REVISTA JURIDICA 2010 by imagencortejunin pj

REVISTA JURIDICA

Comité Directivo Dr. Lorenzo Pablo Ilave García Presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín Dr. Heraclio Munive Olivera Dr. Alexander Orihuela Abregú Directores de la Revista Coordinadores Ing. José Acosta Velarde Abog. Rocío Atencio Leyva Abog. Paul Alva Ricaldi

Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010]

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EDITORIAL ACUCIANTE NECESIDAD DE LA PUESTA EN VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE JUNÍN Dr. HERACLIO MUNIVE OLIVERA DIRECTOR En esta edición de la Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín ―JUSTICIA‖, que constituye un espacio importante para dar a conocer las ideas, sentimientos, experiencias y virtudes que hacen del magistrado un incesante y abnegado luchador por la justicia, la paz social y la democracia, queremos enfatizar sobre la necesidad urgente, que en el Distrito Judicial de Junín, se acelere la implementación para la inmediata puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal. Como sabemos el 28 de julio del año 2004, se promulgó el Decreto Legislativo N° 957 y con éste el nuevo Código Procesal Penal, cuya implementación es paulatina y progresiva, primero en un distrito judicial de una pequeña densidad poblacional, a fin de medir y controlar su funcionamiento, y, luego, en toda la república; se inició en concreto en el distrito judicial de Huaura desde el 1 de julio del año 2006, extendiéndose posteriormente a otros distritos judiciales como La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco y Puno. Estando prevista su aplicación en nuestro distrito judicial para el año 2011. Es interesante que la reforma procesal se realice en estos tiempos donde ya varios países vecinos como Chile, Colombia, Nicaragua, entre otros, la han iniciado con anticipación y éxito, lo que nos ha permitido recoger experiencias de ellos, valorar su organización, observando sus problemas de aplicación y mejoras a su sistema. A pesar de que cada país tiene una ley procesal distinta, lo más importante en toda esta reforma son los cambios estructurales, y esto solo se podrá palpar en la práctica procesal. Lo que se propone con la reforma procesal penal en nuestro país, es una reestructuración orgánica, de convertir el Poder Judicial en una empresa, donde se busque el verdadero fin del proceso: la correcta aplicación del Derecho penal, y no pequeños actos formales y rituales que impidan su materialización. El nuevo Código Procesal Penal, cuya su difusión masiva esperamos que sea sostenida, esencialmente nos presenta un nuevo modelo acusatorio, con rasgos adversativos, o Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010]

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¿Sistema contradictorio o adversarial?, al margen de su discusión doctrinaria, pero lo cierto es que es un instrumento puesto al servicio de un colectivo jurídico conformado por jueces, fiscales, abogados, ciudadanos imputados y otros actores que por distintas razones intervienen; y en este contexto, es decir, más que como una simple herramienta de gestión de procesos, deviene en un cuerpo estructurado mediante el que, desde el punto de vista de la magistratura, lograremos el imperio de la justicia en un Estado Social y Democrático de Derecho. Las bondades del nuevo código penal adjetivo, empezando por el cambio de paradigmas y la asunción de nuevas prácticas y procedimientos internos de trabajo, las ideas fuerza o ejes fundamentales son: a) El establecimiento del juicio oral como fase central del nuevo proceso penal. b) La instauración de un predominante proceso de partes, la incorporación y valoración de las audiencias como principal acto procesal en la fase de la investigación preparatoria, para definir una pretensión y la oralidad como el mejor medio de comunicación entre los sujetos procesales y el órgano jurisdiccional, todo lo que abona a la plena vigencia del principio de contradicción y respecto a la igualdad de armas. c) Superando el criterio tradicional y al modelo antiguo de considerar dos etapas al proceso penal, desde una perspectiva funcional, en el nuevo proceso penal se pueden distinguir 5 etapas como sostiene el prestigioso procesalista Sánchez Velarde: 1) la Investigación preliminar; 2) la investigación preparatoria; 3) la etapa intermedia; 4) el juzgamiento, y 5) la etapa de ejecución1. d) Estableciendo la correcta separación de funciones de investigar y decidir, al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública le corresponde dirigir la fase de la investigación preparatoria desde su inicio, formular la acusación y probar en juicio la responsabilidad de un acusado. Al órgano jurisdiccional compete controlar la investigación preparatoria, dictar las medidas de coerción procesal y limitativas de derechos, dirigir la etapa intermedia, controlar la acusación, dirigir el juicio y emitir el fallo. e) Reconoce ampliamente el derecho del imputado a contar con un abogado para su defensa y a ejercitar ésta en condiciones que le permita ser efectiva y oportuna, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y a interponer todos los recursos que la ley le franquea. Contrariamente a todo esto, en el Distrito Judicial de Junín recuérdese aún sigue vigente el viejo Código de Procedimiento Penales de 1940, y sus posteriores modificaciones, como el actual proceso penal sumario, aplicable a la mayoría de los delitos, que es predominantemente inquisitivo y padece de un déficit de garantismo, dado que supone la participación exclusiva del juez penal en las funciones de investigación y decisión, sin previa audiencia. Mientras en el proceso ordinario, relegado a un reducido número de delitos, está inspirado en un modelo mixto con características de los sistemas inquisitivo y acusatorio, cuya aplicación ha devenido en ineficaz.

SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Edt. IDEMSA. Lima. 2009. Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010]

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Ante esta circunstancia deplorable, un Distrito Judicial de la magnitud de Junín, requiere la inmediata la implementación de la propuesta que trae el nuevo Código, requerimos del respaldo económico suficiente a la Comisión de Implementación, así como de una reingeniería total al interior de la Corte Superior de Justicia de Junín, y del Ministerio Público, órganos que deben contar con la infraestructura necesaria para hacer viable la nueva herramienta jurídica. Esperamos se implemente en el año 2010, es URGENTE. El Director.

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ÍNDICE Editorial Acuciante necesidad de la puesta en vigencia del nuevo Código procesal penal en el distrito judicial de Junín. Dr. Heraclio Munive Olivera I.

II.

DERECHO CONSTITUCIONAL: La constitución ecológica y el derecho a un ambiente sano. Dra. Neil Erwin Avila Huamán ―Píldora del día siguiente‖. Fármaco anulador de derechos. Dra. Silvia Solorzano Astete Tribunal independiente e imparcial. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Perú) Dr. Rubén Daniel Camarena Castillo. DERECHO PENAL: Delitos relativos a la manipulación genética. Dr. Heraclio Munive Olivera El sujeto activo en el delito de peculado. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 Dr. William Cisneros Hoyos ¿Qué se debe probar en el proceso penal por delito de incumplimiento de obligación alimentaria? Dr. Miguel Ángel Arias Alfaro Rol del juez de la investigación preparatoria, en el nuevo modelo del Código Procesal Penal. Dr. Jesús Santana Socualaya Algunas notas del delito de prevaricato en la doctrina y la jurisprudencia Abog. Paul Faustino Alva Ricaldi La transferencia de competencia y su regulación en el nuevo Código Procesal Penal. Dr. James Reátegui Sánchez El control de la acusación fiscal. Dra. Mary Breña Díaz Las pruebas de oficio: ¿Vulnera el sistema acusatorio del nuevo proceso penal y la imparcialidad del juzgador? Dra. Susan Carrera Tupac Yupanqui

III. DERECHO DE FAMILIA: Abuso y maltrato infantil. Dr. Esmelín Chaparro Guerra El desarrollo de los derechos de los niñ@s Dra. Pércida D. Luján Zuasnábar. La tenencia compartida. Dr. Daniel Machuca Urbina Representación procesal en los procesos de alimentos. Dra. Silvia Consuelo Rueda Fernández El derecho alimentario y pensionario en las uniones de hecho.

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Dra. Estrella Armas Inga

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IV. DERECHO CIVIL: Títulos valores y la acción causal Dr. Alexander Orihuela Abregú Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casación civil Dr. Martin Hurtado Reyes El concepto evolutivo de ―justo título‖ y la carencia de títulos comprobativos del dominio como alternativa para usucapir. Reparos sobre las actuales tendencias jurisprudenciales casatorias. Dr. Walter Ávila Gonzáles La medida cautelar de no innovar. A propósito de la aplicación sin proceso previo del artículo 687° del Código Procesal Civil. Dr. César Proaño Cueva Nociones fundamentales acerca de la prescripción extintiva Dr. Jesús Raúl la Madrid Aliaga. La adecuada contracautela de las medidas cautelares. Abg. Vladymir Villarreal Balbín. V.

DERECHO DE PERSONAS Y OTROS: El sistema de justicia Dr. Ricardo Corrales Melgarejo Ensayo de colaboración de poderes en Tarma Dr. Ricardo Corrales Melgarejo El sacerdocio jurídico: pautas para exorcisar al cronófago jurídico Guillermo Flores de la Cruz ¿Siempre existió tutela jurisdiccional frente a los actos de la administración pública? Brenda Liz Molina Cuicapusa El principio de legalidad en el proceso sancionatorio administrativo Abog. Rocio Atencio Leyva Un caso para recordar Abog. María Elena Aquino Ojeda

VI. INSTITUCIONAL: Acciones realizadas por presidencia de la Corte Superior de Justicia de Junín

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DERECHO CONSTITUCIONAL

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LA CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA Y EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO

Neil Erwin Ávila Huamán Juez suplente del Primer Juzgado de Paz Letrado de Huancayo.

Se entiende por medio ambiente o medioambiente al entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto. Comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinado, que influyen en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Es decir, no se trata sólo del espacio en el que se desarrolla la vida sino que también abarca seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones entre ellos, así como elementos tan intangibles como la cultura1.

la persona, ha establecido que ésta determinado por el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio ambiente se preserve4. El derecho de gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado supone la facultad de las personas de disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de modo natural y armónico; y en caso de que el hombre intervenga, tal intervención no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute de un entorno que pueda ser catalogado como adecuado para el desarrollo de la persona. De este modo, no se trata de cualquier entorno, pues afirmar lo contrario afectaría el goce del derecho de gozar de un medio ambiente sano y equilibrado5.

El artículo 22 inciso 2 de Nuestra Constitución Política del Estado reconoce que: “Toda persona tiene derecho: A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”2, es decir, se establece un derecho fundamental de la persona, el de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

En ese entendido, el derecho a que el medio ambiente se preserve entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Obviamente tal obligación alcanza también a los particulares.

En relación al medio ambiente, éste ha sido entendido por nuestro Tribunal Constitucional como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven, de tal forma que en la noción de medio ambiente debe comprenderse tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza, como son: el aire, agua, suelo, flora, faunacomo el entorno urbano3.

El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia expedida en el expediente No. 03448-2005-PA-TC, seguido por Asociación de Propietarios del Sector Imperial del Asentamiento Humano Pamplona Alta del distrito de San Juan de Miraflores contra la sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima, en su fundamento 4 ha desarrollado que, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone la

Asimismo en relación al contenido esencial del derecho fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de 1 2 3

http://es.wikipedia.org/wiki/Ambiental. Constitución Política del Perú de 1993. Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente No. 0048-2004-AI/TC, Fundamento 17.

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Ídem Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente No. 03448-2005-PA/TC, Fundamento 3.

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LA CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA Y EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Neil Erwin Ávila Huamán

exigencia de condiciones mínimas que el Estado debe asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo, siendo que el Estado no solo está obligado jurídicamente a establecer estas condiciones mínimas de modo técnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el respeto de los demás agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de actividades reguladoras imponiendo estándares mínimos, pero, además, se compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos estándares mínimos y, como resulta evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su vulneración como resultado de la actividad de terceros.

Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, ―en su calidad de contribuyentes sociales‖6.

En dicha decisión a más de coadyuvar al fortalecimiento de la gestión ambiental, proteger y aprovechar mejor nuestros recursos, determina las restricciones al libre comercio y a la libre contratación, sosteniendo que, las tensiones que se susciten entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las libertades económicas, deben de ser ponderados, a partir de que los mismos no son absolutos, sino que deben de ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, como la protección de los daños al medio ambiente y a la salud pública.

Asimismo en relación a los estándares mínimos en las zonas urbanas, ha precisado que, el derecho de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone también el derecho de los individuos que viven en zonas urbanas a que estas reúnan estándares mínimos que posibiliten su desarrollo; ello implica para el Estado una labor de planificación, de tal forma que se asegure a sus pobladores, entre otras cosas, un mínimo de áreas verdes.

Se sostiene además que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado, la protección del medio ambiente es una obligación no solo estatal sino de la sociedad en su conjunto.

Detalla que la precisión de estándares mínimos de áreas verdes en los centros urbanos supone una labor técnica de desarrollo infra constitucional, siendo que cualquier modificación de los estándares mínimos requiere, necesariamente, de una justificación técnica sustentada, no en razones de oportunidad sino de calidad de vida de la población de la zona. En este sentido, corresponde recordar que la planificación urbana supone una labor de interés público en favor de una comunidad determinada. Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano en una reciente sentencia expedida en la demanda presentada por una empresa para importar vehículos usados nos estable lineamientos constitucionales sobre la ‗Constitución Ecológica‘ advirtiendo que, no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental, agrega que la misma tiene triple dimensión:

Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del estado proteger las riquezas naturales de la Nación. Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales.

En cuanto a la contaminación del aire refiere el desinterés del estado como de la sociedad en su conjunto, sobre la problemática del aire, razón por el que se hace necesaria una intervención concreta, dinámica y eficiente del Estado dado a que el derecho a la salud se presente como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención, no siendo por ende constitucionalmente admisible el diferimiento de tales políticas públicas, por lo mismo es que exhorta a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solución de la problemática de la contaminación del aire, los niveles de

Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente No. 03610-2008-PA/TC, fundamentos 33 y 34.

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LA CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA Y EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Neil Erwin Ávila Huamán

accidentalidad y la renovación del parque automotor.

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PILDORA DEL DIA SIGUIENTE. Fármaco anulador de Derechos

Silvia Solórzano Astete Doctorado de Derecho USMP

En estos últimos meses se ha abierto una gran discusión entre diversos sectores de nuestra sociedad a raíz del fallo emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente numero 2005-2009-PA/TC, respecto a la prohibición de entregar y distribuir de forma gratuita y a nivel nacional la píldora del día siguiente a los sectores populares de mayor pobreza de nuestro país, como métodos de planificación familiar de emergencia. Entonces, salta la siguiente pregunta ¿es posible que la utilización de algunos métodos de planificación familiar puedan anular o menoscabar derechos fundamentales de las personas como por ejemplo: el derecho a la vida, integridad física -salud-, a la autodeterminación reproductiva, información, y del consumidor; derechos que se encuentran reconocidos por nuestra Constitución Política del Perú, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú? Si bien es cierto, que los problemas del elevado crecimiento de la población sobre todo en sectores de escasos recursos económicos (asentamientos humanos, pueblos jóvenes, barriadas, otros sectores populares), que trae como consecuencias la desnutrición, bajo rendimiento académico, deserción escolar, proliferación de enfermedades, entre otras, reduciendo aun mas sus ingresos económicos que hacen imposible cumplir las exigencias de una vida moderna, que conducen a que los padres invierten cantidades significativas de dinero en cada uno de sus hijos para prepararlos adecuadamente en todos los aspectos de su personalidad, entre otros factores, ha generado una preocupación constante de los gobernantes, es por ello que se han creado programas de prevención del crecimiento desproporcional de la población,

legitimándose sus acciones en lo previsto por el articulo 6º de la Constitución Política, que establece ―que la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables‖, razón que justifica la expedición de la Resolución Ministerial numero 668-2004/MINSA aprobando las ―Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que contiene los métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo‖, encontrando como una de sus alternativa de prevención el uso de los métodos anticonceptivos de emergencia para evitar los embarazos no deseados. Se trata, pues, de una decisión acertada por parte de las instituciones del Estado (de promocionar métodos y técnicas de planificación familiar), sin embargo, al momento de acogerse tales métodos anticonceptivos de prevención, han dejado de lado ciertos deberes fundamentales delegados a la comunidad y al Estado, dispuestos por nuestra Constitución Política, tales como: la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad, el de proteger especialmente a la madre…, de la salud; contemplados en los artículos 1º, 4º y 7º; entendiéndose: a) a la persona humana y al respeto de su dignidad como el valor supremo de la sociedad y el Estado, porque a partir de tal concepción emergen los derechos fundamentales bien llamados derechos humanos; b) la protección especialmente a la madre, que de un lado incluye su subsistencia, la atención de su salud y la del concebido así como la protección general de su seguridad; y, c) de la salud, que no solo engendra el derecho de su protección sino el deber de promocionarla y defenderla, por cuanto, antes de disponerse la distribución del método anticonceptivo oral de emergencia, la institución encargada –

PILDORA DEL DIA SIGUIENTE. Fármaco anulador de Derechos Silvia Solórzano Astete

Ministerio de la Mujer-, debió previamente informarse e informar a los usuarios de estos productos, si su uso podría tener efectos negativos en la salud de la mujer o también efectos abortivos, mas aun, considerando que del estudio de la ciencia médica aun no se ha determinado con exactitud la teoría científica más apropiada entre las múltiples que existen que pueda identificar el momento en el que la vida humana empieza, pudiendo hacerse propia cualquiera de estas teorías para resolver el estado de la cuestión, de modo que si nos dejáramos llevar solo por lo que se indica en la posología de los cinco productos analizados en la sentencia del TC, se llegara a concluir que los anticonceptivos oral de emergencia no prestan la seguridad y garantía del caso porque en todos sus preindicaciones existe expresiones de textura abierta, pudiendo por ende, albergarse la posibilidad de la existencia del ―tercer efecto‖; que se traduce de la indicación: ―que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, prefieren interferir o impedir la implantación―, entonces, de la acción de impedir la implantación del concebido en el útero de la madre, se evidenciaría el daño ha producirse en el concebido, en el caso hipotético de que el Tribunal Constitucional o los jueces ordinarios optaran por aceptar la TEORÍA DE LA FECUNDACIÓN o también llamada de la penetración del ovulo por el espermatozoide cuyo argumento principal radica en afirmar que el ovocito fecundado – dando lugar a la célula diploide, en el transcurso normal de su desarrollo-, conducirá a un ser humano, esto se explica en el hecho de que la fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide con la cual se inicia el desarrollo embrionario‖1, es decir, la vida de un nuevo individuo. Esta teoría tiene como procesos de fecundación las siguientes etapas: a) penetración de la corona radiante, una vez que toma contacto con la corona radiante, cada espermatozoide trata de alcanzar la membrana pelúcida avanzando entre las células foliculares; b) reconocimiento y adhesión, a continuación los 1

BLASI, Gastón Federico. ―Sobre el inicio de la existencia del ser humano. Un análisis jurídico‖. Consulta: 05 de diciembre de 2009.<www.revista persona.com.ar/Persona45/45.Blasi.htm>

espermatozoides y la membrana película se adhieren finalmente entre sí; c) reacción acrosómica, se desencadena cuando el espermatozoide se pone en contacto con la membrana pelúcida; d) denudación, es el desprendimiento de la corona radiante, cuyas células foliculares se separan y se dispersan por acción de la hialurónidasa que sale de los acrosomas, ya que esta enzima hidroliza al acido hialurónico que las mantiene unidas; e) penetración de la membrana pelúcida, crea las condiciones para que el espermatozoide pueda atravesar la membrana pelúcida en busca de la membrana plasmática del ovocito; f) fusión, las membranas en contacto se presiona y entre los citoplasmas de ambos gametos se establece la continuidad que permite la entrada del contenido del espermatozoide en el interior del ovocito; g)bloqueo de la polispermia, con el fin de neutralizar la entrada de nuevos espermatozoides y evitar la polispermia, apenas se fusionan las membranas plasmáticas de ambos gametos se produce la reacción cortical, lo cual altera la estruja molecular de la membrana pelúcida y provoca la inmovilización y expulsión de los espermatozoides atrapados en ella; h) reasunción de la segunda división meiótica por parte de ovocito, mientras ocurre el bloqueo de la polispermia, el ovocito reanuda la segunda división meiótica la cual genera dos células haploides; i) formación de los pronúcleos masculinos y femeninos se dirigen a la región central del cigoto, donde se desarrollan los cromosomas y se replican al ADN; j) singamia y amfimixis, los pronúcleos se colocan uno muy cerca del otro en el centro del cigoto y pierden sus cariotecas-singamia, mientras tanto los cromosomas duplicados vuelven a condensarse y se ubica en la zona ecuatorial de la célula, como una metafase mitótica común-anfimixis, esta ultima que representa el fin de la fecundación2; entonces quienes propugnan por esta corriente; afirman ―que ya estamos frente a una persona ‖en acto‖ toda vez que durante el desarrollo solo completa sus potencialidades presentes desde el inicio,

Loc. cit. (BLASI, Gastón Federico)

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PILDORA DEL DIA SIGUIENTE. Fármaco anulador de Derechos Silvia Solórzano Astete

En su defecto si considera la TEORÍA DE LA SINGAMIA o teoría de la unión de los pronúcleos del ovulo y el espermatozoide, que consiste en la fusión de los elementos suministrados por ambos sexos en el acto generativo, causa la procreación, es decir que se forma un nuevo ser, debido a tal proceso aparece un nuevo individuo distinto de la especie; un ente singular con existencia propia, nacer, no es comenzar a vivir sino salir después que se ha adquirido el desarrollo necesario – la criatura- es anterior al nacimiento. Luego que el espermatozoide ha penetrado el ovulo, aproximadamente entre los 12 y 18 horas posteriores se produce la fusión de los núcleos de las cedulas femeninas y masculinas conocido como singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose una nueva célula – cigoto -, con nueva y única identidad genética3. Para esta teoría el instante de formación del cigoto marca el inicio de la vida del ser humano.

atentado del derecho a la vida, y a la integridad física del concebido. Sobre la base de no haberse precisado las consecuencias de este ―tercer efecto‖ de los anticonceptivos citados u otros de similar composición química, podría vislumbrarse de que su uso constante o permanente trae como consecuencias daños en la salud de la mujer tales como la infertilidad, cáncer, entre otros. Siendo así, y existiendo otros métodos de planificaciones familiar igualmente eficaces, corresponde al Estado en su rol de protector del ser humano y de su dignidad, adoptar, promover y publicitar otros métodos de planificación familiar que no causen daño a la salud y no recurrir al facilismo criollo de persistir por el uso de anticonceptivos de emergencia orales en mujeres que no ha alcanzado un nivel promedio de preparación para entender el riesgo que produciría ingerir dichas píldoras. En ese sentido, cabe precisar que con la prohibición temporal de la distribución de estos anticonceptivos de ninguna manera se quebranta el derecho a la autodeterminación reproductiva por existir otros métodos igualmente eficaces para prevenir embarazos no deseados, ya que de permitir en forma ligera el uso de este producto en defensa del derecho de la autodeterminación reproductiva en todos los sectores poblacionales, sin tener la información suficiente sobre la seguridad y efectividad de estos productos, se contravendría a la protección de algunos derechos fundamentales en favorecimiento de otros de igual rango. Esto implica la colisión de derechos fundamentales tales como la vida, integridad física, autodeterminación reproductiva, encontrándonos frente a un tipo de caso difícil, siendo necesario recurrir para su solución a la postura de Dworkin de la Aplicación de Principios, optando por los principios más valiosos, ponderación, desde el punto de vista moral y político, siendo que en el caso materia de análisis, el derecho a la vida humana y la salud componentes de la dignidad de la persona, sobre el derecho de autodeterminación reproductiva.

Por obvias razones, resulta innegable afirmar que la píldora del día siguiente que actúa durante las 72 horas de producido el acto sexual según la posología de los anticonceptivos de emergencia oral precitados, impiden que el cigoto pueda desarrollarse al no implantarse en el útero de la madre, lo que evidencia la afectación a la vida del concebido, que tiene la calidad de sujeto de derecho, habiendo por ende adquirido desde ese instante derechos patrimoniales y extrapatrimoniales; siendo que los derechos patrimoniales se encuentran condicionados a su nacimiento, mientras que los derechos extrapatrimonales pueden ejercitarse en su estado de concebido -, por cuanto gozan del derecho a la integridad física y a la vida, por esta razón en el articulo 124-A del Código Penal, se dispone sancionar el delito de lesiones en el concebido, tutelando de esta manera, su integridad física, lo que significa que la norma castiga los actos que mediante la administración de medicamentos inadecuados como el uso de ciertos anticonceptivos producen graves daños en la salud del feto desde su concepción, con esa razón estamos frente al

Loc. cit. (BLASI, Gastón Federico) Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010]

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TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Perú) Rubén Daniel Camarena Castillo. Juez Primera Instancia. Docente Universitario. CONTENIDO: Contenido normativo en la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y comparada. Concepción del juez en el modelo clásico. Función del juez en el derecho contemporáneo. Función del juez a la luz del Derecho Internacional Público y los DD. HH. El Tribunal europeo de Derechos Humanos. Juez Independiente e Imparcial. Jurisprudencia comparada. Reflexiones. Conclusiones. Propuestas. ABSTRACT: Con la globalización, y que todo Estado es parte de la aldea global, es necesario discurrir como piensa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto al Tribunal independiente e imparcial, para ello señalamos inicialmente la positivización que da Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, comparado a nivel internacional en los pactos sea universal o continental, se desarrolla una vertiente doctrinal teórica política. Y se analiza sentencia del TEDH también en forma comparada, se reflexiona, dándose conclusiones y propuestas. PRIMERA PARTE CONTENIDO NORMATIVO EN LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y COMPARADA. La carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 47 establece respecto a un juez independiente e imparcial: ―Toda persona cuyos derechos y libertades garantizadas por el Derecho de la Unión hayan sido violadas tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. A nivel universal existe la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 10 señala: ―Toda persona tiene

derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal‖. Para un sector de la doctrina ésta declaración no tiene fuerza vinculante, pero para otro sector se invoca como costumbre internacional y si tiene fuerza en los Estados, pero cualquiera fuera el caso se evidencia que su valor de principio es, innegable, por ello también lo citamos como parte del ordenamiento internacional. A nivel americano en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.1 señala ―Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter‖.

TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Perú) Rubén Daniel Camarena Castillo

A nivel de constituciones políticas tenemos:

conocida por todos, a la cual se someta en aras de una convivencia pacífica. 2) Falta de un juez público e imparcial que resuelva los conflictos. 3) Falta de un poder que dé fuerza a las sentencias dictadas por los jueces. Tal situación de juez imparcial ya se vislumbraba como presupuesto necesario para la solución de conflictos, pero a pesar de que en dicha concepción de John Locke no existía un poder judicial independiente ya que solo concebía dos el legislativo y el ejecutivo, se evidencia su trascendencia por ello cuando se habla de la función del legislativo que da las leyes y el ejecutivo que da cumplimiento, en la concepción de Locke, si erraba el ejecutivo ―no queda más remedio que apelar a los cielos2‖, Montesquieu3 considera influenciado por Locke ―la necesidad de separar el poder ejecutivo del poder legislativo, y también es preciso separar al poder judicial‖; el pensamiento de Montesquieu concibe a un poder judicial independiente, lo que no estaba claro en el pensamiento de Locke.

a.- España: en el artículo 24.1 de la Constitución Política indica ―Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Así mismo el artículo 117.1 indica ―1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley‖. b.- Perú: en el artículo 139.2, 3 de la Constitución Política señala ―Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. ―La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional‖. Entonces a nivel internacional existe positivización normativa de que es garantía la existencia de un juez independiente e imparcial, a nivel preliminar esta no es una conclusión sino es necesario desarrollar que entendemos de ello, y que entiende de ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este modelo estaba imbuido de un marcado positivismo, pleitesía a la ley, como se considera al poder legislativo: el primer poder, por que su poder emerge del pueblo, y las leyes que daban no cabían cuestionamientos, incluso por esa situación muchos consideraban que el juez es boca de la ley, Napoleón no querían que se interprete su ley sólo debe aplicarse, entonces la independencia estaba relacionado como cumplimiento de aplicación de la ley y a decir de Hans Kelsen4 el derecho desde el punto de vista estático o dinámico sólo se refieren a

SEGUNDA PARTE I. CONCEPCIÓN DEL JUEZ EN EL MODELO CLÁSICO Nuestra libertad inicialmente era al libre arbitrio, cada persona era asimismo libre de hacer lo que mejor creía conveniente para su interés, era una libertad natural, pero tal situación ponía en peligro su propia subsistencia, entonces renuncia a tal libertad natural para someterse a una libertad civil, ello sucede como afirma John Locke1 por tres razones: ―1) Falta de una ley

Citado por Juan Morales Godo, en materiales del curso Función Jurisdiccional, de la Maestría Política Jurisdiccional. El Juez en las concepciones del Estado Liberal revolucionario. Locke y Montesquieu.

2 3 4

―Segundo tratado sobre Gobierno Civil‖, pág.55-56. Ídem, Pág. 58. Ibídem. Hans Kelsen sostiene: ―considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a los cuales los hombres prestan o no conformidad. En cambio si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Teoría Pura del Derecho Editorial Universitaria de Buenos Aires. Decimoctavo edición. 1994. página 43.

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normas jurídicas en este caso a los dado por el legislativo, si bien Kelsen también concibe a una Constitución pero ello era una paranormal.

origen no de pacto humano, sino como una consecuencia de una norma superior distinta a lo dado por el ser humano, entonces el juez independiente o imparcial tendría que estar imbuido, no sólo de norma jurídica.

Aparte de la sola teoría jurídica positivista existe también la teoría ius naturalista que concibe al derecho no sólo a la norma jurídica sino también el aspecto moral como parte integrante de ella así considera la ley o la norma como derecho objetivo y a la facultad moral como derecho subjetivo5.

II. FUNCIÓN DEL JUEZ EN DERECHO CONTEMPORÁNEO

En esta etapa existe un rol fundamental la forma de entender un estado de derecho y un estado constitucional (para otros, constitucional de derecho), en el primero se rendía culto a la ley y como el poder legislativo es el que da ley, el juez es boca del legislativo y no debe de interpretar sobre su texto expreso de dicha ley, lo contrario sería prevaricato, en el segundo tiene prevalencia la Constitución Política del Estado, y el juez debe de interpretar la ley (dado por el legislativo) en consonancia con la constitución, puede inaplicar dicha ley si considera contrario a la Constitución, es decir el juez no es boca de ley. Juan Morales Godo señala7: ―esta forma de entender el derecho, el papel que juega el legislador y el juez, ha sido cuestionada por los europeos, lo que ha generado una nueva teoría denominada constitucionalismo moderno o neoconstitucionalismo, que descubre nuevos roles en los actores del derecho, cuestionando el tradicional estado de derecho, perfilando y prefiriendo el Estado Constitucional. En esta perspectiva, el poder se somete a la Constitución, no sólo a la ley, donde existen mayores dificultades de manipulación para los gobernantes de turno‖. Entonces surge una forma distinta de entender al derecho inicialmente como hemos visto era un estado legislativo, ello parte de la desconfianza hacia el Juez, es decir se concebía al juez como no imparcial y tenía que sujetarse a lo dicho literalmente por el legislador, pero en el Estado Constitucional se cuestiona tal positivismo y también se cuestiona el principio de legalidad, por que

Ya en estas concepciones se tenía modelos de justicia, ello es trascendental por que va emparejado con modelos de jueces, y aunado a ello sobre la independencia e imparcialidad, a decir de Locke entonces no era necesario un juez independiente sino que este sea un apéndice de otro poder, para tal modelo solo era suficiente poder legislativo y ejecutivo y si había un intríngulis entre ellos, no había forma que los humanos solucionaran su caso, si bien es cierto que Montesquieu concebía una tripartición de poderes, pero todo ello dentro de un estado político no democrático ya que concibe la existencia de tres gobiernos distintos el republicano, monárquico y el despótico, por ello afirma ―cada pueblo tiene las formas de gobierno y las leyes que son propias a su idiosincracia y trayectoria histórica, por lo tanto no existe un parámetro desde el cual juzgar la bondad o maldad de sus cuerpos legislativos6‖, tampoco entonces existía un juez independiente e imparcial. La concepción naturalista, apegada a un sentido moral concibe el derecho como 5

Cristóbal Orrego Sánchez. La introducción crítica al derecho natural y la renovación del iusnaturalismo clásico. Universidad de Los Andes (Santiago – Chile) pagina 58. Compendio Natura. Ius ratio. Estudios sobre la filosofía jurídica de Javier Hervada. Ara Editores. 2005. Cita hecha por el profesor Juan Morales Godo, en materiales del curso Función Jurisdiccional, de la Maestría Política Jurisdiccional. El Juez en las concepciones del Estado Liberal revolucionario. Locke y Montesquieu. ―del espíritu de las leyes‖, página 59.

Juan Morales Godo, en materiales del curso Función Jurisdiccional, de la Maestría Política Jurisdiccional. El Juez y la ley en el constitucionalismo presente: Zagrebelsky y Prieto, página 66.

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todo ello esta supeditado a la Constitución, se otorga -desde nuestro punto de vistamayor amplitud en su función al juez, ello va relacionado con su independencia, siendo su actuación más preponderante, si bien se toma en cuenta la norma dada por el legislador, pero el contenido es acabado por el juez en la aplicación en un caso concreto. La independencia e imparcialidad del juez depende de varios factores jurídicos y políticos ya que tal actuación se concretiza en la realidad en las decisiones que toman los jueces, pero ello también se trasunta en la forma de ingreso a la judicatura, la inamovilidad en el cargo, la responsabilidad de los actos, el sueldo, infraestructura, logística que se otorga para el desarrollo de la función, entre otros, muchas veces al no haber ello no se cumple con una justicia independiente. III. LA FUNCIÓN DEL JUEZ A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y LOS DERECHOS HUMANOS La función del juez en el derecho internacional público es muy compleja de poder delimitar, el carácter problemático se da como lo indica José Pastor Ridruejo 8 en tres aspectos: 1) Por carencias institucionales que motivan incertidumbre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la prevención y sanción de las violaciones y una politización extendida; 2) No existe por lo pronto en la sociedad internacional un órgano normativo equiparable al que en los Estados ejerce el poder legislativo. 3) En el plano de la prevención y sanción de las violaciones, la situación institucional de la sociedad internacional no es mejor.

Pastor Ridruejo, José. El concepto del Derecho Internacional Público. Curso de Derecho Público y Organizaciones Internacionales. Octava Edición. Madrid Tecnos 2001. página 21-24. Tomado de compilación realizado por el profesor José Burneo Labrín. PUCP. Maestría en Política Jurisdiccional.

El contexto del derecho internacional público ha variado ya que en lo clásico solamente el Estado era sujeto de derecho, y había principios como el derecho a la guerra que facultaba a los Estados poder iniciar el mismo, todo ese contexto ha variado después de la segunda guerra mundial y con la Carta de la Naciones Unidas (1945), así como con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), donde el ser humano se le considera ya como sujeto de derecho internacional, y también a las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional, dándose distintos pactos o convenios internacionales como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (1950), creándose organizaciones universales como la Organización Mundial de las Naciones Unidas (1945), y a nivel continental como la Organización de Estados Americanos (1948), la Unión Europea (1993) que es una comunidad internacional singular, dentro de ese contexto era necesario que exista un organización jurisdiccional u de otra similar denominación -a efectos de que la gran cantidad de normatividad internacional, los delitos internacionales, los contratos internacionales, etc.,- se encargue de garantizar su vigencia y sancionar su no observancia, ante ello surge el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1998), la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Internacional Penal, es entonces estos tribunales internacionales cuya composición es por jueces, que también deben ser imparciales e independientes. Pero lo que surge con toda esta internacionalización o globalización, es, que no sólo el ordenamiento jurídico interno es referente para el juez sino también el ordenamiento internacional cuya estado es parte o los derechos humanos, cuya vigencia es universal, tal situación también hace adecuadamente un juez independiente e imparcial.

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TERCERA PARTE

conocimiento de los hechos y de la norma para que se forme convicción de la misma, ese proceso interno de convicción también debe ser imparcial evitando prejuicios, o toma de posición predeterminada, situaciones de identificación de su personalidad, opción religiosa, política, filosófica, gustos, opción sexual y otros que interfieran que de una manera ―sin interferencias‖ la formación de convicción sea transparente, ―pura‖.

I. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto al juez independiente e imparcial ha tenido oportunidad de referirse en varias de sus sentencias las mismas que servirán de sustento en la presente. Así en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, de 1 de octubre de 1982 caso Piersack contra Bélgica9,10 refiere el TEDH ―si la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, especialmente conforme al artículo 6.111 del convenio, de diversas maneras. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un Juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a sí éste ofrece las garantías suficientes para excluir duda razonable al respecto‖.

b.- Desde el punto de vista objetivo, se refiere al aspecto externo de juez y para ello se sustenta en hechos exteriores que no ofrezcan dudas razonables de su imparcialidad, como toma de conocimiento de los hechos en forma directa de una de las partes en desmedro de la otra, actitudes dentro del proceso, conductas que hagan presumir favorecimiento a una de las partes, esta es la más fácil de poder observar y acreditar, aunque ambas – ésta y la anterior- deben ser probadas. Esta imparcialidad considera el TEDH que debe de ser en forma total, si existiera una tenue acreditación de situaciones que involucren parcialidad sea subjetiva u objetiva el juez debe de apartarse del proceso, ello se ve reflejado cuando señala – en la misma sentencia materia de análisis―en cualquier caso, importa poco saber si, como cree el Gobierno, el señor Piersack ignoró éstos hechos en aquél momento. Como tampoco es necesario tratar de medir la extensión precisa del papel jugado por el señor Van de Walle12, realizando otras investigaciones en orden a determinar, por ejemplo a si recibió o no la nota (..). Es suficiente constatar que la imparcialidad del ‗Tribunal‘ al que incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podía ser sometida a duda‖.

Así desdobla en dos situaciones para poder sostener la imparcialidad de un juez: a.- Desde el punto de vista subjetivo que, cae dentro de la esfera interna del juez, es decir la forma como desarrolla el proceso de internación del

Material proporcionado por la Cátedra de Seminario Jurisdicción Internacional TEDH. En este caso Piersack (ciudadano Belga) señala en un proceso es condenado por un presidente de la audiencia que juzga y condena, cuando había formado parte del Ministerio Público en la fase de instrucción. Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950). Artículo 6.1 ―Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella‖.

Esta persona es un funcionario que a nivel de adjunto primero del procurador del Rey firmo con sus iniciales el escrito –que contenía el arresto dictado por un juez del demandante- y lo remitió al oficial del Departamento del Ministerio Fiscal.

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Como se aprecia del razonamiento del TEDH, el hecho de que un funcionario ha tomado conocimiento sobre la existencia del proceso y ha participado en ella, a si haya sido sólo como trámite de un documento, pero como autoridad, ello es suficiente para que posteriormente tenga que apartarse si llega a conocer dicho proceso aún como autoridad distinta, tal posición ayuda a garantizar un juez imparcial del cual todo ciudadano debe de tener la seguridad de imparcialidad sin dudas alguna. En la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué, y Jabardo contra España 13, en ella el TEDH analiza también sobre la imparcialidad del juez, desde el punto de vista cambio de composición de la sala inmediatamente antes del comienzo de los debates14, es necesario indicar la decisión en mayoría – que finalmente es la decisión del TEDH- y la postura minoritaria. Veamos la decisión del TEDH –pero con la precisión de que son 10 votos contra 8parecería que existiesen dos posiciones: 1.- En su parte considerativa sostiene que, no existe imparcialidad por el cambio de composición de la Sala, refiere de esta manera el tribunal: ―para el tribunal, las circunstancias que rodean el cambio de la composición de la Sala en litigio, no parece que pueda poner en duda la imparcialidad del tribunal. Por el contrario, hay que averiguar si este mismo cambio tuvo incidencia en el carácter equitativo del proceso y especialmente del juicio oral..‖; 13

Tomada de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Compilación. Francisco Javier Díez Revorio. Palestra Editores. Lima-2004. página 568 – 623. Introducimos un pequeño resumen para poder apreciar el contexto: ―el mismo día del juicio el presidente… de la Sala en lo Penal debió ausentarse por enfermedad de un cuñado,.. otro de los magistrados se vio impedido pues dejo de pertenecer a dicha sección, lo sustituyeron..‖.

entonces en un sentido solo y sólo existiese un cambio de composición de la sala no existe parcialidad, pero si dicho cambio se analiza con otras premisas podría determinarse lo contrario. 2.- En su parte decisoria toma la posición que hubo violación del artículo 6.1 del convenio, en su conclusión indica: ―teniendo en cuenta el traslado tardío de los demandantes desde Barcelona a Madrid, el cambio inopinado en la composición de la sala inmediatamente antes de comienzo de juicio oral, a brevedad de éste y, sobre todo las circunstancias de que los elementos probatorios más importante no fueron practicados y discutidos de manera adecuada…‖. Entonces el TEDH declara que hubo atentado al artículo 6.1 del convenio desde el punto de vista de proceso justo y público. Pero es necesario además señalar la posición de la minoría ya que ello ayudara a tomar posición respecto a lo analizado, los votos de los 8 jueces en minoría señala: ―Cambio en la composición de la sala inmediatamente antes del comienzo de los debates. Según la mayoría, los acusados podrían temer legítimamente que, esta situación, el nuevo presidente conociese mal un asunto complejo. Este argumento desconoce el importante papel del magistrado ponente quien se encarga de informar al tribunal y de proponer la sentencia y quién, después de todo, permaneció en su puesto durante todo el procedimiento..‖ El cambio de composición de la sala inmediatamente ante de los debates implica que los otros dos jueces no conocen el proceso y si eso es así como podrían dar una sentencia imparcial, ya que si nos remitimos al caso Piersack contra Bélgica, se sostuvo que la imparcialidad se da desde el punto de vista subjetivo y objetiva, entonces desde el punto de vista subjetivo como se podría formar convicción un juez sin saber el caso?, y si se aúna su decisión al ponente, ello no es imparcialidad ya que la convicción propia es interna, no es del

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colega, si bien es cierto existe un ponente esto es para facilitar el trabajo, pero no para que uno sólo asume la postura total, sino no, no se requeriría un tribunal colegiado y bastaría un juez o tribunal unipersonal, también se atenta la imparcialidad objetiva ya que, si ella significa que los hechos externos no den un atisbo de parcialidad, al cambiarse la composición intempestivamente sin que sea notificado las partes, el procesado siente un proceso no transparente, en la sentencia del caso Piersack contra Bélgica, se es contundente se atenta el principio de juez imparcial sólo ese hecho.

imparcialidad e independencia ya que si no existe ello, la justicia no va inspirar confianza menos respeto. En esa misma sentencia el TEDH también describe que la imparcialidad lo disfrutan los litigantes u otro partícipe, señala las reglas del desacato pueden servir para salvaguardar los derechos de los litigantes; este objetivo se engloba en la frase (garantizar la actividad de imparcialidad del poder judicial): se trata de derechos, pues los individuos lo disfrutan a título de litigantes, es decir, de personas relacionadas en el aparato de la justicia, y no se asegura la autoridad de esta última sin proteger a cualquier partícipe o recurra a ella‖.

Pero en este caso el TEDH refiere que el cambio de composición de la sala momentos antes del inicio de los debates aunado al hecho de demora, a las circunstancias de los medios probatorios se atenta contra un juicio justo.

Debe de enfatizarse lo que el TEDH describe que la imparcialidad lo disfrutan las personas que son litigantes o que se encuentran relacionados en el aparato de justicia, y nosotros decimos que el término ―o que se encuentran relacionados al aparato de justicia‖ en su forma más amplia es decir la sociedad ya que la sociedad es quien al final debe de percibir el actuar imparcial e independiente de los jueces, ello le va otorgar legitimidad a los jueces, entonce a la sociedad le interesa la existencia de un tribunal imparcial e independiente por que es garantía dentro de un estado democrático.

En la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, de 26 de abril de 1979 caso Sunday Times contra Reino Unido15; el TEDH, desarrolla que se entiende por el término ―poder judicial‖, así señala ―el término de poder judicial (judiciary) hace referencia tanto al aparato judicial o al sector judicial del poder como a los jueces que actúan de forma oficial. En cuanto a la expresión ―autoridad del poder judicial‖, refleja esencialmente la idea de que los tribunales constituyen los organismos adecuados para apreciar los derechos y las obligaciones jurídicas y decidir sobre las diferencias y concordancias que el público considera como tales y su aptitud para realizar esta tarea les inspira de respeto y confianza‖.

En la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, de 26 de octubre de 1984. Caso Cubber contra Bélgica16, el TEDH, amplia el desarrollo dado en el caso Piersack, sobre a que la imparcialidad se apreciaba desde dos puntos de vista uno subjetivo y otro objetivo, en esta ocasión señala: ―el tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva

Consideramos importante para el tema que nos ocupa que el TEDH considera, que la función judicial; debe de inspirar respeto y confianza, ello conlleva a concluir que debe de existir una justicia transparente, tal situación tiene relación directa con la 15

Tomada de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Compilación. Francisco Javier Díez Revorio. Palestra Editores. Lima-2004. páginas 269333.

Tomada de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Compilación. Francisco Javier Díez Revorio. Palestra Editores. Lima-2004. páginas 481512.

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objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia; según un adagio inglés citado en la sentencia (..) ―justice must not Orly be done: it must also be seen to be done‖. Tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Casación de Bélgica (…) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el orden penal, por los acusados‖.

Esta postura del TEDH es trascendental, por que un tribunal internacional señala que los pactos internacionales deben de primar sobre la norma interna (nacional), e incluso debe de buscarse su adecuación a esos fines y los Estados no debe de dar excusa cuando no dan mecanismos legales para que ello se cumpla, tampoco deben de sustentar cuales serían los medios ha emplear para que se cumpla, sino que debe de efectivizarse, realizarse el cumplimiento de un convenio o pacto internacional, este debe ser el juez en la perspectiva del derecho internacional público y dentro de los Derechos Humanos, el juez hoy en día, no basta con la aplicación de la ley en referencia su constitución interna, sino que también debe de cuidar que tal desarrollo normativo no tenga contravención con las normas internacionales, así mismo que no contravengan los Derechos Humanos, en una aldea global el juez su imparcialidad sólo tiene connotación nacional trasciende a ello, tiene connotación internacional su imparcialidad, ya no sólo es la aldea local que le interesa tener jueces imparciales sino también a la aldea global, le interesa tener jerez imparciales en cualquiera de los países del orbe, la sociedad internacional ya no es ajeno a ello.

El TEDH introduce tres presupuestos para entender al juez imparcial: 1.- Que la evaluación de imparcialidad esta unido entre lo subjetivo y objetivo, ambas se correlacionan, un análisis, sólo de uno de ellos; sería fragmentado el cual restaría sustento a una conclusión adecuada de imparcialidad. 2.- Se introduce como cuestión de importancia la ―apariencia‖, que entendemos que éste, unido a otros hechos, pueden ayudar a establecer la existencia o no de la imparcialidad del juez. 3.- Creemos que es trascendental que el TEDH señala respecto que la confianza que debe de tener una sociedad dentro en un estado democrático de sus jueces: por supuesto que sean imparciales En esta sentencia el TEDH señala respecto a la vinculación que debe de tener los jueces respecto a las normas internacionales y sus estándares de las normas internas que ella conlleva a una confianza de la imparcialidad señala el TEDH: ―el tribunal recuerda que incumbe a los Estados contratantes ―ordenar su sistema judicial de manera que le permita responder a las exigencias del artículo 6.1 –del convenio17(….), a la cabeza de las cuales figura seguramente la imparcialidad. Su tarea consiste en averiguar si han alcanzado el resultado querido por el convenio (…), no en indicarle los medios que han de utilizar para ello‖.

Agregado nuestro.

II JURISPRUDENCIA COMPARADA La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de agosto del 2008 en el caso Apitz Barbera y otros contra Venezuela18 ha señalado en sus fundamentos 55 y 56, respecto a la independencia e imparcialidad: ―esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El 18

Tomado de la Pagina Web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artic ulos/seriec_182_esp.doc

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objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación‖. Y respecto a la imparcialidad se refiere que: ―la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido porel Derecho‖.

poderes, se da entonces a nivel institucional externo, y también interno con referencia a otros jueces que son revisores y que conozcan el proceso en vía de apelación, es decir entonces también existe independencia dentro de la estructura u organización del poder judicial.

La CIDH coincide en muchos puntos con el TEDH sobre la imparcialidad, también comparte que la imparcialidad es vista desde dos puntos: la subjetiva y la objetiva, agregando que el juez no debe de estar bajo presión o influencia sea directa o indirecta, es decir debe de tener un espacio sin intromisión donde debe de desenvolverse adecuadamente el juez para formarse convicción sobre los hechos materia de la demanda, concluyendo que la imparcialidad es solo y solo conforme a derecho, entonces ambas cortes internacionales coinciden en determinar como debe de entenderse la imparcialidad del juez.

El Tribunal Constitucional peruano comparte el criterio de TEDH y de la CIDH, respecto a la imparcialidad, que también; indica congloba dos vertientes: subjetiva y objetiva agregando en la subjetiva cualquier compromiso que el juez tenga con las partes y en la objetiva influencia negativa de la estructura del sistema, ya que no debe haber ninguna duda razonable.

Respecto a la independencia señala la CIDH que es respecto a la separación de poderes, donde no haya injerencia de otros

El Tribunal Constitucional del Perú, también se ha pronunciado en sus resoluciones sobre la independencia e imparcialidad del juez, así en el expediente N° 0023-2003-AI/TC, FJ 2019 señala: ―el principio de imparcialidad posee dos acepciones: a.- Imparcialidad subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado el proceso. El caso de la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad (..). b.- Imparcialidad objetiva. Esta referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable‖.

Así mismo el Tribunal Constitucional peruano en el expediente N° 1934-2003HC/TC S1, FJ920 señala: ―mientras la 19

Tribunal constitucional del Perú. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dialogo con la Jurisprudencia. Edición primera 2006. Gaceta Jurídica. Perú. Página 629. Ibídem, página 630.

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garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces‖. Mientras el TEDH señala que la imparcialidad subjetiva y objetiva deben de evaluarse en un contexto único por que se relacionan mutuamente, ahora el Tribunal Constitucional peruano señala que la imparcialidad y la independencia del juez debe de ser evaluada en un solo contexto, por que no puede existir una y la otra no, ambas se relacionan mutuamente. CUARTA PARTE I. REFLEXIONES La situación de juez independiente e imparcial ha tenido un desarrollo largo dentro de la historia de la humanidad, ello también obedece a teorías o posiciones teóricas de acuerdo a la postura política, así inicialmente incluso se pensaba que el juez es sólo boca de ley, y no debía de interpretar la misma, aunado de que no existía un derecho internacional público como hoy se entiende donde el ser humano es factor fundamental y principal en la misma. También se considero que el Poder Judicial no debía ser independiente sino un apéndice de otro poder, en este caso del ejecutivo, el cual se infiere que no se concebía al juez independiente e imparcial, sino se considera como un funcionario común y burócrata. Este es un tema donde si bien es cierto que la institución es un rol importante, pero debe de remarcarse que es necesario tomar una posición, respecto a que, en ella la posición del juez como persona natural es radicalmente importante, ya que un juez genuflexo, timorato, mediocre, no

capacitado, que no tenga convicción propia de su rol dentro de la sociedad, también ayuda a una imparcialidad. El rol del juez debe de preponderarse por que en ella radica una convivencia pacífica, con los derechos garantizados para todos los ciudadanos que han sacrificado su libertad natural para otorgar vía un pacto social esa libertad al estado y desenvolverse con una libertad civil, es hoy día aún más clamoroso recordar ello por cuanto, muchas veces –por ejemplo en el Perú- el juez olvida que es garantizador de la democracia, donde sin discriminación de ninguna clase el ser humano es el más importante. II. CONCLUSIONES La imparcialidad del juez debe de evaluarse desde dos perspectivas: una subjetiva y otra objetiva. La imparcialidad involucra: a.- Trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado. b.- En un caso concreto; respeto y confianza. c.- Apariencia de no existencia de parcialidad. d.- Aproximarse a los hechos de la causa careciendo de manera subjetiva, de todo prejuicio. e.- Desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar. f.- Cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales. g.- Cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez en el resultado el proceso. h.- Influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema. Independencia involucra: a.- Faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema. b.- Conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. c.- El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general

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TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Perú) Rubén Daniel Camarena Castillo

y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial. d.- Protección en evitar sus integrantes se vean sometidos por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. e.- Alerta al juez de influencias externas Es bueno señalar el adagio inglés que el TEDH señalo en su sentencia caso Cubber contra Bélgica: ―justice must not Orly be done: it must also be seen to be done‖, que traducido al español21 es: ―justicia no sólo debe hacerse mas bien debe de verse para hacerse‖.

Pedro Rivas Editor. Ara Editores. Universidad de Piura. 2005. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Fabián Novack. Sandra Namihas. Academia de la Magistratura del Perú. 2004. Tribunal Constitucional. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dialogo con la Jurisprudencia. Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2006. Materiales de lectura compilado por el Dr. José Burneo Labrín. Pontificia Universidad Católica del Perú. Del Curso Jurisdicción Internacional. 2009. Materiales del curso de Seminario Internacional Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Compilado por el Dr. Francisco Javier Díaz Revorio. 2009.

El juez democrático imparcial e independiente no solo debe de tener en cuenta el ordenamiento interno en relación con su Constitución de su país, sino con relación con los pactos internacionales, de que es parte su Estado y, con los Derechos Humanos. III. PROPUESTAS Se debe de fortalecer la institucionalidad en los Estados a efectos de salvaguardar la independencia de los jueces. Para ello el Estado juega un rol preponderante. Se debe de asegurar la idoneidad de los jueces a efecto de salvaguardar la imparcialidad de los jueces. Para ello la forma de selección y estabilidad de los jueces deben de ser columnas pilares. BIBLIOGRAFÍA: -

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Francisco Javier Díaz Revorio. Colaboración de Elena Rebato Peña. María Paz Moreno Expósito. Palestra Editores. Lima – 2004. Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Decimoctava Edición – 1994. Natura, Ius, Ratio. Estudios sobre la Fiosofía Jurídica de Javier Hervada.

Traducción libre del suscrito. Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010] – 26 –

DERECHO PENAL

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DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA

Heraclio Munive Olivera Juez Superior de la CSJJU. Profesor Principal de Derecho Penal UPLA

I. INTRODUCCIÓN La manipulación genética es, en muchas sociedades del mundo, un tema novedoso y controversial y de suma importancia no sólo para el Derecho y la Medicina, sino para toda la sociedad en su conjunto ya que los aspectos derivados de la procreación, ordenamiento y nacimiento de un niño por inseminación trastocan gran parte del ordenamiento vigente. El imparable progreso de la investigación científica y tecnológica en la Biomedicina y Biotecnología, sitúa al Derecho Penal en especial, y al conjunto del ordenamiento jurídico en general, ante nuevos retos hasta hace poco inimaginables. En realidad, este progreso de las ciencias, obliga al sistema jurídico a resolver un innegable conflicto entre diversos y múltiples intereses en juego. Así, de una parte, se ha de ofrecer cobertura al derecho fundamental a la producción, creación y desarrollo científicos, a la protección de la familia, e indirectamente, a la mejora de la salud, que el uso de estas nuevas técnicas puede comportar. Pero de otra parte, no es menos cierto, que su uso ha de acotarse, fijándose límites ciertos e infranqueables, pues de otro modo pueden resultar gravemente lesionados bienes jurídicos personales como la vida, la salud, la intimidad o la libertad. El enorme campo de investigación y aplicación de nuevas técnicas genéticas, y muy especialmente el cada vez mayor recurso de la población mundial y también peruana, a la inseminación artificial y a la fecundación ―in vitro‖, evidenció la necesidad de acometer su regulación

jurídica en todos los países. Pues bien, resulta evidente que la utilización de estas técnicas comporta no sólo una incidencia manifiesta en el ámbito de la familia y de la salud, sino que también puede posibilidad numerosos abusos. Piénsese, a título de ejemplo, que la disposición de óvulos desde su fecundación ―in vitro‖, permite su manipulación con fines terapéuticos, de diagnóstico, de investigación básica o experimental, ingeniería genética, etc. El hombre ha conseguido un considerable desarrollo en el área de la biotecnología con invalorables beneficios, y en muchos casos, irreparables perjuicios que repercuten no sólo en el ser humano como sujeto de derecho individual, sino también en la humanidad, como sujeto de derecho colectivo. En otros términos, las manipulaciones genéticas sobre gametos (células sexuales humanas, espermatozoides y óvulos), o sobre preembriones, embriones o fetos, alcanzarán relevancia penal en la medida en que pongan en peligro bienes jurídicos que trascienden su propia configuración. Esto es, los tipos relativos a la manipulación genética no están encaminados a tutelar la vida humana en formación en sí misma considerada –para lo que ya se consideran las figuras del aborto y las lesiones al feto-, sino otros bienes jurídicos que pueden verse expuestos a peligros graves e intolerables producto del desarrollo de las técnicas de reproducción asistida y de la aplicación, además, de los avances alcanzados en el seno de las técnicas genéticas.

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DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Heraclio Munive Olivera

El desarrollo y evolución de las prácticas genéticas no han sido ajenos al Perú. Desde hace más de una década se realizan técnicas de reproducción humana asistidas; actualmente se cuentan con medios técnicos para efectuar pruebas de identificación a través del ADN, terapias genéticas, localización de genes, además de existir bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. ―Hoy en día las tan utilizadas y desarrolladas técnicas de reproducción asistida, tiene como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, es decir una finalidad loable en gran medida admitidos por la conciencia social y la ética; sin embargo, cuando por actos de manipulación genética, ello trastoca la dignidad, la libertad humana y la inalienabilidad del cuerpo humano hablamos que ha perdido su finalidad loable‖1. II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

de las técnicas genéticas de reproducción asistida aparecen nuevos intereses con una expresa protección constitucional. Así, su uso para resolver el grave problema de la esterilidad alcanza cobertura constitucional directa en nuestro país, cuando estatuye la obligación correlativa de protección a la familia y promueve el matrimonio, y reconoce a estas dos instituciones (familia y matrimonio) como naturales y fundamentales de la sociedad (Art.4), e indirectamente a través del Art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Art. 23.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; del Art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y otros documentos internacionales ratificados por el Estado peruano, donde se proclaman los derechos a contraer matrimonio y fundar a una familia; y la obligación de los Estados en protegerlos.

LÍMITES En conclusión, resulta muy claro el reconocimiento, cobertura y legitimidad constitucional para el uso de las técnicas biogenéticas. Si bien, como es obvio, y ocurre con cualquier otro derecho fundamental, el ordenamiento jurídico establece ciertas limitaciones, cuyo incumplimiento constituye diversos tipos de infracciones, castigados con sus correspondientes sanciones.

Al igual que otras normas fundamentales de los países europeos de nuestro ámbito cultural – v. gr. Art. 5.3. de la Ley fundamental alemana, el Art. 33 de la Constitución italiana, o el Art. 20.1b. de la Constitución española, nuestra Constitución de 1993 proclama en su Art. 14 párrafo segundo como un deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país, reconociendo como derecho fundamental en el Art. 2.8. a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica. La doctrina científica se muestra unánime en reconducir y ubicar en estos preceptos la investigación, desarrollo y aplicación de la biogenética. No existe pues, duda alguna, de su cobertura y legitimidad constitucional.

III. NECESIDAD INTERVENCIÓN PENAL

PINTO BOURONCLE, Yolanda María: ―Regulación normativa de la Manipulación Genética en el ordenamiento penal peruano‖.Artículo publicado en la Revista Jurídica VIA LEGAL No.2. 2005.pág.256-257.

―La protección de las distintas fases de desarrollo de la vida humana con anterioridad al nacimiento se articula a través de los tipos de aborto y lesiones al feto. En ambos supuestos el objeto material sobre el que recae la acción se identifica con el embrión post implantatorio o con el feto. Esto es, tan sólo a partir de la completa anidación del óvulo fecundado en el útero podrá el Derecho penal desplegar su función de tutela. Y ello, tanto por criterios de practicabilidad de la intervención, cuanto por argumentos normativos‖2.

Pero es más, las investigaciones sobre genética humana encuentra otros enclaves constitucionales. En concreto en el campo 1

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentarios a la Parte Especial del Código

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La intervención penal a través del aborto no puede darse a fases anteriores a la anidación del óvulo fecundado, por varias razones: a) problemas de prueba insalvables, dado el elevado índice de mortalidad natural del óvulo antes de la anidación; b) admitir la protección desde la fecundación podría convertir en típicas conductas como la destrucción de preembriones sobrantes de la fecundación ―in vitro‖, o la interrupción de un embarazo extrauterino; c) la imposibilidad de que constituya objeto de la prohibición una práctica anticonceptiva extendida y socialmente aceptada, como es la utilización del dispositivo intrauterino, aún cuando el mecanismo consista, precisamente, en evitar la anidación del óvulo fecundado. Por otra parte, son rotundos los argumentos de naturaleza normativa que imposibilitan una equiparación en las necesidades de tutela penal del embrión y del preembrión, mediante la criminalización del aborto. Por su parte la doctrina alemana e italiana fundamentan la intervención penal en la fase preembrionaria en la presencia de bienes jurídicos que ostentan la más alta consideración en el seno del ordenamiento jurídico. En concreto se invoca a la dignidad humana y los derechos fundamentales a la vida y la integridad corporal, empero estos son discutibles. Desde el primer momento, hay que poner de relieve que no se prohíben las técnicas ni la experimentación científica en este terreno, sino sólo aquellas que pueden afectar los bienes jurídicos protegidos de gran importancia para la humanidad. ¿En qué se puede fundamentar, entonces, la limitación jurídico-penal de las nuevas técnicas genéticas?; ¿Qué bienes jurídicos susceptibles de ser lesionados o puestos en peligro legitiman el merecimiento de pena? IV. ELABORACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS DIGNOS DE PROTECCIÓN.

Penal‖. V. I. Edit. Thomson- Aranzadi. 5ta.ed. 2005. pág.156-157.

En realidad nuestro interés se centra en el análisis de una serie de comportamientos novedosos que giran en torno a las llamadas manipulaciones genéticas, donde no son iguales a todos aquellos comportamientos que lesionan directa o indirectamente bienes jurídicos como la vida humana dependiente o independiente, la salud individual, libertad o su intimidad, sino aquellos donde normalmente aún no hay vida humana dependiente. No se trata de proteger al óvulo fecundado en sí mismo, sino de tutelar intereses jurídicos que emanan del cuadro valorativo constitucional, adelantando el momento de la prohibición a las manipulaciones ilícitas sobre preembriones, si bien atentan contra la vida prenatal humana, pero en una fase normalmente más alejada al momento del parto o del nacimiento, pueden y deben ser objeto, en los casos más graves, de tutela penal. De modo que por ejemplo los comportamientos consistentes en alteraciones del genotipo sin finalidad terapéutica, alteran la evolución natural del proceso biológico en que consiste la vida humana, sin ninguna justificación legal o constitucional. Aparecen así los bienes jurídicos dignos de protección, que a la hora de justificar la intervención punitiva o se apela a una idea muy abstracta como es la dignidad humana, o por el contrario se adecua a la elaboración sumamente específicas, y hasta la fecha desconocidas, como son: la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia genética, el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano, el derecho a no ser producto de patrones genéticos artificiales, y la protección de la supervivencia de la especie humana. V. DELITO DE MANIPULACIÓN GENÉTICA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO V.1. Planteamiento En el caso del Perú, el Congreso de la República mediante la ley No. 27636, de fecha 16 de enero del 2000, ha incorporado en el Libro II, dentro del Título XIV-A

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―Delitos Contra la Humanidad‖ del Código Penal, el Capítulo V (Art. 324) referido al delito de ―Manipulación Genética‖. Quizás constituya una de las novedades más importantes en el proceso de reforma que se han venido introduciendo en la Parte Especial de nuestro ordenamiento punitivo vigente en estos últimos tiempos. En ello se refleja la preocupación existente por estas materias en la sociedad actual y las tendencias del ―moderno‖ derecho penal a ampliar su campo de intervención a formas de conductas tradicionalmente alejadas de su ámbito y que, hoy se consideran como una verdadera amenaza para bienes jurídicos fundamentales de los que depende, incluso el futuro de la humanidad.

castiga penalmente a ―… los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo‖ 3. El apartado 2 sanciona la conducta imprudente, es decir, si la alteración del genotipo fuese realizada ―por imprudencia grave‖. En el Art. 161 se configura el tipo de fecundación con fines distintos a la procreación y creación de seres clónicos, se incluyen en dos apartados dos delitos distintos: En el apartado 1 se castiga a ―quienes fecunden óvulos humanos con cualquier distinto fin a la procreación humana‖. El apartado 2 penaliza ―la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza‖, tipo penal que en su primer supuesto guarda similitud con la reforma de nuestro código penal.

Sin embargo, el proceso de criminalización, lamentablemente está centrado únicamente a las técnicas de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos. No obstante que en la legislación comparada y en la doctrina del Derecho Penal se consideran otras conductas que inciden en la denominadas Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que constituyen actos de manipulación genética como en el caso de ectogénesis, inseminación post mortem, regulación del banco de embriones, partenogénesis o estimulación del desarrollo de un óvulo por medios térmicos, físicos y químicos sin que sea fecundado por un espermatozoide humano, entre otros que no han sido intervenidos penalmente por nuestros legisladores. En España por ejemplo, (según el Código penal de 1995) se ha logrado penalizar varias conductas no sólo relativas a la manipulación genética, sino también la reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (Art. 162) y la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras del género humano (Art. 160), que nada tienen que ver entre sí, aunque su tipificación penal sea producto de la misma preocupación por los peligros inherentes al empleo de nuevas técnicas de fecundación y de manipulación de genes humanos para la propia dignidad y el futuro del ser humano. También la alteración del genotipo en el Art. 159,1 se

V.2. Descripción típica El texto legal que configura el tipo de ―Manipulación Genética‖ en nuestro país, es el Art. 324 del CP., que preceptúa: ―Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8‖. V.3. Consideraciones generales El debate sobre la clonación humana reproductiva, y los presupuestos para la intervención penal, tiene como antecedentes, la noticia aparecida en el año 1997, de que investigadores del Instituto Roslin del Reino Unido (Ian Wilmut y otros) habían conseguido una oveja clónica, conocida como Dolly, a partir del núcleo de una célula no sexual de otra oveja adulta. Este logro no sólo produjo una enorme perplejidad en la comunidad científica, puesto que suponía la ―regresión‖ biológica del núcleo de una célula ya diferenciada (una célula mamaria) a una situación de indiferenciación, es decir, capaz de desarrollarse en un óvulo hasta dar origen a un nuevo ser completo, hecho hasta 3

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Ob. cit. Pág. 160.

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entonces impensable, sino, sobre todo, estupefacción en la opinión pública al reconocerse que esta técnica podría ser aplicada en el futuro igualmente en el ser humano.

En nuestro ordenamiento jurídico no existen parámetros para el ejercicio de los especialistas en genética, en ciencia médica, que sin impedir el avance de la ciencia deban delimitar la manipulación genética con respecto a la dignidad humana. Los casos de manipulación genética contrarían a la paz social, el orden público y las buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como delito en cualquiera de sus modalidades. ―Atentar contra la integridad del ser humano significa aceptar que se trata de un objeto que puede ser utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estadios, entonces se ha de prohibir toda clase de manipulación en base a principios de no instrumentalización del ser humano. En este sentido, es posible delimitar el uso de la manipulación genética a aspectos justos y necesarios que no atenten contra la vida humana‖5.

La divulgación del experimento de la primera oveja clónica provocó las mayores controversias, hasta el punto de que diversas instituciones (el Vaticano, la OMS, el Parlamento Europeo, diversos Comités Nacionales de Ética) y mandatarios (p. ej. el Presidente de los EEUU Clinton) plantearon a partir de entonces, con rápida reacción, sus reservas o incluso su rechazo de plano a la clonación. Algunas organizaciones internacionales también han adoptado prohibiciones expresas como consecuencia inmediata de tal alarma mundial. En concreto, ―la UNESCO, en su Declaración Universal sobre el ―Genoma Humano y los Derechos Humanos‖, de 1997, donde se establece que no deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos (Art. 11); el Consejo de Europa, a través de un protocolo específico de 1998 sobre este asunto, que se incorpora al Convenio sobre ―Derechos Humanos y Biomedicina‖, conforme al cual se prohíbe cualquier intervención que tenga como finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto, entendiendo a estos propósitos como ser humano ―genéticamente idéntico‖ a otro ser humano aquel que tenga en común con otro el conjunto de genes nucleares‖; y la Unión Europea, en su carta de los derechos fundamentales, aunque no tenga, por el momento fuerza vinculante para los Estados miembros, establece que en el marco de la medicina y la biología se respeten en particular (…) la prohibición de la clonación reproductora de los seres humanos (Art. 3.2)‖4.

ROMERO CASANOBA, Carlos María. Las Transformaciones del Derecho Penal en el mundo de cambio. V. II. Edit. ADRUSArequipa- Perú. 2004. pág. 291.

V.4. Bien jurídico protegido Las diversas técnicas de clonación reproductiva consideradas pueden afectar a varios intereses del futuro hijo (probables bienes jurídicos). ―Así, en primer lugar podría afectarse a la identidad genética nuclear del recién nacido, en cuanto que, desde ésta perspectiva, se le prive de la condición de ser único, irrepetible y distinto a otros individuos existentes (vivos o muertos). Asimismo, el individuo así nacido puede ser fruto de una voluntad ajena de predeterminar sus características genéticas y también su personalidad, al menos en algún caso (p. ej., admitamos especulativamente, cuando alguien pretendiera su propia perpetuación o la de otros individuos que existen o ya han fallecido, o se buscara la creación de seres especializados). Finalmente, al menos con la clonación verdadera, el hijo es privado de la doble progenie biológica, padre y madre‖6. De acuerdo a las ciencias empíricas y las del comportamiento, no es factible crear seres completamente idénticos. ―Primero, desde el punto de vista genético, pues el ADN 5 6

PINTO BOURONCLE. Pág. 277. ROMERO CASANOBA. Ob. Cit. Pág.297.

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mitocondrial no es siempre idéntico, en razón de la técnica utilizada, sin olvidar la posibilidad de mutaciones genéticas espontáneas; bien es cierto que la identidad genética realmente significativa es la nuclear. En segundo lugar, existen influencias entre citoplasma y núcleo que podrían dar lugar a diferencias en el fenotipo respectivo (aunque no genéticas), así como otras del medio uterino (hormonales en los primeros días de la gestación). En tercer lugar, y sobre todo, es cierto que el ser humano, su personalidad, es fruto también –y probablemente en mayor medida- de factores ambientales de espacio (familiares, culturales, sociales) y de tiempo (la sucesión temporalgeneracional de los seres vivos en general y del ser humano en particular quien, además, decimos, es poseedor de una conciencia histórica y presenta variaciones culturales). Es decir, si la individualización del ser humano sería el resultado de su singularidad genética (su propio genoma) y su individualidad lo sería de su singularidad personal (fruto de factores físicos y fisiológicos, del desarrollo de la educación, del aprendizaje, de factores afectivos y emocionales y de los demás ya mencionados), sólo la primera se podría ver afectada por la clonación, esto es, por el origen clónico de ese individuo; pero la identidad genética no es equivalente a la identidad personal‖7. En consecuencia, la conducta de creación de seres idénticos por clonación (como establece el Código penal español), como el comportamiento de hacer uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanaos (como preceptúa nuestro CP.), y según la doctrina dominante el bien jurídico protegido es la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano y la identidad e irrepetibilidad genética del ser humano, como parte del derecho a la individualidad y a la condición de ser uno mismo distinto de los demás, cuando ello ha sido predeterminado deliberadamente por la acción de otro ser humano, aceptando la complejidad y variabilidad de la naturaleza

humana, y el derecho consecuente con no ser programado genéticamente y a ser producto de un azar genético. V.5. Tipo legal objetivo El sujeto activo puede ser cualquier persona. El tipo no exige calidad o cualidad especial del agente, por ende se trata de un delito común. Sin embargo, podemos decir que para ser agente del delito en análisis, se debe tener conocimiento sobre la materia, por esa razón la doctrina penal española mayoritaria considera como un delito especial, por la específica formación que requiere para poder realizar la conducta típica. El sujeto pasivo es la humanidad representado por el Estado, según nuestro ordenamiento punitivo. En cambio, de acuerdo al texto punitivo español, como indica el penalista Gonzalo Quintero Olivares: ―De acuerdo con la posición adoptada respecto del bien jurídico, el sujeto pasivo es el individuo generado por clonación. En el segundo supuesto de utilización de otros procedimientos de selección de la raza puede plantearse también una titularidad de la comunidad, aun cuando, dada la indiferenciación punitiva entre ambos supuestos, cabe considerar este interés como secundario‖8. La conducta típica según nuestro texto legal, consiste en hacer uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos. Para Varsi Rospigliosi, ―desde el punto de vista técnico, la manipulación genética es aquel procedimiento que intenta modificar o alterar el patrimonio genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o componentes. Y desde el punto de vista ético, es aquella investigación que sin implicar una variación en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los principios vitales‖9. Asimismo, este autor sostiene que la manipulación genética se caracteriza porque es un fin para la técnica en la que se 8 9

Ibídem. Pág. 297-298.

QUINTERO OLIVARES. Ob. Cit. Pág. 170. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. 2001. pág. 136.

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utiliza al hombre como un medio; es una intervención no terapéutica; atenta contra la identidad, individualidad y dignidad del ser humano; es un acto ilícito al ser contrario a la naturaleza; atenta contra el bien de la familia, lesiona los derechos del ser humano; es un acto injustificado; es una práctica infrahumana; busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano; equivale a daño; entre otros. El tipo penal prohíbe sólo el uso de cualquier técnica de manipulación genética con fines de clonación de seres humanos. La clonación consiste en la creación de seres humanos idénticos. El gran penalista español Muñoz Conde puntualiza al respecto: ―La ―clonación‖ puede realizarse, por ejemplo, transfiriendo la información hereditaria completa a un sujeto, transplantando núcleos de células totipotentes en óvulos fecundados y a continuación desnucleados. Es evidente que con este procedimiento se pone en peligro la individualidad y la identidad del ser humano, pues con él se impone una identidad distinta a un óvulo ya fecundado que tenía originariamente sus propias características. Al mismo tiempo, se puede utilizar la clonación para fabricar a voluntad individuos idénticos con fines racistas o contrarios a la dignidad humana‖10. Se trata de un tipo abierto al hacer referencia al ―uso de cualquier técnica‖ de manipulación genética, lo cual resulta indeterminable. Por otra parte, en la doctrina penal española se señala que es un delito de resultado, en el delito de Alteración del Genotipo, porque la manipulación genética tiene como resultado la alteración del genotipo humano; mientras que en el tipo de Creación de Seres Clónicos se requiere la efectiva creación de seres humanos idénticos. En este caso es admisible la tentativa. En cambio, nuestro legislador tal como se encuentra redactado el tipo penal, al parecer sólo para la consumación del delito exige el uso de cualquier técnica de 10

manipulación genética; ya que la expresión ―con la finalidad‖ se hace referencia a un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, entonces estamos ante un delito de mera actividad, por cuanto el tipo sólo exige la realización sin más de la acción de realizar una manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, donde no es necesario para su consumación la efectiva creación de seres humanos idénticos o clónicos. Consecuentemente, en nuestro tipo legal en estudio, no cabe la punibilidad de la ejecución imperfecta. La UNESCO, la Organización Mundial de la Salud, el Consejo de Europa y el Parlamento Europeo, por citar tan sólo algunos organismos internacionales de especial relieve, han aprobado últimamente diversas normas o pronunciamientos rechazando o prohibiendo drásticamente la clonación humana como técnica reproductiva, pero dejando a salvo alguna de sus ventajas al sólo efecto de la investigación científica y de la reproducción industrial, ajenos ambos a la creación de seres humanos. V.6. Tipo legal subjetivo El Código penal tan sólo admite la realización dolosa, es decir, el sujeto activo debe conocer y querer usar cualquier técnica de manipulación genética. Asimismo, el tipo exige un elemento subjetivo distinto al dolo, esto es, el uso de las técnicas de manipulación genética se realizan con el propósito o fin de clonar seres humanos. V.7. Marco penal Este delito se sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años y con inhabilitación conforme con el artículo 36, incisos 4 y 8.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Edit. Tirant lo Blanch. 12ava.ed. Valencia. 2002. pág. 150. Justicia. Revista jurídica de la Corte Superior de Justicia de Junín. N° 4 [agosto de 2010] – 35 –

EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 Dr. William Cisneros Hoyos. Juez del Quinto Juzgado Penal de la CSJJU Sumario: 1. Cuestiones Preliminares. 2. El delito de peculado como delito de infracción de deber funcional. 3. El sujeto activo en el delito de peculado: el concepto de funcionario público. 4. El sujeto activo del delito de peculado según las Salas Penales de la Corte Suprema de la República. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas. Resumen: Este artículo aborda el tratamiento que la Corte Suprema ha establecido en la autoría en el delito de peculado. Para ello se aborda la caracterización del peculado como delito de infracción de deber; seguidamente se trata sobre el bien jurídico tutelado en este delito. También se trata del sujeto activo, el funcionario público en las sentencias de la Corte Suprema. Finalmente consideramos que se ha adoptado el principio de accesoriedad limitada para cubrir posibles lagunas de punibilidad cuando en la comisión del peculado intervienen personas que no son funcionarios públicos.

Cuestiones Preliminares:

No ha pasado mucho desde que se pronunció sentencia condenatoria contra el ex - Presidente de la República Alberto Fujimori por los delitos de peculado y contra la fe pública, Exp. N° AV-23-20011, en esta decisión se han fijado, entre otros, algunos aspectos referidos a la configuración de normativa del delito de peculado en lo que respecta a la autoría, que sólo podría cumplirse cuando la apropiación o utilización de los caudales o efectos públicos se realiza por funcionarios públicos. Así en la sentencia indicada se ha precisado que [F.J. 45°]: ―El delito de peculado es un delito especial o de infracción de deber. El sujeto activo es el funcionario o servidor público que realiza cualquiera de las dos modalidades

Sentencia pronunciada por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República en fecha 20.07.2009.

típicas que regula la ley. Esto es, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos. De esta manera el agente público quebranta imperativos funcionales asumidos en razón del cargo – infringe deberes–, siendo su nota característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad del Estado sobre los bienes ejecutados‖ [las negritas no son parte del texto original]. Se añade que, para la consumación del delito de peculado es suficiente que [F.J. 46°]: ―el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración

EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos Pública‖ [las negritas no son parte del texto original].

dominio del hecho. ―Los deberes del funcionario desde la perspectiva jurídico penal están constituidos por el marco pautado de las obligaciones del cargo o función ejercido”4.

Como puede apreciarse de lo glosado, la sentencia aludida fundamenta la pena impuesta en la especial configuración del peculado como un delito de infracción de deber y que por lo tanto sólo puede ser cometido por aquella persona que ostente la calidad de funcionario público. Ahora bien, ¿Esto ha sido siempre así en la jurisprudencia nacional? Entendemos que no por ello revisamos el tema con la esperanza que se puedan limar las incongruencias que detallamos a continuación. 2.

Tal delimitación de autoría se produce por cuanto ―Es la infracción de estos deberes positivos especiales donde se funda la responsabilidad penal de los delitos de infracción de deber, puesto que el autor no sólo se encuentra obligado a no perturbar esferas de libertad ajenas como producto de organizarse en libertad, sino, sobre todo, en el cumplimiento deberes positivos‖5. Esto es así por cuanto de ―Las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le otorgan poder, distinción y ventajas al funcionario también le obligan, al haber asumido deberes y obligaciones para con el Estado y la sociedad, a salvaguardar los intereses y valores inherentes a la administración pública. Es decir, lo colocan en una posición de garante (de vigilante de la correcta marcha de la administración pública en el ámbito de su competencia e injerencias), ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos sin sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos de las amenazas o lesiones que otros funcionarios, servidores o terceros efectúen contra ella‖6. En definitiva, para esta teoría en los delitos de infracción de deber queda excluido el

El delito de peculado como delito de infracción de deber funcional:

El peculado no solo es un delito especial sino es un delito de de infracción de deber. Éstos, son tipos en los que el autor sólo puede ser quien lesiona un deber especial – un deber positivo— cuyo origen se encuentra fuera del derecho penal y que se muestra a través del tipo. Es decir, son delitos que sólo pueden ser cometidos por quien ostenta una posición de deber determinada. Ya que ―no toda personas es portadora de deberes positivos especiales, sino sólo aquellas a quienes el Estado, la sociedad y el Derecho —en armonía con la voluntad individual— les han 2 encomendado su cumplimiento‖ . Entre esos delitos se encuentran los delitos de funcionarios, en los que la autoría se funda en un deber específico del tipo procedente del derecho público3 y no en el 2

SALAZAR, Nelson. ―Fundamento filosófico de los delitos de dominio del hecho [delitos de organización] y de los delitos de infracción de deber‖, en Revista Peruana de Ciencias Penales. Idemsa. Lima: 2006, N° 18, pp. 358-359. Como es natural, el principal y primero de los deberes del empleado es el de desempeñar su empleo con toda la eficiencia posible. Para que esto se cumpla, el funcionario debe dedicarse a su oficio con contracción, honradez y asiduidad, y llevar una vida privada compatible con el decoro del cargo.

Y es ―que la persona es tal en tanto vive en comunidad, es decir, sólo puede desarrollar su individualidad dentro de la sociedad institucional; por ello, para garantizar la identidad colectiva —y con ello su individualidad— la síntesis del espíritu objetivo o razón universal manda desarrollar los deberes institucionales. Porque, de la mano de aquellos deberes positivos especiales —condiciones necesarias del mundo civil— se garantiza la identidad normativa de la sociedad‖. SALAZAR, op. cit., pp. 355-356. 5 SALAZAR, op. cit., p. 358. 6 ROJAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 2a. ed. Grijley. Lima: 2001, p. 92. 4

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos criterio del dominio del hecho y sustituido por el de la infracción de deber, de manera que el obligado por el deber que, sin embargo, lo infringe, será siempre autor, con independencia de los actos que realice, esto es, con independencia de que domine o no el hecho extrapenal. Autor en esta clase de delitos sólo sería quien infringe un determinado deber que le incumbe velar, independientemente de que el sujeto domine el hecho o no, de modo que sobre quien no recae dicho deber aun cuando domine el curso del suceso, sólo responderá como partícipe.

la administración pública es ―el correcto funcionamiento de la administración pública. Esta […] es la tesis más acorde con el concepto de Estado social y democrático de Derecho en el cual debe enmarcarse también el Derecho penal. Entonces, no se trata de proteger a la Administración per se, ni a su prestigio o dignidad, sino a la actividad pública en cuanto constituya ‗los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado social y democrático de Derecho‖8. Esto es, si estamos hablando del delito de peculado podemos decir que el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública, esto se concreta en el delito de peculado, a través no sólo de la protección del patrimonio del Estado sino igualmente de la evitación de que el funcionario abuse de su cargo para apropiarse o mal utilizar los bienes del Estado. Donna opina al respecto que ―El bien jurídico en este delito [cabe apuntar que el peculado en Argentina recibe el nombre de malversación] lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario‖9.

Rojas Vargas considera que los deberes de garante del funcionario o servidor público pueden ser circunscritos a los siguientes aspectos7: a.

Actuar bajo criterios de honradez en todos los actos de función cuidando los patrimonios del Estado, que estén bajo su directa y/o funcional responsabilidad y observando el principio de legalidad presupuestal.

Hallarse impedidos de realizar en sus centros de trabajo actividades ajenas, o no autorizadas, a las funciones asignadas.

Prohibición de la exigencia o recepción de dádivas, obsequios, agasajos y demás similares.

Por su parte, Rojas Vargas nos dice que estamos ante un delito pluriofensivo, pues en él se lesiona ―por igual el patrimonio público y el regular ejercicio de las funciones públicas‖10.

d. Prohibición de celebrar o suscribir contratos, por sí o por terceras personas, o intervenir directa o indirectamente, en los que tenga interés personal, mediando los intereses públicos. e.

Tal posición ha sido adoptada por la judicatura nacional en el Pleno Jurisdiccional penal del 30 de setiembre de 2005 —contendió en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116— en el que se ha establecido

La prohibición de realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de actividades. 8

En esta línea de pensamiento se entiende — según explica Abanto Vásquez— que el bien jurídico protegido en los delitos contra 7

F. Rojas, Delitos contra la administración pública…, p. 93.

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. 2a. ed. Grijley. Lima: 2003, p. 16 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, tomo III. Rubinzal Culzoni editores. Buenos Aires: 2000, p. 259. ROJAS VARGAS, op. cit., p. 276.

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos que ― el peculado [es] un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad‖11. 3.

El sujeto activo en el delito de peculado: el concepto de funcionario público:

Como ya se explicado sólo los funcionarios públicos podrían ser autores del delito de peculado12; por lo tanto la definición de funcionario público adquiere relevancia en estos delitos contra la administración pública a partir de la distinción entre tipos penales cometidos por ―particulares‖ y delitos cometidos por ―funcionarios públicos‖13. Y es que este último grupo de Como se sabe tales acuerdos plenarios configuran doctrina legal y por lo tanto tienen la calidad de precedentes vinculantes. 12 Un ejemplo de la asociación histórica del peculado —como delito especial— y la idea de que solo pueda ser ejecutado por funcionarios públicos nos facilita Donna quien indica que ―Ya en 1801 Anselm von Feuerbach había advertido que sujeto de este crimen es un funcionario del Estado o de una comunidad urbana que tenga por obligación la recaudación, la administración o el gasto de los bienes públicos, especialmente en dinero o en otras cosas fungibles. Aclarando que el objeto del delito lo constituye el patrimonio (pecunia pública) en su sentido más amplio, mediante una acción (cualquier acción dolosa por la que se manifieste la intención de querer quedarse con esos bienes) o por omisión (por la retención de lo que se debía utilizar para ciertos fines, y el funcionario no lo entrega para ello)‖. DONNA, op. cit., p. 258. 13 Creemos oportuno indicar que en el Derecho comparado podemos citar el caso de la legislación nicaragüense en donde el Código Penal de dicho país dispone en su artículo 435 que no sólo cometen peculado los funcionarios públicos, sino que también pueden ser autores de tal ilícito los ‗civiles‘. Así, tal parágrafo reza: "Comete delito de 11

infracciones constituyen verdaderos delitos especiales, en tanto su estructura típica exige una cualidad en el sujeto activo para que pueda ser considerado como ―autor‖ del delito. En términos generales, es funcionario público aquella persona que ocupa un estatus especial y que tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Así, como un primer ámbito de delimitación, recordemos que en los predios de derecho administrativo se considera que funcionario o empleado público14 es ―la persona que tiene la representación del Estado dentro de la esfera de su competencia y además quien desempeña, ejecuta, la voluntad del Estado‖15.

peculado toda persona encargada de un servicio público del Estado o descentralizado, aunque sea comisión por tiempo limitado y no tenga el carácter de funcionario, que para sus usos propios o ajenos distraiga objetos, dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado, o a un particular, si por razón de su cargo la hubiere recibido en administración, en depósito o por cualquier otra causa". 14 Ambos términos no son sinónimos en derecho administrativo, pues aun prescindiendo de la diferencia de orden social que media entre ellos, el primero designa jurídicamente al agente del Estado que tiene delegada una función especial, en cuya ejecución goza de cierta discrecionalidad y autonomía; mientras que el segundo carece de delegación de función y de discrecionalidad y autonomía. Desde otro punto de vista, el empleado sigue una carrera, pasa por las etapas de un escalafón administrativo, hace del empleo un medio de vida; en cambio, en el funcionario se supone que su acceso a la función se debe en primer término al aporte de su conocimiento, técnica y experiencia personales al servicio del Estado. MONACELLI, Gualterio. Elementos de derecho administrativo y legislación fiscal y aduanera. El Ateneo. Buenos Aires: 1961, p. 75. 15 MONACELLI, op. cit., p. 75.

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos Respecto a los elementos que configuran la noción de ―funcionario público‖, la doctrina especializada y más autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la existencia de un título, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participación efectiva en la función pública.

especial que los hace sujetos idóneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administración pública. El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas públicas que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones públicas (numeral 3). Este caso extiende al máximo el elemento ―acceso‖ a la función pública, pues basta con laborar en empresas públicas y tener a su cargo alguna función pública, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la función. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a ―privatizar‖ una serie de actividades, dejándolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurídico, incluir estos casos dentro del concepto penal de ―funcionario público‖.

Ahora bien, en sede penal se adopta un concepto de funcionario público autónomo de la noción administrativa, pues debe atenderse a la protección de bienes jurídicos como misión del Derecho penal, antes que a un concepto formal desvinculado de dicho fin. El concepto penal de ―funcionario público‖ —como un tamiz más fino de delimitación del sujeto activo— no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico ―funcionamiento de la administración pública‖ en el sentido de que sea considerado ―funcionario público‖ todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento; o sea que ejerza una ―función pública‖ y que haya ―accedido‖ a ella de cualquier forma legítima. Usualmente los Códigos penales prevén una definición más o menos detallada del ―funcionario público‖. En el caso peruano, en el art. 425 se prevé una lista de casos específicos con una cláusula final que permite a la Constitución y las leyes introducir otros casos de ―funcionario público‖ en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las áreas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prevé dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ―ejercen cargos políticos‖ y los ―funcionario de confianza‖ (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posición

Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislación penal trabajar con un concepto amplio de ―funcionario público‖. Por ello en la Convención interamericana contra la Corrupción16 -que actualmente ha sido ratificada por 28 naciones— se ha contemplado una noción de funcionario público en su artículo I, el mismo que quedo redactado de la forma siguiente: ―‘Funcionario público‘, ‗Oficial Gubernamental‘ o ‗Servidor público‘, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos‖. Sobre tal definición debe repararse en el hecho de que contempla a las personas que han sido seleccionadas, designadas, nombradas o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre o a servicio del Estado, prescindiéndose de la investidura y ejercicio funcional de las atribuciones. De esta forma se ha 16

Acuerdo internacional firmado y ratificado por el Perú — Decreto supremo Nº 012-97-RE del 24 de marzo de 1997—.

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos concretado la penalización de los actos de corrupción que se sucedan en el periodo que antecede a la toma del cargo. Advierte Rojas Vargas que tal adelantamiento de la criminalización funcional ―busca prevenir y castigar con mayor eficacia los pactos previos, entre el funcionario no juramentado y los interesados, que comprenden su ulterior desempeño funcional y lesionan anteladamente los intereses de la administración pública‖17. Sólo se exige para ello un título válido de reconocimiento de la futura asunción del cargo funcional.

ANCASH, de fecha 15 de marzo de 199418. En este pronunciamiento se ha sostenido que: ―que estando a la condición personal citada inicialmente del sujeto activo del delito, no puede tenerse como cómplice del delito de peculado a L.E.H.Z., pues éste no es funcionario ni servidor público, sino empleado del Banco Popular en donde se cobró uno de los cheques sustraídos, por lo que su conducta delictiva se asimila a la de cómplice de delito de hurto en perjuicio del Estado Dirección Departamental de Educación de Ancash-― [negritas añadidas]. En este caso la Corte Suprema anula la sentencia y ordena que los autos sean remitidos al fiscal correspondiente para que proceda a denunciar al autor por el delito de peculado, y al cómplice por el delito de hurto.

Un ejemplo de lo previsto en el párrafo anterior se produjo en la investigación instaurada contra Vladimiro Montesinos Torres, Alberto Kouri Boumachar, Oscar Doffour Cattaneo y José Francisco Crousillat Carreño por la comisión de delito de corrupción de funcionarios, motivada por el caso de ―transfuguismo‖ de Alberto Kouri, en donde se hizo manifiesta una deficiencia en la definición jurídico penal de funcionario público, en los casos de elección por sufragio popular, pues surgió la duda de si ¿debe considerase como tal al funcionario electo, o, por el contrario, dicha cualidad se adquiere a partir de la recepción de credenciales y juramentación del cargo ante el Jurado Nacional de Elecciones, esto es, con la asunción efectiva de la función?. Tal interrogante se pudo resolver favorablemente a la punición aplicando precisamente lo ya previsto por la Convención anticorrupción ya mencionada. 4.

Por otro lado, antes y después a dicho pronunciamiento hemos podido obtener otras resoluciones en los que se aplica la teoría de la unidad de la imputación. La primera resolución ubicada por el grupo investigador data del 8 de julio de 1980 recaída en el expediente Nº 2470-7919, en dicho pronunciamiento se estableció que ―que los encausados G.R.V., E.R. A., A.M.P. y F.R. V., han usado su condición de empleados del Banco de la Nación, agencia de Chincha, para utilizar para sí y para otros los fondos pecuniarios de su entidad empleadora, ejecutando a título de intraneus [sic] la acción típica descrita en el artículo trescientos cuarenta y seis del Código Penal y asumiendo, consecuentemente, la calidad de autores del delito de peculado; que los encausados O.S.Y, I.P.U. y J.A.O.L, han intervenido en la ejecución de este delito especial o propio a título de extraneus [sic], asumiendo la calidad de partícipes y no de autores, por lo que la tipicidad de sus conductas penales no surge del modelo legal instalado el numeral del Código acotado, sino de la

El sujeto activo del delito de peculado según las Salas Penales de la Corte Suprema de la República:

Respecto de este punto se ha encontrado pronunciamientos disímiles en nuestra Corte Suprema. Así se aprecia un pronunciamiento de esta instancia en donde se aplica la teoría de la autonomía de la imputación o ruptura de la imputación se trata del Exp. N° 1885-92-B

19 17

ROJAS VARGAS, op. cit., p. 97.

Resolución publicada por ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de derecho penal. Jurista editores. Lima: 2004., pp. 216-217. Resolución publicada por ROJAS VARGAS, op. cit., pp. 217-219.

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos norma genérica reguladora de la participación delictual contenida en el artículo 100 del mismo cuerpo de leyes; que tratándose de la concurrencia de varias personas en la comisión de un delito y no de un concurso de delitos, tanto autores como partícipes responden por el mismo y único ilícito penal cometido, el peculado‖. [negritas añadidas]. Posteriormente la Segunda Sala Penal Transitoria al resolver el R.N. N° 2278-2004 LIMA20 el 24 de febrero de 2005 concluyó que —este es un caso complejo por cuanto comprendió el enjuiciamiento de 32 delitos, por lo que realiza la glosa de varios pasajes de la sentencia—, en virtud de ―haberse cometido irregularidades en su manejo, entramos a la esfera de los ‗Delitos contra la Administración Pública‘ en sus diversas modalidades, los mismos que por tratarse de delitos especiales sólo lo cometen los funcionarios o servidores públicos quien jerárquica y disciplinariamente se halla integrado a un organismo o entidad pública y, como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, por ello, es menester señalar que los de la materia están referidos a aquéllos cometidos por funcionarios o servidores públicos – intraneus [sic]- en el ejercicio de sus actividades funcionariales participando en algunas ocasiones con particulares – extraneus [sic]- que de manera individual o colaborando con éstos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de éstos últimos,

En el presente caso fueron comprendidos funcionarios y servidores públicos del Instituto Nacional de Bienestar Familiar INABIF- así como representantes de empresas proveedoras — es decir extraneus— , determinándose a mérito del Informe de la Contraloría General de la República número cero cuarentiuno - noventiséis-CG, que durante los años mil novecientos noventidós a mil novecientos noventiséis, los denunciados cometieron en el ejercicio de la función pública asignada graves irregularidades con contenido penal, atribuyéndoles los delitos de peculado, peculado agravado, peculado culposo.

actuando los primeros a título de autor y los segundos como participes, pero debe dejarse establecido que el legislador peruano ha optado por el rompimiento del título de la imputación cuando el artículo veintiséis del Código Penal, nos hace referencia de que las cualidades del autor no se transmiten a los partícipes, porque el reproche que merece el intraneus [sic] no tiene porque padecerlo el extraneus [sic] cooperador, lo contrario sería afectar el principio de legalidad, pero estando a que la jurisprudencia de carácter vinculante del Tribunal Constitucional en el Caso Bedoya de Vivanco - Expediente número dos mil setecientos cincuentiocho, recoge la tesis de la admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, dando por hecho la participación en los delitos de infracción de deber y del Pleno Jurisdiccional Penal Superior celebrado en la ciudad de Trujillo el once de diciembre del dos mil cuatro, el que acordó aspectos punitivos de autoría y participación en delitos especiales, fuentes que obliga a los operadores judiciales‖. En otro pasaje de esta resolución [considerando Octavo: Caso siete] se indica ‖[…] también se acreditó responsabilidad penal en los proveedores Campos Huayta representante de la Corporación Roshiwells y Olivera de Arana representante de Bazar "Goyita", siendo condenados Borja Estrada por los delitos de peculado agravado y fe pública en la modalidad de falsedad material, Ponce Apaza, Merino Huamán, Bravo López y Lezameta Penadillo por el delito de peculado culposo en aplicación de la determinación alternativa, mientras que Campos Huayta y Olivera de Arana como cómplices”. Revisemos ahora una pronunciamiento emitido por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima — en el caso signado con el Nº 011-2001— pero que ha sido ha sido confirmado por Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos absolviendo el recurso de nulidad Nº 37662006; el 14 de diciembre de 200621. Consideramos que se trata del pronunciamiento más importante por cuanto se explaya en las consideraciones por las que un particular puede ser sancionado por la comisión de un delito especial. Así se indica en dicha resolución, al abordar el tema de la participación22, que ―Al respecto, cabe señalar que la clásica, y aun vigente, doctrina denominada ‗teoría del dominio del hecho‘ la misma que es conceptuada como ‗surgida de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico‘, para esta teoría, el autor es ‗solamente aquel que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo‘, en términos generales considera que la voluntad determinante de la realización del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho, entonces seria autor sólo el que tiene el ‗dominio del hecho‘ vale decir aquella persona que tiene la capacidad y poder de dirección de todos los actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de encausar hacia la consumación y agotamiento del delito. Esta teoría cuando se trata del Crimen Organizado tiene complicaciones en su delimitación y aplicación, así leyendo a QUINTERO OLIVARES encontramos que ‗las clásicas explicaciones sobre la autoría y la complicidad, la inducción o la autoría mediata, la tesis del dominio del hecho como modo de fundamentar la responsabilidad criminal, saltan en pedazos cuando se intenta aplicar en el campo de la llamada criminalidad organizada‘, (en: ‗La 21

Conforme se puede apreciar en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Nº 01271-2008-PHC/TC HUAURA, de fecha 8 de agosto de 2008. Considerandos 45 a 48. [todas las negritas son añadidas].

criminalidad organizada y la función del delito de asociación ilícita‘). Colegimos entonces que resulta razonable replantear la perspectiva del autor y participe para delimitar en el caso concreto el grado de participación de cada uno de los intervinientes en el delito. Bajo la teoría antes aludida, podría resultar cuestionable esta conclusión, motivo por el cual sostenemos que la textual aplicación de la Teoría del Dominio del Hecho puede no funcionar adecuadamente en estas circunstancias, entonces haciendo una adecuada interpretación de los artículos veintitrés al veinticinco del Código Penal y la doctrina penal, y a pesar de que la jurisprudencia predominante en nuestro sistema de justicia fundamenta la solución de este asunto en la teoría antes señalada del dominio del hecho (teoría material objetiva), en el caso sub judice estimamos pertinente replantear el criterio definidor de autor y del partícipe, para entender al autor como aquella persona que contribuye voluntariamente en la realización del hecho mediante actos de favorecimiento, cooperación e inclusive incentivando o induciendo al autor material. Esta forma de establecer el grado de participación de cada acusado, se sustenta en que si un particular (extraneus) participa en el delito cometido por el funcionario (intraneus), éste habrá de responder por su participación delictiva en relación con el delito realmente ejecutado. El partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal. La base para definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir la teoría de la unidad del título de imputación, donde Autor del hecho solamente podrá ser el intraneus, los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no dominio o codominio funcional del hecho‖. En fin, las resoluciones reseñadas nos permiten afirmar que el procesamiento de

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos particulares como partícipes -cómplices o instigadores- de delitos especiales revela que los jueces se han decantado por la posición que sostiene que la calidad de funcionario público es transmisible a particulares en virtud del principio de accesoriedad limitada, según el cual las condiciones personales del autor (funcionario público) vinculadas al injusto (hecho típicamente antijurídico), sí se transmiten a los partícipes23. La aplicación del principio de accesoriedad limitada tiene plena vigencia y aplicación en el Código penal nacional, pues la incomunicabilidad de las circunstancias de participación -previstas en el artículo 26° del Código penal- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo, tales como las causas de inimputabilidad y las excusas legales absolutorias, mas no a aquellas referidas al injusto. Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al señalarse que ―las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los Relacionado a este punto nos explica Sánchez Mercado que ―del texto de los artículos 26 y 48 [del CP] puede surgir la interrogante de si el alcance del término ‗circunstancias‘ ha de abarcar las circunstancias en que el autor no esté individualizado (por ser un indocumentado), esté muerto, se ha sobreseído el delito (por concurso real retrospectivo), tenga la calidad de cosa juzgada (en especial en el delito continuado) o haya prescrito. Al respecto en el Perú se ha entendido que el término ‗afectar la responsabilidad‘, empleado por el artículo 26, se refiere a la última etapa, luego de elegida la pena, a su cuantificación dentro del margen superior o inferior, no impidiendo por consiguiente la persecución y sanción de los partícipes y permitiendo la unidad del título de imputación‖. SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. ―La participación delictiva y la teoría de la accesoriedad limitada: ¿Puede condenarse a un partícipe sin condenar a un autor?‖, en Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica. Lima: 2006, Año 5, Nº 59, p. 8. 23

otros autores o partícipes del mismo hecho punible‖, se quiere evitar la impunidad de aquellos que intervienen en la comisión de un delito, restringiendo la aplicación de la causas de inimputabilidad y excusas legales absolutorias exclusivamente a quienes se encuentren en dicha situación. Sólo es posible entender que el artículo 26° del Código penal impide la transmisibilidad de las circunstancias vinculadas a la tipicidad a partir de una lectura extensiva del precepto, reñida con los métodos de interpretación de la ley penal24. Esta posición tiene refrendo en la doctrina nacional. Así, Hurtado Pozo al comentar el principio de incomunicabilidad de las circunstancias, regulado en el artículo 104° del Código penal derogado -que tiene las mismas bases jurídicas que el numeral 26° del texto vigente-, afirma que: ―En nuestro derecho debemos, como lo hemos dicho anteriormente, admitir la ―accesoriedad limitada‖‖, pues la incomunicabilidad de las circunstancias ―[...] no comprende aquellas que fundamentan la tipicidad o antijuricidad de la conducta delictuosa. En los delitos especiales propios en que se exige que el autor tenga una calidad personal particular, no significa que el cómplice o instigador no pueda ser reprimido conforme a la disposición que prevé tal infracción‖. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Eddili. Lima: 1987, pp. 560-561. En el mismo sentido, Villavicencio Terreros, al comentar el principio de incomunicabilidad de las circunstancias del Código penal vigente, admite la aplicación del principio de accesoriedad limitada, en cuya virtud sólo son incomunicables aquellas cualidades personales referidas a la culpabilidad y a la punibilidad. Así, ―En todo caso, la regla del artículo 26° del Código Penal no se refiere a las características personales referidas al hecho o materiales. Dichas características de lo injusto referentes al hecho indican en detalle el contenido material del injusto del hecho‖. A esta interpretación abunda el principio de unidad del título de la imputación, según el cual todos los participantes del evento delictivo -autores y partícipes- deben ser responsabilizados bajo el mismo nomen iuris delictivo, esto es, por la misma infracción. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. Grijley. Lima: 1997, pp. 161-162. 24

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EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. A propósito de la sentencia condenatoria de Alberto Fujimori en el proceso A.V. 23-2001 William Cisneros Hoyos 5.

Conclusiones:

Habiendo llegado a este punto creemos que se puede decir que es claro los extraneus no pueden ser autores, por no poseer la característica requerida. Pero el hecho de que no puedan ser autores no debe interpretarse como que no son destinatarios de la norma en estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a todos, tanto a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partícipe de un delito especial también actúa en contrariedad a la norma. La norma también se dirige al extraneus, para evitar que participe en un delito especial de un sujeto cualificado. Y es que el fundamento del castigo de los partícipes, es similar tanto en los delitos especiales como en los comunes, es decir, que los tipos penales se estructuran en general sobre la base del comportamiento del autor principal. No obstante, la única diferencia entre ambas clases de delitos, estriba en que los partícipes no cualificados no hubieran podido ser nunca autores principales de delitos especiales, mientras que esto no ocurre en los delitos comunes. Así, debemos concluir que el extraneus, si bien no puede ser autor principal del delito especial, nada impide considerarle partícipe en la ejecución del mismo, cuando auxilia al sujeto especialmente cualificado.

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima: Eddili, 1987. MONACELLI, Gualterio. Elementos de derecho administrativo y legislación fiscal y aduanera. Buenos Aires: El Ateneo, 1961. ROJAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 2a. ed. Lima: Grijley, 2001. Estudios de derecho penal. Lima: Jurista editores, 2004. SALAZAR, Nelson. ―Fundamento filosófico de los delitos de dominio del hecho [delitos de organización] y de los delitos de infracción de deber‖. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima: Idemsa, 2006; N° 18, pp. 297-365. SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. ―La participación delictiva y la teoría de la accesoriedad limitada: ¿Puede condenarse a un partícipe sin condenar a un autor?‖. En Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2006; Año 5, Nº 59, pp. 3-17. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. Lima: Grijley, 1997.

Por estas consideraciones creemos que se deben limar las incongruencias detectadas entre los anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema y la reciente sentencia condenatoria dictada contra el exPresidente Fujimori respecto a la posibilidad de condenar a particulares por la comisión de delitos como el peculado. 6.

Referencias bibliográficas: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. 2a. ed. Lima: Grijley, 2003. DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, tomo III. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni editores, 2000.

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¿QUÉ SE DEBE PROBAR EN EL PROCESO PENAL POR DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA?

Dr. Miguel Ángel Arias Alfaro JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO PENAL DE HUANCAYO

INTRODUCCIÓN:

delito de Incumplimiento de obligación alimentaria2 el delito se consuma cuando el sujeto activo (obligado) incumple con su obligación de prestar alimentos que establece una resolución judicial (expedida por el Juez de paz letrado o de familia o juez mixto, según sea el caso). Aparentemente, ya se habría consumado el delito, pero no solo se debe analizar este punto, sino además, lo establecido por el articulo 12 del Código Penal vigente que establece, que las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa, el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por ley, de tal forma, todos los tipos legales, si no llevan dentro de su descripción tipifica la palabra ―por culpa‖ se reputa que es un tipo legal doloso. En el caso concreto del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, tipificado por el articulo 149 del código penal vigente, no dice ―por culpa‖ por lo tanto es un tipo que solo se puede cometer en su forma dolosa, mas no culposa. Por lo tanto, va a ser necesario precisar, cuando estamos ante un delito doloso. Francisco Muñoz Conde, dice que ―el ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos esta constituido por el dolo. El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.‖3 Entonces, en el dolo se presentan dos elementos, uno de ellos el elemento intelectual por el cual el sujeto

El tema que vamos a desarrollar en el presente artículo, es de suma importancia, para poder delimitar posiciones encontradas en las decisiones judiciales que se toman por diferentes órganos jurisdiccionales y fiscales, entre ellos los Juzgados penales y las salas penales, así como las fiscalías provinciales penales y las fiscalías superiores penales, en nuestro distrito judicial. Según criterio casi uniforme de las fiscalías superiores y algunas Salas Superiores en lo penal, se afirma, que en este delito, el momento de consumación, es cuando se ha notificado con el requerimiento de pago al obligado en el proceso de alimentos, para que cumpla con pagar la pensión de los alimentos devengados, que han sido materia de liquidación y aprobación, y pese a tener conocimiento de dicho requerimiento de ser denunciado penalmente, omite cumplir dicha obligación, por lo cual, el fiscal provincial formaliza denuncia penal y el juez abre proceso penal. Que en esa situación, incluso el hecho de cumplir con los alimentos devengados ya en forma extemporánea, de ninguna manera va conllevar a la absolución, sino que podrá servir para atenuar la pena a imponerse por parte del juzgador. Posición de la que discrepamos, en base a los siguientes argumentos. FUNDAMENTOS: Para dilucidar este tema, vamos a precisar, cuando se dice, desde el punto de vista de la doctrina penal, que un delito esta ―consumado‖. El autor nacional Luis Miguel Bramont-Arias Torres dice:‖…la consumación surge cuando se realiza el verbo rector del tipo penal…‖ 1. Entonces en el

3 1

Luis Miguel Bramont- Arias Torres. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición.

Editorial y distribuidora de libros S.A. Lima Perú 2005. Pág.365. Articulo 149 del Código Penal, que establece:‖ el que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad…‖ Francisco Muñoz Conde. Teoría General del Delito. Segunda Edición. Editorial Temis. S.A. Bogota- Colombia- 2001. Pág.42.

¿QUÉ SE DEBE PROBAR EN EL PROCESO PENAL POR DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA? Dr. Miguel Ángel Arias Alfaro

activo para actuar debe saber lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típica; y el elemento volitivo , por el cual, el mismo autor precisa : ―para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo , es necesario, además querer realizarlo‖; en otra parte precisa ― el elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo ( típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aun no esta decidido a realizar el hecho… o sabe que no puede realizarse…no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no esta dentro de sus posibilidades.‖ Estando a estas precisiones, arribamos a la siguiente primera conclusión: que el obligado, una vez que es notificado con el requerimiento para que pague los alimentos devengados, bajo expreso apercibimiento de disponerse la remisión de copias certificadas al representante del Ministerio Publico para la denuncia penal correspondiente, efectivamente toma conocimiento (se estaría cumpliendo el primer presupuestos- elemento cognoscitivo o intelectual del dolo); y respecto al otro elemento – volitivo – aun no se puede afirmar con certeza, porque , al tomar conocimiento, el obligado, debe tener la voluntad de ―omitir cumplir con su obligación alimentaria ordenada por mandato judicial‖, y para tener esa voluntad, previamente debe tenerse la certeza, que ello simplemente dependía de su voluntad, es decidir, que en ese momento del requerimiento, además tenía la posibilidad de poder cumplir con dicha obligación, y simplemente no cumplió, porque quería omitir dicha obligación. En ese caso, sí se estaría cumpliendo el segundo elemento del dolo; pero en el caso, que el obligado, toma conocimiento del requerimiento pero, omite dicho cumplimiento, no porque quiere omitir, sino porque en ese momento estaba imposibilitado de poder cumplir con dicha obligación, por no contar con la suma dineraria a la que ascendía los alimentos devengados o por no tener en ese momento trabajo o por otra circunstancia, no podemos afirmar que haya actuado dolosamente, por faltar este segundo elemento del dolo, y por lo tanto la conducta resultaría siendo atípica.

se apertura proceso penal por este delito. En el supuesto que con el incumplimiento del pago de los alimentos devengados ante el requerimiento el delito ya estuviera ―consumado‖ es decir que la conducta del obligado sea típica, antijurídica y culpable respecto al delito de incumplimiento de obligación alimentaria, ya resultaría insulso, abrir proceso penal, porque el mismo ya no tendría sentido, y con la sola remisión de las copias certificadas por parte del Juez que conoció los alimentos, se tendría que dictar sentencia condenatoria, lo cual resulta siendo absurdo. Entonces, se abre instrucción precisamente para investigar judicialmente, si el obligado al momento de haber sido notificado con el requerimiento, tomó conocimiento del mismo, y si en ese momento estaba en la posibilidad económica de cumplir con dicho mandato y omitió voluntariamente con la misma, en cuyo caso, sí se habría consumado el delito; pero, en caso que el obligado al ser notificado con el requerimiento, no tenía posibilidad económica para cumplir con dicho mandato judicial, como ocurre en la mayoría de los casos, no podemos afirmar que el delito se haya consumado, y por el contrario que la conducta de esta persona resulta siendo atípica y consecuentemente no habría delito. Ahora bien, durante el proceso penal, ¿qué se debe acreditar?, precisamente lo indicado, para lo cual el representante del Ministerio Publico, como titular de la acción penal publica y el que tiene la carga de la prueba, lo que debe acreditar es precisamente ese aspecto, que el obligado, cuando fue requerido con los alimentos devengados , si estaba en la posibilidad de poder cumplir con dicha obligación ( tenía ingresos económicos) y pese a ello no quiso cumplir con dicho requerimiento, pero en el caso, que durante el proceso penal, no se acredite este extremo, como ocurre en casi todos estos procesos penales, donde únicamente existe muchas veces la declaración instructiva del procesado y en algunos otros, la preventiva de la agraviada, mas no otro medio probatorio, ¿cómo se puede concluir que esta acreditado el dolo y por lo tanto el delito consumado? Si el procesado por este delito al momento de prestar su declaración instructiva alega que no pudo cumplir con su obligación

Estando a la conclusión antes indicada, no podemos responderá la pregunta, del porque

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¿QUÉ SE DEBE PROBAR EN EL PROCESO PENAL POR DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA? Dr. Miguel Ángel Arias Alfaro

alimentaria, y sin embargo, no acredita este extremo, en atención al principio constitucional de presunción de la inocencia, no se le puede obligar que acredite ese dicho, pues si desea lo hace y si no lo hace, se tendrá por cierto, mientras no se acredite lo contrario, y quien está obligado en todo caso a acreditar lo contrario es el que tiene la carga de la prueba, quien para concluir por la responsabilidad penal, tendrá que acreditar necesariamente que el procesado ha obrado dolosamente, pues al momento de ser requerido para que pague los alimentos devengados, no lo hizo pese a tener conocimiento y tener la posibilidad económica de cumplir con esta obligación, en cuyo caso recién podemos afirmar que el delito esta consumado.

6.- En atención al principio de presunción de la inocencia garantizado constitucionalmente, el obligado (luego procesado) no tiene porque acreditar que al momento del requerimiento no podía cumplir con dicha obligación, sino que ese aspecto se le debe probar, y si no se logra, no se desvirtúa dicho principio. 7.- Finalmente, se afirma que se abre instrucción por este delito para acreditar, si el obligado, al momento de ser notificado validamente con el requerimiento de que cumpla con los alimentos devengados por parte del juez de los alimentos, estaba o no en la posibilidad de cumplir con dichos alimentos devengados, en caso afirmativo, recién se puede afirmar que el delito se consumó en ese momento y en caso negativo, la conducta resultaría siendo atípica, y por lo tanto no delictiva.

CONCLUSIONES: 1.- No es cierto que el delito de incumplimiento de obligación a la asistencia alimentaria quede consumado con la notificación del requerimiento de ser denunciado penalmente al obligado por parte del juez de los alimentos. 2.- Con la notificación del requerimiento al obligado, lo único que se confirma es que ha tomado conocimiento de dicho mandato judicial, en cuyo momento se da uno de los elementos del dolo (conocimiento). 3.- Respecto al elemento volitivo, puede haberse dado en el momento del requerimiento, no existiendo aun ninguna certeza, por lo cual, debe ser materia de prueba. 4.- Si se afirma que el delito quedó consumado cuando se notificó con el requerimiento y el obligado omitió su obligación, ya no seria necesario una investigación judicial y con el sólo merito de las copias certificadas debería dictarse sentencia condenatoria. 5.- Durante del proceso penal, por parte del representante del Ministerio Publico, se debe acreditar con medios probatorios idóneos, que el obligado omitió cumplir con su obligación pese a que tenia posibilidades económicas de cumplir cuando fue requerido.

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ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Jesús Santana Socualaya Juez de Paz Letrado Provincia de Chupaca Docente en la Universidad Alas Peruanas

El Sistema Oral de Audiencias y la Celeridad Procesal en las etapas de la Investigación Preparatoria e Intermedia En el nuevo modelo procesal, el Juez de la Investigación Preparatoria interviene en el trámite procesal, en dos etapas bien demarcadas, en la etapa de la investigación preparatoria y en la etapa intermedia, ello requiere un cambio radical no solo en la estructura organizacional de las instituciones involucradas en el nuevo proceso si no también de un cambio en la actuación funcional de los sujetos procesales y de los órganos de apoyo. El nuevo Código Procesal Penal promulgado mediante el D. legislativo Nº 957, requiere también de cambio en la visión del operador (policía, fiscal, juez, abogado y litigante). La Nueva Organización Jurisdiccional Debe señalarse en primer lugar que los mismos principios constitucionales de independencia, imparcialidad y exclusividad, entre otros que se consagran en los artículo 158 y 159 de la Carta Fundamental, rigen el nuevo modelo procesal, por lo que la intervención del juez es de suma importancia en el ámbito de control de las garantías del proceso y los derechos que les asisten a las partes, en tal sentido la potestad jurisdiccional en materia penal la ejercerán: 1.-La sala penal de la Corte Suprema 2.-Las salas penales de las cortes superiores 3.-Los juzgados penales que pueden ser unipersonales o colegiados 4.-Los juzgados de la investigación preparatoria 5.-Los juzgados de paz COMPETENCIA • LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA.- Conocerá de los casos que conforme a ley lleguen en vía de casación.

• LA SALA PENAL SUPERIOR.- Conoce de los juicios de apelación que se promuevan contra las sentencias dictadas por los juzgados penales y de los incidentes que por competencia lleguen a su conocimiento. • JUZGADOS PENALES COLEGIADOS.- Se integran por tres jueces y conocerán del juicio oral (juzgamiento) de aquellos delitos que en la ley penal estén sancionados como mínimo, una pena privativa de la libertad superior a 6 años, se trata de los delitos más graves. • JUZGADOS PENALES UNIPERSONALES.-Esta a cargo de un solo juez, que conocerá en juicio de los demás delitos, no comprendidos para los órganos colegiados. Estos dos últimos juzgados están conformados por jueces que no han conocido de la investigación preparatoria ni de las incidencias que se hubieran generado (Garantía de Imparcialidad). Recién al inicio del juicio oral y ante la intervención del fiscal que presenta la acusación es que van a conocer de los detalles de los hechos y las pruebas que sustentan la pretensión penal del fiscal, con fines del juzgamiento. LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA El tema en comentario trata de la intervención del juez de la investigación preparatoria, debe precisarse que en esta etapa se realizan actuaciones propiamente de averiguación, practicadas para esclarecer la perpetración de los delitos y quién los cometió sea a titulo de actor o participe. El fiscal tiene bajo su responsabilidad la dirección o conducción de dicha fase y el juez tiene un rol de control de la legalidad de las actuaciones fiscales y de salvaguarda de los derechos fundamentales.

ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Jesús Santana Socualaya

Funciones del Juez de la Investigación Preparatoria durante la etapa de la Investigación Preparatoria La naturaleza jurídica de los juzgados de investigación preparatoria es inminentemente ejecutiva por los temas de su competencia. El juez pasa a ser, exclusivamente, un órgano jurisdiccional que garantiza los derechos fundamentales y procesales de las personas involucradas en la investigación preparatoria luego decide el paso al juicio oral a través del control jurisdiccional que realiza en la etapa intermedia y finalmente, otro juez, dirige la etapa del juzgamiento. Se constituye en el juez de garantías en el proceso penal. JUEZ DE GARANTIAS Significa que la fase completa de investigación esta a cargo de la fiscalía, sin embargo, los momentos decisivos del proceso penal están destinados al control jurisdiccional del Juez. De esta manera el Juez dirige todas las audiencias en la investigación preparatoria, dicta las resoluciones que correspondan y además dirige el juicio y dicta sentencia. Se destacan función:

como labores propias de

• Aprobar el principio de oportunidad después de promovida la acción penal. Art 2.7 • Audiencias para la convalidación del mandato de detención. Art 266 • Audiencias para el dictado de prisión preventiva. Art 271 o de comparecencia restrictiva. Art 8 y 283. • Audiencias para la tutela de los derechos del imputado .Art 71.4 • Audiencias de control de plazo. Art 334.2 y 343.2 • Audiencias para resolver el pedido de constitución en tercero civil. Art 112.1 • Audiencias para resolver el requerimiento de confirmación de una medida restrictiva de derechos. Art 203.3 o para el reexamen de la medida de incautación .Art 319.3 • Audiencias de reexamen de medidas restrictivas de derecho. Art 204.2 • Audiencias de prueba anticipada Art 243 • Audiencias para la terminación anticipada del proceso. Art 468

• En la etapa intermedia destaca las audiencias de control de la acusación fiscal. Art 351 y de requerimiento de sobreseimiento. Art 345.3 o mixto Art 348.3. De esta forma, las medidas que dicta el juez de la investigación preparatoria en su mayoría son de carácter urgentísimo al ser coercitivas y restrictivas de derechos, a si como de tutela de derechos, por ello en esta fase tiene vital importancia la celeridad procesal y la pronta solución del requerimiento fiscal o solicitud de parte. ¿Cómo decide? Por regla general la decisión que emite el juez debe producirse como resultado de una audiencia y como consecuencia del debate oral, en forma inmediata y en casos excepcionales reservar su decisión para emitirla en el plazo de dos días lo que le permite retener el expediente fiscal para que resuelvan con la vista de los actuados. Lo que no debe constituir una práctica diaria dado que se vulneraría el espíritu de celeridad e inmediatez. Excepcionalmente no es necesaria una audiencia por ejemplo cuando el fiscal le requiere al juez la medida coercitiva de detención preliminar o alguna medida restrictiva de derechos las que por su naturaleza se produce sin trámite alguno. Si no existiera riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida, deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales, y en especial al afectado. Asimismo para resolver podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con la intervención del Ministerio Público y la de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes Art 203 del Código Procesal Penal. Funciones del Juez de la Investigación Preparatoria, en la etapa intermedia Interviene en EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN FISCAL. En ese camino dispuesto la conclusión de la investigación preparatoria, de conformidad con el numeral 1 del artículo 343 el fiscal

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ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Jesús Santana Socualaya

decidirá en el plazo de 15 días, si formula acusación o el sobreseimiento. En el caso de REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO. El fiscal enviará el requerimiento acompañado del expediente fiscal. El juez correrá traslado del pedido por el plazo de 10 días. Vencido el plazo el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar. La resolución se emite en el plazo de 3 días. Si considera fundado, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá auto elevando las actuaciones al fiscal superior, este se pronunciara en el plazo de 10 días; si ratifica el sobreseimiento, se dispone el archivamiento de la causa, o en su caso puede ordenar que otro fiscal formule acusación. LA ACUSACIÓN Formulada la acusación el juez de la investigación preparatoria señalara día y hora para la realización de una audiencia preliminar que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de 5 días, ni menor de 20 días. En esta audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y del abogado de la defensa, finalizada la audiencia el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas excepcionalmente puede reservarse por cuarenta y ocho horas.

1. El sistema oral de audiencias permite celeridad procesal porque el Juez resuelve en la audiencia como consecuencia del debate, dictando las resoluciones correspondientes en el acto y excepcionalmente reservando su pronunciamiento en el plazo de cuarenta y ocho horas. 2. Para sentar una buena práctica y responder a las necesidades de celeridad e inmediatez las reprogramaciones de la audiencia debe realizarse en forma excepcional, solamente si existen motivos justificados por la parte inasistente. En el caso del abogado defensor del imputado no concurra a la audiencia, debe advertirse que será subrogado por un defensor público, si inasiste a la audiencia injustificadamente. 3. Corresponde a los operadores de derecho, policías, fiscales, juez, imputados, agraviados y abogados de la defensa, diseñar practicas judiciales sanas y leales para implementar un proceso rápido y eficaz; por otro lado el control de la legalidad de la actuación fiscal, y garante de los derechos fundamentales de las partes en el proceso a cargo del Juez de la investigación preparatoria requiere de jueces activos y comprometidos que asuman su rol de director del proceso con firmeza, pero a la vez prudente en su rol de juez de garantías.

• Si la acusación tiene defectos devolverá la acusación y suspenderá la audiencia por 5 días para que corrija el defecto y luego de lo cual se reanudara. • Si no hay observaciones, se tendrá por saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal y emitirá el AUTO DE ENJUICIAMIENTO indicando los hechos específicos que se dieran por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerar los probados. Luego lo dirigirá al Juzgado Penal colegiado o unipersonal, según sea el caso, quien dictara el auto de citación a juicio de juzgamiento. CONCLUSIÓN

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi. Sumario: 1. Ideas previas; 2. El tipo penal de prevaricato; 3. El prevaricato como delito de acción; 4. El bien jurídico en este delito; 5. Elementos del tipo penal, 5.1 Sujeto activo calificado, 5.2 Sujeto pasivo, 5.3 Elementos típicos objetivos, 5.3.1 Comportamiento típico, A. A sabiendas dictar resolución o emitir dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, A.1. Dictar Resolución, A.2. Resolución, A.3. Dictamen, A.4.Ley; A.5. Contrariedad al texto expreso y claro de la ley, B. A sabiendas citar pruebas inexistentes o hechos falsos, C. A sabiendas apoyarse en leyes supuestas o derogadas; 5.4 Elementos típicos subjetivos: dolo; 5.5 Autoría y participación; 6. Consideraciones finales.

ÍDEAS PREVIAS:

Revisando algunas decisiones administrativas y jurisdiccionales que abordan el delito de prevaricato advertimos la disímil conceptualización que sobre el particular se maneja en dichos ámitos. Así, sobre la conducta de inobservar un precedente constitucional de carácter vinculante se han asumido dos decisiones distintas a pesar de que ambas resoluciones tienen los mismos elementos esenciales para considerar que se trata de casos equivalentes, pues —de acuerdo a la doctrina constitucional pertinente— no existe excusa alguna para inobservar un precedente constitucional vinculante. Evidenciando la situación señalada, en primer término, recordemos la Resolución de Jefatura N° 021-2006-JOCMA/PJ de fecha 13 de marzo de 2006, emitida por la Jefatura Suprema de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, que dispone: ―[…] resulta pertinente exhortar a todos los magistrados de la diferentes Cortes Superiores de Justicia de la República para que cumplan con sus deberes funcionales, así como a los Presidentes de Corte para que

en el ejercicio de sus funciones contralores velen por el cumplimiento de dicho precedente vinculante en cada uno de los órganos jurisdiccionales de sus respectivos Distritos Judiciales, bajo responsabilidad, debiendo adoptar las medidas correctivas en caso se incumpliera dicho mandato. POR LO TANTO: […] SE RESUELVE: Primero.- DISPONER que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional […], respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse. Segundo.- DISPONER, bajo responsabilidad funcional, que los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia de la República están en la obligación de velar por el cumplimiento de dichos precedentes vinculantes, debiendo adoptar las correctivas del caso, en sus condiciones de Jefes de ODICMAS, al tomar conocimiento de las infracciones en las que hubieren incurrido los órganos jurisdiccionales respecto a los casos en que deban aplicar los citados precedentes. Tercero.- PONER en conocimiento de lo resuelto al Presidente de la Corte Suprema de la República; del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; del Congreso de la República; del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura y a las Presidencias y Jefaturas de las ODICMAs de

ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

las Cortes Superiores de Justicia de la República, para los fines de su competencia‖1.

En segundo lugar, daremos cuenta de la resolución que sanciona la inaplicación un precedente constitucional. Se trata de la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 041-2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 13 de enero de 20102 , en donde se lee. ―3. Se atribuye al denunciado […], en su condición de Juez del Segundo Juzgado Civil de […], la presunta comisión de los delitos de Prevaricato y Abuso de Autoridad, por haber expedido, en el proceso de amparo […] seguido por los trabajadores de las empresas […], contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT y otros, la Resolución N° 01 del cuaderno cautelar de fecha 11.10.2005, concediendo medida cautelar anticipada, y la Resolución N° 10 del principal, de fecha 24.03.2006, por la que amparó la demanda, declarando inaplicables a las empleadoras de los accionantes diversas normas que regulan el impuesto a la explotación de los juegos de casinos y tragamonedas y los requisitos legales de adecuación de los locales de las empresas dedicadas a dicha actividad, en contra de los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en las sentencias N° 53792005-AA/TC (12.09.2005) y 9165- 2005PA/TC (13.02.2006), y del precedente vinculante dictado en la STC N° 4227-2005PA/TC del 02.02.2006, en el cual se confirmó la constitucionalidad del artículo 17° de la Ley N° 22796 (que sustituyó el artículo 38° de la Ley N° 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas) y de su Tercera y Décima Disposiciones Transitorias; declarándose además proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Con esta conducta el investigado habría contravenido el artículo VI del Título 1

Ver las páginas 316119 a 316120.

Ver las páginas 411091 a 411094.

Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), y la Primera Disposición Final de la Ley N° 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; según los cuales los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. […] 12. En el caso materia de análisis la demanda de amparo fue interpuesta por los trabajadores de las empresas […]. Los accionantes alegaban una inminente afectación de sus derechos laborales como consecuencia de la aplicación de la citada ley a sus empleadoras, sin embargo existía ya un criterio sentado por el Tribunal Constitucional respecto a la legitimidad para demandar en tales casos. En efecto, en la STC N° 5379-2005-AA/TC del 12.09.2005 (publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26.10.2005), el máximo intérprete constitucional había precisado que de acuerdo al artículo 39° del Código Procesal Constitucional ‗el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo‘, siendo claro que si la obligación tributaria es el vínculo entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario, mal podrían los demandantes en su calidad de trabajadores de la empresa deudora, alegar afectación directa de sus derechos, cuando no forman parte de dicha relación jurídico tributaria. No obstante, el Juez investigado admitió la demanda de amparo y prosiguió el trámite del proceso hasta declararla fundada, apartándose conscientemente del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional. […] 14. Llegado el momento de sentenciar, el investigado expidió la Resolución N° 10, del 24.03.2006, apartándose expresamente del precedente vinculante establecido en la STC N° 4227-2005-PA/TC del 02.02.2006 (fs.17/31), sobre la base de argumentos totalmente contrarios a los expuestos por el Tribunal

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

Constitucional, discutiendo así la interpretación que sobre las normas cuestionadas había efectuado ya el máximo intérprete constitucional. No tuvo en cuenta que incluso el 02.03.2006, esto es, antes de que expida sentencia, se había publicado en la página web del Tribunal Constitucional la STC N° 9165-2005PA/TC del 13.02.2006 (fs.32/41), correspondiente al proceso de amparo promovido directamente por […], con similar pretensión a la del proceso que el investigado venía conociendo […]. Sentencia que declaró infundada la demanda bajo los mismos argumentos que habían sustentado poco tiempo antes la STC N° 4227-2005-PA/TC, fijada como precedente vinculante. Es decir, que ante idéntica pretensión a la que conoció el juez investigado […] el Tribunal Constitucional ya había confirmado la constitucionalidad de las normas cuestionadas, de manera que las mismas debían ser observadas en adelante por los demás órganos del Estado, incluido el Poder Judicial. 15. El investigado aduce en su defensa que no cabe imputársele el delito de Prevaricato por haber contravenido un precedente vinculante, pues ello implicaría una aplicación analógica de la ley penal, que únicamente tipifica la contravención de la ley y no la del precedente. Sin embargo, en el caso analizado debe advertirse que el investigado, con sus decisiones, ha contravenido las disposiciones de la Ley N° 27796, cuya constitucionalidad había sido declarada en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en la STC N° 4227-2005-PA/TC; además de contrariar el texto expreso y claro del artículo VI del Código Procesal Constitucional y de la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establecen la vinculación de los jueces a la interpretación que de las normas haga el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, en tanto éste es el máximo intérprete de la Constitución. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta a los magistrados de

todas las instancias del Poder Judicial a apartarse de los precedentes obligatorios motivando adecuadamente su decisión, sin embargo, el Código Procesal Constitucional que es una norma posterior y especial en lo que respecta a la jurisdicción constitucional, establece en el artículo VII de su Título Preliminar que es el Tribunal el que puede apartarse de sus propios precedentes, por lo que tal posibilidad queda negada a los órganos jurisdiccionales ordinarios. […] 17. En tal sentido, advirtiéndose de lo actuado que al expedir las cuestionadas Resoluciones 01 y 10, el investigado habría contravenido lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al inobservar los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en las STC N° 5379-2005-AA/TC y 9165-2005PA/TC y el precedente vinculante de la STC N° 4227-2005-PA/TC, por lo que, existen en autos indicios suficientes de la comisión del delito de Prevaricato denunciado, el cual debe ser debidamente esclarecido en sede jurisdiccional”

Finalmente, presentamos la resolución contradictoria. Así, en el considerando Décimo Séptimo de la Resolución Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República N° 003-SP-CS-PJ de fecha 22 de enero de 2010, se lee: ―Analizando el presente caso, aún cuando en la parte resolutiva de la STC antes citada se dispuso que ‗...los jueces o Magistrados que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones en la que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán estimar y declarar nulas dichas resoluciones judiciales‘, es de tener presente que el artículo 146°. 1 de la Constitución estatuye que los Jueces „... sólo están sometidos a la Constitución y la ley‟. En tal virtud, cuando el señor Juez Supremo […] emitió su voto singular

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procedió en ejercicio de la garantía constitucional de independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional consagrada igualmente en el artículo 139°.2 de la Ley Fundamental; además, explicó con suficiencia su opinión jurisdiccional. Es de destacar que el voto en cuestión se sustentó en los alcances del artículo 183° del Código Procesal Constitucional y el artículo 204° de la Constitución, al punto de sostener que no era aplicable la sentencia del Tribunal Constitucional porque „...estaría atentando contra los principios de retroactividad benigna de la ley penal y del de legalidad [...] afectándose el derecho fundamental a la libertad personal‘. Más aún, extendiéndose en razones, agregó (i) que la STC aún no había surtido efecto legal y que era de aplicación la garantía de seguridad jurídica, (ii) que el Procurador Público omitió señalar cuáles eran las causales de nulidad que pretendía, y (iii) que es obligación de los jueces reconocer la supremacía de la Constitución y la autonomía e independencia del Poder Judicial, posición última, entendida de conformidad con los artículos 139°.2 y 146°.1 de la Ley Fundamental. En dicho contexto, acertada o errónea la valoración que se realizó, lo cierto es que se trató de un voto singular debidamente razonado, por ende, no puede ser objeto de sanción disciplinaria. Proceder en forma contraria, no sólo contravendría lo dispuesto por el artículo 212° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino también, constituiría una grave infracción a la garantía de independencia y autonomía en el ejercicio de su función jurisdiccional, creando un nefasto precedente. Por tales consideraciones […] SE RESUELVE: […] Artículo Primero.- Absolver al señor Juez Supremo Titular […]‖.

Creemos que es fácil advertir una discrepancia en la calificación administrativo sancionatoria de conducta sustancialmente idénticas, por lo que consideramos pertinente revisar sumariamente la tipificación del delito de

prevaricato y como ha sido tratada a nivel de las decisiones jurisdiccionales y administrativas. 2. EL TIPO PREVARICATO:

PENAL

La tipificación penal, se encuentra descrito en el artículo 418º del Código Penal en los siguientes términos: El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

3. EL PREVARICATO DELITO DE ACCIÓN:

COMO

En todas sus hipótesis posibles de comisión posee naturaleza de comisión activa, vale decir es un delito de acción. En efecto los verbos: dicta, emite, cita, se apoya, son todos indicadores de conductas positivas, no siendo por lo mismo, factible cometer prevaricato mediante omisión, tampoco por comisión por omisión al tratarse de un delito especial propio de propia mano. También se trata de un delito de resultado pues presupone la presencia de una resolución dictada y de la emisión de un dictamen, por lo que –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el delito de abuso de autoridad– no se requiere un daño concreto en la esfera de los intereses subjetivos de las partes procesales3.

Esto se explica por el propio bien jurídico que tutela el tipo penal, que no es de dominio de ninguna de las partes procesales.

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4. EL BIEN JURÍDICO EN ESTE DELITO: El objeto de la tutela penal, la razón de existencia de la norma de prevaricación judicial y fiscal es garantizar el correcto ejercicio de la administración de justicia, preservándolo de comportamientos que comprometan la función y el servicio público, que importen abuso de poder, esto es, arbitrariedades por parte de dichos funcionarios públicos; y cuando estos hechos sucedan sancionarlos punitivamente. La doctrina contemporánea, en forma mayoritaria y con ciertos matices, afirma que el bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, entendida como institución fundamental para la convivencia social y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier país, preservándolo de comportamientos que comprometan la función y el servicio público que importen abuso de poder esto es, arbitrariedades- por parte de dichos funcionarios públicos, es decir, de la actuación arbitraria de los que integran los órganos jurisdiccionales4. Rojas Vargas nos dice al respecto que ―vista desde la perspectiva mayor del ordenamiento jurídico, constituye un mecanismo extremo de control de la legalidad de la actuación decisional de jueces y fiscales (circunscrita a los dictámenes) conforme a derecho y a justicia oficial‖5; y es que el servicio 4

PEÑA TERREROS, Luis. ―El delito de prevaricato en la jurisprudencia y doctrina penales‖. En Gaceta Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; año 10, N° 77, p. 65. ROJAS VARGAS, Fidel. ―El elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ en el delito de

público de impartimiento concreto de justicia se ve afectado cuando se lesionan las expectativas legítimas de justicia de la ciudadanía a tener una respuesta oficial bajo estándares mínimos y suficientes de profesionalismo, ponderación y racionalidad. 5. ELEMENTOS PENAL: 5.1

DEL

TIPO

Sujeto activo calificado:

Se trata de un delito especial propio singularizado por la reducción en extremo del círculo posible de autores. Sólo los jueces y fiscales pueden cometer este delito y exclusivamente en un contexto de vinculación funcional estricta, ya que el tipo penal exige que la conducta típica se halle vinculada al acto de dictar resolución o emitir dictamen6; vale decir, los demás actos procesales de dichos funcionarios son inidóneos o irrelevantes para apreciar en ellos la posibilidad de conducta prevaricadora7,

prevaricato: comentarios y problematizaciones‖. En Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Lima: El Jurista, 2004; p. 446. La razón radica en que ―el fundamento de la imputación del delito de prevaricato se encuentra en la infracción de un deber positivo extrapenal, el cual no se deriva de la relación del sujeto con el Estado, sino de la posición jurídica que ostenta el juez respecto de la Administración de Justicia, es decir, de la responsabilidad institucional que posee el magistrado‖. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. ―¿En qué consiste el delito de prevaricato? Análisis del artículo 418 del Código Penal?‖. En Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; N° 140, p. 75. ROJAS VARGAS, Fidel. ―El elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ en el delito de

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esto porque ―el bien jurídico como unidad funcional solo surge cuando el sujeto obligado (juez o fiscal) desempeña el papel que le está asignado en la institución‖8. Por ello, para que hablemos de prevaricato, en consecuencia, la condición sine qua non es que exista previamente un proceso y, dentro del cual, es el magistrado quien comete este delito9. Con exclusividad en esta modalidad de prevaricato sólo el juez y fiscal pueden ser autores, considerados en todos sus niveles o jerarquías (Jueces de paz, de primera instancia, vocales superiores y supremos; fiscales provinciales, superiores y supremos), competencias por materia (penales, laborales, civiles, de familia, etc.) y jurisdicciones (civil común, militar). No pueden ser autores los fiscales adjuntos (excepto en el caso que asumen interinamente el cargo de fiscal) ni los secretarios o relatores de juzgados y salas, en la medida que ellos no emitan dictamen ni dicten resolución, no obstante que materialmente sean ellos quienes elaboren dichos documentos, vale decir, a pesar de tener el dominio del componente material o del hecho (por lo menos de gran parte de él). Por ello nos dice Vera Donaires que

su potestad el dictar o disponer de algo a través de la expedición de dicha resolución, la cual es facultad exclusiva de los magistrados (al estampar su firma) quienes se suponen actúan de manera independiente en el ejercicio regular de sus funciones‖10. Tampoco pueden ser autores de prevaricato los jueces y fiscales que desempeñan funciones distintas a la de administración de justicia, entendida esta en tanto macro actividad estatal dirigida a la ciudadanía y cuyo contenido es la solución de conflictos de intereses jurídicamente relevantes: por ejemplo, no son autores cuando actúan administrativamente, despachando asuntos de infraestructura de personal o en procesos disciplinarios. La autoría puede ser unitaria o colegiada, dependiendo esto último de la existencia de colectivos de decisión u opinión. La autoría casi siempre es directa; excepcionalmente indirecta o mediata en el caso de los colegiados en los cuales uno de los jueces utilice o instrumentalice a otro u otros. No cabe pensar en una autoría mediata de particular por la imposibilidad de reunir éste las calidades de juez o fiscal.

5.2 ―Si, por ejemplo, el escribano o secretario redactara el proyecto de resolución cuestionada, aun queriendo dicho fallo, no comete este delito porque no está en

8 9

prevaricato: comentarios y problematizaciones‖ […]; p. 434. SALAZAR SÁNCHEZ, op. cit., p. 76. VERA DONAIRES, Flor de María. ―Elementos del tipo penal de prevaricato‖. En Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, 2007; N° 165, p. 118.

Sujeto pasivo:

El sujeto pasivo, vale decir, quien capitaliza la titularidad de la lesividad del delito, es el Estado. Ahora bien, el sujeto pasivo del delito es el Estado o la administración pública, como titular del bien jurídico bajo tutela penal, pudiendo un particular ser 10

VERA DONAIRES, op. cit., p. 119.

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agraviado o perjudicado con la resolución. Y es que no siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre en algunas de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios y servidores públicos -como el delito de prevaricato en donde existen agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente los particulares) que resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien jurídico11. 5.3 objetivos: 5.3.1

Elementos

típicos

Comportamiento típico:

Los tres supuestos de prevaricato, o lo que es lo mismo en el tipo penal 418 se recogen tres modalidades específicas de dicho delito: A. A sabiendas dictar resolución o emitir dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley. En este supuesto se pueden apreciar los siguientes elementos normativos: A.1.

Dictar resolución:

El núcleo rector "dictar resolución" no se restringe a su acepción ordinaria de decir o leer un texto. Su ámbito de significación es más amplio para connotar el acto jurídico de pronunciar una decisión judicial que implicará, como es obvio, la reafirmación de la vigencia del ordenamiento jurídico al otorgar, en sentido amplio, la tutela judicial requerida o aspectos concernientes a ella, o negándolos en el caso que se adscriba al contexto de la relevancia penal. El "dictar" puede comprender tanto la 11

Ibídem.

oralización de la resolución (lo cual necesariamente supone la existencia de un soporte material, a efectos de racionalizar el elemento de prueba) como su notificación en un contexto de formalidad y sujeción a reglas. A.2.

Resolución:

La norma se refiere aquí en términos genéricos a los documentos de producción jurisdiccional en los que se toma una o varias decisiones con efectos jurídicos, es decir, sin que la norma penal precise la materia o contenido de la misma. La ´resolución´ puede referirse a sentencias y autos, que son los documentos de producción jurisdiccional que deciden o resuelven asuntos jurídicos12, comprendiéndose asimismo las Ejecutorias de las salas supremas. Finalmente, la norma penal no exige que las resoluciones sean firmes, esto es, se hallen consentidas o ejecutoriadas. Sin embargo, dado que los procesos judiciales han previsto la sucesión de instancias para revisar y corregir errores o deficiencias de los operadores, se entiende la flexibilidad de criterio del fiscal o juez para evaluar la suficiencia de tipicidad de las resoluciones no impugnadas. A.3. 12

Dictamen:´

Rojas Vargas nos aclara que ―Es objetable que se incluyan en el concepto ‗resolución‘ los decretos de mero trámite, salvo que con ellos, o alguno de ellos, exista la posibilidad de decidir un asunto jurídico‖. ROJAS VARGAS, Fidel. ―El elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ en el delito de prevaricato: comentarios y problematizaciones‖. […], p. 450.

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Estamos aquí ante la opinión fundamentada, precedida de un marco descriptivo, emitida por el Fiscal y que va dirigido al órgano jurisdiccional, en la que dicho funcionario se pronuncia por mandato de la ley ante un caso jurídicamente relevante. El dictamen debe ser competencia del Fiscal en tanto centro de producción, lo cual descarta la posibilidad de tomar otros dictámenes técnicos como objeto normativos de interés para el delito de prevaricato. Por no haberlo previsto la norma penal se excluyen del ámbito de relevancia penal las resoluciones emitidas en sede fiscal y que resuelven archivar investigaciones. Lo mismo resulta de aplicación con aquellas que deciden la aplicación del principio de oportunidad. En este punto existe un evidente vacío de regulación en la norma penal de prevaricato que no puede ser cubierto o subsanado a través de la interpretación, menos por los principios generales rectores del derecho penal peruano, pues en el primer caso se estaría efectuando analogía in malam parten, y por lo mismo utilizando mecanismos de ampliación de tipicidad prohibidos en el derecho penal peruano. En ambos casos, resoluciones y dictámenes, deberán reunir condiciones de arbitrariedad, no sólo de ilegalidad, ser injustas, además hallarse documentadas, notificadas o incorporadas al proceso. Mientras resoluciones y dictámenes permanezcan es sus respectivos ámbitos de producción el delito aún no se habrá consumado, constituyendo a lo sumo actos preparatorios. A.4.Ley:

La ley está tomada en sentido amplio, no sólo para denotar las de naturaleza penal ni restrictivamente a las leyes ordinarias u orgánicas. El concepto de ley nos remite a las reglas generales del derecho y a los postulados que sustentan el ordenamiento jurídico13. El término ley comprende a los dispositivos constitucionales, a las leyes orgánicas, ordinarias, a los decretos legislativos, decretos de urgencia, incluso a los decretos leyes y las ordenanzas municipales en su contexto de vigencia. Las reglamentaciones de las leyes ingresan al campo comprensivo del término "ley" al formar parte de la misma. Situación que nos da la pauta para inferir que no sólo son leyes las producidas por el Congreso, sino que existen múltiples centros de producción de dispositivos legales. A.5. Contrariedad al texto expreso y claro de la ley: Esta exigencia se basa en que la posición del magistrado [juez o fiscal] de garante de la efectiva realización del Derecho, y porque el juez o fiscal está sujeto a la ley; ahora bien, conforme advierte Salazar Sánchez

Las condiciones de validez requeribles por toda ley, tales como: órgano legítimo de producción, publicación, generalidad, obligatoriedad, etc., son características a tomar muy en cuenta al momento de definir y configurar el vocablo "ley" enfatizado por la norma penal de prevaricato. ROJAS VARGAS, Fidel. ―El elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ en el delito de prevaricato: comentarios y problematizaciones‖ […]; p. 452.

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―Esto significa que la sujeción del juez a la ley no debe entenderse como sujeción del juez a la voluntad del legislador, sino como sujeción del juez a la razón constitucional (razón del pueblo). Es decir, el sometimiento del juez a la ley, conforme a las exigencias del Estado Constitucional, no es sinónimo de sujeción del Poder Judicial al Poder Legislativo, sino que, al ejecutar la ley, el juez no hace otra cosa que operar como garante de lo lícito, como garante de la ley. No puede ser de otro modo, porque para los jueces la sujeción a la ley es la esencia de su actividad y concreción de su estatus que le otorga la Constitución, pues la potestad jurisdiccional tiene como objetivo único la aplicación del Derecho vigente‖14. La contradicción entre la resolución y la ley, debe ser tanto subjetiva como objetiva. El juez no solo debe creer que resuelve en contra de la ley que invoca, sino que además es necesario que la resolución la contradiga. Cuando el tipo se refiere al texto expreso y claro de la ley, debe entenderse por la ley invocada15. En este caso, es de destacar que es de la propia resolución cuestionada que se desprende esta contradicción entre la norma aplicada, con la decisión adoptada por el juzgador, es decir, se invoca una ley que dice una cosa y lo resuelto es contrario a lo que dice dicha ley. Solo de esta manera se advertiría objetivamente el cumplimiento del tipo16. Esta frase vinculante de contrariedad al texto expreso y claro de la ley presupone:

14 15 16

SALAZAR SÁNCHEZ, óp. cit., p. 76. PEÑA TERREROS, óp. cit., p. 67. VERA DONAIRES, op. cit., p. 117.

La preexistencia de ley. Al no existir norma específica sobre la materia le faltará tipicidad al supuesto de hecho imputado. Lo mismo pasará de no existir regulación normativa. La actuación lesiva conforme a ámbitos permitidos de discrecionalidad pueden generar arbitrariedad pero no relevancia por prevaricato. Que la ley tenga un texto expreso y claro. Ello quiere significar la presencia de una formulación legal explícita, escrita, preexistente, como también precisa, evidente por su sola presencia, manifiesta, sin que para desentrañar su sentido se requiera de mecanismos sofisticados de interpretación. Se observa aquí un mensaje dirigido a la interpretación literal como suficiente para dar contenido al término "claro" consignado en la norma penal. Tanto las adjetivaciones "expreso y claro" deben ser motivo de evaluación reflexiva y rigurosa por el intérprete. La jurisprudencia aplicable sobre este punto es la siguiente: Prevaricato: no hay contradicción al texto expreso y claro de la ley cuando la denuncia se ampara en 17 jurisprudencia y doctrina contraria a lo determinado del juez:

Consideramos pertinente recordar que término jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico es polisémico, por ello circunscribimos este vocablo a aquellas que tengan el carácter de vinculantes y/u obligatorias, como aquellas resoluciones que se constituyen en precedentes laborales, constitucionales, judicial o doctrina jurisprudencial, según sea el caso.

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―Primero: La recurrente sostiene básicamente- que en la resolución venida en grado no se ha tomado en cuenta que ha formulado denuncia contra la magistrada en referencia por el delito de Prevarícalo, pues ésta habría emitido resolución contrariando el texto expreso y claro de la ley que prevé que las faltas prescriben al año […] Segundo: En cuanto al delito de Prevaricato debe precisarse que en el caso de autos se ha imputado a la magistrada en referencia la conducta de emitir resolución contrariando el texto expuso y claro de la ley, esto es, haber emitido la resolución […], mediante la cual declaró No Ha lugar a la prescripción de la acción penal solicitada por la señora […], que el objeto de discusión en este caso, es sí la magistrada ha emitido resolución contrariando el art. 440° Código Penal que prevé en un año el plazo de prescripción de la acción penal en las faltas y haber aplicado el último párrafo del artículo 83° C.P., sobre el plazo extraordinario de prescripción, Tercero: […] En el caso de las faltas, la recurrente sostiene la inaplicabilidad del plazo extraordinario de prescripción, por lo que según su criterio sólo sería aplicable el plazo previsto en el art. 440° C.P Al respecto, cabe sostener que no existe ningún fundamento para sostener la imposibilidad de aplicar el último párrafo del art. 83° C.P., puesto que el propio art. 440° C.P. prevé que: ‗son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero‘ del Código Penal, que contiene la parte general y por ende, las normas sobre prescripción. Si bien, podría sostenerse que el legislador ha efectuado un tratamiento particularizado de ciertos institutos en el ámbito regulatorio de las faltas, sin embargo esto debe entenderse en el caso de la prescripción- sólo para

efecto; de fijar un plazo ordinario de prescripción especial, previsto en un año -y dos, en casos de reincidencia-, el que guarda proporcionalidad con el menor grado de reproche penal de este tipo de infracciones, mas no para desconocer el plazo extraordinario de prescripción, cuya aplicación se encuentra prevista en el propio art. 44° C.P.; asumir una posición contraria, implicaría defraudar la norma penal y posibilitar la impunidad, así como desconocer las posibilidades de persecución penal en los supuestos de interrupción del plazo de prescripción y por ende imposibilitar el ejercido del ius puniendi estatal. Siendo así, la magistrada cuestionada no habría incurrido en delito de Prevaricato, por no haber contrariado ninguna norma legal; a lo sumo, si bien podría considerarse que en la doctrina y jurisprudencia pueden existir diferentes posiciones sobre el tema antes referido, esto en modo alguno implica la comisión del referido delito‖18. Prevaricato: no hay contradicción al texto expreso y claro de la ley cuando la denuncia se ampara en jurisprudencia y doctrina contraria a lo determinado del juez: ―CUARTO.- Que, sin embargo, se observa de lo actuado, que los cuestionamientos realizados por el recurrente, corresponden al análisis interpretativo de los delitos denunciados -Defraudación y Asociación Ilícita para Delinquir-, los que para el Fiscal Superior cuestionado, según las circunstancias de los hechos acontecidos, no reunían los presupuestos jurídicos, establecidos por ley, para amparar la Queja de Derecho interpuesta; actuación 18

Resolución N° 132-2010-MP-F.SUPR.C.I., de fecha 25 de enero de 2010, recaída en el caso N° 596-2008-LIMA, considerandos Tercero y Cuarto.

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fiscal que no puede ser atribuida como Delito de Prevaricato, agregado a ello, que para su configuración se requiere del dolo en el accionar del agente, lo que no se advierte en el presente caso, al ser materia de cuestionamiento, la interpretación de la norma, según la jurisprudencia y la doctrina; por lo que mal podría señalarse que el Dr. […], al emitir la Resolución en la Queja N° 06009, habría incurrido en el delito de Prevaricato‖19. Prevaricato: contradicción al texto expreso y claro de la ley: ―Primero: Los cargos que se atribuyen a los denunciados consisten en haber emitido dictámenes y resoluciones contrarios al texto expreso y claro de la ley N° 27507 (Art. 4o) -del 13 de Julio del 2001- y la Ley N° 28704 (Art. 3o) -del 05 de Abril del 2004-, que prohibía la concesión de beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional en los casos de sentenciados por el delito de Violación Sexual, tipificados en el art. 173 y 173-A del Código Penal. Segundo: A) Sobre la aplicación de las normas procesales en el tiempo, como es del caso de las normas que establecen los presupuestos, prohibiciones y recepción de los beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional, en las causas N° 2196-2002-HC/TC -del 10 de Diciembre del 2003-,1593-2003-HC/TC -del 30 de Enero del 2004-, 1594-2003-HC/TC -del 21 de Abril del 2004- y 1442- 2004HC/TC -del 23 de Junio del 2004- ha señalado, en jurisprudencia vinculante, que la legislación aplicable para resolver un determinado acto procesal, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, 19

Resolución N° 1949-2009-C.I.LIMA, de fecha 02 de octubre de 2009, recaída en el caso N° 732-2009-LIMA.

está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio, esto es, al momento de presentar la solicitud de acogimiento al mismo. […] En tal sentido, la legislación aplicable, para resolver el otorgamiento de un beneficio penitenciario, es la que se encuentra vigente al momento en el que se presenta la solicitud para acogerse a un beneficio penitenciario, conforme se desprende de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Siendo esto así, el Art. 4 de la Ley N° 27507 y el art. 3 de la Ley N° 28704 resultaban plenamente aplicables, a los casos que suscitaron la presente denuncia. C) Finalmente, cabe precisar que desde que se promulgó la Ley N° 27507 –el 13 de Julio del 2001-, y la Ley N° 28704 -el 05 de Abril del 2006-, la posibilidad de conceder los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, en los casos de sentenciados por el delito de violación sexual, tipificados en los artículos 173 y 173-A del Código Penal, estuvo prohibida. […] RESUELVE: Declarar FUNDADO el Recurso de Apelación […] por Procurador Público a cargo de la Defensa del Poder Judicial; en consecuencia: NULA la Resolución s/n, de fecha 13 de Agosto del 2008, expedida por la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Ancash, en el extremo que declara INFUNDADA la denuncia interpuesta contra los doctores […] por el presunto delito de Prevaricato‖20.

Resolución N° 2116-2009-MP-F.SUPR.C.I. de fecha 02 de noviembre de 2009, recaída en el caso N° 1220-2008-ANCASH.

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

Prevaricato: contradicción al texto expreso y claro de la ley: ―2. Se atribuye al Juez investigado la presunta comisión del delito de Prevaricato, por haber expedido en el Expediente N° 678-2008, las Resoluciones […], por las que admitió a trámite y declaró fundada la demanda de Hábeas Corpus presentada por […]; dejando así sin efecto el mandato de detención dictado contra este último en la Instrucción N° 213-2008, abierta en su contra por el supuesto delito de Cohecho Pasivo Específico. No tuvo en cuenta el investigado que al no haber quedado firme el citado mandato de detención no concurría el presupuesto de procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales establecido en el segundo párrafo del artículo 4° del Código Procesal Constitucional; y, por el contrario, resolvió el proceso de Hábeas Corpus tan sólo al día siguiente de presentada la demanda y sin aguardar la absolución que él mismo había dispuesto en el admisorio, ni recabar copias del proceso penal cuestionado, e, incluso, contrariando lo resuelto por él mismo en el Hábeas Corpus Nº 343-2008, en el que declaró improcedente la demanda por no cumplirse el requisito de firmeza. […] 8. […] [Que, el magistrado] En ningún momento analizó las circunstancias que en el caso concreto, le habrían permitido soslayar la aplicación del referido artículo 4° del Código Procesal Constitucional, […] En todos ellos, si bien insiste en destacar que existe una posición doctrinaria que no exige la firmeza de la resolución cuestionada para la procedencia del Hábeas Corpus, y que el propio Tribunal Constitucional ha desconocido en ocasiones tal requisito, empero, intencionalmente omite indicar que en las Resoluciones N° 01 y 02, por

cuya expedición se le investiga, nunca hizo mención a la doctrina que supuestamente asumió como válida para inobservar la referida norma. Doctrina que, por lo demás, si bien puede manifestarse crítica respecto a lo establecido expresamente en la ley –como en el presente caso- no tiene la virtualidad suficiente como para enervar su cumplimiento. La única manera en que el ordenamiento jurídico permite al Juez inaplicar una norma jurídica es a través del control difuso de constitucionalidad, el cual implica una exigencia de especial motivación que evidentemente el investigado no cumplió. […] SE RESUELVE: Artículo Primero: Declarar FUNDADA la denuncia formulada de oficio contra el doctor […], en su condición de Juez Suplente del Primer Juzgado Penal de Tumbes, por la presunta comisión del delito de PREVARICATO. Remítase los actuados al Fiscal llamado por ley‖21. Prevaricato: contradicción al texto expreso y claro de la ley: ―3. Se atribuye al magistrado denunciado la comisión de irregularidades punibles en el trámite del Proceso Penal N° 20021004-0, seguido contra […] por la presunta comisión de los delitos Contra el Patrimonio en su modalidad de Defraudación – Abuso de Firma en Blanco y Contra la Confianza y Buena Fe en los Negocios en la modalidad de Usura, en agravio de […]; específicamente se le imputa haber expedido ilegalmente la Resolución de fecha 05.03.2007, concediendo 05 21

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 299 -2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 16 de febrero de 2010, p. 413999 y ss.

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minutos para el informe oral solicitado por la acusada […], después de haberse vencido con exceso el término para los alegatos de ley y de haber fijado reiteradamente fecha para la diligencia de lectura de sentencia. Asimismo, se le atribuye haber dictado ilegalmente una sentencia [que] absolvió a la acusada a pesar de haberla convocado para la lectura de sentencia, lo cual evidenciaba que se dictaría una sentencia condenatoria. Las irregularidades antes mencionadas serían vulneratorias de las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 124, que regula el proceso penal de trámite sumario, modificado por la Ley 28117, así como el artículo 33° inciso 2) del Código de Procedimientos Penales […] el Juez investigado admitió a trámite los pedidos de la defensa de la acusada y de la parte civil, concediendo el uso de la palabra para los informes orales llevados a cabo el 08.03.2007, con lo que se vulneró la norma contenida en el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 124, según la cual la presentación de informes escritos y la solicitud de informes orales por los abogados defensores de las partes, debe realizarse en el plazo común de diez días luego de recibido el pronunciamiento del representante del Ministerio Público, y, expresamente precisa que ‗Vencido dicho plazo no es admisible el pedido de informe oral‘, ignorando además que según el estado del proceso, era imperativo que el Juez pronuncie la resolución correspondiente “sin más trámite”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 124. Siendo así, resulta evidente que la conducta del Juez […], se adecua a la descripción típica del delito de Prevaricato, el cual habría sido cometido dolosamente pues como se ha mencionado anteriormente, dicho

magistrado reiteradamente se avocó al conocimiento del proceso desde que se encontraba expedita para la resolución final, e incluso convocó a la acusada en múltiples oportunidades para la diligencia de lectura de sentencia, por lo que corresponde autorizarse el ejercicio de la acción penal a efecto de llevarse a cabo la respectiva investigación 22 judicial‖ . B. A sabiendas citar pruebas inexistentes o hechos falsos. Es decir, la resolución cuestionada basa su fallo en pruebas que nunca se han actuado durante el proceso o en hechos argumentados dentro del proceso y que se han demostrado que son hechos falsos y, sin embargo, así sustenta la resolución. No se trata de un cuestionamiento a la valoración de las pruebas, que es atribución exclusiva del juzgador y que puede ser impugnada dentro del mismo proceso y obtener su revisión, sino de que -reiteramos- no existen pruebas o las que existen son falsas y que no justifican el fallo. La falsedad de los hechos puede consistir en que se trate de circunstancias inexistentes, como dar determinada atribución a las que existen o que existiendo se les otorga significaciones que no tienen. Pero el hecho es falso cuando el juez sabe que no existe o no existió o que no existe o existió tal como él lo presenta. Prevaricato: hechos inexistentes:

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 243 -2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 09 de febrero de 2010, p. 413519 y ss.

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Analizados los actuados, se advierte que se encuentra acreditada la comisión del delito de prevaricato y por ende la responsabilidad penal de […] al emitido la Resolución inhibitoria apoyándose en hechos inexistentes para dejar de conocer el caso del autor, eludiendo el cumplimiento de sus funciones, toda vez que dejó transcurrir más de treinta días para emitirla venciéndose los plazos establecidos‖23. Prevaricato: pruebas inexistentes: ―Tercero: Que se incrimina al procesado, en su condición de Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, haber emitido la resolución de fecha seis de diciembre de dos mil uno, citando hechos inexistentes, y a la vez, revocando la medida coercitiva de detención por la de comparecencia restringida de los procesados […] en la causa seguida en su contra por el delito de tráfico ilícito de drogas, propiciando con ello que éstos se sustraigan de la persecución penal a la que se encontraban sometidos. Cuarto.- Que, […] el Colegiado, al expedir la sentencia de grado, ha merituado debidamente toda la prueba de cargo y de descargo aportado al proceso, determinando la responsabilidad penal del recurrente por el delito de recurrente por el delito de prevaricato, teniendo en cuenta: a) Que el sentenciado no verificó la real existencia del presupuesto que el artículo ciento treinticinco del Código Procesal Penal, en su parte in fine establece para su procedencia, es decir que nuevos actos de investigación pongan en cuestión la 23

Dictamen Fiscal Supremo recaído en la sentencia del expediente N° 6114-97, pubicada en Cuadernos jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2002; N° 12, p. 37.

suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida coercitiva personal impuesta requisito de vinculación entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que […] habían sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habiéndoseles incautado dieciséis kilogramos con treintiséis gramos de Pasta Básica de Cocaína, así como tres kilogramos de clorhidrato de cocaína, presupuesto que no vario desde que el mismo juez acusado emitió el auto apertorio de instrucción de fojas setecientos treintitrés, ordenando medida coercitiva de detención; b) Que, la resolución cuestionada, si bien refiere que „se han dado nuevos elementos probatorios que permitan variar la medida coercitiva‟; sin embargo, no precisa cuales son estos nuevos elementos probatorios; y que si bien también refiere que […] tiene acreditada su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida, por lo que se presumiría que no tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria; sin embargo, éste ha referido en su declaración instructiva, que no tiene domicilio en el Perú‖24. Prevaricato: pruebas inexistentes: ―3. Se atribuye al magistrado […], haber variado el mandato de detención por el de comparecencia restringida de los procesados […], en la Instrucción. 20050417-0-2208-JRPE-01 que se les seguía por el delito de Robo Agravado y Tenencia 24

SALA PENAL. R. N. Nº 1839-2005 TUMBES. Publicada en Anales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima: Poder Judicial – Proyecto de apoyo a la Reforma del sistema de justicia del Perú: 2008; tomo XCIV, año judicial 2005; p. 118.

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

Ilegal de Armas en agravio de […], sin el respectivo sustento legal y desconociendo las exigencias previstas en las normas procesales pertinentes, constituyendo disposiciones prematuras y atentatorias contra la administración de justicia, más aún si se tiene en cuenta que como consecuencia de estas disposiciones judiciales, los procesados antes mencionados han logrado rehuir la acción de la justicia‖. […] 8. En tal sentido nos encontramos frente a un supuesto normativo claro y expreso que exige que para que el mandato de detención sea revocado por el Juez, debe actuarse nuevos elementos probatorios que cuestionen o desvirtúen la suficiencia probatoria que justificó la privación de libertad decretada inicialmente. Sin embargo, en el presente caso, se advierte que el Juez […], al revocar el mandato de detención ordenado contra los procesados […], sustentó sus resoluciones […], en una nueva evaluación de los elementos de juicio actuados durante la investigación preliminar y en las declaraciones de los propios encausados en la etapa de instrucción, lo cual de manera alguna podrían ser consideradas como „nuevos actos de investigación‟, que desvirtúen la suficiencia probatoria que motivó al Juez de la causa imponer la medida de detención, más aún si de los propios pronunciamientos judiciales se advierte que las declaraciones de los encausados eran contradictorias. 9. En el mismo sentido, resulta evidente que la información incorporada al proceso consistente en la determinación del domicilio y trabajo conocidos de los encausados, así como la conducta y la aceptación de los vecinos de sus lugares de residencia, no resultan idóneos ni suficientes para desvirtuar la presunción

de peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, pues tales circunstancias también fueron evaluadas al imponerse la medida, más aún si se tiene en cuenta que ni el domicilio o el trabajo conocidos, como tampoco la aceptación de la población, fueron lo suficientemente influyentes para impedirles cometer el grave hecho delictivo que se les atribuye, siendo evidente que lo único que pretendían los encausados en mención era lograr su libertad transitoria a fin de rehuir la acción de la justicia. 10. Las circunstancias antes señaladas desvirtúan que el Juez denunciado haya actuado en el ejercicio regular e independiente de su función jurisdiccional, pues esta independencia no otorga a los magistrados la facultad de resolver en la forma que estimen más conveniente a sus intereses o a los de las partes de un proceso, sino, que constituye una garantía ante cualquier interferencia, intromisión, o presión interna o externa; por tanto, si bien los jueces en su actuación judicial deben actuar con independencia y con arreglo a su criterio de conciencia, tal aplicación no debe apartarse ni contravenir el texto expreso de las leyes, por cuanto en éstas se encuentran regulados los derechos y deberes de las partes, incluyendo la actuación funcional de los jueces, así como la conducta de los ciudadanos en general y por tanto constituyen una garantía para éstos y son la base de la seguridad jurídica de un país. Siendo así, resulta evidente que el Juez […], al decretar la variación de la medida de detención por la de comparecencia restringida de los encausados […] vulneró el texto claro y expreso del artículo 135° del Código Procesal Penal, que establece los requisitos para la revocatoria del mandato de detención,

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

por lo que su conducta reúne los presupuestos de configuración del delito de Prevaricato, correspondiendo autorizarse el ejercicio de la acción penal‖25. Prevaricato: hecho falso: ―2. En la presente investigación, se cuestiona a los magistrados denunciados por su actuación en el Incidente de Libertad Provisional N° 2003-109 (derivado del proceso penal N° 2002133), seguido contra […] por la comisión de los delitos de Motín y otros en agravio del Estado. En concreto, se les atribuye: El delito de PREVARICATO por haber expedido la Resolución N° 22 de fecha 14.11.2003, por la que concedieron la libertad provisional al encausado […] basándose en un hecho falso, como es que el citado encausado ―se presentó en forma voluntaria‖, cuando, según el denunciante, […] nunca se presentó voluntariamente al despacho judicial sino que fue capturado por una treintena de policías fuertemente armados y con bombas lacrimógenas después que lo redujeran la madrugada del 09.09.2003, luego que se introdujera en las instalaciones del Gobierno Regional con decenas de nativos armados. […] 9. De esta manera, al señalar que el procesado se había presentado en forma voluntaria (cuando en realidad fue capturado por la policía), los denunciados basaron su decisión en un hecho falso, a partir del cual derivaron la conclusión que fue el sustento de su decisión de conceder la libertad 25

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 419 -2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 01 de marzo de 2010, p. 413998, F.J. 11.

provisional: que no existía peligro de que el procesado rehuya la acción de la justicia. Conclusión que avalaron con otro argumento también cuestionable, como es el arraigo del procesado debido a su condición funcional. No tuvieron en cuenta, sin embargo, que el procesado había sido elegido Presidente Regional a fines del año 2002 y que luego de variársele el mandato de comparecencia por el de detención el 22.05.2003, éste había permanecido en la clandestinidad por más de tres meses hasta ser capturado, sin que a ello obste su condición funcional […]‖26. C. A sabiendas apoyarse en leyes supuestas o derogadas: La resolución cuestionada, en este caso, basa su fallo -así se lee en su texto- en una norma ya derogada o que simplemente no existe (supuesta ley). Recordemos que uno de los efectos de la publicación de una norma es que se entiende que es conocida por todos, erga omnes, como regla general, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. Con mayor razón, debido a que su función tiene que ver con el análisis y aplicación de la norma a un hecho en concreto puesto a su conocimiento, se debe entender que los magistrados son los primeros en conocer sobre la publicación, vigencia o derogación de una ley, así como sus plazos, sus alcances y demás. En consecuencia, el juez sabe que no existe tal norma o que ya fue derogada y, aun así, la toma, la usa y la invoca para sustentar su decisión. 26

Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 086-2010-MP-FN-JFS, publicada en el Diario Oficial El Peruano de fecha 22 de octubre de 2009, p. 404912 y ss.

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

Dado nuestro sistema positivista, no entran dentro del supuesto en comento las citas doctrinarias o la jurisprudencia que se puedan transcribir, aunque estas sean falsas, o que se traten de opiniones divergentes, pues efectivamente son criterios que no tienen la naturaleza de obligatoriedad y mandante que emana de una ley27. Las decisiones que abordan el punto tratado son: Prevaricato: norma inexistente: ―3. Se atribuye al magistrado denunciado la presunta comisión de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y PREVARICATO, por haber expedido la Resolución s/n de fecha 23.12.2004, mediante la cual declaró improcedente el pedido del hoy denunciante de anticipo de endoso del certificado de depósito judicial, basándose en una inexistente Resolución Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima. […] Para ello habría hecho desaparecer la resolución inicial que ordenaba el endoso del certificado –en virtud de la cual incluso se había ya endosado el mismo, lo que luego trató de ocultar borrando con corrector la anotación en el título valor-; y, además, habría expedido la resolución de fecha 06.01.05, denegando la entrega del certificado de depósito judicial hasta que no se practique el peritaje judicial ordenado por la Sala Penal, con el propósito de darle tiempo al Banco de Comercio para que su demanda de Tercería de Propiedad fuese admitida

El lector tenga en cuenta lo indicado en la nota a pie de página numero 17 del presente trabajo respecto a la jurisprudencia.

y se paralizara con ello el proceso de ejecución en sede penal‖. […] 10. De lo expuesto queda claro que lo señalado por el investigado en el fundamento único de la resolución cuestionada, afirmando la existencia de una resolución administrativa que fijaba un determinado horario es un dato que no se ajusta a la verdad, ya que de acuerdo a la información oficial recabada por el Órgano de Control no existe norma alguna que establezca un horario para la entrega de los certificados de depósito judiciales, menos, pues, que fije los días martes y jueves en horas de la tarde para dicha entrega. De manera que la resolución expedida invocando un hecho falso, como es la existencia de una resolución administrativa que en realidad no existe, configura el delito de PREVARICATO denunciado‖28. 5.4 Elementos subjetivos: dolo:

típicos

El comportamiento prevaricador es necesariamente doloso, al no haber previsto el legislador peruano la posibilidad de comisión culposa o por negligencia inexcusable. El dolo es directo en tanto de la presencia de los reforzantes de la tipicidad subjetiva y de las características de tipicidad que se derivan de sus componentes objetivos no se hace fácil admitir una prevaricación judicial y fiscal cometido con dolo eventual. Sin embargo la sola presencia del dolo directo no basta para perfeccionar la tipicidad subjetiva del delito, y por ello 28

Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 298 -2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 16 de febrero de 2010, p. 413996 y ss.

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

su tipicidad global, sino que es necesario que el sujeto activo haya actuado ‗a sabiendas‘. En el modelo vigente al acudirse al referente ―a sabiendas‖, el mismo que nos sirve de pauta de interpretación para poner de manifiesto el alto grado de ilicitud subjetiva, radicada en el sujeto activo del delito, que requiere el prevaricato para asumir interés penal29. Rojas Vargas nos dice del elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ que ―Implica que el Magistrado pese a conocer lo ilegal de su acto asume una enfática conducta de desprecio a la legalidad positiva vigente. Se trata así de una tendencia interna de estricta naturaleza cognoscitiva que está presente en el dolo del agente, aguzándolo y reforzándolo y que imprime un matiz especialísimo al delito de prevaricato‖30.

La crítica a este elemento típico subjetivo proviene de Salazar Sánchez quien considera la prueba de la concurrencia de dicho elemento es muy intrincada, así indica que ―bastaría negar la relación sicológica entre la voluntad final del juez o fiscal con el contenido arbitrario de la resolución o dictamen para declarar la atipicidad de la conducta. Esto así por dos consideraciones fundamentales: por un lado, desde el punto de vista práctico (a nivel procesal) es imposible demostrar objetivamente la relación sicológica entre el autor y su hecho; por otro, los datos sicológicos son imprecisos y evanescentes y, en consecuencia, arbitrarios. Por todo ello, consideramos que dicha concepción debe quedar superada‖. SALAZAR SÁNCHEZ, op. cit., p. 78. ROJAS VARGAS, Fidel. ―El elemento subjetivo ‗a sabiendas‘ en el delito de prevaricato: comentarios y problematizaciones‖. En Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Lima: El Jurista, 2004; p. 436.

Por otro lado el ‗a sabiendas‘ cubre todo el espectro de conductas típicas establecidas en el tipo penal de prevaricato del artículo 418, imputables al Juez o Fiscal. Opinar en sentido diverso para considerar que sólo es aplicable al dictado de resolución o emisión de dictamen le quitaría sistemacidad y coherencia a la figura penal presunción válida que el Magistrado ha actuado dolosamente al decidir contra el texto expreso de la norma, una vez descartados el error de interpretación, la negligencia o deficiencias derivadas de la ley (ley oscura, ambigua, no publicada, etc.). Es pertinente enfatizar que el ‗a sabiendas‘ del prevaricato cumple una función de garantía para el desempeño de los magistrados, ya que ha sido incluido en el tipo penal con el objeto de puntualizar que no todo acto vulnerador de la vigencia del texto expreso y claro de la ley ingresa al marco de relevancia penal, debiendo dilucidarse y sancionarse en los niveles administrativo o disciplinario las vulneraciones negligentes, culposas o consumadas con dolo eventual. Al respecto, debemos agregar que el ‗a sabiendas‘ no debe ser ―resumido o conjeturado sino probado; es decir, que el sujeto obró con conciencia de que faltaba a la justicia e intencionalidad deliberada de faltar a ella, en caso contrario la conducta quedaría reducida a una mera sanción administrativa, por atipicidad subjetiva31. En suma, el tipo penal requiere del dolo del juez o fiscal, es decir, en cualquiera de 31

PEÑA TERREROS, op. cit., p. 68.

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ALGUNAS NOTAS DEL DELITO DE PREVARICATO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. Paul Faustino Alva Ricaldi.

los tres supuestos señalados en la norma se desprende que el juez o fiscal:

este ilícito, pues el tipo legal exige como condición sine qua non el dolo‖32.

a. Conoce que su resolución es contraria a lo que la ley expresa y claramente dispone y que le sirve de sustento, es consciente de ello, hay conocimiento y voluntad de querer dictar esa resolución o expedir ese dictamen prevaricador, de faltar a la norma. No es prevaricato la inaplicación de la ley, aunque haya sido invocada por las partes. Podrá ser considerado un demérito, propio de un juez que desconoce la norma, pero en el que no existe la voluntad de quebrantar lo que ella manda o prohíbe; por lo que dicha conducta sería atípica.

5.5

b. Conoce, es consciente que los hechos o pruebas que alega y fundamentan su fallo, no se realizaron o que nunca fueron actuadas. Es evidente que su fallo se encuentra direccionado hacia una de las partes, pues utiliza e invoca a sabiendas hechos falsos, o les atribuye una condición que no la tiene o que nunca ocurrieron o pruebas nunca actuadas.

Autoría y participación :

Al ser la prevaricación judicial un delito de resultado, el momento de la consumación se produce cuando se dicta formalmente la resolución o se emita el dictamen. En el primer caso cuando se notifique o se haga conocer el contenido de la resolución a la persona interesada; en el segundo caso, cuando igualmente se lo notifique o se incorpore al proceso dicho dictamen. 6.

CONSIDERACIONES FINALES:

Advertimos, que el presente trabajo constituye una primera aproximación al tema por lo que nos cuidamos de arriesgar opinión sobre el tema propuesto al inicio del presente artículo, nuestra intención solo ha querido poner a la consideración de los operadores del derecho el tema en cuestión para, tal vez, motivar la discusión del mismo y que se pueda concordar criterios para una mejor comprensión del tipo penal estudiado.

c. Conoce que las leyes que invoca no existen o han sido derogadas. Reiteramos que en este supuesto no se encuentran comprendidas la jurisprudencia o doctrina que utilice para sustentar su fallo. A nivel jurisprudencial se ha establecido: Prevaricato: directo:

requiere

dolo

―El delito de prevaricato no se comete a título de culpa, es decir, no basta el descuido ni la negligencia para imputarse

Ejecutoria suprema del 29 de marzo de 1993, recaída en el expediente No. 316-93, Junín. En: Normas Legales. Tomo 236. P. J29, y en: Código Penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2002; p. 151.

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LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA Y SU REGULACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL James Reátegui Sánchez Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la Maestría en Ciencias Penales en la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo, Universidad Privada de Tacna, Universidad San Pedro de Chimbote y en la Universidad Continental de Huancayo.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Y SU RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN Como es sabido el derecho procesal penal estudia, esencialmente, el proceso penal y, como tal, se relaciona con el derecho constitucional ya que la imposición de una sanción penal por la comisión de una infracción requiere del proceso penal y éste sólo puede desarrollarse en la medida en que el Estado haga valer una pretensión punitiva, cumpliendo las reglas del debido proceso. Es por ello que la Constitución – como norma suprema– ha incorporado en sí las bases o reglas a seguir para llevar a cabo dicho proceso, de acuerdo a ley y respetando los derechos de las partes sometidas por el proceso. Así, como el derecho procesal civil, administrativo, constitucional entre otros, poseen principios que regirán el proceso, existen también principios que regularan el proceso penal, que no será encargado sólo de amparar los derechos del imputado, sino que también de la parte civil, considerando que existen normas de carácter constitucional que amparan a ambas partes, y que exigen el cumplimiento de los principios establecidos no sólo dentro de una etapa del proceso, sino, que también deberán cumplirse durante el desarrollo de todo el proceso, hasta su etapa decisoria. Ahora bien, tenemos que ser críticos con nuestro sistema procesal penal,

especialmente con el todavía, pero ya minímamente vigente Código de procedimientos penales de 1940, en la medida en que dicho cuerpo normativo, al momento de su gestación, no significó cambios razonables en la línea que marcaban los tratados internacionales 1. Basta ver las modificaciones legales que consolidaron por el contrario un proceso penal en el que el juez ―investigador‖ es el juez que termina ―fallando‖. En la actualidad –sobre todo en los distritos judiciales donde todavía no entra en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal– es este tipo de procedimiento el que predomina en la justicia penal.

En efecto el modelo instaurado por el Código de procedimientos penales del 1940, como era obvio, no asumió las transformaciones que trajo la segunda post-guerra entre las que se encuentran los diversos tratados sobre derechos humanos ratificados por diversos países entre los que se encuentra el nuestro. Por otro lado es notorio que las modificaciones a la estructura originaria del modelo del 40 no han logrado cumplir sus finalidades. Describir el colapso del sistema penal es casi ocioso por lo evidente. El cambio de modelo proceso penal es una necesidad. Diversos motivos obligan a cambiar de rumbo. Resulta casi anecdótico mantener una estructura procesal que fue pensada para un país que en ese momento tenía una población de poco más 7 millones de habitantes y que hoy bordea los 27 millones [Para sólo tener una idea del cambio de contexto vale la pena resaltar que la Lima del 40 tenía 530 mil habitantes, mientras que hoy debe estar bordeando los 8 millones de habitantes].

LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA Y SU REGULACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL James Reátegui Sánchez

El Perú siempre ha sido una constante que desde siempre ha tenido buenas e innovadoras leyes, leyes muy adelantadas a su época, sino basta con poner como ejemplo el Código Procesal Penal de 1991 que fue uno los primeros cuerpos legales en Latinoamérica que se inspiró bajo el ropaje del modelo acusatario-garantista; sin embargo, dicho cuerpo ley casi en su totalidad siempre estuve en vacatio legis por decisión y voluntad política. Después de los esfuerzos reformistas de la década pasada, en la presente asistimos a una nueva etapa de reforma penal en nuestro país que tiene como hito la promulgación de un nuevo Código Procesal que se dio con fecha 29 de julio de 2004, la misma que se publicó en el Diario Oficial "El Peruano" (Decreto Legislativo N° 957). El Nuevo Código Procesal Penal bajo la filosofía de un sistema acusatorio en el que tiene como antecedente el common law, pues impone una lógica en su estructura –y desde sus inicios del proceso- regido bajo los principios de oralidad2, de inmediación3, de contradicción4 y de publicidad5. 2

La oralidad es una característica inherente al Juicio Oral se impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realizan utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. Está plenamente garantizado por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resulta, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la

II. SOBRE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 1. Generalidades

oralidad. El principio de inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgados, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. Esta plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el Art. 356º del NCPP, consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en la requisitoria oral del Fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores. El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4 del Art. 139 de la Constitución Política, por los tratados internacionales, el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar y el Art. 357º del NCPP: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio…”. Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es considerada como una garantía del ciudadano sometido a juicio y a ala vez como un derecho político de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.

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Generalmente se ha señalado que la teoría general del derecho procesal existen tres conceptos básicos: acción, jurisdicción y proceso. Para efectos de nuestro estudio nos centraremos en el segundo concepto cual es de jurisdicción. Dicho concepto se ha entendido como el poder perteneciente al Estado para administrar justicia (artículo 138º Constitución Política que señala: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”), dentro de los poderes y atribuciones de la soberanía. Si por jurisdicción entendemos –dice Maier– el poder del Estado de juzgar, esto es, la función judicial misma perteneciente al Estado, y por jurisdicción penal, prácticamente, el poder del Estado de aplicar penas, es decir, su función penal, la palabra competencia o su adjetivización como competencia penal denotan, según una excelente metáfora, la medida en la cual ese poder es concedido por la ley a un tribunal determinado6. Mejor dicho el concepto de competencia es precisamente el modo como se ejerce esa jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, turno o territorio. En otras palabras, la jurisdicción es el género, mientras que el concepto de competencia viene a ser la especie. Todos los jueces tienen jurisdicción pues tienen el poder de administrar justicia que le ha conferido el Estado, pero cada Juez tiene una incumbencia específica de orden funcional para la aplicación del derecho precisamente para determinados asuntos: penales, civiles, constitucionales, administrativos, etc. Lo dicho hasta acá se encuentra regulada expresamente en el Título Preliminar de nuestro Código Penal, bajo la denominación ―principio de garantía

MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, tomo II, Parte General, 2004, Buenos Aires, Pág. 508.

jurisdiccional (Artículo V)7.

del

juez

competente"

Véase la Ejecutoria Suprema expedida por la Sala Penal Permanente R.N. Nº 798-2004, Lima, de fecha 05 de agosto de 2004.VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Víctor Dario Tafur Contreras contra el auto de fojas cincuenta y uno; que, por mayoría, declara improcedente la solicitud de renunciar a nuevo juicio; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; por los propios fundamentos de la resolución recurrida; y CONSIDERANDO además: Primero: Que si bien la pretensión del citado procesado, no se encuentra regulada ni prohibida por los Decretos Legislativos números novecientos veintidós y novecientos veintiséis; también lo es, que ante cualquier vacío o deficiencia de la Ley, el Juzgador debe recurrir a los Principios Generales de Derecho, principalmente a los que inspiran el Derecho Peruano, los que han sido aplicados acertadamente en la resolución materia de grado, con la prevalencia que se ha dado a los principios invocados. Segundo: Que en ese sentido, al haberse dictado contra el recurrente una sentencia condenatoria en el fuero privativo militar, resulta imperioso la anulación de todo el proceso y su consiguiente condena, por cuanto el juicio se realizo quebrantando el derecho al juez natural, pese a su condición de civil; siendo imprescindible el despliegue del conjunto de actos necesarios para que su situación jurídica se resuelva bajo las garantías que contienen el debido proceso en la jurisdicción penal ordinaria. Tercero: Que de otro lado, es de precisar – contrariamente a lo vertido por el voto en minoría del auto impugnado – que la iniciación de un nuevo proceso, no representa en sí una situación de hecho desfavorable al procesado por el interrogatorio y la actuación probatoria a realizarse, donde se tendría como limite punitivo una condena no superior de quince años de pena privativa de libertad según la disposición legal que se invoca; ello en razón a que el proceso penal no se constituye como fenómeno nocivo en el ordenamiento jurídico de una nación, sino propiamente como una garantía constitucional, concretada en la máxima nullum poena sine previa lege penale et sine previo processo penale; aun mas que en el nuevo juicio, el Colegiado deberá realizar oportunamente la valoración de los hechos objeto de imputación con arreglo al criterio de conciencia o – como dice el Tribunal 7

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Así como la competencia –y por ende la jurisdicción– es la forma concreta y debida de poder aplicar por parte de los magistrados el derecho, también esa competencia perderse debido a circunstancias extraordinarias que pueden comprometer seriamente la imparcialidad del magistrado o la integridad física de uno de las partes procesales; en la cual el derecho procesal –en este caso penal– debe establecer reglas para contener esos riesgos y hacer viable la aplicación del derecho al caso concreto. Precisamente uno de esos remedios es una institución procesal denominada ―Transferencia de la Competencia‖ que es una de las novedades del Nuevo Código Procesal Penal del 2004. En efecto dicha institución se encuentra en el art. 398, 409 y 4110 del Código Procesal Constitucional, por el sistema de libre valoración razonada de la prueba [sentencia del ocho de setiembre de dos mil tres recaída en el Asunto Juan Roberto Yujra Madani, expediente número mil novecientos treinta y cuatro – dos mil tres – HC/TC, fundamento jurídico primero] -, que incluso podría comprender causas de atenuación; asimismo, deviene impertinente la invocación de los fallos glosados por el voto en minoría, porque la solución judicial frente al conflicto de intereses – ante ausencia o deficiencia de la ley -, debe ser del todo justa, sin soslayar la naturaleza sui generis de cada circunstancia particular, aplicando la dosimetria correspondiente, y no solo la regla rigurosa de analogía; fundamentos por los cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución recurrida obrante a fojas cincuenta y uno, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil tres, que por mayoría declara improcedente la solicitud de renuncia a nuevo juicio de fojas uno; en la instrucción que se sigue contra Víctor Dario Tafur Contreras por el delito de terrorismo en agravio del Estado, con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. PAJARES PAREDES / SAN MARTIN CASTRO / PALACIOS VILLAR / LECAROS CORNEJO / MOLINA ORDÓÑEZ. 8 Artículo 39°.- Procedencia. ―La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea

Penal del 2004 (normas vigentes de conformidad con el artículo único de la Ley N° 28482, publicada el 03 de abril de 2005). Dicha institución procesal también fue desarrollada en su momento por el Código procesal penal de 1991 (artículo 33º11, artículo 34º12 Artículo 35º13. Como es sabido, el concepto jurídico de la transferencia de competencia se encuentra real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público‖. 9 Artículo 40°.- Trámite. 1.La transferencia podrá solicitarla el Fiscal, el imputado, y las demás partes puntualizando los fundamentos y adjuntando la prueba. Formado el incidente se pondrá en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente. 2.La Sala resolverá en el plazo de tres días. 10 Artículo 41°.- Resolución. 1.La transferencia de competencia del juez dentro del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior. 2.Cuando se trate del Juez de distinto Distrito Judicial, o de la Sala Penal Superior, la resolverá la Sala Penal Suprema. 11 Dicho artículo prescribe lo siguiente: “La transferencia de competencia se dispondrá cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del proceso o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público”. 12

Dicho artículo prescribe lo siguiente: “La transferencia solicitarla el Fiscal o el procesado, puntualizando los fundamentos y adjuntando la prueba. Formado el incidente se podrán en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, expondrá lo conveniente, quienes en el término de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente. La Sala resolverá en el término de tres días‖.

Dicho artículo prescribe lo siguiente: “La transferencia de competencia del Fiscal o Juez Penal dentro del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior. Cuando se trate de Fiscal superior o Juez Penal de Distrito Judicial o de la Sala Penal Superior la resolverá la Sala Penal Suprema”.

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en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004, que en el art. 39 dispone que: ―La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público. Como se sabe durante la vigencia de todavía Código de procedimientos penales de 1940 no había ninguna norma expresa que regulara sobre la transferencia de la competencia, por esa razón su aplicación en la realidad judicial fue más que todo de corte jurisprudencial tal como da cuenta el profesor García Rada. En efecto, dicho procesalista sostiene que el instituto de la transferencia de la competencia ha nacido bajo la sombra del artículo 28º del Código de procedimientos penales, cuya ultima parte habla de la competencia entre jurisdicción de diverso fuero sobre el conocimiento de un mismo delito o de delitos conexos14. Basándose en este Véase: GARCÍA RADA, Domingo; Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, 1982, Pág. 60 y 61. Al respecto sobre los delitos conexos debemos recurrir a CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal. T:I. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fé, Argentina, 2001, Pág. 357 quien señala que por estas reglas de delitos conexos se hace posible la unificación del oficio y la acumulación de las causas cuando éstas son conexas, es decir cuando se vinculan entre sí los objetos o se persigue al mismo sujeto. Es criterio, primero, de economía procesal en cuanto evita multiplicidad de trámites, y después, de unidad jurisdiccional en cuanto previene pronunciamientos contradictorios. El único proceso favorece la coordinación de las pruebas y la concentración de los debates en primer término, y después, permite la unificación de la sentencia. Esta unificación favorece una orientación para distribuir las responsabilidades, y también para el equilibrio de las penas y otras condenas pecuniarias. Efectuando un análisis de los incisos aludidos del artículo 21° del Código de Procedimientos Penales, MIXÁN MASS, Florencio; Derecho 14

dispositivo –apunta García Rada- la Corte Suprema, como natural consecuencia de dirimir competencias, ha aceptado la transferencia de la competencia de un tribunal a otro o entre Jueces de diverso distrito judicial, cuando se presentan Procesal Penal. T:III. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú, 1988. pg. 314 señala que en el inciso primero, el núcleo de la conexión prevista es la identidad del sujeto imputado: es una y la misma persona (natural) a quien se atribuye ser el causante de varios delitos. ha de tenerse también muy presente que el inciso 1° en comento se refiere a varios delitos que están en el ―haber‖ de una persona y que aún no han sido objeto de pronunciamiento jurisdiccional definitivo, pues, el inciso que nos ocupa se refiere a delitos que todavía son o van a ser materia de procedimiento penal el inciso 4° determina la conexión en función de la relación de: medio a fin entre los delitos: cuando un delito es perpetrado para permitir (facilitar) la comisión de otro delito (ejem.: consumar la violación de domicilio para poder perpetrar el homicidio en agravio de quien estaba en él; o cuando un delito es cometido para aprovisionarse de medios que permitan cometer otro delito, ejem.: robar dinamita para destruir un camino, para derrumbar un edificio)14. en consecuencia, sin la realización del primer delito, no se habría perpetrado la realización del segundo. establecidos los casos de conexión aplicables al presente caso conforme lo veremos a continuación, observemos que conforme lo señala el artículo 20° del Código de Procedimientos Penales, “Las causas por delitos conexos que correspondan a jueces de diversa categoría o diverso lugar se acumularán ante el Juez instructor competente para conocer el delito más grave y, en caso de duda, ante el Juez competente respecto del último delito….”. Debe precisarse que la acumulación procede en todos los casos de conexión a los que alude el artículo 21° del Código de Procedimientos Penales, y tiene como requisito que las causas judiciales que se pretenden acumular se encuentre en el mismo estado procesal. La acumulación responde a una necesidad de unidad jurisdiccional, ello permitirá un conocimiento integral de los hechos presuntamente delictuosos, y evitará resoluciones contradictorias que pudieran presentarse si se juzga por separado.

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circunstancias que la hacen inevitable. La transferencia en aquél entonces sólo puede disponerla la Corte Suprema porque altera sustancialmente las reglas de la competencia.

vida o salud del imputado; o cuando se estime afectado de manera grave el orden público18. Todos los criterios que hemos señalado hasta ahora se encuentran plasmados en una Ejecutoria Suprema expedida por la Sala Penal Permanente, Expediente No. 2448-2005 Lima, su fecha 12 de septiembre del 2005, Criterios para la fijación de la competencia. “Que lo que se discute a través de la excepción de declinatoria de jurisdicción -o, mejor dicho, de competencia, aunque la primera es la denominación de la Ley Procesal Penal- es la definición del órgano judicial en concreto -el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer, según las reglas de adscripción competencial territorial -denominadas „fueros‟ en la doctrina procesalista-, en tanto que los Juzgados Penales, y de Primera Instancia en general, tienen un ámbito territorial específico donde ejercen jurisdicción; que a estos efectos el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales o fueros, denominados fuero preferente -en el caso del inciso uno: por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso- y fueros subsidiarios -cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar de las pruebas, lugar de la detención y lugar del domicilio del imputado-; que es de enfatizar que no se trata de fueros equivalentes, sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el estricto orden que establece la ley, de ahí que el previsto en el inciso uno, „forum comissi delictf‟, es el preferente, y los restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la imposibilidad de los demás; que, desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo cinco del Código Penal, que instituye el principio de ubicuidad: "El lugar de comisión del delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos"; que desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o

En ese proceso, la competencia no se fija aplicando el artículo 19º del Código de procedimientos sino conforme a lo dispuesto en la resolución suprema. La Corte Suprema tiene amplia potestad para transferir a la audiencia; lo procesal en tales casos es recurrir a la Corte Suprema pidiendo transferencia de jurisdicción15. Finalmente, García Rada nos dice que aquél entonces el motivo más frecuente para pedir la transferencia de jurisdicción –o mejor dicho de competencia– es la enfermedad. Nuestro territorio presenta ciudades de altura, a veces no convenientes para personas con dolencias cardíacas, las cuales de concurrir allí lo sería con grave peligro para su salud. En caso de imposibilidad física que, debidamente acreditado, justifica la transferencia16. A nivel doctrinario también se tiene en cuenta sobre la naturaleza jurídica de la transferencia de competencia. Así, Cubas Villanueva nos dice que: ―La transferencia de la competencia es un pedido mediante el cual se solicita que la causa sea conocida por un Juez diferente al llamado por ley. La transferencia de competencia procede de modo excepcional, a fin de cumplir la finalidad del proceso‖ 17. Por su parte, Sánchez Velarde apunta que: ―La transferencia de la competencia a autoridad jurisdiccional distinta importa el traslado del conocimiento del caso por razones fundamentalmente de seguridad en la investigación y juzgamiento. En doctrina y legislación comparada se admiten distintos supuestos, sobre todo aquellos referidos a circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo del proceso; o de peligro inminente en la 15 16 17

Véase: GARCÍA RADA, 1982, Pág. 61. Véase: GARCÍA RADA, 1982, Pág. 61. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso Penal, Palestra, Lima 2003, p. 120.

SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima 2004 p. 108.

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absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico -no el extra típico ni otros efectos- se produzca en un territorio determinado.”

ocasiona una ―mayor dificultad de la actividad probatoria‖20. En efecto, San Martín Castro 21, en lo que respecta la competencia territorial señala que: ―La competencia territorial se distribuye en atención al ámbito geográfico donde ocurrió un evento delictivo, criterio que permite distribuir los juzgados y Salas jurisdiccionales de igual clase que existen en el país‖. Lo que se acaba de señalar se plasma en el aforismo: Forum delicti comissi, el cual quiere decir que el órgano competente para investigar es el referido al lugar de la comisión del delito.

2. Principios procesales comprometidos con la Transferencia de Competencia: la competencia territorial y el Juez predeterminado por ley En efecto, y como cuestión preliminar diremos que la institución de la Transferencia de Competencia compromete de alguna manera el concepto de competencia territorial los cuales son conocidos como fueros de un determinado juzgado o sala con los hechos delictivos con los que se procede. Estos criterios, como apunta Aragonés Martínez, se configuran siempre ex lege19 lo que impide la atribución por sumisión o aquiescencia de las partes. Esto quiere decir que, la competencia territorial de los órganos estatales, en virtud de la cual se les encarga la tarea de investigar y en su caso sancionar determinadas conductas ilícitas que viene dada con anterioridad a la comisión del supuesto hecho punible.

Es preciso recalcar que la determinación de la competencia entre los jueces instructores de la misma categoría, regulada en el artículo 19° del Código de Procedimientos Penales, contempla cuatro supuestos que se caracterizan por tener un orden excluyente. En ese sentido Cubas Villanueva, al referir cómo deben ser entendidas las reglas contenidas en el artículo 19 del C de PP, para la determinación de la competencia, sostiene: “Debe entenderse que estas reglas se aplican en el orden establecido y de modo excluyente”22. En efecto, el artículo 19° del Código de Procedimientos Penales establece en atención a las reglas de competencia lo siguiente:

En principio, si bien la norma general es que cada delito debe investigarse y juzgarse en el lugar o territorio donde se cometió acota Martínez Rave, existen algunas circunstancias especiales que autorizan cambiar del lugar del juzgamiento. Se trata en todos los supuestos estudiados, de motivos especialmente problemáticos, en que se ventilan cuestiones de carácter público y de interés general, que son excepcionales. Su interpretación, sin duda, debe ser restringida toda vez que de operar el cambio de radicación del proceso se

a. Por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso; b. Por el lugar donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito; c. Por el lugar en que haya sido arrestado el inculpado; y d. Por el lugar en que tiene su domicilio el inculpado.

En: GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 136.

SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, segunda edición, Grijley, Lima 2003 Pág. 201. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; Volumen I, 2003, Pág. 182-183. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; El proceso penal. Teoría y práctica, Palestra. Lima, 2003, p.114.

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Por otro lado, casi en el mismo sentido normativo se ha pronunciado el Nuevo Código Procesal penal del 2004, pues en su artículo 21º señala que la competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado. 5. Por el lugar donde domicilia el imputado”. En tal virtud, se tiene que para determinar la competencia se debe primero acudir a la primera regla, y solo si es que no se puede determinar el lugar se acudirá a la segunda y así sucesivamente. En tal sentido, con relación a la determinación de lugar de comisión del delito – competencia territorial - debemos expresar lo siguiente: nuestro Código penal consagra en su artículo 5° el principio de ubicuidad, en el sentido que determina que el lugar de la comisión de un delito es también aquel donde se producen sus efectos. Así, el principio de ubicuidad establece que lugar de comisión del delito será el lugar donde se produce el resultado, considerando la unidad que constituyen, típicamente la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada23. En atención al principio de ubicuidad, la determinación del lugar de comisión del delito también corresponde al lugar donde éste ha producido sus resultados.

BACIGALUPO, Enrique; Derecho penal. Parte General. Ara Editores. Lima, 2004, p.170; BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General. 2° Ed., Ed. EDDILI, Lima, 2002, p. 112.

El otro principio se ve seriamente comprometido es el derecho al juez predeterminado por ley o juez natural que está expresamente reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Constitución Política, en el sentido de que: ―Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera [que] sea su denominación‖. Al respecto, el contenido del referido derecho contempla dos exigencias: 1) En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que deba ser ventilado ante órgano jurisdiccional. 2) En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc (Cfr. 0290-2002PHC/TC, Eduardo Calmell del Solar). En esta misma lógica podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional español, número 101/1984 que ha dicho lo siguiente ―…la predeterminación legal del Juez significa que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgado y Tribunales (art. 117.3 de la CE) pero, como es obvio, no a cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno de estos, a aquel órgano judicial que resulte

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predeterminado por las leyes, ―según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan…‖.

condiciones mínimas para admitir un pedido de transferencia de competencia 24: (i) En primer lugar, se tiene que verificar los requisitos de procedencia de la transferencia de la competencia, y;

3. Excurso: aplicación territorial de la ley penal y las teorías del lugar de comisión del delito Este tema toma particular importancia en el caso de los delitos a distancia, en las que la acción tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Es el caso que quien coloca una bomba en un avión que despega de Ecuador y explota cuando el avión estaba aterrizando en el Perú, ocasionando la muerte de los pasajes de la aeronave. Ante ello se han planteado tres teorías: de la acción, del resultado y el de la ubicuidad. a) La teoría de la acción (Frank) señala que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad, es decir donde se da inicio a la ejecución de la conducta. En el caso en mención debería aplicarse la ley penal del Ecuador.

(ii) En segundo lugar, se tiene que verificar los requisitos teleológicos de la transferencia de competencia. Veamos cada uno de ellos: 1. Sobre los requisitos de la “procedencia” de la Transferencia de Competencia La doctrina procesal siguiendo a Cubas Villanueva nos dice que ―Las causas de la transferencia son graves y excepcionales: salvaguardar la vida de los procesados, de los magistrados o el orden público―25. En 24

b) La teoría del resultado (von Liszt) plantea que el lugar de comisión es donde se produce el resultado, por lo que en el caso referido sería de aplicación la ley penal peruana. c)

La teoría de la ubicuidad (binding), según la cual el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado. El fundamento de esta teoría está en la unidad que constituyen, típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su consideración aislada. Esta teoría es la más acogida en la actualidad y está plasmada en nuestro Código Penal en el artículo 5°.

III. DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA En principio, según el precedente proveniente de la Corte Suprema de fecha 4 de Noviembre de 2005 se necesita de dos

Véase: Hábeas Corpus Nº 101-05 (sobre Juez Natural y Transferencia de Competencia), publicado el 27 de abril de 2007. Emisión: 15 de noviembre de 2007, expedido por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, que en su parte pertinente señala: ―(…) la regla general de competencia previsto en la norma procesal asume excepciones(…) en tanto admite la posibilidad de transferir la competencia cuando concurran los siguientes supuestos: a) existencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, b) cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, c) cuando sea afectado gravemente el orden público;(…) Cabe precisar ésta acotación, pues el accionante sostiene vulneración al Juez Natural en razón que se le apertura proceso penal en Lima pese que los hechos imputados corresponden a la ciudad de Andahuaylas (…) Ante ésta circunstancia, no existe contravención a la garantía judicial del Juez Natural, pues la judicatura emplazada es la competente para tramitar el proceso penal aperturado contra los beneficiarios, convalidándose su competencia desde que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia ordenó la transferencia de competencia bajo lo prescrito por el artículo treinta y nueve del Nuevo Código Procesal penal‖. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso Penal, Palestra, Lima 2003 p. 120.

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esta línea de pensamiento, en primer lugar, debe de verificarse el requisito de procedencia, los mismos que están plasmados por una Ejecutoria Suprema expedida por la Sala Penal Permanente, en el Exp. No. 2448-2005, Lima, de fecha 12 de septiembre de 2005. En dicha Ejecutoria Suprema se dijo que la Transferencia de competencia no cabe aplicarse de oficio, sino a solicitud de parte en la que se respete el contradictorio. Además se señala que “…las normas sobre competencia son de configuración legal, y éstas deben interpretarse en armonía con las exigencias constitucionales derivadas de la garantía genérica del debido proceso; que, en tanto se discute exclusivamente la determinación del órgano judicial que debe conocer la causa según las reglas de competencia predeterminadas por la Ley, es de tener presente -como se ha hecho- lo que estatuye el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales; que la Procuraduría Pública afirmó la competencia del Juzgado de Lima sobre la base de la complejidad de la causa y que, de oficio, debía aplicarse las reglas sobre transferencia de competencia; que es claro que bajo supuestos excepcionales, constitucionalmente relevantes, es posible un cambio de radicación de un proceso, y con tal finalidad se han instituido las reglas de transferencia de competencia; que, empero, no sólo no es posible invocar de oficio esa institución procesal -pues la ley no lo autoriza- sino que en su caso la decisión sobre ese punto específico debe adoptarse con pleno respeto del principio de bilateralidad o del contradictorio y de la igualdad procesal; que, en estricto derecho, en la medida en que la transferencia de competencia no ha sido formalmente invocada por las partes legitimadas y, por ende, se ha originado el incidente correspondiente-, y si procesalmente tampoco ha integrado el tema objeto de la presente decisión, circunscrita a resolver -según los fueros ya descritos- a qué órgano judicial le corresponde el conocimiento originario de la instrucción, no es admisible un pronunciamiento sobre el particular.” También debemos de recurrir a la resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, Transferencia Nº 28 – 2005 Apurimac, de fecha 04 de noviembre de

2005, que menciona claramente cuáles son los requisitos que deben de verificarse. Estos recogidos en el considerando quinto que a la letra señala: Quinto: Que el artículo treinta y nueve del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, aprobado por Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, establece los tres supuestos de transferencia de competencia –que, por lo demás, es un instituto procesal aceptado en el derecho comparado-, radicados en la presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo del proceso, en la presencia de peligro real o inminente, incontrolable, contra la seguridad del proceso o su salud, y en la presencia de circunstancias que tengan entidad para afectar gravemente el orden público; que aún cuando la transferencia de competencia importa una modificación ulterior de las reglas de competencia -en función a los motivos antes invocados, incardinados en la necesidad de adelantar un proceso justo y equitativo, y de evitar que la corrección del procedimiento se vea alterada en su esencia por circunstancias propias del lugar del proceso o de su concreto desenvolvimiento-, su legitimidad asentada en el principio de proporcionalidad no ofrece duda alguna, tanto en lo referente a su presupuesto formal –existencia de ley que lo permita- y a su presupuesto material -justificación teleológica, anclada en la afirmación de un proceso justo y equitativo-; que, desde esa perspectiva, no sólo es menester que concurran determinados elementos de convicción, aún mínimos pero suficientes, que revelen la presencia de los motivos que la ley reconoce para un cambio de radicación de la causa –presencia del principio constitucional de intervención indiciaria-, sino también –desde la lógica intrínseca de los elementos que integran el contenido esencial del principio de proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cualitativamente apta para alcanzar la finalidad de protección del fin procesal previsto, necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del proceso –sin que otra menos

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intensa pueda conseguir igual finalidad-, y compatible con el nivel de gravedad del peligro, la entidad de los hechos objeto de imputación y la complejidad de la causa incoada.

pudieran tener una especial repercusión negativa en los miembros de la comunidad26. Para ejemplificar este tema debemos recurrir –nuevamente- a la Resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, Transferencia Nº 28 – 2005 Apurimac, de fecha 4 de noviembre de 2005, que en el considerando Séptimo se menciona lo siguiente: ―Que una causa de la dimensión, repercusión pública y complejidad –por el número de imputados, la naturaleza de los hechos incriminados, y lógica organizacional de su ejecución- como la presente, que ha captado el interés de la población –en especial de la local-, entre otras cosas, por los móviles expresamente enunciados por los principales implicados en el proceso, al punto que ante una previsible alteración del orden público y de la disciplina y seguridad de un Establecimiento Penal de las características del de Andahuaylas –que por razones de infraestructura física y de recursos humanos no puede albergar ni, en todo caso, controlar el número de internos que la instrucción actualmente registra (ciento cincuenta y nueve)-, y vista las limitadas condiciones de seguridad existentes en la región –en función al número de efectivos policiales y a la presunta inserción de simpatizantes políticos de los encausados en la zona que por su número podría rebasar las iniciales posibilidades de control de la autoridad- y la débil infraestructura judicial de la ciudad, no puede ser llevada razonablemente en esa sede jurisdiccional, que ante el probable acaecimiento de manifestaciones colectivas, de presiones ciudadanas y mediáticas e, incluso, de amenazas a los sujetos procesales, podría poner en peligro la propia imparcialidad o la independencia de los jueces; que si bien un cambio de radicación del proceso, por su propia lógica, afecta determinados ámbitos del mismo –como sería el aseguramiento de las fuentes de prueba, aunque muchas de ellas ya han sido obtenidas durante la investigación preliminar, y la actuación de

En resumen, como se podrá observar se necesita de tres requisitos para su procedencia y son los siguientes: a) Presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo del proceso: investigación o juzgamiento. b)Presencia de peligro real o inminente, incontrolable, contra la seguridad del proceso o su salud del procesado. c) Presencia de circunstancias que tengan entidad para afectar gravemente el orden público. 1.1. Presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo del proceso. El primer motivo se refiere a la afectación de las garantías procesales de las partes. Ello puede darse, explica Saavedra Rojas, en los siguientes casos: (i) cuando los vinculados en el proceso tienen o tuvieron una especial trascendencia en la localidad en la que se desarrolla la causa, de suerte que puedan generar manifestaciones colectivas o de los medios de comunicación de tan importancia que pongan en peligro la imparcialidad o la independencia de los fiscales y jueces que conducen el proceso; (ii) cuando en el lugar del proceso existan razones de amistad o temor que impidan el efectivo ejercicio del derecho de defensa de las partes, al punto de conculcarles las garantías procesales de origen constitucional o legal; o, (iii) cuando hay intereses políticos, morales, religiosos o de circunstancias similares, en los cuales la publicidad del juzgamiento puede afectar la seguridad de los sujetos procesales o resulte inconveniente que se debatan aspectos éticos que en esa localidad

SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, segunda edición, Grijley, Lima 2003 p. 200-201

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determinados actos de investigación o de prueba, como serían testificales, inspecciones y otras-, en el presente caso las dificultades que ello entrañaría no serían de una dimensión o profundidad tal que niegue por completo a los imputados la posibilidad de su derecho a la prueba y a la propia tutela procesal, en tanto que existen los mecanismos procesales –de traslado del juez y de los propios defensores al lugar de los hechos, de convocatoria de los testigos y peritos a la nueva sede judicial y, en última instancia, de exhortos- que permiten si no superarlas completamente por lo menos paliarla en un nivel tolerable para el ejercicio de la garantía de defensa procesal.

originar sensibles dificultades, 28 lesionándose el debido proceso . IV. DE LOS REQUISITOS TELEOLÓGICOS DE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA En segundo lugar, como habíamos dicho, se necesita verificar el requisito teleológico para la transferencia de la competencia, la misma que está descrita en la citada Resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, transferencia Nº 28 – 2005 Apurimac, de fecha 04 de noviembre de 2005, en los siguientes términos: “…que, desde esa perspectiva, no sólo es menester que concurran determinados elementos de convicción, aún mínimos pero suficientes, que revelen la presencia de los motivos que la ley reconoce para un cambio de radicación de la causa –presencia del principio constitucional de intervención indiciaria-, sino también –desde la lógica intrínseca de los elementos que integran el contenido esencial del principio de proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cualitativamente apta para alcanzar la finalidad de protección del fin procesal previsto, necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del proceso”.

1.2. Presencia de peligro real o inminente, incontrolable, contra la seguridad del proceso o su salud. El segundo motivo, se circunscribe exclusivamente a la situación personal del imputado. Deben existir circunstancias insalvables que afecten su seguridad o su salud. Tales supuestos se presentan en primer lugar, cuando sea posible que el imputado sea víctima de venganzas o de personas que quieren ―silenciarlas‖. Debe existir un serio riesgo en la salud del procesado, sea por razones de clima, por la altitud de la sede del proceso o por la falta de recursos médicos de la zona, que tengan entidad suficiente en función al padecimiento del imputado para poner en peligro su integridad física27. 1.3. Presencia de circunstancias objetivas que tengan entidad para afectar gravemente el orden público. El tercer motivo, se limita a la afectación grave del orden público, esto es, a la presencia de circunstancias objetivas que importen una profunda y efectiva alteración de la paz y seguridad en una concreta circunscripción territorial que, por sus propias características esté en condiciones de impedir la investigación y/ o juzgamiento adecuado de las personas u

SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, segunda edición, Grijley, Lima 2003 p. 202.

Como podrá constatarse, el cambio de radicación de la causa es totalmente idónea y cualitativamente apta para alcanzar igualmente la finalidad de protección del fin procesal previsto, necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del proceso. En ese sentido, una solicitud de Transferencia de competencia debe cumplir con la finalidad de protección del fin procesal previsto, cual es la justicia y la equidad dentro del proceso penal y que de ninguna manera debe constituir una maniobra dilatoria, sino más bien representa la posibilidad de corregir cualquier acto de parcialidad, y prevenir cualquier acción que ponga en peligro a los sujetos procesales.

SAN MARTIN CASTRO, Volumen 1, 2003 p. 201.

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EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN FISCAL

Mary Breña Diaz Secretaria de la Segunda Sala Mixta de la CSJJU

Conforme con el nuevo Código Procesal, el control de la acusación fiscal se realiza en la denominada etapa intermedia (también conocida como ETAPA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO, su función principal es controlar el REQUERIMIENTO ACUSATORIO del Fiscal, luego que se haya cerrado la etapa de la investigación preparatoria; la función básica de ese control es para evitar que cualquier ciudadano pueda ser acusado sin mayor fundamento) y corresponde al Juez de la misma investigación preparatoria llevar a cabo el control de la legalidad de la acusación fiscal, para cuyos fines es necesario correr traslado a las partes antes de resolver. Una vez que el Ministerio Público cumple con las finalidades de la investigación, hace constatar los hechos y circunstancias que sirven de base para fundar la inculpación del imputado, y estima que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del mismo, el juez convoca a las partes a la audiencia oral pero no pública, que no es otra que la llamada audiencia preliminar que constituye la fase intermedia o control de la acusación, la cual tiene por finalidad definir el objeto del proceso y establecer los limites de la acusación, en la que las partes dispondrán de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses, que le permitan idénticas posibilidades procesales, poniéndose así de manifiesto el principio de defensa e igualdad entre las partes. Asimismo se tiene que la Investigación Preparatoria tiene por finalidad fundamental el recojo de evidencia suficiente y evidente que funde una acusación contra una persona por un hecho punible; pero de ésta investigación no se pasa al juicio oral, sino que nuestro

ordenamiento procesal nuevo contempla una ETAPA que es la INTERMEDIA, y si la ACUSACIÓN pasa de ésta etapa recién se da la resolución de apertura del juicio oral. El CONTROL DE LA ACUSACIÓN conforme a nuestro Código Procesal Penal, no solo es formal (que es lo normal en la mayoría de los modelos extranjeros), sino también es sobre su propio mérito o aspecto sustantivo, vertiente que sigue al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, con estos controles lo que se pretende es racionalizar la administración de justicia, evitando juicios inútiles por defectos de la acusación. Obviamente éste modelo exige que el Juez de la Investigación Preparatoria, no sea el mismo Juez del Juzgamiento, pues aquel quedó contaminado por sus apreciaciones y decisiones, situación que no podrá ocurrir para el segundo juez que ingresa al Juzgamiento libre de toda impureza procesal; esto justifica pues que en el proceso necesariamente habrán dos jueces el de la investigación y el del fallo, distintos, pero ambos para una finalidad, un JUICIO JUSTO E IMPARCIAL. RAZONAMIENTO DEL FISCAL EN LA ACUSACIÓN El razonamiento del Fiscal dialécticamente pasa por distintas etapas, al inicio, al recibir la noticia criminal se encuentra en un estado de IMPROBABILIDAD, para salir de ésta incertidumbre ordena una INVESTIGACIÓN PRELIMINAR disponiendo diligencias urgentes o diligencias preliminares y luego de un plazo correspondiente (por ejemplo hay un plazo legal para investigar de 20 días, salvo que se produzca la detención en cuyo caso solo tendrá 24 horas y si se trata de un caso de drogas, espionaje, o terrorismo su investigación no puede pasar de los 15 días; pero podría fijar un plazo distinto

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atendiendo a la complejidad del caso y las circunstancias del hecho, pudiendo fijar un plazo fiscal no mayor a los 120 días por contraste con la norma contenida en el artículo 342 del Código Procesal Penal), cumpliendo actos de investigación, puede llegar a una imputación penal, esto es, subsume los hechos con una norma determinada del ordenamiento penal sustantivo y por tanto ya se ubica en lo que es PROBABLE, y que da origen a una “causa probable” que se expresa en su Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, acá el fiscal ya tiene a un presunto autor identificado, un delito y un bien jurídico lesionado, una víctima afectada, tiene conciencia que el hecho imputado no ha prescrito, que no hay requisitos de procedibilidad o procesabilidad y por tanto ese mismo FISCAL está convencido que el inculpado ha cometido un delito determinado y merece una condena, su razonamiento llegó a una CERTEZA POSITIVA que se expresa en la formulación de un requerimiento de acusación ( y cuando su razonamiento llega a una CERTEZA NEGATIVA se expresa en la formulación de un requerimiento de sobreseimiento; finalmente también puede ser MIXTA (es decir existir Certeza Negativa y Certeza Positiva a la vez), eso se da cuando emite un requerimiento que contiene una acusación MIXTA). De modo tal que en la ETAPA INTERMEDIA, no solo está destinada al control de la ACUSACIÓN, sino también eventualmente al control del SOBRESEIMIENTO que pueda pedir el mismo Fiscal. Presentada la acusación al Juez de la Investigación Preparatoria, culmina y precluye la etapa de la investigación preparatoria, para dar ingreso a la siguiente etapa que es precisamente la ETAPA INTERMEDIA, que es donde se cumple el control de la acusación, conforme al artículo 350º del Código Procesal Penal debe notificar la acusación por un plazo de diez días, con lo cual se cumple técnicamente con lo que se denomina “intimación” , deber que antes se cumplió al momento de formalizar la investigación; con tal acto se cumple con la obligación específica de informar al acusado sobre la evidencia del cargo existente en su contra para dar la

posibilidad de preparar su defensa y eventualmente producir prueba de descargo; asimismo en su inciso primero del artículo antes mencionado del Código Procesal Penal establece que todos los sujetos procesales podrán observar la acusación fiscal por defectos formales, correspondiendo al Juez de la investigación preparatoria la verificación y revisión del cumplimiento de los requisitos legales que competen a la acusación fiscal como parte de la tutela jurisdiccional efectiva, a los efectos de que en caso se acogieran por ausencia o defecto de cualquiera de los requisitos exigidos en el citado artículo conforme a su inciso segundo se procederá a devolver la acusación al mismo fiscal, siempre que se requiera de un nuevo dictamen. En el derecho norteamericano este deber está vinculado con el denominado “descubrimiento” (discovery) de la prueba, que se inspira en la idea de igualdad de las partes en el proceso y en la prohibición de sorpresa o de una acusación oculta propia de los sistemas inquisitivos que si bien las acusaciones estaban a disposición de las partes, su sola lectura o su apersonamiento a los despachos abarrotados de carga procesal impedían de hecho a que la defensa del acusado se enterada cabalmente de los extremos de la acusación, por ello en el sistema acusatorio en los distritos donde está vigente el Código Procesal Penal, la acusación debe NOTIFICARSE y con ello se cumple con el DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA DEL FISCAL, evento procesal mas importante de la Audiencia de Control de la Acusación. Por consiguiente ni bien ingresa el requerimiento de acusación al Poder Judicial debe correr su Debido Proceso, ello implica que debe notificarse la acusación al imputado y a los demás sujetos procesales como son al tercero civil, al actor civil, al agraviado o representantes de éste como son los procuradores judiciales; esto permite entender “el descubrimiento de la prueba”, es decir, la Fiscalía pone de manifiesto su acusación en el cual presenta todos los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se presenta todos los documentos relacionados con los hechos que no requieren prueba, las pruebas anticipadas

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que la Fiscalía pretenda aducir al juicio oral, siempre y cuando su practica no pueda repetirse en el, la indicación completa de testigos y peritos que se presentaran al juicio oral, los dictámenes oficiales, el señalamiento de documentos, objetos u otros elementos que se hubieran incautado u otros elementos que quieran aducirse y los demás elementos favorables inclusive al acusado en poder de la Fiscalía, debe también indicarse que se invitó a la aplicación de principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y los preacuerdos y negociaciones entre imputados o acusados, y que por tanto la Fiscalía no proceden por caprichos del funcionario o conveniencias que no estén basadas en un mínimo probatorio seriamente orientado a la responsabilidad del imputado, pues siempre deberá respetarse la presunción inocencia del imputado, ya que el Fiscal en el nuevo proceso penal, tiene una actitud “bifronte” pues busca pruebas para condenar o absolver, ese actuar inclusive entiendo, le hace perder el carácter adversativo al sistema procesal peruano (Artículo 61 ordinal 2do del Nuevo Código Procesal Penal), sin embargo en el momento de la acusación si bien tendrá que apoyar su teoría del caso incriminatoria de responsabilidad, ello no lo exime de ofrecer la prueba que encontró en la investigación preparatoria, caso contrario no estaría actuando con objetividad, pero el sustento de esa actitud de descubrimiento es entendida concretamente en el marco y contexto del sistema acusatorio donde hay un irrestricto respeto por el “principio de igualdad de armas” y en todo caso si el fiscal no lo presenta en su momento recibirá la observación respectiva, pues solo a partir del descubrimiento completo de la prueba, podría darse a la defensa una nueva posibilidad probatoria, en el entendido que el fiscal no haya presentado todos los medios de prueba y se descubran nuevos elementos desconocidos hasta ese momento por la defensa. Entonces la notificación de la acusación a los sujetos procesales permite pues que la defensa acceda al descubrimiento de cualquiera de los elementos de convicción que tenga noticias que posea la Fiscalía, esta pues, constituye una verdadera oportunidad con que cuenta la defensa para conocer el material

probatorio que la Fiscalía pretende hacer valer en su contra. La etapa intermedia concluye con la decisión que el Juez de la Investigación Preparatoria adopte sobre si procede o no la acusación, es decir con el auto de sobreseimiento (de oficio o a pedido de las partes), o con el auto de enjuiciamiento o de citación a juicio oral. LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN La Audiencia de Control de la Acusación, es una audiencia preliminar que se desarrolla ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien dirige la etapa intermedia que se realiza en una Audiencia Preliminar; comienza con la formulación de una acusación y termina con la resolución jurisdiccional auto de enjuiciamiento, fundamentalmente sirve específicamente para garantizar al acusado su derecho a ser oído respecto de la acusación deducida, con la posibilidad de influir en la decisión de apertura del juicio a través de solicitudes de prueba y el planteamiento de medios de defensa diversos u objeciones. Esta audiencia es de suma importancia, pues en ella se acumulará toda la información recogida en la fase de investigación que podrán hacer los sujetos procesales. Necesaria ésta para que el Juez califique si la denuncia cumple con los requisitos formales y de fondo, o en su caso si aquella requiere alguna corrección; evitando con ello que el proceso penal tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, que se desgasten en esfuerzos en realizar un juicio, cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con toda normalidad. Además, esta es la etapa donde se admitirán los medios de prueba ofrecidos por las partes, tanto acusadora como acusada, que sean pertinentes, conducentes y útiles, quedando listo todo lo necesario para su actuación en juicio oral, inclusive el Juez puede hacerlo de oficio nuevos medios probatorios para aclarar en juicio los hechos materia de la acusación; o pedir se le aplique un criterio de oportunidad.

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En conclusión: se tiene que la audiencia de control de la acusación: -

Dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria Presencia obligatoria del fiscal Posibilidad de actuar prueba anticipada El Juez escucha a las partes El fiscal puede modificar, aclarar o integrar su acusación en esta diligencia El Juez resuelve. Puede inclusive dictar el auto de sobreseimiento, dependiendo de lo que planteen las partes. Resuelve directamente después de escuchar si se va a juicio o sobresee, no hay nada escrito. Puede también sobreseer de oficio.

* El sobreseimiento es la forma en que puede concluir un proceso, a pedido del Fiscal o de las partes. Sólo en la investigación preliminar puede archivar el proceso en las demás etapas puede solicitar el archivamiento y el juez es el que sobresee. El plazo es de 15 días después de culminado la investigación preparatoria. Procede: - Cuando el hecho no se realizó. - El hecho no puede atribuírsele al imputado. - El hecho no es típico - Existen causas de justificación. Inculpabilidad - Cuando se ha extinguido la acción penal. - Existiendo el hecho no hay pruebas que sustenten su acusación. El contenido del auto de sobreseimiento: debe estar los datos del imputado, exposición de hechos y fundamentos de derecho, la indicación expresa sobre los efectos de la resolución.

El JUICIO ORAL debe ser público, pero el Juez Penal de Juzgamiento puede disponer de oficio o a petición de parte y por resolución fundada, la reserva de la audiencia cuando considere que ella resulta necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que pudiera ser parte en el JUICIO, para evitar la divulgación de un secreto protegido normativamente o en los casos previstos en la ley. El desarrollo del JUICIO ORAL debe ser dinámico. Para dar cumplimiento de esta forma a los principios de continuidad, concentración e inmediación, se propone que el orden de la actuación probatoria sea flexible. Cuando el juicio se realice en sucesivas sesiones de audiencia, el Juez de Juzgamiento puede autorizar en casos justificados que el acusado se aleje de la sala o no concurra a determinada o determinadas sesiones, en tales supuestos será obligatoria la concurrencia de su abogado defensor, quien además lo representará, salvo el caso en que su concurrencia sea necesaria. El JUICIO debe iniciarse con la exposición oral de los cargos formulados por el Fiscal, indicando con precisión su pretensión. Luego debe cederse la palabra a la defensa del acusado, para que igualmente precise su pretensión en juicio. Seguidamente se realizará la actuación probatoria en el orden que fijen las partes, o en su defecto, en el orden que disponga el Juez Penal de Juzgamiento. Este orden no es inmutable. Luego procederán la requisitoria oral del Fiscal, los alegatos de la defensa, la autodefensa del acusado, la deliberación y la sentencia. LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA

JUICIO ORAL En el JUICIO ORAL deben plasmarse los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, sin cuya vigencia resulta imposible alcanzar cualquier fórmula de resolución o redefinición del conflicto, suscitado a partir del acaecimiento de un hecho presuntamente delictuoso.

La garantía de que lo actuado durante el juicio sea considerado y plasmado en la sentencia depende precisamente del tiempo que medie entre ambos momentos procesales. Por ello, recogiendo la propuesta del Código Procesal Penal chileno, se propone que inmediatamente después de clausurado el debate, sin suspenderse la audiencia, los jueces que hubieren asistido a aquel, pasen a deliberar

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en privado; pero en aquellos casos de audiencias de juicios que se hubieren prolongado por más de dos días, el plazo podrá extenderse hasta un máximo de 48 horas, caso en que los jueces deben volver a la Sala y comunicar la decisión adoptada de absolución o condena. Lo único que puede diferirse es la redacción del fallo. La acusación del fiscal pone límites a la sentencia. La desvinculación de la tipificación propuesta en la acusación fiscal, requiere el previo conocimiento de las partes a fin de garantizar el derecho de defensa; y siempre que se respete la inmutabilidad de los hechos, la homogeneidad del bien jurídico y no se excedan los términos punitivos de la acusación fiscal original. En este contexto, el acusado tiene derecho a pedir la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e inclusive ofrecer nuevos medios de prueba. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Es indispensable diseñar un sistema recursal capaz de satisfacer la garantía de la instancia plural, pero al mismo tiempo idóneo para evitar la distorsión causada por su ejercicio abusivo por parte de los justiciables, que es lo que ha producido la actual congestión de recursos, principalmente en la Corte Suprema. Se propone reducir la posibilidad recursiva al control de los autos sobreseimiento, los que ponen fin al proceso, los relativos a las medidas de coerción personal y las sentencias. Así, se prevé la impugnación de la sentencia mediante un recurso que se denomina de apelación, de amplitud moderada y orientada al control de la aplicación de la ley sustantiva, el respeto de las garantías constitucionales y legales en el desarrollo del proceso, y revisar las sentencias que incurran en alguna causal de nulidad, señalándose con detalle supuestos de falta de motivación. Sin alterar la lógica del juicio oral, se permite la revisión de los criterios judiciales en la apreciación de la prueba, y la posibilidad de motivar el recurso en los supuestos de revisión.

La apelación de los autos y sentencias expedidas por el Juez Penal de Juzgamiento unipersonal o colegiado será conocida por una Sala de Apelaciones integrada por magistrados del mismo grado que los jueces de juzgamiento colegiados. Se reserva a la Corte Suprema de Justicia las funciones normofiláctica y unificadora, mediante un recurso de casación que permite el control constitucional del debido proceso, la interpretación y aplicación correcta de la ley penal por parte de los órganos de apelación (recurso en interés casacional). Las partes que sufran agravio por la resolución judicial tendrán derecho a la impugnación, en los casos previstos por la ley, con la obligación de fundamentar el recurso. Efectivamente, la admisibilidad de los medios de impugnación presupone el cumplimiento de los principios de legalidad, motivación, legitimación y disponibilidad. Por regla general, los recursos no tienen un efecto suspensivo. La excepción a esta regla esta vinculada a los casos en los que la ejecución de la decisión puede generar efectos excesivamente gravosos para el recurrente. Los recursos de apelación y casación deberán ser resueltos con previa audiencia. En el primer caso inclusive, puede introducirse a debate nueva prueba, lo que permitirá al órgano revisor tener una percepción más directa del tema e incorporar a esta fase del proceso un espacio de inmediación, que permita alcanzar una decisión justa.

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LAS PRUEBAS DE OFICIO: ¿Vulnera el sistema acusatorio del nuevo proceso penal y la imparcialidad del juzgador?

Dra. Susan Letty Carrera Tupac Yupanqui Asistente de Juzgado Penal

I.- SISTEMAS PROCESALES

No existe la etapa contradictoria durante el juicio. d) La instrucción del proceso es escrita y secreta. Como se advierte es sistema está ligado al modelo autoritario y el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de pruebas, llegando al juicio luego de una instrucción escrita, secreta, en la que están limitados la contradicción y los derechos de la defensa2. Es decir este sistema se caracteriza por la iniciativa del juez en el ámbito probatorio, existe una desigualdad de poder entre la acusación y la defensa y la instrucción es de carácter escrito y secreto.

Antes de desarrollar el tema de fondo, nuestro ordenamiento jurídico nos remite de manera irremediable a hacer una breve referencia respecto a los principales sistemas sobre los cuales se ha estructurado el Derecho Procesal Penal – entendida como aquella parte del ordenamiento jurídico penal que se encarga de efectivizar el Derecho Penal sustantivo -, el sistema procesal penal inquisitivo y el sistema procesal penal acusatorio. No analizaremos el sistema procesal mixto, entendido como aquel sistema en el cual confluyen características del sistema acusatorio e inquisitivo, si bien tiene larga raigambre en el Código de Procedimientos Penales de nuestro país, no presenta interés en el presente artículo, por cuanto la intención es detallar las diversas características de los sistemas anteriormente mencionados y diferenciarlas entre sí, toda vez que estos esquemas presentan un contenido directamente confrontacional. 1.1. Sistema inquisitivo: Este sistema prevaleció en gran medida en Europa durante la Edad Media, con diversas variantes en cada país, Sin embargo, tal como señala Edmundo Pottstock1 las características fundamentales se sintetizan: a) La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juez. b) La dirección del proceso está confiada exclusivamente al juez, quien ha sido dotado por el soberano de potestad permanente para acusar, instruir y decidir durante el curso de la tramitación. c)

1.2. Sistema Acusatorio: Este sistema está vinculado al modelo garantista y concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y concibe al juicio como una contienda entre iguales iniciado por la acusación a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio oral, público y resuelto por el juez según su libre convicción. Siguiendo a Gomez Colomer,3 el modelo acusatorio garantista, que viene siendo asumido en diversas legislaciones de Latinoamérica -, presenta las siguientes características: a) Reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio Público, por lo tanto monopolio acusador; b) Atribución del Ministerio Público Fiscal de la competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al juez instructor, sin perjuicio de la 2

3 1

POTTSTOC, Edmundo. ―Los sistemas procesales penales‖ En: Revista de Derecho Público, Nos. 5 y 6 Santiago de Chile, 1966, pag 164 y ss. Citado en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor ―El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional‖ Sexta Edición. Palestra. Lima 2006 pag 89-90.-

FERRAJOLI, Luigui ―DERECHO Y RAZON‖ Teoría del Galantismo Penal‖ Editorial Frotta 1989 p 562 y ss GOMEZ COLOMER, Juan Luis ―La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos Estructurales a la luz del Derecho Comparado‖. En: Revista Peruana de Derecho Procesal No. 1 Lima 1997 pag. 338 Citado en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor ―El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional‖ Sexta Edición. Palestra. Lima 2006 pag 94-95.-

LAS PRUEBAS DE OFICIO: ¿Vulnera el sistema acusatorio del nuevo proceso penal y la imparcialidad del juzgador?

Dra. Susan Letty Carrera Tupac Yupanqui

intervención ocasional de este cuando resulte necesario; c) Otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para, ofreciendo bajo determinados presupuestos alternativos al imputado, no perseguirse el delito generalmente menos grave o leve, bien a través del instituto de la conformidad, bien a través de la llamada negociación sobre la declaración de la culpabilidad; d) Conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o incluso única, de la persecución penal.

c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad‖. La investigación es confiada necesariamente a un órgano distinto al Poder Judicial, esto es, el fiscal se constituye en el director de la investigación criminal, coadyuvado en dichas tareas por los órganos policiales; el representante del Ministerio Público se constituye en garante de los derechos fundamentales del imputado. El hecho de que el persiga las pruebas del delito no lo enerva de dicha responsabilidad, tal como lo prescribe la Ley Fundamental y su Ley Orgánica4.

1.3. Base normativa: Uno de los aspectos relevantes del principio acusatorio es el referido a la delimitación de las atribuciones de persecución y de juzgamiento, las cuales deben ser ejercidas por distintas entidades, como el Poder Judicial y el Ministerio Público. En virtud de este principio se confiere a esta última entidad la atribución de ejercitar la acción penal - artículo 159 de la Constitución Política del Estado -, siendo la potestad de formular acusación complementaria de la anterior. El Código Procesal Penal de 2004, consagra la autoridad persecutora al Ministerio Público, quien es encargado de formalizar la investigación preparatoria, de conformidad con el artículo 336, relegando al órgano jurisdiccional a un segundo plano; además de que, en concordancia con el artículo 349 del referido cuerpo normativo, el órgano fiscal emite acusación al finalizar la investigación preparatoria, si considera a partir de los actuados la existencia de la comisión de un hecho delictivo. 1.4. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional: El Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre las características del sistema acusatorio del procesal penal peruano, en el Exp. No. 009562008-PHC/TC el mismo que ya se había desarrollado en el Exp No. 2005-2006-HC/TC señalando: ―La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador; de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada;

II.- EN QUE ETAPA EL JUEZ TIENE FACULTADES PARA ACTUAR PRUEBAS DE OFICIO El modelo adoptado por el Nuevo Código Procesal Penal, alude a una exigencia de que el Juez no puede asumir funciones de investigación material del delito, pues hacerlo supondría una concentración de facultades que pondrían en duda un juzgamiento imparcial de los hechos en cuya investigación pudo intervenir como instructor. Por ello se ha delimitado las funciones de los órganos estatales encargados de la persecución (investigación y acusación) y juzgamiento del delito5. Este es un tamiz fundamental en el marco del nuevo CPP, pues se garantiza de esta forma el principio de unidad en la investigación criminal, la cual comprende los primeros actos de investigación (diligencias) que se efectúan en el marco de las diligencias preliminares (artículos 239-330) seguidas por las diligencias propias de la investigación preparatoria (artículos 337 y ss), las cuales culminaran con el cierre de dicha etapa, tal como se desprende del artículo 342. En un sistema acusatorio la actividad probatoria se somete a una actuación pura de las partes (fiscal, imputado, actor civil, tercero civilmente responsable), esto es, el cambio de paradigma de un modelo inquisitivo a un de 4

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. ―Otra vez el principio acusatorio. Comentario a la Queja No. 1678-2006 (precedente vinculante)‖ En: Diálogo con la Jurisprudencia. Volumen 13, No. 106, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2007 p 259269. SANCHEZ VELARDE, Pablo ―Manual de Derecho Procesal Penal‖ Idemsa, Lima, 2004, p 278

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corte acusatorio significa que el juzgador ya no puede conducir de oficio el desarrollo de la actividad probatoria. La carga de la prueba recae sobre el órgano acusador, el imputado no tiene la obligación de aportar prueba en su contra, tiene el derecho de callar (guardar silencio) y hasta de mentir, pues sobre él no se extiende el deber de veracidad. El nuevo proceso penal propone una configuración análoga a la del proceso civil, en el sentido que el juzgador es un tercero imparcial, que se sujeta a la proposición probatoria de las partes (acciónreconvención). Al recaer la carga de la prueba en el fiscal este deberá recopilar suficiente acervo incriminatorio de cargo que pueda enervar y/o destruir el estado jurídico de presunción de inocencia que reviste al imputado a lo largo de todo el proceso, actividad probatoria que debe haberse seguido con arreglo a las prescripciones legales previstas en el código adjetivo (artículo 155). Medios de prueba que deben ser convalidados en la audiencia preliminar (control de la acusación artículo 351-352) a efectos de que pueda servir como sostén para la sentencia condenatoria. Empero, quien admite e incorpora los medios de prueba a la causa es el juzgador conforme al artículo 155 que precisa: “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley”, al tener el juez la facultad admisoria de las pruebas procederá a un proceso de calificación según determinados criterios básicos: de relevancia, importancia, calidad y cantidad; en este sentido cuando considere que las pruebas solicitadas son innecesarias, las denegará, sustentado en una finalidad asegurativa del proceso. Para que un dato sea prueba – señala Cafferata Nores6 - deberá poseer indiscutiblemente aptitud conviccional potencial o hipotética per se para provocar conocimiento, de acuerdo con las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia común con prescindencia de que así lo logre en el proceso que se quiere hacer valer como tal. La diferencia sustancial entre el sistema acusatorio e inquisitivo es que en el primero 6

CAFFERATA NORES. José ―La prueba en el proceso penal‖, p. 16-17.

el juez es un director in limine del proceso, dirigido a controlar la actividad probatoria ofrecida por las partes, su legitimidad, actuación y, sujeto posteriormente a una valoración estrictamente cognoscitiva a efecto de resolver el proceso; en cambio, en un sistema inquisitivo el juez es un actor dinámico que interviene en el mismo a través de una serie de actos de prueba, que desdoblan su actuación, produciéndose una incompatibilidad funcional, por tanto, la prueba en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juzgador7. Sin embargo, según el artículo 155 inciso 3 y 385 del Nuevo Código Procesal Penal, se permite al juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, precisa además que el juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, facultad que se encuentra en la Sección III que comprende EL JUZGAMIENTO, en el Titulo IV de la Actuación Probatoria. Es decir, el juez sólo podrá intervenir en el acervo probatorio de oficio, si en el curso del debate resultan indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad por ejemplo cuando una determinada prueba es considerada esencial (partida de nacimiento de una menor en los delitos de violación sexual de menor de edad). Dicha facultad como se observa es excepcional, a nuestro entender dicha 7

MITTERMAIER Kart ―Tratado de la prueba en materia criminal‖ p 47-48 precisa que el lógico que en un proceso inquisitivo se confieran mayores facultades al juzgador, quien representa al poder monárquico constituido, cuya meta esencial es llegar a la verdad histórica como una manifestación máxima del poder, sin interesar que su desarrollo pueda afectar los derechos civiles del acusado, pues este es un objeto mas del procedimiento que no tiene más remedio que soportar los actos de coacción, de cuyos efectos las pruebas no tendrán límites en su configuración. De modo contrario, el principio acusatorio importa separar abiertamente la actuación probatoria de la función decisoria, confiados a órganos distintos, por lo que el juez se limita a valorar las pruebas incorporadas por las partes, cada una de ellas presente su propia verdad a fin de verse favorecida con el fallo final.

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facultad excepcional no afecta la imparcialidad del juzgador y dejarlo al juez sin ninguna prerrogativa para esclarecer el hecho delictuoso se incurriría en una impunidad, tanto más que los actuales fiscales están acostumbrados que las pruebas sean actuadas por los jueces penales. Así mismo, estas pruebas actuadas excepcionalmente serán materia de valoración bajo el principio de la ―comunidad de las pruebas‖, es decir en su conjunto con las otras pruebas ofrecidas por las partes en el proceso.

del fiscal de actuar objetivamente la ley.11 En el presente artículo analizaremos la imparcialidad que se exige al Juez. La imparcialildad para César San Martín Castro12 es uno de los elementos integrantes del debido proceso, siendo este a su vez una garantía procesal genérica, de tal manera que la imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite al juez desempeñar un papel super partes. Su fin último es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías.Esto quiere decir que el juez debe despojarse de cualquier motivo de carácter subjetivo para cumplir con su deber y dar solución a un determinado conflicto.

III.- IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR Entendemos a la teoría de la justicia como imparcial8, o generalmente como un equilibrio reflexivo que ha de exigirse a todo funcionario público o a todo aquel que resuelva un conflicto de intereses. Así, la imparcialidad no solo se le exige a juez 9. Imparcialidad ha de ser toda la justicia y cualquier poder político, cuando pretende hablar en nombre de todos10. En consecuencia, siendo el Ministerio Público parte del Sistema de Administración de Justicia, según lo describe la Constitución Política vigente, también deberá ser guiado por el principio de imparcialidad, tanto más que en el nuevo sistema procesal va a tener que decidir en los procesos penales que concluyen en su despacho por los medios alternativos de solución de conflictos penales como el principio de oportunidad; la imparcialidad judicial, como garantía del debido proceso y derecho fundamental de la persona, no debe confundirse con el principio de imparcialidad que rige el funcionamiento del Ministerio Público, este último impone una actuación objetiva del fiscal y tiene dos vertientes, una objetiva, por la cual la actuación de este se ajusta a la legalidad, de tal forma que se le exige acusar a los presuntos responsables, pero también defender a los injustamente acusados; y subjetiva, que se manifiesta como un deber

RALWS, John ―Teoría de la Justicia‖ 2da Edición, Fondo de Cultura Económica, Guadalajara, 1995, p 113 y ss. 9 VIDE LARENZ, Karl ―Sobre un análisis filosófico de la imparcialidad del juez en un Estado de Derecho‖ Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica. Civitas, Madrid, 1990 p 181 y ss. 10 BRIESKORN, Norbert ―Filosofía del Derecho‖ Herder, Barcelona, 1993 p 162

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la famosa sentencia que resuelve el Caso Piersack contra Bélgica del 1 de octubre de 1982 define a la imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades, determinando que esta tiene aspectos objetivos y subjetivos. El aspecto subjetivo trata de averiguar la convicción personal de un juez en un caso concreto. Por su parte, el aspecto objetivo busca precisar si un juez o tribunal ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable. El Tribunal Constitucional en nuestro país ha desarrollado el tema de la imparcialidad en el expediente No. 004-2006-PI/TC y reiterado en el expediente No. 04675-2007-HC señalando que el principio de imparcialidad posee dos dimensiones: 3.1 Imparcialidad subjetiva: Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. 3.2 Imparcialidad objetiva: Esta referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.-

CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido ―El Ministerio Fiscal‖ Editorial Aranzadi, Navarra 1999 p 78 SAN MARTIN CASTRO, Cesar ―Derecho Procesal Penal‖ Grijley, Lima, 1999 Vol I, p 58

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Dra. Susan Letty Carrera Tupac Yupanqui

A nivel doctrinario la imparcialidad se configura como un principio procesal, una garantía procesal y un derecho fundamentales de los justiciables. Como principio, se cimienta en la actuación de los jueces que no deben por ningún motivo acercarse a los intereses de las partes en conflicto; como garantía del proceso el juez actúa seguro para que los justiciables puedan acceder a una decisión acorde con lo establecido en la ley y los valores jurídicos sociales; y por último, como derecho fundamental de la persona humana, dentro del derecho al debido proceso, el mismo que se encuentra establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos La imparcialidad como garantía del proceso penal está dirigida a las partes; es a ella a quienes se les garantiza la conducta del juez para que vean protegidos y amparados sus derechos. Es decir, el juez no debe tener ninguna influencia objetiva ni subjetiva para con las partes, el juez como detentor de la justicia debe darle cumplimiento a la tutela jurídica efectiva siendo imparcial. Por su carácter fundamental para los sistemas procesales, esta garantía ha sido denominada como el principio supremo del proceso13. La imparcialidad cautela la confianza en la administración de justicia. Por tanto, puede recusarse a un juez en la medida en que haya una causa legal o un hecho razonable que lleve a desconfiar del juez y con ello la imparcialidad de la administración de justicia. IV CONCLUSIÓN 4.1. El Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado el modelo acusatorio garantista en contraposición al anterior y regula una estricta separación entre el órgano persecutor del delito – Ministerio Público -, y el órgano resolutor del conflicto – Poder Judicial -. En consecuencia, la persona que se encuentra sometida a enjuiciamiento va a encontrar arreglado el fallo que se emita, en la medida que el órgano que se encarga de la investigación y la posterior acusación es totalmente independiente de aquel que 13

finalmente se pronunciará sobre la materia controvertida (por lo que su conducta se realizará, con estricto respecto del principio de imparcialidad). Asimismo, dado que esta garantía de imparcialidad se observa en todo el desarrollo del proceso, ello permite a su vez que dentro de este puedan ejercitarse diversos derechos fundamentales tanto de orden sustantivo – derecho a la presunción de inocencia -, como de orden procesal – derecho a la defensa, debida motivación, etc. 4.2. El sistema acusatorio busca limitar la actividad del órgano jurisdiccional dentro del desarrollo del iter procesal, restringiéndolo a su papel de juzgador, con lo que se busca garantizar la imparcialidad del órgano que resuelve el caso, otorgando así una mejor protección de los derechos fundamentales de los sujetos inmersos dentro del proceso; es decir, el juzgador no tiene poderes de dirección material del proceso para no cuestionar su imparcialidad; sin embargo, existe una excepción para participar en el acervo probatorio a través de los medios de prueba de oficio en forma excepcional. 4.3.- El artículo 385 del Nuevo Código Procesal Penal, faculta al Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, precisa además que el Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, a nuestro entender dicha facultad excepcional no afecta la imparcialidad del juzgador, en razón de que el juez actuará cuando las partes han obviado ofrecer una prueba indispensables para imputar un hecho delictivo a un sospechoso y determinar su responsabilidad y dejarlo al juez sin ninguna prerrogativa para esclarecer el hecho delictuoso se incurriría en impunidad. Así mismo, las pruebas actuadas de oficio serán materia de valoración por el juzgador bajo el principio de la ―comunidad de las pruebas‖, es decir en su conjunto con las otras pruebas ofrecidas por las partes en el proceso

ARAGONES ALONSO, Pedro ―Proceso y Derecho Procesal‖ 2da Edición, Edersa, Madrid, 1997 p 127

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DERECHO DE FAMILIA

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ABUSO Y MALTRATO INFANTIL

Dr. Esmelín Chaparro Guerra Presidente de la Tercera Sala Penal de la CSJJU

Es de suma importancia al respecto, manifestar, que la familia a sido concebida como el pilar de la sociedad durante la era moderna. Sin duda, este espacio marca el futuro de cada uno de los descendientes del núcleo. Por un lado, la familia posibilita a sus miembros crecer y desarrollar sus capacidades, su potencial y habilidades necesarias para lograr la autonomía; sin embargo también ha significado un lugar de sufrimiento, opresión y amenaza para algunos niños víctimas de violencia y abuso sexuales. El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 1 del Titulo Preliminar prescribe: Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona se le considerara niño o adolescente mientras no pruebe lo contrario.

ningún medio de información. También el juez sancionará por denuncia del fiscal especializado a los que violen los secretos de las investigaciones relacionadas con los niños y adolescentes. Se hace indispensable al respecto hacer alusión a la VIII Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, suscrita por el Perú el veintiséis de Enero de mil novecientos noventa, siendo su depositario el Secretario General de las Naciones Unidas, que en el artículo 34 prescribe: Los estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomaran en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a.

Por otra parte el artículo cuarto respecto a los Derechos y Libertades prescribe: Todo niño y adolescente tiene derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrá ser sometido a tortura ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas esclavizantes el trabajo forzado y la explotación económica, así como la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes. Sin perjuicio de las disposiciones establecidas en el Código Penal. Y en cuanto se refiere a la protección de la identidad, el artículo 74 del mencionado cuerpo de leyes prescribe: Cuando un niño o adolescente se encuentre involucrado como autor o participe o testigo de una infracción no se publicará su identidad a través de

La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b. La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c.

La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

En este orden de ideas se hace indispensable, dar a conocer que el factor común que subyace en todas las formas de maltrato es el abuso de poder o autoridad. El abuso ocurre cuando una persona más fuerte o poderosa – padres adultos- aprovecha la ventaja que tiene sobre otra menos fuerte o poderosa – el niño. El grado de abuso puede variar desde

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EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑ@S Abog. Pércida D. Luján Zuasnábar. humillarlo con frecuencia hasta negarle el alimento, y otros. 1.- Maltrato Infantil Pasivo: a. Abandono Físico: Es la falta de protección y cuidados físicos mínimos al niño de parte de sus figuras de custodia, así como el abandono de sus necesidades evolutivas por falta de estimulación cognitiva que no se debe a carencia extrema de recursos socioeconómicos. b. Abandono emocional: Es una forma de abuso emocional pasivo, que consiste en la falta de protección y cuidados afectivos mínimos al niño de parte de sus figuras de custodia. 2.- Maltrato Infantil Activo: a.

Abuso físico: Son las condiciones que propician la situación de maltrato que casi siempre incluyen una historia de abuso en la familia de origen, sentimientos de inferioridad, baja autoestima, necesidad de control sobre la situación, etc.

b. Maltrato emocional: Es el hostigamiento verbal habitual hacia un niño a través de insultos, criticas, descréditos y ridiculización, así como la indeferencia o rechazo explicito o implícito. c.

Abuso sexual: este tipo de abuso puede definirse como toda forma de actividad sexual entre un niño y un adulto aguda o crónica, incluida la explotación sexual, es así que se puede entender dentro del tipo una serie de conductas que van desde la exposición de los genitales por parte del adulto hasta la violación del menor.

Con respecto al abuso, hay algunos datos que es preciso tomar en cuenta: a.

La fuerza física esta presente sólo en un porcentaje de los incidentes de abuso sexual a niños. El típico abuso sexual hacia un niño ocurre dentro de un largo periodo, pues el ofensor utiliza su posición de poder.

La percepción del adulto como autoridad vuelve al niño más vulnerable a ser amenazado, sobornado o inducido a obedecer órdenes. d. Los niños rara vez informan lo que está ocurriendo, por miedo y porque el abusador lo induce a no comentarlo. e. Muchas veces los niños desean contarlo pero no lo hacen por temor a que no se les crea o a ser castigados. f. Los niños no inventan historias acerca de su propio abuso sexual. Si se atreven a revelarlo es necesario creerles. g. La edad promedio en que los niños son abusados sexualmente se ubica alrededor de los once años, pero muchas veces inclusive niños de menos once han sido objeto de abuso. Este tipo de violencia constituye un profundo y grave atentado a la integridad física y/o psicológica de las víctimas. Uno de los cuadros más aterradores de la violencia familiar esta relacionada con los niños, siendo un grave problema social verificar que los más débiles vienen siendo objeto de maltrato en especial de sus progenitores o familias más cercanas desde simples maltratos verbales, desnutrición carencias afectivas, hasta agresiones de orden sexual que finalmente marcan la vida del individuo y que se convierten en un flagelo de nuestro mundo y en especial de nuestro país, por lo que este tipo de violencia dirigido en contra de los niños merece una especial atención. Ricardo Batidas, define a la Violencia Infantil, indicando: ―Se trata de las extralimitaciones paternas y maternas en el ejercicio de la función correctiva o como producto de las descargas emocionales de las tensiones ocasionadas por las exigencias de las relaciones paterno-filiales‖. Por otra parte Ana María Arón define: ―Toda conducta que por acción u omisión interfiera con el desarrollo físico, psicológico o sexual de los niños y jóvenes. Es pertinente dar a conocer lo relacionado con el maltrato de niños y adolescentes, ejercida por los individuos en sus diversas formas y grados y se producen en las diversas modalidades de violencia ya antes analizados.

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EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑ@S Abog. Pércida D. Luján Zuasnábar. El fenómeno del maltrato infantil ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad. Las más diversas culturas han practicado el infanticidio, el abandono, el tráfico y venta de niños, su mutilación, etc. Para nosotros este es un problema ya no solo de cultura, sino de valores puesto que resulta un tema no solo sensible a los sentimientos más hondos de los hombres, sino implica un cuestionamiento a la esencia misma de los individuos, pero que no solo cabe criticar, sino más bien actuar a fin de contribuir a través de la formación y la educación a evitar su ejercicio especialmente de los padres hacia los hijos menores.

Begoña Gonzáles, Martín, Familia y Violencia: Enfoque Jurídico- Madrid 1998.

Por lo que es fundamental realizar un trabajo interdisciplinario que reúna la labor psicológica, social y judicial con el fin de comprender, evaluar y sentenciar las situaciones de abuso sexual al interior de la familia. BIBLIOGRAFÍA: - Código de los Niños y AdolescentesEdición Oficial – Ministerio de Justicia. Editora Perú. - Violencia familiar: Interés de todos. Doctrina Jurisprudencia y legislación: Carolina Ayvar Roldán Editorial ADRUSaño 2007. - Adrián Álvarez: la Violencia Familiarpastoral Andina N° 111- Año 1996. - Arón- Ana María, Violencia FamiliarEscuela de psicología de la Universidad de Chile- año 1995.

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EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑ@S

Abog. Pércida D. Luján Zuasnábar. Jueza Superior integrante de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín.

Definitivamente el desarrollo de los derechos de los niñ@s1 en estos últimos años en nuestro país nos podría hacer pensar que se trata de un nuevo derecho en dicha especialidad, pero no se trata de un nuevo derecho sino de la evolución del mal llamado derecho del menor con una nueva vision que dentro del derecho rígido que tenemos, no es comprendido por cuanto; al tratarse de una nueva visión de parte del derecho; rompe esquemas e inclusive sobrepasa la normatividad al que estamos acostumbrados; por cuanto dada la formación del derecho que tenemos los operadores de justicia, tenemos la visión que el derecho de los niños y niñas y adolescentes (varones y mujeres), es solo la mera aplicación de las normas de los adultos, sin importar si para dicho grupo de personas exista un trato diferenciado para evitar justamente cualquier discriminación; siendo necesario verificar el desarrollo de las doctrinas jurídicas de la infancia . DOCTRINAS INFANCIA:

JURÍDICAS

SOBRE

Si nos basamos en el desarrollo de los derechos de los niñ@s, en nuestro país, tenemos que el marco normativo no es el adecuado, por cuanto desde la Constitución de 1979; el Código de los Niños y Adolescentes contenida en la fecha en la Ley 27337 ; el Código Civil vigente de 1984, y la Constitución de 1993, no hemos logrado una normatividad uniforme, sino que por el contrario en muchas de las normas vigentes, en nuestro país, subsiste la doctrina de la situación irregular, la cual tiene la visión del menor, como objeto de protección, cuya 1

Niñ@s: Se utiliza para referirse a niños y niñas.

característica es el sometimiento absoluto del menor y la autoridad paterna ilimitada, además que bajo el amparo de esta doctrina se crea normas netamente represivas ( de castigo) para los menores que cometen actos penales y sobre todo en tratar de esconder a los menores en situación irregular como los abandonados y/o maltratados, pues dicha doctrina considera que solo es pasible de atención pero represiva, el menor que esta al margen de la ley ( sea por pobreza, abandono, y por lo cual esta doctrina considera niñ@ y adolescente a quienes se desarrollan dentro de una familia y tienen patrimonio; esta doctrina con todo el retraso que significa, hasta la fecha viene presentándose en diferentes normas vigentes, como el Código Civil, en el cual el tratamiento que se hace es de menor respecto a los niños y adolescentes, a pesar que dicho termino significa disminución frente a otro. Con lo cual podemos concluir que normativamente se utiliza términos peyorativos; debemos tener en cuenta que nuestra normatividad civil inclusive hace un tratamiento de incapaz absoluto, (articulo 43), al menor de dieciséis años, considerando incapaz relativo al mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad, considerando como excepción a esta regla y por la cual finaliza la incapacidad, solo si el incapaz relativo contrae matrimonio u obtiene un titulo; pero además señala respecto del menor de catorce años que cesa su incapacidad, solo para casos específicos como reconocer sus hijos, reclamar; demandar por gastos de embarazo y parto, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, esta ultima parte lo consideramos como un tímido avance y punto de partida para la nueva

EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑ@S Abog. Pércida D. Luján Zuasnábar.

visión respecto a los niños y niñas, conforme lo desarrollaremos mas adelante; pero es menester tener en cuenta que ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nro. 017-2002-CIDH en una consulta realizada a diferentes organismos que trabajan en Latinoamérica respecto a los derechos de los niños; desarrolla los diferentes conceptos respecto a los niños y el instituto interamericano del niño define: ―…la situación irregular como aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en un estado de peligro abandonado material o moralmente o padece un déficit físico o mental …2‖; y podemos señalar que se determinaba la situación irregular cuando se presentaban algunas conductas ―no normales‖ como la conducta antisocial, el abandono material o moral, la situación de peligro y la deficiencia física o mental , pero es menester tener en cuenta que conforme señalan algunos investigadores se inicia una preocupación de ―los adultos‖ por la infancia a partir de dos visiones; la primera derivada del impacto emocional que produce un niño en abandono o en condiciones infrahumanas de vida y la segunda relacionada con la primera, es lo que genera en la población adulta sobre todo en aquella con mejores condiciones de vida, un rechazo a este sector de la infancia que significa para ellos y sus hijos un peligro permanente a sus bienes, su salud, a la moral y seguramente por encima de todo a sus conciencias, esta preocupación ha originado el termino de ―menor en situación irregular‖ y al que se tenía que atender para evitar males mayores a la sociedad, pero no generaba un derecho singular, a pesar que la situación irregular del menor exigía un tratamiento jurídico especial y solo se limitaba a realizar un mecanismo represivo de control social, tratando de desarrollar un derecho penal juvenil netamente represivo y sin considerar las garantías que se reconoce a todo adulto que infraccione la ley. Que, el derecho de los niñ@s, si bien en algún momento se inicia con diversos movimientos, debemos señalar que inicialmente existía una carencia de normas 2

Opinión Consultiva Nro. 017-2002-CIDH, fundamento 15.

especificas para los niñ@s, luego se desarrollan normas dentro del ámbito de paternalismo enfocado en proteccionismo y ademas en continuar su tratamiento como incapaz y objeto de protección; luego de muchas tentativas se desarrollo una nueva doctrina o visión del derecho de los niños y adolescentes, denominada doctrina de la proteccion integral, por cuanto se pudo superar la doctrina anterior atendiendo la situación del niño desde una visión integral pensando en términos humanos, pero desde los propios intereses del niño; ademas que esta doctrina es la desarrollada en la Convención de los Derechos del Niño, esta doctrina se sustenta en tres fundamentos: a) los derechos específicos del niño; por cuanto se les atribuye derechos específicos a la infancia, que implican mejorar y reforzar las normas a favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general, como las normas constitucionales, las cuales deben ser adecuadas a los niños mediante leyes especiales, entendiendo a la infancia como sujetos en proceso de formación, lo que explica su protección prioritaria. b) el reconocimiento del niño como sujeto de derechos; se presenta por el tratamiento marginal y falso protector se apoyo en la incapacidad del niño; la capacidad e incapacidad constituyen dos condiciones jurídicas excluyentes que para el derecho poseen los individuos en relación a los demás miembros de la sociedad, la capacidad debe distinguirse entre capacidad de goce o de derecho, y capacidad de ejercicio, y significa otorgar a la infancia derechos civiles que en el pasado no se le reconocían. c) el principio del interés superior del niño; es un principio rector, pues lo que hace superior el interés de la infancia, de cada niño en particular, es que ninguna de las cosas que constituyen un bien, un valor, un derecho para la infancia, es privativo de los niños, y debe entenderse no como que el niño es superior a cualquier individuo de la sociedad sino que en toda medida concerniente a un niño se aplica lo que le favorezca, reconociendo la dignidad de todo niñ@; dicho principio si bien no lo encontramos desarrollado en su contenido esencial, su aplicación e interpretación debe realizarse según el caso concreto, máxime que este principio se encuentra tanto en la Convención

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EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑ@S Abog. Pércida D. Luján Zuasnábar.

de los derechos de los Niños3; como en nuestro Código de los Niños y Adolescentes.

haciendo una aplicación especial y solo en lo que favorece a este grupo etáreo de personas.

Pero además en forma ambiciosa y sobre todo presentando como una tesis muy nueva que viene desarrollándose incipientemente en el derecho, pero en mayor magnitud los investigadores como Alejandro Cussianovich Villaran4, en sus diversos ensayos sobre la niñez; presenta esta nueva doctrina o visión que inclusive viene desarrollándose aun, pero a la que se pretende denominarla doctrina de promoción del protagonismo integral de los niñ@s, que se presenta recientemente en razón de haberse creado una mayor conciencia entre los adultos y tiene una participación cada vez mas relevante en las actividades de la sociedad, revirtiendo el estigma del menor incapaz y sometido a una protección o tuición por un protagonismo en el cual se refuerza su condición de ser humano, y através de este protagonismo se debe lograr cambios en la participación del niño y del adolescente, en el contexto familiar, y en la sociedad, podríamos señalar que esta doctrina tiene cinco fundamentos conceptuales, que permiten verificar no solo el protagonismo de todo niñ@, sino que es considerado sujeto social de derecho: 1) la condición de persona, dignidad e igualdad: se señala este extremo en razon que siempre el desarrollo de los derechos humanos, 2) la esencialidad de ser sujeto de derecho social, 3) la educabilidad de todo ser humano, 4) la responsabilidad como condición de la libertad, 5) el interés superior del niñ@. De lo anterior podemos concluir que realmente el derecho de los niños y niñas y adolescentes viene desarrollándose a la par del derecho común que conocemos pero 3

Artículo 3: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 4

Alejandro Cussianovich Villarán: Ensayos sobre Infancia: Sujetos de derecho y protagonista. Pág. 106.

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LA TENENCIA COMPARTIDA

Daniel Machuca Urbina Juez del Cuarto Juzgado de Familia de Huancayo.

Como es de conocimiento público el 25 de setiembre del año 2,008, se dio la ley numero 29269, mediante la cual se modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes del Perú, terminándose con el modelo de la tenencia única, es decir, cuando uno solo de los padres detenta la tenencia física de los hijos derivando así al otro progenitor un papel secundario; para dar paso al modelo de la tenencia compartida, que consiste en dar a ambos padres la oportunidad de criar a sus hijos, ambos padres detentarían la custodia de los menores, pudiendo gozar de la figura materna y paterna que necesita el menor de edad para el debido desarrollo de su parte emocional. Sin embargo creemos que la incorporación de la tenencia compartida en nuestro Código de los Niños y Adolescentes es un gran avance al concederle igualdad de derechos y obligaciones a ambos padres separados de ejercer un régimen de custodia alternada de los hijos, empero el problema con la dación de esta norma no se ha solucionado en su integridad, porque sigue siendo esta institución oscura tanto para litigantes, abogados, fiscales y jueces , toda vez que al haberse agregado al artículo 81 de la norma de menores en comento, que el juez especializado en caso de desacuerdo de los padres o si este resulte perjudicial para los hijos, puede disponer la Tenencia Compartida , salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente, con este agregado el problema no queda resuelto, ya que mejor se hubiera legislado estableciendo el reparto y custodia personal de los hijos en forma específica, es decir, el menor o menores habitarían con cada uno de sus progenitores en quincenas, en meses o en años alternos, contando con los meses pares para la madre y los impares para el padre o viceversa, pudiendo cambiar esta

distribución cada año, tampoco se ha legislado para el periodo vacacional, menos se ha determinado sobre el costo de alimentación ordinaria y extraordinaria, por cuál de los padres deben ser asumidos o si va ser repartidos por partes iguales, igualmente no se ha establecido en caso que los padres vivan en lugares distantes, como por ejemplo Lima y Huancayo, como se va solucionar el problema del traslado de los hijos, nada de ello se menciona en la modificatoria de la norma. Como es sabido la separación de los padres le impone perdidas al menor, sobre todo la pérdida de uno de sus padres, con las consecuencias sociales que todos conocemos ( hijos problema, como drogadictos, pandilleros, víctimas de abusos sexuales, depresiones etc.), sin embargo la tenencia compartida busca atenuar ese impacto negativo manteniendo a los dos padres involucrados en la crianza de sus hijos, garantizando a estos la participación común de sus progenitores en su destino, solo de este modo se atenuaran las injustas consecuencias que provoca el monopolio de la autoridad paternal única. Actualmente se otorga judicialmente la tenencia de los hijos luego de efectuadas las pericias psicológicas, de ser el caso la pericia psiquiátrica de ambos padres, visitas de una asistencia social a la casa de ambos padres y se evalúa el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, así como la opinión del menor que es relevante pero no decisiva y por lo general se otorga la tenencia a la madre con la idea equivocada que está más capacitada para realizar la crianza de los hijos sin tener en consideración al padre o la opinión del menor, ocasionando así que la responsabilidad de la crianza y educación recaiga solo en la persona de la madre facilitando el síndrome de alienación parental que se da cuando solo uno de los padres tiene

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LA TENENCIA COMPARTIDA Daniel Machuca Urbina

al tenencia de los hijos y es por ello que tiene a veces la facilidad de manipularlos con ideas equivocadas contra el otro progenitor, creando de esta manera una mala relación entre el menor de edad y el padre o madre ausente. La percepción que tiene la población varonil del juez a lo largo y ancho de nuestro país, es que aunque la madre tenga una conducta desacreditada o inadecuada, la tenencia de los hijos siempre le dará a ésta y simplemente al padre le otorgaran un régimen de visitas, esta concepción debe cambiar a partir de la modificatoria de la norma, ya que ahora el juez tiene el instrumento legal para revertir esta circunstancia, en vista de que cuando hay desacuerdo entre los padres separados o este resulte perjudicial para los hijos , el juez priorizara el otorgamiento de la tenencia o custodia de los hijos , al que garantice el derecho del menor a mantener el contacto con el otro progenitor y en todo caso la tenencia compartida, instrumentos legales que no existían antes de la modificatoria. Douglas Grote, señala que la tenencia compartida no puede ser solución universal y que solo será factible para quienes puedan accede a acuerdos satisfactorios después de una separación.1 Por su parte el abogado matrimonialista Pamplonés (España) Jorge Batalla, indica que para él, todavía se habla mucho de custodia compartida, ―pero lo que realmente hace falta es un compromiso de todos para que se avance en este sistema‖. LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LA TENENCIA COMPARTIDA. a) EN LOS ESTADOS UNIDOS La tenencia compartida pare del respeto absoluto de la dignidad de la persona humana, dándoles la igualdad de los derecho y obligaciones a los dos progenitores (Constitución Americana), en forma regulatoria cada Estado tiene

Douglas Grote, señala que la tenencia compartida no puede ser solución universal y que solo será factible para quienes puedan accede a acuerdos satisfactorios después de una separación.

una denominación singular respecto de la tenencia compartida. b) EN FRANCIA La ley sobre autoridad paternal del año 2002, regula la autorice parentale (autoridad parental), que es ejercida en coparentalite (comparentalidad). c)

EN CANADA La legislación de la tenencia compartida ha excluido los conceptos de custodia (garde) y acceso, para dar paso a la regulación de la coparentalidad, siguiendo el modelo francés del año 2002.

d) EN MÉJICO En el año 2004 se reforma el Código Civil para el distrito Federal y se inserta la figura de la tenencia compartida en la legislación mejicana. e) EN BRASIL En el año 2008, la Cámara de Diputados aprueba la reforma del Código Civil regulando la tenencia compartida como primera opción respecto de los derechos de los progenitores sobre sus hijos en caso de disolución de la relación. f)

EN COLOMBIA En el año 2008 en el Senado se ha presentado el proyecto de ley número 249, por medio del cual se establece el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad.

g) EN ARGENTINA La tenencia compartida si bien no está regulada en forma expresa en el Código Civil, si está protegida a través de la judicatura, que se fundamenta en el principio del interés superior del niño. h) EN URUGUAY De igual modo en Uruguay la tenencia compartida no está regulada expresamente, sin embargo si está protegida por la judicatura, por ello que el pasado 3 de junio del año en curso un Juzgado de familia de aquel país a aplicado un sistema de Tenencia Compartida, en el sentido de que el niño conserva la relación con sus padres. i)

EN EL PERU

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LA TENENCIA COMPARTIDA Daniel Machuca Urbina

Con la dación de la ley numero 29269, que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, se incorpora a nuestra legislación nacional la tenencia compartida aliviando el sufrimiento de los menores de edad por efectos de la separación de sus padres. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TENENCIA COMPARTIDA VENTAJAS PARA LOS PADRES - Ambos padres se mantienen guardadores, es decir, ambos continúan criando activamente, ninguno de los dos queda marginado, ni alejado de los hijos. - Calificación en la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno es discutida, es reconocida y útil en el ejercicio de su rol como progenitor. - Equiparación de los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y profesional. No queda solo uno de ellos con toda la carga de la crianza, alienado y sin tiempo para otras cosas. - Compartir lo atinente a gastos de mantención del hijo, Ningún progenitor que practica este sistema se ha desentendido de los hijos. El hacerse cargo activamente, concientiza a cada padre acerca de las necesidades de los niños. - Mayor cooperación. Es indudable que este sistema fomenta el entrelazado de acuerdos de cooperación entre los padres en beneficio de los hijos. PARA LOS HIJOS - Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos, los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos padres y beneficia su autoestima el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos. - Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de los padres. Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

- Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor comunicación paterno o materno – filial, incluso mejor aun que los hijos provenientes de familias intactas. - Menos problemas de lealtades. La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia monoparental. - Buen modelo de roles parentales: los niños aprenden a ser solidarios, a compartir a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros. DESVENTAJAS PARA LOS PADRES - Mayores costos. Ambos padres deben mantener en sus respectivas casas un lugar apropiado para los hijos, con insumos repetidos tales como ropa, juguetes, útiles, etc. - Proximidad obligada de ambos hogares. Para la mayoría de las formas de implementar este sistema resulta muy conveniente el que ambos padres residan cerca el uno de otro. - Flexibilidad laboral. Es imprescindible que la forma de sustento de cada padre permita un horario flexible que se adapte a cubrir las necesidades de tiempo para el cuidado de los hijos. PARA LOS HIJOS - Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios, Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disimiles, a normas de adecuación diferentes. - Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que el niño debe utilizar un día han quedado en la otra casa el día anterior, o que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar

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LA TENENCIA COMPARTIDA Daniel Machuca Urbina

Creemos que frente a las ventajas y desventajas tanto para los padres como para los hijos, mas son las ventajas que las desventajas para los hijos, ya que se ha demostrado que los hijos que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio o separación de sus padres, muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico, no se ha constatado trastornos significativos asociados al cambio de domicilio, el interés superior del niño aconseja el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres, ningún detractor de la coparentalidad ha conseguido demostrar que para el niño sea perjudicial vivir con ambos padres, con ello se rompe el prejuicio social de que no solo la madre es capaz de cuidar a los hijos sino también el padre.

miembros de una familia disuelta. http:/blog.puep.edu.pe/ítem/32258 2.-

Custodia compartida ―Padre Desamparado‖ http://blogs.que.es/18247/tags/custodia+co mpartida 3.-

Tenencia Compartida http:/es.wikipedia.org/wiki/tenencia compartida

CONCLUSIONES Respecto de la tenencia compartida, las consideraciones positivas resultan por demás elocuentes y beneficiosas no solo para el menor, sino también para los mismos progenitores, para la sociedad y para el mismo Estado que podrá optimizar los recursos económicos en otras aéreas de mayor incidencia jurisdiccional; sin embargo el mayor peligro de la tenencia compartida, lo constituyen los mismos progenitores que usualmente en cuestiones de defensa de intereses (no de derechos) se convierten en verdaderos infantes ególatras, con lo cual la efectividad de una institución de tanta importancia familiar puede ser destruida en unos pocos momentos. De otro lado al haberse modificado la norma especializada de menores, los operadores jurídicos frente al desacuerdo entre los padres o este resulte perjudicial para los hijos, deben dejar de lado la tenencia única y mirar a la ex pareja en igualdad de condiciones y dar paso a la tenencia compartida, o a quien mejor garantice el contacto del menor con el otro progenitor y así ambos padres ayuden a la crianza del niño, niña o adolescente. BIBLIOGRAFIA PÁGINAS WEB 1.- Manuel Bermúdez Tapia * La tenencia compartida como garantía de tutela proporcional de derechos para los

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REPRESENTACIÓN PROCESAL EN LOS PROCESOS DE ALIMENTOS

Silvia Consuelo Rueda Fernández Juez Superior Titular Presidente de la Corte Superior de Cañete No basta saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también hacer. Johann Wolfgang Goethe

INTRODUCCIÓN De las diferentes formas de solución de conflicto, el proceso judicial constituye un medio complejo de heterocomposición con la intervención de un tercero imparcial –juez-, con legitimidad y facultades coercitivas que brindan autoridad y obligan el cumplimiento de sus decisiones. Todo proceso constituye un conjunto de actos o eventos destinados a conseguir un fin, en igual forma el proceso judicial esta destinado a conseguir la finalidad concreta de resolver conflictos de intereses, o eliminar una incertidumbre con relevancia jurídica y la finalidad abstracta de lograr la paz social en justicia147. Como todo proceso –sistema-, esta constituido por etapas y se desarrolla bajo el cumplimiento de ciertas reglas –adjetivas o procesales-, que mantienen un orden y facilitan la labor de los operadores de justicia e intervenciones de los justiciables, dentro de un marco de validez y garantías en la administración de justicia; sin embargo, en la práctica observamos que algunas instituciones, principios, reglas procesales no se respetan, no se aplican o se aplican mal, como viene sucediendo con la representación procesal. Un ejemplo típico de la mala aplicación de las reglas procesales se da en los procesos de alimentos a favor de menores de edad, en los que se acostumbra presentar la demanda consignando como demandante a la madre del niño o adolescente, peticionando alimentos a favor 147

Articulo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: ―El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia‖.

del menor y emplazando al padre de este para que le acuda con la pensión alimenticia; los jueces por su parte admiten la demanda en esos términos y al momento de dictar sentencia declaran fundada la demanda interpuesta por la madre y ordenan al emplazado que acudan con alimentos a favor del menor de edad. Si analizamos detenidamente advertiremos que no hay coherencia en la demanda, actuados ni en la sentencia, por cuanto se tiene como titular a una persona (la madre) y se ampara la demanda ordenando alimentos para otra (el hijo), no hay identidad tratándose de dos personas diferentes, cada cual titular de su propio y distinto derecho, pues si bien la madre también es titular del derecho de alimentos, lo es de su propio derecho alimentario respecto de sus hijos; y en la demanda de alimentos a favor de un menor de edad, lo que se reclama es alimentos para el hijo demandando al padre, en cuyo caso el titular del derecho de alimentos es el hijo y, el padre el obligado a prestarlos. Resultando acciones diferentes de titulares cada cual de su propio derecho alimentario, no existiendo logicidad al admitir la demanda de alimentos de una señora ―X‖, declararla fundada y ordenar al emplazado ―Y‖ cumpla con pasar alimentos para ―Z‖; ello infringe el principio de congruencia procesal, la coherencia que debe existir dentro del proceso –quien demanda y a quien se ampara la demanda-, congruencia entre el petitorio de la demanda, los fundamentos de hecho y la sentencia. Los defectos en el planteamiento de la demanda y en la sentencia han ocasionado en algunos casos que el menor alimentista tenga dificultades para intervenir directamente en el proceso al llegar a la mayoría de edad, debido a que algunos jueces no lo consideran

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como demandante a él sino a la mamá. Si somos estrictos procesalmente hablando (máxime que el Juez esta limitado por el petitorio de la demanda (en atención al principio de juez y derecho), y acudimos al texto de la demanda y en la sentencia (con calidad de cosa juzgada) para verificar quien demandó y quien obtuvo la sentencia fundada, entonces encontraremos que la demandante era la mamá y no el hijo, y que la sentencia declaró fundada la demanda de la mamá y no del hijo; pero si queremos brindar justicia al caso concreto, resulta evidente que el titular del derecho y accionante era el hijo y la madre realmente intervino no como demandante sino en ejercicio de la representación legal y procesal del menor, que por defectos de la demanda y de la sentencia se consignó a la representante legal como demandante. Siete de cada diez demandas de alimentos presentan estas deficiencias en su formulación, ello se debe a la costumbre, práctica, tradición forense, etc., incluso por seguir modelos de alimentos contenidos en algunos textos o manuales, no existiendo un fundamento de derecho para ello; confiados en que los procesos de alimentos revisten menor complejidad no le brindan la debida atención, copiando unos y otros, formatos y más formatos de demandas y resoluciones judiciales que contienen los mismos errores arriba señalados. La finalidad de este articulo es aclarar el panorama sobre la representación procesal para su debida aplicación, aun en casos sencillos como el citado, cambiando los usos y costumbres por una adecuada y correcta aplicación de las normas procesales favoreciendo un proceso claro y ordenado, en el que se distinga la capacidad para ser parte de la capacidad para comparecer y a falta de esta última se utilice adecuadamente la representación procesal. Considerando que es más fácil entender la representación procesal en los casos de alimentos, facilitando su comprensión y utilización en otras materias, es que se desarrolla el tema aplicándolo a los procesos de alimentos. CAPACIDAD PARA SER PARTE

La capacidad para ser parte dentro de un proceso judicial se encuentra determinada por el derecho u obligación discutida. Si se discute una pretensión de alimentos, el titular para ser parte como demandante es el presunto titular del derecho a los alimentos, y el llamado para ser parte como emplazado es el presunto obligado a la prestación de los alimentos; la norma sustantiva señala quienes son las personas que tienen derecho a que se les acuda con los alimentos y quienes son las personas obligadas a la prestación de los alimentos, esto es, quienes pueden demandar para que se les acuda con una pensión alimenticia y quienes pueden ser demandados para su cumplimiento. El libro de Familia del Código Civil en la sección cuarta referida al amparo familiar, ha regulado la obligación recíproca de proveerse alimentos entre cónyuges, ascendientes y descendientes y los hermanos –articulo 474 CC-, resultando puntual quien puede demandar y quienes pueden ser demandados por alimentos, teniendo la capacidad para ser parte procesal en juicio. En lo que respecta al derecho de alimentos de los menores de edad, las normas sustantivas distinguen si los hijos están o no bajo la patria potestad de los padres. El articulo 423.1 CC al regular la patria potestad establece la obligación de los padres de acudir con alimentos a favor de los hijos, significando a su vez el derecho de los hijos matrimoniales y de los hijos extramatrimoniales reconocidos que se encuentran dentro de la patria potestad de sus padres –articulo 421 CC-, a ser acudidos con alimentos por el padre o madre matrimoniales, o padres extramatrimoniales que los han reconocido. Respecto a los hijos alimentistas (que vienen a ser hijos extramatrimoniales no reconocidos), el art. 415 del código sustantivo establece el derecho de percibir alimentos de aquel que tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. En este orden, son los hijos matrimoniales, y extramatrimoniales reconocidos los que tienen derecho a ser acudidos con alimentos por su padres, y en el caso del alimentista –en razón de las relaciones sexuales en época de la concepción del menor- tiene derecho a ser

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acudido con alimentos por su presunto padre; a quienes la ley les confiere capacidad para ser parte procesal en su calidad de titulares del derecho a ser acudidos con alimentos en los supuestos antes anotados. CAPACIDAD PARA COMPARECER EN PROCESO No es lo mismo tener capacidad para ser parte, con tener capacidad para comparecer en proceso (sucede algo parecido a la capacidad de goce y capacidad de ejercicio); las normas procesales atribuyen la capacidad para comparecer en proceso a las personas que tienen capacidad para disponer de los derechos que se discuten en el proceso judicial. Como se tiene dicho, todas las personas tienen capacidad para ser parte material en un proceso, pero no todas detentan de capacidad para comparecer en un proceso, lo que obliga que aquellas que no tienen capacidad para comparecer directamente tengan que intervenir en proceso por medio de representante judicial En las pretensiones de alimentos a favor de los descendientes, el titular del derecho será el hijo (sea matrimonial, extramatrimonial reconocido, o alimentista), el que tiene la capacidad para ser parte material en el proceso judicial; la capacidad para comparecer en proceso dependerá en las personas naturales, de su capacidad de ejercicio, por lo que siendo capaces mayores de edad pueden intervenir en proceso directamente o designar apoderado judicial; los ausentes, incapaces, menores de edad (salvo las excepciones de los menores casados y los que tienen hijos) y personas jurídicas, no tienen capacidad para comparecer en proceso, deben intervenir mediante representación procesal que recaerá en el representante legal. REPRESENTACIÓN LEGAL La representación legal se encuentra regulada por ley para las personas naturales que no pueden hacer valer sus derechos por si mismos por razones de incapacidad legal, y para las personas jurídicas que por sí no pueden determinar su voluntad sino a través de personas naturales.

La representación legal de incapaces se encuentra regulada en el código civil, y la de personas jurídicas se rigen por lo que disponga la Constitución, la ley o el estatuto. Los representantes legales asumen la representación procesal de estas personas, interponiendo las acciones o contestando las demandas para defender sus derechos e intereses. REPRESENTACIÓN LEGAL MENORES DE EDAD

LOS

La representación legal de los menores de edad depende de las circunstancias de estar o no bajo la patria potestad de sus progenitores. Los hijos matrimoniales por ley se encuentran bajo la patria potestad de los padres los que también vienen a ser sus representantes legales; similar situación de los hijos extramatrimoniales reconocidos, quienes se encuentran bajo la patria potestad del padre o madre que los ha reconocido, siendo ellos sus representantes legales. Si el menor no esta bajo la patria potestad de sus padres, la representación legal la ejerce el tutor nombrado conforme a ley. En este orden la representación legal de los menores de edad se encuentra determinada por el ejercicio de la patria potestad correspondiendo a los padres ser los representantes legales de los menores que tienen bajo su patria potestad, y en su defecto el representante legal será el tutor designado de acuerdo a ley. Correspondiendo la representación procesal del menor al representante legal cuando intervenga en un proceso como demandante o demandado, en defensa de sus derechos y/o intereses. INTERVENCIÓN EN PROCESO En principio y sin excepciones, todas las personas tienen derecho a la tutela jurisdiccional efectiva pudiendo acceder al sistema de justicia para que se resuelva sobre sus conflictos de intereses o sobre una incertidumbre jurídica, interponiendo su acción procesal, la que viene constituir a decir de Darci Guimaraes Ribeiro ―mecanismo natural para la realización de la pretensión a la tutela jurídica representa el elemento dinámico del acceso a los tribunales, razón por la cual su idea es siempre asociada a un acto y no a un poder, pese a

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que su ejercicio esta necesariamente condicionado y precedido por un poder anterior que lo legitime148‖; en el ejercicio de este derecho a la tutela jurisdiccional pueden acudir a los órganos jurisdiccionales con su pretensión procesal, pudiendo acudir a un proceso directa o indirectamente –en este segundo caso mediante representante o apoderado-. Cuando se participa en juicio por medio de otra persona se puede dar la representación procesal149 o participación con apoderado judicial, los dos casos permite que un tercero distinto al demandante o demandado, actué en el proceso a nombre de su representado o apoderado –sea el demandante o demandado-. REPRESENTACIÓN PROCESAL En las situaciones de ausencia o falta de capacidad de ejercicio de una persona natural, estas deben hacer valer sus derechos por medio de sus representantes legales y concurrir a los procesos judiciales mediante representante procesal designado por ley (esto es los representantes legales) o en su defecto por el juez (cuando en proceso designa a los curadores de los incapaces que carecen de representante legal). Las personas jurídicas son representadas en proceso por las personas naturales que disponga la Constitución, la ley o el estatuto150; los patrimonios autónomos –sociedad conyugal, sucesión intestada, y otros-, también comparecen en proceso para la defensa de sus derechos por medio de un representante. Pasando a precisar los casos que necesitan representación procesal, de acuerdo a nuestro sistema procesal civil y derecho civil:

148

149

150

GUIMARAES RIBEIRO DARCI, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva, Librería Bosch, Barcelona, 2004, pagina 117. Cabanellas define la representación en Derecho Civil, en la actuación ―a nombre y por cuenta de otro, ya sea expresión voluntaria o legal‖, cita el autor ―Absentis alicujus praesens imago‖ que significa ―La representación es la presente imagen de una persona ausente‖. CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, 29 edición, Editorial Heliasta, Argentina, 2006, pagina 157. Ello es conforme a lo regulado en los Artículos 63 y 64 del Código Procesal Civil.

b. c. d.

Los que carecen de capacidad de ejercicio, conforme a los artículos 42, 43 y 44 del Código Civil, entre los que se encuentran los menores de edad151, los privados de discernimiento, los que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, etc.; en concordancia con el articulo 63 del Código Procesal Civil. Las personas jurídicas. Articulo 64 del Código Procesal Civil. Los patrimonios autónomos. Articulo 65 del Código Procesal Civil. Los ausentes. Articulo 66 del Código Procesal Civil.

APODERADO JUDICIAL La comparecencia en proceso por apoderado judicial corresponde a las personas naturales que tienen capacidad de ejercicio y que tienen la disposición de los derechos que en el se discuten. El otorgamiento de poder para juicio requiere capacidad de una persona natural la que tiene que expresar su voluntad en un determinado sentido, por lo que en el caso de las personas jurídicas y entidades de derecho publico, serán los representantes legales los que designen apoderados judiciales, pudiendo designar para procesos especiales, a fin de que los representen y hagan valer sus derechos conforme a los términos y facultades generales o especiales del poder. DEMANDANTE ALIMENTARIO Demandante o accionante es el titular de la acción, aquel que considerándose titular del derecho discutido interpone su pretensión procesal, pudiendo tener o no la razón, y según ello será fundada o infundada; señala Carnelutti que la demanda será fundada cuando tiene por arma la razón ―la afirmación de la tutela que el orden jurídico concede al interés cuyo prevalecimiento se exige; o en otras palabras: la afirmación de la conformidad de la pretensión

151

Los mayores de 16 años adquieren la capacidad por matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio – artículo 46 Código Civil-; los menores de 18 años y mayores de 14 años gozan de capacidad para reconocer a sus hijos –artículo 393 CC, y los padres menores de edad que pueden ejercer la representación procesal –artículo 561.2 CPC-.

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con el derecho (objetivo)152‖; cuando el demandante presenta su pretensión ante el juez le esta solicitando tutela jurisdiccional para que decida sobre su caso concreto, para lo cual precisa su petitorio –pensión alimenticia-, expresa los fundamentos de hecho, las pruebas y las normas que sustentan su pretensión. La demanda es considerada como un acto jurídico procesal del demandante o actor, que a decir de Monroy Cabra153 la palabra actor indica a aquel que tomando la iniciativa del proceso ejercita la acción. En el proceso de alimentos, el demandante es el titular de la pretensión procesal de alimentos sustentada en el derecho objetivo, dicho titular puede comparecer en proceso por si solo cuando tiene la capacidad para comparecer, o por medio de tercero cuando teniendo capacidad procesal ha dado poder a otra persona, o no teniendo capacidad procesal es otro quien ejerce su representación por mandato de la ley, o del juez. El demandante menor de edad, debe ser identificado como tal en la demanda, con los datos que lo identifiquen, actualmente los menores tienen DNI o en su defecto pueden ser identificados con los datos del acta de nacimiento, también debe consignarse el domicilio personal y procesal, distinguiendo los datos del demandante menor de edad de los de su representante legal que ejerce la representación procesal, es similar a las demandas de las personas jurídicas en que se tienen que señalar todos sus datos, así como los de su representante legal. En la sentencia se debe precisar quien es el demandante y titular del derecho de alimentos amparado, diferenciándolo de su representante procesal –que suele ser el representante legal (en razón del ejercicio de la patria potestad), o en su defecto el tutor-; cuando no tiene representante procesal el Juez le designará un curador. 152

153

CARNELUTTI Francesco, Sistema de Derecho Procesal, Traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Santiago Sentís Melendo, Editorial Uthea, Buenos Aires, Argentina 1944, página 9. MONROY CABRA, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1988, página 251

CONCLUSIONES De lo expuesto precedentemente, se puede concluir que todas las personas por el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva tienen capacidad para ser parte material en un proceso; sin embargo todas las personas no tienen capacidad para comparecer directamente en un proceso, debiendo acudir al proceso mediante representantes que señale la ley o designe el juez. De acuerdo a ley son varias las personas que pueden demandar alimentos (hijos, padres, esposos, hermanos), como varios los obligados a prestar los alimentos; ellos participaran en un proceso de alimentos como demandantes y como demandados, pudiendo hacerlo directamente, o por tercera persona cuando son incapaces mayores y menores de edad que comparecen por representante legal, y en defectos de estos el juez le designa un curador solo para los fines del proceso judicial; en cuyo caso la demanda se tendrá interpuesta por el titular del derecho –menor de edad- debidamente representado por el tercero (madre, padre, tutor, curador), y la sentencia decidirá si la demanda del menor es fundada, infundada, improcedente según el caso. Si en el transcurso del proceso el menor de edad alcanzare la mayoría, este puede comparecer por sí solo, igualmente lo podrá hacer en la ejecución del proceso. El juez debe velar por el cumplimiento del debido proceso, y como director del proceso verificar la validez de la relación procesal entre los sujetos que correspondan, si la demanda es interpuesta por representante, debe distinguir quien es el demandante y quien el representante, evitando vicios procesales que puedan afectar la validez de los actuados.

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EL DERECHO ALIMENTARIO Y PENSIONARIO EN LAS UNIONES DE HECHO

Estrella Armas Inga Magíster en Derecho Civil y Comercial. Relatora (e) de la 2º Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín.

1.RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE HECHO EN NUESTRA LEGISLACIÓN: La Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho. En la Constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores modificaciones. Si bien con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia, pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenómenos como el comentado se verían refrenados, brindando una dimensión de equidad a las uniones fácticas. El formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.

La permanencia, es otro elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del Código Civil sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia.1 2.- DERECHO ALIMENTARIO COMO CONSECUENCIA DE LA EXTINCIÓN DE LAS UINIONES DE HECHO: En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, el artículo 326 del Código Civil contempla que el ex conviviente abandonado pueda exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daños que pueda sufrir el abandonado como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de los sentimientos, etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades económicas que enfrente el abandonado para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propósito de la conducta del abandonante que demuestra la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de su obligación natural de alimentos. En lo que se refiere a la pensión, ésta se sujeta, en lo que fuere pertinente, a las disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es así, por cuanto el fundamento ético de la obligación

Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente 06572-2006-PA/TC.

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alimentaria es el mismo para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a la obligación legal de prestar alimentos a favor del ex conviviente abandonado las disposiciones sobre fijación de los alimentos (artículo 481), el criterio para el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículo 482), los parámetros para le exoneración del obligado a prestar los alimentos (artículo 483) y los casos en que se extingue la obligación alimentaria (artículo 486). Por otro lado, el juez considerará las circunstancias personales del alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias personales podrían determinar en algunos casos, la cesación de la obligación de prestarlos.

dispone que "son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas". Si se encuentra en el régimen de separación de patrimonios, la obligación alimentaria a favor del ex conviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y será pagada con sus bienes propios, de acuerdo con el artículo 328 del Código Civil. Ahora, si el ex conviviente abandonante (el alimentante) sostiene una nueva unión de hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución concordado con el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.

Con relación a los ex convivientes, las circunstancias personales que podrían presentarse serían o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una nueva unión de hecho. Al respecto, si es el ex conviviente abandonado (el alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho, resulta claro que la obligación alimentaria que pesa sobre el ex conviviente abandonante (el alimentante) debe cesar por corresponder, ahora, la prestación de alimentos al cónyuge o al nuevo compañero, según el caso. El primero asume la obligación legal de dar alimentos a su consorte, en atención al deber de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligación natural de prestar alimentos a su compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil. En cambio, si es el ex conviviente abandonante (el alimentante) el que contrae matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la obligación alimentaria a favor del ex conviviente abandonado (el alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que determinó la fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el fundamento último para su regulación en la ley, sin que tales acontecimientos afecten tal circunstancia. Así, si el ex conviviente abandonante (el alimentante) contrae matrimonio, atenderá la obligación alimentaria que la ley impone con los bienes de este matrimonio. Ello se concluye cuando el artículo 316, inciso 2, del Código Civil

De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (artículo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución. 2 3.- DERECHO ALIMENTARIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA: 3.1.- Se establece directamente un deber alimentario entre convivientes: La mayor parte de los países de América latina confieren un derecho alimentario recíproco a los integrantes de la unión de hecho: Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Cuba. Entre ellas, en algunas legislaciones, se 2

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Blog de Alex Plácido. “Investigaciones y artículos jurídicos sobre Derecho de Familia, de Niños y Adolescentes y de Sucesiones”.

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asimilan estas uniones al matrimonio, reunidas ciertas condiciones que la ley establece (entre otros, Código de la Familia de 1994 de la República de Panamá, artículo 53; Código Civil de Guatemala, artículo 182; Código de Familia de Bolivia, artículos 158 y 159). En Canadá, la Family Law Act de Ontario, de 1990, dispone que toda esposa tiene la obligación de proveer la manutención o sustento del otro de acuerdo con sus necesidades y define como esposo/esposa a "todo hombre o mujer no casados, pero que han convivido de manera continua por un período al menos de tres años o aun no habiendo transcurrido dicho lapso, si tienen hijos biológicos o adoptivos”. Igualmente, la Ley de Australia, De Facto Relationship Act de 1984, acuerda derecho alimentario a los integrantes de la pareja. En Dinamarca, por la ley del 7/6/1989, la unión de hecho registrada es en todos los aspectos asimilada al matrimonio y, por consiguiente, tiene los mismos derechos patrimoniales, fiscales, sociales y sucesorios de la pareja conyugal, entre los cuales se incluye el deber de asistencia y solidaridad. El mismo criterio rige en la ley holandesa del 5/7/1997, donde el registro de las uniones de hecho produce efectos análogos al matrimonio en cuanto a fidelidad, ayuda, convivencia y recíproca asistencia. 3.2.- Después convivencia:

ruptura

México, al cesar la convivencia, la concubina o concubino que carezca de ingresos o bienes suficientes para su sostenimiento tiene derecho a una pensión alimenticia por un tiempo igual al que haya durado el concubinato (artículo 291). En Bélgica, en el caso de separación, el juez, a pedido de parte puede ordenar como medida urgente la entrega de alimentos de un conviviente a favor del otro que se encuentra en estado de necesidad por un lapso que no puede exceder del año. En la ley holandesa del 5/7/1997, el convenio en el caso de ruptura debe contener previsiones que resguarden los alimentos de quien no tiene recursos suficientes. 3 4.- PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN LAS UNIONES DE HECHO: El artículo 10º de la Constitución Política del Perú4 reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad.

En muchos países se fija una responsabilidad asistencial para el conviviente necesitado. De esta manera, en el Brasil, la compañera comprobada de un hombre soltero, separado judicialmente, divorciado o viudo, que hubiera convivido con él más de cinco años o hubiera descendencia, podrá requerir alimentos probada su necesidad (artículo 1º, ley 971/1994). Igual derecho es reconocido al compañero. En el Código Civil paraguayo se admite como válida la obligación del concubino de pasar alimentos a su concubina abandonada, durante el tiempo en que ella los necesite. Es decir que se trata de la asunción voluntaria de un deber. Sin embargo, si medió seducción o abuso de autoridad, podrá ser compelido a suministrarle una indemnización adecuada, cualquiera sea el tiempo que haya durado la unión extramatrimonial (artículo 218). En el Código Civil para el Distrito Federal de

Una persona tiene derecho a percibir pensión de sobrevivientes al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o que de haberse invalidado hubiera tenido derecho a pensión de invalidez, quedando claro que la pensión de 3 4

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http://villaverde.com.ar. Artículo 10 de la Constitución Política del Perú “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

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viudez opera cuando el asegurado fallece con derecho a pensión de invalidez o jubilación y estando a que el extinto esposo de la actora ha fallecido cuando no era jubilado, antes de resolver la pretensión de la demandante es necesario establecer si a su extinto esposo le correspondía percibir pensión de invalidez.

tampoco se había generado el derecho a la pensión de viudez. Por su parte, en la sentencia del expediente 03605-2005-PA/TC se argumentó que; a) Puesto que la Norma Fundamental quiere favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional, no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho; b) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir los efectos previsionales propios del matrimonio; c) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específica así lo dispone; d) La Norma constitucional reconoce la relación concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.

El artículo 53 del Decreto ley 19990 establece que “Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes: a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y, c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del asegurado”.

Por último, en la sentencia recaída en el Expediente 09708-2006-PA/TC, se esgrimió que de acuerdo al artículo 5° de la Constitución así como el artículo 326 del Código Civil, la unión de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero al haberse comportado los convivientes como cónyuges, al asumir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez. Se consideró además que las pensiones tenían la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia.

Del texto de la norma que antecede, se desprende que no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La explicación debe encontrarse en la inexistencia de la unión de hecho en la legislación nacional de aquella época y es que el Decreto Ley 19990 fue desarrollado bajo el marco de la constitución de 1933 y ésta institución fue reconocida a nivel constitucional recién con la Carta Fundamental de 1979, desarrollándose legalmente en el artículo 326° del Código Civil y en el caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configura legalmente los supuestos por los cuales se accedería al derecho. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensión de viudez entre parejas de hecho ha merecido la atención de este Tribunal Constitucional. Así, en la sentencia del Expediente 02719-2005-PA/TC, desestimó la demanda interpuesta por la conviviente supérstite, que solicitaba una pensión de viudez, argumentando que el causante no había cumplido con la edad requerida para obtener una pensión de jubilación por lo que

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DERECHO CIVIL

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TITULOS VALORES Y LA ACCIÓN CAUSAL Alexander Orihuela Abregú Abogado por la UPLA Huancayo; estudios culminados de Maestría en Derecho Civil y Comercial y, de Doctorado en Derecho; Docente Ordinario Auxiliar en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA; Juez Superior Provisional de la Segunda Sala Mixta de la CCSJJU.

INTRODUCCIÓN

destinados a la circulación, y además que reúna los requisitos formales esenciales que la ley exige, además, el Dr. Hernando Montoya Alberti agrega que en la Nueva Ley de Títulos Valores, dicha conceptualizacion se desdobla, cuando hace referencia por un lado, a los títulos valores materializados, que representan o incorporan derechos patrimoniales, están destinados a la circulación y que deben reunir los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponde, según su naturaleza y que además se incorporan en un documento cartular; en segundo lugar se hace referencia a los título valores desmaterializados, indicando que estos últimos requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una institución de Compensación y Liquidación de Valores2.

Una de las maneras más comunes de extinguir una obligación pecuniaria consiste en el pago y, este pago se puede efectuar de diversas maneras, ocurriendo que en algunas legislaciones que no es el caso de la peruana, se considera efectuado el pago, con la entrega de un título valor y, dentro de éstos el más común es la letra de cambio. Al respecto, el artículo 1233° del Código Civil, vigente, establece “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. En tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso”, lo cual ratifica lo antes señalado, en el sentido de que la entrega de un título valor no extingue la obligación primitiva, por no constituir una forma de pago, y por ende para considerar pagada dicha obligación pecuniaria, el deudor debe efectuar necesariamente el pago, en concordancia a lo establecido por el artículo 1220°1 de la norma precitada. Ahora bien, este pago, se puede ejecutar de dos modos, en primer lugar un honramiento voluntario y por ende extrajudicial de la prestación y, en su defecto, por ante la vía judicial.

Por otro lado, la Ley de Títulos Valores 3 consagra el principio de literalidad, el cual establece que los títulos valores se hacen valer por sí mismos, puesto que su contenido, indica sus alcances, consecuentemente y siendo un documento de tal naturaleza confieren al tenedor del título el derecho exclusivo de disponer o afectar los bienes que en ellos se mencionan, esto es, el tenedor puede poner a cobro una letra de cambio, ya sea extrajudicial o judicialmente para reclamar el pago de la obligación pecuniaria que aparece en éste, lo que es posible incluso, en los casos en que el tenedor no fuera el titular del derecho, pudiendo exigirse a éste último sólo el hecho de ser un legítimo

ANÁLISIS De manera común y corriente se entiende por título valor, todo aquel documento que representa o contiene derechos patrimoniales

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Art. 1220° CC. ―Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación‖.

Ley de Títulos Valores Comentarios, Gaceta Jurídica, Pág. 6. Ley No. 27287 Art. 4.1. “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él”

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tenedor de título valor, conforme a las reglas de su circulación4. De este modo, y cumpliendo el sujeto, con la condición de ser el legítimo tenedor del documento, en el cual consta una orden o la promesa de pago de una obligación cierta, expresa y exigible, queda constituido también en el acreedor de dicha obligación y como tal, está facultado para poner a cobro la misma, requiriéndola a quien aparezca como deudor principal o contra cualquiera de los deudores solidarios, que vienen a ser los avales en concordancia a lo establecido por el artículo mil ciento ochenta y seis del Código Civil5, lo que puede ser extrajudicial o judicialmente. LA ACCIÓN CAMBIARIA Que no es la acción ejecutiva, como muchas veces se puede pensar, consiste en la facultad que tiene el tenedor para iniciar todas las acciones derivadas del título valor, lo cual, por tanto puede ser viabilizado en cualquiera de las vías procesales que el sistema procesal permite, esto es, la vía ejecutiva resulta siendo una vía facultativa, porque el tenedor del título valor puede viabilizar su demanda en cualquiera de las otras vías procesales si fuera el caso, sin embargo, cuando se exigen los requisitos formales al título valor es para verificar su mérito ejecutivo, tal como lo señala la Ley de Títulos Valores6, es más el artículo 18.2 de la referida norma establece que el tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor en proceso distinto al ejecutivo, observando la ley procesal7. Luego la misma norma en su artículo 19.1. y sus correspondientes numerales regula las Ídem. Art. 16 Requisitos para exigir las prestaciones. 5 Art. 1186° CC. ―El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente‖. 6 Art. 18.1. Ley No. 27287 ―Los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la presente Ley, según su clase. 7 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Nueva Ley de Títulos Valores, Comentarios. Gaceta Jurídica Pag. 17. ―Pero como el privilegio de la acción ejecutiva no es de orden público puede renunciarse a él, e interponerse la acción cambiaria respectiva utilizando el proceso de conocimiento o el abreviado, según corresponda…‖ 4

causales de contradicción a la ejecución, precisando de manera clara que estas causales pueden ser invocadas en el proceso judicial en que se pone a cobro un título valor, sin importar la vía procesal que utilice el tenedor. Con lo que concluimos que la acción cambiaria está aparejada a la calidad del título valor como tal, o sea que sólo existe acción cambiaria en mérito a un título valor. ACCIÓN EJECUTIVA Ahora bien, hemos referido conforme lo indica el doctor Montoya Alberti, en el texto antes referido, la acción ejecutiva constituye un privilegio para el tenedor del título, y por ende la interrogante es que es lo que lo convierte en una acción privilegiada, y la respuesta está en el principio de autonomía del título valor, por el cual se determina que el derecho incorporado en el título encuentra a su titular en un sujeto determinado por medio de la relación real que dicha persona se halla con el documento, sin la necesidad de que se tenga que probar la existencia de la relación jurídica en la que se ha originado el mismo, esto es el título valor resulta idóneo por sí mismo para que se ordene el pago de la acreencia en este contenido, el cual deberá ser cumplido quien en el mismo tenga la condición de obligado o deudor a favor del tenedor legítimo. Razón por la que, en el proceso ejecutivo, ni siquiera es posible viabilizar una contestación de demanda o de negar los hechos argumentados en el acto postulatorio, permitiéndose sólo la contradicción a la ejecución, y sólo por las causales que la ley establece, privilegio éste que no se va a tener en un proceso distinto, en el cual se permitirá la contradicción de manera irrestricta, pudiendo invocar todos los medios de defensa que la parte demandada crea le es útil. Al respecto el Dr. Montoya, indica “El título ejecutivo confiere a su tenedor legítimo una protección especial, inmediata y provisional, que posterga la indagación de las circunstancias que invalidan la fuerza del título. Se trata pues de una acción privilegiada que concede la ley por determinadas motivaciones y que, tratándose de los títulos valores, se concede

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a favor de quienes figuran en el ámbito formal de dichos títulos”8.

El artículo cinco de la Ley11, hace referencia en primer lugar a la exigencia necesaria del señalamiento del signo o unidad monetaria que debe contener el título valor; citando luego los supuestos en que hubiera diferencias entre los expresado en números, en letra o codificación, en cuyo caso va a prevalecer la suma menor, sin embargo, puede ocurrir que el monto menor no sea realmente el que constituye la obligación en sí, sino más bien el monto mayor, empero en este caso, y conforme al principio de literalidad, que expresa que el texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones, la ley tampoco le permite al tenedor, reclamar esta suma, aún cuando cuente con otros documentos que reflejen que el monto menor no es el correcto, y por ende sólo tendrá el derecho a requerir el monto menor y, respecto a la diferencia, la ley le reserva su derecho para que lo haga valer en la vía causal.

Lo anteriormente indicado, da la apariencia de que el sistema jurídico avalara de algún modo actos reñidos con la legalidad, la verdad o la justicia, sin embargo, y si bien alguien puede aprovecharse indebidamente de este tipo de procesos para obtener mayor ventaja de la que realmente le corresponde, logrando incluso que la parte ejecutada, durante el proceso ejecutivo no logre desvirtuar el valor formal del título valor, la Ley de Títulos Valores, contiene también un mecanismo procesal para que este perjudicado pueda accionar contra quienes hayan accionado en su contra sin tener un derecho real justificado y que por ende le haya causado un detrimento que no le correspondía, esto en concordancia a lo establecido por el artículo veinte de la Ley No. 272879, además las partes perjudicadas tendrán todo el derecho de recurrir a las vías judiciales ordinarias para hacer valer sus derechos.

El numeral 5.3. establece que en caso de diferencia en la referencia a la unidad monetaria, se entenderá que este corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes está expresado en el signo monetario nacional, y si ninguno fuera el signo monetario nacional, el documento no surte efectos cambiarios; empero si no se hubiere consignado ningún signo monetario, esto es ante la omisión de consignación se debe entender que corresponde a la moneda nacional, sin embargo, las diferencia o la falta de valor cambiario, en estos casos deberá hacerse valer por el tenedor del documento, también en la vía causal.

Consecuentemente, no resulta acertado relacionar necesariamente la acción cambiaria con la acción en la vía ejecutiva, pues la vía ejecutiva sólo constituye una vía procesal privilegiada, empero es además sólo facultativa y por ende el tenedor del mismo, puede recurrir si lo cree adecuado a cualquiera de las otras vías expeditas, según las características de los derechos u obligaciones contenidos en el título, entendiéndose que en dicho proceso se hará valer sólo y exclusivamente el título valor sin la necesidad de probar la acción causal, tal como también lo conceptúa el Dr. Hernando Montoya Alberti10, cuando indica “La acción cambiaria intentada en el proceso de conocimiento a abreviado, no varía su naturaleza, ya que tendrá su fuente en el título valor presentado por su legítimo tenedor y éste no tendrá necesidad de invocar en su demanda otros documentos o títulos”. LA ACCIÓN CAUSAL MONTOYA ALBERTI, Hernando. Obra pre citada, Pág.17. 9 ―Extinguidas las acciones derivadas de los títulos valores, sin tener acción causal contra el emisor o los otros obligados, el tenedor 10 Obra Pre Citada Pág. 18. 8

En concordancia a lo anteriormente indicado, el artículo 1° de la norma jurídica precitada, también hace referencia a la reserva que hace dicha norma respecto a los derechos que tiene el tenedor del documento para hacerlos valer en una vía no cambial, y menos en la vía ejecutiva12, evidenciándose que esta es la 11

Ley No. 27287, el artículo 5° hace referencia al importe del título valor. Ley No. 27287, 1.2. ―Si le faltare algunos de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia‖.

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norma que plasma de manera más clara lo que constituye en sí la acción causal, esto es, podemos afirmar categóricamente que la acción causal, está constituida por la facultad que tiene el tenedor del documento para hacer valer sus derechos, oponiendo a la otra parte el acto jurídico que ha dado origen a la emisión del título valor en el que por alguna circunstancia se hubiere omitido consignar o hacer contener los requisitos legales formales previstos por la norma para cada caso según su naturaleza, consecuentemente, en este caso, toda la actividad procesal estará centralizada en demostrar la existencia de este acto jurídico, sus alcances y las obligaciones que les corresponde a las partes, supuesto distinto, a aquel que se refiere a la recurrencia del acreedor a la vía causal, esto es para hacer valer ya no el título valor sino para hacer valer los derechos que se han generado entre las partes mediante un acto jurídico en el cual, además se ha generado la emisión del título valor, que no tiene valor cambiario o que teniéndolo sólo le ha permitido a su tenedero hacer valer un quantum inferior al que realmente el deudor está obligado a honrar a favor del demandante, en casos en los que los signos monetarios contradictorios o las sumas distintas incluidas en el documento impidieron la satisfacción del total de la acreencia, puesto que la naturaleza abstracta de los títulos valores no obliga a quienes los generan a revelar la causa por la que se emitió el título valor. Ahora bien, como también resulta, poco menos que, imposible que una persona gire un título valor sin que previamente exista una relación jurídica, es también evidente que siempre subyace una relación jurídica que es la generadora de las obligaciones por las que se han vinculado las partes, en la cual incluso se emitió el título valor. Siendo justamente esa relación jurídica, la que constituye el acto causal. Y el acreedor deberá recurrir a esa relación causal, cuando por las causas establecidas por la ley, entre las cuales hemos mencionado algunas anteriormente, el título valor no tenga valor cambiario o cuando mediante éste, el acreedor sólo haya podido hacer valer su derecho parcialmente. El Dr. Montoya Alberti13, cita al maestro 13

Obra pre citada, Pág. 19.

Enneccerus, quien afirma “…el acuerdo cambiario tiene dos créditos. Si se satisface uno, se extingue el otro, y si no consigue ser satisfecho, puede hacer valer su primer crédito, aceptando que primero debería ejercitarse la acción cambiaria, y de fallar éste se intente la causal”. La jurisprudencia nacional14, al respecto se ha pronunciado indicando que ―…No obstante que la aludida letra de cambio fue protestada por falta de pago, no se demandó oportunamente haciendo uso de la acción ejecutiva por lo que la acción cambiaria (acción ex título) que surgió del negocio cartular que goza del régimen especial de derecho de los títulos valores caducó, quedando subsistente la acción causal (acción ex causa) que emerge del contrato o del acto que dio origen al título y que permanece subyacente en el fondo de la relación cambiaria, sin revelarse al exterior. (…) En esta clase de acciones, el actor tiene la obligación de acreditar el origen de la prestación puesta a cobro y el nexo causal que lo vincula a la parte que demanda…‖, consecuentemente, es claro que si el actor o tenedor del título valor hace valer éste, como tal, no requiere de probar el origen de la prestación puesta a cobro, ni la existencia o características del acto jurídico en el que se ha emitido, el título, sino que es suficiente su presentación y, siempre que éste cumpla con los requisitos formales establecidos por ley, para que el órgano jurisdiccional, ordene al demandado, para que cumpla con hacer efectiva la acreencia en este contenido y, por ende tampoco serán válidas las contradicciones que efectúe el emplazado, exigiendo que el actor cumpla previamente con demostrar el origen de la obligación puesta o a cobro o que tenga que presentar los documentos en que conste el acto jurídico o contrato en mérito al cual se ha emitido el título valor, siendo esa la razón por la que actualmente el Código Procesal Civil, modificado por el D. Leg. No. 1069 en su artículo 690-D, ha establecido las causales específicas y únicas por las que procede contradecir la ejecución, precisándolas en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación 14

OSORIO RUIZ, Zaida; JURISPRUDENCIA DE LA SALA COMERCIAL; IDEMSA, 2007. Pág. 153.

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contenida en el título; la nulidad formal o falsedad del título o cuando habiéndose emitido incompleto, éste ha sido completado sin respetar los acuerdos adoptados y por último por la extinción de la obligación exigida. Ahora bien, cuando el tenedor no está en la posibilidad de hacer valer el título valor por carecer éste de valor cambiario, o cuando teniéndolo, sólo ha podido hacer efectivo de manera parcial su acreencia real, necesariamente, deberá recurrir a la acción causal, esto es deberá hacer valer el acto jurídico subyacente, y por ende tiene que probar la existencia del origen de la obligación y la existencia misma del acto jurídico, ya no gozando por tanto del privilegio de la vía ejecutiva, ello también en concordancia a lo establecido por el artículo 94.1. de la Ley No. 27287 que establece “Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal”, y el numeral 94.4 de la citada ley agrega que si el tenedor opta por el ejercicio de la acción cambiaria podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales admitidas por ley. Sin embargo, la redacción del numeral 94.1 puede llevar a la errada conceptualización de que el recurrir a una vía distinta al proceso ejecutivo, significa estar recurriendo a la acción causal, la cual no resulta cierta, pues como el propio numeral 94.4 establece que la acción cambiaria puede ser ejercida en cualquiera de las vías procesales permitidas por ley, en cambio, el tenedor de un título valor que no contiene todos los requisitos formales que la ley exige, sólo podrá hacer valer sus derechos por la vía causal, no resultando idóneo recurrir a la vía del proceso ejecutivo, razón por la cual la alternatividad establecida por el numeral 94.1. no es tal, ya que este tenedor no podrá obtener la materialización de su acreencia en la vía ejecutiva; lo mismo va a ocurrir con aquel tenedor que ostentando un título valor con mérito cambiario, no ha podido hacer efectivo el total de su acreencia por la imprecisión de las cantidades señaladas en números o en letras o por causas de los

signos monetarios consignados, como anteriormente indicamos, y el saldo o diferencia que no fue posible hacerse cobro por la vía ejecutiva, pues sólo podrá ser reclamada en la vía causal, esto es en mérito al acto jurídico que originó la emisión del título valor. Al respecto podemos citar algunos precedentes jurisprudenciales, que son útiles de modo ilustrativo al presente tema y, además no da a conocer la tendencia de la magistratura como es el caso de la Cas. No. 4316-2001 Lima, “…El proceso ejecutivo [entiéndase proceso único de ejecución] es uno de naturaleza formal en donde se discute la exigibilidad de la obligación contenida en el título ejecutivo y no el origen de la misma…”15; de igual modo la Casación No. 1496-01/Lima “…La presente acción se ha tramitado bajo las reglas del proceso ejecutivo [entiéndase proceso único de ejecución], correspondiendo analizar la naturaleza del título valor recaudado […] y no las causas que originaron su emisión…” 16 y, por último citamos la Casación No. 1672001/Huaura, que indica “…La ejecutante ha hecho valer su derecho de acreencia mediante una acción cambiaria [proceso de ejecución de obligación dar suma de dinero], por ello, debatir el abuso del derecho implicaría examinar la relación causal o extracambiaria que vincula a las partes, actividad que infringiría los principios de literalidad y abstracción de los títulos valores ya que en virtud de éstos, el derecho que ejercita el acreedor o las obligaciones que se exigen son los que emanan del título valor puesto o cobro [sic –léase puesto a cobro-], sin que sea necesario probar su existencia o su exigibilidad por otros medios probatorios, siendo además que la obligación contenida en la letra de cambio representa un título abstracto por excelencia donde la obligación es exigible en forma independiente de la causa que lo originó…”, pronunciamientos jurisdiccionales que nos demuestran de manera contundente y clara que una cosa es la acción cambiaria, no siempre relacionada 15

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Procesal Especial Tomo II LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CASATORIA, Idemsa. 2008; Pág. 99. Obra pre citada, p..115.

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TITULOS VALORES Y LA ACCIÓN CAUSAL Alexander Orihuela Abregú

necesariamente al proceso ejecutivo, y otra la acción causal, la misma que tiene que ver más bien con la ejecución o exigencia de cumplimiento del acto jurídico causal, esto es constituye una acción judicial en la que se hace necesaria una mayor actividad probatoria por parte del demandante, ya que está obligado a probar suficientemente la existencia de la relación jurídica obligacional, y por ello el sólo mérito del título valor será insuficiente o inidóneo.

3. 4. 5.

MONTOYA ALBERTI, Hernando. Nueva Ley de Títulos Valores, Comentarios; Gaceta Jurídica. 2000. Código Civil de 1984. OSORIO RUIZ, Zaida; Jurisprudencia de la Sala Comercial. IDEMSA.2007. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Procesal Especial Tomo II. IDEMSA 2008.

A MODO DE CONCLUSIÓN 1. Dentro del derecho cambiario es posible que el tenedor legítimo de un título valor pueda hacer valer su derecho a la acreencia, recurriendo a cualquiera de las vías procesales que la ley prevé, ya que la vía ejecutiva, que ahora se tramita del proceso único de ejecución, concede al ejecutante, sólo el beneficio de la vía rápida. Sin embargo, la norma específica permite que el tenedor pueda demandar el cumplimiento de su acreencia en cualquiera de las otras vías procesales, si el ejecutante así lo cree por conveniente. 2. El hecho de que el tenedor de un título recurra a la vía distinta a la de ejecución, no significa que esta parte ya este recurriendo a la vía causal, puesto que la norma especial indica que sin importar la vía procesal, el ejecutado puede contradecir la ejecución, basándose en las causales previstas por la misma. 3. La recurrencia a la vía causal, significa que el título valor no tiene mérito cambiario o ejecutivo, esto es que por sí sólo, el título, no es idóneo para ordenarse ejecución, consecuentemente, el tenedor deberá demandar su pretensión, probando necesariamente la acción causal, esto es probando la existencia de la relación jurídica originaria, en la cual se emitido dicho título, consecuentemente, el proceso se regirá por las normas propias del proceso cognitivo y no por las reglas de la ejecución. Bibliografía 1.

Ley No. 27287.

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IDEAS PRELIMINARES SOBRE LA LEY DE REFORMA DE LA CASACIÓN CIVIL

Martin Hurtado Reyes Doctor en Derecho, Profesor en la Sección Doctoral de la UNFV, Profesor Principal de la AMAG y Vocal Superior Titular del Poder Judicial. 1. Diagnóstico previo: Antes de empezar la tarea del análisis Ley No. 29364 debemos hacer un breve diagnóstico (meramente descriptivo) de lo que nos deja el recurso de la casación contenido en la norma procesal originaria. Sobre esta problemática debemos indicar que la aplicación del recurso de casación en el Perú durante 15 años presentó las siguientes observaciones: a) Elevada sobrecarga de procesos civiles con recursos de casación por resolver en las Salas Civiles de la Corte Suprema. b) Preocupante morosidad para atender los procesos que llegan a la Corte Suprema por recurso de casación civil. c) Existencia de resoluciones contradictorias emitidas por las Salas Supremas que conocían este recurso (Permanente y Transitoria), generando una deficiencia en la tarea de predictibilidad de las resoluciones judiciales y poniendo en potencial peligro al principio de seguridad jurídica. d) Un pleno casatorio –muy cuestionado por la comunidad jurídica- durante 15 años de vigencia del CPC, atentando groseramente contra uno de los fines emblemáticos de la casación: uniformidad de la jurisprudencia.1

Aunque es de conocimiento público que se encuentra pendiente de resolver un pleno casatorio sobre un tema de prescripción adquisitiva en el cual se llevó a cabo la vista de la causa en septiembre de 2008. Sabemos también que existen 12 casos más con posiciones contradictorias que pueden ser objeto de lo que ahora conocemos como precedente judicial.

e) Por el resultado de los recursos presentados, las cifras son poco alentadoras: alto número de resoluciones judiciales que no pasaron el primer filtro creado por el legislador, esto es, con decisión de improcedencia. El diagnóstico general de algunos entendidos en la materia (a pocos años de vigencia del CPC) se cimentaba en la ―crisis del recurso de casación”, ello porque no pudieron establecer resultados efectivos para considerar que la casación civil funcionaba como un medio oportuno para resolver los conflictos que llegaban a conocimiento de las Salas Civiles de la Corte Suprema. 2. Planteamiento del Problema: Si se quiere hacer un análisis serio de la ley de reforma en la casación civil, se debe entonces, hacer un planteamiento del problema a partir de la vigencia de la Ley No. 29364, por lo cual en este caso nos planteamos el siguiente: 1.

¿Determinar si la nueva legislación solucionará los problemas que presentaba el recurso de casación en nuestra justicia?

¿Establecer qué aportes y ventajas proporciona la modificatoria a nuestro sistema de casación y cuáles fueron las omisiones más sentidas?

3. Fines de la casación:

Nota de los Ed. En fecha 22 de agosto de 2009 se ha publicado en el diario oficial El Peruano la sentencia en el expediente N° 2229-2008Lambayeque que resuelve este segundo pleno casatorio.

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Como sabemos los fines tradicionales y hasta históricos de la casación se han centrado siempre en el llamado fin nomofiláctico, el cual busca la correcta aplicación del derecho y la de uniformar la jurisprudencia, es decir, el dictado de sentencias que establezcan criterios jurisprudenciales que den cumplimiento al principio de predictibilidad.

posible que exista multiplicidad de interpretaciones por los operadores jurídicos respecto de determinada norma, entonces, se debe entender la redacción de este artículo en tal sentido. Lo mismo se podría entender, si lo que nos quiso decir el legislador es que la ―interpretación incorrecta‖ de derecho objetivo como causal de casación ya no es viable. Aunque ello, propiamente no es coherente con la finalidad nomofiláctica porque la adecuada aplicación del derecho objetivo, no prescinde del uso de métodos de interpretación. Con lo cual tenemos que la ―extinta‖ causal de ―interpretación incorrecta‖ de derecho objetivo, actualmente se perfila como una causal implícita del recurso de casación.

Estos fines fueron seguidos por nuestra legislación originaria en el artículo 384 al establecer que los fines de la casación civil eran ―la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia‖. Con la ley que modificó el artículo 384 del CPC se han ratificado estos fines al precisar que los fines de la casación son: ―(…) la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la unidad de la jurisprudencia de la nación‖.

Entre, los vocablos ―unificación‖ y ―unidad‖ de la jurisprudencia. No se nota el impacto natural de un cambio trascendente, pero, esperemos que circule más agua bajo el puente y veamos si el cambio semántico proporciona resultados.

Qué hemos avanzado con la nueva legislación, qué ha mejorado, de qué forma este cambio nos ayudará a corregir los problemas que prestaba la casación civil antes de la vigencia de este dispositivo en análisis. Al parecer no mucho porque se mantienen los fines pilares de la casación civil.

Como vemos entonces, en la nueva redacción del artículo 384 del CPC se han ratificado los fines de la casación, pero, hay que tomar en cuenta que en la exposición de motivos o justificación del legislador para esta modificatoria no se ha explicado convincentemente este cambio, sólo aparece el criterio del legislador sustentado en que la casación se había convertido en un mecanismo para acceder a una ―tercera instancia‖ lo cual generaba una dilación de la actuación de las sentencias dictadas por los Colegiados Superiores.2 Lo cual, obviamente no dice nada nuevo frente al problema que ya todos conocemos.

La diferencia entre los vocablos ―correcta‖ y ―adecuada‖ aplicación del derecho objetivo es mínima. Aunque con el nuevo texto se habría dejado de lado (aparentemente) la función interpretativa de la Corte Suprema en la Casación Civil, lo cual, si fuera confirmado por los autores de esta legislación sería un despropósito. Pues, no se puede aplicar adecuadamente el derecho si no se hace tarea interpretativa. La labor de interpretación es inherente a la función jurisdiccional. No se puede desconocer que la labor de quien aplica una norma legal – en sentido general- pasa previa o concurrentemente por la interpretación de la misma. No se pueden entender estos dos vocablos de forma aislada.

La pregunta que cae pesadamente sobre esta modificatoria es sí el cambio nos ayudará a no usar con este propósito (medio de gravamen o tercera instancia) la casación por parte de los abogados

Ahora bien, si lo que se ha pretendido es que la labor interpretativa de la Sala de Casación no sea vinculante porque es

Ello se aprecia del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley Nos. 672/2006-CR, 749/2006-PE, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR.

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(evitando su uso indiscriminado y poco razonable) y si ello colaborará a la actuación de la sentencia de segundo grado, esto último se agrava, si tomamos en cuenta que en el recurso de casación la impugnación tiene efecto suspensivo,3 sin posibilidad de actuación de sentencia impugnada.4 Artículo 393 del CPC ―la interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada‖. Este dispositivo trae un doble problema: a) Si la impugnación es con efecto suspensivo, la interposición del recurso crea un buen justificativo para recurrir, dilatando la solución de lo decidido e incrementando la carga procesal de nuestra Sala de Casación. El efecto suspensivo de la resolución impugnada no se justifica, debido a que con la resolución de los jueces superiores se habría cumplido el principio de pluralidad de instancia. Se debió buscar una mejor salida para evitar que todas las decisiones judiciales de los jueces superiores lleguen en casación a nuestra Corte Suprema, por ejemplo se ha propuesto que no sean susceptibles de casación las sentencias con sentido favorable a una de las partes por el juez de fallo y el juez de grado; b) Porque el efecto suspensivo no permite la ejecución provisional de lo decidido, es decir, realizar la ejecución de la sentencia impugnada, si fuera ejecutable. Si la idea es bajar la carga procesal de la justicia civil, la imposición del efecto suspensivo de la resolución impugnada no era la mejor solución. La profesora Ariano ha precisado sobre este particular que no se entiende cómo podría contribuir a crear conciencia de que es necesario que los procesos concluyan en segunda instancia si esta tiene ex lege efecto suspensivo. Agrega que no se entiende cómo un Código que ha sido tan severo con las partes, que le ha comprimido tanto sus elementales derecho de alegar y probar, le haya dado a su ultrapublicistico recurso de casación efecto suspensivo. Ariano Deho, Eugenia. ―Error causal y casación‖ en Problemas del proceso civil. Jurista Editores. Lima 2003. Pág. 252. 4 Como por ejemplo citamos los supuestos que contiene el artículo 449 de la LEC en los cuales se indica que diversas sentencias de condena con prestaciones de hacer o dar, se debe consignar lo adeudado como requisito previo para formular el recurso de casación, ello sin perjuicio de que se pueda ejecutar provisionalmente la decisión. Lo mismo ocurre con la legislación procesal chilena ―el

Considero que el control efectivo con respecto al uso adecuado del recurso de casación y evitar que se convierta en una ―tercera instancia‖ está vinculada a la labor que ejercita nuestra Corte Suprema al calificar la procedencia del recurso planteado, porque en el ejercicio de esta facultad se debe ratificar siempre que la casación responde a la estructura de un recurso extraordinario5 y no de un recurso ordinario.6 Precisar que el recurso de

recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia…‖. La Ley de Casación del Ecuador tiene un dispositivo vinculado al tema, Art. 11: ―Quien haya interpuesto recurso de casación podrá solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido‖. En el Codice di Procedura Civile el recurso de casación carece de efecto suspensivo, salvo casos excepcionales (Art. 37). ―(…) el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario y de iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasado en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que procede y de iure o derecho pues permite la revisión por el máximo tribunal, de la aplicación del derecho, hecha por los jueces de mérito‖. Casación No. 528-2007-Huancavelica, publicada el 03.07.07. En materia impugnatoria los recursos se han dividido tradicionalmente en recursos ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios, brindan una mayor amplitud de facultades al juez a quem al momento de resolver la impugnación, pues puede avocarse al conocimiento de errores vicio o errores de juicio, o de cualquier otra situación como por ejemplo la vinculada a la prueba, habilitado para revalorar la prueba y resolver el conflicto, hacer el análisis de hechos. Las partes igualmente tienen ―libertad de formas‖ al proponer el recurso, por ello el recurso ordinario por excelencia lo constituye la apelación. En cambio, los extraordinarios, recortan esa posibilidad al juez de conocer cualquier aspecto del proceso, teniendo más bien el carácter de excepcional, sujeto a causales previamente establecidas en la ley procesal, no admite revaloración impugnación sujetándose a determinados requisitos, tomando en cuenta que este recurso es absolutamente formal. El recurso extraordinario reconocido por la doctrina es el de casación. En esta línea encontramos a

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casación no es un medio de gravamen o instancia más, sin un medio impugnatorio extraordinario.

señalar dentro de los fines de la casación (Artículo 384), porque la doctrina actual viene aceptando con reiterancia que la finalidad dikelógica forma para de los fines de al casación. A pesar de que algunos consideren que esta finalidad se ha incluido en el contenido del artículo 392-A, no obstante que la redacción de este dispositivo establezca que la admisión extraordinaria del recurso de casación se debe dar cuando tenga por objeto cumplir los fines señalados en el artículo 384 ―(…) la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la unidad de la jurisprudencia de la nación‖. No se precisa que pueda ser para lograr la justicia al caso concreto, que es la máxima que orienta a la finalidad dikelógica.

Aunque no debemos olvidar que toda decisión debe ajustarse a los estándares de justicia en la solución del caso concreto. 7 Situación que el legislador ha omitido

Véscovi para quien los recursos son ordinarios por su calidad de normales dentro de un proceso y porque le otorgan un poder mayor (más amplio) al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo; a diferencia de los extraordinarios que son excepcionales y limitados, además, exigen que su interposición sólo ocurra por motivos determinados y concretos. Marchese expresa que recurso ordinario es el medio de impugnación, estrictamente vinculado al principio de pluralidad de instancia, por el cual las partes que lo hacen valer provocan un reexamen inmediato sobre la controversia, un nuevo juicio sobre esta, que recién tiene una decisión final, y como tal, este recurso está previsto en todo procedimiento y sin más limitación que el plazo para interponerlo. Recurso extraordinario es aquel que la ley concede a las partes después de haberse cumplido ya con el principio de doble instancia o a las partes que de común acuerdo lo interponen omitiendo el recurso ordinario y como tal, puede estar limitado en cualquier aspecto para su interposición o no concederlo la ley en algún o algunos procedimientos. Marchese Quintana, Bruno. La Casación Civil. En Revista de Derecho Procesal. Tomo I. Pág. 61. Todo está vinculado –sin duda- a la concepción que se tenga respecto a la finalidad de la casación, pues si se estima que dicha institución ha sido instaurada para cumplir un mero control nomofilactico, y para uniformar la jurisprudencia, es obvio que los hechos deben quedar ala vera de la inspección. En cambio, si se considera, como nosotros lo hemos reiterado, que la télesis dikelógica –de la justicia al caso concretoconstituye uno de los postulados liminares de la vía recursiva que venimos estudiando, fácil será concluir que la quesito facti no debe ser echada por la borda tan ligeramente de los estrados de los organismos que llevan a cabo funciones casatorias, porque así se atenta contra la solución equitativa de la litis singular. Hitters, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Editorial Librería Editora Platense SRL. La Plata 1994. Pág. 430-431.

Por lo cual, consideramos que se ha perdido una gran oportunidad de regular expresamente que la casación también tiene una finalidad dikelógica, adecuando así nuestro recurso de casación a los fines actuales reconocidos por la doctrina y las exigencias actuales del Derecho, sabiendo que con este fin se busca evitar la convalidación de aquellas sentencias arbitrarias o absurdas y por tanto injustas. Aunque debemos admitir que existen algunas resistencias para considerar esta finalidad de la casación en nuestro medio, pese a que nuestra Corte Suprema lo admitió en sus decisiones.8 8

Casación No. 75-2008-Cajamarca: ―(…) por tal razón, la Corte Suprema puede en determinadas situaciones (cuando se fijan, por ejemplo, de manera equivocada los hechos por valoración equivocada de la prueba) revisar la razonabilidad de la apreciación de la prueba sin que por ello se constituya en una tercera instancia dado que debe quedar establecido que los jueces de grado son soberanos en la actividad judicial probatoria‖. Agrega que ―(…) la Corte Suprema en sede casatoria puede en contados casos ejercer una actividad correctora cuando las instancias de mérito al pretender buscar una solución jurídica al caso concreto se apoyan en insostenibles resultados probatorios que entrañan una arbitrariedad manifiesta al momento de revisar los hechos; de otro lado, no se trata tampoco que ante esta Suprema Sala haya realizado una nueva valoración de la prueba en su resolución

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4. Causales de casación:

estos es, puede ser el error cometido por el juez superior al resolver el tema de fondo aplicando o interpretando las normas que resuelven el conflicto (de naturaleza sustantiva), conocidos como errores de derecho al juzgar; pero, también puede ser la infracción a la norma que rige para el procedimiento cuando afecta los derechos procesales constitucionales que hacen inviable la decisión (de carácter procesal). A estos errores se le conoce en doctrina como error in iudicando y error in procedendo, respectivamente.

La modificatoria del artículo 385 del CPC trae un cambio sustancial en nuestro recurso de casación la que consiste en desaparecer el elenco de causales que se encontraban contenidas en el citado artículo con referencia al control normativo y a la jurisprudencia: aplicación (indebida e inaplicación) e interpretación (errónea) del derecho material y de la doctrina jurisprudencial, así como la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.9

En este tema específico, tengo la sensación de que nuestro legislador ha tenido una gran influencia de la legislación española, concretamente en la tarea de sintetizar en una frase el error de derecho que puede ser materia de control con el recurso de casación, llamándole infracción normativa, la cual presenta un elemento condicionante (determinado por su relación directa con lo decidido y su eficacia), esto es, que tal infracción incida directamente sobre la decisión recurrida de tal manera que la afecte gravemente.

Esta vez el legislador ha decidido reducir la procedencia de la casación por el uso del derecho en el proceso a un causal continente: la infracción normativa. Esta causal –que consideramos nodrizacontiene en su seno las variedades conocidas del llamado error de derecho,10

casatoria (anterior)…y que por consiguiente se haya inducido a los jueces de grado a impartir justicia en determinada manera conforme alega de manera displicente la Sala de mérito, pues lo que se pretende conforme a la finalidad dikelógica del recurso de casación es, por un lado, que la Corte Suprema se encuentra a tono con las realidades y exigencias del derecho contemporáneo, dotado asimismo al recurso de un sentido práctico vinculado íntimamente a la defensa del ius litigatoris como finalidad última del proceso‖. Sobre las cuales la Corte Suprema había definido a través de sus decisiones el contenido de cada una de ellas, ver por ejemplo la Casación No. 414-2005-LIMA y la Casación No. 2596-05-CUSCO. El error de derecho es, respecto de la casación sólo es relevante a los efectos del mantenimiento de la interpretación exacta de la ley como mandato general y abstracto, es decir, solo aquel error que no se limite a las consecuencias jurídicas concretas del caso singular, sino que implique la existencia o el significado de la norma jurídica, y como tal sea, susceptible de reproducirse por imitación o contagio, siempre que la misma norma jurídica pueda en el futuro ponerse en cuestión en casos similares. Calamandrei, Piero. La Casación Civil. Editorial Bibliográfica

Este símil lo encontramos en lo expresado por el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España (Ley 1/2000) “el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”.11 En cuanto al error in procedendo como causal de casación, el legislador nacional ha preferido mantenerla como error implícito en el contenido del artículo 385 modificado, a diferencia de la legislación derogada (Artículo 386 inciso 3) que lo señalaba expresamente, ello debido a que se

Argentina. Tomo II. Buenos Aires 1961. Pág. 291. El motivo único en casación se presenta igualmente en los sistemas francés y alemán, conforme lo señala Nieva Fenol, la legislación francesa de casación sigue la tendencia germánica del motivo único. El mismo que está enunciado en el art. 604 NCPC, es decir, ―la violación de norma jurídica‖. Nieva Fenoll, Jorge. El recurso de casación civil. Editorial Ariel. Barcelona 2003. Pág. 62.

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encuentra contenida como motivo de casación dentro de esta amplia causal llamada infracción normativa (de norma sustantiva y procesal), en lo cual –hay que decirlo- no hay identidad con lo regulado por la legislación española que ha pretendido que los errores in procedendo no sean controlados por el Tribunal Supremo, sino que, sean canalizados a través del recurso extraordinario por infracción procesal12 (Art. 468 LEC).13

procedendo. Sobre esta tipología de error se escribió mucho en la doctrina y nuestra Corte de Casación ha emitido diversos pronunciamientos,14 nos referimos a los errores in cogitando,15 ―es decir, el control del razonamiento del juzgador, exteriorizada en la motivación de las resoluciones judiciales; la misma que debe sujetarse a las reglas de la lógica para que sea coherente y no incurrir en error de raciocinio por una falta de motivación o una deficiente motivación‖.16

La legislación alemana con el recurso de revisión estableció igualmente causal única de casación, pero, a diferencia de la española ésta involucra los errores in iudicando y los errores in procedendo. Aunque como sabemos, el sistema español tiene una serie de reparos para la doctrina. De otro lado, apreciamos la omisión del control de una tipología de error en el contenido del artículo 385, se dejó de lado un importante error susceptible de control en casación, el cual si bien puede decirse que es posible ejercitarlo como error in procedendo, se presentaba la oportunidad de regularlo explícitamente, ello debido a que tiene contornos que lo configuran como un motivo de control casacional que tiene cierta autonomía con relación al error in 12

Bonet al comentar la LEC de España ha precisado que la casación (en su país) se habilita sólo como instrumento de control de la aplicación del derecho material en la solución de la cuestión de fondo. Se excluye la posibilidad de ejercer el control de la aplicación de la norma procesal en el desarrollo del proceso o al dictar la sentencia. Bonet Navarro, Ángel. Los recursos en el proceso civil. Editorial La Ley. Madrid 2000. Pág. 211. Aunque este mecanismo procesal para cuestionar la sentencia por infracción procesal a la fecha se encuentra sin aplicación en España debido a que no se ha producido la necesaria modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto significa que se encuentra en suspenso, conforme lo dispuesto por la decimosexta Disposición Final de la LEC, pero implica un cambio radical como sistema casatorio, ya que, como política legislativa se eligió la separación del error in procedendo de la casación, para darle como tarea principal solo el error in iudicando.

5. El precedente judicial: Otra modificatoria importante en la Ley No. 29364 es la desaparición de la figura llamada doctrina jurisprudencial creada por el originario artículo 400 del CPC para cambiarla por el vocablo precedente judicial.

―(…) sobre la base de lo expuesto, mediante el control de logicidad, este Supremo Tribunal puede examinar el razonamiento que realizaron los jueces inferiores, para conocer si fue formalmente correcta desde el punto de vista lógico; de ello se deriva que, no solo la sentencia tiene que se fundada sino que debe ser, en primer lugar, bien fundada formal y lógicamente, esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se puede controlar (por las partes o por el juez superior) si el razonamiento ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar. (Ghirardi, Olsen A. Lógica de la Casación – errores in cogitando. En Scritti in onor di Elio Fazzarali. Milán. Guifré editores. 1993. Volumen III, Pág. 494 a 495); por tanto, al haberse constatado la fractura lógica en la sentencia de vista, se ha incurrido en la causal denunciada por error in procedendo‖. Casación No. 1793-2007-Puno, publicada el 30.11.07. El Control de Logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido, tiene por objeto extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de la sentencia. El control va contra los errores de la razón y sabemos que si no existe un uso formal de la razón en sentido estricto, no hay sentencia posible que merezca el nombre de tal. (Ghirardi, Olsen. La Estructura Lógica del Razonamiento Judicial). Chavarría Loli, Luís. El recurso de casación civil en el Perú. En www.iigdc.org/web/publicaciones/doc.

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Uno de los problemas principales para lograr la unificación jurisprudencial (como fin de la casación) en nuestra realidad es la existencia de resoluciones contradictorias que resuelven conflictos comunes, propiciado básicamente por la existencia de una Sala Permanente y otra Sala Transitoria que conocen recursos de casación con poca coordinación, problema agudizado por la casi nula existencia de decisiones plenarias que decidan sobre las resoluciones con desencuentro, ahondado por la excesiva carga procesal. El principal problema en este tópico con relación a la aplicación del artículo 400 del Código puede resumirse en: a) La poca preocupación de los actores principales del problema, una alta desidia en proponer y motivar los plenos jurisdiccionales, necesarios para llegar a la ansiada doctrina jurisprudencial. b) La deficiencia en la toma de decisiones por parte de las autoridades competentes para promover y desarrollar como política permanente para el mejoramiento de la administración de justicia la emisión de doctrina jurisprudencial y como elemento fundamental para propiciar la predictibilidad de las decisiones judiciales y apuntalar el principio de seguridad jurídica. c) Los esfuerzos de las autoridades que rigen los destinos de la justicia peruana, desde hace mucho tiempo están avocadas a la justicia procesal penal, relegando la importancia de la justicia civil en nuestra sociedad. d) Un procedimiento poco viable establecido por el legislador para la emisión de la doctrina jurisprudencial, incluyendo el cuestionamiento de inconstitucionalidad del mismo al dejar que sea una instancia no jurisdiccional la que decida sobre el particular (Sala Plena de la Corte Suprema).

La télesis de esta modificatoria, es al parecer, mejorar la situación que se presenta a la fecha, dar mayores facilidades y menores exigencias formales para propiciar la generación de precedentes judiciales, reduciendo el absurdo ritualismo del artículo originario, como pasar por la Sala Plena de la Corte Suprema, dejando que sea la Sala Suprema Civil la que convoque a los jueces supremos con la especialidad civil los que decidan la emisión de precedentes judiciales o para que los varíe. Lo que significa un avance en este tema. La especialidad de los que jueces supremos para emitir los precedentes judiciales es de suma importancia, es un avance, porque en el único pleno jurisdiccional emitido durante 15 años de vigencia del CPC primó el criterio de magistrados que no necesariamente tienen la especialidad civil, más por el contrario, las voces disidentes en la resolución que resuelve la excepción de transacción extrajudicial para archivar los procesos judiciales fue la de los jueces supremos con especialidad civil, nada más insólito. Aunque la norma no es muy clara en este aspecto, consideramos que los Jueces Supremos que deben participar en este pleno son tanto los jueces supremos titulares como provisionales, porque ambos son los actores principales de las decisiones de mayor importancia que se dictan en nuestro Sistema Judicial. Esto es necesario además porque la estructura que presenta nuestra Corte Suprema conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial hace que la Sala Civil Suprema (ahora permanente, para diferenciarla de la transitoria) debe tener sólo 5 integrantes, por lo que si se habilita para participar en estos debates y votación sólo a los jueces supremos, tendríamos que la voluntad de 3 jueces supremos sería suficiente para la creación de los llamados precedentes judiciales. Esperemos que esta disposición merezca de parte de la Presidencia de la Corte Suprema una directiva para su mejor aplicación, apuntando siempre a la especialidad y a la participación de los magistrados titulares y

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provisionales que se encuentren ejerciendo labores en la Sala Suprema Civil. Para estos menesteres se debe procesar y evaluar la experiencia de nuestra justicia en la aplicación del precedente judicial en materia penal a partir de la aplicación del artículo 301-A del CPP de 1940 en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los cuales participan tanto los jueces supremos titulares como los provisionales. El avance en materia penal con respecto a los precedentes vinculantes en esta especialidad (liderada por el Dr. César San Martín) debe ser imitada por la Sala Suprema Civil, en esta especialidad existen actualmente magistrados capacitados para esta labor, sólo falta un poco de compromiso y el apoyo de la Presidencia de la Corte Suprema, para que la propuesta del precedente judicial en la casación civil tenga éxito. Sin que el ánimo sea el abarrotamiento de precedentes judiciales, porque ello no ayuda a mejorar la forma de decidir en el futuro. No es mejor el sistema judicial por la cantidad abrumadora de precedentes dictados sino por la calidad y oportunidad de los mismos. Un vez estructurados de forma coherente, con criterio de unicidad y buscando darle contenido al fin nomofiláctico de la casación y uniformidad de las decisiones que emita la Sala Civil Suprema como precedente judicial, recién se podrá operativizar, hacer viable, la causal contenida en el artículo 386 de la modificatoria, referida a que es motivo para recurrir en casación “el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.17 17

No todos los sistemas casatorios consideran como causal de casación el apartamiento del precedente judicial, ocurre en la casación francesa a decir de Buendía Cánovas, ―curiosamente, y a diferencia de lo ocurre en nuestro Ordenamiento, la violación de la jurisprudencia no constituye supuesto para interponer recurso de casación. Por tanto, el precedente judicial, entendido éste como el pronunciamiento reiterado sobre una misma materia por parte de la Cour, no posee la misma fuerza vinculante que en otros

Porque que definitivamente con un solo pleno jurisdiccional referido a la excepción procesal de transacción extrajudicial esta tarea sería imposible. El texto de la norma en análisis no deja dudas con respecto a que el precedente judicial cuyo apartamiento se puede denunciar ante la Corte de Casación, es el precedente judicial que se emita por los jueces supremos a partir del procedimiento establecido en el artículo 386 del CPC modificado. Pero, qué se debe entender por precedente judicial en sentido general. El vocablo precedente en sentido jurídico, se debe entender como la decisión emitida por determinado órgano con facultades jurisdiccionales que precede y orienta a decisiones judiciales que se emitan en el futuro, de tal manera que sirven de sustento para aquellas decisiones que se presenten en casos similares. De mejor forma lo expresa el profesor Monroy Gálvez ―Entonces, ¿de qué hablamos cuando hablamos de precedente Judicial? Es una técnica de argumentación que consiste en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido a fin de aplicarlo a un caso similar o idéntico que surja posteriormente‖. Si ello así, la unión del vocablo precedente con el de judicial nos dan la idea que se trata de decisiones emitidas por autoridad judicial y que sirven de referencia para casos similares que se presenten en el futuro, destacando su calidad de judiciales en el sentido que son emitidas por autoridad que ejercer función jurisdiccional propiamente.

Ordenamientos jurídicos tiene, pues en ellos la violación de la jurisprudencia es un motivo de interposición de recursos de casación‖. Buendía Cánovas, Alejandro. La casación civil, estudio doctrinal sobre los fines casacionales. Editorial Dijusa. Madrid 2006. Pág. 70. Lo mismo ocurre con la casación italiana, pues en el contenido del artículo 360 del Código Procesal no se ha considerado como motivo casacional el apartamiento de la jurisprudencia.

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En la ley de reforma del recurso de casación se debe entender entonces que precedente judicial es aquella resolución que emitan la mayoría absoluta de los Jueces Supremos integrantes de la Sala Suprema Civil de la Corte Suprema al resolver controversias en las cuales se fijen criterios de aplicación de las normas que sirven de sustento a la decisión, como pautas de carácter uniformador que deben regir de forma horizontal y vertical a todos los jueces que resuelvan en el futuro casos similares. Dicho lo anterior, considero que este dispositivo legal excluye de control casacional al precedente constitucional vinculante contenido en el artículo VII del Título Preliminar del CP Constitucional y emitido por nuestro Tribunal Constitucional o aquellas decisiones que vinculan a la judicatura, pero, de otras áreas del derecho, como por ejemplo el que se genera con la Ley Contenciosa Administrativa (Art. 34 de la Ley 27584). La causal de casación apunta entonces a que la Corte Suprema realice control directo de las decisiones judiciales vinculantes dictadas en su seno a través del recurso de casación, el control del precedente constitucional básicamente se hace dentro del proceso constitucional. 18 Esta conclusión preliminar se desprende del contenido del artículo 394 que se refiere a la actividad de las partes, en el cual se señala que el único medio de prueba procedente en casación es la prueba documental, concretamente la que ―acredite la existencia del precedente judicial‖, si la idea hubiera sido el control del precedente constitucional se hubiera señalado de forma expresa.

Sin olvidar que conforme a las reglas que rigen en nuestro sistema para el precedente constitucional vinculante, éste si tiene efectos vinculantes para todos, sin excepción. Por lo cual, toda decisión judicial que se emita debe aplicarlos obligatoriamente en los casos en los que corresponda. Ello en virtud a lo que dispone el Art. VII del TP del CP Constitucional y las mismas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional.

Otro dato que nos proporciona el texto de la modificatoria es que la causal de casación aludida, se debe presentar cuando los jueces superiores al resolver los procesos se hayan “apartado inmotivadamente” del precedente judicial, lo que nos lleva a una conclusión preliminar, los jueces se pueden apartar de los precedentes judiciales que se emitan a partir de la vigencia del artículo 400 del CPC, pero, si lo hacen, deben hacer la justificación (motivación) de su proceder. De tal manera, que lo que sanciona la causal de casación, no es, el dejar de aplicar el precedente judicial, sino, el apartamiento sin la motivación adecuada. Lo cual, como es evidente hace algo débil este precedente, cuya importancia radica en que la decisión emitida por el pleno de los jueces supremos en materia civil vincule a los demás jueces. Tanto más, si se ha considerado en nuestro sistema que los precedentes (constitucionales) son vinculantes (de forma horizontal y vertical) tienen efectos de ley, por tanto, tienen carácter normativo. La pregunta que emerge a esta altura del análisis sería: ¿Cuándo el juez superior tiene la posibilidad de apartarse de un precedente judicial y cómo debería motivar su proceder? La respuesta no es sencilla, pero, adelantando algún comentario diremos lo siguiente: Primero: El artículo 22 de la LOPJ permite que los jueces del Poder Judicial puedan apartarse con la debida motivación de los precedentes judiciales emitidos por nuestra Corte Suprema, con lo cual, vemos que el dispositivo legal que regula la actividad de los jueces, permite hacerlo, la tarea en este caso está en saber cómo se deben desvincular del precedente. Segundo: En caso de desvinculación del precedente judicial, se debe establecer si el caso judicial que llevó a la Sala Civil Suprema a emitir determinado precedente tienen elementos comunes con el proceso judicial que se está resolviendo por la Sala de grado, para ello es necesario una labor de contrastación y análisis detenido del

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precedente judicial y el caso que se resuelve, sustentado básicamente en el supuesto de hecho normativo que se consideró en ambos. Si se llega a la conclusión de que ambos tienen elementos comunes que no permiten hacer la diferencia entre ellos, entonces, el juez no podrá hacer una desvinculación del precedente judicial, pues, de lo contrario se atentará contra el criterio de predictibilidad. La desvinculación del precedente se constituye así como una tarea altamente cualificada19 que tiene un actor principal (los jueces), por lo cual en esta labor se debe evitar que los ―motivos‖ del abandono del precedente se hagan de forma subjetiva, con el sólo ánimo de dejarlo de lado, con el objeto de favorece la posición de una de las partes, el operador en este caso debe hacerlo con criterios estrictamente objetivos, apuntando siempre a la cimentación de principios, cuyo contenido van más allá del interés de las partes y a cautelar un irrestricto respeto de los derechos fundamentales.

sustentar cuáles son los elementos que no hacen coincidir el proceso que debe resolver el juez superior (básicamente el supuesto de hecho normativo, el elemento fáctico) y el caso judicial que utilizó la Corte Suprema para emitir el precede judicial y cuáles serían los principios que apoyan la desvinculación o la justificación suficiente para proteger derechos fundamentales frente al precedente. Para explicar por qué el caso que se resuelva es distinto al caso que sirvió para emitir el precedente, para ello puede servir la técnica llamada distinguishing.21 Dejando constancia que este es un mecanismo derivado del derecho norteamericano, pero que puede tener utilidad al momento de establecer los parámetros que perfilan la similitud o no de casos judiciales. Otro motivo para el abandono (debidamente motivado) del precedente judicial, puede ser un radical cambio de la situación económica, social o tecnológica en la que se produjo el precedente, por lo que ante la conclusión de que el precedente ya no responde a situaciones actuales y que no resolvería adecuadamente un nuevo conflicto similar de presentarse, correspondería el abandono del precedente judicial, éste puede considerarse como un supuesto de envejecimiento del precedente, contracara de todo precedente.

Lo contrario, abre las puertas para dejar de aplicar el precedente judicial, en tal caso, la motivación (de alto nivel y mucho valor agregado, pues tiene determinada finalidad)20 debe estar cimentada en 19

La ―motivación cualificada‖ es aquella en la que resulta indispensable una especial justificación para su validez. STC No. 7282008-PH/TC. Castillo Alva citando a Gascón Abellan y comentando sobre la posibilidad de desvinculación del precedente en materia penal ha señalado que no solo basta la motivación expresa y razonada, sino que debe haber una motivación especial y reforzada que especifique de modo pormenorizado y suficiente las razones del abandono o el alejamiento del precedente. Dicha motivación especial, que se predica en materia penal, debe cobrar un especial interés y significado cuando se trata de una desvinculación del precedente vinculante. El abandono del precedente obliga a la adopción de una especial carga de fundamentación que no se restringe a la explicación de las razones de hecho y de derecho, sino que importa una justificación especial de por qué se está apartando del criterio anterior y que debe ser

Tercero: Para cimentar el precedente judicial, a partir de lo que se decida por nuestra Corte Suprema en materia Civil se debe tomar en cuenta que la desvinculación del precedente judicial debe ser tratada como un mecanismo excepcional y no un

reconocida a través de la motivación. Castillo Alva, José Luís. ―Los precedente vinculantes en materia penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia‖, en Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Editorial Grijley. Lima 2008. Pág. 74 ―(…) aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no sólo para ‗evadir‘ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores‖. STC No. 3361-2004AA/TC.

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actuar cotidiano, sólo se debe dar cuando se presenten las situaciones ya expresadas en los puntos precedentes.

Lo novedoso en la modificatoria no sólo es que se haya reconocido a nivel normativo los fines de la impugnación en sentido general y en especial los de la casación; sino que lo importante es que ha dejado a la voluntad del impugnante decidir qué pretende con su recurso, esto quiere decir, que el impugnante deberá expresar en su recurso qué tipo de decisión busca de la Sala de Casación. Por lo cual, podrá postular una pretensión impugnatoria buscando la rescisión o anulación del acto procesal impugnado, por vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocación de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se entiende esta última por vicios in iudicando. 22

6. La rescisión o la revocatoria (¡atentos al pedido del impugnante!): En esta parte de la modificatoria (Art. 388) referido a los requisitos de procedencia se han establecido con precisión los fines generales de la impugnación, esto es, los referidos a la rescisión del acto procesal o a su revocación. Así, sí el impugnante pretende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al recurrir, haciendo uso de la impugnación con fines rescisorios, para lo cual debe señalar en su recurso ―si el pedido casatorio es anulatorio‖, es decir, con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por los jueces superiores (sentencia o resolución que ponga fin al proceso). Aquí como sabemos, el recurso de casación ejerce una función negativa (iudicium rescidens).

Veamos si en la práctica los abogados litigantes pueden adecuar su asistencia técnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues, deben cumplir con la formalidad establecida en el artículo 388, lo que significa ceñir la pretensión impugnatoria a los fines que se propone la casación, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error in procedendo) y establecer en qué debe consistir la actuación de la sala de casación en caso de error in iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del CPC no fueron muy alentadores. La Sala de Casación en este rubro tendrá una labor pedagógica muy importante, pues, con sus resoluciones establecerá guías de orientación y parámetros para una mejor aplicación del instituto.

Ahora bien, en casación se hace uso de esta finalidad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales, el impugnante le peticiona al juez de casación deje sin efecto, anule o rescinda el acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolución cuestionada afecte groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso del recurrente (Ver artículo 396). De otro lado, en casación se puede postular el recurso con fines revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisión emitida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la búsqueda por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisión, si la pretensión fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o viceversa. En esta labor cabrá denunciar los errores in iudicando en los que incurrieron los jueces superiores al emitir la decisión impugnada (―infracción de una norma de derecho material‖). Aquí el recurso de casación ejerce función positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium rescissorium).

En esta figura se incorporó un mecanismo de acumulación, ya que si en el recurso de casación se postula como pretensión 22

Lo que no se ha precisado en la ley de reforma es si la Corte de Casación se puede pronunciar sobre la anulación de la resolución impugnada cuando el pedido sólo es revocatorio y nadie cuestionó la forma. Nuestra Corte Suprema lo ha venido haciendo de corriente, se entiende cuando la nulidad es insubsanable, pero hubiera sido preferible la regulación expresa de esta facultad nulificante y así tener las reglas claras.

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impugnatoria la rescisión y además la revocación de la decisión judicial; entonces, la primera debe ser considerada como principal y la segunda como subordinada. Esta incorporación tiene lógica, si se considera que la petición rescisoria de ser fundada, extinguirá el acto procesal cuestionado, lo que deja sin piso a la causal de revocación (sin objeto de pronunciamiento), por lo cual, la segunda pretensión debe esperar a que la primera no tenga éxito para que forzosamente se haga necesario su pronunciamiento. Aquí se configura la misma regla de la acumulación subordinada de pretensiones que se postulan en una demanda. 23 Conviene hacer una observación en la modificatoria, al parecer se presenta una discordancia, si bien, no sustancial pero si semántica (que puede llevar a una confusión en su aplicación), pues, si bien el Art. 388 señala que la finalidad del recurso es anulatorio (se entiende por vicios procesales), no obstante, se ha señalado en el Art. 396 que si la ―infracción es de una norma procesal‖ se revocará la decisión. La discordancia estriba en que se entiende que la revocatoria de un acto procesal implica la sustitución de un acto procesal por otro, a través de la reformación del mismo (decisión que cambia el sentido de

La Disposición Final Décimo Sexta de la LEC nos proporciona reglas sobre acumulación: ―Si se tramitarán conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal. Cuando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia en el número 3 del apartado segundo del, la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción procesal. Sólo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal‖.

la decisión), lo cual, no se produce cuando se pide la rescisión o anulación (básicamente para extinguir el acto procesal, no para cambiar su sentido). Si por infracción procesal se debe revocar el acto, entonces, no se entiende el contenido del los últimos párrafos del Art. 396 cuando se faculta al juez supremo a expedir nueva resolución, anular lo actuado, anular la resolución apelada. Lo cual, más bien se condice con el fin rescisorio o anulatorio no con el revocatorio. Sobre cómo resolverá la Sala de Casación cuando se postule como causal del recurso el apartamiento inmotivado del precedente judicial las cosas no aparecen muy claras, aunque suponemos que el mensaje transmitido por el legislador, es que, en este caso pueden funcionar los dos fines de la impugnación, es decir, que se procederá a la nulidad de la resolución por apartamiento de un precedente que tenga una regla procesal y variar la decisión si el precedente dejado de lado contiene criterios de aplicación o de normas de derecho material. 8. La cuantía para la casación (la summa gravaminis, un mal necesario): Considero que una de las omisiones más saltantes en esta modificatoria es no haber fijado cuantías mínimas para llegar al recurso de casación. Un cambio de rumbo en la casación civil, una línea maestra sustancial (no aprovechada por el legislador en esta oportunidad) debió ser la incorporación de una cuantía para acceder a este recurso, ello debido a que en la práctica todos los casos que empiezan en el Juez Especializado Civil llegan a la Corte de Casación, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ninguna restricción desde el punto de vista del quantum para evitarlo, lo cual genera un ingreso indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situación que en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los Jueces Supremos en materia civil.

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Esta posición que parecería desproporcionada debido a que se puede pensar que los asuntos de interés casacional no se establecen necesariamente por la cuantía sino por la naturaleza de lo que se discute como tema de fondo. Porque esta exigencia puede ser considerada discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuantía sólo llegarían a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuantía. Debido a que puede ser considerada como una barrera casacional a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro medio considero que la summa gravaminis es necesaria.24

Con una cuantía determinada en materia de casación el justiciable tendría las reglas claras con relación al momento en que su proceso debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empiezan ante el Juez Especializado pueden llegar a la Sala de Casación. La legislación española ha establecido la cuantía como elemento determinante para llegar a la casación.25 Lo mismo ocurre en la legislación procesal de Colombia. 26 Norma sobre cuantía en casación fue considerada por la legislación de Venezuela,27 entre otras. El régimen de cuantías en un sistema casatorio no es nocivo si existen mecanismos que habiliten llegar a la casación en casos excepcionales, aun cuando el quantum no es proporcional a la importancia del asunto que se debe resolver, lo cual se podrá dilucidar al desarrollar el tema siguiente.

Se explica esta posición, porque, en nuestro medio, donde la cultura del litigio nos lleva siempre a lo mismo, agotar los recursos ordinarios y extraordinarios para ―ganar tiempo‖ en causas perdidas, lo que nos conduce a un uso ―indiscriminado‖ de la casación y las estadísticas de improcedencia nos dan la razón en este sentido. De alguna manera, la imposición de este ―filtro‖ podría evitar la proliferación de recursos de casación (dilatorios) en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal.

9. El recurso de casación excepcional (suspicacias sobre su incorporación): Como sabemos, a partir de la teoría general de la impugnación, todo recurso se postula basado en el interés del impugnante, quien a su vez debe denunciar los errores que afectan la decisión. Los errores denunciados deben ser revisados por el magistrado que resuelva el recurso, sin posibilidad de ir más allá de los agravios postulados.

Las experiencias de la casación por cuantía en materia laboral o contenciosa administrativa deben servir de parámetro de comparación para este tema, no fijar cuantías en casación civil, donde la mayoría de litigios son de orden patrimonial, ponen en peligro las propuestas de mejoras que ha formulado el legislador con la modificatoria del CPC. 25

Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posición ―se trata de una absurda restricción que encuentra el acceso al recurso de casación, concedida con la única y exclusiva finalidad de reducir el volumen de asuntos antes el Tribunal Supremo. Ni qué decir tiene que la restricción no encuentra posible fundamento en la dogmática casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la función nomofiláctica, sino más bien lo contrario, puesto que deja sin protección a buena parte del ordenamiento jurídico, que nunca suele aplicarse con cuantía tan elevadas. Nieva Fenoll, Jorge. Op. Citada. Pág. 183.

Art. 477 LEC, ―serán recurrible en casación (…) inciso 2: cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas‖. Art. 366 del CPC de Colombia ―el recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos”. Art. 312 inciso 1, ―el recurso de casación puede proponerse, contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil Bolivares…‖.

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Existiendo además principios que regulan la impugnación, básicamente es el principio de limitación con sus dos variantes las que regulan la actividad del órgano jurisdiccional que resolverá la impugnación: reformatio in peius y el tantum devolutum quantum appelatum. En los recursos ordinarios, la impugnación tiene pocas limitaciones para su ejercicio, cumplir con el pago de la tasa judicial y su presentación dentro del plazo, es suficiente. Los agravios que se postulan en estos recursos no tienen límites, el impugnante no tiene causales que limiten su presentación, los fundamentos de la impugnación pueden ser variados. En cambio, en la casación como recurso extraordinario, la situación se presenta distinta, existen requisitos de fondo (además de los formales) que el impugnante debe cumplir para acceder a la Corte Suprema, en cuanto a los requisitos fondales o de procedencia que se deben cumplir, están (Art. 388): a) no haber dejado consentir la resolución adversa de primera instancia y ésta fuera confirmada por la resolución recurrida en casación; b) describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; c) demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; d) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Ahora bien, si el impugnante no cumple con los requisitos de fondo la Sala Suprema debe declarar improcedente el recurso de casación, a partir de lo cual adquiere firmeza la resolución emitida por la Sala Superior. La modificatoria trae un mecanismo que ha generado cierta suspicacia en la comunidad jurídica, pues, en caso de que el impugnante no cumpla con los requisitos fondales establecidos en el Art. 388, no necesariamente, el recurso debe ser declarado improcedente, existe una posibilidad extraordinaria de que la Sala Suprema lo conceda oficiosamente (ex officio), siempre que con lo que se resuelva en este proceso se cumpla con alguno de los

fines de la casación: adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional. Esto significa que el recurso de casación presentado, aun sin cumplir los requisitos de fondo podría admitirse por presentar un interés relevante, con lo cual se estaría dando cumplimiento a la finalidad nomofiláctica y uniformadora, ello debido a que la resolución que se emita por la Sala Suprema al resolver el recurso tendría tal importancia que trascendería al interés de las partes (ius litigatoris) y además porque podría fijar criterios para conflictos similares que se presenten en el futuro, ayudando a una mejor aplicación del derecho (ius constitutionis). Pero, consultando la legislación comparada en este tema, podemos decir que algún símil del mecanismo incorporado en nuestro CPC podemos encontrar con lo que ha regulado el legislador español con la figura de la casación por “interés casacional” (art. 477 inciso 2.3 de la LEC), contenido también en la legislación austriaca y alemán, pero, basado en lo que la doctrina conoce como la teoría de la relevancia. Lo lacónico del dispositivo es lo que no ayuda a determinar su contenido y uso por parte de los involucrados en el recurso, pues, que el artículo señale que su procedencia es admisible para dar cumplimiento a los fines del recurso de casación (art. 384), es no decir mucho, ya que, la cláusula es absolutamente abierta y puede prestarse a determinadas suspicacias cuando la Corte Suprema use este mecanismo oficioso para conceder la impugnación o puede servir de cajón de sastre para dar solución a muchas situaciones que se pueden presentar en la realidad. Hubiera sido correcto fijar supuestos precisos (adaptados a nuestra realidad cotidiana) en los que se admita el uso de esta facultad de los jueces supremos,

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como por ejemplo lo hace la legislación de España. 28 Ahora bien, si un sistema casatorio tiene causales específicas de procedencia (en nuestro caso control normativo y uniformidad jurisprudencial) y la vía impugnatoria goza principalmente del diseño de la carga procesal, entonces, se entiende que el recurrente es el que debe adecuar su recurso a la exigencia de la norma procesal, en caso de no cumplirla adecuadamente verá afectados sus intereses. En este panorama impugnativo, nos parece poco aceptable la admisión del recurso de casación de forma excepcional y oficiosa de la misma Corte de Casación, de lo contrario estaríamos imbuidos en un sistema de naturaleza dual: casación por causal (Art. 388) y certiorari ―criollo‖ (Art. 392-A). Este último condicionado a la impugnación sin los requisitos de fondo, pero, sujeto a la voluntad del juez supremo, en aras de cumplir fines de la casación. Considero que en los sistemas casatorios en los cuales se incorporan mecanismos de concesión extraordinaria y oficiosa del recurso de casación, su existencia responde específicamente a criterios de equilibrio, se busca dar estabilidad al sistema y hacerlo inclusivo no exclusivo. Así, se entiende la existencia de esta facultad en un sistema de casación en el cual se fija cuantía para

Artículo 477 inciso 3: ―(…) Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente‖.

acceder al máximo tribunal. Situación que no fue considerada en la casación nacional. En el sistema como el nuestro donde no se han fijado cuantía para acceder a la casación no se explica un mecanismo como el establecido en el Art. 392-A del CPC. En todo caso corresponderá a nuestra Corte de Casación establecer las condiciones y presupuestos que se deben dar para hacer viable esta facultad, que en la práctica puede generar más de un problema. Pero, fuera de toda suspicacia, si lo que buscaba el legislador con esta incorporación era establecer la finalidad dikelógica en nuestro recurso de casación (como algunos pretenden), habrá que hacerle saber que lo hizo de forma desafortunada, pues, a partir de la nueva ley, los fines de la casación aparecen fijados en el Art. 385 (ya desarrollados en el punto 4) y ahí simplemente no se ha precisado (taxatividad) que en casación se busque como fin también ―la justicia al caso concreto‖ o algo que se le parezca. Por lo cual, nos inclinamos a afirmar más bien que lo reglado en el Art. 392-A apunta a la creación de un ―certiorari criollo‖, el adjetivo se agrega no sólo para decir que es un mecanismo oriundo (por su contenido y alcances, diferentes a los desarrollados en el Derecho Comparado) sino también para develar el misterio que ha pretendió crear nuestro legislador con su incorporación, pues no lo llama con nombre propio. Esta calificación de ―certiorari criollo‖, nace en orden a que con este mecanismo será la Sala de Casación quien oficiosamente definirá ante la deficiencia de los impugnantes (no se acierta con la causal o no se hizo técnicamente bien y merecen decisión de improcedencia) qué recursos deben ser admitidos y que otros deben ser rechazados. Con lo cual no nos queda la menor duda que este mecanismo incorporado traerá mucha polémica en la doctrina local y foránea. Además de las suspicacias que se generarán cuando lo use nuestra Corte Suprema en casos concretos. Los alegatos

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del quebrantamiento al principio de imparcialidad en la función jurisdiccional no se harán esperar cuando se admita el recurso extraordinariamente, ni los reclamos de ―justicia‖ y discriminación en los casos en los que no se admitan. Y como sostuvo un cercano colega de maestría, es la oportunidad para que los abogados en el ―primer otrosí‖ de sus recursos de casación invoquen el Art. 392-A del CPC para hacer saber a la Sala Suprema que su caso es de tal importancia que si no se admite el recurso por las causales invocadas, se lo conceda oficiosamente. Lo cual, me imagino creará una circulo vicioso en este tema. Finalmente, debemos ser conscientes con nuestra realidad normativa y no olvidar que los sistemas casatorios no son inmunes a la injerencia política, la cual muchas veces hace sucumbir a la cuestión técnica, esto, último ha ocurrido sin dudarlo con la incorporación del Art. 392-A del CPC. Por lo cual debemos tener sumo cuidado en la aplicación de este dispositivo. 10. La formalidad de Interposición del recurso (¿novedad o avance?): Con la modificatoria del CPC las partes en ejercicio de su derecho de impugnación tienen la facultad de proponer el recurso de casación de una forma ordinaria (convencional) o también puede hacerlo con formalidad extraordinaria; la primera, se ejercita directamente ante la Sala Superior que emitió la decisión a impugnar y en la segunda, se presenta directamente ante la Corte Suprema. La primera modalidad no presenta ninguna novedad ni mayor complejidad, pues, es de ordinario, que este recurso se presente ante la misma autoridad judicial que emitió la decisión a fin de que dentro del plazo legal sea elevado al superior, quien resolverá oportunamente sobre su admisión o inadmisión. La segunda posibilidad de ejercer este recurso (la novedad), es, presentándolo directamente ante la Corte Suprema, pero, cumpliendo con determinada formalidad,

básicamente documental (sin descartar plazo y tasa judicial), pues, el impugnante sí recurre directamente ante quien debe resolver el recurso acompañará: a) copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada (sentencia o auto que pone fin a la instancia) y b) copia de la resolución emitida por el juez de fallo. La primera exigencia documental servirá para controlar si la resolución impugnada puede ser objeto de casación, esto eso, para definir si es impugnable con este recurso, debe tratarse básicamente sentencias que resuelvan el conflicto no aquellas que anulen la sentencia de primer grado y de autos que culminen el proceso, no cualquier resolución emitida por juez superior, de ahí la necesidad de calificar a la casación como recurso extraordinario. La segunda exigencia posibilita que la Sala de Casación pueda definir documentalmente cuál fue el sentido de la resolución del juez de fallo, la misma que fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna manera para calificar el requisito exigido por el artículo 388 inciso 1 ―el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada…‖. La novedad (presentación del recurso ante la Corte Suprema) resulta muy llamativa y ampulosa, pero, la gran pregunta es, esta incorporación ¿soluciona en algo, los álgidos problemas que presentaba la casación?, personalmente, expreso mis dudas sobre el particular. Veamos. Qué utilidad, ventaja o beneficio le reportaría a un justiciable que litiga (por ejemplo) ante la Sala Civil o Mixta de la Corte Superior de Puno o de Madre de Dios, venir hasta Lima a presentar su recurso de casación ante la mismísima Corte Suprema, cuando fácilmente lo podría presentar ante la misma Sala que emitió la decisión para que oportunamente sea elevado a la Corte Suprema. La respuesta es simple: ninguna ventaja, más por el contrario le resultará oneroso y tedioso, el desplazarse a la Capital de

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nuestro Perú, le generaría altos costos y pérdida innecesaria de tiempo. Si la tasa judicial ya lo gravó ostensiblemente al justiciable que se atreve a impugnar, más gravoso le resultará desplazarse hasta Lima para presentar su impugnación. Creo intuir que la idea del legislador es que esta nueva forma de presentar el recurso abreviará en algo el trámite de casación, pues, de presentarse el recurso de casación ante la Corte Suprema y fuera declarado improcedente, ya no habrá necesidad de pedir el expediente a la Sala Superior, porque la decisión de improcedencia deja firme la decisión emitida por el juez de segundo grado, con la cual se empezaría la ejecución de lo resuelto por el juez superior. Si el recurso fue declarado procedente, recién se procederá a pedir el expediente a la Sala Superior, dando facilidades a las partes para que se apersonen y fijen domicilio procesal en la Lima. Señalando fecha para la vista de la causa. Lo expresado en los párrafos precedente nos deja como ideas eje: a) La Sala Suprema competente para conocer la Casación Civil es la única que tiene facultades para calificar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los recursos de casación presentados conforme a la Ley No. 29364 (art. 391 primer párrafo). b) Las Salas Superiores no tienen competencia para calificar ningún aspecto formal o sustancial del recurso de casación (meros tramitadores del recurso). c) El recurso de casación presentado ante el juez superior lo obliga a elevar los actuados en el plazo establecido, a fin de que la Sala Suprema califique su procedencia (art. 387 inciso 2). d) Cuando el recurso de casación se presenta ante la Corte Suprema el Colegiado Superior no debe elevar los actuados, salvo que la misma Sala Suprema que admitió el recurso se lo pida formalmente (art. 391 inciso 2). e) Sólo si es procedente el recurso de casación se fijará fecha para la vista de

la causa, con posibilidad de que las partes pueden informar oralmente. Ahora bien, con la cultura del litigio que tenemos en nuestro medio, donde los justiciables prefieren agotar todos los recursos establecidos en el ordenamiento procesal, aun sabiendo que son inoficiosos e inútiles, porque igual perderán el proceso, lo que necesitan son mecanismos como los establecidos en esta modificatoria para ganar más tiempo y dilatar el proceso. Así entendidas las cosas convendrá al litigante que impugna por impugnar el formular el recurso ante la Sala Superior, permitiendo que el expediente sea elevado a la Corte Suprema conjuntamente con su recurso, sabiendo que los mecanismos que usa el Poder Judicial para elevar el proceso a la Sala de Casación es absolutamente deficiente, existiendo posibilidades de pérdida, sustracción o mutilación del mismo. No es necesario resaltarlo, pero, el litigante común sabe cómo funciona el Courier que contrata este Poder del Estado para la tarea de envío de documentos incluyendo los expedientes judiciales. Por lo cual, al presentar el recurso en Sala Superior habrá mucho más demora en calificarlo, pues debe llegar a la Corte Suprema para este propósito, aun sin perder la esperanza de que el expediente se pierda en el camino, como ha ocurrido muchas veces. Entonces, al litigante le resultará más cómodo presentar el recurso ante la Sala Superior, si su afán es dilatar el proceso, no le dará las facilidades a la parte contraria, presentándolo ante la Corte Suprema. Con lo cual, tenemos que en la presentación del recurso volvemos a la regla que utilizó el Código antes de esta modificatoria. Tanto más si es la Corte Suprema y no la Sala Superior la que calificará la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad del recurso. En fin, veamos cómo en la práctica se desarrollan las cosas, esperemos que la novedad de la presentación del recurso tenga alguna utilidad para mejorar nuestro recurso de casación.

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11. Eliminación del recurso de queja por denegatoria de casación (¿efectos nocivos?): La Ley modificatoria eliminó el recurso de queja por denegatoria del recurso de casación, dejando sólo vigente el recurso de queja por inadmisión o improcedencia del recurso de apelación (Art. 401), lo cual nos genera una enorme preocupación, debido a que el recurso de queja es un medio de impugnación que busca proteger a las partes contra la arbitrariedad de quien decide si admite o no la impugnación. Esta preocupación se genera debido a que con la modificatoria corresponderá a la Corte Suprema hacer la calificación del recurso de casación, con esta actividad podrá decidir sobre la admisión (procedencia) o inadmisión (inadmisibilidad o improcedencia). La calificación del recurso en cuanto a la forma (señalados en el Art. 387) y su denegatoria por este motivo es el que puede generar efectos nocivos para el impugnante. La Sala Suprema calificará sí la resolución recurrida es una sentencia o auto que pone fin al proceso y no sentencias que declaran nula la sentencia apelada o resoluciones interlocutorias que no impiden que el proceso continúe. Igualmente determinará si el recurso se presentó dentro del plazo establecido (10 días). Si alguno de estos filtros no son superados por el impugnante, entonces, la Sala Suprema rechazará de plano el recurso. Se controlará igualmente que si el impugnante presentó el recurso ante la Corte Suprema haya cumplido con todos los documentos que exige el artículo 387 inciso 2 (cédula de notificación de la sentencia impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital por el abogado), además que se haya pagado la tasa judicial. Si estos requisitos no se cumplen la Sala Suprema debe conceder un plazo al impugnante para que los subsane, de lo contrario rechazará el recurso.

Pero, qué pasará si la Sala Suprema computa mal el plazo de presentación del recurso y lo deniega, qué sucederá si la Sala yerra al considerar que el abogado no presentó todos los documentos que exige la norma. Ante quien habrá que recurrir para que estos errores puedan ser corregidos. En la modificatoria no existe respuesta a estas interrogantes, queda más bien la sensación de incertidumbre al eliminarse el recurso de queja por denegatoria del recurso de casación, con lo cual se podría estar dejando sin protección al impugnante, ya que se estaría generando la inimpugnabilidad –implícitade la resolución que por cuestiones de forma rechaza el recurso. O será que el legislador da paso a que la misma Sala que denegó el recurso vuelva a recalificar la denegatoria por elementos forma. Pero, para hacerlo debe existir un mecanismo. Será momento de pensar que la nulidad procesal reemplazará al extinto recurso de queja. Veamos en la práctica que sucede cuando la Sala Suprema yerra al calificar el recurso. El error es humano.

A modo de conclusiones preliminares: 1.

Es aceptable el cambio de mecanismo y procedimiento para generar -lo que ahora llama el legislador- precedente judicial. El éxito del precedente judicial depende de lo proactivo que sea el operador jurídico que debe emitirlo.

Una línea maestra de gestión por parte del Organo de Gobierno del Poder Judicial debe ser la emisión de precedentes judiciales por la Sala Civil de la Corte Suprema, para lo cual se requiere de compromiso decidido de nuestras autoridades. Por lo cual, para que esta labor no sea informal se debe deben dictar las medidas necesarias para el efecto.

Con la Ley de reforma del recurso de casación se ha creado un sistema dual: la casación por causal (basada en la actividad propia de las partes) y algo

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así como un ―certiorari criollo‖, oriundo, propio, con sus propios alcances y reglas (de naturaleza oficiosa). 4.

La incorporación del mecanismo de ―certiorari criollo‖, fomentará con seguridad mucha discusión entre la doctrina nacional y extranjera; así como las naturales expresiones de suspicacia entre los justiciables cuando se aplique a los casos concretos. Por lo cual se debe –con urgenciajurisprudencialmente establecer reglas claras sobre los supuestos de procedencia.

Se siente mucho la omisión en este dispositivo legal al no haber incorporado cuantías mínimas para acceder al recurso de casación. Se perdió la oportunidad para establecer un mecanismo eficiente para reducir la carga procesal de la Corte Suprema. Lo mismo se puede decir del olvido en regular el error in cogitando.

La presentación del recurso de casación ante la Corte Suprema aparece como una novedad en la Ley de reforma; sin embargo, no le encontramos mucha utilidad ni es la mejor forma de solucionar los álgidos problemas que presenta nuestra casación.

Mantener el efecto suspensivo (sin excepciones) con respecto a la resolución que concede el recurso de casación, no permite otorgar tutela judicial realmente efectiva al justiciable. Porque hay situaciones en las que sí es posible ejecutar lo decidido, pese a la interposición del recurso, habiéndose perdido igualmente la oportunidad para establecer mecanismo de ejecución de sentencia impugnada, admitidos por la doctrina y el derecho comparado.

Resulta preocupante la eliminación del recurso de queja en caso de denegatoria de casación o la incorporación de un mecanismo procesal que brinde protección al justiciable cuando la Corte

Suprema desestima el recurso casación por cuestiones de forma.

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EL CONCEPTO EVOLUTIVO DE “JUSTO TÍTULO” y LA CARENCIA DE TÍTULOS COMPROBATIVOS DEL DOMINIO COMO ALTERNATIVA PARA USUCAPIR. Reparos sobre las actuales tendencias jurisprudenciales casatorias. Walter Ávila Gonzales Juez del Juzgado Mixto Chupaca Sumario: 1.-Visión previa del contexto doctrinario.2.-Repaso jurisprudencial.3.¿Interpretación mediante creación del derecho? 4.- El criterio de las dos vías legales a favor del propietario que carece del documento comprobativo de su propiedad.5.- Alcances sobre la seguridad jurídica y posición crítica. 1. VISIÓN PREVIA DEL CONTEXTO DOCTRINARIO. La norma material contenida en el segundo párrafo del articulo 950 del código civil Peruano regula la denominada prescripción adquisitiva ordinaria o corta, así reza: “Se adquiere a los cinco años cuando median justo titulo y buena fe.” A partir de la doctrina clásica en materia de usucapión, cuando nos referirnos específicamente a esta clase de prescripción, el denominado ‗justo titulo‘ constituye uno de los requisitos básicos que opera junto a la buena fe. Al abordar las diversas concepciones sobre lo que se ha venido entendiendo como justo titulo, Henry y Jean Mazeaud señalan que es un acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha transmitido constituyendo un titulo de adquisición ineficaz por faltar en el causante (vendedor) la calidad de propietario.1 Por su parte, Diez-Picazo – asumiendo la definición del Código Civil español- refiere a aquel que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, que produciría la transmisión o adquisición de no mediar vicio o defecto que puede subsanarse por la prescripción, precisando 1

Mazeaud, Henry y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen IV, ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, p. 215.

que hay un negocio traslativo que no produce transmisión porque el tradente no era el verdadero dueño. 2 Para el maestro Alvarez Caperochipi: “…es justo título todo negocio jurídico de transmisión de la propiedad…ha de bastar legalmente para adquirir el dominio…Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los defectos formales en la transmisión…”. 3 Inclusive, la misma línea conceptual ha irradiado en nuestro ordenamiento jurídico cuando el recordado valor nacional Eleodoro Romero Romaña sostuvo que: “Debe entenderse por él, todo modo legal de adquirir la propiedad, que sería perfecto a no ser por razón del derecho que se está transfiriendo. Así, si una persona compra un bien de quien cree que es su propietario, cumpliendo con todos los requisitos legales, y comprueba después que el que le vendió no era el verdadero dueño, es indudable que puede invocar el contrato otorgado… como justo título…”.4 Como podemos advertir, las definiciones doctrinarias erigen un consenso lineal para destacar que el justo 2

Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Tercero, edit. Civitas, 4ta edic., Madrid-España, 1995, p.735. Alvarez Caperochipi, José A., Curso de Derechos Reales, Tomo I, edit. Civitas, 1ra edic., Madrid-España, 1986, p.153. Romero Romaña, Eleodoro, Los Derechos Reales, Tomo I, 2da. Edic., Lima-Perù, s/a, p.159.

título es aquel acto traslativo que bastaría para perfeccionar la transferencia si no faltare la calidad de propietario en la persona que transfiere, su núcleo reside en la circunstancia que quien transfiere no tiene la calidad de dueño del bien.

de significado en la jurisprudencia nacional a partir de su indeterminación legal. 3. ¿INTERPRETACIÓN MEDIANTE CREACIÓN DE DERECHO? De esta visión surge la necesidad de comprender mejor la atribución de significado que se da a la norma jurídica (sobre justo título). A continuación se abordan algunos otros extractos de sentencias cuyo contenido argumentativo habrá que medirla por el grado de consenso alcanzado.8 En una sentencia del mes de julio del año 2005 se argumentó: “…la existencia del justo titulo, es obvio que cuando el mismo haya sido expedido por el mismo propietario, nada impide que el mismo califique como tal, desde que deben tomarse en cuenta otras circunstancias, como son el hecho de la imposibilidad legal de la sub-división…”.9 En otro pronunciamiento se ha sostenido que:”…si el título de propiedad es dudoso, adolece de algún defecto que impida la inscripción de la compraventa en los Registros Públicos, no existe inconveniente legal para demandar la prescripción adquisitiva…”10. Aquí se ha llevado a cabo un complejo proceso de razonamiento jurídico constructivo donde ya se atribuye al concepto de justo título otro significado. Así, puede tener tal calidad aquel otorgado por el mismo propietario, o por el solo hecho de ser imposible la subdivisión, o cuando, aún otorgado por el dueño, adolezca de inconvenientes para ingresar al registro. Nótese que en todos estos casos ahora la jurisprudencia casatoria concibe también como justo titulo a aquel otorgado por el propietario, vale decir aquel otorgado por quien tiene capacidad para transferir el bien, lo que explica mejor -al decir de Prieto Sanchis- que: “Los Jueces, es cierto crean derecho, pero la interpretación no agota la realidad jurídica, sino que tiende a integrarse como un elemento más de la

2. REPASO JURISPRUDENCIAL. Esta línea doctrinaria de concepto ha venido siendo acogida en las múltiples sentencias expedidas por la Corte Suprema. Así, solo para mencionar algunos extractos de ellas, en una casación del año 1998 recoge literalmente la definición al decir: “…Justo Título es el título traslativo que por sí habría bastado para operar la transferencia del dominio, reuniendo las condiciones legales, pero falta la calidad de dueño en la persona que opera la transmisión, que los documentos ameritados carecen de eficacia para la transmisión de la propiedad…”.5 Con la misma orientación en la casación del año 2002 la Corte ha discernido que: “La prescripción adquisitiva…puede ser ejercida no solamente…sino también por aquel que tiene un título imperfecto…en la que el poseedor tiene justo titulo y es otorgado por aquel que no tiene la titularidad suficiente para consolidar el derecho de propiedad…”;6 en otra más reciente del año 2006 la máxima instancia – acogiendo la definición uniforme de Arias Schreiber y Carlos Cárdenas- sostuvo: “…el título traslativo por sí solo hubiera bastado para establecer la existencia de una compraventa perfectamente configurada, pero a falta de concurrencia de la calidad de propietario en la persona del vendedor, aquella no puede operar efectivamente ni producir efectos legales…”. 7 En resumen, las sentencias casatorias, al resolver las incertidumbres jurídicas dan cuenta de una marcada orientación por la anotada concepción clásica de lo que se entiende por justo titulo. Lo que se pretende es plantear algunas reflexiones sobre cómo la definición de justo título ha venido experimentando nuevos enfoques 8 5

Casación número 1106-98- La Libertad, de fecha 1999. Casación número 530-2002- CAJAMARCA, del 25 junio 2004, publicado 31-01-05, p.13518. Casación número 2030-2006-PUNO, 08 mayo 2007, publicado 02-01-08.

Kaufman, Arthur y otro, El Pensamiento Jurídico Contemporáneo, edit. Debate, Madrid-España, 1992, p. 405. Casación número 259-2004- AREQUIPA, del 22 de julio del 2005, publicado el 02-06-06. Casación número 672-2001-LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, No.41, Febrero 2002, p.125.

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dinámica de las normas…” 11 Y no le falta razón al citado autor cuando la jurisprudencia asume un criterio interpretativo adicional para comprender como justo título también al otorgado por el mismo propietario, deslizando su imperfección a otras circunstancias distintas, como las señaladas por ejemplo.

supletorio, normado por el numeral 1 del artículo 504 del Código Procesal Civil. La norma enunciada prescribe que el propietario cuando carezca de los documentos que acrediten su derecho (de propiedad) puede accionar contra su inmediato transferente o sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente. Indudablemente concierne al llamado título supletorio, el cual, similar a la prescripción adquisitiva, es otra forma de sanear la propiedad, pero con ribetes distintos: mientras que en el primer caso el sujeto ya es propietario y ocurre que el documento que lo acredita como tal se le ha extraviado y no cuenta con el mismo, en el segundo caso solo es poseedor y postula a través de una declaración judicial que dicha posesión se convierta en propiedad previo cumplimiento de determinados requisitos legales. En este sentido, Cuadros Villena ha sostenido que ―La prescripción es el modo de adquirir la propiedad por la transformación de la posesión en derecho de propiedad debido al transcurso del tiempo‖12.

Precisamente esta nueva tendencia se explica por la propia indeterminación de la norma jurídica en comento, que permite asignar otro significado al concepto de justo título, como el que se ha dado. El progreso del pensamiento jurídico frente a los desafíos plantea la necesidad de adecuar el sentido interpretativo a las cambiantes circunstancias sociales, políticas y económicas cuando de resolver conflictos se trata. Así, el concepto estático o tradicional de lo que clásicamente se entiende por justo título queda superado por una interpretación evolutiva gestada a través de la jurisprudencia que, a su vez, importa una labor creativa de derecho, crea una nueva norma. No queda por ahora sino sostener que: Es también justo titulo viable para usucapir aquel otorgado por el propietario o dueño del bien, vale decir, aquel título eficaz que no adolece de ningún defecto.

Por cierto, hasta aquí nos parece que no habría inconveniente alguno para los jueces aplicar la norma tal como literalmente se encuentra enunciada al resolver las controversias. Pero, ocurre que diversas sentencias casatorias la Corte Suprema nos dan cuenta que el tema no es tan pacífico en razón que no viene siendo aplicado en la misma línea de significación como señala el precepto legal. Veamos cómo hemos sido testigos de un proceso de mutación de criterios con respecto a los requisitos que deben concurrir para obtener los títulos supletorios. Basta algunas.

4.- EL CRITERIO DE LAS 2 VÍAS LEGALES A FAVOR DEL PROPIETARIO QUE CARECE DEL DOCUMENTO COMPROBATIVO DE DOMINIO. Delineada por ahora la posición antes analizada, sin embargo, desde la misma perspectiva del concepto de justo título se desprenden otras cuestiones de gravitante interés tanto para el plano material como procesal. Pues, asistimos a otro escenario donde podemos observar algo así como una falta de coherencia lingüística entre lo que nos dice o nos quiere decir el contenido literal de la norma jurídica positiva y el lenguaje que nos traduce sobre la misma nuestra Corte Suprema (en algunas sentencias de casación) en cuanto se refiere a la vía procesal del título 11

Prieto Sanchos, Luis. Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Derecho, edit. Temis S.A., Bogotá - Colombia, 2005, p.106.

En una sentencia de casación del año 2000 se fijó como idea matriz que ―la formación de títulos supletorios tiene por finalidad el perfeccionar el dominio del propietario de un bien que carece de documento que acrediten su derecho y obtener el título de propiedad

Cuadros Villena, Ferdinand, Derechos Reales, Tomo II. Lima-Perú, 1995, p.405.

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correspondiente…”, 13 mediante la cual se nos alcanza un concepto de la referida institución como pocas sentencias lo formulan y desde cualquier punto de vista no es desdeñable. En otra resolución casatoria del año 2001 en su cuarto considerando determinó que: “…, habiendo asumido la calidad de propietario, entonces no le son aplicables las normas referidas a la prescripción adquisitiva de dominio, entre ellas la norma invocada…; por tanto, no resulta procedente denunciar su interpretación errónea;…”; 14 nótese en esta decisión solo basta que por cualquier motivo se determine que el sujeto propietario o titular para inferir que la vía a discurrir sea otra y no la de prescripción adquisitiva, tal discernimiento orienta a una consecuencia implícita que la vía a seguir es la de títulos supletorios. Al analizar una tercera resolución expedida en el año 2006 en su motivación dice: “De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 504 inciso 1 del Código Procesal Civil, está facultado para demandar título supletorio el propietario de un bien que carece de documento que acredite su derecho-sea por ejemplo por supuestos de deterioro, pérdida o destrucción contra su inmediato transferente…debiendo el actor cumplir con para ello con los requisitos especiales que establece el artículo 505 del mismo cuerpo procesal…”15, los datos permiten reparar que en esta decisión el colegiado supremo pone más énfasis en ilustrar con algunos supuestos puntuales por las que se admitiría una demanda de títulos supletorios, pues debe considerarse que en el trámite de títulos supletorios quien lo solicita es el propietario a diferencia de la prescripción adquisitiva donde el peticionario es el poseedor; y estas posiciones legales enunciadas en las anotadas sentencias nos permiten entrever que la Corte Suprema por un lado fija como criterio mas o menos estandarizado que solo el propietario -que por diversas 13

Casación número 488-98/ICA, publicado el 22 -05-2000, p.5355. Casación número 2943-2001/ Ancash, publicada el 04-04-2002, Diálogo con la Jurisprudencia, No. 49, octubre 2002, año 8, p.145. Casación número 3692-2006/ Ucayali, UCAYALI, publicada el 30-05-2008, p. 2216622167.

razones no tenga el documento comprobativo de su propiedad- puede demandar títulos supletorios y, por tanto, en estos casos, la norma no habilita al titular a seguir el tramite de prescripción adquisitiva. Ahora, repasemos rápidamente otras sentencias de casación suficientes para percatarnos que esta línea de criterio conducido por la alta instancia judicial ha venido sufriendo paulatinamente ciertas variaciones para ir construyendo otras líneas de juicio sobre el tema, dotándole de un nuevo sentido interpretativo. Cabe indicar que estas nuevas tendencias no se han producido en fecha posterior a las antes mencionadas sino paralelamente a las mismas. Resulta inusual que la máxima instancia judicial abrigue al mismo tiempo dos criterios disímiles sobre el mismo tema material y procesal de la controversia. Así, tenemos que en la casación del año 2000 establece que ―concede legitimidad para obrar al poseedor de un bien para que se le declare propietario por prescripción, lo que puede ocurrir en cualquiera de las dos hipótesis prevista en la norma sustantiva, esto es, que el poseedor no tenga título para poseer y que lo tenga…‖. 16 Nota importante es concebir a partir del indicado razonamiento que también está comprendido legítimamente aquel que tenga título (siendo indiferente si no extravió o no). Es a partir del escueto desarrollo contenido en la sentencia de casación del año 2003, motivo tercero, que nos induce a una seria reflexión sobre el cambio de viraje que la Corte asume para conceder legitimidad al propietario que pretende usucapir por no contar con el documento acreditativo correspondiente sea porque se le extravió o porque no supo obtenerlo de su inmediato transferente. Sin embargo, en una línea de criterio más radical pero que motiva detenernos en su análisis es cuando se reconoce legitimación 16

Casación número 374-2000/Callao, publicado el 30-04-01, extraída de Hinostroza Minguez, Alberto, Comentarios al Nuevo Código Procesal Civil, Tomo II, 3ra ed., 2010, p. 571.

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para pretensionar la prescripción adquisitiva y no solo la vía de títulos supletorios al propietario cuyo título ha extraviado o no lo tiene en su poder, transcribiendo textualmente dichas líneas cognitivas la Corte Suprema nos dice también: ―…no significa que el propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, está obligado a interponer única y exclusivamente la pretensión de Título Supletorio; toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos…, si una persona que se considere propietaria del inmueble ha extraviado su título de propiedad ésta se encuentra perfectamente legitimada para interponer demanda de prescripción adquisitiva de dominio respecto del bien, renunciando a la acreditación de los requisitos de la usucapión establecidos por el articulo novecientos cincuenta del Código Civil, con el riesgo latente de resultar vencido…; pero que será de cargo suyo, puesto que por dicha vía se decidió.‖17

otro paso más importante que eso, precisamente la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de justo título o justa causa traditionis dentro de la usucapión, ampliando los alcances de su concepto que la doctrina nacional no pudo hacer o no tuvo interés, indudablemente debemos así decirlo, que no ha habido acuerdo entre los juristas sobre si determinados actos jurídicos constituyen o no justo título. 18 Es ante esta indiferencia que la jurisprudencia tiene que cumplir su papel, como en el presente caso. Así, subyace la respuesta a esta posición petrificada que se tuvo de justo título que, desde cierto punto de vista, es plausible y hay que reconocerlo. Quedando pues atrás el concepto tradicional que la Corte Suprema por mucho tiempo aplicó arraigado al texto literal de la norma legal adjetiva que limitaba al propietario que no contaba con documento de propiedad que tenía que discurrir solo por la vía de títulos supletorios. Es crucial afirmar que la labor cognitiva expresada en algunas sentencias de casación, como las expuestas, desde un plano interpretativo, en idea del pensamiento de Guastini, suponen normas implícitas formuladas por los intérpretes a partir de normas explícitas porque son inferidas adicionándoles premisas ulteriores19, es decir, en una labor de conexión lógica entre justo título y el alcance de la norma adjetiva sobre títulos supletorios para hacerla más accesible al justiciable.

Asistimos así a una forma de discernimiento que no necesita mayor esfuerzo de interpretación, esta línea de razonamiento elaborada da cuenta básicamente que la jurisprudencia -aunque no se diga obligatoria- es clara al señalar que el propietario que no cuenta con los documentos que acrediten el dominio sobre el bien no solo tiene expedita la vía de los títulos supletorios prevista en el numeral 1) del artículo 504 del código procesal civil sino que además puede pretender la usucapión, en ambos casos para sanear adquiriendo su derecho de propiedad. Indudablemente, es la jurisprudencia la que, a través de las distintas resoluciones de los altos tribunales, va señalando nuevas tendencias en la resolución de conflictos sobre la materia. No es casual afirmar que solo es una línea argumentativa más del examen de caso, es 17

Casación número 2750-2003 La Libertad, sentencia del 23-11-04, publicada el 30-04-05, p. 13830.

4.- ALCANCES SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y POSICIÓN CRÍTICA. Con cierta razón Toulmin alguna vez dijo que los criterios que se utilizan en uno u otro campo antes de parecer como inevitables e irreductibles, son mas bien un reto que se propone desarrollar los

Romero Romaña, Eleodoro, Derecho CivilDerechos Reales, 2da. Edic., p. 159 Guastini, Ricardo, el pensamiento jurídico, edit, Edisa, Barcelona-España, 1999, 1ra edic., p. 357.

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estándares de juicio más universales. 20 A través de esta concepción nos trata de reafirmar la importancia que reviste desarrollar criterios de perspectiva que tienden a innovar ideas, pensamientos e interpretaciones adecuándolos a las demandas de los tiempos actuales y es fructífera una labor en este sentido. En su sentido común, la palabra seguridad proviene del latín securitas, que concibe la idea de estar seguros de algo, libres de cuidado y de riesgos. En el contexto jurídico tal seguridad debe otorgarla el Estado, el cual no solo debe establecer normas legales sino también tiene el deber de crear las condiciones mínimas de seguridad a la ciudadanía en el entendido que dichas disposiciones y su aplicación (judicial o administrativa) se realicen bajo estándares lineales y homogéneos. Cumplida esta misión, indudablemente las decisiones emitidas tendrán el carácter de predictibles, es decir, orientarán a todos los destinatarios y a la sociedad de que en determinados casos, bajo esas condiciones y cumpliendo determinados presupuestos, todos sabremos como los jueces y tribunales han de definir la controversia y en qué sentido.

Si por seguridad jurídica entendemos como la homogeneidad en la certeza de las decisiones judiciales conocida por los miembros de la colectividad, resulta que la situación de resolver bajo criterios distintos frente a un mismo caso no es saludable a la seguridad jurídica, mas bien es contraproducente al interés de los justiciables y de la sociedad, pues, ante una controversia planteada, se encuentran en total incertidumbre sobre si el caso será decidido bajo una u otra pauta de conocimiento. Una situación así desdice de la función unificadora del Poder Judicial que conlleva al descontento generalizado de los justiciables porque nos encontramos ante un mismo órgano jurisdiccional que resuelve las litis homogéneas bajo dos criterios distintos, según cada caso. No es garantía de una seguridad eficiente aplicar al mismo tiempo dos criterios sino que como lo señala Norberto Bobbio- ya es necesario reforzar el razonamiento jurisdiccional mediante la aplicación de uno con preferencia del otro porque estamos ante una incompatibilidad, y no ante un caso de contradicción entre normas sino de incompatibilidad de criterios válidos para solucionar el caso. 21

Sin embargo, el sentido de las sentencias analizadas parece no enmarcarse dentro del mismo carril en lo que al derecho de acción concierne, afrontamos criterios divergentes por parte de la misma Corte Suprema para resolver el mismo asunto. Por un lado, un criterio que plasma el derecho del propietario poseedor que no tiene documentos de su dominio a discurrir por la vía de los títulos supletorios conforme al texto literal del numeral 1) del articulo 504 del código procesal civil; mientras que por otro -en un paralelismo indefinido- el mismo colegiado sostiene que el ordenamiento también reconoce al mencionado titular la alternativa de usar la vía de la prescripción adquisitiva de dominio previsto en el numeral 2) del mismo cuerpo normativo, si de sanear o consolidar su derecho se trata.

Aunque positivamente se entienda que el ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso, 22 ello resulta válido admitirse solo para el ejercicio del control abstracto de la norma y no en el ejercicio del control concreto, debido a que en este segundo caso es el razonamiento judicial el que plasma y da vida a la norma jurídica cuando la aplica al caso concreto, haciendo previsibles los fallos dictados bajo estándares de razonamiento uniformes y adecuados. Si bien por un lado cuando se reconoce la amplitud de criterios que viene desarrollando la Corte Suprema para resolver las litis en caso similares sobre el concepto de justo título y de las vías alternativas para el propietario carente de titulo quien puede utilizar también la vía de la prescripción adquisitiva de dominio, constituyendo un aporte a ese esfuerzo de Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, edit, Temis, 2da edic, Bogotá-Colombia, p. 202. 22 Bobbio, Norberto, ob, cit, p. 208. 21

Toulmin, Stephen E, Los Usos de la Argumentación, edit. Península, 1ra edic., Barcelona-España, 2003, p. 62.

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interpretaciones superando ritualismos formales; sin embargo, ello es admisible solo como punto de inicio en el proceso de desarrollo pero no se puede mantener indefinidamente este paralelismo de criterios, porque se torna incierto el panorama para los justiciables que esperan fallos certeros y confiables. Es así que al respecto cuando Dworkin nos dice que: ―es frecuente que los jueces coincidan en cuanto a los valores de verdad de las proposiciones de derecho, y cuando discrepan, comprenden lo bastante bien los argumentos de sus oponentes como para poder localizar el nivel de desacuerdo y disponer los argumentos en un orden de verosimilitud aproximado,‖ 23 nos hace reflexionar que ya pensaba en la necesidad de una suerte de unificación de criterios cuando los jueces discrepan en sus argumentos. Valga la reflexión para fijar que en este tema como en muchos más falta a la Corte realizar la tarea jurídica de unificación de la jurisprudencia que autoriza el artículo 384 del código procesal civil, no tenemos a la fecha un pleno casatorio sobre la materia que tienda a uniformizar las sentencias dictadas, se continúa con el llamado paralelismo de fallos que a la colectividad no le hace nada bien, por el contrario, el abogado, el litigante y el ciudadano, todos ven perplejos y con impotencia la imposibilidad de prever con exactitud las consecuencias de sus propias conductas y formarse una idea cabal sobre el resultado de sus pretensiones, si bien no puede haber una respuesta correcta sino una variedad de respuestas, 24 lo más importante es informar a la sociedad que, con fines de unificación de la jurisprudencia nacional, (mucho mejor si lo es en pleno casatorio) se ha acordado resolver las controversias sobre este tema aplicando el criterio más adecuado de todos los elegidos, pudiendo ser el criterio de la interpretación amplia del concepto de justo titulo y de las vías legales alternativas reconocidas al propietario poseedor para obtener los títulos supletorios y la de la 23

prescripción adquisitiva. Solo así se permitirá que la sociedad conozca a cabalidad una de las muchas líneas jurisprudenciales en la toma de decisiones, y sabrá a que atenerse sobre la respuesta a sus pretensiones postuladas. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA. 1.

Alvarez Caperochipi, José A., Curso de Derechos Reales, Tomo I, edit. Civitas, 1ra edic, Madrid-España, 1986. 2. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, edit, Temis, 2da edic, BogotáColombia, p. 202. 3. Cuadros Villena, Ferdinand, Derechos Reales, Tomo II, 1ra edic., Lima-Perú, 1995. 4. Revista jurídica Diálogo con la Jurisprudencia, No. 49, octubre 2002, año 8. 5. Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Tercero, edit. Civitas, 4ta edic., Madrid-España, 1995. 6. Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, edit. Ariel, S.A., BarcelonaEspaña, 1977. 7. Guastini, Ricardo, el pensamiento jurídico, edit, Edisa, 1ra edición, Barcelona-España, 1999. 8. Hinostroza Minguez, Alberto, Comentarios al Nuevo Código Procesal Civil, Tomo II, edit. Gaceta Jurídica, 3ra edic, Lima-Perú, 2010. 9. Kaufman, Arthur y otro, El Pensamiento Jurídico Contemporáneo, edit. Debate, Madrid-España, 1992. 10. Prieto Sanchís, Luis, Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Derecho, edit. Temis S.A., Bogotá Colombia, 2005. 11. Toulmin, Stephen E, Los Usos de la Argumentación, edit. Península, 1ra edic, Barcelona-España, 2003. TEXTOS LEGALES: 1. 2. 3.

Constitución Política del Estado. Diario Oficial ―El Peruano‖. Código Procesal Civil Peruano.

Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, edit. Ariel, S.A., Barcelona-España, 1977, p.401. Dworkin, Ronald, op, cit, p. 411. Justicia. Revista jurídica de la Corte Superior de Justicia de Junín. N° 4 [agosto de 2010] – 147 –

LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. A propósito de la aplicación sin proceso previo del artículo 687° del Código Procesal Civil.

Dr. César Proaño Cueva Juez Superior de la Corte Superior de Junín. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal SUMARIO: I.DELIMITACIÓN. II.LEGISLACIÓN, DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA: 2.1 La medida cautelar. Efectividad del proceso. 2.2 La medida de no innovar. 2.3 Procedencia de la medida de no innovar antes del proceso. 2.4 Presupuestos de su concesión. 2.5 Improcedencia de la medida de no innovar. III.NUESTRA OPINIÓN. IV.-CONCLUSIONES . I. DELIMITACIÓN1. Nuestro ordenamiento ha previsto la medida cautelar materia del presente trabajo en el A la fecha de este comentario se ha artículo 687° del Código Procesal Civil, bajo producido una modificatoria normativa a el siguiente texto: esta institución, sin embargo creo necesaria su publicación a efectos de hacer de Art. 687°.- Prohibición de innovar.- Ante la conocimiento algunos datos sobre su inminencia de un perjuicio irreparable, puede el anterior disposición, su aplicación temerosa Juez dictar medidas destinadas a conservar la en dicha época e incentivar ex post a que el situación de hecho o de derecho presentada al desarrollo de las instituciones procesales se momento de la admisión de la demanda, en efectúen en un contexto no de literalidad relación a personas y bienes comprendidos en el sino de finalidad del proceso. proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación El presente artículo está determinado otra prevista en la ley. a analizar la procedencia o improcedencia de Su modificatoria por el Artículo Único del la medida cautelar de no innovar sin que se Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 haya instaurado proceso civil previo; es decir de junio de 2008, cuyo texto es el siguiente: sobre la oportunidad procesal del dictado de "Artículo 687.- Prohibición de Innovar una medida cautelar de no innovar. Situaremos los temas de la institución Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, analizada en su desarrollo doctrinario, tanto puede el Juez dictar medidas destinadas a nacional como extranjero, al igual que su conservar la situación de hecho o de derecho cuya aplicación jurisprudencial. De esta manera, situación vaya a ser o sea invocada en la demanda con las instituciones definidas y con una idea y, se encuentra en relación a las personas y bienes de la correcta aplicación de la norma, comprendidos en el proceso. Esta medida es pasaremos a expresar nuestra opinión sobre excepcional por lo que se concederá sólo cuando no el tema. resulte de aplicación otra prevista en la ley." II. LEGISLACIÓN, DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA.

Este trabajo fue preparado antes de la modificación efectuada al Artículo 687º por el Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 junio 2008, se han agregado algunas notas resaltadas para actualizar el mismo.

A efectos de la argumentar la posición adoptada, debemos previamente tratar sumariamente sobre la utilidad de la tutela cautelar y sobre la naturaleza jurídica procesal de la medida prohibitiva.

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2.1 La medida cautelar.- Efectividad del proceso.

la efectividad de la decisión final, al tener como principal objetivo, garantizar la función satisfactiva del proceso5.

Como señala MONROY PALACIOS2, si tuviera que definirse al siglo que viene a partir de un solo rasgo, no dudaríamos en pensar que se trata del siglo de lo fugaz, y lo fugaz implica rapidez en decidir o en actuar, hemos llegado pues, al reino de lo urgente y cuando nos referimos a abordar el tema de lo urgente en el plano procesal, estamos aludiendo a la necesidad de otorgarle protección a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria. La tutela de urgencia complementa a la tutela clásica y tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la de demora durante la secuela de un proceso. Ésta tutela puede clasificarse en: a) Tutela de Urgencia Cautelar y b) Tutela de Urgencia Satisfactiva.

Así, la institución cautelar se halla destinada a garantizar el cumplimiento de una eventual y futura sentencia de mérito, en palabras del maestro italiano PIERO CALAMANDREI 6: ―está destinada mas que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra”. De nada nos serviría una sentencia estimativa, formalmente justa, realizada en base a un razonamiento jurídico impecable si lo ordenado en ella no pueda ser concretado en la realidad, por ello la providencia cautelar es un mandato judicial destinado a garantizar la efectividad del proceso. 2.2 La medida de no innovar. La prohibición de innovar significa evitar que se altere la situación de hecho o derecho existente al momento en que el sujeto resulta lesionado por el acto. La orden que prohíbe innovar lo mandado por el judicante exige del obligado una conducta omisiva, abstenerse de modificar el factum. No innovar constituye una expresión intergiversable que en el lenguaje, como en el concepto jurídico, significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado7 En este supuesto, se advierte que se parte de una situación de hecho o jurídica pre existente.

Esta tutela de urgencia o ―proceso urgente‖ reconoce en la actualidad tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria 3. Utilizamos el concepto de BAPTISTA DA SILVA4, para quien la cautela es un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser concretada no sólo en el plano jurídico, sino también en el fáctico. El proceso, como aspiración de justicia para una sociedad se encuentra compuesto, por un conjunto de mecanismos destinados a procurar que la solución del conflicto llevado hacia él, sea la más justa, eficaz y oportuna posible. La medida cautelar es uno de estos instrumentos, (de importancia cualificada), debido a que pone énfasis en la búsqueda de 2

MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Editorial Palestra Lima 2004. Pág.59 PEYRANO, Jorge W. ―Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema‖. En SENTENCIA ANTICIPADA (Despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni Editores. Pág., 28. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio Araujo. Teoría de la Acción cautelar. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre Brasil 1993.

Como menciona EDUARDO DE LAZZARI: ―La prohibición de innovar tiende a inmovilizar una determinada situación fáctica y jurídica. Procura el mantenimiento del statu quo, impidiendo cualquier alteración que a la postre haga de cumplimiento imposible la sentencia a dictarse o ilusorio el derecho que 5

MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial COMUNIDAD Lima 2002. Pág. 125 CALAMANDREI, Piero:‖Instituciones de Derecho Proc. Civil. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Europa-América. PAG. 157-158.PODETTI, J. Ramiro. Citado por Jorge PEYRANO ―La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa‖ En MEDIDA INNOVATIVA, Jorge PEYRANO, Director. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2003, p. 26.

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ella reconozca‖8. Esta medida consistente entonces en una prohibición, clasificada por COUTURE como medida cautelar negativa ―destinada a impedir la modificación del estado de cosas existente al tiempo de la petición, en vista de un daño que pueda surgir de su modificación‖9. 2.3 Procedencia de la medida de no innovar antes de proceso. A nivel de la doctrina nacional el tratamiento de este vértice de la medida cautelar de no innovar, es realmente escaso por no decirlo nulo. El nivel de formación, tanto de abogados como de magistrados, donde la utilización de la interpretación literal de la norma jurídica es la única herramienta de se conoce y practica, ha ocasionado (ocasionó) que el artículo 687° del Código Procesal Civil, que regula la prohibición de innovar, sea entendida en el sentido de que sólo puede promoverse (concederse) una vez presentada la litis, o sólo puede solicitarse conjuntamente con la demanda principal. Ha sido el más connotado procesalista nacional, y principal gestor del Código Procesal Civil, el profesor Dr. JUAN MONROY GALVEZ, quien en una disertación para magistrados del país, se encargó de recordar el alejamiento a esa interpretación literal de la norma, afirmando al referirse a este tema, que: “... se los puedo jurar que en todo caso, el que hizo el Código jamás pensó que tal o cual palabra adquiera carácter solemne o formal como si fuera un folio inmemorable...” Para seguidamente señalar que una norma procesal no puede ser leída “como una poesía de tercer grado”. 10 Citado por BACARAT, Edgar J. Reflexiones sobre la medida innovativa: su pasado y futuro. En MEDIDA INNOVATIVA, Jorge PEYRANO, Director. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2003, p. 53 9 Citado por NOODT LORENZEN, Julio A.ZUMARRAGA, Héctor. ―Prohibición de Innovar. Prohibición de contratar. Medidas cautelares genéricas‖ En MEDIDAS CAUTELARES. Oscar E. Serantes Peña y Jorge F. Palma; Directores. Editorial Depalma, Buenos Aires. 1986, p. 112. 10 MONROY GALVEZ, Juan. Medidas cautelares en el proceso civil y su problemática. 8

Pues bien, esta opinión del profesor Monroy, también es compartida en otras latitudes. Así tenemos que sobre la posibilidad del pedido de una medida cautelar de no innovar (prohibición de innovar o asegurativa) existe respetada doctrina que asiente en su concesión antes de la presentación de la demanda principal. Así tenemos las siguientes opiniones: ENDERLE, Guillermo Jorge: “El tema en análisis emerge con sentido bidireccional, dado que se puede exteriorizar como el momento oportuno, en cuanto posibilidad del pedido en el segmento primigenio del procedimiento, cuanto en cuál de las fases de él puede ser solicitada. En orden al primero, Linares como Podetti sostienen que el umbral habilitante está constituido por un proceso ya iniciado, criterio éste que parece seguido por Ramírez, FenochietoArazi y Falcón. En orden legislativo el código procesal de Santa Fé aparentemente se adhiere a este postulado: se ha sostenido, que el art. 289 solamente autoriza la prohibición de innovar en tanto y en cuanto exista litis, toda vez que lo permite “en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva” y “ en lo que sea materia del pleito” (C. Apel. CC. Santa Fe. 10-5-70, “Britos, Felipe”, Z.18-49) Por nuestra parte entendemos, haciendo exégesis del código procesal federal y sus seguidores, que el aserto expuesto anteriormente resulta inconsistente, al ser neutralizado por una interpretación sistemática de las normas generales que contornean el perfil de las medidas cautelares. La doctrina contraria amalgama la viabilidad de la prohibición de innovar a la notificación de la demanda –como acto introductorio de la instanciaemergiendo con ello la litispendencia y, consecuentemente, la aplicación del principio “lite pendente nihil innovetur”. En este punto de mira, que tiene en cuenta la completa integración subjetiva de la relación jurídica procesal, subyace la perimida idea acerca de la naturaleza contractual del proceso, y encapsula, de igual modo, el fundamento de la cautelar en estudio como principio o regla de derecho, y con ello, un efecto de la litispendencia. Consecuentemente, en función del art. 195 del CPN –que habilita la genérica solicitud de Conferencia dictada en la ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, el 28 de Agosto del 2003.

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cautelares antes o después de deducida la demanda- y del art. 270 del CPN, respecto a la caducidad de las solicitudes antes el proceso y la falta de distinción o excepción en punto a la prohibición de innovar, nos adherimos a la interpretación mayoritaria –que denota fundamento en las télesis de las precautorias- por lo que la medida en estudio puede ser peticionada antes o después de iniciado el proceso principal”. 11

demora y contracautela14) y un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable. A estos, novedosa doctrina agrega la adecuación y la atención del límite de irreparabilidad. Su naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados requisitos.

ARMANDO RIVAS, Adolfo: “Del texto legal resulta la necesidad de contarse con proceso iniciado, para que pueda tener viabilidad la prohibición tratada. Así, ella está correlacionada con el momento de la admisión de la demanda, tema que luego veremos, pero que indica que el juez deberá de apreciar la procedencia de la cautelar comparándola con “la situación de hecho o de derecho” resultante de tal pieza. De todas maneras, nos parece que nada impide que en situaciones especiales se decrete el no innovar, antes de la iniciación de la demanda. Así, si el peligro inminente se plantea sin dejar tiempo para demandar, no vemos inconveniente en que se pueda pedir protección del statu quo, para evitar el perjuicio –finalidad básica de la cautelar- máxime cuando aún sin accionar, es posible hacer operar una cautelar innovativa (art. 682 C.P.C.)”12

1- Verosimilitud del derecho invocado. Como toda medida cautelar, el primer presupuesto a tener en cuenta en la aplicación de éste instituto para que sea posible su despacho favorable es el fumus bonis juris. Es importante destacar que frente a ésta cautelar, el Juez deberá extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho. Por todo esto es que no basta la invocación de que se cuenta con la razón. El interesado deberá, además, emprender una actividad probatoria, elemental pero no por eso menos seria, tendiente a acreditar la concurrencia de los referidos recaudos. 2- Peligro en la demora.- Esta medida también presupone la existencia de un riesgo si se demora la prestación de la cautela jurisdiccional. Es decir que si el órgano jurisdiccional no actúa inmediatamente,

MORELLO, Augusto M.- SOSA Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto: Para ello, debe realizar un trabajo previo del operador “Debe estarse a una interpretación con las normas generales que informan la materia cautelar” 13. 2.4 Presupuestos de su concesión. Su despacho requiere la concurrencia de los recaudos comunes a cualesquiera medida cautelar (apariencia de derecho, peligro en la 11

ENDERLE, Guillermo Jorge. Prohibición de Innovar. En Tratados de medidas cautelares, Volumen III Santa Fe. Editorial jurídica panamericana 1996, pp.167-168 ARMANDO RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el derecho peruano. Jurista Editores, Lima Primera edición, Junio del 2005. p. 208. MORELLO, Augusto M.- SOSA Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, La Plata-BS.As. Platense Abeledo Perrot, 19821986

En la actualidad la calidad de requisito asignada a la contracautela, resulta cuestionable. La caución es un mecanismo originado en la concepción del proceso como ―un conjunto dialéctico de actos‖ basado en el principio del contradictorio mas no propiamente en la teoría cautelar. MONROY PALACIOS, partícipe de esta opinión agrega un requisito mas a la obtención de toda medida cautelar, esta es la ADECUACIÓN. Señala que la caución es un requisito que debe verificarse ex post, es decir luego de que se haya considerado la idoneidad de la medida. Ello se debe a que la caución al tener como propósito asegurar el futuro y potencial reconocimiento de la afectación ocasionada al demandado por una medida cautelar innecesaria y no la calificación de la específica medida cautelar a ser otorgada, constituye en realidad un requisito de actuación (de ejecución, en sentido lato) de la medida mas no de procedencia. Juan MONROY PALACIOS. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial COMUNIDAD Lima 2002. Pág. 203.

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aunque más no sea en forma provisoria, es probable que entonces pierda su eficacia. Entendiendo al valor ―eficacia‖ en el ámbito del proceso civil, como una predisposición de todo lo conducente a alcanzar una distribución justa de lo que se contiende. 3.- Irreparabilidad del perjuicio.- Es el presupuesto propio y característico de la cautelar innovativa, consistente en que la situación de hecho, y de derecho, que se pretende mantener ocasionaría (de alterarse) un ―daño irreparable‖ al pretensor, que atentaría en forma total a la defensa de sus derechos y el libre ejercicio de los mismos. Este presupuesto apunta a un enfoque puramente realista de las situaciones presentadas al Juzgador. 2.5 Improcedencia de la medida prohibitiva de innovar. - La medida no es procedente si es que existe otra providencia cautelar apta para obtener el fin perseguido. - Ante la evidencia de que el dictado de una diligencia cautelar prohibitiva puede acarrear graves e impensados perjuicios, se debe puntualizar el especial rigor con que debe apreciarse la sumaria cognitio previa al despacho, y no conformarse con las pruebas pre constituidas, en especial cuando se trata de acciones personales. - No basta entonces, con alegar daños futuros o eventuales, es necesario probarlos. - No procede cuando el daño ya se ha producido, o es reparable. III.

NUESTRA OPINIÓN.

Creemos que la postulación de una medida cautelar de no innovar, previa a la presentación de la demanda principal no debería tener reparos en su concesión; primero, porque lo que se pretende mantener es una situación de hecho o jurídica pre existente cuya posible y latente alteración pueda hacer inútil la prestación jurisdiccional futura, y en ese extremo, la urgencia de su concesión no puede pasar por el requerimiento previo de la presentación de la demanda; segundo, porque la interpretación de la norma no puede realizarse aislada a las

demás, menos de aquellas de carácter general que la orientan; tercero, porque no solo puede ocurrir, dada la diversidad de conflictos que se puedan presentar en la sociedad, que, lo que se pretenda asegurar no sea la indisponibilidad de un bien litigioso sino obtener la protección jurisdiccional de un estado de hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia de un derecho litigioso; y cuarto porque toda medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas a la relación material (conforme lo expresa el artículo 611° del Código Procesal Civil) y esa relación material, sustancial, sustantiva o como prefiere llamársele existe antes del proceso: a las personas que las conforman se les denomina partes materiales, a la pretensión surgida en ella se denomina pretensión material, por ende la identificación de estos elementos no ocurre recién al interponerse la demanda, sino que es anterior a ella. Así, el solicitar la prohibición de innovar de uno de los elementos de la relación material (porque son éstas las que conformaran la relación procesal a la que alude el artículo 687° del CPC), no resulta imposible jurídicamente, sino que es resultante de la propia formación del proceso. En otras palabras, es fácil realizar una prognosis de aquello que se pretenderá en el proceso principal, desde antes de su postulación, y ello puede verse reflejado en un aseguramiento de su consecución final mediante la providencia cautelar asegurativa. La crisis de la relación material, como por ejemplo la posible alteración de la situación fáctica que sustenta la pretensión material, puede afectar y hacer inútil la prestación jurisdiccional posterior. Por último, cabe diferenciar la inalteración de la litis (objeto material, pretensión, partes procesales) con la postulación cautelar de no innovar. Lo primero es indudable que se establecerá, sin posibilidad de modificación alguna, del contenido de la demanda, bajo pena de alteración por ejemplo del principio de congruencia; en contrario, lo segundo se refiere a la conservación de esa situación fáctica o jurídica que sustenta la pretensión, ese estado que debe mantenerse en espera y con el objeto de que sobre ella pueda la providencia principal ejercer sus efectos.

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La prohibición de innovar, no es la indisponibilidad del bien, sino mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible, por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso15. Al parecer quienes defienden la postura de la improcedencia de la cautelar prohibitiva antes de la interposición de la demanda, confunden la inalteración de la litis (a partir de la demanda) con la postulación cautelar de prohibición de las alteraciones sobre situaciones fácticas o jurídicas pre existentes a ella. Se ha tenido que esperar todavía un cambio legislativo para acceder a la procedencia de este tipo de cautela, lo cual contradice seriamente la labor interpretativa de los jueces y la facultad de los abogados en propender a solicitudes novedosas (acorde a derecho) a efectos de una mejor protección de los derechos, así nacieron las por ejemplo las medidas autosatisfactivas bajo creación jurisprudencial. IV. CONCLUSIONES La medida cautelar de no innovar es una cautelar excepcional, que procede cuando no existe otra que pueda cautelar el fin perseguido.

No solo puede ocurrir que, lo que se pretenda asegurar no sea la indisponibilidad de un bien litigioso sino obtener la protección jurisdiccional de un estado de hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia de un derecho litigioso. No se puede confundir la inalteración de la litis con la prohibición de innovar. En definitiva, la orden es de abstener de alterar, el estado de las cosas sobre que versará la litis. La alteración de este estado, en el lapso de la interposición de la demanda y su posible admisorio, que forman los requisitos para la presentación de una medida dentro de proceso, podría generar perjuicios irreparables. La interpretación símil, en el sentido de que la presentación de la cautelar prohibitiva deba realizarse conjuntamente con la demanda, no justifica razonada ni jurídicamente que ésta no pueda interponerse antes, atendiendo aún mas a que la presentación de la demanda principal demanda la incorporación en ella de mas requisitos que una cautelar; por ende la procuración de todos los instrumentos, como por ejemplo los medios probatorios que sustentan la pretensión, puede generar espacios de tiempo que hagan inútil el aseguramiento urgente que se solicita con la prohibición de innovar.

No existen particularidades especiales que impidan solicitar la medida cautelar de no innovar con anterioridad a la deducción de la demanda. Debe estarse ante ello, a una interpretación con las normas generales que informan la materia cautelar. Efectivamente, la finalidad de las medidas cautelares (entre ellas la de no innovar) es evitar un perjuicio actual, por ende de nada serviría despacharla luego de iniciado un proceso cuando el acto de perjuicio irreparable ocurre ya y en ese momento. 15

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. ―Laberinto en los aires y medida cautelar‖ . En Especial sobre medidas cautelares: El caso Lan Perú. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Tomo 74. Noviembre 2004.

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NOCIONES FUNDAMENTALES ACERCA DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Dr. Jesús Raúl la Madrid Aliaga. JUEZ SUPLENTE DEL SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE HUANCAYO. SUMARIO: I. Premisa. II. Antecedentes. III. Regulación de la Prescripción Extintiva. IV. La irrenunciabilidad de la Prescripción. V. Renuncia a la prescripción. VI. La imposibilidad de la Invocación de Oficio de la Prescripción por el Juez. VII. Momento inicial del fenómeno prescriptorio. VIII. Conclusiones IX. Bibliografía.

I. PREMISA En nuestra realidad se hace evidente el decurso del tiempo que es acogido por el ámbito jurídico, y tal fenómeno adquiere calidad jurígena y se concretiza en un hecho jurídico y ello determina su relevancia. Así el decurso del tiempo es capaz de extinguir relaciones jurídicas, ya porque concede lugar a la constitución de una nueva relación jurídica respecto a otra como en la prescripción usucupativa; ya sea porque también puede extinguir la acción, como sucede en la prescripción extintiva, además de ello también puede extinguir el derecho; como ocurre en la caducidad, ante ello se hace necesario estudiar el instituto de la prescripción y previamente establecer nociones básicas acerca de la prescripción extintiva. II. ANTECEDENTES La institución de la prescripción nace en la cultura romana, y tiene sus orígenes en el campo del derecho procesal, se funda en el transcurso del tiempo. La historia nos permite conocer que, la prescripción adquisitiva precedió a la extintiva, y fue considerada como un medio de adquirir las cosas e insto de forma necesaria a precisar la duración de la posesión para que sea esta procedente e implico que se fueran fijando plazos prescriptorios, según la naturaleza de las acciones a que serian oponibles, con este perfil la prescripción se considero para designar la pérdida o la adquisición de derechos y sin una diferenciación entre la una y la otra fue legislada en la codificación civil como una sola institución jurídica.

Con los ligeros alcances de sus antecedentes la prescripción fue pues, adoptada por el Código Civil francés de 1804, y en base al tratamiento unitario que le otorgó legisló la prescripción en sus dos modalidades como usucapión y como prescripción extintiva llamada también esta última, liberatoria y es así gracias a la influencia del código napoleónico que; nuestro Código de 1852, regulo los dos aspectos de la prescripción como los aspectos de una sola institución. Ante ello, la escuela pandectista que surge en Alemania, plantea el tratamiento dual de esta figura jurídica separando la prescripción usucupativa de la prescripción extintiva, sumado a ello surgió el planteamiento del concepto de pretensión ligado al de la prescripción extintiva en sustitución del derecho subjetivo, con ello excluye también la acción entendida esta como el derecho subjetivo de recurrir a las instancias jurisdiccionales1. Desde una perspectiva genérica la Prescripción puede ser entendida como un medio o modo por el cual, se hace posible, dadas ciertas circunstancias, que se modifique una relación jurídica sustancial. Enneccerus2 señala como noción genérica de este instituto jurídico lo siguiente: ―es el 1

Código Civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo X. Libro VIII. Prescripción y Caducidad. Fernando Vidal Ramírez. Gaceta Jurídica. 2da Edición. 2007 Perú. Tratado de Derecho Civil. T. I. Parte General III, Vol. 1009 1010.

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nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud de su ejercicio continuado y, en consecuencia distingue la prescripción adquisitiva de la prescripción extintiva‖. El código civil de 1936, acogió un criterio distinto al Código Civil de 1852 y prefirió seguir la corriente pandectista, legislando por separado la prescripción usucupativa o adquisitiva y la prescripción extintiva. Así fue como la prescripción adquisitiva fue regulada en el libro IV de los Derechos Reales, como un modo de adquirir la propiedad de las cosas, y la Prescripción Extintiva en el libro V del Derecho de las Obligaciones como una forma de extinguir las acciones. En conclusión diremos que la prescripción extintiva no extingue la acción como derecho subjetivo, sino como pretensión, entendida como la facultad que el derecho otorga a un titular y que se hace valer mediante la acción (derecho a ser amparado por la tutela jurisdiccional).

La prescripción extintiva opera según Vidal Ramírez3; en las pretensiones de naturaleza patrimonial y contra los titulares de tales derechos sean estos reales o creditorios o de cualquier otra naturaleza en tanto sean patrimoniales. También esta delimitado por todas aquellas pretensiones susceptibles de prescribir y para todas las acciones que la ley lo determine estableciendo un plazo para su ejercicio. Cabe resaltar que la prescripción se fundamenta en razones de orden público, por ello si el titular de un derecho no ejerciere este para hacer efectiva su pretensión, durante el plazo establecido en ley, el tiempo transcurrido permitirá la oponibilidad de la excepción. IV. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN El artículo 1990 establece: ―el derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción‖.

III. REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA El artículo 1989° del Código Civil establece; ―la prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene para exigir un derecho ante los tribunales. Consustancial a la prescripción extintiva es la despreocupación del sujeto para exigir su derecho durante el lapso mencionado‖.

Vemos entonces que se establecen dos aspectos, por un lado la irrenunciabilidad al derecho de prescribir y por otro la nulidad de cualquier pacto que se impida o se proyecte a impedir los efectos de la prescripción y estos dos aspectos denotan una sola idea que es la imperatividad de la regulación legal de la prescripción. Podemos afirmar que esta regulación, contiene un interés preventivo, es decir anterior al vencimiento del plazo establecido por la ley, por parte del sujeto que puede tomar ventaja de la prescripción o cualquier otro pacto que tienda a impedir la adquisición de tal ventaja, resultara nula.

La prescripción (extintiva o liberatoria) se produce por la inacción del acreedor por el plazo establecido por cada legislación conforme la naturaleza de la obligación de que se trate y tiene como efecto privar al acreedor del derecho de exigir judicialmente al deudor el cumplimiento de la obligación. La prescripción no extingue la obligación sino que la convierte en una obligación natural por lo cual si el deudor voluntariamente la paga no puede reclamar la devolución de lo entregado alegando que se trata de un pago sin causa.

V. RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN Nuestra legislación trata acerca de la renuncia a la prescripción en el artículo 1991: que establece; “Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando 3

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resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción‖.

la prescripción ya ganada" implica una conducta de renunciar al beneficio que la ley quiere darle al sujeto pasivo de la relación jurídica.

El artículo 1991 de nuestro ordenamiento jurídico que se pronuncia sobre la renuncia de la prescripción ya ganada, refiere que puede hacerse de forma expresa o tacita.

Tradicionalmente según la Dra. Ariano Deho 5 se ha considerado al pago como ―renuncia tácita‖. Sin embargo, es discutible la utilidad práctica de considerar al pago "total" como supuesto de renuncia tácita. Y ello porque el pago vencimiento del plazo legal es un pago determinante, extintivo de la relación obligatoria y como tal sujeto a las reglas propias del mismo

Respecto a la "renuncia expresa", como acto unilateral abdicativo, se dice: el que puede beneficiarse de la prescripción "declara" que no desea valerse de ella. La ley no exige ninguna forma específica por lo cual será válida cualquiera que se emplee. Siendo así, de ser necesaria la prueba de la existencia de la renuncia serán utilizables todos los medios de prueba pertinentes, sin limitación.

Contrariamente, siempre en el ámbito de las obligaciones, puede ser considerado un comportamiento que implique una renuncia a "favorecerse" de la prescripción el pago parcial, el pedido del deudor de aplazamiento, la inclusión del crédito en la solicitud del deudor de apertura del procedimiento concursal, un mero ofrecimiento de pago judicial o extrajudicial no seguido de consignación liberatoria, etc.

Determinar los supuestos de renuncia tácita es mucho más complejo, o sea aquellos que se manifiestan por la ejecución de un acto incompatible con "la voluntad" de favorecerse de ella. Ahora bien, refiere Eugenia Ariano Deho4, ―que parecería una antinomia que antes del vencimiento del plazo legal de prescripción no sea posible renunciar, y, en cambio, una vez vencido sí se pueda. Para justificar la (aparente) contradicción, los que consideran que la prescripción se funda en el ‗interés público‘ a la certidumbre de las relaciones jurídicas, suelen razonar así: durante el período de maduración de la prescripción (nuestra ‗fase preliminar‘) existe ese interés público, pero luego, una vez vencido el plazo, el interés ‗público‘ muta a mero ‗interés privado‘ (o ‗individual‘), por lo cual el que podría beneficiarse con la prescripción puede ahora sí disponer libremente del ‗efecto de la prescripción‘.‖

Como fuere, lo importante es que como consecuencia del comportamiento del prescribiente quede evidenciada la existencia de la relación jurídica, a tal grado que el titular del derecho pueda del todo legítimamente pensar que al pretender la satisfacción de su interés la prescripción no será alegada y justamente, de ocurrir ello en el proceso, podrá oponer la renuncia. Con respecto a la posibilidad de una válida renuncia a la alegación de la prescripción, es decir la renuncia al perfeccionamiento al fenómeno de la prescripción, encuentra algunos límites, en particular cuando esa renuncia pueda afectar intereses de sujetos ajenos a la relación jurídica a prescribirse.

Lo cual nos parece lógico puesto que como se conoce el interés publico hace que se respete el plazo de prescripción, pero una vez superada esta etapa queda solo a arbitrio del individuo particular si acoger para si o no la prescripción en su esfera jurídica. Entonces debemos entender que la llamada "renuncia a 4

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El Código Civil vigente no menciona expresamente este fenómeno, pero la disposición del artículo 1152 del Código de 1936 sí y está habilitaba a los terceros que tuvieran interés en el perfeccionamiento de la prescripción a poder oponerla si el deudor no 5

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hubiera opuesto o este hubiera renunciado a esta, así encontramos disposiciones especificas que sobre la renuncia del prescribiente es ineficaz frente a determinados sujetos. VI. LA IMPOSIBILIDAD INVOCACIÓN DE OFICIO PRESCRIPCIÓN POR EL JUEZ

DE DE

1992, pues afirma que la doctrina es unánime al señalar que el derecho de invocar la prescripción no es de la exclusiva incumbencia del prescribiente, y por ello, pueden también invocarla sus sucesores a título universal o a titulo singular.

LA LA

Así se determina que también los acreedores tienen el legítimo interés en que la prescripción produzca sus efectos, cuando es su deudor quien se favorece y este no la invoca.

En la codificación civil peruana en el articulo 1992; se establece que; ―El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada‖.

La oponibilidad de la prescripción como excepción es un medio de defensa que no es exclusivo del demandado puesto que puede también ser propuesto por el demandante reconvenido, por lo general se hace valer en vía de excepción pero, puede también hacerse valer en vía de acción. Para Vidal Ramírez en su referido libro dice que la prescripción no tiene una función meramente defensiva y el legitimo interés que justifica su invocación permite así mismo que pueda ser pretendida por el propio prescribiente en una acción declarativa, o por los acreedores en una acción subrogante u oblicua, o si es el prescribiente la abdica en una acción pauliana.

Este artículo evidencia que; el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción que no haya sido alegada, el fenómeno prescriptorio no se consuma al vencimiento del plazo fijado en la ley, quiere decir entonces que la alegación de la prescripción constituye un elemento constitutivo de la prescripción extintiva. Implica entonces de forma necesaria que aquel que quiera beneficiarse con la prescripción, sea quien voluntariamente manifieste querer ser beneficiado con ésta. De lo explicado es obvio entonces que es el prescribiente, quien esta legitimado para invocar la prescripción y así oponerla, por ser esta la persona a quien la ley favorece. Pero la prescripción también puede ser opuesta por persona distinta y así lo explica Vidal Ramírez6 integrando el art. 1992 e interpretándolo de forma tal que; estén legitimados para oponer la prescripción, además del propio prescribiente, sus sucesores a titulo universal, puesto que los herederos son la continuidad jurídica de su causante siempre que este no la hubiere renunciado. Pueden también invocarla los sucesores a titulo singular, como los legatarios si el testador no lo renunció, o los que por cualquier otra razón son causahabientes del causante. La legitimación de ambas clases de sucesores, a su juicio es la interpretación cabal de la norma del Art.

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VII. MOMENTO INICIAL FENOMENO PRESCRIPTORIO

DEL

La disposición contenida en el Art. 1993 del Código Civil, explica que regula dos aspectos, una de ellas referida al momento inicial del plazo prescriptorio, la segunda alude a la muerte del titular del derecho añadiendo a ello la situación que tiene los sucesores frente a la prescripción iniciada. Con relación al primer aspecto, la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, la norma no exige que de hecho pueda ejercitarse la acción sino que por derecho la acción sea interpuesta. Con respecto a las clases de acciones Rubio Correa7, hace referencia a que si se trata de una acción personal, puede esta ejercitarse

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desde el día en que se cumplan los requisitos y modalidades a los que está sometida la exigibilidad del derecho o inmediatamente si no habría modalidades establecidas, y cuando se trate de acciones reales, desde que el titular de dicho derecho puede ejercitar válidamente la acción correspondiente frente a la violación del derecho que se trate. Las acciones que nacen de una ejecutoria empiezan su prescripción desde que puede pedirse su ejecución. El segundo aspecto de este artículo que se refiere a la prescripción y su continuidad contra los sucesores del titular del derecho, al respecto cabe decir que: cedido o mantenido en poder del titular original, el derecho es el mismo y su acción continua, en uno y otro caso, sometida al decurso de prescripción desde el termino inicial del plazo.

primera se dará cuando el beneficiario declara expresamente que no quiere favorecerse con ella, y la segunda cuando paga su deuda el que posiblemente podría beneficiarse con la prescripción extintiva. El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si esta no fue invocada; por los legitimados a hacerlo, ello hace evidente que el fenómeno prescriptorio no se consuma al vencimiento del plazo, sino que tiene necesariamente que ser alegada por el interesado y legitimado. IX. BIBLIOGRAFÍA Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas. Tomo X. Libro VIII. Prescripción y Caducidad. Gaceta Jurídicas 2da Edición. 2007 Perú.

VIII. CONCLUSIÓN En nuestra legislación, el Código Civil, señala que la prescripción extintiva destruye la acción, es decir la posibilidad de exigir judicialmente, algo fundamentado en un determinado derecho. Al señalar que la prescripción extintiva extingue el derecho mas no la acción, debe entenderse a la acción como la pretensión en realidad, ahora con respecto al inicio del plazo prescriptorio tal como señala la norma, éste comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y que continúa contra los sucesores del titular del derecho.

RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad, la extinción de Acciones y derechos en el Código Civil. Vol. VII Biblioteca Para Leer El Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo editorial 2003. Vidal Ramírez, Fernando. Prescripción Extintiva y Caducidad. Cuarta edición revisada y actualizada. Marzo 2002. Gaceta Jurídica. Perú.

Los legitimados para oponer la prescripción será el acreedor del deudor; así también el codeudor solidario, el causahabiente entre otros. En lo que respecta a la irrenunciabilidad del derecho a prescribir; se materializa en el artículo 1990 del Código Civil; que vendría a ser una norma de proyección, por lo cual cualquier renuncia que sea anterior al plazo legalmente establecido como prescriptorio, por el sujeto legitimo que puede beneficiarse con este instituto o cualquier otro pacto que limite este derecho, resultara ineficaz. La renuncia a la prescripción se puede configurar, siempre que esta haya sido ganada, la cual puede ser expresa o tácita; la

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LA ADECUADA CONTRACAUTELA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Vladymir Villarreal Balbín. Asistente Judicial, adscrito al Cuarto Juzgado de Familia de Huancayo.

La medida cautelar como instituto procesal está relacionada como es obvio al proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo más eficaz y restablecer la respetabilidad y majestad del Poder Judicial. ―La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecución o asegura el éxito, desde el momento inicial del proceso. De allí su trascendencia para conseguir el objetivo de eficacia del proceso‖(1).

presupuestos básicos para toda medida cautelar como es: 1. La verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris). ―cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como lo señala Liebman no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaría y superficial, lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza, si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud.‖(3) 2. Peligro en la demora. (periculum in mora). ―No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso, la condición general para dictar una medida preventiva es, el temor de una daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o aun posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultara de la declaración definitiva. Por la misma razón de la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada, el juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del daño; debiendo de examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para tener el suceso perjudicial; si el caso es urgente y, por lo tanto, necesario

Esta heroica institución de excepción, como la denomina con acierto el doctor Aníbal Quiroga León, luego de que entrará en vigencia el nuevo Código Procesal Civil en junio de 1993, ha sido enriquecida y recreada, principalmente a través de la doctrina y la jurisprudencia, convirtiéndola en una de las instituciones más importantes que contiene dicho Código, como medio eficaz de protección jurisdiccional. El maestro Juan Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar. Como ―Instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba"(2). Dentro del concepto general de medida cautelar resulta ilustrativo citar a Piero Calamandrei, cuando dice que hay que distinguir entre tutela cautelar y tutela preventiva, aquélla nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es la condena de futuro, que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble arrendado el día del vencimiento del contrato, porque ello está dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo. Dentro de ello tenemos los (1) MARIANO PELAEZ BARDALES ―El Proceso Cautelar‖. Editora Jurídica Grijley. E.I.RL. 2005, p. 3. (2) JUAN MONROY GALVEZ, Ob. cit. p.42. 2002.

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Marianella LEDESMA NARVÁEZ. ―Comentarios al Código Procesal Civil‖ Gaceta Jurídica. S.A. Segunda edición abril de 2009 pág. 404.

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amparar la pretensión cautelar.‖(4). 3. La Contracautela. La misma que tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto será decidido por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere pertinente, la misma que puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Este último presupuesto de la media cautelar lo considero materia de estudio e investigación, ya que el demandante ofrece contracautela sea de naturaleza real o personal, pero en muchos de los casos el ofrecimiento de contracautela es mas de naturaleza personal. ―Por eso es que el neologismo esta bien utilizado en el caso toda vez que la contracautela es, en esencia una verdadera cautela que el cautelante extiende a favor del cautelado para el supuesto de que su propia cautela así contracautelada produzca eventualmente daño a este. Esta afirmación se muestra evidente cuando se advierte que la contracautela participa absolutamente de todos los caracteres generales de las cautelas‖(5). La contracautela en el proceso civil especialmente en los procesos ejecutivos sobre dar suma de dinero, es un aspecto problemático ya que en una solicitud de medida cautelar esta destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar innecesaria, ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. Es el medio que sirve para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida

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JUVENAL GALLARDO MIRALVAL. ―Cautela y Contracautela en el Proceso Civil‖ Universidad Mayor de San Marcos Escuela de Post Grado Facultad de Derecho y Ciencias Políticas‖ Tesis para optar el grado de maestro. Lima 2000. ADOLFO ALVARADO VELLOSO. ―Las Cautelas Procesales‖. Editorial San Marcos. Primera Edición Lima 2009. pág. 24.

cautelar, si en definitiva la misma se revela como infundada. Nace de allí la preocupación al admitir las medidas cautelares fuera o dentro del proceso, si se tiene en cuenta que dentro de las contracautelas se pueden constituir dos tipos, las de naturaleza real y las de naturaleza personal, las primeras que pueden ser según el Código Civil y la doctrina civilista como constituir en garantía un bien mueble o inmueble con el fin de resarcir al ejecutado los daños y perjuicios que puede causar la ejecución de una medida cautelar innecesaria, en ese sentido la contracautela de naturaleza real, ofrecida por el demandante puede tener como contenido la obligación de pago que asume uno mismo o un tercero ajeno a la relación procesal o sustantiva, pero que de alguna manera garantiza el resarcimiento de los daños que se pudiera causar al ejecutado, en una posibilidad de que se declare infundada la demanda. En el segundo caso tenemos la contracautela de naturaleza personal la cual esta constituida por la fianza o por una promesa de pago la cual será asumida por el solicitante, en caso se declare infundada la demanda y se haya hecho uso indebido de la medida cautelar. Llamada también caución juratoria, pero que en la práctica no se encuentra suficientemente garantizada, debido a que está constituida únicamente por la promesa de pago juramento que efectúa el demandante, teniendo como única formalidad la legalización de su firma ante el secretario del juzgado, por la cual se responsabiliza de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda. El problema surge cuando en los procesos que han sido declarados infundados y se ha hecho uso innecesario de medidas cautelares y se han ofrecido contracautelas de naturaleza personal específicamente caución juratoria no se pueda hacer efectivo lo prescrito en el artículo 621 del Código Procesal Civil referente a la indemnización por medida cautelar innecesaria, ya que en muchos casos quienes ofrecen caución juratoria es obviamente porque no tienen patrimonio económico estable que pueda avalar el posible daño que se pueda ocasionar al ejecutado. De allí que cuando se concede una medida cautelar resulta claro que lo que se trata es de mejorar la situación del eventual acreedor por daño que pueda sufrir en razón

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de ello, facilitándole el cobro de su acreencia llegado el caso de tener que hacerlo. Es por eso muy importante el estudio minucioso que tendría que hacer el juez al momento de conceder medida cautelar al demandante ya que de hacer uso innecesario de medida cautelar y si se ha ofrecido contracautela de naturaleza personal específicamente caución juratoria no se pueda hacer efectivo lo prescrito en el artículo 621 del Código Procesal Civil referente a la indemnización por medida cautelar innecesaria. Al respecto en el artículo en comento se tiene que las medidas cautelares que recaen sobre bienes o derechos pueden causar perjuicios al afectado por ellas, por tal razón es que las normas procesales exigen para asegurar el eventual resarcimiento de dichos perjuicios, que el solicitante preste adecuada contracautela. No existiendo discrepancia sobre este aspecto del tema, ni en cuanto al sujeto a quien debe imputarse la responsabilidad que evidentemente, es el litigante que pidió la medida. El procedimiento regulado para condenar al vencido al pago de indemnización es uno de naturaleza cognitoria y especialísima. Decimos que es un procedimiento cognitorio porque la indemnización sea en el extremo sobre la fijación de la responsabilidad o la determinación de su monto sólo puede establecerse en procesos de cognición: sumarísima, abreviada o amplia de acuerdo con el monto de la pretensión, sin embargo tratándose de la responsabilidad indemnizatoria relacionada con el caso que examinamos, aun siendo de naturaleza objetiva, obliga al juez a realizar sumariamente actos de cognición ya no para establecer la responsabilidad sino para fijar el monto indemnizatorio. El procedimiento es especialísimo porque su tramitación no corresponde a ninguna de las formas procedimentales cognitorias reguladas como tales en el CPC y porque se tramita en el mismo expediente y ante el mismo juez, sin requerir de ninguna audiencia porque luego de representada la petición indemnizatoria el juez resuelve previo traslado por tres días, a quien fuera titular de la medica cautelar. Además su naturaleza especialísima se manifiesta en la preexistencia de un límite superior respecto al monto de la indemnización a fijarse. Este margen superior

se encuentra preestablecido en al auto cautelar ya que por precepto legal, el juez es quien fija el monto de la contracautela. Por consiguiente, no podrá el juez fijar por concepto indemnizatorio un monto superior al ofrecido.(6) Según lo prescrito por el artículo 621 del CPC, se tiene que la resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo, resolución por la cual el juez fija la indemnización estableciendo el monto respectivo y la forma de su ejecución es apelable con efectos suspensivo. Interpuesto el correspondiente recurso de apelación luego de ser concedido, los autos tienen que ser remitidos al superior en el término de ley. No cabe la formación de cuaderno incidental, teniéndose en cuenta que la resolución que establece la reparación indemnizatoria es una auto apelable con efecto suspensivo. Luego que el juez concede la apelación, corresponde al secretario de juzgado enviar el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o la adhesión, en su caso bajo responsabilidad, dentro de los cinco días de recibido, el superior comunica a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos y señala día y hora para la vista de la causa. No puede admitirse la alegación de hechos nuevos. La resolución definitiva se expide dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No esta demás recordar que contra lo resuelto en segunda instancia solo son procedentes el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación, siempre que se cumpla con los requisitos de forma y fondo para su admisión previstos en los artículos 387 y 388, respectivamente del Código Procesal Civil. ―Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato y, devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el capítulo V, Titulo V de la Sección Quinta de

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JUVENAL GALLARDO MIRAVAL. ―Cautela y Contracautela en el Proceso Civil‖ Universidad Mayor de San Marcos Escuela de Post Grado Facultad de Derecho y Ciencias Políticas‖ Tesis para optar el grado de maestro. Lima 2000.

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este código‖(7). Tal es el tenor del artículo 379 del CPC. En efecto, la resolución que fija la indemnización luego de adquirir atributo de la firmeza se convierte en título de ejecución, por consiguiente debe proceder a su ejecución para cuyo efecto, de acuerdo con la naturaleza de la contracautela ofrecida y admitida, tiene que pasarse a realizar actos satisfactivos de ejecución voluntaria o forzada. Si la medida cautelar esta garantizada con una garantía de naturaleza real, no existe mayor problema obviamente con sus peculiares articulaciones que se manifiestan en la ejecución forzada. El problema surge cuando la obligación indemnizatoria esta garantizada con una caución juratoria, esto es con la simple declaración jurada del titular de la medida comprometiéndose a resarcir los eventuales daños y perjuicios que la ejecución de la medida ocasione. Esta forma de contracautela, tal como ya se ha precisado nada garantiza y por ello solo puede ser admitida siempre que exista cuasi certeza sobre el derecho invocado en la demanda principal; de otro modo esta forma de contracautela solo generará desprotección en perjuicio del afectado con la medida. En efecto si la obligación indemnizatoria se encuentra garantizada con una caución juratoria no queda más opción que solicitar la adopción de medidas cautelares para futura ejecución forzada para tornar en efectiva la obligación indemnizatoria. Podrá entonces solicitarse cauteladamente medidas de embargo o secuestro según la estrategia y posibilidades de cobranza o satisfacción. Siendo ello así la ejecución de una obligación de dar suma de dinero por concepto indemnizatorio, nacida de una contracautela autoriza a solicitar medidas cautelares para futura ejecución forzada tales como el embargo y el secuestro, para cuyo efecto ya no es exigible el ofrecimiento de la contracautela ni la exposición de los fundamentos fácticos de la medida por existir decisión judicial favorable. Arribando como conclusión que es en este último momento en el cual es sometida a critica, contrastación y calificación la actuación del juez respecto de la previsibilidad y criterio jurídico adoptado (7)

al momento de fijar la contracautela; es decir en este momento es cuando se revela la intuición y la habilidad jurídica del juez para establecer las garantías resarcitorias vinculadas a la medida cautelar ordenada y ejecutada, siendo que en muchos casos es insuficiente el conocimiento de esta institución procesal (cautela y contracautela) de parte de los jueces, los propios abogados y las partes, por lo que urge capacitación respecto al tema a efectos de no perjudicar a las partes en litigio en caso de se haya ejecutado una medida cautelar innecesariamente. BIBLIOGRAFIA. -

MARIANO PELAEZ BARDALES ―El Proceso Cautelar‖. Editora Jurídica Grijley. E.I.RL. 2005. MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ. ―Comentarios al Código Procesal Civil‖ Gaceta Jurídica. S.A. Segunda Edición Abril del 2009. JUVENAL GALLARDO MIRALVAL. ―Cautela y Contracautela en el Proceso Civil‖ Universidad Mayor de San Marcos Escuela de Post Grado Facultad de Derecho y Ciencias Políticas‖ Tesis para optar el grado de maestro. Lima 2000. JUAN JOSE MONROY PALACIOS. ―Revista Peruana de Derecho Procesal VIII‖. Palestra Editores S.A.C. 2005. ADOLFOO ALVARADO VELLOSO. ―Las Cautelas Procesales‖. Editorial San Marcos. Primera Edición Lima 2009.

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DERECHO DE PERSONAS Y OTROS

EL SISTEMA DE JUSTICIA Dr. Ricardo Corrales Melgarejo Juez Superior de la Corte de Junín, en cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, acceder en la dirección electrónica siguiente: http://ricardocorralesmelgarejo.blogspot.com/ Sumario: Introducción. 1. Artificialeza y Sistema Social. 2.- Los Sistemas Jurídico y Económico. 3.- El Sistema de Justicia. Conclusiones. INTRODUCCIÓN De un tiempo a esta parte, hemos escuchado la palabra sistema aplicado a la justicia, como una denominación continente del universo que constituiría y tendría relación con la impartición de justicia en nuestro país.

A la luz de estos aportes teóricos y los del profesor TEUBNER, de la Universidad de Frankfurt considerado uno de los mejores exponentes de la aplicación de la teoría de sistemas a la comprensión del sistema jurídico, podemos decir con él que aquéllos ―tienen en común el hecho de que reemplazan al individuo autónomo por procesos comunicativos y no por entidades supra-individuales‖ como lo establecía la sociología webberiana.

Inclusive, se habla de un enfoque ―sistémico‖ sobre el particular, vale decir, un estudio que comprenda a todas las instituciones implicadas, proponiendo soluciones integrales.

Es así, que el Sistema Jurídico o, simplemente, el Derecho, lo podemos considerar actualmente como un ―proceso comunicativo‖ de ―realidad autónoma cognitiva” contenido en un ―sistema autopoiético‖ o verdadero ―sujeto epistémico‖, cuya autoridad radica en el ”auténtico consenso de la comunidad comunicativa” al determinar “la verdad en las cuestiones cognitivas y normativas‖, en ―la construcción social de la realidad‖, y con ellas ―crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas‖1.

El tema nos interesará más, si vemos al denominado Sistema de Justicia, a su vez como un subsistema del jurídico, y este del sistema social -en nuestro país lo podemos denominar la realidad o sociedad peruana-, el cual -en este mundo globalizado- forma parte de otros sistemas regionales y mundiales, como se sabe, constituidos por tratados internacionales. Entonces, no solo urge esclarecer ideas sobre el sistema en sí y el de la justicia sino también identificar sus funciones y relaciones. A la par que, en tal proceso, re-conceptualicemos nuestros tradicionales significados semánticos, construidos a la sombra de los clásicos epistémas, profundamente arraigados aún en el pensamiento contemporáneo. Todo ello, desde un nuevo punto de vista para mí y que quiero compartir con los lectores-, a partir de los aportes del extinto sociólogo alemán LUHMANN, uno de los mejores exponentes de la Teoría General de los Sistemas.

Para tal entendimiento, debemos tener presente la sugerencia que dicho académico nos propone, a saber: ―Para alcanzar una epistemología jurídica que realmente merezca tal nombre deben producirse tres cambios importantes en nuestra percepción del Derecho y la Sociedad: primero, debe pasarse del realismo al constructivismo; segundo, de la construcción individual de la realidad a la

Teubner, Gunther: El Derecho como Sistema Autopoiético de la Sociedad Global. Editor Carlos Gómez-Jara Díez. Ara Editores. 2005. Págs. 24 31.

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construcción social; tercero, del Derecho como un sistema de normas al Derecho como un sujeto epistémico. Mientras que el primer cambio lleva a una cierta modificación de las posiciones kantianas, los otros dos cambios abren un nuevo camino en la teoría jurídica y social. El segundo pone de manifiesto los fundamentos sociales de la cognición de una manera mucho más radical de lo que cualquier sociología tradicional del conocimiento había hecho hasta ahora. El tercero, atribuye la creación de una realidad social autónoma a las prácticas discursivas del Derecho.‖2

En su origen, respetando las creencias de cada quien, podemos partir de la relación Creador/Creación, o de la Nada/Creación, para luego pensar en Creación/Evolución. A partir de esto último, la división más simple de la existencia que conocemos, en sus dimensiones espacial y temporal, sería la Naturaleza y Artificialeza5, que adquieren sentido en estado de armonía. La primera, es lo existente desde antes del surgimiento de la vida conciente, lo segundo es lo recreado material e inmaterialmente (comunicación), por esta máxima expresión de la Naturaleza: el ser humano; y, que en su conjunto, forman el planeta Tierra, entendido como único ecosistema.

Tal apertura a la postmodernidad, contribuirá a explicarnos mejor, el Sistema de Justicia, su dinámica y estructuras internas en relación con su entorno, y la necesidad de institucionalizarlo en nuestro país, aún cuando el marco normativo para tal fin sea deficitario y anquilosado, por el aún centralismo inercial. Finalmente, postulo la creación del Sistema de Justicia, que se justifica, por una parte, al proporcionar a sus diversos actores tanto del sector público como de la sociedad civil, un espacio funcional permanente de integración, colaboración y coordinación interinstitucional, que facilite la comunicación -deliberativa y resolutivaen la elaboración, consulta, emisión, monitoreo y evaluación de las políticas públicas e iniciativas ciudadanas, que alcancen a más de un sector o institución autónoma; y, por otra, en el fomento de un Estado democrático articulado, flexible e inclusivo, propio de una sociedad abierta, horizontal y participativa. 1. Artificialeza y Sistema Social: Previamente, debemos entender por sistema, como el conjunto estructurado de unidades conectadas3 y correlacionadas4 entre sí, que forman un orden determinado. 2 3

Ob. Cit. Pág. 29. Conectividad. Todas las partes de un sistema complejo se afectan mutuamente a pesar de que no tengan conexión directa. Hay una pauta que todo lo conecta (Bateson). No importan tanto los objetos sino las relaciones. Las conexiones sean locales o no locales conforman un campo relacional. Ver en el sitio virtual: http://www.antroposmoderno.com/antroarticulo.php?id_articulo=453.

Ello no obstante, tanto la madre Naturaleza como la Artificialeza, para la humanidad, se expresan en lo conocido y lo desconocido, pues, incluso su propia recreación, contienen realidades que se abren a lo ignoto y que no puede prever, pese a que irracionalmente lo produce y retro alimenta, como son por ejemplo: en la Arficialeza, las crisis cíclicas del tardocapitalismo; y, en la Naturaleza, el fenómeno del calentamiento global6. Esto último, nos insta a pasar del antropocentrismo al ecocentrismo, pues, aún en el desequilibrio los sistemas adquieren su 4

Correlación: No existen causas únicas ni lineales ni el tiempo fluye como lo sentimos. Parece haber más bien una correlación, una ocurrencia de fenómenos entre los cuales es difícil determinar los importantes. La causalidad en vez de cadena de acontecimientos es una figura compleja donde efectos y causas están entretejidos. (Bohm). Ver en el sitio virtual ante citado. Artificialeza: La naturaleza esta deviniendo en artificialeza, el ámbito de lo natural se agota amplificándose bajo el impulso de una creatividad humana que más que eliminar construye una nueva realidad dentro de esta. (Laszlo, Hayles). Ver en el sitio ante citado. El clima siempre ha variado, el problema del cambio climático es que en el último siglo el ritmo de estas variaciones se ha acelerado de manera anómala, a tal grado que afecta ya la vida planetaria. Al buscar la causa de esta aceleración, algunos científicos encontraron que existe una relación directa entre el calentamiento global o cambio climático y el aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), provocado principalmente por las sociedades industrializadas. Ver en internet: http://sepiensa.org.mx/contenidos/2005/l_cal enta/calentamiento_1.htm

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estabilidad, sentenciaba dándonos esperanzas.

LUHMANN7,

expresiones de filosofía/teología, ciencia, técnica y arte; cuyas instituciones, se forman socialmente como sujetos epistémicos, con cierto grado de autonomía que pone en tensión viva a sus integrantes, a quienes se les presenta el dilema de orientar su desarrollo de modo endogámico (exclusivo) o abierto al otro (inclusivo, o por lo menos en convivencia pacífica con los elementos externos que, por ahora, no puede incluir al sistema o constituir con ellos uno superior). Sobre esta problemática, el filósofo mexicano Juan Carlos Moreno Romo, nos dice lo siguiente:

Lo ante dicho, nos plantea comprender a los sistemas no como ordenamientos cerrados (el todo y sus partes) sino abiertos, y que de modo resumido, se condensarían en la idea del sistema y su entorno, en proceso permanente de clausura / apertura, exclusión / inclusión y construcción / deconstrucción / reconstrucción, atendiendo a que el cosmos es infinito tanto hacia afuera del ser humano como dentro de sí. Sobre esta premisa de apertura fundamental, dicho profesor nos informaba que:

―[…] en un congreso internacional, en Budapest, en el 2006, dedicado al problema de ‗lo mismo y lo otro‘, que es otra manera de hablar del hombre moderno (o del Estado moderno) y de su manía de idolatrar esa proyección cerrada y radicalmente egoísta de sí mismo que se ha llamado Hombre, o Sujeto, y su dificultad fundamental para abrirse a lo otro, o al otro -al prójimo-; es decir, para amar, simple y sencillamente.‖9

―Estos sistemas, por decirlo de alguna manera, interpretan el mundo (bajo la disposición de la […] información) y reaccionan conforme a esa interpretación […] La entropía obliga […] a que los sistemas establezcan un proceso de trueque entre sistema y entorno. Y de aquí, a su vez, que este intercambio suponga que los sistemas deban ser abiertos.‖8 Ahora bien, la dinámica social de los diversos sistemas que constituyen la artificialeza, no solo debe explicarse por la división del trabajo, sino también por los discursos ideológicos y comunicacionales que los seres humanos hemos construido generación tras generación, entre el consenso, disenso y la transacción.

Si esto es así, entonces, los sistemas sociales como grandes discursos históricos, giran en torno a un eje central ético, establecido por sus propias comunidades, según el nivel de compromiso con la dignidad humana que tengan sus mayorías, y que será transversal a la Artificialeza, para bien o para mal. Debo anotar, por último, que a través del marxismo -de importante difusión en la intelectualidad de mi país, a lo largo del siglo pasado- se popularizó la triada hegeliana de ―tesis‖, ―antítesis‖ y ―síntesis‖, que nos invitaba a llenarla de contenido, verticalmente, en sistemas cerrados contrapuestos, sin lugar a la transacción, pues, la victoria de uno era la derrota del otro.

Así pues, los seres humanos se han relacionado para satisfacer sus necesidades, a partir de dos grandes construcciones: bienes materiales y bienes culturales. Los cuales se producen, reproducen y desarrollan a través de los sistemas sociales creados por las comunidades de trabajadores especializados en cada cual (Industrial, Financiero, Comercial, Educativo, Salud, Justicia, Seguridad, etc.), constituyendo procesos comunicativos institucionalizados que estandarizan los métodos y organizaciones, principios y reglas, delimitando determinados espacios culturales en sus

Sin embargo, ello nos permitirá percibir las bondades en una mejor construcción ideal de lo colectivo, si recurrimos a la sistémica

9 7

LUHMANN, Nicklas: Introducción a la Teoría de Sistemas. 1ra. Edición en Español 1996, 1ra. Reimpresión 2002, Universidad Iberoamericana. México. Pág. 57. Ob. Cit. Pág. 58.

Entrevista a Juan Carlos Moreno Romo, en el informativo virtual Zenit del 13/06/2010, ver en: http://sn114w.snt114.mail.live.com/default.as px?wa=wsignin1.0

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sociológica, que ubica a las partes, dentro o fuera del sistema social, en una relación dialógica horizontal, sugiriéndonos su integración o reunión en algo más; no obstante que, para ello, las partes deban sufrir graduales modificaciones internas.

comercio y los posibles afectados por éstos, la industria y los importadores, las empresas transnacionales y los intereses nacionales, país primario exportador y país exportador con valor agregado. Así pues, el sistema jurídico no sólo debe acoplarse y realizar una debida ósmosis constructiva con el sistema económico, sino también debe estar fuertemente imbricado con los demás, principalmente, con el político, con los cuales también debe interrelacionarse en la función normativa y reguladora de la vida en sociedad.

A continuación, reduciremos el análisis a los sistemas jurídico y económico, como constructos culturales, según el estadio de civilización que nos ha tocado vivir. 2. Los sistemas: jurídico y económico En los sistemas abiertos, las estructuras están predispuestas para hacer ósmosis en doble fluido, con los elementos que gravitan a su alrededor, hacia adentro (input) y hacia fuera (output), constituyendo una verdadera unidad: sistema/entorno y, en la que interactúan lo homogéneo-idéntico/heterogéneodiferente, a través de procesos comunicacionales de integración o reunión en uno mayor. Esta nueva representación del todo y sus partes, nos permitirá apreciar a éstas en una relación osmótica o de acoplamientos mutuos.

El sistema jurídico tiene como finalidad, entonces, encausar el torrente económico dentro de márgenes de justicia, puesto que la libertad de unos termina donde comienza la de otros, aún en el mercado; y, en esencia esta función reguladora, al decir de CARNELUTTI sería: “El fin del Derecho consiste, pues, en reducir la economía a la ética”.11 De ambos sistemas, se ocupa el Derecho Económico, y que con el profesor Horacio GAGO, damos respuesta a las preguntas que esta disciplina nos plantea, en la hora actual:

Ahondando sobre tal dinámica de las sociedades abiertas, el extinto sociólogo alemán, argumentaba lo siguiente:

―¿Cuán importante es que el derecho se dirija a la construcción de un sistema normativo que facilite, incentive e impulse el crecimiento económico? ¿Debe el derecho ser ajeno a los esfuerzos de desarrollo en los países pobres? ¿Cuál es el papel del derecho en esa construcción de eficiencias económicas? […] La justicia del derecho, que no es cualquier tipo de justicia, sino una muy específica: la justicia en la distribución de lo que a cada quien corresponde en una sociedad y en un orden determinados, es una rama del árbol general de la moral. [...] Somos seres humanos y tenemos móviles muy diversos que mueven e impulsan nuestras decisiones. El derecho nos encarrila y permite convivir con niveles mínimos de orden y armonía a fin de cumplir nuestros fines individuales. Y parte esencial de nuestra naturaleza individual es realizarnos en sociedad. Somos,

―Los sistemas abiertos responden a esta referencia teórica en la medida en que los estímulos provenientes del entorno pueden modificar la estructura del sistema: una mutación no prevista en el caso de lo biológico; una comunicación sorprendente en lo social. Estos estímulos exteriores deben llevar a la selección de nuevas estructuras y después a la prueba de consistencia de si dichas estructuras tienen la solidez para llegar a ser estables.‖10 Desde este nuevo enfoque, en la relación que nos ocupa, podríamos decir que, la interacción clausura y apertura, se expresa en el diálogo articulador e integrador entre lo jurídico y económico, además, de su relación de éstos con el entorno; y que en nuestro país se manifiesta en las dualidades, a veces no pacíficas, de ―formalidad‖ e ―informalidad‖, economía de mercado y de autosubsistencia, sectores vinculados a los tratados de libre 10

Ob. Cit. Pág. 59.

Carnelutti, Francesco: Teoría General del Derecho. Ara Editores. Perú, 2006. Pág. 53.

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como dijo Hobbes ‗insociablemente sociales‘, de modo que el derecho, que es ese genial componente que provee orden para poder ser humanos, o sea, seres sociales, debe organizar sus premisas sobre la base del reconocimiento básico de nuestra condición compleja, limitada, egoísta, humana.‖ 12 En perspectiva histórica, se aprecia mejor, la relación del sistema jurídico (justicia) con el económico (eficiencia), por ejemplo, en el último medio siglo de vida republicana, su historia ha sido escrita desde el liberalismo y la semifeudalidad de los 50 y 60, pasando por la fracasada receta del capitalismo de estado y la "sustitución de importaciones", en la que se privilegió la justicia social, en las décadas de los 70 y 80, hasta el regreso del liberalismo en los 90 que realizó cierto ajuste sistémico bajo el lema ―más mercado menos estado‖, cuyos excesos se ha pretendido moderar en esta primera década del siglo XXI, compatibilizando la competitividad y eficiencia del mercado con la justicia social. Entonces, la iniciativa privada y la distribución social de la riqueza, la competitividad, la eficiencia y la justicia solidaria, no son incompatibles. He ahí, el arte y la belleza armonizadora del Derecho Económico en el Perú, en saber integrar en correspondencia el sistema jurídico con el económico, y no sean una traba ni fuente de abusos y exclusión de los fuertes contra los débiles, ni propicien la anarquía de éstos, sino que su dinámica de inclusión e integración, desarrolle las fuerzas productivas, construyendo ciudadanía, a través del discurso normativo de control social. Para que el sistema económico que nos rige, humanizadamente, progrese y, a su vez, este humanice cada vez más al sistema jurídico, avanzando sobre consensos sociales mínimos; también, deben cumplirse mínimos democráticos, en el sistema político, a fin de procesar las diferencias e integrar a los

Gago Prialé, Horacio: Eficiencia y justicia: ¿agua y aceite? El reto ético del derecho económico. Artículo en la Revista Peruana de Derecho y Literatura. Director Miguel Torres Méndez. Editora Jurídica Grijley. ISSN 1992-397X. Lima, 2006. Págs. 440 – 444.

peruanos tras ideales colectivos de pertenencia y de nación; siempre que tales subsistemas, sean imaginados en permanente actividad de acciones y reacciones, ósmosis, diálogo, intercambio, clausura/apertura y comunicación entre ambos, asegurando la paz en justicia, los derechos humanos y las libertades, pero también expandiéndolos, incluyendo al sueño de la Peruanidad, a más de las 76 etnias existentes en nuestro territorio patrio, siempre en relación de horizontalidad y convivencia pacífica. Empero, si el "Perú Oficial" y sus sistemas excluyen al "Perú Profundo", que también los tiene aún en la ―informalidad‖ económica, en el derecho no escrito de sus comunidades nativas, los que permanentemente buscan nuevas representaciones políticas que respondan a sus intereses; entonces, damos paso al ―antisistema‖ a la ―antítesis‖, y a continuidades autoritarias sea de derecha o izquierda, que tanto daño nos han hecho en la formación de la Peruanidad. En este orden conceptual, todo lo dicho es argumentación, instrumentos, medios para lo basal de todo la creación es: la protección, promoción y desarrollo del ser humano en equilibrio ecológico, cuya dignidad en libertad e igualdad, paz y justicia, es el principio ordenador y armonizador de la comunidad, al rededor del cual deben girar todos los sistemas. Así pues, los grandes ideales de la revolución francesa: "Libertad, igualdad y fraternidad", seguirán inspirando nuestro desarrollo social, siempre que la fraternidad entendida como solidaridad y justicia social, armonice la libertad con la igualdad en el Perú. En suma, de todos los subsistemas de una sociedad, el sistema jurídico se erige como nivelador y optimizador de las libertades y derecho, y a la vez, es el ordenador que disciplina la acción social de sus ciudadanos, gracias a la autoridad de la cosa juzgada. Este sistema, si bien aparenta uno cerrado, a fin de garantizar la seguridad jurídica por un espacio-tiempo determinado, en realidad lleva intrínseco su naturaleza de abrirse a su entorno, y en momentos de apertura, positiviza las nuevas realidades normativas,

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costumbres y usos que la sociedad va creando consensualmente o incorporando lo creado en lo externo a ella. En cuya tarea reguladora, la jurisprudencia cumple una función crucial en la adaptación de la Ley a las nuevas circunstancias sociales, en coherencia con los principios y derechos constitucionales, tanto más si en éstos pululan los términos jurídicos indeterminados, a los cuales debe llenarlos de contenido, marcando en parte el rumbo de la ideología reinante en la sociedad.

organizaciones no gubernamentales - ONG, y la Cooperación Internacional en temas de Justicia. No obstante que, sus políticas y planes institucionales, o parte de ellos, se dirigen directa o indirectamente- a los mismos beneficiarios: los justiciables, sentenciados, y al resto de la población en la prevención. Salvo, la temporal experiencia de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia – CERIAJUS, creada por Ley 28083, publicada el 4 de Octubre de 2003, que reunió por primera vez a parte de las instituciones aludidas, sobre la base de un objetivo concreto. En cuyo Informe Final de las Actividades de su Secretaría Técnica, constataba que:

Estas funciones del sistema jurídico, se reconocen como tales, siempre que respondan a un debido acoplamiento estructural con los sistemas restantes de una sociedad determinada, garantizándoles estabilidad y seguridad jurídica, gracias a la legitimidad del contrato social.

―El Sistema de Justicia no tiene existencia legal ni es una persona jurídica o sector, sino que es una noción que alude al conjunto de instituciones que cumplen o que están relacionadas directamente con el servicio de administración de justicia en el Perú, cuya reforma integral propone el CERIAJUS.‖13

En conclusión, el Sistema Jurídico es un medio comunicacional en la realización de las libertades ciudadanas y eficacia de sus derechos, tutelando la unidad de lo distinto con igualdad; e, institucionalizando, además, la fuerza legitimada con la autoridad de la cosa juzgada, pero con la función de inclusión e integración organizadora de su diversidad cultural. 3.

También es digno de resaltar, como una buena experiencia de coordinación interinstitucional, el denominado subsistema judicial anticorrupción, en la que procuradores, policías, fiscales y jueces se especializaron en la lucha contra la corrupción. A continuación un breve balance y perspectiva de este ensayo:

El Sistema de Justicia

Este sistema tiene por función la prevención y resolución de los conflictos intersubjetivos y de connotación social, entre los particulares y de éstos con el Estado, y es central en la lucha contra la corrupción y el delito. En síntesis una función de control y restauración del tejido social. Sin embargo, valga recordar que en nuestro País, no existe instituido el Sistema de Justicia, como órgano con procedimientos que permitan la articulación, colaboración y coordinación entre el Poder Judicial, Comisión de Justicia del Congreso, Tribunal Constitucional, Fiscalía de la Nación, Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, Defensoría del Pueblo, Academia de la Magistratura, Consejo Nacional de la Magistratura, Colegios de Abogados, Facultades de Derecho, Prensa Judicial, Iglesias, Asociaciones Privadas de Desarrollo especializadas denominadas también

―La justicia anticorrupción ha llevado al banquillo a personas que normalmente no hubiesen pasado por un juzgado (ex congresistas, magistrados supremos, empresarios, ex ministros, políticos de diversos grupos, etcétera), y ya ha impuesto condenas a varios de ellos en el marco de un debido proceso. Los resultados son importantes. Para comenzar, existe la sensación de que esta vez no ha existido impunidad ante los graves delitos cometidos. Se vienen desarrollando más de 150 procesos, con cerca de 1.600 procesados. En lo que respecta al aspecto económico, se ha logrado Ver Pág. 37 del Archivo informático siguiente: http://www.aprodeh.org.pe/documentos/ceriaju s_if.pdf 13

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recuperar aproximadamente 170‘000,000 de dólares de activos depositados en el extranjero, y han quedado congelados cerca de 50 millones más. […] El sistema, entonces, está demostrando que la justicia puede tener otro rostro en el Perú.‖14

No cabe duda, que cada poder público, organismo constitucional autónomo y nivel de gobierno, tienen competencias exclusivas, lo que no es óbice en reconocer que, éstos puedan tener competencias compartidas, vale decir, cuando una misma materia es dividida en determinadas áreas de atención, en cuyo servicio las entidades públicas se reparten responsabilidades, las cuales pueden colaborar, cooperar y coordinar entre sí en beneficio del usuario, sin perjuicio que cada una de ellas respete el campo de atribuciones propias de las demás.

Por ende, la creación del Sistema de Justicia, es tan necesario tanto para los Poderes Ejecutivo y Legislativo como para el Judicial, entre otros órganos autónomo y actores sociales; sin embargo, debido a que uno debe controlar al otro, para cuyo efecto sus autonomías estructurales son vitales para interdictar la arbitrariedad, al influjo del principio de separación de poderes; entonces, resulta dificultoso propender a que estos poderes colaboren entre si; tanto más, si la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (en adelante la LOPE), Ley N° 29158, establece que sólo este Poder es responsable de reglamentar y operar los Sistemas Funcionales (Art. 45), entendidos como el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno (Art. 43).

Sucede, también, cuando concurren los tres niveles de gobierno en el servicio público (Gobierno Nacional, Regional y Local), cada uno desde su ámbito territorial, pero articulados cuando se trata de competencias compartidas. Inclusive, para definir el perfil de Juez, debe existir la debida colaboración interinstitucional, tal como recomendaba la Directora Gladys Guevara Puentes de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de Colombia, al decir que resulta necesario: la constante comunicación e interacción entre las instituciones del sistema de justicia para lograr los objetivos de la carrera judicial. Así, Universidad, Escuela de jueces (en nuestro caso la Academia de la Magistratura) y el órgano seleccionador de magistrados (en el Perú, el Consejo Nacional de la Magistratura y, debo agregar al recientemente creado Colegio de Abogado del Perú) deben retroalimentar entre sí información sobre el perfil del abogado, del magistrado requerido, las deficiencias a superar en sus conocimientos, la fiscalización de la labor jurisdiccional y de los abogados, entre otros15.

Por ende, en los casos que se requiera la colaboración de los poderes clásicos del Estado u órganos independientes, la LOPE resulta insuficiente, para prever una responsabilidad compartida en la toma de decisiones entre ellos, y la alternancia en la jefatura del ente rector correspondiente, entre otras disposiciones, que active su reunión a pedido de cualquiera de ellos, para casos concretos o en el monitoreo de políticas de largo aliento, sin afectar sus autonomías y liderazgo. Motivo por el cual, deviene en urgente la promulgación de una Ley Orgánica de Sistemas Funcionales, en específico, a fin de articular de modos horizontal y vertical a los entes del Estado, e instituciones de la sociedad civil.

Dargent Bocanegra, Eduardo: Justicia es igualdad: idiosincrasia judicial y reforma de la justicia. Justicia Viva. Lima, 2005. Ganador del concurso de ensayo Carlos Giusti. Págs. 55 – 58.

El Consorcio Justicia Viva llevó a cabo los días lunes 12 y martes 13 de Mayo de 2008, en la Pontifica Universidad Católica del Perú, dos conferencias, sobre los ―Requerimientos y especificidades de la formación de los magistrados‖ y los ―Campos e instrumentos de evaluación de magistrados‖, a cargo de la Dra. Gladys Virginia Guevara Puentes, Directora de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de Colombia. Hoja informativa N° 187 Informando Justicia, Justicia Viva, Ver en: http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/ma yo/22/experiencia.htm 15

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Del mismo modo, la implementación del nuevo Código Procesal Penal y la novísima Ley Procesal de Trabajo, se llevarían a cabo con mejor sinergia, mediante el enfoque sistémico, en las coordinaciones de los Ministerios de Justicia, Interior y Trabajo, el Poder Judicial, la Fiscalía de la Nación, y los gremios empresariales y laborales, según sea el caso.

funcionario público, que quiera potenciar las endogámicas competencias exclusivas, con la sinergia de las competencias compartidas; y fundamentalmente, interconectar a todos los actores a través de la informática, en una permanente comunicación deliberativa, resolutiva y de evaluación, mediante foros virtuales, cuya plataforma administrativa estaría a cargo de la institución responsable de turno en la coordinación general. De manera que, esta propuesta aprueba el examen costo/beneficio.

Por lo demás, con la creación del Sistema de Justicia se propiciaría, orgánica y planificadamente, la conjunción de instituciones interesadas en su reforma y mejora continua.

Sin embargo, podemos advertir, también, que en ciertas conjunciones de los Poderes y Órganos autónomos del Estado Peruano, no será pacífica la implementación de los Sistemas Funcionales, pues, no olvidemos que el Estado es también una construcción cultural18; en el tránsito de sociedades autoritarias a sociedades democráticas, de sociedades cerradas a sociedades abiertas, de sociedades verticales a sociedades horizontales, de sociedades centralistas a sociedades participativas y descentralizadas.

Muchos otros ejemplos más podemos dar, a la luz del Principio de Colaboración de Poderes16, cuyo común denominador, es la urgencia de cristalizar este principio articulador, a través de la creación de los Sistemas Funcionales, como organismos de coordinación multisectorial, y sus entes rectores, en función de las 31 Políticas de Estado establecidas por el Acuerdo Nacional17.

Ello no obstante, pensemos en el beneficio que traería para la gobernabilidad y presencia del Estado, en los Departamentos del Perú, al unirse las cortes superiores de justicia, con los gobiernos municipales provinciales y distritales, oficinas desconcentradas del Congreso y de las Instituciones Públicas y Órganos Autónomos, asimismo, las direcciones departamentales de los Ministerios o Gobiernos Regionales; y por parte de la sociedad civil, las empresas con planes de responsabilidad social, los gremios, las universidades, colegios profesionales, iglesias, asociaciones privadas de desarrollo, comunidades campesinas y nativas, y demás organizaciones sociales de base; según corresponda, en función a los objetivos y

Los Sistemas Funcionales, en modo alguno deben significar mayor gasto públicos ni burocracia, pues, para dinamizar las competencias compartidas de los entes públicos, basta con incorporar las mesas de diálogo que ha generado la sociedad civil y el Estado; establecer las obligaciones para aquél 16

Tal principio, fue mencionado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 26 de la sentencia recaída en el Exp. N.° 0023-2003/AI, a saber: “[L]a separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes.‖ Definiría dicho principio, como la obligatoria coordinación, cooperación, ayuda mutua y solidaridad de los Poderes y Órganos públicos independientes, en la concertación y ejecución de políticas públicas y de Estado, en la prevención y solución de sus conflictos, que involucre a la sociedad civil en su formulación, ejecución y fiscalización de sus estrategias y proyectos; contributivo de un sub sistema político estadual unitario flexible e inclusivo, más democrático y menos autoritario, propios de una sociedad abierta, horizontal y participativa. Ver en: http://www.acuerdonacional.gob.pe/

El Antropólogo Ludwing Huber, propone que: ―[…] para comprender cómo el Estado es percibido y experimentado por sus ―ciudadanos‖, nos parece más útil entenderlo como una construcción cultural, a través de la elaboración de discursos y prácticas en la vida cotidiana, tal como lo propone todo un conjunto de estudios desde la antropología y ciencias sociales.‖ En su Libro Romper La Mano: una interpretación cultural de la corrupción, Lima, IEP, Proética 2008, Lecturas Contemporáneas 9. Pág. 131.

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metas de cada política pública, desde su formulación, ejecución y evaluación. Inclusive, en su control a través de las veedurías ciudadanas que ha propuesto la Contraloría General de la República, en su Estrategia Preventiva Anticorrupción19. En tal virtud, el Sistema de Justicia que proponemos, sea uno abierto a su entorno, inclusivo de la justicia comunitaria de los pueblos indígenas y nativos20, en permanente diálogo, predispuesto a la consulta y participación de la sociedad civil. No olvidemos que el Perú es un país multiétnico, pluricultural y multilingüe.

Poderes en Tarma‖, que aparece en mi blog personal21. Finalmente, hago un llamado a las Comisiones de Plan de Gobierno de los Partidos Políticos para evaluar esta propuesta, pues, avizoramos que la creación de los sistemas funcionales, como el de Justicia, estarán en directa proporción, con el avance del proceso democrático en nuestra sociedad y la modernización de sus instituciones políticas, gracias también al empuje de su desarrollo social en el marco de la globalización, cuya década de crecimiento económico sostenido, celebramos hoy.

Al respecto, debo mencionar que, la Sala Mixta Descentralizada de Tarma de la Corte de Junín, realizó una primera experiencia auspiciosa de integración con las autoridades ediles, del Gobierno Regional, Fiscalía, Ejecutivo (Unidad de Gestión Educativa, SUNARP, INPE, PNP, Defensoría de Oficio e Instituto de Medicina Legal) y de la sociedad civil, representados por la asociaciones de abogados y periodistas de Tarma, cuya experiencia se podrá conocer en el artículo intitulado ―Ensayo de Colaboración de

Ver en: http://www.senasa.gob.pe/RepositorioAPS/0 /0/JER/07/RC_233_2006_CG.pdf 20 En un resiente trabajo sobre la justicia comunal en los Andes, se propone las conclusiones siguientes: ―(1) El reconocimiento constitucional de la justicia comunal no se da sólo por la ausencia del Estado en zonas rurales sino por la vigencia de sistemas de derecho consuetudinario. (2) La existencia de la jurisdicción especial se justifica, además, por la alta aceptación de parte de los campesinos e indígenas, la rapidez y eficacia de sus procedimientos, sus efectos moralizadores y su gratuidad. (3) Los múltiples conflictos entre las comunidades, la justicia ordinaria y las fuerzas del orden se dan por la ausencia de leyes de coordinación que las Constituciones Políticas del Perú y de Ecuador reclaman.‖ (Valdivia, Franco y otros: Las Mujeres en la Justicia Comunitaria: Víctimas, Sujetos y Actores. Serie: Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador. Volumen 3, Instituto de Defensa Legal - IDL. Lima. Pág. 18. Versión digital en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/public aciones/archivo29122009-184658.pdf)

CONCLUSIONES: 1.

Considerar a los sistemas no como ordenamientos cerrados sino abiertos, y que de modo resumido, se condensarían en la idea del sistema y su entorno, en proceso permanente de clausura / apertura, exclusión / inclusión y construcción / deconstrucción / reconstrucción.

En los sistemas abiertos, las estructuras están predispuestas para hacer ósmosis en doble fluido, con los elementos que gravitan a su alrededor, hacia adentro (input) y hacia fuera (output), constituyendo una verdadera unidad dialógica: sistema/entorno y, en la que interactúan lo homogéneoidéntico/heterogéneo-diferente, a través de procesos comunicacionales de integración o reunión en uno mayor. Esta nueva representación del todo y sus partes, nos permitirá apreciar a éstas en una relación osmótica o de acoplamientos mutuos.

La dinámica social de los diversos sistemas que constituyen la Artificialeza, no solo debe explicarse por la división del trabajo, sino también por los discursos ideológicos y comunicacionales que los seres humanos hemos construido generación tras generación, entre el

Aparece en la sección artículos de mi blog, cuya dirección electrónica se ubica en: http://ricardocorralesmelgarejo.blogspot.com/

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consenso, disenso (contrato social).

transacción

Los sistemas sociales como grandes discursos históricos, giran en torno a un eje central ético, establecida por sus propias comunidades, según el nivel de compromiso con la dignidad humana que tengan sus mayorías, y que será transversal en la Artificialeza, para bien o para mal.

El sistema jurídico tiene como finalidad, encausar el torrente económico dentro de márgenes de justicia, puesto que la libertad de unos termina donde comienza la de otros, aún en el mercado; y, en esencia esta función reguladora consiste, en reducir la economía a la ética.

Dicho sistema no sólo debe acoplarse y realizar una debida ósmosis constructiva con el sistema económico, sino también debe estar fuertemente imbricado con los demás, principalmente, con el sistema político, con los cuales también debe interrelacionarse en la función normativa y restauradora de la vida en sociedad.

La iniciativa privada y la distribución social de la riqueza, la competitividad, la eficiencia y la justicia solidaria, no son incompatibles; por eso el arte del Derecho es saber armonizar el sistema jurídico con el económico, gracias a la eficacia de sus instituciones.

De todos los sistemas sociales, entendidos como construcciones culturales y discursos comunicacionales, existentes en nuestra civilización, el jurídico se erige como el ordenador que disciplina la acción social de sus ciudadanos, gran nivelador y optimizador de las libertades y derechos fundamentales y sociales; pero también con la función de inclusión e integración organizadora de la diversidad intercultural, solucionando los conflictos con la autoridad de la cosa juzgada y el uso de la fuerza legitimada.

La creación del Sistema de Justicia se justifica porque proporcionará a sus diversos actores tanto del sector público

como de la sociedad civil, un espacio funcional permanente de integración, colaboración y coordinación interinstitucional, que facilite la comunicación -deliberativa y resolutivaen la elaboración, consulta, emisión, monitoreo y evaluación de las políticas públicas e iniciativas ciudadanas, que alcancen a más de un sector o institución autónoma; y, en lo esencial, fomentará un Estado democrático articulado, flexible e inclusivo, propio de una sociedad abierta, horizontal y participativa. 10. En los casos que se requiera la colaboración de los poderes clásicos del Estado u órganos independientes, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, resulta insuficiente, para prever una responsabilidad compartida en la toma de decisiones entre ellos, y la alternancia en la jefatura del ente rector correspondiente, entre otras disposiciones, que permitan su reunión a pedido de cualquiera de ellos, sin afectar sus autonomías y liderazgo. 11. Urge una Ley Orgánica de Sistemas Funcionales, a fin de articular de modo horizontal y vertical a los poderes públicos, niveles de gobierno, demás órganos autónomos y desconcentrados, e instituciones de la sociedad civil, según las políticas de Estado establecidas por el Acuerdo Nacional. 12. La creación de los sistemas funcionales, como el de Justicia, estarán en directa proporción, con el avance del proceso democrático en nuestra sociedad y la modernización de sus instituciones políticas, en el marco de la gran reforma del Estado; tarea pendiente que los movimientos y partidos políticos, debatirán ante la ciudadanía, en las elecciones del próximo gobernante y representantes congresales del Perú.

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ENSAYO DE COLABORACIÓN DE PODERES EN TARMA Dr. Ricardo Corrales Melgarejo Juez Superior de la Corte de Junín del Poder Judicial del Perú, cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, sito en la dirección electrónica siguiente: http://ricardocorralesmelgarejo.blogspot.com/

Con ocasión a mi designación, en el cargo de Presidente de la Sala Mixta Descentralizada con sede en la ciudad de Tarma, departamento de Junín del Perú, y con alcance territorial sobre las provincias de Tarma, Yauli – La Oroya y Junín, por el año judicial 2008, se presentó la necesidad de conocer la realidad de nuestra jurisdicción, pues, en la función de control social y solución de los conflictos jurídicos, es crucial adentrarse en la cultura e idiosincrasia de la población, y acercarse a sus instituciones, conocer sobre su dinámica cívica y económica actual, incluso saber de su historia y folclor. Toda vez que, el Juez no puede estar ajeno a la realidad social en la que le toca ejercer su delicada función de resolver sus conflictos, no olvidemos que las sentencias judiciales tiene cierto impacto económico – social en la comunidad a la que pertenecen los justiciables. Por otro lado, resultaba importante tomar nota de la percepción que sobre la administración de justicia local, tenían sus principales actores sociales; además, revisar los conflictos judicializados más comunes entre los particulares, y entre éstos y las entidades públicas, por último, pasar lista de la comisión de los delitos de mayor incidencia en la jurisdicción, a fin de diseñar acciones preventivas. Entonces, sin perjuicio de la presentación protocolar de rigor, qué mejor que pedir la colaboración de las principales autoridades de Tarma, para que nos brinden la información necesaria para conocer tal realidad.

Para ello, era vital contar con el apoyo del periodismo de la zona, pues, la población debería ser testigo de este proceso transparente de acercamiento de la justicia a las autoridades locales, y aprovechar la oportunidad para resolver los temas pendientes entre la judicatura y la prensa, también llamado “cuarto poder”, por su importante misión de fiscalizar, informar y formar la opinión pública. En tal esfuerzo, el 14 de enero del 2008, se llevó a cabo el I Encuentro de Periodistas y Magistrados de Tarma, con la participación del Sr. Manuel de la Cruz Iriarte representante de Radio Horizonte y del Centro Federado de Periodistas de Tarma, el Sr. Cesar Augusto Pimentel de Red Global TV Canal 13, se contó también con la participación de José Gómez Lavado de Radio La Inolvidable, y por la Radio Tarma el periodista Roberto Chuquin; por nuestra parte, la Dra. Rosario Moya del Juzgado Mixto, la Dra. Soledad de la Cruz del 1° Juzgado Penal, el Juez decano Dr. David Mapelli del 2° Juzgado Penal, y los Jueces de Paz Letrados Drs. Juan Zevallos y Zoraida Salas, actuando como moderador el autor. Al decir de uno de los convocados, este evento era inédito en la ciudad de Tarma, lo que fue bien recibido por los periodistas, expresado en la amena y cordial conversación e intercambio de ideas sobre la base de dos documentos, referidos a las transcripciones y conclusiones: de la Conferencia Hemisférica: Poder Judicial, Prensa e Impunidad SIP del 20 de Julio de

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20071, y el Foro: Prensa y Justicia. Hacia una relación constructiva2. Luego de las deliberaciones y también críticas por ambas partes, las conclusiones fueron las siguientes:

presionar a los jueces por la solución del conflicto a favor de uno de ellos. 6.

Respetar la dignidad del magistrado, sin perjuicio de reconocer el derecho del periodismo de ejercer su derecho constitucional de criticar las resoluciones judiciales, y evaluar la actividad del servicio de justicia y el comportamiento público de sus jueces.

Contribuir al cuidado de la escena del crimen, respetando en su función de cubrir la noticia, el área intangible del lugar en el que se cometió el delito, inclusive ayudar a su acordonamiento, a fin de no perjudicar ni perder los restos y objetos dejados por el autor o cómplices del delito, lo que contribuirá una mejor investigación policial y fiscal.

Poder Judicial: 1.

Mayor colaboración de los magistrados en brindar información a los periodistas, sobre el estado de los procesos judiciales relevantes y de repercusión social, sin perjudicar la reserva de los mismos, ni adelantar opinión sobre sus resoluciones. Incluir en el Plan de la Sub Comisión de Capacitación de Tarma del Distrito Judicial de Junín, temas de interés para los periodistas, a fin que conozcan mejor el sistema judicial, los procesos, y términos jurídicos necesarios para su labor informativa.

Redactar las sentencias con sencillez y claridad, evitando latinazgos y términos técnicos, a fin que los justiciables y periodistas pueda conocer con facilidad las motivaciones de las decisiones judiciales.

Informar a la ciudadanía sobre los esfuerzos del Poder Judicial en mejorar el servicio de justicia, y contribuir en la lucha contra la corrupción que pudiera existir en su interior o por agentes externos, difundiendo los medios de control, denuncias y quejas disponibles para los justiciables que se consideren afectados.

Publicar las audiencias de lectura de sentencia en las puertas de los Juzgados Penales, con el objeto que los periodistas puedan presenciar el acto, siempre que no se trate de audiencias privadas.

Restablecida la relación de esta Presidencia con los medios de comunicación, pasamos a convocar a las principales autoridades de la ciudad, con quienes nos reunimos los días 15, 22, 25, 27 y 28 de Enero del 2008, en los eventos siguientes:

Periodismo: 5.

Evitar los juicios paralelos, esto es, informar a la ciudadanía sobre los casos judiciales emblemáticos, con objetividad e imparcialidad, sin pretender interferir con la justicia, ni sumarse a la causa de una de las partes del proceso judicial, menos aún

1http://www.sipiapa.org/conferencia/pdf/8.De

safiosyrecomendacionesparacombatilaimpun idad.pdf 2http://www.consejoprensaperuana.org.pe/ima ges/content/docs/noticias/aportes%20y%20 conclusiones_segunda%20mesa.pdf

3. 4.

Encuentro con el Alcalde Provincial y Alcaldes Distritales, Regidores y funcionarios municipales, y que contó con la participación del Consejero Regional Ing. Carlos Contreras Cáceres del Gobierno Regional de Junín. Encuentro con el Director de la Unidad de Gestión Educativa de Tarma y el Jefe de la Unidad Local del Ministerio de Agricultura. Encuentro con la Asociación de Abogados de Tarma. Encuentro con el Fiscal Superior, Fiscales Provinciales, Comisario de la PNP, Director del Penal de Tarma –

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INPE, Medico Legista y Abogados de Oficio. Finalmente el Encuentro académico de Jueces con los Registradores Públicos de la Oficina Registral de Junín de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP.

Estos diversos encuentros excedieron las expectativas iniciales de conocimiento de la realidad tarmeña, pues, las Autoridades convocadas, en cada acto, apreciaron la importancia de tener un espacio de coordinación y concertación de las políticas atinentes –directa o indirectamente- a sus sectores; lo que se explica, también, por las relaciones verticales y compartimentos estancos acostumbrados en la gestión pública. Es así, que las autoridades participantes de este primer ensayo de aplicar el Principio de la Colaboración de Poderes3 desde la base del Estado Peruano, disfrutaron de las virtudes de las relaciones horizontales entre entidades estatales, no obstante de pertenecer a distintos sectores de la administración pública; es más, se propuso la idea de llevar a cabo ―Encuentros Anuales de los 3 Poderes del Estado de Tarma‖.

Tal principio, fue mencionado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 26 de la sentencia recaída en el Exp. N.° 00232003/AI, a saber: “[L]a separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes.‖ Definiría dicho principio, como la obligatoria coordinación, cooperación, ayuda mutua y solidaridad de los Poderes y Órganos públicos independientes, en la concertación y ejecución de políticas públicas y de Estado, en la prevención y solución de sus conflictos, que involucre a la sociedad civil en su formulación, ejecución y fiscalización de sus estrategias y proyectos; contributivo de un sub sistema político estadual unitario flexible e inclusivo, más democrático y menos autoritario, propios de una sociedad abierta, horizontal y participativa.

Así también, se presentó como autocrítica la imagen que la ciudadanía tiene del Juez, como una autoridad alejada de la realidad, y distante de las demás autoridades y actores sociales, como una comprensión equivocada de la concepción del principio de separación de los poderes, y se convino en recuperar su rol y liderazgo institucional con proyección social, aprovechando sus fortalezas en beneficio de la sociedad y sus gobernantes. Después de un debate esclarecedor de la realidad tarmeña, y de sus urgencias y necesidades, se concluyó en lo siguiente: Gobiernos Locales: 1.

Señalizar, numerar y nombrar calles, que aún no los tienen, de ciudades de la Provincia, a fin facilitar la notificación de resoluciones judiciales.

las las de las

Observar los criterios vinculantes de las sentencias del Tribunal Constitucional, evitando un estado de cosas inconstitucional en las entidades ediles.

Instruir al personal policial y serenazgo, sobre el cuidado y acordonamiento de la escena del crimen.

En representación de la sociedad civil tarmeña, a través del Comité Provincial de Seguridad Ciudadana, coordinar con el Poder Judicial, el Ministerio del Interior (PNP) y el Ministerio de Justicia, las acciones siguientes: Ministerio de Justicia: Pronta concreción del Expediente Técnico del nuevo establecimiento penal de la ciudad de Tarma, y que cuenta con terreno donado por la comunidad. Asignación de un médico legista más, para la Unidad del Módulo de Justicia de Tarma.

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La puesta en funcionamiento de la cámara frigorífica de la Morgue de Tarma.

Difusión del Sistema de Justicia, Derechos y Obligaciones de los niños y adolescentes en los centros educativos, a través del Convenio Poder Judicial – Dirección Regional de Educación de Junín denominado ―La Justicia más cerca de ti‖, tomando las previsiones del caso a fin que los colegios incluyan tales actividades en sus planes institucionales.

Afinar criterios entre Jueces Penales y Fiscales Provinciales, a fin de otorgar mayor predictibilidad y celeridad a la justicia penal.

Cuidar que antes de emitir un mandato de embargo sobre un inmueble inscrito en Registros Públicos, previamente verificar los asientos de inscripción, para evitar rechazos por incompatibilidad con los antecedentes registrales.

Incluir a la ciudad de Tarma en el Programa de Consultorios Jurídicos Gratuitos. Ministerio del Interior – PNP: Incremento de la dotación policial de la Comisaría de Tarma, y su debida implementación con patrulleros. Creación de Comisarías en los Distritos de Tarma que no cuentan con resguardo policial. Solicitar a la Dirección Territorial de la Policía Nacional del Perú de Junín que mantenga por mayor tiempo a los policías investigadores de los delitos, ya que estancias cortas en estos cargos impiden su especialización y ocasiona que los nuevos policías que aún deben aprender esta función retarden las investigaciones policiales y fiscales. Poder Judicial: Solicitar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creación del centro juvenil en la ciudad de Tarma, evitando que los menores infractores de esta provincia y de la selva central tengan que internarse en el centro juvenil de Huancayo, lejos de sus familias. Magistrados: 5.

Incluir en el Plan de Capacitación 2008 para Tarma de la Comisión de Capacitación de la Corte Superior de Justicia de Junín, temas jurídicos de interés de los alcaldes, regidores y funcionarios ediles, y para el personal policial y de serenazgo.

Cuidado especial en la calificación y resolución de los procesos que inician los conductores de bares, cantinas, grill y discotecas de la zona, debido a su repercusión social.

10. Proponer un Convenio del PJ con SUNARP, para que los jueces tengan acceso a los asientos registrales a través de internet. Debo destacar que, con la Asociación de Abogados de Tarma instituimos los “Martes Jurídicos”, como un punto de encuentro de los Magistrados y Abogados para intercambiar conocimientos jurídicos y jurisprudenciales, en beneficio de los usuarios del servicio de justicia. Además, nos reunimos con el Obispo de Tarma Monseñor Richard Alarcón Urrutia, para pedirle que, como autoridad moral y espiritual de esta, predominante, católica ciudad, inaugure el ciclo anual de capacitación del Poder Judicial de Tarma, con la exposición del tema ―La Lucha contra la Corrupción‖, sobre la base de la Nota del Consejo Pontificio por la Justicia y la Paz del Vaticano4. Así también, dicha autoridad eclesiástica inició las actividades académicas de capacitación por el año 2009, con el tema ”Contribuciones a la Ética Judicial desde la Doctrina Social de la Iglesia”, 4http://www.vatican.va/roman_curia/pontifica

l_councils/justpeace/documents/rc_pc_justp eace_doc_20060921_lotta-corruzione_sp.html Justicia. Revista jurídica de la Corte Superior de Justicia de Junín. N° 4 [agosto de 2010] – 178 –

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igualmente, ese mismo día, 16 de Abril de 2009, expuso también el Ing° Francisco Delgado de la Flor, Consejero del CNM, con el tema ―La nueva Ley de la Carrera Judicial y comportamiento ético del Juez‖, y a lo largo del año pasado participaron los expositores siguientes: Timoteo Cristobal De la Cruz, tema ―Contratación Laboral Público y Privada‖, el 23/4/09. Ricardo Corrales Melgarejo, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, temas ―Protección Constitucional de los Derechos Laborales‖, el 29/4/09, en la ciudad de La Oroya. Pablo Ilave García, Presidente de la CSJJU, tema ―El Juicio Oral‖, el 21/5/09. Anibal Torres Vásquez, Consejero del CNM, tema ―La jurisprudencia como fuente del Derecho‖, el 27/5/09. Edmundo Peláez Bardales, Consejero del CNM, tema ―El nuevo rol del Juez y Fiscal en el NCPP‖, el 10/6/09. Carlos Carvo Castro, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, tema ―Delitos contra la Administración Pública, el 7/7/09. Ricardo Corrales Melgarejo, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, temas ―Protección Constitucional de los Derechos Laborales‖ y ―El Racionalismo Jurídico y las decisiones judiciales‖, el 14/7/09. José Guzman Tasayco, Juez Superior (P) de la Corte de Junín, tema ―Estructura General del Planteamiento y Solución de Casos Penales de los Delitos contra la Libertad Sexual‖, el 21/7/09. Nick Oliver Guerra, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, tema ―Medidas Cautelares Innovativas y de No innovar‖, el 11/8/09. Francisco Ruiz Cochachin, Fiscal Provincial de Tarma, tema ―Delito de Omisión a la Asistencia Familiar y su problemática‖, el 8/9/09. Iván Gerrero López, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, tema ―Terminación Anticipada, Conclusión Anticipada y Desvinculación de la Acusación Fiscal‖, el 15/09/09. Alexander Orihuela Abregú, Juez Comercial de Huancayo, tema ―La lesión en los contratos‖, el 22/09/09.

Francisco Morales Saravia, Asesor del Tribunal Constitucional, tema ―La Constitución, el razonamiento y la argumentación constitucional‖, del 23 al 25/10/09. Miriam Cárdenas Villegas, Juez de Familia de Huancayo, tema ―Sistema de responsabilidad de los adolescentes en conflicto con la ley penal‖, el 20/10/09. Cristobal Rodríguez Huamani, Juez Superior (T) de la Corte de Junín, tema ―Habeas Corpus contra Resoluciones Judiciales‖, el 27/10/09. Miguel Arias Alfaro, Juez Superior (P) de la Corte de Junín, tema ―El Delito de Aborto‖, el 17/11/09. Karla Gonzáles de la Vega, Asesora de la Secretaría Técnica de la Comisión de Implementación del NCPP, tema ―Gestión de Despacho Judicial‖ el 9/12/2009. Darío Palacios Dextre, Consejero del CE del PJ, tema ―La Confesión Sincera en el nuevo CPP‖ el 10/12/09, clausurando este ciclo anual de capacitación. Estas actividades académicas a cargo de la Sub Comisión de Capacitación de la Sede Judicial de Tarma, presidida por el Juez Superior César Proaño Cueva, se realizaron invitando a la población tarmeña en general, gracias al apoyo de difusión de las radios locales, y no pocas de ellas se llevaron a cabo en el Salón Consistorial de la Municipalidad de esta ciudad, cuyo Alcalde Ing° Luis Morales Nieva, o regidor delegado, condecoraban declarando Huésped Ilustre a las personalidades que nos visitaban. Una muestra más de conjunción de esfuerzos entre el Poder Judicial y el Gobierno Municipal para tan loable fin. Debo recordar que, a fin de reforzar la justicia comunitaria en la Provincia, impulse el II Encuentro de Jueces de Paz en el pueblo de Tarmatambo, llevado a cabo el 20 de julio 2009, actuando como ponentes los Jueces de Paz Letrados de Tarma, Zoraida Salas Flores y Alex Carhuamaca Claudio, en los temas: ―Justicia Comunal y Competencias de los Jueces de Paz‖ y ―La conciliación‖, respectivamente, y por último, la exposición del tema ―Diligenciamiento del

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Exhorto‖ por la Jefe María Aquino Ojeda de la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz. Finalmente, con el lema de ―Impartir una justicia oportuna, predecible y transparente‖, en abril de 2009 creamos el Blog de la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, en la dirección de Internet siguiente: http://smdtarma.blogspot.com/, a fin que la ciudadanía y en especial los abogados, puedan conocer nuestras sentencia, artículos, noticias y hojas de vida de los jueces superiores que conformamos el Colegiado y del personal jurisdiccional que colaboró con nosotros. Aprecie usted amigo lector, lo que con buena voluntad los jueces, las autoridades públicas y los representantes de la sociedad civil pueden realizar en una determinada localidad, a fin de contribuir a la gobernabilidad desde la base del Estado Peruano, inspirados en el Principio de Colaboración de Poderes.

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EL SACERDOCIO JURÍDICO: PAUTAS PARA EXORCISAR AL CRONÓFAGO JURÍDICO Guillermo Flores de la Cruz Técnico Judicial – 2da Sala Mixta ―Como Sísifo condenado a subir eternamente su piedra, así estamos los hombres, condenados a la libertad de construirnos a nosotros mismos a cada instante‖ Albert Camus Érase una vez, que la ciudad de Santo Tomás había evolucionado con respecto de las demás; por lo que, luego de una evaluación de la historia de la humanidad, decidieron que la mejor forma de expansionarse, era por medio de estrategias militares, elaboradas en función de la experiencia y la ciencia. Sin embargo, sus habitantes tenían prejuicios, tanto morales como religiosos para emprender semejante campaña. Ello hizo pensar a los dirigentes que sus sueños de ver a su pequeña ciudad en un gran Imperio se verían estancados. Entonces, en la clase dominante empezó a crecer un resentimiento contra la clase religiosa, y empezaron a conjurar acciones contra ellos. Poco a poco, mediante excelentes discursos y bien elaboradas teorías, lograron convencer a la población de que Dios no existía y que no había moral que los juzgara y lo más conveniente para ellos, era la conquista de cuanto pueblo osara oponerse a sus objetivos. De esta forma, la ciencia desplazó a la religión, y a todo tipo de valor que involucrara subjetividad. La clase dirigente fue la primera embanderada en adoptarla como forma de vida, logrando su objetivo de expansión mundial en poco tiempo. Sin embargo, y como era lógico, siempre aparecían ciertas cuestiones que la ciencia no alcanzaba a explicar. Entonces idearon que el principio de todo residía en un instrumento casi viviente, casi un ser, que, al igual que un cronófago, devoraba lo infinito. Cronófago

Aunque lo que no podían explicar, era a donde había ido a parar lo devorado por el ser; trataron de elaborar, bajo rigurosas fórmulas, al ser. Un nuevo fenómeno se mostró entonces, aquel instrumento, casi ser, en el fondo, era un Dios. Habían cambiado al Dios hecho carne, por uno de metal, sus seguidores, rigorosos aplicadores del método científico, hacían recordar a quienes los veían, a los antiguos sacerdotes; prontamente, lo justo se transformó en una mera ecuación que debía ser igual a cero, lo cual era sumamente práctico… Lo expuesto líneas arriba puede ayudar a graficar el cuestionamiento más difundido a la Teoría del Derecho de Hans Kelsen, según su famoso planteamiento de la pirámide normativa, la validez de una norma se encuentra en estrecha relación con la norma anterior, arribando de esta manera a la Constitución; la aplicación de esta regla provoca una regresión al infinito. Kelsen planteó, como solución, que dicha regresión sólo se realizaría hasta encontrarnos con la norma hipotética básica, sin embargo, este postulado en la práctica es indemostrable. Analizando lo sucedido con la ciudad de Santo Tomás, se observa que, primigeniamente, es una cuestión política lo que motiva a un cambio en la vida de los ‗santotomasinos‘, es necesaria la creación de un nuevo sistema normativo. Como se puede observar, lo primero antecede a lo segundo, y lo segundo no puede existir si no existe lo primero. A modo de ejemplo se puede afirmar que: No hay sociedad sin derecho, ni derecho sin

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sociedad, pero sin persona no hay sociedad ni derecho; entonces el Derecho no pre existe al ser humano, éste crea al Derecho. En nuestro ejemplo, es el grupo dirigente quien primero crea las condiciones para aplicar las primeras normas; es la voluntad política de este grupo quien crea estas normas, y define los lineamientos de su sistema normativo. De esta forma, evitaremos recurrir a la regresión al infinito, planteamiento que por cierto, produce arcadas a los acérrimos defensores del positivismo jurídico. En ese orden de ideas, si el hombre pre existe a cualquier otra cosa inteligible en el mundo, entonces el origen de las cosas inteligibles proviene del hombre. El hombre, arrojado al mundo, se encuentra con el medio y a si mismo, entonces deja de ser un arrojado, para pasar a ser un proyecto. Ese hombre quiere ―ser‖ algo. Al igual que en el mito de Sísifo, como lo describiera Albert Camus, el ser humano empujará su roca hacia la colina, y cuando la roca ruede al principio, volverá a empujarla nuevamente, el hombre se construye día a día, a sí mismo. He ahí que el hombre necesita de ciertas directrices que le permitan empujar su enorme roca, porque no está solo, a su lado se encuentran millones de hombres empujando la suya, el horroroso martirio, no era mito, era una fábula para hacernos comprender nuestra realidad. El Derecho, al principio, ―existe‖ pero no ―es‖, mientras no haya realizado contacto con el medio y no se construya; de ello podemos inferir que el Derecho es uno, y varía de acuerdo al medio en el cual existe. En nuestro primigenio ejemplo, la ciudad de Santo Tomás poseía al fin y al cabo, un sistema normativo que se vio alterado por su política expansionista. Jean Paul Sartre lo grafica con claridad, ―no hay otro legislador que el hombre mismo‖, el hombre necesita afirmar la libertad y la necesidad de trascender la situación, de superarse a sí mismo, se hace necesario reivindicar el ámbito de lo humano como el único ámbito al que el hombre pertenece, ámbito que el Derecho pertenece también.

Entonces el hombre no puede optar por elegir alegremente hacer lo que le venga en gana para satisfacer sus necesidades primarias. El hombre, como existencia, busca ser, ello involucra un compromiso por parte de él, porque todo hombre, a diferencia de los animales, quiere ―ser‖ algo. Entonces la norma debe ser instrumento que permita ésta evolución y no en sentido contrario. Aún queda mucho por desentrañar, que permita a Kelsen demostrar su planteamiento de la norma hipotética básica, sin embargo la respuesta puede situarse en un entorno más cercano a la de una regresión al infinito. No es utilitario, ni de lejos intención mía, la de demostrar la existencia o inexistencia de Dios, sin embargo considero que el punto de partida debe partir sobre la base de algo concreto, o al menos en su defecto, que todos estén de acuerdo: la existencia humana. El Derecho tiene existencia y se hace un ―ser‖ mediante la aparición de los ―entes‖, que la integran. Así, los entes equivaldrían a las normas, y el Derecho ―es‖ una integridad, que tiene que ver mucho con las decisiones políticas de los hombres. De esta manera quizás se pueda explicar porqué existen constituciones escritas y constituciones no escritas, la confusión aparece cuando confundimos al ―ser‖ con el ―ente‖. De lo anteriormente expuesto puedo obtener como resultado que Derecho y norma son cosas totalmente diferentes. Luego de haber realizado una revisión sobre todas estas cosas, cierto es también que la raíz de los conflictos humanos puede ubicarse en el campo filosófico y religioso antes que político. Aquel habitante de Santo Tomás probablemente no dará de comer a quien no sea santotomasino, porque siente que no es igual, al menos negociará con el resto de los pueblos, si éstos pueden ofrecerle algo a cambio. Pensemos que antiguamente, la diferencia por religiones era más profunda y llena de resentimiento y rencor, el hombre no se hace solidario con los demás que no sientan como su igual.

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Por tanto, como ya lo había adelantado anteriormente, el Derecho es un ser, único; lo que varía son los numerosos entes que nacen e interactúan conforme a la realidad en que se desarrollan, por ello, incluso entre los abogados, hay que distinguir entre los conocedores del Derecho y los conocedores de las normas, ambos casos muy honorables por cierto. De estas consideraciones considero rescatar que las normas deben de elaborarse conforme a la realidad en la que se desarrollan, puesto que el Derecho llegará a ―ser‖, en la medida que sus entes tomen contacto con el medio en el que subsisten, ello ayudará a la realización de las personas como ―seres‖ humanos, porque el Derecho es un instrumento para ello. Conclusiones: El ser humano pre existe a todas las cosas inteligibles, los animales y las cosas existen pero no son. El Derecho no se crea ni construye por si mismo, necesita del hombre y de sus actos para ello. El hombre existe y desea ser algo. Eso le diferencia de lo demás, porque se construye día a día, tiene conciencia de que llegará a ser ―algo‖. El Derecho, como producto humano, es un ser que se construye, pero en función del hombre. El Derecho deja de ser, sin el ser humano. El Derecho tiene su origen en conflictos tanto de carácter político, como religiosos o filosóficos, es la evolución del hombre, el hombre aislado nunca llegará a ser, necesita del contacto con los demás hombres y el medio en el que es arrojado. El Derecho, sin el ser humano, es como el cirio que se consumirá cuando el estudiante de derecho la encienda para aprobar su curso de Fundamentos del Derecho.

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¿SIEMPRE EXISTIÓ TUTELA JURISDICCIONAL FRENTE A LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA? BRENDA LIZ MOLINA CUICAPUSA Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestrista de la unidad de post grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Servidora judicial de la Corte Superior de Justicia de Junín. INTRODUCCIÓN. Previamente a dar respuesta a esta interrogante es menester precisar dos conceptos: uno: ¿qué entendemos por tutela jurisdiccional?, y dos ¿qué entendemos por actos de la administración pública?.

o al legislativo, por citar ejemplos, sino al conjunto de organismos e instituciones que tienen el objetivo de ejecutar y desarrollar las políticas del Estado, sea que se hayan establecido por el poder ejecutivo o los demás poderes del Estado.

Tutela, según la Enciclopedia Jurídica Omeba, alude a la idea de cuidado, protección, amparo1; y, para las veces de que esta tutela o protección sea llamada jurisdiccional, recurrimos al concepto de jurisdicción, que es entendido como el poder-deber de administrar justicia, y que es atribuido al estado, - y en tanto que éste ha asumido el monopolio de la jurisdicción se destierra la justicia por mano propia, en aras de lograr una convivencia ordenada, organizada y pacífica. En suma, tutela jurisdiccional, implica el cuidado, protección y amparo que brinda el Estado al impartir justicia entre quienes lo integramos con el fin de lograr una convivencia ordenada y pacífica. Desde luego no todos lo órganos que conforman el Estado cumplen tal función, en nuestro país dicha función o potestad ha sido asignada al Poder Judicial, conforme lo recoge el artículo 138° de la Constitución Política del Perú (1993), que establece: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.”

En suma con este término se hace alusión a todo el aparato estatal, en el cumplimiento de sus diversas funciones de administración para la concreción de sus fines, para mayor referencia precisamos que cuando hablamos de los actos de la administración pública, comprendemos entre sus múltiples actuaciones o actividades:

La administración pública, nos dice la Enciclopedia Jurídica Omeba, define la actividad funcional de ciertos órganos del estado que se encuentran en relación con el poder administrador2. Nótese la no referencia a un específico poder del estado, la administración pública no alude específicamente al ejecutivo

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 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXVI. DRISKILL S.A. – Buenos Aires. 1979. p.476. 2 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. I. DRISKILL S.A. – Buenos Aires. 1979. p.489. 1

La actividad de policía – o actividad de limitación, por la que fiscaliza, controla y asegura el orden, adecuando el comportamiento particular al intereses público restringiendo libertades y con ello algunos derechos e intereses de los particulares, así otorga autorizaciones, licencias y permisos para el desarrollo actividades específicas. La actividad prestacional, por la que procura el cabal cumplimiento de las prestaciones de bienes y servicios de interés común o interés público. La actividad de fomento, por la que promueve o fomenta la realización de ciertas actividades por parte de los particulares en pro de un objetivo de interés público, se traduce muchas veces en subvenciones o subsidios. La actividad normativa, por la que emite normas jurídicas de rango secundario, de jerarquía menor al de la ley, como reglamentos, que complementan las leyes o las hacen operativas. La actividad sancionadora, por la que la administración sanciona a los particulares por la comisión de determinadas infracciones, orientados a

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Y ENTONCES, ¿SIEMPRE FUE ASÍ?, Esto es, ¿desde el nacimiento de nuestro país a la independencia siempre contamos por lo menos con un órgano encargado de brindar tutela a nuestros intereses como administrados?, como miembros integrantes de un Estado que en el ejercicio de sus funciones puede incurrir en acciones u omisiones que vulneren derechos sustantivos de la ciudadanía a quienes debe su existencia.

proteger al particular de posibles actos arbitrarios. La actividad cuasijurisdiccional, por la que resuelve controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, que ejecuta con los llamados procedimientos administrativos trilaterales.

Y en varios casos algunas de estas funciones son delegadas en órganos o entidades no estatales, lo que sin embargo no significa que se rijan por normatividad distinta, por cuanto al desempeñar una actividad de la administración pública, deben regirse también por sus mismas normas. Caso de la tercerización de servicios públicos de telefonía, electricidad, agua, entre otros. En ese sentido las actuaciones anotadas líneas arriba no son exclusivas de algún ente u órgano estatal como el poder legislativo, ejecutivo o judicial, ya que la administración pública se conforma por todos los diferentes órganos del Estado, en la medida que generan actos administrativos; y en efecto, así lo reconoce nuestro ordenamiento jurídico en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el que expresamente indica que el término entidad o entidades de la administración pública, debe entenderse que comprende a: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Veamos, el Estado en su concepción moderna se gestó y vió la luz con la Francia del siglo XVIII, hasta antes de la revolución francesa todas las decisiones las tomaba el rey no existía separación de poderes y por tanto no existía una delimitación en cuanto a las funciones legislativas, administrativas o jurisdiccionales. Tras la caída de la monarquía en 1789, el revolucionario francés instaura sobre la base principalmente de los principios de libertad y legalidad recogidos en los artículos 4 y 7 de la Declaración de los Derechos del Hombre 3 el principio de separación de poderes, propugnado por Monstesquieau; naciendo en aquel momento además de un órgano encargado de legislar, otro órgano encargado de resolver los conflictos de los miembros de la sociedad, y un tercer órgano al que se le encargó la administración del novísimo Estado, surgiendo con ello el procedimiento administrativo moderno4; sin embargo y, Declaración de derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. ― Art. 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro : por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, tales limites sólo pueden ser determinados por la Ley. ―…‖ Art. 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley o con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, curse, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.‖ 4 CASSAGNE, Juan Carlos. El derecho administrativo y su contenido actual, tomado de ―Derecho Administrativo‖. 5ta edición, Ed. Abeledo Perrot 1996, Buenos Aires Argentina. 99-119. En 3

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pese al conocimiento del revolucionario francés que la administración pública requería de control, este no fue confiado al Poder Judicial conforme otros sistemas jurídicos, muy a pesar del activo papel que jugó el juez de la época en pro de la revolución, sea por sus orígenes estrechamente vinculados a la clase noble y de poder de la monarquía, sea porque incluso frente a ella, había demostrado la enorme influencia que importaba el detentar el título de magistrado, el rol del juzgador fue relegado a ser un mero aplicador de la LEY – . Aún más el revolucionario francés sintió la necesidad de garantizar la no injerencia de este poder del Estado en los otros poderes y fue explícita5 su intención en limitar al máximo sus facultades a ser ―boca de la ley‖, recordemos que hacia 1790 Francia crea el Tribunal de Casación como órgano político encargado del control de la concreta aplicación de la Ley por parte del juez, en ese entorno los ministerios eran considerados como instancias finales de resolución de los cuanto a sus antecedentes dirá ― La recepción del derecho romano en el periodo intermedio determinó la aparición de normas que primeramente revistieron un carácter excepcional respecto del ius commune y que luego de convertirse en un derecho singular – donde el derecho común era de aplicación subsidiaria – configuraron un ius propium con plena autonomía, integrándose con sus principios y elementos peculiares, sin perjuicio de la recurrencia a la analogía. De este proceso el derecho administrativo contemporaneo ha heredado un gran número de técnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no falta algunos autores que hayan pretendido ubicar su Orión en el llamado estado de policía. En este sentido el fenómeno de captación de técnicas anteriores se reconoce actualmente en la presunción de legitimidad del acto administrativo, que reproduce un principio general que caracterizaba a las decisiones del príncipe, en el principio de la ejecutoriedad, en la vía del apremio para la ejecución de ciertos créditos fiscales; en la inderogabilidad singular de los reglamentos y en instituciones tales como el dominio público, la jerarquía, la competencia etcétera.‖ 5 Ley de 16-24 de agosto de 1790. Ley que elevó a principio general del Derecho la separación de funciones administrativas y jurisdiccionales, pues considera que ―juzgar a la administración es también administrar‖. Constituyéndose en la Ley que crea el régimen administrativo francés.

conflictos presentados en sede administrativa6; no existiendo en los orígenes del Estado Moderno, - no por lo menos en lo que a nuestro sistema se refiere - tutela jurisdiccional frente a la actividad administrativa/todopoderosa del Estado. Nuestro país, no fue ajeno desde luego a los acontecimientos en Europa, sabemos que desde 1532 aproximadamente vivimos a la sombra de los acontecimientos del viejo continente, el virrey, personificación del rey en las colonias, centralizó en la misma forma todas las potestades de gobierno y de resoluciones de conflictos de sus miembrossúbditos. La España del siglo XIX, recibe gran influencia del sistema francés, contemplando hasta aproximadamente 1956, un sistema no jurisdiccional del control de la actuación del Ejecutivo; en ese contexto hacia 1824 en que el Perú nace a la vida republicana tiene como punto de referencia aquel sistema no jurisdiccional del control de la actuación de la administración pública, y es a raíz de la guerra civil, suscitada en 1956, que España jurisdiccionaliza completamente su sistema. Las autorizadas voces de Ramón Huapaya Tapia, Giovanni Priori Posada y Jorge Danós Ordoñez, en nuestro país discrepan en cuanto al momento en que nuestro ordenamiento jurídico nacional reguló por vez primera materia referida al control jurisdiccional de la administración pública, así según Priori 7, el antecedente del proceso contencioso administrativo (PCA), puede ser ubicado en la constitución de 1867 que en su artículo 130º establecía que ―La ley determinará la organización de los Tribunales contencioso – administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”. A decir de este autor, el primer intento por jurisdiccionalizar el proceso contencioso administrativo, se emprendió con el proyecto de la constitución que elaboró la Comisión Villarán; que propuso asignar al Poder Judicial, la 6 HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Lima: Jurista Editores, 2006. 1126p. 7 PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. 3ª. Ed. Lima, ARA editores, 2006. p. 54-55.

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resolución de los ―recursos contencioso administrativos‖ para lo cual se hacía necesario agotar la vía administrativa; sin embargo tal intento no se plasmó en la Constitución de 1933. Huapaya8 considera que el origen de nuestro sistema contencioso–administrativo existía ya desde la propia organización formulada por la Constitución de Cádiz de 1812, por cuanto existían órganos jurisdiccionales especializados en conocer las materias o litigios vinculados a las decisiones administrativas. Al respecto Danos9 ha señalado que el más claro antecedente puede encontrarse en los contenciosos de contratos estatales, contenciosos de hacienda pública, de minería y de comisos, que eran conocidos por tribunales ordinarios insertos dentro de la organización del poder judicial muestra de ello se recoge en los textos constitucionales de 1826 y 1828 en sus artículos 102 y 107 respectivamente10. Ob. Cit. DANOS ORDOÑEZ, Jorge. El proceso contencioso administrativo en el Perú. En Derecho Procesal, II Congreso Internacional. Libro de Ponencias Universidad de Lima. Fondo de desarrollo Editorial Lima, 2002.p. 347. 10 Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826.- Son atribuciones de las Cortes Superiores: Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común, hacienda pública, comercio, minería, presas y comisos. (…) Artículo 107 de la Constitución de 1828.-Habrá tribunales especiales para el comercio y minería. La ley determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares. Ahondando en ejemplos también citaremos la Constitución de 1834 y 1839 Artículo 114º de la Constitución de 1834.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el gobierno Supremo a sus agentes. (…) 10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas, comisos y contrabandos, y de todos los negocios contenciosos de Hacienda conforme a la ley. Artículo 114º de la Constitución de 1839.- Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El número de sus vocales, sus 8 9

De lo dicho, podemos entender que nuestro Perú republicano asumió prontamente el sistema jurisdiccional en un intento de dar solución de algunos conflictos generados con entidades de la Administración Pública, no significando ello un control de las acciones u omisiones de esta y desde luego para la época los órganos que conformaban el aparato administrativo, se hallaban sumamente arraigados en los dogmas de la organización monárquica, del sistema virreinal, que en nuestra condición de colonias mantuvimos tal condición de subordinación y que sobrevivió hasta hace no pocos años. EL CAMINO HACIA UN PROCESO CONTENCIOSO DE PLENA JURISDICCIÓN. La necesidad de un Proceso de control de la administración fue advertido por la Comisión Villarán que en el anteproyecto de la Constitución de 1933, señaló: ―Consideramos como medida de gran urgencia la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa. El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administración. La deficiencia o el desorden de la legislación que norma los actos administrativos y la desgracia inclinación de las autoridades a excederse de sus atribuciones, contribuyen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración Pública. El particular a quien la autoridad despoja de su propiedad sin pagársela, le impone una contribución ilegal o excesiva, o le deniega una licencia a que tiene derecho, para citar al azar algunos ejemplos, reclama de error ante las autoridades administrativas superiores, y si no halla justicia debe tener recurso ante un Tribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. Tal es el objeto de la jurisdicción contencioso – administrativa (…)‖ En un proceso de avances y retrocesos, a través de nuestra historia normativa, hacia atribuciones, y lugares en que deban establecerse los juzgados se determinará por una ley.

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1963, La ley orgánica del poder judicial, Decreto Ley 15605, recogió en su artículo 12°, ―Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la administración, departamental y municipal, que constituya despojo, desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes. Evidenciandose de apocos la apertura a este proceso que se concreta hacia 1979, donde se otorga rango constitucional al Proceso Contencioso – Administrativo, con el texto que recoge el artículo 240º, de la Carta Política de ese año, indicándose que “Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la Administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda y última instancia”. Años más tarde, con el Decreto Supremo N° 037-90-TR, se perfila de mejor manera este procedimiento sin embargo se advierten de forma manifiesta características del contencioso eminentemente restrictivas, así se advierten restricciones en la legitimidad de las personas que podían ser parte en el proceso, limitándose a quienes habían intervenido en el procedimiento administrativo previo, estableciendo requisitos de la demanda contencioso – administrativa peculiares a los otros procesos ordinarios, especificando el trámite del contencioso – administrativo, sujetándose a las reglas del denominado “juicio ordinario de puro derecho” regulado por el código de procedimientos civiles, esto último es preciso resaltar por cuanto evidencia que el proceso contencioso – administrativo era un proceso eminentemente declarativo, destinado no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una mera confrontación de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado, asimismo se reguló el tema de la prueba pasible de actuarse en tales procesos, señalándose que sólo podrían ser utilizados como medios probatorios, expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada, entre otros aspectos que nos otorgan un panorama bastante claro de las características de un proceso contencioso administrativo nacido bajo el lente de un sistema arcaico en definitiva que no propende a una tutela plena ni objetiva ni subjetivamente, en esa misma línea se hallaba nuestro derogado artículo 540 y siguientes del código procesal civil de 1992, cuyo texto

indicaba: “La demanda contencioso – administrativa se interpone contra el acto o resolución de la Administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia.” (negrita nuestra), excluyéndose aquellos casos en que la ley, expresamente, limitaba la posibilidad de que lo resuelto por la autoridad administrativa fuese impugnado. NECESIDAD DE REFORMULAR UN ANTICUADO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Hablamos pues de un proceso bajo los alcances de un Sistema Revisor, limitado a verificar si el acto administrativo se había expedido acorde con las formas previstas por la ley y/o los reglamentos de la entidad administrativa, que efectuaba propiamente un ―juicio al acto‖, si el acto administrativo no había sido expedido respetando tales formas, era declarado nulo y era devuelto a la autoridad administrativa correspondiente a efecto de que emita un nuevo acto administrativo, la misma que como es comprensible en los más de los casos procurando la conservación de sus decisiones expedía un nuevo acto - evitando incurrir en las causales de nulidad advertidas reafirmándose sobre lo ya decidido inicialmente. Circunstancia que cala en la sociedad naciendo en el decir popular expresiones como ―es imposible ganarle al Estado‖, lo más lamentable es en todo caso que en nuestro entorno social este panorama esta internalizado de tal forma que muchos sectores de nuestra sociedad no creen aún en una verdadera tutela subjetiva del proceso contencioso, eluden prestar la atención pertinente al procedimiento en sede administrativa, porque lo asumen como ―una perdida de tiempo‖, dejando a su suerte el avance del mismo, o en el mejor de los casos, al concurrir - el administrado - a la instancia administrativa pertinente, se limita a averiguar como va su procedimiento, sin tomar una posición verdaderamente activa en la defensa de sus intereses, o desconociendo tal vez que pueden hacerlo procurando por ejemplo una asesoría especializada, este es otro serio problema que aqueja a nuestro novel Proceso contencioso administrativo, por cuanto muchos profesionales del Derecho, no están capacitados en áreas de esta especialidad y de ello debieran tomar nota colegios profesionales y universidades,

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que salvo contadas excepciones de instituciones ubicadas en nuestra ciudad capital, procuran la formación y/o capacitación de sus profesionales en materia administrativa y contencioso administrativa.

procedencia y procedimiento, por su propia ley, la misma que vendría ser en la actualidad la Ley N° 2758412, ley del proceso contencioso administrativo, que en su artículo 1°, ha precisado, la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Concluyendo de este breve recuento de antecedentes normativos que nuestro proceso contencioso administrativo contemplaba una serie de obstáculos o cargas que debía sobrellevar y/o sortear el ciudadano común, para confrontar a la Administración, que hacía difícil por no decir imposible enfrentarla con expectativas favorables a sus fines.

En tal sentido, en el proceso contencioso administrativo de hoy, con la emisión de la Ley N° 27584 en el año 2001, existe una apertura notable en las pretensiones que se pueden plantear y con ello se han ampliado también las facultades del juzgador en el alcance de sus decisiones, en orden a otorgar la plena tutela jurisdiccional de la que hablábamos al inicio de este breve comentario, así hoy es factible pretender además de la nulidad o ineficacia del acto administrativo, el reconocimiento o restablecimiento de derechos o intereses del administrado conculcados, se puede peticionar al juzgador que adopte medidas pertinentes orientados a efectivizar tales fines, así mismo es factible pretender el cese de una actuación material/de hecho, que este realizando la administración y que no se halle sustentado en un acto administrativo: así como que la administración ejecute o realice una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme; y algo muy importante - que ha costado incluso al legislador peruano aceptar, ya que no fue considerada en el texto inicial de la ley del proceso contencioso administrativo N° 27584 inicial - el pago de indemnizaciones por parte del estado por los daños causados con alguna actuación impugnable, conforme con el artículo 238° de la Ley N° 27444, Ley del procedimiento administrativo general; desde

NUESTRA ACTUALIDAD: Hoy contamos con un proceso contencioso administrativo, que sigue en la lucha de desembarazarse de aquellos viejos dogmas que enarbolaba el superado sistema revisor y que se orienta a la concreción de los fines que orientan al sistema subjetivo de plena jurisdicción. Bien es cierto que el proceso contencioso administrativo actual, tiene rango constitucional, según esta recogido en el artículo 148° de nuestra Constitución Política (1993) en cuanto prevé que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa; sin embargo consideramos que tal redacción desde luego pensada bajo el viejo sistema, no abarcaría el integro de las actuaciones administrativas, y como sostiene Juan José Díez Sánchez11, ―esta pensado tan solo en los actos administrativos y, a salvo de una interpretación extensiva de difícil por no decir de imposible asunción, tampoco en dicho precepto aparecería consagrada una exclusividad que abarcase el conjunto de la actuación pública (…)‖ En ese sentido, la ley orgánica del poder judicial en su artículo 23, en relación a la acción contenciosa administrativa, señala que se rige en cuanto a sus reglas de competencia, 11

JUAN JOSE DIEZ SANCHEZ. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perú, en Revista de Administración Pública ISSN 0034-7639, N° 165-2004. p.379.

La Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, expedida el 07 de diciembre de 2001 y vigente desde abril del año 2002, ha sufrido diversas modificaciones, las recientes y más significativas, efectuadas mediante el Decreto Legislativo Nº 1067, y que en la actualidad se halla regulado a través del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584.

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luego para la atención de estas pretensiones ha tenido también que ampliarse las facultades del juzgador en el alcance de sus decisiones quedando en el pasado las sentencias meramente declarativas pudiendo ser hoy sentencias de condena, de hacer, de no hacer, de dar, pudiendo otorgar medidas cautelares o provisorias negativas o positivas, pudiendo incluso adecuarlas según las características particulares del proceso y la pretensión, en suma nuestra legislación actual posibilita que el ciudadano común, que se sienta amenazado o vulnerado en sus derechos o intereses, pueda exigirle al órgano jurisdiccional que intervenga a efecto de controlar la actividad de la administración y en particular de brindar tutela judicial a sus derechos e intereses subjetivos. A MODO DE CONCLUSIÓN Por el contexto en el que nuestro país nace a la vida republicana teniendo como punto de referencia el Sistema no Jurisdiccional del Control de la Actuación de la Administración Pública, explica por lo menos en lo que a esta primera década se refiere que tanto en instancias legislativas cuanto jurisdiccionales, al expedir y aplicar las normas la existencia de cierta reticencia a hacer efectiva la tutela plena objetiva y subjetiva a la que aspira nuestra legislación actual. Que el ordenamiento jurídico nacional en una constante de cambios en el decurso de su historia, ingresado al siglo XXI, muestra un giró importante al propugnar mayor tutela hacia el ciudadano común, misma que ahora

debemos procurar se haga efectiva en las diferentes instancias organizativas del estado, situación que es responsabilidad tanto de administrados cuanto de autoridades administrativas y en su momento claro esta de quienes estamos involucrados en la labor jurisdiccional, procurando la efectividad de la normativa existente y procurando el logro de los fines que la inspiran. Asimismo, es necesario tener presente que conocer nuestros antecedentes históricos ayuda a comprender nuestro presente, observarlo bajo una óptica madura, vivenciarlo evitando incurrir en errores superados y con ello promover la construcción de una sociedad cada vez mejor de modo que podamos cumplir de la mejor manera el rol que a cada uno de nosotros nos corresponde en el desarrollo de nuestro país. La normativa actual en la materia que nos convoca, posibilita la tutela jurisdiccional efectiva, más aún si entendemos la norma desde la perspectiva constitucionalista de respeto pleno de los derechos de todos los que integramos esta sociedad, queda en manos de quienes tenemos la responsabilidad de interpretar y aplicar la norma y con mayor razón de quienes toman la delicada decisión en una sentencia, que el Sistema optado por nuestra legislación, sea palpable en el hombre de a pie, de que esta tutela de la que se habla ya bastante en estos últimos años, sea realmente efectiva.

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EL PRINCIPO DE LEGALIDAD EN EL PROCESO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO

Rocío Atencio Leyva Secretaria de la Oficina de Administración de la CSJJU

En la actualidad, el proceso sancionatorio administrativo se rige por principios y preceptos propios el cual garantiza el respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona, de modo tal que no resulten lesionados por actuaciones arbitrarias de la Administración

Por su parte Rebollo Puig y otros sostienen que la sanción es ―el castigo impuesto por la administración pública‖, siendo sus características: las imponen las autoridades administrativas, han de tener un contenido aflictivo, el perjuicio que causan al administrado es buscado, directa y deliberadamente y se impone como una respuesta a la conducta ilegal realizada y como expresión del reproche que merece esa conducta3.

El Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas de una institución, al respecto cabe referir un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administración como una ―facultad de imponer sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones y omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso”

Conforme explica este autor la actividad sancionadora está destinada a ejercer la presión sancionadora del poder público administrativo, mediante un procedimiento especial, donde el administrado tenga las suficientes garantías para el ejercicio de su defensa. Procedimiento que se inicia por la comisión de una infracción administrativa, que es aquella conducta contraria al ordenamiento jurídico que está tipificada en una ley como tal infracción y a la que la misma ley le atribuye una sanción administrativa.

El procedimiento administrativo sancionador es por completo escrito y obedece a un conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración Pública, renombrados juristas sostienen: Morón Urbina nos explica que el procedimiento sancionatorio es ―el conjunto concatenado de actos que se deben seguir para imponer una sanción administrativa‖1. Mientras que sanción es ―el mal infligido por la Administración a una persona física y/o jurídica como consecuencia de una conducta ilegal. Ese mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho‖2. Cabe apuntar que la sanción más aplicada es la multa. 1

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general. Sexta edición. Gaceta Jurídica. Lima: 2007, p. 633. MALJAR, Daniel. ―Desenvolvimiento operativo de las sanciones administrativas

Ahora bien, la potestad sancionatoria no se ejerce o no debería ejercerse sin límites a su detentador, por ello conforme precisa nuestro Tribunal Constitucional, dicha potestad, que se aplica mediante el procedimiento sancionatorio administrativo está

como actividad discrecional‖. Circular letter Nº 39 de la Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, disponible en http://www.revistarap.com.ar REBOLLO PUIG, Manuel, Manuel IZQUIERDO CARRASCO, Lucia ALARCÓN SOTOMAYOR y Antonio BUENO ARMIJO. ―Panorama del derecho administrativo sancionador en España. Los derechos y las garantías de los ciudadanos‖. En: Revista estudios sociojurídicos. Universidad del Rosario. Colombia: 2005, Nº 7.1, pp. 24-25.

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EL PRINCIPO DE LEGALIDAD EN EL PROCESO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO Rocío Atencio Leyva

condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales debiendo resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman‖4. Por eso, el ya nombrado Morón Urbina, sostiene que el procedimiento administrativo sancionador cumple, fundamentalmente dos objetivos: ―En primer lugar, constituye un mecanismo de corrección de la actividad administrativa, desde que permite al órgano con potestad sancionadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algún ilícito; en segundo término, es el medio que asegura al presunto infractor, ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando, a la par, la actuación inquisitiva de la Administración‖5.

PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA Recordando la esencia que persigue los principios generales del Derecho, señalaremos que, de acuerdo con Marcial Rubio Correa, los principios generales del Derecho son aquellos conceptos o proposiciones de carácter axiológico o técnico que informan la estructura, el modo de operación y el contenido de las normas, grupos normativos, sub – conjuntos, conjuntos, y del propio Derecho en su totalidad . A lo esbozado se debe entender que por principios del derecho administrativo a aquellas pautas generales que informan al derecho administrativo como rama del derecho que goza de autonomía.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. ―Garantías frente a la potestad sancionadora de la administración‖. En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México. México: 1996, p. 747. MORÓN URBINA, op. cit., p. 633.

Siendo la finalidad de estos principios es lograr un adecuado equilibrio entre los principios de eficacia y de salvaguarda de las garantías individuales que exige la represión de este tipo de ilícitos. O como dice Gonzáles Pérez, el objetivo es ―superar armónicamente la tensión que subyace en todo el ordenamiento jurídico entre prerrogativa y garantía, eficacia y seguridad, interés público y particular‖6. García de Enterría nos advierte que los principios de juzgamiento, si esto es posible, tiene mayor importancia en el derecho administrativo por razón del propio carácter de esta rama del derecho ―Otros derechos léase ramas del derecho permiten, y aun postulan, una codificación o sistematización unitaria de la totalidad de su materia. En el Derecho Administrativo esto es absolutamente inimaginable‖7. Como ya advertimos precedentemente, una parte importante de la doctrina considera que al procedimiento administrativo sancionador GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. ―Garantías frente a la potestad sancionadora de la administración‖. En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México. México: 1996, p. 747. 7 Este mismo autor explica que dicha situación se debe a que ―El Derecho Administrativo es el campo más fértil de la legislación contingente y ocasional, de las normas parciales y fugaces; es sobre todo de su materia de la que se alimenta […]. El motivo de ello es por lo menos triple: en primer lugar, la constitutiva cercanía de la Administración respecto a la vida social y a sus constantes variables, que hace absolutamente imposible una formalización definitiva de sus normas de actuación; en segundo lugar, la disponibilidad en que la Administración se encuentra de poderes normativos propios, de fácil y expeditivo uso para intentar solucionar problemas específicos; por último, la circunstancia de que entre la responsabilidad propia de la Administración en el gobierno humano está la de la adopción e imposición de medidas para atender situaciones específicas y singulares‖ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ―Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo‖. En: Revista de Administración Pública. Instituto de Estudios Políticos. España: 1963, Nº 40, p. 203204. 6

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se le aplican las garantías que históricamente han sido creadas para el derecho penal. Cassagne nos dice que el fenómeno de la despenalización ―lejos de soslayar la aplicación de los principios que informan el proceso penal y el derecho penal sustantivo se orienta significativamente, hacia una regulación análoga para los llamados [—por un sector de la doctrina argentina—] ilícitos penales administrativos‖. Tal circunstancia es catalogada por Ruiz Pisani como la ‗paradoja del derecho penal, pues la sobrecarga de la potestad sancionatoria administrativa se hace con la finalidad de despenalizar algunas conductas, pero simultáneamente, se tiende a que dicha potestad sea ejercida cumpliendo las exigencias del proceso jurisdiccional penal‖8. Otro autor, el profesor ecuatoriano Cortaza Vinueza, indica que la estrecha relación entre derecho administrativo sancionador y derecho penal se expresa con mayor claridad en el caso de los principios, pues los ―principios que son un común denominador para el Derecho Administrativo sancionador y el Penal, [son] los principios de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, etcétera, establecidos en el artículo 24 de la Constitución [ecuatoriana], en el Código Penal y en los artículos que van del 192 al 205 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva‖9. Ahora bien, cual es el interés en conocer si las jurisdicciones administrativa y penal son ontológicamente distintas o son similares. La razón consiste en que si son sustancialmente iguales, las reglas aplicables a los principios penales deberán aplicarse también a los principios del derecho administrativo sancionador; mientras que, si las jurisdicciones no son del todo iguales, podrá

Cfr. RUIZ PISANI, Claudia. ―Una paradoja penal: las sanciones administrativas‖. En: Revista argentina del régimen de la administración pública. Argentina: 2007, N 347, pp. 57-99 CORTAZA VINUEZA, Carlos. ―Separación entre derecho penal y derecho administrativa sancionador‖. En: Revista Jurídica. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Ecuador: 2005, Nº 18, p. 243.

establecerse reglas de aplicación de los principios distintas para cada una de ellas. Abundando al respecto cabe indica que la posición dominante era anteriormente la de diferenciar la naturaleza misma del ilícito administrativo de la pena, sin embargo hoy en día la mayoría se inclina por establecer una separación puramente cuantitativa, como por ejemplo en la legislación española donde el distingo entre infracción administrativa tributaria y delito tributario está básicamente en la cuantía del perjuicio. Pero a pesar de todos estos atendibles argumentos es necesario precisar que tal situación no se aplica a nuestro caso particular, pues ambas jurisdicciones son distintas. La diferencia principal entre las sanciones que imponen ambos órdenes estriba en que para el administrativo está vetada la privación de libertad, que es de fuero exclusivo de la norma penal. La mayor gravedad de la pena en materia penal se debe a que los bienes jurídicos que tutela este ordenamiento son más importantes para la sociedad y el Estado que los protegidos por el derecho administrativo, de manera que necesitan una intervención más eficaz y agresiva. Para explicado mejor, las penas administrativas son más leves porque la función de la norma que las origina es corregir a los administrados infractores, como una forma de asegurar el cumplimiento de los fines estatales. En cambio, las sanciones penales son más graves porque la función de la norma penal es protectora y motivadora, es decir busca la sumisión de los ciudadanos al estado mediante el respeto al ordenamiento jurídico, lo que se logra mediante fines preventivo generales, esto es intimidando al ciudadano con la pena privativa de libertad para que no cometa delitos y, al mismo tiempo, educándolo en el ejercicio de sus derechos dentro de un estad o social y democrático de derecho. De allí que una simple sanción administrativa no sería suficiente para cumplir estos propósitos, por lo que el Estado recurre al derecho penal para castigar y lograr su cometido final, la paz social.

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administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad‖.

Tal aserto es confirmado por Morón Urbina, quien —como ya dijimos— en su calidad de miembro de la comisión que elaboró el anteproyecto de la Ley Nº 27444, sostiene que la labor de identificación de los principios de la potestad sancionadora de la administración peruana no partió ―de la traslación al ordenamiento administrativo de algunos principios del Derecho Penal. Si bien la mayoría mantienen denominaciones análogas a otros consagrados en el Derecho Penal, su inclusión no constituyó una mera transposición de reglas e instituciones, sino más bien un esfuerzo de racionalización a partir de una base común: la seguridad jurídica y los derechos fundamentales constitucionales de los administrados, reconocidos en tratados internacionales vigentes en el país y con desarrollo en la fuente constitucional‖10.

Este principio específico o mejor dicho esta configuración peculiar del procedimiento administrativo sancionador deriva de otro principio o configuración general que básicamente consiste en el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y las leyes. Tal principio de alcance general es explicado por Huapaya Tapia de la siguiente forma: el Estado ejerce el poder por una convención, por un pacto social, mediante el cual el pueblo, verdadero y único depositario del poder, concede el ejercicio de éste al Estado, invistiéndolo de autoridad, pero sometiéndolo al imperio de la ley (en sentido material). La ley, es precisamente la ‗expresión de la voluntad general‘, expresa el sentir del pueblo, y únicamente tiene por finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y especialmente el público) deviene en jurídico, puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del ‗poder‘, al menos en el ámbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad‖12.

Por su parte nuestro Tribunal Constitucional ha indicado que ―La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración; como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3.º, Constitución política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales‖11.

Concepto: En palabras de Morón Urbina, el principio de legalidad es ―una regla de reserva de competencia para dos aspectos de la potestad sancionadora: para la atribución de la competencia sancionadora a una entidad pública y para la identificación de las sanciones aplicables a los administrados por incurrir en ilícitos administrativos‖13.

Principio de Legalidad: Dentro de la ideología de un Estado Democrático Derecho, el principio de legalidad constituye uno de sus fundamentos y para el caso de la Administración, debe regirse plenamente a la Ley y al Derecho, el cual constituye un principio rector del procedimiento administrativo.

La delimitación expuesta por el autor anterior se circunscribe dentro de lo que Huapaya explica en el sentido de que ―el principio de Legalidad o Juricidad, no solamente implica que la Administración esté sujeta a los límites de la norma jurídica, esto es, que no contradiga el ordenamiento en su actuación. En buena cuenta, el principio de juricidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administración puede hacer lo que no está prohibido, sin que estrictamente se refiere la

Este principio ha merecido consagración legislativa en el artículo 230.1 de la ley Nº 27444 con el siguiente texto ―Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias 12 10 11

MORÓN URBINA, op. cit., p. 639. Expediente Nº 1654-2004-AA/TC, fundamento 2.

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del proceso contencioso administrativo. Jurista editores. Lima: 2006, p. 110. MORÓN URBINA, op. cit., p. 640.

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idea de que la administración pública que sólo puede hacer lo que le está permitido por la Ley”14. Caracteres: En primer término vale la pena recordar las palabras de Gonzáles Perez en el sentido de señalar que ―El principio de legalidad no es un principio del derecho penal que se traslade al derecho administrativo sancionador. El de legalidad es un principio constitucional que, como tal, rige en todo el derecho público, y, por tanto, en el derecho administrativo en general -y, consiguientemente, en el sancionador-o No llega a éste a través del derecho penal, sino directamente. Concebido como una extensión del principio de legalidad penal pugnaría con las peculiaridades del derecho administrativo sancionador‖15. Coincide, Ruiz Pisani, con el criterio expuesto pues para ella, ―Este principio en la materia que nos ocupa tiene un contenido más amplio, mucho más. Si se quiere, tan amplio, que se ha pensado que el principio de legalidad trasciende al derecho penal y se aplica directamente en el ámbito sancionador pues su naturaleza, antes que penal, es propiamente constitucional‖16. En ese orden de ideas, se entiende que este principio en el ordenamiento jurídico queda determinada por los siguientes principios: Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia. Destaca aspectos esenciales como ley escrita y ley estricta. Esto es, rige el principio de certeza y se afirma la legalidad criminal. La regla es de rechazo a la retroactividad de la ley sancionadora. Nulla poena sine lege. De base constitucional que refuerza el carácter garantista del principio de legalidad (artículo 2º, inciso 24º, apartado d) parte final. Así, no pueden imponerse más sanciones que las establecidas por el legislador previamente, tampoco se pueden sustituir penas y menos crearlas o inventarlas. El principio de legalidad penal queda así establecido.

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Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena sine iudicio. Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales y que se respeten las garantías establecidas en la ley. Este principio recuerda que el origen político de la Administración de Justicia emana del Pueblo (Art. 138º de la Constitución) y refleja a su vez la necesidad de precisar que la administración de justicia se vincula a ley y se proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la Constitución declara como principios y derechos de la función jurisdiccional: ―La observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación‖, artículo 139º inciso 3. No se puede ejecutar sanción alguna sino en la forma prevista por la ley. A manera de conclusión, el Principio de Legalidad es el principio de mayor importancia dentro del ámbito del Derecho Administrativo. Ello se deduce asimismo de la voluntad del legislador de la Ley 27444, ya que en este caso éste ha colocado el Principio de Legalidad en primer término dentro de la lista de dieciséis principios del procedimiento administrativo, observando una técnica legislativa coherente con la importancia del principio de legalidad en el procedimiento y en el derecho administrativo en general, importancia subrayada líneas atrás: significando que toda actuación que prescinda de la observancia de este principio, sea de por sí arbitraria.

HUAPAYA TAPIA, op. cit., p. 110. GONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., p. 748. RUIZ PIZANI, op. cit., p. 71. Justicia. Revista jurídica de la Corte Superior de Justicia de Junín N° 4 [agosto de 2010] - 195 -

UN CASO PARA RECORDAR Abog. María Elena Aquino Ojeda Jefe de la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz. PROBLEMA. Rechazo de algunos fiscales de la denuncia por omisión a la asistencia familiar derivadas de Actas de Conciliación celebradas por Jueces de Paz, alegando que estas Actas de Conciliación merecen el tratamiento que les otorga la Ley de Conciliación Extrajudicial. El CASO. En uno de los encuentros de intercambio de experiencias de Justicia de Paz, Guido, el Juez de Paz de un Distrito de Tarma, nos relató un caso especial sobre Alimentos: “A finales del año 2007 una madre de familia, llego a la oficina del Juzgado de mi dependencia, quejándose que el padre de su menor hija no le alcanzaba nada, pese a que existía un Acta de Conciliación; bueno se recibió la queja y como había un documento en el que habían firmado estas personas, realice la liquidación alimenticia, y se notifico al padre de la menor, este señor enterado de la suma que se estaba liquidando por pensión, se apersono de inmediato al día siguiente presentando su excusa, y que lo que la mamá de su hija estaba realizando era un abuso y una exageración, como era posible que le puedan cobrar tanto si él está conviviendo con su mujer; entonces se le notificó a las partes para su esclarecimiento, es cuando la señora le dice: “Tú venías de vez en cuando para ver a tu hija, y que si me ayudaste en algunos trabajos yo te pagué por esa labor y todo ese dinero lo llevabas en tu mamá con quien vivías y vives, y al que le das no es a mi hija, si a tu sobrino”. Este señor se quejaba que no tenía para dar a su hija los S/. 60.00 soles que se le pretendía cobrar por mes era demasiado; y que, como agricultor, de dónde iba el a sacar tanto dinero. Tanto se quejaba de su pobre y desdichada vida que no le alcanzaba ni para el mismo lo que trabajaba; pero vestía un buen pantalón, una buena zapatilla, y una buena casaca, su lengua hacia el esfuerzo para de alguna forma sustentar su pesar, pero su vestido lo delataba y decía otra cosa. Bueno al final por las declaraciones de ambas partes la liquidación inicial se reduce a la mitad, en el

que el demandado tenía que pagar el 50% del monto total y se aprueba, no pagó, se le apercibe, no pagó, se le requiere, no pagó y se realiza el informe al Ministerio Publico para su denuncia por omisión a la asistencia familiar. Una vez remitido los escasos documentos al representante de la ley, se me devuelve diciendo le faltan documentos, entonces personalmente voy para saber que sucedía y que documentos faltaban para adjuntarlo y es cuando personalmente el fiscal me dice que lo que el juez de paz realizó no era legal, por lo tanto no procede mi pedido. Le argumenté al Fiscal que lo que se estaba pidiendo no era mi placer, mi querer y menos mi capricho, se trataba de los derechos de un menor de edad y de la obligación de un padre de familia que no quería por pura gana cumplir su responsabilidad, y que dónde quedaba todo el esfuerzo realizado, el trabajo y el tiempo invertido, y que si la madre del menor quería cobrar su pensión tenia que realizar todo ese tramite en su dependencia, o en todo caso buscar un abogado para que lo asesorara, pero si se trataba de una madre pobre, humilde, ni pasaje por la apariencia creo tenia, por que para llegar a la oficina del juzgado también le era dificultoso, entonces hay que imaginarse para lo que el fiscal pedía era imposible, que vamos a hacer es la ley dijo; de pura angustia no me quedo otra que mandar a una de las madres, que algunos recursos tenia, de enviarle todo los documentos al modulo para que el abogado de oficio tomara el caso, para que la Ley hiciera su trabajo y no los que deberían de hacerlo pero lamentablemente con ley o sin ley el demandado a la fecha no da un solo centavo a la menor y por ultimo no hay noticias del caso; el expediente esta en el Módulo de Tarma. Yo pregunto ahora ¿quien es el injusto? El padre que no cumple su obligación o aquel que por falta de criterio y sentido común deja desprotegido y le niega el derecho a un menor, que podemos esperar de estas personas que nos confían, y reclaman con justa razón; pero bueno es la ley, y mientras tengamos lo suficiente y podamos estar bien a costa de los problemas de los demás, pues que nos importa lo que le pase a

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los demás con tal de que yo este bien, y como tengo la investidura de “Doctor” pues no hacemos más que imitar a aquel fariseo Doctor de leyes, y lo único que hacían era hacerle la carga aún más pesada de la que podían cargar la gente de Pueblo”.

esta comunidad no hace diferencia entre normas morales, legales, sociales. Para esta persona todas se integran en una sola norma, es por ello, por ejemplo que el adulterio es considerado un delito muy grave dentro de la comunidad, que puede incluso significar la expulsión del comunero; en contraste con nuestra realidad urbana, este hecho no es punible, hasta aceptado moral y socialmente.

COMENTARIO. El presente testimonio grafica en forma interesante el problema que desmenuzaremos para analizar si el Fiscal hizo una interpretación literal o integral de la norma, atendiendo a la búsqueda del espíritu de la norma, que como producto de la finalidad del proceso, es la búsqueda de la paz social en justicia.

A decir de David Lovatón, abogado del IDL, en sus investigaciones acota lo siguiente:” Es muy conocido que el juez de paz junto con el policía, el gobernador, el alcalde, el presidente de la comunidad campesina o indígena, resuelve conflictos con cierta frecuencia, y esto es una suerte de cosmovisión en el cual el poblador o el usuario del servicio recurre casi indistintamente a cualquiera de estas autoridades comunales, evidentemente con algunos acentos o con algunas preferencias”. Esto implica que los habitantes de la comunidad acuden a dichas autoridades a falta de contar con otras autoridades como la Fiscalía, Módulos Básicos de Justicia, Defensoría del Pueblo. Ven a las autoridades locales como una especie de padres1, porque no tienen a donde recurrir cuando tienen un problema, y depositan en ellos sus esperanzas, miedos, temores, alegrías, según, como hemos dicho, su modo de interpretar el cosmo.

Cuestiones Valorativas: El Juez de Paz pertenece a un grupo de personas que comparten una idiosincrasia común, distinta a otro grupo de personas. Conlleva costumbres y usos ancestrales que implica una visión distinta del mundo, del universo. Este grupo de personas se siente uno solo, junto con la naturaleza y el cosmos, una visión holística de su entorno. En la realidad, esta visión es distinta de la que tenemos quienes habitamos en las grandes urbes, las zonas urbanas, distinta de nuestra visión individualista, de búsqueda de la satisfacción y el éxito personal. Si bien es cierto, la coyuntura del fenómeno de la globalización nos ha hecho girar nuestra mirada, también es cierto que no debemos permitir que, en nombre de ésta, desaparezca nuestra identidad cultural y de todos estos pequeños grupos que llamamos pueblos andinos, comunidades campesinas y nativas.

Ello está claramente evidenciado en algunos estudios, existe identificación cultural y cercanía entre el juez de paz y los usuarios; por lo que transmite confianza y respetabilidad.

En la práctica el Juez de Paz forma parte de la comunidad, el IDL ha convenido en llamar redes de justicia local. Esto quiere decir que el Juez de paz en el Perú forma parte de un conjunto de autoridades en el interior de una comunidad, que administra justicia o que resuelve conflictos. Es de ese modo que el Juez de Paz administra justicia, desde su estilo de ver las cosas que es el modo de ver de la propia comunidad. Eso hace también que los integrantes de dicha comunidad perciban que se ha actuado con justicia, porque en la decisión se han tomado en cuenta sus propias normas y costumbres, a ello es necesario aclarar que el integrante de

Los Juzgados de Paz atienden una amplia variedad de casos, los Juzgados de Paz tienen un alto nivel de eficiencia llegando a resolver en promedio 85% de los casos; el nivel de conformidad alcanzado con las soluciones de los jueces de paz es altísimo y supera el 90%. 1

Tenemos el testimonio, por ejemplo, que en el Distrito de Chongos Bajo se dirigen a la Juez de Paz como ―Mama Victo‖ o ―Mama Juez‖. Del mismo modo en otras comunidades se dirigen al Juez como ―Tayta‖, ―Papá‖. Muchas veces buscan al juez porque el vecino ―les miró mal‖, ―les tienen envidia‖ o ―el perro le quito la comida a su gallina‖. El juez es una especie de papá o mamá que pondrá orden en el hogar.

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El cumplimiento de las soluciones también es muy alto (de acuerdo a los jueces 97%, y de acuerdo a los usuarios 74%). Las apelaciones son muy escasas y se dan con relación a sentencias en casos de alimentos y faltas. El Juez de Paz es esencialmente juez de conciliación solo un 5% recurre a la sentencia para solucionar un conflicto. Cabe recalcar que a nivel nacional existen 5460 jueces de paz La mayoría de usuarios son de condición económicamente precaria, además de un bajo nivel de instrucción, el 30% habla quechua y están dedicados en gran parte a labores agrícolas, domésticas o independientes. Tienen mayor conocimiento de las autoridades que resuelven conflictos en su localidad, un 63% considera de máxima importancia a la Justicia de Paz en la resolución en sus conflictos frente a otras instituciones, y se encuentran generalmente satisfechos con el servicio recibido (un 80% de usuarios volvería a recurrir al Juez de Paz), además que consideran que es fácil acceder al lugar donde funciona el Juzgado de Paz. Sin embargo un 62% de los usuarios no conoce con precisión cuáles son las atribuciones legales del Juzgado de Paz.2 Hans Jürgen Brandt3, nos dice sobre la Justicia de Paz en el Perú: se trata de una justicia muy especial, los procedimientos y las soluciones pueden tener rasgos folclóricos que, a veces, se apartan de los procedimientos establecidos en los códigos, pero son muchas veces más eficientes que éstos. Además señala, según un estudio realizado, que en la economía campesina la familia constituye la unidad de producción y la unidad de consumo. Un conflicto entre parejas, entre familiares, fácilmente puede amenazar la existencia y supervivencia de la familia, lo que significa la importancia de buscar una solución al conflicto. Entonces es necesario preguntarnos si precisamente la función del juez de paz esta 2

Fuente: Estas estadísticas fueron obtenidas del ―Diagnóstico Situacional del Servicio de Justicia de Paz Letrada y de Justicia de Paz, elaborada por el Movimiento Manuela Ramos. Abril, 2008. I Seminario Nacional sobre Justicia de Paz. Lima. Abril 1999.

dirigida a ofrecer soluciones a los conflictos en forma rápida, que no represente un gasto importante y que no ponga en peligro la vida tanto a nivel personal, como familiar y comunal de las personas, qué sucederá cuando estas decisiones, revisadas por instancias superiores, no tengan ningún valor. Por ejemplo, que María tenga la solución, percibida como justa según sus tradiciones y por toda su comunidad en las manos, ella se siente protegida, siente que sí se la ha escuchado, que los pobres también tienen justicia. Por determinadas circunstancias imaginemos a María recurriendo a otras instancias con ese documento en la mano a fin de denunciar el incumplimiento del mismo y la otra parte tenga una sanción. Pero, en la ciudad, estas autoridades, que ella no conoce, no conocen cuanto ha tenido que caminar para llegar ahí, se ha privado de almorzar para pagar con ello el pasaje, alimentada sólo con la ilusión de alcanzar justicia; no conocen las costumbres de su pueblo. Simplemente le dicen que todo lo que ella hizo no sirvió para nada, que tiene que venir a la ciudad y que haga valer sus derechos en las instancias que correspondan. Los Jueces de Paz existen precisamente para menguar las grandes barreras de las personas que viven en zonas rurales (económicas, culturales, sociales, geográficas, comunicaciones). Es un problema ya identificado y tratado el del Acceso a la Justicia, a la Jurisdicción o al Debido Proceso. Existen barreras abismales que impiden a las personas el acceso a la justicia, incluso en las ciudades esto es percibido en el descontento de las personas y su percepción del Poder Judicial. Imaginemos a esta persona de la ciudad que se siente frustrada cuando no ha alcanzado justicia, debido a barreras económicas, sociales, quienes son discriminados por razones de sexo, estatus social y/o económico, pese a tener a su disposición una serie de instituciones que pueden aliviar sus frustraciones; frente a esta otra persona que tiene que caminar entre 2 a 8 horas (incluso más) todos los días para acceder a un policía, fiscal o juzgado que no le entenderá lo que dice, por desconocer su lengua; le pedirá un abogado que no podrá pagar, se le asignará uno de oficio que no le dará importancia a su proceso porque priorizará los procesos que si le pagan.

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¿Cuánto tiempo y dinero estará dispuesto a pagar a sabiendas que pone en peligro su propia subsistencia? Lo más probable es que abandone el proceso, regresé a su comunidad frustrado, y quizás meditando si mejor (y más barato) era optar por hacer justicia por su propia mano, al fin y al cabo, en estas circunstancias, ¿quién se atreverá denunciarle a él? El Juez de Paz cumple una función jurisdiccional, que el Estado se ve en la incapacidad de cumplir en estos lugares alejados y olvidados. En la gran mayoría de casos, la gente percibe que se ha hecho justicia, que han recibido lo justo, que se puede vivir en comunidad y desarrollarse como personas, como grupo. Además, las personas reconocen al juez de paz como una persona honorable, justa porque conviven con él y lo conocen muy cercanamente. Sin embargo esta pequeña estructura es frágil, por ahora, pese a ser una institución relativamente antigua en el Perú (aparece en la Constitución de Cádiz, de 1812, y en la primera constitución peruana, 1823) ha sido dejada de lado, podemos decir, menospreciada. Ahora volvemos nuestra mirada a nuestras espaldas y nos damos cuenta que es necesario revisar nuestros orígenes como Nación, para comprender nuestra realidad. Es frágil, porque las demás autoridades pueden quitarle legitimidad, por ejemplo, cuando la Policía, Gobernación, Ministerio Público no le otorga el espacio que le corresponde, minimizando su función, la población percibe que tampoco tiene que acatar sus decisiones. En un lugar donde la única presencia del Estado se ve representada débilmente por el Juez de Paz, como parte del Poder Judicial, es peligroso que no se le de el lugar que corresponde y peor aún, se le maltrate, ello es caldo de cultivo de conflictos sociales que hemos presenciado por los medios de comunicación como por ejemplo toma de alcaldías, ejecución de autoridades, juicios populares, etc. En general, el descontento de la población. Sobre ello, Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado español nos recuerda la fábula de Radbruck, en la cual Federico II de Prusia estaba muy interesado por el molino de un hombre, por lo que le exigió le entregase su

molino, el molinero en vez de ceder le dice que la expropiación de su molino por las buenas sería posible de no ser porque hay jueces en Berlín (Instituto de Defensa Legal, Diciembre 1999). Radbruck cuenta que lo que ocurrió fue que los jueces le dieron la razón, pero el rey ignoró el dictamen y se apropió del molino. Perfecto Andrés Ibáñez nos plantea que si Federico II en la actualidad se interesara por los molinos también conseguiría tenerlos. Si otras instituciones desconocen la función del Juez de Paz (porque ésta no se encuentra fortalecida), muchos molineros sentirán que se les ha quitado su molino. El rey puede fácilmente fundamentar su decisión de apropiarse según principios que él cree son válidos y superiores. Cuestiones Legales: El Ministerio Público debe tener en cuenta la calidad de cosa juzgada tanto a las sentencias como las Actas de Conciliación emitidas por el Juez de Paz. Los Juzgados de Paz son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en mérito al artículo 26 del TUO Ley Orgánica del Poder Judicial. Y en mérito al artículo 4 de la misma ley, sobre el carácter vinculante de las decisiones judiciales, y en este caso: “(…) No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso”. El Juez de Paz es competente para conocer procesos de alimentos, tal como esta señalado en el artículo 96° del Código de los Niños y los Adolescentes. Además se quiere despojar al proceso de alimentos de todo formalismo, con la finalidad de proteger al menor. Ahora bien, si queremos revisar nuestra legislación veremos que, en el artículo 470 del Código Procesal Civil nos dice sobre la Audiencia con Conciliación:

“(…) El acta debidamente firmada por los intervinientes y el Juez equivale a una

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sentencia con la autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta”. Es importantísimo señalar que en el Perú el procedimiento ante el Juez de Paz comienza con una denuncia en forma verbal en materia penal o una demanda en materia civil en forma verbal, el juez notifica a la otra parte para que asista al juzgado y el acto se realiza incluso en un solo acto, el proceso puede culminar en una conciliación, y en caso que no exista un acuerdo, emitirá sentencia a la brevedad posible. Pero seguramente nos preguntemos, ¿Y dónde están las formalidades que nos exige la norma adjetiva? Para responder ello, debemos tener a la vista el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual nos dice expresamente:

“(…) en la sustentación y resolución de procesos se sujetan a las normas establecidas en el reglamento correspondiente. La sentencia la pronuncia según su leal saber y entender, debidamente motivada, no siendo obligatoria fundamentarla jurídicamente. Los Jueces de Paz, preservando los valores que la Constitución consagra, respetan la cultura y las costumbres del lugar”. Es decir, tomando en consideración que el Juez de Paz no está obligado a hacer cumplir las formalidades de la demanda, que las partes no pueden cumplir debido a las grandes barreras de acceso a la justicia, y a sus usos y costumbres (hay que agregar que el espíritu de la ley es justamente quitar de toda formalidad a este tipo de procesos, tal es así que la demanda por alimentos ante los jueces formales no requiere de firma de abogado), este Acta de Conciliación se encuentra amparada por el artículo 470 del Código Procesal Civil, porque este Acta ha surgido como producto del proceso, como una forma especial de conclusión del proceso. Ahora, si por agradar a ciertos fiscales y magistrados, el juez optará, pese a haber un acuerdo conciliatorio, a elaborar un expediente físico debidamente cosido,

indicándole a la madre que tiene que elaborar un escrito, cuando probablemente no sepa escribir, se espere que conteste la demanda y posteriormente se realice la Audiencia de Conciliación para complacer al proceso. Quizás se evite de muchos problemas, que sus documentos sean rechazados, sin embargo, estamos atentando contra la naturaleza del Juez de Paz, que en principio la función del Juez de Paz es esencialmente Juez de Conciliación (nótese que la norma no dice Conciliador Extrajudicial, si no Juez de Conciliación, artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo cual constituiría una aberración de la naturaleza del Juez de Paz. Ello está muy corroborado con el Reglamento de los Jueces de Paz vigente (en parte) desde 1854, el artículo 10 nos menciona la función del Juez de Paz como Juez Conciliador, en su artículo 11°, aún no derogado, que: “los jueces de paz conocen en juicio verbal:…”, la competencia y atribuciones del Juez de Paz han sido determinadas por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, rigiendo éste Reglamento sólo en las partes no derogadas o variadas. Además el artículo 19 señala que los jueces de paz no admitirán escrito alguno en los juicios verbales, ni en los casos de conciliación y se limitarán a extender por actas el resumen de las circunstancias del juicio, como mera constancia de lo que hayan oído verbalmente a todas las personas que asistan al acto judicial. Aquí se manifiesta el carácter verbal que tenía el juicio, si tenemos en consideración que el Juez de Paz administra justicia en lugares donde las barreras de acceso a la justicia son mas pronunciadas, no tendría sentido exigir a los interesados que se asesoren por un abogado y presenten escritos que guarden una rigurosa formalidad. El título IV trata especialmente sobre la conciliación, sobre el procedimiento, y llama la atención el artículo 51, el cual dispone que las partes pueden exponer de palabra su demanda sin permitir que sea redactada; oirá en seguida al demandado, e impedirá que las partes se injurien o se interrumpan cuando están hablando de él. Es interesante que en el artículo 53 señala que si convienen los interesados, procederá a redactar el convenio en términos claros y en el libro correspondiente quedando concluida la

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demanda y transigido el pleito. Esto es una evidencia muy clara de la naturaleza verbal de la denuncia y/o demanda ante el Juez de Paz. Es decir, desde una visión histórica, esta institución ha buscado en un principio que la justicia sea accesible en lugares donde no existe presencia del Estado, donde es muy difícil acceder a útiles de escritorio como papel, lapiceros, máquinas de escribir, en fin, en lugares donde la pobreza es extrema. Sin embargo vemos ahora que muy poco se ha avanzado, que muchos pueblos rurales aún viven aislados del resto.

prevé para enfrentar determinado problema, poniéndose énfasis cuando menos en sus principios, por ejemplo, el interés superior del niño en los casos de alimentos o la imposibilidad de aceptar una justificación para la violencia familiar5. Es función, no únicamente del Juez de Paz, sino de todos los órganos del Estado (incluidos los jueces formales y fiscales), velar por el interés superior del niño, sin embargo en el presente caso no se ha tomado en consideración el daño que pueda tener el niño. Apreciando el caso de la introducción nos preguntamos que sucederá con ese menor, si en la realidad esta desprotegido, es posible que la madre haya abandonado el proceso, por los motivos que expusimos líneas arriba. Fuera de toda discusión sobre la legalidad de las decisiones del juez de paz, se ha infringido este principio, recogido en los tratados internacionales, en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; se ha desprotegido al menor y el mensaje para los padres que incumplen su obligación es que no les sucederá nada. Imaginemos al padre del menor, es posible que esté pensando: ―A buena hora que no le di un sol a esa mujer, mientras menos tenga, menos posibilidades tendrá de acudir a denunciarme a las autoridades‖.

Sobre la ejecución de la sentencia versa el artículo 91, la cual señala que: “la sentencia del juez de primera instancia, se ejecutará sin admisión. Queda también ejecutoriada la sentencia si no fuere apelada dentro de tercer día”. Ergo, el acta celebrada por el Juez de Paz equivale a una sentencia con la autoridad de cosa juzgada. Encontramos jurisprudencia que nos dice: ―(…) el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo.‖ 4. Cabe la pregunta si el fiscal, en el caso presentado, ha realizado una interpretación integral de las normas.

Por la naturaleza del juez de paz, éste cumple una función conciliadora antes que sancionadora, sin embargo ello no debe dar pie a que consideremos el acta celebrada ante el juez de paz, inferior a las actas celebradas ante un Juez formal.

Como hemos visto, la función del Ministerio Público no es la de observar la función del juez de paz, sino, calificar si existía delito o no. En este caso, que exista el incumplimiento de la obligación de dar alimentos, lo cual esta refrendado por los requerimientos que hizo el Juez de Paz, y que exista una sentencia judicial o su equivalente: el Acta de Conciliación celebrada ante el juez de paz. Quizás el Fiscal ha olvidado que cuando no se cumplan los requerimientos, el juez de paz remitirá los actuados al fiscal provincial penal de turno. Constituye el trámite de interposición de una denuncia penal (art. 566A del Código Procesal Civil).

El Poder Judicial considera importante que el juez de paz tenga nociones mínimas respecto de aquello que el orden jurídico nacional

Según el Art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de

CSJ. Lambayeque. Sent., jul. 01/99, Exp. N° 5425-98. S.S. Almenara Bryson. El subrayado y negrita es nuestro.

La Justicia de Paz en los Andes. Estudio Regional. Instituto de Defensa Legal. Pág. 83. Año 2005.

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intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En concordancia con la jurisprudencia: ―El proceso no es un fin en si mismo ni los trámites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados tanto en su realización como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma ha de ser guardado, en cuanto sirva de protección y amparo frente al ejercicio precipitado o desmedido del ius ligatoris (…) atendiendo a que la finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia y el juez puede adecuar sus exigencias de las formalidades al logro de los fines del proceso6. El artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes indica que el juez de paz puede conocer procesos de alimentos, siempre y cuando el entroncamiento familiar está debidamente acreditado. Si existen cerca de un millón y medio de ciudadanos que no cuentan con el documento de identidad, porque no tienen los medios al alcance para obtenerlo, ¿no resultaría contradictorio pensar que este grupo de personas tenga los medios idóneos para realizar el reconocimiento de sus hijos? Esto es darles una carga más pesada de la que aún, incluso ahora, no pueden cargar, tomando en cuenta que ni siquiera tienen los medios para seguir un proceso judicial de alimentos. Por, último, los abogados tenemos una responsabilidad directa, permitiendo el rechazo de sentencias y Actas de Conciliación llevadas a cabo dentro de la función jurisdiccional del Juez de Paz. No haciendo un análisis exhaustivo sobre la Jurisdicción de Paz. Por el contrario, atentando contra los Principios del Derecho, se ha visto que vuelven a iniciar el mismo proceso de alimentos, ante Juzgados de Paz Letrados, existiendo una dualidad de procesos que versan sobre el mismo hecho. Vulnerando, en este caso, el derecho de los más débiles.

El magistrado, así como los abogados, tienen que hacer un estudio, utilizando diversos métodos y criterios de interpretación jurídica para lograr un análisis de la realidad social en la que viven cada uno de los pueblos. Comprendiendo además que el Estado Peruano es pluricultural y multi-étnico, comprende diversas culturas, cosmogonías, cosmologías, usos y costumbres.

Debe cumplirse con lo señalado por el Art. 59 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido que las resoluciones emitidas por los juzgados de paz serán examinados tomando en cuenta también las particularidades culturales y sociales, así como el criterio de justicia del Juez de Paz, el A-quo debe tomar en consideración ello y no hacer una interpretación restrictiva.

Es necesario reforzar a la Justicia de Paz como institución, como órgano jurisdiccional del Poder Judicial, no como solución a los problemas del Poder Judicial, tampoco como una especie de Justicia de segundo orden, inferior. Recordando que el juez de paz debe ser un depositario de la cultura y los valores de la comunidad, así como de los derechos humanos.

El Ministerio Público debe dar el trámite respectivo en caso de alimentos, cuando se incumpla el acta de conciliación celebrada ante el juez de paz, iniciando la denuncia respectiva por omisión a la asistencia familiar, en concordancia con la legislación vigente, las costumbres y usos de las comunidades y la doctrina imperante, inspirada en el principio del interés superior del niño.

CONCLUSIONES.

Exp. 442-96-Lima 5ta Sala Civil. Véase Hinostroza Mínguez, Alberto. Jurisprudencia civil, t. II, p. 22 Revista Jurídica Electrónica de la Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010] – 202 –

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ACCIONES REALIZADAS POR PRESIDENCIA I. PROMOCIÓN DE JUECES DE PAZ LETRADOS Una de mis primeras acciones fue la promoción de relatores y secretarios que cumplen con los requisitos establecidos como jueces de Paz Letrados en el Distrito Judicial de Junín, brindándoles la oportunidad de ascenso y experiencias como profesionales en Derecho y en la Administración de Justicia.

Relatores y secretarios promovidos a Jueces de Paz Letrados.

PLAN DE MODERNIZACIÓN Se hizo entrega a los Jueces Superiores Titulares de un equipo portátil, con lo que se ayudará a la labor jurisdiccional de los magistrados. Esta entrega responde al Plan de Modernización y Sistematización del Poder Judicial, con el fin de incrementar la productividad, modernización de los procedimientos, mejora oportuna en la atención de expedientes; etc.

Jueces superiores reciben un equipo portátil de manos del Presidente de la Corte de Junín

I. IMPLEMENTACIÓN DE LOS MÓDULOS DE ATENCIÓN AL LITIGANTE

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El 12 de enero 2009, se inauguro el Módulo de Atención al Litigante, que permite a los abogados y a los usuarios litigantes conocer el estado de sus procesos que se encuentran esta la Sede Principal así como en los Módulos Básicos de Justicia de Jauja, Concepción, Tarma y Pampas gracias a la interconexión servicio que se brinda de manera gratuita y en tiempo real y que cuenta con la aceptación y reconocimiento a la gestión actual. De esta manera se ahorra tiempo, economía, etc.

ATENCIÒN A LOS USUARIOS LITIGANTES

2750

Diciembre

2600

Noviembre

3400

Octubre 2838

Septiembre

3951

MESES

Agosto

3713

Julio 3262

Junio 2785

Mayo

2923

Abril

3276

Marzo 1845

Febrero

2187

Enero 0

1000

2000

3000

4000

Gran acogida de los usuarios litigantes

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III. SERVICIO AL PÚBLICO “CORTE DE JUNIN EN LINEA” Desde de setiembre del 2009, se encuentra habilitada la línea telefónica 254635, para que la población, abogados, litigantes, estudiantes de Derecho y público en general puedan realizar sus consultas sobre los expedientes en giro, eventos académicos, pago de tasas, requisitos para la obtención de certificado de antecedentes penales, requisitorias, notificaciones y otros, que se tramitan en esta Corte Superior de Justicia de Junín; así como de los Módulos Básicos de Justicia de Jauja, Concepción, Tarma y Pampas. ―Trabajamos para brindar una justicia más cerca de la población, este sistema permitirá a los litigantes, abogados y público, realizar sus consultas vía telefónica, logrando con ello tener conocimiento de los procesos y otros aspectos de su interés‖ indicó el Presidente de la Corte Junín, Dr. Pablo Ilave García, luego de inaugurar la línea telefónica habilitada al servicio de la colectividad. Este servicio se suma al Módulo de Atención al Litigante, que se encuentra ubicado al ingreso de la sede judicial y que diariamente atiende un promedio de 200 consultas de diferentes aspectos.

El presidente de la Corte Junín, apertura la cabina con la línea telefónica 234635, al servicio de la población.

IV. PROGRAMAS INSTITUCIONALES Microprograma televisivo “LA VENTANA JUDICIAL” Para lograr el acercamiento con la población, estudiantes de derecho los señores magistrados, personal jurisdiccional y administrativo de la CSJJU, vienen participando activamente en el espacio televisivo institucional de la Corte Superior de Justicia de Junín, denominado ―La Ventana Judicial: Una justicia más cerca de tí‖. Las entrevistas son desarrolladas los días miércoles y viernes entre las 7:30 y 8:00 de la mañana, como parte del espacio informativo ―Noticias 21‖. De esta Dr. Lorenzo Pablo Ilave García, en el primer manera la Corte Superior de Justicia de programa “La Ventana Judicial”- Una Junín, presidida por el Dr. Pablo Ilave Justicia Mas Cerca de Ti. García, cumple el rol protagónico de difundir temas de interés general sobre el quehacer jurídico.

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Espacio Radial : “LA HORA JUDICIAL”

Asimismo, los días sábados a través de Radio Universitaria, se difunde el programa ―La Hora Judicial‖ una justicia más cerca de tí, que desde el mes de marzo a diciembre llegó a las 30 ediciones, difundiendo temas de interés jurídico.

Dr. Lorenzo Pablo Ilave García, Presidente de la CSJJU, en el espacio radial La Hora Judicial.

5. DIÁLOGO CON LOS MEDIOS DE PRENSA Comprometido en propugnar una política de transparencia y acceso a la información, desde inicios de su gestión el Presidente de la Corte abrió el diálogo con los hombres de prensa, señalando el cambio de una nueva imagen es la accesibilidad que se le brinda a los medios de comunicación, la información precisa, adecuada y en términos sencillos con el fin de que el mensaje sea captado por la población en general y no solo de algunos entendidos.

Presidente de la Corte Junín, Dr. Pablo Ilave García, entrevistado por un periodista de Radio Rock and Pop de La Merced.

Máxima autoridad judicial de Junín, en rueda de Prensa, con periodistas de Huancayo.

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VII. REUNIÓN CON ALCALDES DEL DISTRITO JUDICIAL DE JUNÍN DISTRITO DE SAN MARTÍN DE PANGOA

El Presidente de la CSJJU se reunió con el alcalde de San Martín de Pangoa, Oscar Villasana Rojas y luego de diversas coordinaciones para modernizar y acercar el servicio de justicia a favor de los pobladores de esta parte de la selva peruana, la autoridad edil donó 800 M2 de terreno finalizando este encuentro colocándose la primera piedra.

“Reconociendo el terreno donado” Presidente y Administrador de la CSJJU, junto al alcalde de Pangoa.

Presidente de la CSJJU al lado de la Reina de las Nativas en presencia de autoridades de San Martín de Pangoa en la colocación de la primera piedra en el terreno de la sede jurisdiccional.

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PROVINCIA DE JAUJA También se reunió con el burgomaestre de la provincia de Jauja Sr. Alejandro Barrera Arias, quién donó 262.50 metros cuadrados, para la ampliación del Módulo Básico de Justicia de Jauja (archivo de expedientes), procediéndose a la colocación de la primera piedra en el aniversario de dicha provincia.

El Dr. Pablo Ilave García, Presidente de la CSJJU, colocando la primera piedra, para la ampliación del MBJ Jauja.

DISTRITO DE PICHANAKI Cumpliendo mi compromiso de trabajar con las municipalidades en la lucha contra la delincuencia me reuní con la autoridad edil del Distrito de Pichanaki, Sr. Zósimo Cárdenas Muje, quien aplaudió la iniciativa y tras reunión donó 200 metros cuadrados de terreno, para la construcción del local del Juzgado de Paz Letrado. Tras la colocación de la Primera Piedra, se procedió al tradicional ―Derrame del Masato‖, una forma costumbrista de rendir culto a la tierra, para que todo lo que se construya en esa área sea productivo.

Dr. Pablo Ilave García, Presidente de la Corte de Junín en la puesta de la Primera Piedra y derrame del masato en el terreno donado por el alcalde de Pichanaki, Sr. Zósimo Cárdenas Muje.

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PROVINCIA DE LA MERCED Prosiguiendo con las visitas programadas con las diferentes autoridades ediles del Distrito Judicial de Junín, el Presidente de la Corte Junín se reunió con la Srta. Alcaldesa de La Merced, Liv Haudg, teniendo como resultado la donación de 2377.56 metros cuadrados ubicado en Pampa del Carmen para la construcción de las dependencias de la selva central.

Dr. Pablo Ilave García, Presidente de la CSJJU y la alcaldesa de Chanchamayo Srta. Liv Haug observando los planos del terreno donado.

PROVINCIA DE TAYACAJA PAMPAS El Presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín, Dr. Pablo Ilave García, luego de varias reuniones con el burgomaestre de la provincia de Tayacaja-Pampas, Sr. Américo Monge Abad, firmaron el convenio para la elaboración del perfil para la ampliación de la infraestructura del Módulo Básico de Justicia de Tayacaja Pampas. En la reunión estuvieron presentes, representante del Gobierno Regional, Ministerio Público, jueces, magistrados y personalidades de la ciudad, quienes resaltaron los esfuerzos por mejorar el acceso a la justicia en Pampas.

Presidente de la CSJJU y alcalde la provincia de Pampas, Sr. Américo Monge Abad, firmando el convenio para la elaboración del perfil de ampliación del MBJ Tayacaja.

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VIII. VISITA A LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Con el propósito de conocer más de cerca la situación de los internos de los diferentes establecimientos penitenciarios de la región, el Presidente de la Corte Junín Dr. Lorenzo Pablo Ilave García, visitó y dialogó con los internos de los penales de Tarma, Satipo, La Merced, Huancayo para verificar las instalaciones, condiciones de vida, estado de procesos y otros, a fin de canalizar un mejor trato y atención a sus necesidades.

Diálogo con los internos del Penal de Tarma

Diálogo con los internos del Penal de Satipo.

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IX. DIÁLOGO CON JEFES DE NATIVOS Valle del Río Pichis Luego de emprender un viaje de 12 horas desde Huancayo hasta el distrito de Puerto Bermúdez, en la provincia de Oxapampa, perteneciente al distrito Judicial de Junín, el presidente de la Corte Superior de Justicia, Dr. Pablo Ilave García, llegó al valle del Río Pichis para un intercambio cultural con jefes de las 125 comunidades yaneshas y asháninkas, asistentes al II Encuentro de Pueblos Milenarios.

El presidente de la Corte Junín, dio a conocer sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, a más de 70 jefes de comunidades nativas en el II Encuentro de Pueblos Milenarios desarrollado en Puerto Bermúdez. FORUM-TALLER SOBRE “DERECHOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS” - SAN MARTIN DE PANGOA Con la participación de 26 Comunidades Nativas del Distrito de Pangoa, se desarrollo el Forum – Taller ―DERECHO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS‖, el mismo que tuvo lugar en el Auditorium de la Plaza Cívica de San Martín de Pangoa, para este evento académico el equipo Técnico Local de Comunidades y Municipios Saludables ETL Pangoa INVITÓ al Dr. Lorenzo Pablo Ilave García, Presidente de la Corte de Junín, a disertar tan importante tema, quien cuenta con gran experiencia en el tema y además conoce la realidad de esas comunidades nativas al momento de reprimir un acto que atenta contra sus costumbres. Durante el desarrollo de la ponencia, los nativos mostraron inquietud por conocer más de sus derechos los mismos que fueron anotando en sus cuadernos que llevaron para dicho evento.

(izq a der) Sr. Ángel Chimanca Mahuanca Presidente del Consejo de la Comunidad Nativa NOMATSIGUENGA y Sra. Ruth Metzoquiari Presidenta de la Revista Jurídica Electrónicadel de laRio Corte Superior de Justicia de Junín “Justicia”. N° 4 [agosto de 2010] Central de Asháninkas Ene. – 213 –

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X. VISITA E IMPLEMENTACIÓN DEL CENTRO JUVENIL A inicios del Año Judicial 2009, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín, Dr. Lorenzo Ilave García, visitó el Centro Juvenil de Diagnostico y Rehabilitación El Tambo, para conocer la realidad de este Centro que alberga a adolescentes infractores de la Región Centro (Huancayo, Ayacucho, Huancavelica), realizando un recorrido por las áreas de carpintería y ebanistería, sastrería, biohuerto, donde los menores desarrollan su trabajo facilitando así su completa reinserción a la sociedad.

La entrega de los instrumentos se realizó al director del Centro Juvenil de Diagnostico y Rehabilitación El Tambo, Sr. Guillermo Antonio Cavero López, quien expreso su agradecimiento al Dr. Pablo ILave García y a sus representantes, por el compromiso y el gran sentido de responsabilidad para con adolescentes y jóvenes en su proceso de reeducación y rehabilitación. Ahora el nuevo taller implementado cuenta con los siguientes instrumentos:  Tambores largos napoleónicos (03).  Cornetas (06).  Liras (02).  Platillos (02).  Bombo (01).  Tarolas (02).  Trompetas (04).  Trombón de vara (01).  Baquetas, Tarolas y Tambor (14).  Bajo de viento (01).  Tubas (01).  Tumbas (01).  Timbales (01).

Jóvenes del Centro Juvenil El Tambo – Huancayo, interpretando algunas melodías con los nuevos instrumentos musicales otorgados para su taller de música.

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XI. DIÁLOGO CON ABOGADOS Durante el Año Judicial 2009, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín, Dr. Pablo Ilave García, sostuvo reuniones con los señores abogados del Distrito Judicial de Junín. JAUJA El presidente de la Corte Superior de Justicia, Dr. Pablo Ilave García, sostuvo una reunión con los abogados de la provincia de Jauja, contando con la presencia del la primera autoridad edil, Sr. Alejandro Barrera Arias. ―No somos enemigos de nadie, nuestra finalidad es mejorar la administración de justicia, frente a los problemas existentes, la solución tenemos que presentarlas en conjunto, autoridades, abogados y personal jurisdiccional, solo así obtendremos resultados positivos‖ explicó el Dr. Valentín Rivas Rivera, Presidente de la Asociación de Abogados de Jauja.

Integrantes de la Asociación de Abogados de Jauja, y el alcalde Sr. Alejandro Barrera Arias, quienes se reunieron con el Presidente de la Corte de Justicia de Junín, Dr. Pablo Ilave García.

TARMA El Dr. Lorenzo Pablo Ilave García, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín, tras una convocatoria, se reunió con la Asociación de abogados de la Provincia de Tarma, el día 03 de junio, abordando el tema del desarrollo de la Administración de Justicia en la Perla de los Andes, llegándose a los siguientes acuerdos: Se evaluará el pedido de contar con un vocal en materia penal, en la Sala Descentralizada. Recomendar a los secretarios cumplan estrictamente las funciones que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entablar una conversación con los señores jueces, viabilizando el señalamiento de fechas para las diligencias dentro de plazos razonables. Verificar la carga real y efectiva que soporta este juzgado, estableciendo la necesidad de la creación de un nuevo juzgado. Se recomendará rapidez a los auxiliares jurisdiccionales en para que agilicen la tramitación. Implementación de ventanillas de atención al usuario.

Presidente de la Corte de Junín, entablando dialogo abierto con los abogados de la Provincia Satipo.

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