Fuentes del derecho

UNIVERSIDAD SAN PEDRO Faculta de Derecho y Ciencias Politicas

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ESCUELA: Derecho DOCENTE: CURSO: Introducción al Derecho TEMA: Fuentes del Derecho CICLO: I INTEGRANTES: Díaz Ucañan, Cynthia.

INTRODUCCION

Este presente trabajo está diseñado de forma práctica y sencilla para comenzar a conocer más sobre las Fuentes del Derecho, ya que es parte muy importante para el Derecho y a un más a nosotros como estudiantes del 1° ciclo de Derecho.

Al mismo tiempo esta monografía permite conoces más sobre la , clasificación de las fuentes formales, y también se hablara sobre importancia la Familia Anglosajona , Musulmana , Romano Germánico, este sistema tienen grandes aportes al Derecho.

La motivación del presente tema es dar a conocer sobre las Fuentes del Derecho, que forma un papel importante en el Derecho.

INDICE CARATULA…………………………………………………………………………………………………………………

INTRODUCCION……………………………………………………………………………………………………………..

AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………………………………………

INDICE…………………………………………………………………………………………………………………………

CAPITULO I.-………………………………………………………………………………………………………………..

FUENTES DEL DERECHO………………………………………………………………………………………………

1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………………………….

2.- Clasificación de las Fuentes…………………………………………………………………………………..

2.1.- Fuentes de producción………………………………………………………………………………………

2.2.- Fuentes vinculantes y no vinculantes……………………………………………………………………

2.3.- Fuentes constitucionales y fuentes legales………………………………………………………………

2.4.- Fuentes dictadas y fuentes indirectas………………………………………………………………………

2.5.- Fuentes principales y fuentes supletorias………………………………………………………………..

2.6.- Fuentes escritas y fuentes no escritas………………………………………………………..

2.7.- Fuentes internacionales y nacionales……………………………………………………………………….

2.8.- Fuentes generales y especificas………………………………………………………………………………….

2.9.- Fuentes legislativas, particulares e individualizadas…………………………………………………

2.10.- Fuentes de conocimiento…………………………………………………………………………….

2.11.- Fuentes reconocidos y fuentes delegadas…………………………………………………………….

2.12.- Fuentes estatales y no estatales………………………………………………………………………….. a.- Fuentes estatales…………………………………………………………………………………………. b.- Fuentes no estatales…………………………………………………………………………………….

2.13.- Fuentes materiales…………………………………………………………………………………………

2.14.- Fuentes formales………………………………………………………………………………………

SISTEMA ANGLOSAGONICA…………………………………………………………………………………………..

1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………………………..

2.- Common law……………………………………………………………………………………………………………….

EL SISTEMA DEL TEISMO JURIDICO (ORDENAMIENTO MUSULMAN……………………………………..

1.-Las Fuentes del Derecho Islámico son tradicionalmente enumeradas como cuatro: el Corán, la Sunna, el consenso o iýma y el qiyas o analogía…………………………………………………………

2.-División de la Ley Islámica……………………………………………………………………………………..

EL SISTEMA ROMANO-GERMANICO (ORDENAMIENTO NACIONAL) …………………………………

CAPITULO I: Fuentes del Derecho.

1.- CONCEPTO. La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan manantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafórico, fuente es el principio, fundamental u origen de algo.

En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época. Así podemos decir que en los sistemas jurídicos codificados el Derecho brota, en primer término, de la ley, mientras que en los sistemas jurídicos que se adhieren al Common Law el derecho surge del precedente judicial.

También se le da los siguientes significados: a) Fuente como causa de justificación del ordenamiento jurídico. En este sentido la fuente es la causa última del Derecho. Por ejemplo, cuando decimos que el ordenamiento jurídico tiene sus fuente en el Derecho Natural; b) Fuente de conocimiento del material normativa ( un compendio de legislación); c) Fuentes formales, para indicar tanto al autor de la norma (Congreso) como a los modos por los cuales es expresada (ejemplo, ley, decreto), d) Fuentes materiales, para referirse a los hechos sociales que originan y forman el contenido de la norma. Acerca de esta última acepción, son ilustrativas las palabras de DU Pasquier. Quien escribe: el ‘’termino fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un rio es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho’’.

El concepto de fuente del Derecho que expresa Correntino se vincula al origen del fenómeno jurídico y puede designarse como aquello que ideal, política o socialmente está en el fundamento del Derecho o de un concreto ordenamiento. En un sentido más estricto y más técnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en un singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva. En una acepción más precisa, entendiéndose el fenómeno jurídico como un conjunto de normas que constituyen en el ‘’Derecho objetivo’’, pueden definirse como fuentes de producción de el a los hecho o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la aptitud para producir normas jurídicas.

No siempre el Derecho es producto de actos voluntarios en sentido estricto (ley, contrato, sentencia), sino que también deriva de fuentes consuetudinarias. En otras palabras, el Derecho no surge tan solo del sujeto u órgano investido de poder normativo, esto es, del poder de llevar a cabo actos productivos de Derecho, sino que también surge espontáneamente en el seno de la comunidad por conducto de una serie de actos repetidos.

En conclusión, las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.

2.- CLASIFICACION DE LAS FUENTES Son numerosas las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes de Derecho. Desde ahora hacemos presente que la doctrina no es uniforme en cuanto a la clasificación de las fuentes del Derecho ni en cuanto a su denominación. Así, por ejemplo, a las fuentes materiales se las denomina también fuentes de producción y a las formales, fuentes de conocimiento. Veamos las clasificaciones más importantes.

2.1.-Fuentes de producción Las fuentes de producción responden a la pregunta ¿Quién produce el Derecho? La respuesta es: los poderes públicos y el pueblo. Cuando hablamos de fuentes de producción del Derecho nos referimos al autor o autores de las normas jurídicas, o dicho de otro modo, a la persona o personas o grupos sociales que tienen la potestad de crearlas (potestad normandi) La producción de normas válidas y eficaces presupone la existencia de una estructura de poder, que ante la presencia de determinadas situaciones y valoraciones, opta por una solución normativa. Así, por ejemplo, el parlamento produce leyes, el ejecutivo produce decretos; la jurisprudencia es creada por el poder judicial. El pueblo establece usos y costumbre; los actos jurídicos (contratos, testamentos, estatutos de personas jurídicas privadas, etc.) son creados por el poder de la autonomía de la voluntad privada, dentro del ámbito de libertad conferido por el ordenamiento.

En la producción del Derecho por órganos estatales se distinguen cuatro elementos: ‘’1°) autoridad normativa, es decir, el órgano o sujeto investido del poder (competencia) de crear Derecho (por ejemplo, las Cortes); 2°) un acto normativo de carácter lingüístico y de contenido prescriptivo, esto es, el acto de emitir ciertos enunciados dotados de fuerza normativa (por ejemplo, aprobar una ley, dictar una sentencia o emitir una orden ministerial) 3°) un documento normativo, o sea, el resultado o producto de un acto normativo (v.gr., el documento legislativo en que se inscriben las disposiciones o artículo de una ley, o el documento administrativo en que se inserta una orden ministerial, etc.); 4°) el contenido de significado o contenido semántico del documento, que es el resultado de su interpretación.

La producción del Derecho puede ser derivada u originaria. Se habla de producción derivada para referirse al Derecho creado de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente.

La producción originaria del Derecho no se apoya en ninguna norma jurídica previa. Por ejemplo, la creación de un nuevo Estado o su emancipación (Israel se convierte en Estado a raíz de una resolución de las Naciones Unidas, en 1948; Estado Unidos se constituye en Estado independiente en 1776 y seda su primera Constitución en 1787); un acto de conquista; un acto revolucionario (la Revolución francesa que dicta su primera Constitución 1791) o un golpe de Estado. Estado forma de producción de Derecho adquiere validez y eficacia cuando obtiene la aceptación y el respaldo de la opinión pública.

En definitiva, se puede decir que la fuente de producción del Derecho es el pueblo. Este tiene el poder para crear directamente normas jurídicas sin necesidad de observar determinados requisitos, o indirectamente, por medio de sus representantes (el poder legislativo, etc.) y mediante un procedimiento estricto.

2.2.- Fuentes vinculantes y no vinculantes Hay fuentes con fuerza vinculante, como la Constitución, la legislación, las costumbres elevadas a la categoría de Derecho positivo, la jurisprudencia obligatoria, los principios generales del Derecho incorporados al ordenamiento jurídico como fuente subsidiaria a falta de ley o costumbre; y fuentes con fuerza no vinculante, como la legislación no vigente, la doctrina, la legislación ex-trajera.

2.3.-Fuentes constitucionales y fuentes legales Fuentes constitucionales (la Constitución Política, los tratados internacionales sobre materias constitucionales y sobre derechos humanos); fuentes legislativos formales (leyes, decretos legislativos, decretos-leyes, decretos supremos aprobados por el parlamento); y fuentes legales no formales o materiales (los decretos supremos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.), o sea, toda norma que no emana ni tampoco es aprobada por el órgano legislativo.

2.4.-Fuentes dictadas y fuentes indirectas Las fuentes dictadas o directas comprenden la Constitución Política, las leyes, los decretos, reglamento, las ordenanzas, etc.; y fuentes indirectas comprenden la moral, la equidad, la doctrina, etc.

2.5.- Fuentes principales y fuentes supletorias Son fuentes principales, la Constitución y la ley en su acepción amplia (material); y fuentes supletorias, la costumbre y los principios generales del Derecho.

2.6.-Fuentes escritas y Fuentes no escritas Fuentes escritas, las leyes, los decretos, los reglamentos, etc.; y fuentes no escritas, la costumbre y los principios generales del Derecho, etc.

2.7.- Fuentes internacionales y nacionales Según el ámbito territorial de su eficacia, las fuentes pueden ser internacionales, nacionales, regionales y locales.

2.8.- Fuentes generales y especificas Las fuentes pueden ser generales (por ejemplo, la ley que regula la capacidad de las personas) y especificas (como la que otorga una pensión de gracia a una persona determinada) 2.9.- Fuentes legislativas, particulares e individualizadas Fuentes legislativas (las leyes), particulares (el contrato) e individualizadas (la sentencia) 2.10.- Fuentes de conocimiento Fuentes de conocimiento son los hechos o documentos por los cuales se tiene noticia de las fuentes de producción (por ejemplo, el Diario Oficial donde se publica las leyes).

2.11.-Fuentes reconocidas y fuentes delegadas Por las fuentes reconocidas se reconoce eficacia, en el interior de un ordenamiento jurídico, a normas producidas en el seno de un ordenamiento jurídico distinto o a normas producidas por instituciones no estatales. Por estas fuentes el ordenamiento estatal recibe un conjunto de normas sin haber contribuido a su elaboración. Por las fuentes delegadas se transfiere a determinados órganos la potestad de dictar normas jurídicas.

2.12.- Fuentes estatales y no estatales Las fuentes de producción son estatales y no estatales. a) Fuentes estatales. Son fuentes estatales la Asamblea Constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial, Contraloría General, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de Coordinación Regional y todos los otros órganos menores del Estado.

1.- La Asamblea Constituyente. No está prevista en la Constitución Política. Tiene como única función expedir la Constitución, Todas las asambleas constituyentes peruanas han sido convocadas por gobiernos de facto y sus miembros elegidos por el voto ciudadano. La Constitución es el ordenamiento normativo de mayor jerarquía de un país. Contiene la declaración de los derechos fundamentales (civiles, sociales, económicos y políticos) de la persona y las normas relativas a la organización y funcionamiento del Estado. La Constitución Política dispone que la reforma constitucional solo puede ser hecha por el Congreso que la aprobara con mayoría absoluta del numero legal de sus miembros, y la ratificara mediante referéndum, el cual puede omitirse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en donde legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del numero legal de congresistas (art. 206).

2.- El poder legislativo (el Congreso). Según la Constitución Política, se compone de Cámara Única (art.90). La atribución primordial del Congreso es dar leyes. Tienen iniciativa (presentación de proyectos de ley) en la formación de las leyes, los congresistas, el presidente

de la Republica, los otros poderes del Estados en las materias que le son propias, las instituciones públicas autónomas, los municipios, los colegios profesionales y los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley (art. 107). La ley aprobada, según lo previsto por la Constitución, se envía al presidente de la república para que la promulgue usando la formula prevista en la Constitución. El procedimiento de producción legislativa se caracteriza por la discusión y la publicidad. Las leyes aprobadas por el Congreso y promulgadas por el Presidente de la republica son aprobadas por el Congreso y promulgas por el presidente de la republica son publicadas en Diario Oficial ‘’El Peruano’’. El poder legislativos expide leyes generales y abstractas, también puede dar leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosa, pero no por razón de la diferencia de personas (art. 103). Las leyes pueden referirse a los individuos o a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado. A estas últimas se las denomina leyes orgánicas y se tramitan como cualquier ley, más para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso (art. 106).

El poder legislativa puede delegar en el poder ejecutivo la función de legislar mediante decretos legislativos sobre las materias y por el plazo que especifica la ley autoritativa del Congreso (art. 104).

3.- El poder ejecutivo. Llamado también administrador, está compuesto por un sistema de órganos jerarquizados (órganos centrales, regionales y locales) a cuya cabeza se encuentra el presidente de la república, que es el jefe del Estado y personifica a la nación. La función ejecutiva o administrativa comprende toda la actividad que debe realizarse el Estado (defensa nacional, instrucción pública, administración financiera, salud pública, etc.) Para la consecución de sus fines, subordinadamente a la ley. La función legislativa puede ser intermitente; en cambio, la función ejecutiva o administrativa se caracteriza por su continuidad, lo cual explica que en casos extraordinarios el ejecutivo puede sustituir al legislativo; además, los órganos legislativos no pueden regular casos particulares con amplitud discrecional, ni dictar normas que, aun siendo generales, apenas tienen relevancia política general o que son tan rápidamente aventajadas, que el procedimiento legislativa duraría más que la eficacia de las normas que produce, el procedimiento legislativo, en sentido estricto, esta enderezado a producir normas, en lo posible, duraderas, planeadas con tiempo y amplitud de miras y suficientemente sopesadas, sobre materias jurídicas importantes; el aparato legislativo es demasiado pesado para disponer lo adecuado en cada caso con la rapidez necesaria para proveer al poder ejecutivo las leyes que necesita para gobernar. Por eso la Constitución Política concede al poder administrador la facultad de dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultad por el Congreso, y con cargo de dar cuenta a este (art. 104); de ‘’ejercer la potestad de reglamentar de leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas’’; y ‘’dentro de tales limites, de dictar decretos y resoluciones’’; así como de ‘’dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando asi lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso’’ (art. 118, inc. 8° y 19). Los decretos supremos son firmados por el presidente de la república y refrendados por los ministros de los sectores correspondientes; las resoluciones supremas son rubricadas por el presidente de la republica

y firmadas por los ministros de los respectivos sectores; siguen las resoluciones ministeriales, viceministeriales, de directores, subdirectores y jefes de división.

4.- El poder judicial. Tiene la función de administrar justicia, que es ejercida por el poder judicial ‘’a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes’’ (art.

138°). Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia: la sala plena, sala penal, sala civil; Corte Superior de Justicia: sala plena, sala civil, sala penal, juzgados de primera instancia, jueces de paz letrados, y jueces de paz (no letrados) (art. 143). Las sentencias consentidas o ejecutorias, esto es, que han pasado en autoridad de cosa juzgada que expidan estos órganos jurisdiccionales, no pueden ser revisadas por ningún otro órgano del Estado, salvo las de las Corte Suprema denegatorias de la acción de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento, que pueden ser contradichas ante el Tribunal Constitucional (art. 202 inc. 2°). Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada constituyen normas jurídicas individuales obligatorias.

5.- Otros órganos estatales. La Constitución Política contempla la existencia de ciertos organismos con poder autónomo como el Consejo Nacional de la Magistratura, el ministerio público, los gobiernos locales y regionales, el Jurado Nacional de Elecciones, las universidades nacionales, el Tribunal Constitucional, entro otros, que pueden dictar preceptos jurídicos obligatorios dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

En la producción del Derecho, las normas de rango inferior deben ser creadas con estrictas sujeción a las normas de grado superior. Así, el Congreso da leyes generales en aplicación de la constitución, los jueces en sus sentencias (normas individualizadas) aplican la ley. Aplicar la ley es también crear Derecho.

La constitución Política predetermina el orden jerárquico de la normatividad al establecer que ‘’La Constitución prevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente’’ (art. 51). Los principios de la constitucionalidad y de la legalidad están reafirmados en el artículo 138, que dice: ‘’ En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior’’. b) Fuentes no estatales. Tienen un origen extraestatal; las normas consuetudinarias, que son producidas por los grupos sociales, el llamado Derecho convencional o negocial constituido por los preceptos o normas de conducta adoptados de común acuerdo por los miembros de una colectividad cualquiera (sindicatos, cooperativos, junto de acreedores, cartells, consorcios, asociaciones profesionales, culturales o deportivas, etc.); los actos jurídicos que son generados por la autonomía privada en virtud de la delegación hecha por la ley a favor de los particulares para que ellos mismos determinen el contenido de las normas jurídicas que han de regir ciertos aspectos de su conducta. Estas normas, producidas por sujetos de derecho no estatales, tienen la calidad de jurídica, en cuanto son reconocidas por el Estado que les otorga el respaldo de la coerción para obligar a quienes se nieguen a cumplirlas.

2.13.- Fuentes materiales Llamadas también reales, son los factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, que influyen en la creación del Derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes proporcionan la materia prima, la sustancia, con la cual se fabrica el derecho, imprimiéndole su sentido y finalidad.

Son esos elementos genéticos que, como dice PU PASQUIER, ‘’comprenden el conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del Derecho (movimiento ideológicos, necesidades prácticas, etc.) ’’. Estos elementos constituyen la esencia misma de toda norma jurídica y contribuyen a su mejor conocimiento y aplicación. El legislador tiene que comenzar para conocer la materia, o sea, la realidad social , que se quiere regular mediante una ley que signifique, ya una mera respuesta a la evolución social, o ya una transformación de la realidad para lograr una vida mejor.

Las relaciones sociales (familiares, económicas, culturales, de trabajo, etc.) son la fuente primera del Derecho. Este surge de esas relaciones sociales a las cuales configura en normas jurídicas, esto es, las canaliza y fija los límites dentro de los cuales son permisibles. Pero el Derecho no solamente configura y fija los límites de las relaciones existentes tal como se vienen dando, sino que también puede configurarlas de una manera distinta, modificándolas o transformándolas o promoviendo la realización de nuevas relaciones mediante premios o castigos, pues unas veces el Derecho se limita a configurar jurídicamente la realidad social tal cual es, y otra veces es instrumento eficaz para configurar una realidad social distinta.

Para la teoría marxista, el Derecho es una simple superestructura cuya aparición, contenido, naturaleza, forma y evolución, están determinados por la realidad social o estructura o infraestructura. Bajo esta premisa, las relaciones de propiedad de los medios de producción (relaciones de propiedad y de trabajo) condicionan la vida social, política e intelectual. Las relaciones de propiedad privada originan la presencia de clases antagónicas. El Derecho, el Estado, la política, la ideología, son superestructuras que existen por cuanto sirven para asegurar la producción y seguridad de las relaciones de producción establecidas por las clases sociales beneficiarias. La política, la ideología y el Derecho no pueden se extraños a la estructura de la cual nunca se pueden desvincular. Si cambian las relaciones de producción o la posición de las clases sociales, esto es, si cambia la estructura existente, también cambia el Derecho.

No compartimos en su totalidad la idea de que el Derecho es una simple superestructura, una reproducción de la realidad social, porque esto no revela la función integral del Derecho. Toda relación social (de esta las relaciones económicas son apenas una especie) es el resultado de la conducta humana que es capaz, no solo configura normas jurídicas reproduciendo las relaciones sociales, sino de modificar o transformar las estructuras sociales mediante actos revolucionarios o de simple transformación que ocasionan el surgimiento de una sociedad distinta. Es verdad que la actividad normativa no se desenvuelve en el vacío y de una manera arbitraria: ‘’se encuentra situada ante todos los obstáculos y resistencia que la realidad le ofrece, estableciéndose asi entre el legislador y el mundo una tensión dialéctica, que exige una

superación; en tal sentido se puede afirmar que tan inexacto es el decir que el hombre puede libremente configurar la sociedad conforme a un orden de ideas caprichosamente elaborado, como pretender que esas ideas y las normas que de ellas derivan no sean creación del espíritu del hombre, sino mero resultado de la evolución natural de un sistema de relaciones humanas, o mas concretamente, de las relaciones del hombre con los medios de produccion’’ , realida y conducta humana se influyen y condicionand recíprocamente. En toda acción humana hay una dosis de necesidad y tambuen de libertad. La realidad condiciona y orienta a la acción y esta modifica o tranforma la realidad.

2.14.- Fuentes formales Estas fuentes responde a la pregunta ¿En que forma se estable el Derecho? Este es producto en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencia, constumbres, contraos, etc. Estas formas o modos como se establecen y exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo obligatorio.

En realidad, la distinción de las fuentes en materiales y formales es artificial, porque la estructura de la norma es tanto real (la realidad social valorada que forma el presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe revetir el precepto jurídico).

La expresión fuente formal se refiere también a alos procedimientos mediantes los cuales se producen normas validas que deben ser obedecidas por todos. Asi por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la acción, promulgación y publicación.

La relación entre fuentes de producción y las formales están interrelacionadas porque a una especifica fuente de producción de normas jurídicas (ejemplo, palamento, grupo social) corresponde a una concreta forma de exteriozacion de ella (ley, costumbre).

Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del ordenamiento legislativo. ‘’Reciben el nombre de formales por que se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen’’.

La fuentes formales del Derecho son la ley, la jurisdicción, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina y los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente tratamos de cada una de las fuentes formales.

EL SISTEMA ANGLOSAGONICO 1.- CONCEPTO Es también conocida como Derecho consuetudinario, Derecho jurisprudencial o Common law.

El Common Law nació en Inglaterra en la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales; se formó por las decisiones judiciales de los tribunales, basadas en las costumbres de las tribus germanas que habitaban la isla, éste significa derecho común. Es un derecho no escrito, que no reconoce en la ley, como ocurre en el derecho continental, sino que la resolución de una controversia recae en la figura del juez que en esta familia sería la fuente de derecho primordial.

La jurisprudencia, es aquel sobre la que el juez va a basar su decisión y como fuente de derecho cobra una enorme y primordial importancia. En todos los sistemas del common law se perfila una estructura piramidal de tribunales para definir y clarificar la ley. En la base de la pirámide se halla el trial court (en inglés, tribunal de primera instancia). En los procesos criminales, junto al juez, también participa un jurado: el juez decide e instruye a sus componentes sobre la ley y son éstos los que deciden sobre las cuestiones de hecho. Excepto para los casos de difamación, enjuiciamiento malicioso y detención ilegal, que son resueltos por un jurado, en las acciones civiles sólo decide el juez, tanto en lo que atañe a las cuestiones jurídicas como a las fácticas.

La Equity surgió como una necesidad para resolver los conflictos, fundado en lo escrito, inquisitorial y carente de jurado, inspirado en el derecho canónico y romano, que procuraban hacer justicia donde éstas últimas no podían alcanzar ese fin. La Equity se aplicaba por la jurisdicción del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del Common Law que había resultado insuficiente y defectuoso

Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación, compuestos en exclusiva por jueces responsables de dirimir las controversias. Estas discusiones se centran en averiguar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados en los casos civiles. Las interpretaciones de la ley hechas por los tribunales de apelación se constituyen en precedentes que informarán las resoluciones de casos futuros.

Hay que tener en cuenta que la importancia de un precedente para cualquier tribunal depende de la posición del tribunal en la estructura jerarquizada ya descrita. Por ejemplo, un precedente establecido por un tribunal de apelación tiene una fuerza jurídica mayor para los tribunales de primera instancia que para el resto de los otros tribunales de apelación.

En la aplicación de la ley en el Common Law impera el razonamiento inductivo, porque se estudian las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el juez, ya que se obliga a que la sentencia se ajuste a ellos Importancia: Esta familia estuvo ubicada en lo que hoy es Gran Bretaña y parte de Europa, fue formada por tres grupos que le dieron origen a esta familia, tales grupos fueron: los anglos, los sajones y los jutos Su forma de organización estaba basada en la figura del rey, donde resaltaban diversas figuras tales como: las Cortes de los Condados, los Shires y los Tribunales Reales En los países que cuentan con este sistema- Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, etc.- la jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos, adopta un papel protagónico y alcanza la máxima importancia dentro del rubro de las fuentes formales, existiendo la obligación de atenerse a las normas elaboradas por los jueces (stare decisis). Es decir, el respeto de los precedentes judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.

Aquí se resalta el valor de la experiencia jurisdiccional, lo que permite una mayor amplitud de apreciación en los casos de primera decisión: la decisión judicial puede adoptarse sobre la base de consideraciones de justicia y equidad, sin tener que ajustarse a una norma legal preestablecida. No obstante lo expuesto, sectores de la doctrina cryican la labor creativa del juez porque este se convierte en un esclavo del pasado y en un déspota del porvenir: lo primero; porque deberá resolver todos los casos no novedosos de conformidad con lo previsto tiempo atrás, lo segundo, porque su parecer será obligatorio para los jueces que le suceden en el tiempo (de allí que se haya dicho que El derecho es el gobierno de los vivos por los muertos).

Este sistema pugna de forma directa con el sistema jurídico con raíces romanas, en donde la codificación de conductas es la fuentes principal del derecho, y a diferencia del sistema anglosajon, los aceadores del derecho, es el parlamento o poder legislativo.

El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judicialesdictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Este es el motivo por el cual en Estados Unidos aún se enseñan normas de la época colonial inglesa.

Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por ejemplo, aldelito creado por la ley. En la actualidad, es

mucho más común que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiales Generalmente seseñala una fecha en la cual se da la formación del common law (1066), este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (precedentes) emanadas de los trubinales reales. Se puede decir que es un derecho eminentemente jurisprudencial, o sea emanado del poder judicial; de ahí la frase: judge made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares.

2.- COMMON LAW El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law) de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.

Fuentes del Common Law Pero, no solo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando importancia), la costumbre y la doctrina. Éstas son las principales fuentes del Derecho anglosajón: 1. Judicial Precedent o Case Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia.

2. Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws).

3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant) 4. Books of authority: la doctrina.

Caracteristicas:  La opinión de los jueces tiene un papel muy importante.

 El proceso codificador que se da en la familia neorromanista, no sucede de igual modo con la familia del common law (lo podemos observar por la ausencia de códigos amplios e integrados en los países de esta familia).

 El precedente judicial en la resolución de un conflicto toma un papel muy importante.

 Los jueces del Common law al resolver un caso no acuden a códigos como sucede en la familia neorromanista sino que ellos acuden a los libros de casos para encontrar la solución a un caso concreto.

 El razonamiento jurídico que utilizan es inductivo.  La estructura de su corte se basa en un sistema oral a diferencia del nuestro que es un sistema escrito.

EL SISTEMA DEL TEISMO JURIDICO (ORDENAMIENTO MUSULMAN) Aquí también la jurisprudencia tiene un papel subsidiario, expresado mediante la quiya y el amal.

La quiya es un razonamiento judicial que, haciendo uso de la analogía, otorga solución a un hecho controvertible buscándola en otro similar.

El amal es la utilización de la ratio decidendi de la jurisprudencia obtenida del derecho comparado, cuyo auxilio debe estar justificado por el interés nacional en razón de su procedenca de una normal extraña al sistema debiendo obtenerse también la opinión favorable de un sabio conocedor de la Sharia, más la de un jurista teólogo.

1.-Las Fuentes del Derecho Islámico son tradicionalmente enumeradas como cuatro: el Corán, la Sunna, el consenso o iýma y el qiyas o analogía

Algunos autores añaden la costumbre para completar esta enumeración de fuentes de Derecho. Como dice Snouck Hurgronje, las dos primeras (el Corán y la Sunna) son las bases históricas del Derecho musulmán; la tercera (el ichmá), la base dogmática y la cuarta (el qiyás) la base lógica".

El Corán es para la fe musulmana la palabra divina por excelencia, revelada a Muhammad a través de sucesivos actos de misericordia divina e interpretada por éste. El Corán es para el Islam una obra de Dios, realizada por éste a través del Ángel Gabriel en un período de tiempo de veintitrés años. Consta de ciento catorce capítulos o "suras", divididos en más de seis mil aleyas o versículos.

La palabra "Sunna" corresponde al "mos" latino. Significa tradición o modo habitual de actuar.

La "Sunna" abarca la palabra del Profeta o qawl, los actos de éste, fil e incluso sus silencios o actos por omisión, suküt o taqrir.

La tercera fuente de Derecho es la iÿma o consenso de los Doctores musulmanes o ulemas de una determinada época histórica. Deriva de la creencia en la Providencia divina, en que Dios cuida de su pueblo y no le permitirá caer en el error. Tras la muerte del Profeta Muhammad el iÿma tiene, pues, carácter acrónico; ha existido siempre a través de la Historia.

La cuarta, como fuente de Derecho, el qiyás no es un mero juicio individual o la aplicación de un criterio personal. Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lógica.

Supone la aplicación de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el razonamiento lógico a partir de una norma específica, el jurista podrá inspirarse en el ordenamiento jurídico en su totalidad, buscando en el mismo la solución que mejor responda al espíritu de la Ley (analogía iuris).

Los madahib o Escuelas jurídicas Tras una primera etapa del Islam, la de los primeros Califas, en que la unidad jurídicoreligiosa es absoluta, se va configurando en los siglos siguientes una mayor delimitación de la ortodoxia. Surgen así las Escuelas jurídicas o madahib, derivadas de las diversas valoraciones de los juristas o muytahidin en la interpretación literal o subjetiva de los textos, así como de diverso matriz preceptivo.

A continuación se incluye el esquema caracterizador de cada una de las cuatro Escuelas ortodoxas: Escuela Hanafí: Interpretación racional de los textos. Utilización del qiyás y el istihsán en la labor de exégesis hadizal. Humanismo y tolerancia. A través suya, el Derecho Islámico se inspirará en principios e instituciones de otros sistemas jurídicos no islámicos. Admitía como auténticos diecisiete hadices. Esta Escuela jurídica está vigente en Turquía, Egipto, Rusia y la India Continental.

Escuela Malikí: Sincretismo entre la letra y la razón en la interpretación textual. Especial consideración de la costumbre de Medina. Esta Escuela, por el motivo político de haber sido perseguido Malik por los Abbasidas y recibir el apoyo de los Califas de Córdoba, tuvo especial proyección en la España islámica. Además de Medina y parte de la Península Arábiga, se extendió por África Occidental, Norte de África y parte de Egipto.

Escuela Shafi´í: Lúcida solución ecléctica entre lo tradicional y lo racional. Influencia del Derecho romano bizantino. Recurso al método y sistematización en la interpretación de los preceptos. Se halla muy extendida tanto en el aspecto humano como en el geográfico, pues, además de parte de Egipto, es seguida en casi todos los países islámicos del Oriente Próximo o Lejano, así como en el África Oriental.

Escuela Hanbalí: Literalismo en la interpretación textual. El creador de esta Escuela admitía como auténticos cincuenta mil hadices. Su ubicación geográfica se halla en Arabia especialmente con importantes núcleos en Mesopotamia.

2.-División de la Ley Islámica En apretada síntesis, la Ley Islámica puede dividirse, con criterio metodológico occidental, carente de valor para la doctrina islámica, en: Derecho Público y Derecho Privado. En el primero incluimos, además de los preceptos puramente religiosos referentes a la profesión de fe, oración, peregrinación, ayuno, etc. cuyo carácter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz impositivo y jurídico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato; Ejército y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc. El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:   

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Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-Matrimonio e Insolvencia.

Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y efectos, resolución.

Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general- Clases de bienes reales en general- La posesión- Transmisión de la posesión- Tutela de la posesión- Efectos de la posesión- Pérdida de la posesión- La propiedad: régimen fundiario musulmán- Límites de la propiedad- Servidumbres- Modos de adquisición de la propiedad- Tutela - pérdida- Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.

Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las obligacionesObligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- Donación- Obligaciones derivadas de hechos ilícitos- Contratos de garantía en general.

Derecho hereditario.

Derecho judicial.

EL SISTEMA ROMANO-GERMANICO (ORDENAMIENTO NACIONAL) Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que hace que se pueda hablar de familia jurídica.

La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho que…) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse, condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho. La naturaleza tiene que ver con dos aspectos; las fuentes del derecho y los principios metajuridicos (mas allá de lo jurídico) del sistema, como son los fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, económicos y sociales.

En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el diario oficial, delas ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula por el articulo 400 del Codigo Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar constancias en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar, el artículo 9 de la ley N° 23506 establece que las resoluciones sobre las acciones de habeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance general, y el inciso f) de la norma III del Título Preliminar del Código Tributario considera expresamente la jurisprudencia como fuente de la materia.

Si bien en la mayor de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en un verdadero legislador, ofreciendo una solución legal donde antes no la había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece como garantía el no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.