EL DERECHO HUMANO A LA SALUD FÍSICA Y MENTAL

c) Una comprensión de legitimidad de la acción del individuo: Los derechos humanos conformarían una “esfera” de actuación legítima del individuo en relación con los otros individuos y con el Estado. Por un lado, cada individuo es titular de una esfera de derechos que le significan tanto el ámbito legítimo de su accionar como los límites de éste, es decir, “mis derechos terminan donde empiezan los derechos del otro”. Por otro lado, los individuos tienen una esfera de protección ante la acción del poder del Estado, tanto en sentido negativo (por ejemplo, el Estado no puede impedirme transitar libremente) como positivo (por ejemplo, tengo la expectativa de recibir un servicio de salud por parte del Estado).

Tomando en cuenta lo anterior, los “derechos humanos” son, jurídicamente hablando, derechos subjetivos; el autor ya citado, Luigi Ferrajoli los define así:

Ahora bien, ¿qué entendemos por derechos subjetivos? Como puede observarse en la definición citada, Ferrajoli lo comprende como una expectativa positiva (recibir una prestación) o una expectativa negativa (de no ser lesionado). Pero, ¿quién está obligado a cumplir con esta expectativa, sea positiva o negativa? Tratándose de la concepción general de derechos humanos, es el Estado. Por lo tanto, estamos ante la estructura más básica de un derecho subjetivo: una relación jurídica donde un sujeto tiene una expectativa (positiva o negativa) y otro sujeto tiene la obligación de cumplir con esta expectativa. Es decir, el derecho subjetivo se basa en una relación jurídica básica: a cada derecho –donde un sujeto A es titular– le corresponde una obligación –donde un sujeto B es titular–. Un problema importante en la materia de derechos humanos es la eficacia horizontal de ellos. Es decir, cuando el obligado a cumplir un derecho humano y, por lo tanto, quien puede violarlo, no es el Estado sino otro tipo de sujeto, que llamaríamos “particular”. No se profundizará al respecto, pero es importante tener en cuenta esta cuestión ya que, en el campo de la salud, muchos obligados a cumplir los derechos humanos de un paciente, por ejemplo, no tienen que ser forzosamente parte del Estado. Al ser la protección de la salud una obligación que corresponde inicialmente al Estado –ya sea

Alejandro Rosillo Martínez

1. ¿Qué son los derechos humanos?

En términos generales, “derechos humanos” es un concepto que tiene diversos sentidos dentro de la formación política de las sociedades modernas. Estos sentidos podrían resumirse en:

a) Una comprensión de la ética pública: La acción política está en función del cumplimiento de ciertos principios éticos que se encuentran plasmados en los derechos humanos; de ahí que se relacione a éstos con la dignidad humana, por su contenido ético fundamental. En este sentido, derechos humanos son la expresión jurídicopolítica de una ética mínima que guía la acción del Estado y la convivencia entre los gobernados, que permite además que cada persona pueda realizar su propio proyecto de vida. b) Una comprensión de la función del Estado: El Estado se constituye como un “Estado de Derecho”, es decir, que sus acciones deben sustentarse en el cumplimiento de la ley. La legalidad es un fundamento del ejercicio del poder del Estado, que le significa un límite y una pauta de acción, tanto para no realizar aquello que tiene prohibido como para no omitir aquello que tiene como mandato. En efecto, no cualquier ley justifica el Estado de Derecho, sino debe ser una ley acorde con el contenido de los derechos humanos. En este sentido, Luigi Ferrajoli distingue entre la legalidad en sentido lado y la legalidad en sentido estricto (Ferrajoli, 2009: 856).

proporcionando directamente un servicio o generando una regulación al respecto–, cuando se delega a privados, éstos también son obligados en materia de derechos humanos.

2. El derecho humano a la salud

En junio de 2011, se realizó una reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en materia de derechos humanos. Entre otros artículos, se modificó el artículo 1° que estableció como normas superiores del ordenamiento jurídico a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales de la materia de los que México forma parte. A este conjunto de normas, se le conoce como el “bloque de constitucionalidad”; es decir, se asume que no todas las normas que establecen los derechos humanos en México están en la CPEUM sino que también se encuentran en los tratados internacionales. Es por lo anterior que el derecho a la salud puede encontrarse tanto en la CPEUM y en algunos tratados internacionales que México forma parte. En efecto, los textos fundamentales que lo establecen, son los siguientes:

a) El artículo 4° constitucional: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud”. b) El artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH): “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud…”. c) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC): “…el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”

Estos textos que enuncian el derecho humano a la salud dicen, a la vez, mucho, poco y nada. Si un derecho humano significa una obligación positiva o negativa del Estado que, a su vez, es un derecho subjetivo de una persona, ¿a qué se le obliga al Estado en estas normas? ¿Qué significa decir que “toda persona tiene derecho a la protección de la salud” o al “más alto nivel posible de salud física y mental”? O, en otras palabras, ¿qué conducta se le exige al Estado que haga o que no haga? Como se ve, en realidad no establecen ninguna exigencia concreta al Estado; no se describe una conducta específica. ¿Esto quiere decir que estas normas son inútiles? No, más bien, se debe entender su naturaleza y su función: este tipo de normas jurídicas se suelen conocer como principios, y se diferencian de las reglas. Las reglas son las normas jurídicas que describen la conducta que se manda, que se obliga o que se prohíbe hacer. En cambio, los principios son normas que suelen verse como generales, pues no describen una conducta específica, sino una finalidad que se debe lograr. Así, por ejemplo, Robert Alexy considera que los principios son normas jurídicas que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy, 1993: 86). Entonces, para él, los principios son mandatos de optimización, que pueden cumplirse en diferente grado y que su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. Por otro lado, Humberto Ávila considera a los principios como normas que establecen una finalidad, así que lo ordenado es asumir la conducta que logre conseguir la finalidad establecida. Así los define:

Ya sea considerarlos como mandatos de optimización o como normas inmediatamente finalistas, cuando se aplica una norma jurídica que es un principio –como los que enuncian el derecho a la salud– es necesario un trabajo de interpretación y argumentación que posibilite su aplicación, que sin duda es diferente al de la aplicación de la regla. Uno de los objetivos de esta tarea es lograr que, a partir del principio, se generen diversas reglas que describan las conductas prohíbas u obligatorias para cumplir con el derecho. En efecto, la aplicación de este derecho (principio) consiste en determinar, según las circunstancias, cuál es la conducta que se encuadra adecuadamente al logro de esa finalidad.

Estas reglas o conductas descritas, que concretizan el mandato establecido en los derechos humanos, suelen desarrollarse a través de tres ámbitos:

a) En el ámbito legislativo, a través de la expedición de códigos o leyes por parte del Congreso de la Unión o los congresos de las entidades federativas.

b) En el ámbito administrativo, donde los poderes ejecutivos detallan aún más el contenido de las leyes a través de reglamentos, protocolos, normas oficiales, etcétera.

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Los principios son normas inmediatamente finalistas, primariamente prospectivas y con pretensión de complementariedad y parcialidad, para cuya aplicación se requiere una valoración de la correlación entre el estado de cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la conducta considerada necesaria para su promoción. (Ávila, 2011: 70).

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c) En el ámbito judicial, cuando los jueces deciden situaciones y conflictos concretos, donde determinan cómo una norma jurídica –sea principio o sea regla– debe aplicarse. Sus criterios de aplicación constituyen lo que se conoce como precedentes judiciales –que pueden llegar a formar jurisprudencia– y se constituyen en criterios que pueden ser aplicados en casos iguales o semejantes.

Así, por ejemplo, el capítulo X del título tercero bis de la Ley General de Salud, describe ciertas prestaciones a las que los beneficiarios del sistema de salud tienen derecho, y que significa una enumeración más concreta del derecho humano a la salud. O, por otro lado, se sabe que el consentimiento informado –que también es una conducta exigida en cuanto al derecho a la salud–, su contenido se encuentra especificado en la Norma Oficial Mexicana NOM004-SSA3-2012, Del expediente clínico.

Cuando se generan las reglas para aplicar un principio, se debe tomar en cuenta la interdependencia que existe entre los derechos humanos. Cuando una conducta violenta o cumple un derecho humano, al mismo tiempo, seguramente, estará violentando o cumpliendo otro derecho humano. Así, por ejemplo, el consentimiento informado no solo es una conducta que cumple con el derecho a la salud, sino que también protege el derecho a la información y el libre desarrollo de la persona, entre otros.

Es importante tomar en cuenta que, en nuestro país, en las últimas décadas, la función de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), se ha vuelto imprescindible para comprender la manera en que se desarrolla el contenido de los derechos humanos. En este ámbito se toman decisiones que resuelven el conflicto que, en un caso concreto, se puede dar entre dos o más derechos; o también se analiza si las leyes o reglamentos son insuficientes para la protección y el cumplimiento de un derecho humano. En estas sentencias, en muchas ocasiones, se da una expansión en el contenido del derecho humano en cuestión; es decir, la SCJN va señalando conductas que son óptimas para lograr el fin establecido en la norma que enuncia un derecho humano. Por ejemplo, la Primera Sala de la SCJN determinó que el derecho a la salud y a la vida de los niños es un límite a los derechos a la privacidad familia y a la libertad religiosa, en los siguientes términos: Los padres gozan con un ámbito de autonomía muy amplio para tomar numerosas decisiones por sus hijos –a qué escuela van acudir, en dónde deciden vivir, qué valores inculcar y qué religión enseñarles–, y autonomía para sopesar diversas razones y elegir lo que estimen mejor para ellos sin intervenciones externas. En ese sentido, se presume que son los más aptos para decidir lo que resulte más favorable para las niñas y niños a su cargo. Sin embargo, el interés superior del menor es una consideración prevalente tratándose de decisiones que son críticas para el futuro o bienestar de un menor, como aquellas relacionadas con su derecho a la salud y a la vida. Así, el derecho de los padres a tomar esas decisiones sin interferencias, encuentra su límite en la salud y la vida del menor. En efecto, esta Primera Sala entiende que las decisiones de los padres sobre sus hijos, aunque inicialmente protegidas por un claro campo de autonomía, no pueden ser sostenidas si colocan en riesgo la salud del menor. En estos casos está justificado intervenir en la autonomía familiar con el objeto de impedir una afectación a la integridad del menor. Ello obedece a que los derechos parentales tienen fundamento precisamente en la protección que deben brindar los padres a sus niños. De manera similar, la libertad religiosa y el derecho a la vida privada familiar no comprenden la imposición de prácticas religiosas que comprometan la salud y vida de los niños. En otras palabras: la libertad religiosa no confiere a los padres la autoridad para decidir sobre la vida o la muerte de sus hijos menores de edad; así, los derechos de los padres encuentran su límite ahí donde se pone en riesgo la vida de sus hijos.

Como se observa, para establecer este criterio, la Primera Sala desarrolló el contenido de por lo menos cuatro principios: derecho a la salud, derecho a la vida, derecho a la privacidad familiar y derecho a la libertad religiosa. Estableció un conflicto de principios entre los derechos del menor –vida y salud– y los derechos de los padres –privacidad y libertad–, para determinar que en caso de estar en riesgo la vida y la salud del menor, el Estado puede restringir justificadamente la privacidad familiar y la libertad religiosa.

En el siguiente criterio, también la Primera Sala determinó que el consentimiento informado del paciente es una conducta que cumple con los derechos a la vida, a la integridad física y a libertad de conciencia:

Época: Décima Época. Registro: 2019242. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 63, febrero de 2019, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. IX/2019 (10a.). Página: 720 9

El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados.

Como se ha insistido, cuando un derecho humano se plasma en el texto constitucional o internacional como principio, tiene un carácter prospectivo, lo que significa que, con el paso del tiempo y el surgimiento de nuevas situaciones, el contenido del derecho se va ampliando; no obstante, hay un contenido mínimo, que se le conoce como el “núcleo básico” del derecho. En cuanto al derecho a la salud, los estándares internacionales, han reconocido por lo menos los siguientes elementos:

a) Comprende algunas libertades, como el derecho a no ser sometido a tratamiento médico sin el propio consentimiento, y no ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b) El derecho a un sistema de protección de la salud, que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible de salud; es decir, que no existan prácticas discriminatorias.

c) El acceso a medicamentos esenciales.

d) El cuidado de la salud materna, infantil y reproductiva.

e) El acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos.

f) El acceso a la educación y la información sobre cuestiones relacionadas con la salud.

g) La participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional.

h) El acceso a alimentos esenciales mínimos aptos para el consumo y suficientes desde el punto de vista nutricional.

i) Una distribución equitativa de todos los establecimientos, bienes y servicios de salud. Al leer el texto del derecho humano a la salud que aparece en la CPEUM, se genera la duda si incluye el derecho a la salud mental. De entrada, si se asume que solo se refiere a la salud física, o se pretende dar prioridad a ésta sobre la mental, se estaría cayendo en una interpretación restrictiva del derecho, lo que va en contra del principio propersona que también aparece en el artículo 1° constitucional. Este principio señala que las normas de derechos humanos deben siempre interpretarse siempre de la manera que beneficie más a la persona; es decir, que se deben realizar interpretaciones que amplíen el contenido del derecho y no que lo restrinjan. Pero, además, el PIDESC reconoce explícitamente la salud mental como derecho humano, y ya se dijo que esta norma forma parte del bloque de constitucionalidad en México. Más allá de los textos, también las resoluciones judiciales de la SCJN, han afirmado que la salud mental es un derecho humano. El Pleno de la SCJN determinó que el derecho a la salud va más allá de un mero mantenimiento de un estado físico-corporal, sino que trasciende a otras facetas del bienestar humano, en los siguientes términos:

En otro caso, la Primera Sala de la SCJN resolvió que el derecho de una persona a conocer su origen biológico es una conducta que optimiza el derecho a la salud mental:

El derecho a la salud mental se encuentra en estrecha relación con el derecho a la identidad, en tanto es relevante para el individuo el conocer su origen biológico para la debida formación de su personalidad. En efecto, el

El referido derecho, contenido en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y reconocido en diversos tratados internacionales suscritos por México, no se limita a la salud física del individuo, es decir, a no padecer, o bien, a prevenir y tratar una enfermedad, sino que atento a la propia naturaleza humana, va más allá, en tanto comprende aspectos externos e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo. De ahí que el derecho a la salud se traduzca en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva un derecho fundamental más, consistente en el derecho a la integridad físicopsicológica.

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desconocer el origen biológico puede generar problemas personales, psiquiátricos y de desarrollo de la personalidad, por lo que el conocimiento de dichos orígenes está protegido tanto desde el derecho a la identidad como del derecho a la salud mental. Por otro lado, en determinadas circunstancias, el saber quién es el padre o madre puede revelar información relevante para ayudar a prevenir o a tratar las afectaciones médicas de los hijos, por lo que el conocimiento del origen biológico incide en la protección del derecho a la salud física, en su vertiente de prevención y tratamiento de enfermedades.

La misma Primera Sala ha insistido en la protección integral a la salud mental, lo que incluye como obligación mínima del Estado, el suministro de medicamentos básicos para su tratamiento:

Del análisis conjunto de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 12, numeral 2, inciso d), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se desprende que el Estado mexicano se encuentra obligado a crear las condiciones que aseguren a todas las personas la asistencia médica y servicios médicos en casos de enfermedad. Asimismo, se advierte que una cuestión fundamental e inherente a la debida protección del derecho a la salud es que los servicios se presten de manera integral, lo que implica que se debe proporcionar un tratamiento adecuado y completo. En este sentido, la debida protección del derecho a la salud incluye, cuando menos, el suministro de medicamentos básicos. Por otra parte, bajo la premisa de que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte otorgan el mismo tratamiento normativo a la protección de la salud física y la mental, se puede concluir que el Estado está obligado a prestar los servicios de salud mental de manera integral y, específicamente, a suministrar los medicamentos básicos necesarios para su tratamiento. Es de reconocerse que el derecho a la salud mental ha tenido poco desarrollo a través de las sentencias de la SCJN. Es algo que apenas se está construyendo. Existe una serie de normas legales que ya la desarrollan, como el capítulo VII del título tercero de la Ley General de Salud. No obstante, es una tarea prioritaria de parte del Estado mexicano, realizar la revisión de las normas existentes para que se armonicen con el derecho humano a la salud mental, y generar las normas necesarias para cubrir esos vacíos que aún existen, y que impiden una atención integral para cumplir este derecho.

Bibliografía

Alexy, Robert (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Ávila, Humberto (2011). Teoría de los principios, Madrid: Marcial Pons.

Ferrajoli, Luigi (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid: Trotta.

Ferrajoli, Luigi (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta.

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