Livro direito penal

Direito Penal

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Direito Penal - 3ª edição / Obra organizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-8079-002-3

Sumário

Capítulo 1 – Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais, 13 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal, 13 2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da Insignificância, 15 3. Teoria do Garantismo Penal, 17 4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I, 19 5. Princípio da Ofensividade – II, 21 6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta, 22 7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia, 23 8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva), 25 9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal), 26 10. Princípios Relacionados ao Agente, 28 11. Princípios Relacionados à Pena, 29 Capítulo 2 – Teoria da Norma Penal, 31 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material, 31 2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata, 32

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Teoria da Norma Penal – Leis Penais, 35 Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco, 36 Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas, 37 Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal, 39 Interpretação da Lei Penal, 40 Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei Penal), 42 Teoria da Norma Penal – I, 44 Conflito de Leis Penais no Tempo, 45 Eficácia da Lei Penal no Tempo, 47 Lei Penal no Tempo, 48 Teoria da Norma Penal – II, 49 Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo, 50 Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis, 51 Conflito de Leis Penais no Tempo: Retroatividade da Jurisprudência e Lei Intermediária, 54 Conflito de Leis Penais no Tempo: Introdução, Lei Processual Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena, 55 Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penais Temporárias e Leis Penais Excepcionais, 56 Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penal em Branco Heterogênea, 57 Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade, Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais, Crimes de Estado e Prescrição, 59 Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço, 60 Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da Representação, 62 Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional, 63 Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial, Aeronaves, 64 Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias, 65 Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das Teorias, 66 Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias (Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e no Tribunal do Júri, 67 Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas, 69 Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada, 70 Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada, 71

31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada – Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade e Contravenções Penais, 73 32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença Penal Estrangeira, Intraterritorialidade, 74 33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas, 76 34. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Consulares e Parlamentares, 78 35. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Absoluta), 79 36. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Relativa), 80 37. Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade para Servir como Testemunha, Imunidade Parlamentar Durante o Estado de Sítio, 81 38. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade dos Deputados Estaduais e Imunidade dos Vereadores, 83 39. Contagem do Prazo, 84 40. Frações Não Computáveis da Pena – Regras Gerais Aplicadas à Legislação Especial, 85 41. Conflito Aparente de Normas – I: Introdução e Requisitos, 86 42. Conflito Aparente de Normas – II: Princípio da Especialidade, 89 43. Conflito Aparente de Normas – III: Art. 12, Código Penal, Conflito entre Normas Especiais, 91 44. Conflito Aparente de Normas – IV: Princípio da Subsidiariedade, 93 45. Conflito Aparente de Normas – V: Diferenças entre Especialidade e Subsidiariedade, Princípio da Consunção (Introdução e Classificação), 95 46. Conflito Aparente de Normas – VI: Princípio da Consunção e o Crime Complexo, Crime Progressivo, 97 47. Conflito Aparente de Normas – VII: Princípio da Consunção: Progressão Criminosa, Fato Anterior Impunível, 99 48. Fato Anterior Impunível x Crime Progressivo, 101 49. Tribunal Penal Internacional – Princípios, 102 50. Tribunal Penal Internacional – Composição, 105 51. Tribunal Penal Internacional, 108 Capítulo 3 – Teoria do Crime, 111 1. Teoria Geral do Crime, 111 2. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica, 112

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Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Pena (Qualidade, Quantidade e Sursis), 113 Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Tentativa e Ação Penal, 114 Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Extraterritorialidade e Erro de Proibição, 116 Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas, 117 Objeto do Crime, 118 Sujeito Ativo, 119 Teoria da Dupla Imputação, 120 Sujeito Passivo, 121 Crime Vago e Autolesão, 122 Classificação dos Crimes: Materiais, Formais e de Mera Conduta, 123 Classificação dos Crimes: Crimes Comissivos, Omissivos e de Conduta Mista, 124 Classificação dos Crimes: de Dano e de Perigo, 125 Classificação dos Crimes: Unissubsistentes e Plurissubsistentes, Monossubjetivos e Plurissubjetivos, Transeuntes e Não Transeuntes, 126 Classificação dos Crimes: Comuns, Próprios e de Mão Própria, Instantâneos e Permanentes, 127 Outras Classificações, 128 Conceito de Crime, 129 Fato Típico, 130 Fato Materialmente Típico, 131 Conduta: Teorias Clássicas, 132 Teoria Adotada no Brasil, Teoria da Conduta, 133 Teorias Pós-finalistas: Teoria Constitucionalista do Delito, 134 As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo Moderado de Roxin, 135 O Funcionalismo Radical de Jakobs, 137 Direito Penal do Inimigo, 138 O Direito do Inimigo no Brasil, 139 Velocidades do Direito Penal, 140 Quarta Velocidade do Direito Penal, 140 Funcionalismo, 141 Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni, 142 Fato Típico – Do Resultado, 143 Fato Típico – Da Relação de Causalidade, 144 Problema do Regresso ao Infinito, 145 Concausas, 146 Concausas Relativamente Independentes, 147 Imputação Objetiva, 148

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Imputação Objetiva – Requisitos e Jurisprudência, 149 Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo, 150 Teoria da Tipicidade – Adequação Típica, 151 Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e Elementos do Tipo, 152 Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos, 153 Dolo Natural e Dolo Normativo, 154 Teorias do Dolo, 156 Dolo Direto e Dolo Indireto, 157 Compatibilidade dos Tipos com o Dolo Eventual, 158 Espécies de Dolo, 158 Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da Excepcionalidade do Crime Culposo, 159 Elementos do Crime Culposo (Conduta Inicial Voluntária e Violação do Dever de Cuidado Objetivo), 160 Resultado Involuntário e Nexo Causal, 161 Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva, 163 Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos Elementos do Fato Típico Culposo, 163 Espécies de Culpa, 165 Culpa Imprópria, 166 Exclusão da Culpa, 167 Dolo Eventual e Culpa Consciente, 168 Compensação e Concorrência de Culpas, 169 Crimes Qualificados pelo Resultado, 170 Crime Preterdoloso, 171 Erro de Tipo Essencial: Conceito e Exemplos, 172 Erro de Tipo Essencial: Espécies e Consequências, 173 Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado por Terceiro, 173 Descriminantes Putativas – Espécies, 174 Descriminantes Putativas – Discussão Acerca do Art. 20, § 1º, do Código Penal, 176 Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o Objeto e Erro sobre o Nexo Causal, 177 Erro sobre a Pessoa, 178 Aberratio Ictus, 179 Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti, 181 Consumação, 182 Iter Criminis: Fases, 183 Passagem dos Atos Preparatórios para os Atos Executórios, 184 Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e Adequação Típica, 185 Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil, 187 Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa, 188 Elementos da Tentativa, 189 Infrações Penais que Não Admitem Tentativa, 190

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Espécies de Tentativa, 191 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, 192 Tentativa Qualificada, 194 Arrependimento Posterior, 195 A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal, 196 Crime Impossível – Conceito e Natureza Jurídica, 197 Espécies de Crime Impossível, 198 Teorias sobre o Crime Impossível, 199 Crime Impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal, 200 86. Crime Putativo, 201 87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura, 202 88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material, 203 89. Ilícito e Injusto, 204 90. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude, 205 91. Consentimento do Ofendido: Requisitos, 205 92. Consentimento do Ofendido: Exclusão, 206 93. Requisito Subjetivo, 207 94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude, 208 95. Estado de Necessidade: Conceito e Pressuposto, 209 96. Requisitos do Estado de Necessidade, 210 97. A Discussão Acerca da Abrangência do Art. 24, § 1º, do Código Penal, 211 98. Inevitabilidade e Proporcionalidade, 212 99. Proporcionalidade e a Situação Correta, 213 100. Teorias do Estado de Necessidade, 214 101. Teoria Adotada no Brasil, 215 102. Espécies de Estado de Necessidade, 215 103. Casos Especiais do Estado de Necessidade, 216 104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza Jurídica e Alteração no Rito do Júri, 218 105. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Injusta), 219 106. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Atual ou Iminente), 220 107. Requisitos da Legítima Defesa (Direito Próprio ou Alheio Atacado), 221 108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação com os Meios Necessários), 222 109. Requisitos da Legítima Defesa (Uso Moderado dos Meios), 222 110. Espécies de Legítima Defesa, 223 111. Casos Especiais de Legítima Defesa, 225 112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus, 225 113. Exercício Regular de Direito: Conceito e Visão a Partir da Teoria da Tipicidade Conglobante, 226

114. Exercício Regular de Direito: Lesões Graves nos Esportes e Ofendículos, 227 115. Exercício Regular de Direito: Ofendículos, 228 116. Prática de Medicina e Outras Hipóteses de Exercício Regular de Direito, 229 117. Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal, 230 118. Excesso Punível, 231 119. Excesso Impunível, 232 120. Excesso Intensivo e Extensivo; a Quesitação do Novo Rito do Júri, 233 121. Culpabilidade: Conceito, 234 122. Coculpabilidade, 235 123. Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa, 237 124. Teoria Normativa Pura e Complexa, 237 125. Diferença entre Teoria Extremada e Limitada, 238 126. Imputabilidade – Aspectos Introdutórios, 239 127 Imputabilidade – Conceito e Consequência Jurídica, 239 128. Causas que Excluem a Imputabilidade – Doença Mental, 240 129. Causas que Excluem a Imputabilidade – Desenvolvimento Mental Incompleto e Desenvolvimento Mental Retardado, 241 130. Critérios de Aferição da Inimputabilidade, 242 131. Requisitos do Critério Biopsicológico, 243 132. Imputabilidade – Questões Processuais, 243 133. Embriaguez – Classificação das Substâncias Psicotrópicas, Fases e Conceito, 244 134. Espécies de Embriaguez – Embriaguez Voluntária ou Culposa, 245 135. Teoria da Actio Libera in Causa, 245 136. Embriaguez Acidental, 246 137. Embriaguez Patológica e Embriaguez Preordenada, 247 138. Emoção e Paixão, 247 139. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 248 140. Semi-imputabilidade, 249 141. Potencial Consciência da Ilicitude, 250 142. Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito nos Crimes e nas Contravenções, 251 143. Causa de Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude, 252 144. Erro de Proibição: Noções Gerais e Diferenças com o Erro de Tipo, 253 145. Erro de Proibição Direto, 254 146. Erro de Proibição Indireto, 255 147. Descriminantes Putativas, 255 148. Erro Mandamental, 256 149. Exigibilidade de Conduta Diversa: Noções Gerais e Art. 128, II, do Código Penal, 257

150. Vis Absoluta x Vis Relativa, 258 151. Coação Moral Irresistível, 259 152. Coação Moral Irresistível Putativa, 260 153. Coação Moral Resistível, 261 154. Obediência Hierárquica: Requisitos, 262 155. Ordem Legal e Ordem Ilegal, 262 156. Estado de Necessidade Exculpante, 263 157. Excesso Causal (ou Acidental), 264 158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em Sentido Estrito, 265 Capítulo 4 – Concurso de Pessoas, 267 1. Conceito e Requisitos, 267 2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas, 269 3. Exceções à Teoria Monista, 271 4. Autoria, 272 5. Participação, 274 6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo, 275 7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos, 277 8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas, 279 Capítulo 5 – Teoria Geral da Pena, 281 1. Teoria Geral da Pena – Aspectos Introdutórios, 281 2. Limites Constitucionais das Penas, 282 3. Das Penas no Âmbito Constitucional, 283 4. Finalidades da Pena, 284 5. Função Social da Pena, 284 6. Das Penas no Âmbito do Código Penal, 285 7. Regime de Cumprimento de Pena, 286 8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena, 287 9. Regras dos Regimes de Cumprimento de Pena, 288 10. Regime Especial, 289 11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e Superveniência de Doença Mental, 290 12. Detração Penal, 291 13. Penas Restritivas de Direitos, 291 14. Continuação dos Requisitos Objetivos das Penas Restritivas de Direitos, Requisitos Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos e Conversão, 293 15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Parte I, 294 16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, II – Parte II, 296 17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, IV – Parte III, 298 18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em Espécie – Art. 47 do Código Penal, 300

19. Penas Restritivas de Direitos – Interdição Temporária de Direitos e Limitação de Fim de Semana e Pena de Multa, 303 20. Estudo da Multa, 305 21. Concurso de Crimes, 308 22. Concurso Material e Concurso Formal, 309 23. Concurso Formal, 310 24. Crime Continuado, 311 25. Continuação de Crime Continuado, 312 26. Concurso de Crimes (continuação), 313 27. Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza Jurídica, 314 28. Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 316 29. Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 318 30. Sursis: Revogação, 321 31. Cassação, Sursis Sucessivo, Sursis Simultâneo e Prorrogação do Período de Prova, 322 32. Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou Equiparados; Extinção da Pena, 324 33. Livramento Condicional, 327 34. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Espécie de Pena), Quantidade de Pena, Parcela de Pena, 328 35. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Reparação do Dano), Requisitos Subjetivos, 330 36. Livramento Condicional: Condições para o Cumprimento do Livramento Condicional e o seu Procedimento, 332 37. Livramento Condicional: Revogação Obrigatória, 334 38. Livramento Condicional: Revogação Facultativa, Suspensão do Livramento, 336 39. Livramento Condicional: Prorrogação do Período de Prova, Extinção da Pena, 338 40. Efeitos da Condenação – Efeitos Principais e Secundários, 341 41. Efeitos da Condenação – Efeitos Secundários, 342 42. Confisco, 343 43. Equivalência de Bens, 343 44 Efeitos Específicos da Condenação – Perda do Cargo, Função Pública ou Mandato Eletivo, 344 45 Efeitos Específicos da Condenação – Incapacidade para o Exercício do Pátrio Poder, da Tutela ou da Curatela, 345 46. Efeitos Específicos da Condenação – Inabilitação para Dirigir Veículo Automotor, 346 47. Reabilitação – Parte I, 347 48. Reabilitação – Parte II, 349 49. Reabilitação: Requisitos Objetivos e Subjetivos, 350

50. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – I, 352 51. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – II, 354 52. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – III, 356 53. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – IV, 358 54. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – V, 360 Capítulo 6 – Extinção da Punibilidade, 362 1. Extinção da Punibilidade – Introdução, 362 2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e Decadência, 365 3. Perempção, Renúncia, Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido, Retratação e Perdão Judicial, 367 4. Prescrição: Introdução, 368 5. Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita, 370 6. Prescrição da Pretensão Punitiva: Termo Inicial e Interrupção, 371 7. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção I, 374 8. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção II, 376 9. Prescrição do Crime Pressuposto, Prescrição Superveniente e Prescrição Retroativa, 378 10. Prescrição da Pretensão Executória: Introdução, 379 11. Prescrição da Pretensão Executória: Causas de Interrupção, 380 12. Prescrição da Pretensão Executória: Causas Suspensivas, Redução dos Prazos Prescricionais, 382 13. Prescrição da Medida de Segurança: Prescrição da Medida Socioeducativa, Prescrição Antecipada, Prescrição das PRD e Prescrição da Pena de Multa, 383 Gabarito, 385

Capítulo 1

Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais

1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal 1.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os princípios penais fundamentais que são de extrema importância para os concursos públicos.

1.2 Síntese O garantismo penal é analisado em conjunto com os princípios fundamentais do direito penal, estando ligado diretamente ao princípio da intervenção mínima de Luigi Ferrajoli.

Princípios são mandamentos nucleares de um sistema que orientam o legislador ordinário com o objetivo de limitar o poder punitivo estatal, mediante a imposição de garantias aos cidadãos.

Direito Penal

14 Os princípios penais fundamentais podem ser divididos em princípios relacionados ao direito penal, ao fato praticado pelo agente, ao agente que pratica o fato e à pena.

•• Relacionados ao direito penal: exclusiva proteção de bens jurídicos; da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade); adequação social e insignificância.

•• Relacionados ao fato praticado pelo agente: materialização do fato, ofensividade do fato e legalidade do fato.

•• Relacionados ao agente: responsabilidade pessoal, subjetiva, culpabilidade e princípio da isonomia ou igualdade.

•• Relacionados à pena: legalidade, proibição da pena indigna, humanidade e proporcionalidade.

Quanto aos princípios relacionados ao direito penal, tem-se, primeiramente, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. O direito penal existe para tutelar bem jurídico e não simplesmente moral ou religião.

Bem jurídico é diferente de objeto material do crime. O objeto do crime pode ser jurídico ou material. O objeto jurídico é aquele bem tutelado pelo direito penal. O material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Exemplo: Crime de furto de veículo. O objeto jurídico seria o patrimônio ou a posse e o objeto material seria o automóvel.

Há crime sem objeto? Depende do objeto, pois há crime sem objeto material, mas não há crime sem objeto jurídico. Pode ser dado como exemplo o art.

233 do Código Penal, que trata da prática do ato obsceno. Neste crime, não há objeto material, mas há objeto jurídico.

Assim, todos os crimes possuem objeto jurídico, mas nem todos possuem objeto material.

O segundo princípio é o da intervenção mínima. Por representar o direito penal a forma mais drástica de reação do Estado diante do crime, deve ser fragmentária e subsidiária.

O princípio da fragmentariedade informa que apenas os bens jurídicos mais relevantes merecem a tutela penal, e apenas as ofensas mais intoleráveis serão punidas. Pela subsidiariedade, o direito é entendido como a última ratio, somente tem aplicação quando outros ramos do direito não decidirem o conflito.

O terceiro princípio é o da adequação social. Não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado na lei, não afrontar o sentimento social de justiça. A ação será considerada socialmente adequada quando praticada dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras da cultura de um povo.

Exemplo: Pequenas lesões desportivas que ocorrem em um jogo de futebol.

15 É preciso ressaltar que a autorização legal para exercício de determinada profissão não implica, automaticamente, em adequação social de crimes eventualmente praticados.

Exercício 1. (TJMS/2010 – Questão 41) O princípio de intervenção mínima do direito penal encontra expressão: a) No princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista. b) Na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade. c) No princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista. d) No princípio da fragmentariedade e no princípio da subsidiariedade. e) Teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade.

2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da Insignificância 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise dos princípios penais fundamentais tratando do princípio da insignificância, relacionado aos princípios do direito penal. Este é um princípio objeto de sucessivas questões de concursos.

O princípio da insignificância é um dos mais cobrados em concursos públicos.

Há algumas condições objetivas do reconhecimento do Princípio da Insignificância, uma vez que não há hoje decisão, seja no Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, que não enfrente as quatro condições objetivas.

A primeira condição para o reconhecimento é mínima ofensividade da conduta do agente.

A segunda condição é nenhuma periculosidade social da ação.

A terceira condição é de reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabilidade do comportamento.

Por fim, a quarta condição é a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Direito Penal

2.2 Síntese

16 É preciso observar que quando querem negar o reconhecimento do Princípio da Insignificância, geralmente, utilizam o item terceiro. Ainda, o fato de ser reincidente, por si só, não afasta o Princípio da Insignificância.

Tal princípio se deve ao jurista alemão Claus Roxin, que acabava utilizando-o para reduzir o teor literal do tipo formal.

O conceito legal de crime é trazido pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

Do ponto de vista formal, crime é a mera violação da norma penal. Já do ponto de vista material, crime é comportamento humano que ofende ou expõe a perigo concreto bem jurídico tutelado.

Hoje, existe diferenciação entre tipicidade formal e material. A tipicidade formal é aquilo que evidentemente está previsto no tipo penal como crime e a tipicidade material é a ofensa a um bem tutelado.

A conduta do agente não ofendeu o bem jurídico tutelado de tal maneira que se faz necessária a intervenção penal por parte do Estado. Seria possível a discussão na esfera administrativa ou na esfera cível, sem a necessidade de instauração de processo penal.

Nota-se que o Princípio da Insignificância age sobre a tipicidade material apenas.

Ressalta-se que o Princípio da Insignificância, em regra, é uma causa supralegal, ou seja, não está previsto em lei. Contudo, excepcionalmente vem previsto no Código Penal Militar (arts. 209, § 6º e 240, § 1º). É essencial diferenciar, ainda, a bagatela própria (Princípio da Insignificância) da bagatela imprópria (Princípio da Irrelevância Penal do Fato). É preciso lembrar que em algumas situações não incidem o princípio aqui tratado, como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça; no crime de moeda falsa (pois não se tutela patrimônio, mas sim fé pública); tráfico de drogas e afins (na questão da posse, há duas posições); e em crime cometido por funcionário público contra a Administração Pública.

Em relação à sonegação, cabia o Princípio da Insignificância em valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais) e após a Portaria nº 75/2012, o valor foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Direito Penal

Exercício 2. (Ministério Público de Goiás de 2012 – Questão 25) – Em relação às causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da insignificância, assinale a alternativa correta:

17 a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou especial; b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial, o Supremo Tribunal Federal, posto que deriva dos valores, regras e princípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento jurídico; c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante); ou porque não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico); d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebimento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos bagatelares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material.

3. Teoria do Garantismo Penal 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli.

Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli traz que garantias são direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cidadãos. O professor trabalha com antítese: liberdade do homem X pode punitivo do Estado. A liberdade do homem deve ser aumentada ao máximo e reduzido ao máximo o poder punitivo do Estado.

Ferrajoli rechaça os dois extremos: nem um Estado antiliberal com o movimento Law and Order, com suas políticas radicais de “Tolerância Zero”, Broken Windows Three straiks and you are out, direito penal do inimigo; nem uma liberdade selvagem com os movimentos abolicionistas e sua completa ausência de regras.

Direito Penal

3.2 Síntese

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Direito Penal

Movimento antiliberal que se inicia na década de 80 em Nova Iorque, com o Prefeito Rudolph Juliani e suas políticas de “Tolerância Zero”, “Broken Windows” “Three straiks and you are out”.

Nestas políticas, o mesmo tratamento é dado às infrações graves e às de pequena relevância. Dá ensejo ao Direito Penal do Inimigo, de Günther Jackobs, em que se trabalha com o direito penal do autor e não do fato.

Ferrajoli não é abolicionista, mas sim um minimalista. Também é minimalista Zaffaroni, com sua teoria da tipicidade conglobante e Roxin com o seu funcionalismo moderado ou teleológico. Ferrajoli cria o garantismo; para ele o direito penal é um mal necessário. Entende Ferrajoli que o jus puniendi tem que ser público.

Para aumentar a liberdade do homem e reduzir o poder punitivo do Estado, Ferrajoli sugere técnicas de minimização do poder institucionalizado, são os seus 10 axiomas, o Sistema Garantista (SG) de Ferrajoli.

As garantias de Ferrajoli relativas à pena são as seguintes. Primeiramente, a nulla poena sine crimine: princípio da retributividade. Em segundo, nullum crimen sine lege: princípio da legalidade e em terceiro a nulla lex poenalis sine necessitate (princípio da necessidade).

Quanto às garantias relativas ao delito tem-se o nulla necessitas sine iniuria (princípio da ofensividade); o nulla iniuria sine actione (princípio da exteriorização da ação) e o nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade).

Já quanto às garantias relativas ao processo, tem-se o nulla culpa sine iudicio (princípio da jurisdicionariedade); o nullum iudicium sine accusatione (princípio acusatório); o nulla acusatio sine probatione (princípio do ônus da prova); e nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório). É necessário o contraditório na fase do inquérito policial? Há magistrados que dizem que sim, com base na teoria de Ferrajoli, que trazem teses como provas repetíveis e não repetíveis.

Entendem que as provas que não serão repetidas na fase judicial, teriam que estar subordinadas ao princípio do contraditório. São provas não repetíveis a perícia, laudo de necropsia, exame de corpo de delito, etc. Em regra, será indispensável na fase processual e não na fase inquisitorial. É necessário ressaltar que tais teses são interessantes para trabalhos acadêmicos, mas não devem ser sustentadas em concursos públicos, pois o contraditório é importante para a fase judicial, mas não para a fase inquisitorial.

Exercício 3. Considere as proposições abaixo e, em seguida, indique a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas:

19 I – No caso de ação penal privada, por medida de política criminal, há uma transferência do ius puniendi do Estado ao querelante, permitindo-se-lhe o direito de pleitear em Juízo a acusação de seu suposto agressor.

II – Na concepção garantista defendida por Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais adquirem status de intangibilidade, estabelecendo um núcleo inegociável, denominado esfera do não decidível, cujo sacrifício só é legitimado sob a justificativa da manutenção do bem comum.

III – O jus puniendi do Estado pode ser exercido tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.

IV – A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. a) Apenas I e II estão erradas. b) Apenas I e IV estão corretas c) Apenas II e III estão corretas. d) Apenas a III está errada. e) Todas as proposições estão corretas.

4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato.

O segundo grande grupo traz os princípios relacionados ao fato, grupo que será estudado neste momento.

O primeiro é o Princípio da materialização do fato, que traz que o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias que se exteriorizem através de concretas ações ou omissões. Ninguém pode ser punido por seus pensamentos, sua ideologia, sua personalidade, seu modo de ser.

Direito Penal

4.2 Síntese

Direito Penal

20 Hoje não se pode mais admitir uma punição baseada no agente, direito penal do autor e não no crime, direito penal do fato. O que se deve buscar é a punição do fato e não da pessoa, pelo que ela fez e não pelo que ela é.

O art. 59, da Lei de Contravenções Penais traz a contravenção penal de vadiagem, punição pelo sujeito ser vadio. Devemos entender que não houve a recepção desta norma pela Constituição Federal, não cabe admitir que se puna o sujeito pelo que ele é.

O Princípio da ofensividade do fato (Crimes de perigo abstrato) traz que não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine iniuria).

Devemos lembrar a expressão em latim, neminem laedere, que significa a ninguém lesionar, a ninguém ofender, prejudicar.

Alguns autores usam como sinônimos as expressões lesividade e a ofensividade, mas a doutrina predominante trata o princípio lato sensu como ofensividade e stricto sensu como lesividade.

Crime de dano é diferente de crime de perigo. Crime de dano ou lesão é aquele cuja consumação apenas se produz com a efetiva lesão ao bem jurídico.

Já os crimes de perigo se consumam com a mera exposição do bem jurídico a uma situação de perigo, basta mera probabilidade do dano.

Os crimes de perigo se dividem em: crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido.

Os crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam com a prática da conduta automaticamente, é presunção absoluta (iuris et de iure), não se exige a comprovação da produção da situação de perigo. Determinadas condutas são caracterizadas como sendo a sua simples prática uma situação de perigo.

Exemplo que pode ser citado é o tráfico de drogas.

Nos crimes de perigo concreto, há consumação com a comprovação de efetiva exposição, no caso concreto, da ocorrência da situação de perigo. Exemplo é o crime de incêndio (art. 250 do Código Penal).

Os crimes de perigo concreto são considerados constitucionais, enquanto os de perigo abstrato, apesar de considerados constitucionais para a maioria dos autores, trazem uma discussão na doutrina. Uma pequena parcela da doutrina entende que estes são inconstitucionais.

Uma das razões é a ofensa ao princípio da ampla defesa, que fica prejudicado pela impossibilidade de defesa do réu comprovar que não atuou daquela maneira descrita na conduta, há uma presunção absoluta (Exemplo: art. 288 do Código Penal).

Outra razão é que, em se tratando de presunção absoluta, como poderemos verificar a ocorrência da ofensividade, a lesividade daquela conduta? Com isso, haveria lesão ao princípio da ofensividade.

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5. Princípio da Ofensividade – II 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a estudar os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato.

A aplicação do princípio da ofensividade nos crimes de perigo concreto é analisada nos casos concretos pela jurisprudência.

Arma de fogo desmuniciada: Existem dois entendimentos. Há entendimento pela atipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 99.449, e entendimento pela tipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 104.206.

A Lei nº 10.826/2003 ampliou o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa, ou seja, hoje se trata de portar arma de fogo, munição e acessório.

Assim, apesar de haver duas posições acerca do assunto, a posição majoritária é a de que há crime de perigo abstrato, é fato típico.

Arma de brinquedo: o porte de arma de brinquedo era tipificado como crime pela Lei nº 9.437/1997, art. 10, § 1º, II. Este crime não foi mantido na Lei nº 10.826/2003 e, assim, o porte de arma de brinquedo não é mais fato típico, mas, se a arma for utilizada para fim de praticar crime de roubo, será elementar típica do roubo (grave ameaça).

A Súmula nº 174 do Supremo Tribunal Federal está cancelada. Tal Súmula trazia uma decisão absurda, pois estabelecia que a arma de brinquedo serviria para aumentar a pena do roubo, serviria como majorante.

Art. 32 da Lei de Contravenções Penais – conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação ou embarcação. Não menciona a necessidade de produzir risco.

Com a Lei nº 9.503/1997, o art. 309 dá nova redação ao fato, mencionando que se trata a conduta em: conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação, gerando perigo de dano. Nota-se que se passa a exigir o perigo de dano concreto para tipificar a conduta.

Súmula nº 720, do Supremo Tribunal Federal: o art. 32 da Lei de Contravenções Penais foi derrogado na sua primeira parte; apenas vale hoje este artigo para a condução de embarcação a motor em águas públicas sem habilitação.

Direito Penal

5.2 Síntese

22 Lei nº 9.099/1995 – infração penal de menor potencial ofensivo: contravenções penais e crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos. Respeito ao princípio da ofensividade.

O princípio da alteridade traz que a prática criminosa deve transcender a esfera individual do agente que a produziu, sendo capaz de atingir interesse alheio, de outrem.

Exercício 4. (Defensoria Pública do Estado do Acre – 2009) Afirma-se que o direito penal moderno é concebido como uma instância de controle social formalizado cuja intervenção deve ser a última alternativa utilizada quando das lesões graves a bens jurídicos penalmente protegidos. Em face desta afirmativa, marque nas proposições abaixo aquela que contém os princípios relacionados ao texto: a) princípio da lesividade e princípio da adequação social. b) princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade. c) princípio da legalidade e princípio da fragmentariedade. d) princípio da insignificância e princípio da lesividade.

6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta 6.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade.

Direito Penal

6.2 Síntese O princípio da legalidade é conhecido pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege. Embora o termo seja conhecido em latim, não provém do Direito Romano, já que inspirado por Feuerbach (alemão).

O fundamento deste princípio se encontra na legislação infraconstitucional (art. 1º do Código Penal) e na norma constitucional (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal).

São desdobramentos/corolários do princípio da legalidade: lex praevia, lex scripta, lex stricta e lex certa.

23 Lex Praevia (princípio da anterioridade penal): não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o crime, bem como a pena, deve ser anterior ao fato que se quer punir.

Temos na história alguns casos em que foram criados tribunais para julgamento de crimes praticados anteriormente à sua instauração, como no caso do Tribunal de Nuremberg e de Tóquio estabelecidos para julgamento dos crimes praticados na Segunda Guerra Mundial.

Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes): somente a lei pode criar crimes e definir sanções penais, é inadmissível o uso do direito consuetudinário para a criação ou agravamento de penas.

Ressalte-se que o costume não está totalmente abolido do direito penal, possui importância para elucidação do conteúdo de vários dos tipos. Pode ser usado para interpretação e integração do direito penal, jamais para criar penas.

Exercício 5. (TJSP/2006 – Juiz de Direito) Assinale alternativa correta: a) o princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior emanada do poder legislativo definindo o crime e a pena sendo lícito afirmar então que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas. b) a analogia como forma de autointegração da lei ela pode ser amplamente aplicada no âmbito do direito penal. c) o princípio da legalidade admite por exceção a revogação da lei pelo direito consuetudinário. d) o postulado da taxatividade consequência do princípio da legalidade que expressa a exigência que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa torna ilegítimas as normas penais em branco.

7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia

Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade e a inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena.

Direito Penal

7.1 Apresentação

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7.2 Síntese O terceiro desdobramento traz a lex stricta, ou seja, a analogia não pode fundamentar ou agravar a pena.

Analogia é aplicação a uma hipótese não prevista em lei de lei reguladora de caso semelhante. É preciso lembrar que no direito penal não se admite analogia in malam partem.

Neste sentido, vale lembrar-se da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça, que majorava a pena de roubo quando praticado com arma de brinquedo. Trata-se de uma analogia in malam partem, o que não pode ocorrer.

Assim, a Súmula foi cancelada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e o entendimento atual é de que haverá o crime de roubo quando houver emprego de arma de brinquedo, mas em sua modalidade simples.

Direito Penal

Um caso muito comum de aplicação de analogia in bonam partem é o perdão judicial em relação aos crimes de trânsito. A Lei nº 9.503/1997 teve o art.

300 vetado, o qual estabelecia o seguinte texto: “Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veiculo.”

Com o veto, indagou-se se não caberia mais perdão judicial quando se tratasse de crime de trânsito. Ocorre que a maior incidência de perdão judicial se dá justamente nos crimes de trânsito.

O veto ocorreu, pois o dispositivo restringia, ou seja, era para melhorar a vida do réu e na verdade acabou restringindo. Exemplo: Sujeito sai de uma festa com a noiva. A noiva não é cônjuge ou companheira, ascendente, descendente, irmã ou afim em linha reta. Desta forma, não poderia aqui ser invocado o perdão judicial.

Assim, deve ser invocada analogia in bonam partem (art. 121, § 5º, no caso de homicídio ou art. 129, § 8º se for lesão corporal). É necessário ressaltar que o perdão judicial cabe tanto em crimes culposos quanto em crimes dolosos.

O art. 140, § 1º, II traz: “O juiz pode deixar de aplicar a pena: no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.” É preciso lembrar que se trata de crime doloso, uma vez que não existe crime contra a honra na modalidade culposa. É preciso ressaltar que em se tratando de homicídio ou lesão corporal, só caberá perdão judicial se o crime for culposo.

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8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva) 8.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os desdobramentos ao princípio da legalidade. Estudaremos sobre a questão da inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena.

Princípio da legalidade do fato que decorre do brocardo em latim nullum crimen, nula pena sine lex, que pressupõe quatro desdobramentos: Lex Praevia (princípio da anterioridade); Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes); Lex Stricta (inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu); Lex Certa (princípio da taxatividade).

Lex Stricta: Lei Estrita. – Não podemos fazer o uso da analogia no direito penal. Trata-se de inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu, havendo exceção para analogia bonam partem.

Analogia pressupõe ausência de lei, sendo diferente de interpretação analógica.

Diferença entre analogia e interpretação analógica: analogia é o modo de integração do sistema, quando há lacuna, quando não há lei.

Interpretação analógica está no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, não pressupõe ausência de Lei, existe a lei que traz fórmula exemplificativa na primeira parte e genérica na segunda parte.

Exemplo: Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça: “Roubo – Arma de Brinquedo – No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena.”

Esta súmula foi cancelada pois permitia ao aumento de pena do crime de roubo quando praticado com arma de brinquedo. Não pode aumentar a pena se é arma de brinquedo, seria analogia in malam partem.

Art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. O homicídio é qualificado se cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição, emboscada e dissimulação fazem parte da fórmula exemplificativa, mas a lei abre o leque, trazendo outros recursos que torne impossível a defesa da vítima. Neste caso, há interpretação analógica.

Direito Penal

8.2 Síntese

26 É importante observar que a analogia somente será utilizada se for para beneficiar o réu, enquanto a interpretação analógica pode ser usada tanto a favor como contra.

Interpretação extensiva: o fato esta previsto implicitamente no texto da lei, não havendo lacuna, cabendo ao intérprete estender o conteúdo aplicando a pena. Não há ausência de lei e nota-se que o caso que se quer resolver está implícito, cabendo ao intérprete estender o alcance.

Atenção: Traz o art. 3º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”

Exercício 6. (MPE-GO – 2012 – Promotor de Justiça) Os princípios constitucionais servem de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, funcionando como critério de interpretação e integração do texto constitucional. Nesse sentido podemos destacar como princípios constitucionais explícitos os seguintes: a) legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade; b) anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e humanidade; c) retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, humanidade e proporcionalidade; d) responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualização da pena.

9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal) 9.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, concluiremos o estudo sobre os desdobramentos do princípio da legalidade.

9.2 Síntese Lex Certa. Nulum crimen, nula pena Lex certa. Princípio da taxatividade da lei penal.

A reserva legal exige clareza do tipo, não pode deixar margens a dúvidas.

De nada adiantaria a prévia definição de conduta na lei se fossem utilizados conceitos demasiadamente amplos.

A lei penal possui um preceito primário, em que está descrita a conduta e abaixo vem o preceito secundário, em que está cominada a pena.

O destinatário do conceito primário são todas as pessoas e quanto ao conceito secundário temos a figura do juiz, pois é ele quem vai aplicar a pena dentro de cada caso concreto.

A lei deve ser certa, compreensível a todas as pessoas. A lei penal somente poderá servir de função pedagógica e motivar o comportamento humano se for facilmente entendida por qualquer pessoa e não só aos julgadores.

Reserva Legal e Contravenções Penais – A Constituição Federal de 1988 prevê somente crime e não contravenção penal, porém, a Lei de Contravenções Penais determina que sejam aplicadas as regras gerais do Código Penal, portanto, entende-se que as contravenções entram aqui.

Reserva Legal e medidas de segurança – Sanção penal é termo genérico, sendo as penas e as medidas de segurança específicas. Indaga-se se a medida de segurança se submete ao princípio da reserva legal. A doutrina diverge acerca do assunto, uma vez que o dispositivo constitucional e infraconstitucional não fala a respeito das medidas de segurança.

Alguns entendem pela interpretação literal dos dispositivos e outros, como Zaffaroni, por exemplo, entendem por pena em sentido amplo.

Reserva Legal e legalidade – A maior parte dos doutrinadores entende que são expressões sinônimas, porém, alguns entendem haver algumas diferenças.

A expressão princípio da reserva legal abrange somente lei complementar e lei ordinária.

As duas principais diferenças entre lei ordinária e lei complementar são: Previsão expressa na Constituição Federal e quorum qualificado para aprovação de lei complementar.

A Lei Complementar nº 105, de 2001 criou um tipo penal, uma vez que seu art. 10 trazia: “A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”

Quando se fala em legalidade, toma-se a lei em sentido amplo, ou seja, o fundamento passa a ser o art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Direito Penal

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10. Princípios Relacionados ao Agente 10.1 Apresentação Nesta unidade, daremos início ao estudo dos princípios relacionados ao agente, quais são e o que significa cada um deles.

Direito Penal

10.2 Síntese O terceiro grupo de princípios penais fundamentais é relacionado ao agente que pratica o fato.

O primeiro é o Princípio da Responsabilidade Pessoal, também chamado de pessoalidade ou intranscendência. Proíbe o castigo penal por conduta de outrem, vez que o ser humano só pode responder penalmente pelos próprios fatos.

O pai pode ser responsabilizado por fato praticado por seu filho adolescente, porém, no âmbito do direito privado.

Teoria da dupla imputação: Pessoa Jurídica pode cometer crimes? Sim. Ex.: crimes ambientais. Pode punir a pessoa jurídica por crime ambiental, desde que se puna o responsável da jurídica pelo mesmo crime.

Princípio da Responsabilidade Subjetiva não basta que o fato seja materialmente causado, é necessária também a comprovação do dolo ou da culpa, de acordo com o art. 19 do Código Penal.

A primeira exceção está no parágrafo único do art. 137 do Código Penal, que trata de rixa qualificada. A segunda vem com a teoria da actio libera in causa, que diz que se deve considerar o momento da ingestão da substância e não o momento da prática do crime.

O art. 19 do Código Penal diz que: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”

Princípio da culpabilidade traz que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade do agente.

Tese da cocupabilidade trata de uma tese pensada por Zaffarone, como se a “sociedade marginalizadora” estivesse concorrendo para a prática do crime. A responsabilidade pela prática penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando esta não lhe tiver proporcionado oportunidades.

Esta pode configurar uma atenuante genérica ou inanimada no julgamento, o que pode diminuir a pena do réu. Hoje, a tese é substituída pelo princípio da vulnerabilidade.

29 Princípio da Igualdade ou isonomia traz que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico. Aquelas que se encontram em posições diferentes merecem tratamento diverso, tanto do legislador, quanto do juiz.

11. Princípios Relacionados à Pena 11.1 Apresentação Nesta unidade, encerraremos o estudo sobre os princípios penais fundamentais. Para concluir, estudaremos os princípios relacionados à pena.

Princípio da legalidade – Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal.

Princípio da proibição da pena indigna – Art. 5º, XLVII, da Constituição Federal. Pena de morte não cabe no nosso país, salvo no caso de guerra declarada por presidente da República. Código Penal Militar: Os crimes de traição à pátria (inimigo) são punidos pela morte. Pena de morte é cumprida por batalhão de fuzilamento (Parte Geral do Código Penal Militar).

Princípio da humanidade das penas. Serão inconstitucionais as penas que violarem a incolumidade física ou moral de alguém. O fundamento está no princípio da dignidade da pessoa humana.

Princípio da proporcionalidade – A criação de tipos incriminadores deve ser atividade compensadora para os membros da sociedade.

Observações: 1) Necessidade da pena – Art. 59 do Código Penal – De acordo com o critério trifásico, o Juiz da primeira fase da fixação da pena, deve observar as oito circunstâncias do art. 59.

2) Individualização da pena, art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, requisito objetivo para progressão de pena.

3) Personalidade/pessoalidade da pena, arts. 5º, LXV e 45, que traz que nenhuma pena passará da pena do condenado. OBS.: A pena de multa pode ser passada para os herdeiros? Não, esse princípio diz que os herdeiros respondem apenas por perdimento dos bens e reparação do dano até o limite do quinhão.

Direito Penal

11.2 Síntese

30 4) Suficiência da pena alternativa, art. 59, IV, do Código Penal, o Juiz vai ver sempre se o Réu faz ou não jus à pena alternativa.

5) Proporcionalidade em sentido estrito – o crime patrimonial praticado em concurso de pessoas, furto e roubo, furto se praticado em concurso de pessoas tem a pena dobrada. O roubo cometido em concurso de pessoas tem a pena majorada em desde 1/3 até a metade. É razoável num crime menos grave ter o dobro de pena e o mais grave apenas 1/3 até a metade? Isso ofende a proporcionalidade.

Exercício

Direito Penal

7. (Polícia Civil do Estado do Piauí – 2009 – Questão 21) Com relação aos princípios penais, assinale a questão correta: a) o princípio da humanidade das penas proíbe em qualquer hipótese a pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro; b) o princípio da especialidade consagra que a lei penal geral deve afastar a lei penal especial naquilo que em que forem conflitantes; c) o princípio da legalidade permite criação de tipos penais incriminadores através de medidas provisórias; d) segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal deve atuar como regra e não como exceção; e) segundo o princípio da instranscedência, a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Capítulo 2

Teoria da Norma Penal

1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material 1.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos das fontes do direito penal verificando em detalhe cada uma delas.

1.2 Síntese Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do Código Penal. O art. 1º trata do princípio da reserva legal; o art. 2º começa com aplicação da lei penal no tempo, caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultratividade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da

32 atividade. Art. 5º aplicação da lei penal no espaço. Art. 6º Trata do lugar do crime. Art. 7º, extraterritorialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º Não ao bis in idem. Penas já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas na pena. Art. 12 consagra o princípio da especialidade, teoria da norma penal.

Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito, deve ser identificada a origem primária do direito identificando-a com a gênese das normas jurídicas.

Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas.

Fonte Material ou de Produção se relaciona à gênese da norma penal, relacionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre o direito penal.

Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, que traz que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autorizado pela União? A Lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação em matéria penal por parte dos estados membros.

Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos tratando fontes do direito penal verificando em detalhe as fontes formais.

Direito Penal

2.2 Síntese Por “fonte do Direito” deve ser entendida a origem primária do Direito, identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo fato que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do Direito Penal em materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou conhecimento). As últimas podem, ainda, ser mediatas ou imediatas.

Fonte material ou de produção: a fonte material relaciona-se à gênese da norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado (não os Estados que compõem a Federação brasileira, mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal.

Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas condutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Excepcionalmente, porém, prevê o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal que “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Objetivando a regionalização de determinadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a União autorize os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito peculiar à determinada parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal prática, o certo é que a norma penal deve possuir alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema, sendo impensável a possibilidade de legislação, em matéria penal, por parte dos Estados-membros.

Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento: as fontes formais dizem respeito ao modo de exteriorização do Direito Penal e podem ser mediatas (ou indiretas ou secundárias) e imediatas (ou diretas).

Fontes formais mediatas: são fontes formais indiretas o costume, os princípios gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também elencados os tratados e as convenções, a equidade, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a analogia.

Costume: é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do Princípio da Reserva Legal, o costume não pode criar crimes e nem cominar penas, embora continue eficaz em outros ramos do Direito, principalmente naqueles pautados pela common law.

Espécies de costume: a) secundum legem: é o chamado costume interpretativo, auxiliando a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo penal; b) praeter legem: é o chamado costume integrativo, que preenche ausência ou lacuna da lei; c) contra legem: é o chamado costume negativo, que contraria a lei. Das três espécies, os costumes secundum legem e praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, porque não atuam além dos limites do tipo ou em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para que o seu sentido se ajuste às concepções sociais dominantes.

Princípios gerais de direito: tratando das lacunas na lei e demonstrando a completude do direito (sua não lacunosidade), dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

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34 Os princípios gerais de direito apresentam-se como premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. As lacunas da lei, ao serem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam a criação de regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação em que ocorre o caso omisso.

Ato administrativo: em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração Pública. No delito de omissão de notificação de doença, previsto no art. 269 do Código Penal, é um ato administrativo que irá elencar o rol de doenças cuja notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal mediata do Direito Penal.

Fonte formal imediata: a única fonte formal direta é a lei, à qual se recorre para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal. Observe-se que somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e cominar penas.

Outras espécies legislativas: lei complementar – pode legislar sobre matéria penal, uma vez que possui processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária (ex.: art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que instituiu o crime de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas na mesma Lei); lei delegada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei penal, pois o art. 68, § 1º, inciso II, da Constituição Federal veda a delegação em matéria de direitos individuais, entre os quais está o Princípio da Reserva Legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal). Além disso, o procedimento legislativo, que exige intenso debate dos congressistas sobre as propostas de alteração da legislação penal, restaria enfraquecido, sem trâmite pelas duas Casas Legislativas e sem apresentação de emendas; medida provisória: não pode legislar sobre matéria penal em face de expressa previsão constitucional (art. 62, § 1º, inciso I, “b”, da Constituição Federal), conforme alteração advinda pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Antes de tal EC, no entanto, a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas por Medidas Provisórias, como a Lei nº 7.960/1989 (Lei da prisão temporária, a qual acresceu tipo penal à Lei nº 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade) e a Lei nº 7.679/1988 (proibição da pesca por explosivo); emenda à Constituição: por ser fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, pode, em tese, criar lei penal, já que não há vedação expressa a respeito. No entanto, a teor do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, a EC não poderá restringir os direitos e garantias individuais, de modo que não poderá de qualquer forma ofender o Princípio da Reserva Legal.

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Exercício 8. (PC-SP – 2011 – Delegado de Polícia) Com relação às fontes do Direito Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em: a) materiais e de cognição. b) imediata e substancial c) mediata e de produção. d) mediata e imediata e) exclusivamente de cognição.

3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a norma penal e a lei penal. Serão abordados os aspectos introdutórios sobre este tema e as classificações das leis penais.

A vida do homem é regulada por um ordenamento jurídico normativo, ordenando ou proibindo determinadas condutas.

A lei é a única fonte imediata de conhecimento. O termo norma é usado para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal esteja contida na lei penal.

Norma é o mandamento de uma conduta normal advindo do sentimento de justiça que possui determinado seguimento social. Lei, por sua vez, é a regra escrita e elaborada pelo legislador, é o veículo pela qual a norma se manifesta tornando obrigatória sua observância.

Partes distintas da lei penal incriminadora: preceito primário, preceptum iuris, e o preceito secundário, sanção, sanctio iuris. Primário contém a definição da conduta criminosa, o secundário contém a respectiva sanção penal.

Destinatários dos preceitos primários são todas as pessoas e destinatários dos preceitos secundários é o Estado Juiz, o Magistrado.

Lei é a fonte da norma penal, enquanto norma é o conteúdo da Lei. Lei Penal – Classificação: Leis Penais Incriminadoras criam crimes e impõem as sanções penais.

Leis Penais não incriminadoras possuem várias subespécies: 1) permissiva – autoriza a prática de determinadas condutas típicas (ex.: legítima defesa); 2)

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3.2 Síntese

36 exculpante – estabelece a inculpabilidade do agente ou impunidade de determinadas condutas típicas e ilícitas (Ex.: inimputabilidade por doença mental, menoridade); 3) explicativas/interpretativas/complementares – esclarecem conteúdos de outras normas (Ex.: contagem do prazo penal) Prazo Penal: inclui o dia do início e exclui o dia do fim. Art. 10 do Código Penal/Prazo Direito Processual Penal: começa no primeiro dia útil seguinte, computando-se o dia do vencimento.

Art. 798, § 1º do Código de Processo Penal e Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal.

4) diretivas que são as que estabelecem os princípios de determinada material (Ex.: princípio da reserva legal). 5) Finais complementares ou de aplicação que são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras.

Leis Penais de Ampliação, de extensão ou integrativas – complementam a tipicidade do fato, como as atinentes à tentativa, participação e à omissão imprópria.

Leis Penais Completas – São as que definem todos os elementos da figura típica. Ex.: Homicídio – Art. 121 do Código Penal.

Leis Penais Incompletas: são as que reservam complemento da figura típica a outra norma, ato administrativo ou ao juiz (Ex.: leis penais em banco).

4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco 4.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos estudando a norma penal e a lei penal, as leis penais em branco e suas classificações.

Direito Penal

4.2 Síntese Normas penais em branco – A expressão foi utilizada pela primeira vez por Karl Binding para chamar aquelas normas que, embora contenham sanção penal determinada, o seu respectivo preceito primário não é formulado senão como uma proibição genérica, devendo ser complementado por outra Lei. Leis penais em Branco, normas cegas, normas abertas, normas primariamente remetidas, são aquelas em que há necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito primário, ou seja, embora haja uma descrição da conduta proibitiva, tal descrição precisa

37 obrigatoriamente de um complemento extraído de outro diploma, leis, decretos, portarias, etc., para que possam ser entendidos os limites da proibição.

ATENÇÃO: Classificação: 1 – leis penais em branco homogêneas ou homólogas ou em sentido amplo ou impróprias; 2 – leis penais em branco heterogêneas ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias; 3 – leis penais em branco ao avesso, ou invertidas ou inversas ou ao revés, estas podem ser puras ou impuras. Puras, a complementação da pena emanada do legislativo. Impuras se dão pelo judiciário sua complementação.

5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a tratar sobre a lei penal em branco.

Leis Penais em Branco Homogêneas, em sentido amplo ou impróprias: Estas são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora.

O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da lei penal em branco. Art. 22, I, da Constituição Federal. Estas se classificam em: homovitelíneas e heterovitelíneas de outro: nas homovitelíneas, o seu complemento normativo além de advir da mesma instância legislativa também se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I da Constituição Federal. “É a lei penal complementando a lei penal.”

Nas Heterovitelíneas, o seu complemento normativo advém da mesma instância legislativa, mas não se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I, da Constituição Federal, “é a lei extrapenal complementando a lei penal”.

Leis Penais em Branco Heterogêneas, ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias: estas são aquelas cujo complemento surge de outras instâncias legislativas. A lei penal aqui é complementada por ato normativo infralegal, como por exemplo, uma portaria, decreto, Lei estadual, Lei municipal.

Lei Penal em Branco na nova Lei de Drogas (11.343/2006) passou a adotar terminologia diversa pelas usadas nas leis de drogas anteriores, porque no lugar do termo substância entorpecente usa a expressão Droga ou Drogas, que de

Direito Penal

5.2 Síntese

38 acordo com o conceito legal são substâncias entorpecentes ou produtos capazes de causar dependência e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas de forma periódica pelo poder executivo da União.

Trata-se de lei penal em branco complementada por preceito administrativo, que no caso é a portaria da vigilância sanitária, um órgão ligado ao Ministério da Saúde, Portaria nº 344/1998 que vem atualizada por várias resoluções da Anvisa.

ATENÇÃO: O art. 66 da atual lei de drogas que diz que continuam valendo as listas e termos empregados pela Anvisa para a nova lei de drogas, até que sejam adaptados a esta atual terminologia.

A lei não diz o que é droga, assim, é preciso de uma portaria expedida pelo poder executivo, “é o executivo complementado o que o legislativo fez”.

OBS.: As leis penais incompletas são as normas penais em branco (homogêneas ou heterogêneas) e os tipos penais abertos. No tipo penal aberto, a definição da conduta criminosa é complementada pelo juiz através de um juízo valorativo. Ex.: crimes culposos, crimes de rixa.

Mapa mental do conteúdo: Classificação: 1. Das leis penais incompletas: leis ou normas penais em branco e tipos penais abertos.

2. Das leis ou normas penais em branco: a) leis penais em branco impróprias, homogêneas, em sentido amplo ou homologas que podem ser homovitelíneas (penal para penal) e heterovitelíneas (extrapenal para penal); b) leis penais em branco próprias, heterogêneas, heterólogas ou em sentido estrito; c) leis penais em branco ao avesso, ao revés, inversas ou invertidas. Aqui podem ser própria ou pura, ou imprópria ou impura.

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Exercício 9. (Concurso para Polícia Civil – GO – 2008) Sobre a teoria, interpretação e aplicação da norma penal é correto afirmar: a) a interpretação analógica é aquela que abarca os casos análogos conforme uma fórmula casuística gravada no dispositivo legal, não sendo admitido em direito penal; b) as normas penais que definem o injusto culpável estabelecem suas consequências jurídicas são passíveis de aplicação analógica; c) as normas penais em branco impróprias são aquelas em que o complemento se encontra contido em outra lei emanada em outra instância legislativa; d) o criminoso, na verdade, não viola lei penal e sim a proposição que lhe prescreve o modelo de sua conduta que é um preceito não escrito.

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6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal 6.1 Apresentação Nesta unidade, veremos a teoria da norma e depois iremos passar ao tema da interpretação da lei penal. Aspectos introdutórios e interpretação quanto ao sujeito.

A norma aplicada na realidade, isto é, aquela que recebe atualização, é a norma interpretada.

O jurista nada mais faz do que interpretar. Antes da entrada em vigor, a lei é interpretada.

São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quanto aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica.

Interpretação quanto ao Sujeito: São divididas em Autêntica, Doutrinária e Jurisprudencial.

Autêntica ou Legislativa é aquela fornecida pelo próprio legislador quando edita uma norma para esclarecer o conteúdo de outra norma. Exemplo: Conceito de funcionário público.

Pode ser contextual (aquela que se realiza no próprio texto da lei) ou posterior (passa a existir quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada, tendo eficácia retroativa, ainda que limite contra o Réu em casos sem julgamento definitivo).

Doutrinária ou Científica nada mais é do que a explicação do conteúdo da norma fornecida pela doutrina, não tendo força obrigatória. Exemplo: Exposição de motivos do Código Penal.

Jurisprudencial ou Judiciária ou Judicial que é aquela exercida pelos órgãos jurisdicionais nas decisões dos casos concretos, não tendo força obrigatória, salvo no caso em concreto.

Observação: É igualmente obrigatória, vinculada a todos os Juízes, a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no controle por via de ação direta. Já, no controle por via de exceção, uma vez declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a lei só perde a eficácia quando o Senado, por Resolução, suspende sua aplicação, de acordo com o art. 52, X, da Constituição Federal.

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6.2 Síntese

40 Desde a EC nº 45, de 2004, as Súmulas podem ser classificadas em vinculantes ou não vinculantes. A regra é que não seja vinculante e para que seja vinculante é preciso que siga o procedimento descrito no art. 103-A da Constituição Federal.

Exercício 10. (Ministério Público – Paraíba – 2010 – Questão 14) Analise as assertivas abaixo assinalando sucessivamente a alternativa que contém o devido julgamento sobre elas: I) No dolo direto de primeiro grau ou imediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos que devem ser abrangidos pela vontade, tanto quanto o fim colimado, razão pela qual é doutrinariamente reconhecido pelo dolo de consequências necessárias.

II) As normas penais em branco são aquelas em que há necessidade de uma complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito secundário.

III) A exposição de motivos do Código Penal é considerada pela doutrina como uma das formas de interpretação autêntica e contextual da Lei Penal.

IV) A doutrina denomina de Norma Penal em Branco heterogênia própria ou em sentido estrito sendo aquelas cujos complementos provêm de fonte legislativa diversa da que editou a norma que necessita ser complementada, ilustrando como exemplo o crime de conhecimento prévio de impedimento. a) Todas as assertivas estão corretas. b) Apenas a assertiva II está errada. c) Apenas as assertivas I e III estão erradas. d) Apenas a assertiva IV está errada. e) Todas as assertivas estão erradas.

7. Interpretação da Lei Penal

Direito Penal

7.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo da interpretação da lei penal, sendo explicadas outras formas de interpretação.

41 São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quanto aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica.

Interpretação quanto ao sujeito: Abordada na unidade anterior.

Interpretação quanto aos meios: Esta é dividida em Gramatical e Lógica.

Gramatical também conhecida como literal ou sintática, que nada mais é que a extração do conteúdo e do sentido da Lei das próprias palavras que emprega, prendendo-se na análise sintática das palavras. Lógica também conhecida como teleológica, objetiva desvendar a finalidade da Lei, a sua ratio legis; além disso, investiga o fim visado pela Lei vis legis, e as circunstâncias que se ocasionou, ocasio legis.

Interpretação quanto ao resultado: Esta é dividida em Declarativa, Extensiva, Restritiva e Ab-rogante.

Declarativa ou Declaratória é aquela que eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da Lei. Extensiva é aquela que amplia o texto da lei, adaptando a sua real vontade (“incide quando a lei disser menos do que queria”).

Restritiva é aquela que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-a a sua real vontade (“incide quando a lei disser mais do que queria”).

Ab-rogante ocorre diante da incompatibilidade entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, concluindo-se pela inaplicabilidade da Lei interpretada.

Interpretação Progressiva: Esta interpretação amolda a lei à realidade atual, adaptando-a às necessidades e concepções do presente. Interpretação evolutiva não significa direito livre, mas o magistrado não pode ficar alheio às mudanças que ocorrem a todo tempo.

Interpretação conforme a Constituição: É um método de interpretação mediante o qual o intérprete, a partir de uma concepção constitucional garantista, procura validade nas normas mediante seu confronto com a Constituição Federal.

Interpretação Analógica ou intra legem: É admitida sempre que uma cláusula genérica segue uma fórmula casuística ou exemplificativa, devendo entender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos mencionados por esta.

Analogia x Interpretação Analógica x Interpretação Extensiva: Analogia: os fatos não estão previsto em lei, aplicando-se, assim, lei que cuida do caso semelhante.

Interpretação Analógica: os fatos estão previstos na fórmula genérica da Lei, não havendo lacunas, portanto, existe Lei.

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7.2 Síntese

42 Interpretação Extensiva: nesta os fatos estão previstos implicitamente no texto da lei, não havendo igualmente lacunas, devendo o intérprete ampliar seu significado para além do que estiver expresso.

8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei Penal) 8.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos da eficácia da lei penal, âmbito de eficácia e nascimento da lei penal.

Direito Penal

8.2 Síntese Âmbito de eficácia da lei penal: como a lei penal não é eterna e não vige em todo o mundo, possui amplitude desde a sua entrada em vigor até a sua revogação, e eficácia limitada à soberania dos outros Estados. Além disso, embora a existência do preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei, há certas funções, exercidas por determinadas pessoas, que lhes conferem privilégios quanto à aplicação da norma penal.

A eficácia da lei penal deve ser estudada, portanto, em relação: a) ao tempo; b) ao espaço; e c) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.

A lei penal no tempo O nascimento da lei penal O sistema constitucional brasileiro compreende três fases sucessivas no que se refere ao procedimento de formação das leis penais: a) fase introdutória ou de iniciação; b) fase constitutiva; c) fase complementar ou integratória de eficácia.

A iniciativa do projeto de lei penal é comum ou concorrente, pois deferida a qualquer comissão ou membro do Poder Legislativo (deputado ou senador), bem como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Registre-se que os tribunais não possuem legitimidade para apresentação de projetos de lei penal.

Há, igualmente, ao menos em tese, possibilidade de criação de lei penal pela chamada iniciativa popular, prevista no art. 61, § 2º, da Constituição Federal. Exemplo disso veio com a Lei nº 8.930/1994 que, com a campanha iniciada pela novelista Glória Perez, tornou hediondo o homicídio qualificado.

No entanto, importante observar que, tecnicamente, não houve a iniciativa popular, já que o projeto, na origem, foi “adotado” pelo Poder Executivo, convertendo-se, posteriormente, em lei.

Com a apresentação do projeto de lei na Casa Legislativa competente, encerra-se a fase introdutória e ingressa-se na fase constitutiva, onde ocorrem as deliberações parlamentar (discussão e votação do projeto de lei em cada uma das Casas) e executiva (sanção ou veto do Presidente da República). Sanção é o ato pelo qual o Presidente da República, Chefe do Governo, aprova e confirma uma lei, ou seja, converte em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo.

Para que a lei penal se torne obrigatória, faltam-lhe, ainda, a promulgação e a publicação e os institutos que integram a fase complementar do procedimento de formação das leis.

Promulgação é o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem, conferindo-lhe autenticidade (certeza de existência) e executoriedade (aptidão para ser aplicada).

Publicação é o ato pelo qual a lei penal se torna conhecida de todos, impondo a sua obrigatoriedade. Com a publicação, há presunção absoluta da notoriedade da lei penal, quando então ninguém mais poderá alegar ignorá-la.

A lei é promulgada e publicada pelo Presidente da República no Diário Oficial do Poder Executivo da União.

Nem sempre, porém, a lei entra em vigor na data da sua publicação. Aliás, no silêncio, a lei começa a vigorar no País 45 dias depois de oficialmente publicada, conforme preceitua o art. 1º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei penal, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada.

O prazo existente entre a data da publicação da lei e a data da sua efetiva produção de efeitos é denominado vacatio legis, que possui dupla finalidade: possibilita o conhecimento da norma antes de ela tornar-se obrigatória e, às autoridades incumbidas de fazê-la executar, bem como às pessoas às quais se endereça, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicação. A vacatio legis não é um princípio constitucional, tanto que as leis podem entrar em vigor na data da sua publicação, desde que haja cláusula expressa nesse sentido. Da mesma forma, o prazo de 45 dias pode ser reduzido ou ampliado, sempre com a já citada cláusula expressa.

A revogação da lei penal Pelo princípio da continuidade das leis, a lei permanece em vigor até que outra a revogue.

Revogação é a expressão genérica que traduz a ideia de cessação da existência da regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente. É, portanto, a perda de vigência da lei.

A revogação compreende a derrogação e a ab-rogação, sendo a primeira uma espécie de revogação parcial e a última uma espécie de revogação integral da lei.

A revogação pode, ainda, ser expressa, tácita e global. Na primeira (expressa), a nova lei, em seu próprio texto, já aponta os dispositivos legais revogados.

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44 A revogação tácita, também conhecida como implícita ou indireta, ocorre quando o novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o anterior (revogação tácita propriamente dita) ou regula inteiramente a matéria precedente (revogação global).

A lei, no entanto, pode trazer no seu respectivo texto o término da sua vigência. É a chamada “lei de vigência temporária” a que se refere a ressalva do art. 2º, caput, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Essas leis são denominadas temporárias e excepcionais.

Lei temporária é aquela que traz, de forma preordenada, a data de expiração de sua vigência. Lei excepcional é aquela que, não mencionando expressamente o seu prazo de vigência, condiciona a sua eficácia à duração das condições que a determinam (epidemia, guerra, estado de sítio, etc.). Nesse caso, foge-se à regra geral, pois o término de vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior. Assim, consumado o lapso da lei temporária ou cessadas as circunstâncias determinadoras da lei excepcional, finda a sua respectiva vigência, falando-se, aqui, em autorrevogação.

Exercício 11. (Cespe – 2011 – CBM-DF – Oficial Bombeiro Militar) Em relação a institutos diversos de direito penal brasileiro, julgue os itens a seguir: Considere que, durante a copa do mundo de futebol no ano de 2014, o Congresso Nacional publique lei temporária, com vigência apenas durante o evento desportivo, tipificando como conduta criminosa a venda de ingressos por preços superiores aos comercializados pela Confederação Brasileira de Futebol, no intuito de evitar a ação de cambistas.

Considere, ainda, que José seja preso em flagrante vinte dias antes do fim do evento por infringir o mencionado tipo penal. Nessa situação hipotética, as autoridades competentes terão de punir José no prazo máximo de vinte dias, pois, passado esse período, a lei temporária deixa de vigorar, não podendo retroagir para prejudicar o acusado.

9. Teoria da Norma Penal – I Direito Penal

9.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo sobre a norma penal.

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9.2 Síntese Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do CP. O art. 1º trata do princípio da reserva legal, art. 2º começa com aplicação da lei penal no tempo, o caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultratividade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da atividade. Art. 5º aplicação da lei penal no espaço. Art. 6º trata do lugar do crime. Art. 7º extraterritorialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º não ao bis in idem. Penas já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas na pena. Art. 12 consagra o princípio da especialidade, teoria da norma penal.

Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito, deve ser determinada a origem primária do direito identificando-a com a gênese das normas jurídicas.

Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas.

Fonte Material ou de Produção refere-se à gênese da norma penal, relacionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre o direito penal.

Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal traz que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões especificas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autorizado pela União? A lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação em matéria penal por parte dos estados-membros.

Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

10. Conflito de Leis Penais no Tempo 10.1 Apresentação

10.2 Síntese Conflito da lei penal no tempo surge quando há uma lei penal nova que poderá derrogar ou ab-rogar a lei anterior.

Direito Penal

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

Direito Penal

46 Essa lei penal posterior pode ser melhor (lex mitior) ou pior (lex gravior) para o Réu.

Espécies de lex mitior: abolitio criminis e novatio legis in mellius.

Abolitio criminis: abolição do crime opera-se quando a lei nova torna atípico fato antes incriminado, constituindo fato de extinção da punibilidade, cessando tanto a execução quanto os efeitos penais, devendo o juiz do processo declarar extinta a punibilidade depois de ouvir o Ministério Público.

De acordo com o caput do art. 2º do Código Penal: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

Se ainda não foi oferecida denúncia, o processo não poderá ser iniciado. Se a ação penal estiver em andamento, deverá ser trancada mediante decretação de extinção de punibilidade.

Após a prolação de sentença com trânsito em julgado, a pretensão executória não pode ser efetivada, ou seja, a pena não poderá ser executada. Ainda, se o condenado estiver cumprindo a pena, deverá ser solto. É necessário ressaltar que cessam os efeitos penais, perdurando os de natureza civil, ou seja, a sentença penal condenatória transitada em julgado continua valendo como título executivo na esfera cível.

Atenção: Caso já exista sentença condenatória transitada em julgada, a declaração de extinção da punibilidade competirá ao Juízo da Vara de Execução Penal, por meio de mera petição dirigida ao Juízo (art. 66, I e II, da Lei de Execuções Penais, art. 13 da Lei de Introdução ao Código Processo Penal e Súmula nº 611 do Supremo Tribunal Federal).

Houve uma alteração em agosto de 2009 em relação aos crimes sexuais. O art. 214 que previa o atentado violento ao pudor foi revogado e, assim, indaga-se como ficaria a situação do sujeito condenado pelo crime? Tal questionamento será visto nas próximas unidades.

O art. 2º, caput, do Código Penal traz a abolitio criminis e seu parágrafo único traz a novatio legis in mellius. O art. 3º traz o instituto da ultratividade e o art. 4º trata do tempo do crime.

Conflito de leis penais no tempo: a eficácia da lei penal está situada desde a sua entrada em vigor até sua revogação, não alcançando fatos ocorridos antes ou depois desses limites extremos. É a consagração do princípio tempus regit actum, ou seja, a regra é a lei penal não retroagir e nem possuir ultratividade. Como decorrência deste brocardo latino, surge o princípio da irretroatividade da lei penal, sem a qual inexistia insegurança jurídica.

Lex gravior: quando surgir uma lei mais severa, esta não retroagirá. Esta irretroatividade constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento no art. 5º, XXXVI e XL, da Constituição Federal.

47 A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Há dois princípios que regem os conflitos da lei penal no tempo. O primeiro é o princípio da não extra-atividade da lei mais severa (lex gravior) e o segundo é o princípio da extra-atividade da lex mitior.

Lex mitior: quando surgir uma lei mais benéfica, esta retroagirá.

Exercício 12. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar: a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra em fase de execução; b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados; c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua vigência; d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determinem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

11. Eficácia da Lei Penal no Tempo 11.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

Eficácia da Lei Penal – arts. 2º ao 9º do Código Penal – Como a lei penal não é eterna, ela não vige em todo o mundo, possuindo amplitude desde a sua entrada em vigor até sua revogação.

A lei penal deve ser estudada em relação ao tempo, em relação ao espaço e em relação às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.

Lei penal em relação ao tempo: o nascimento da lei penal possui três fases sucessivas no que se refere ao processo de formação das leis penais, que são: Fase Introdutória ou Iniciação; Fase Constitutiva; Fase Complementar ou Integratória de Eficácia.

Fase Introdutória ou Iniciação: a iniciativa do projeto de lei penal é comum ao concorrente, pois referida a qualquer comissão ou membro do Poder Legisla-

Direito Penal

11.2 Síntese

48 tivo, bem como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Os Tribunais não dispõem de legitimidade para representação de projetos de lei penal.

Atenção: Em tese, há possibilidade de criação de lei penal pela chamada iniciativa popular, art. 61, § 2º, da Constituição Federal. Um exemplo veio com a Lei nº 8.930/1994, que tornou hediondo o homicídio qualificado.

Fase Constitutiva: é a fase em que ocorrem as deliberações, que são as deliberações parlamentares (discussão e votação do projeto de lei), as deliberações executivas (sanção ou veto do Presidente da República – sanção é o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma uma lei, ou seja, converte em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo), a promulgação (ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem, confirmando-lhe autenticidade e executoriedade) e a publicação (ato pelo qual a lei penal se torna conhecida a todos impondo a sua obrigatoriedade, sendo que, por meio desta, ocorre uma presunção absoluta da notoriedade da lei penal, não podendo ninguém mais alegar ignorância).

12. Lei Penal no Tempo 12.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo o mais severo e o mais benigno.

Direito Penal

12.2 Síntese Princípio da continuidade normativa típica: Nem sempre a revogação da lei culmina na descriminalização, já que a conduta revogada pode continuar tipificada em outro diploma legal, configurando tal princípio.

Exemplos: Com a Lei nº 11.106/2005, deixou de ser crime, sedução, rapto consensual e adultério. Esta lei, no entanto, no que se refere ao art. 219 do Código Penal, rapto violento, não operou a abolição do delito já que este fato continuou sendo considerado criminoso pelo art. 148, § 1º, V, do Código Penal, sendo isso considerado continuidade normativa típica.

A Lei nº 12.015/2009 alterou os crimes sexuais, tendo ocorrido o princípio da continuidade normativa. Isso porque, com a edição da lei foi revogado o art.

214 do Código Penal, que tratava do atentado violento ao pudor.

A lei não apenas revogou o dispositivo, mas também modificou a redação do art. 213. Nota-se que ocorreu revogação formal do art. 214 e não descriminalização, pois houve uma mera readequação típica.

49

13. Teoria da Norma Penal – II 13.1 Apresentação Nesta unidade, aprofundaremos o estudo sobre o princípio da continuidade normativa típica, além de outra hipótese de retroatividade da lei penal.

Continuação dos Exemplos do Princípio da Continuidade Normativa Típica: Lei nº 9.983/2000, o crime de apropriação indébita previdenciária que era previsto no art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/1991 passou, com a redação da Lei nº 9.983/2000 a ser disposto no art. 168-A do Código Penal.

Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – O crime de porte ilegal de arma de fogo que era previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/1997 está hoje, previsto no Estatuto do Desarmamento.

Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas – O crime de tráfico que estava no art.

12 da Lei nº 6.368, está hoje no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Lei nº 11.101/2005 – Lei de Falências – A nova lei de falência que, embora tenha revogado a antiga Lei, repete diversos dos crimes falimentares até então previstos pela antiga legislação, ocorrendo o princípio da continuidade normativa típica de todas estas infrações penais.

Segunda espécie de lex mitior: novatio legis in mellius, trata-se de outra hipótese de retroatividade da lei penal, disciplinada no parágrafo único do art. 2º do Código Penal, que ocorre quando a lei posterior, mantendo a incriminação do fato, torna menos gravosa a situação do Réu.

Exemplo: Lei que comina pena menos severa. A Lei nº 9.714/1998 permitiu aplicação de penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena privativa de liberdade não superasse quatro anos de reclusão ou detenção, quando dolosos e não violentos.

Nota-se que não foram abolidas penalidades, mas foi abrandada a punição do agente.

Devem retroagir normas referentes à composição, transação penal e suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995).

A Lei nº 7.209/1984 também trouxe diversos dispositivos que servem para beneficiar o agente, como se deu com a criação do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal).

Direito Penal

13.2 Síntese

50

Exercício 13. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar: a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra em fase de execução. b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados. c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua vigência. d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determinem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo 14.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, mais precisamente a respeito da lex gravior e suas espécies.

Direito Penal

14.2 Síntese Conforme já estudado anteriormente, quando se trata de conflito de leis penais no tempo, tem-se o brocardo tempus regit actum, porém, existe uma exceção que diz respeito à retroatividade quando o réu será beneficiado.

Quanto à lex gravior, temos de um lado a novatio legis incriminadora e de outro a novatio legis in pejus.

A lei mais severa é orientada pela irretroatividade e pela não ultra-atividade.

A novatio legis incriminadora é lei posterior que torna típica conduta considerada irrelevante pela lei anterior. Permanece aqui o brocardo tempus regit actum, uma vez que lei nova incriminadora não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência.

A novatio legis in pejus é a lei posterior que, sem criar novas incriminações ou abolir outras que eram precedentes, modificam o regime anterior, agravando de qualquer modo a situação do agente.

Exemplo: Lei que agrava a pena, que agrava medida de segurança. A Lei nº 11.106/2005 transferiu parte da conduta no que se refere ao rapto violento. A redação do art. 219 do Código Penal trazia uma pena de reclusão de dois a quatro anos.

51 Ocorre que a redação para a mesma conduta, ao inserir o inciso V no § 1º do art. 148, trouxe pena de reclusão de dois a cinco anos.

Atenção: Se o agente, em data anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.106 foi condenado por rapto, pois privou a liberdade de mulher honesta, com o fim libidinoso, haverá manutenção do decreto condenatório, devendo continuar o cumprimento da pena, uma vez que a figura continua no direito penal pátrio.

Contudo, a pena mais severa não pode ser aplicada.

Ainda, se houver dúvida em relação à lei mais benéfica, havendo sucessão de leis, de acordo com Nelson Hungria, deverá ser ouvido o acusado para que este faça a escolha.

Exercício 14. (Polícia Civil – MA/2006) Tem efeito retroativo a lei que: a) Elimina circunstância atenuante prevista na lei anterior. b) Comina pena mais grave, mantendo a definição do crime da lei anterior. c) Torna típico fato anteriormente não incriminado. d) Não mais incrimina fato anteriormente considerado ilícito penal. e) Acrescenta circunstância qualificadora não prevista na lei anterior.

15. Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis 15.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, sendo abordada mais especialmente a combinação de leis.

A lex tertia, ou combinação de leis, significa que o juiz, na determinação da norma mais benigna aplicável, tomará os preceitos mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combinando-os e aplicando-os ao caso concreto, de forma a extrair o maior benefício resultante da aplicação conjunta só dos aspectos mais favoráveis das duas leis. Entretanto, a doutrina diverge a respeito.

Direito Penal

15.2 Síntese

Direito Penal

52 Contrários à possibilidade de combinação de leis encontram-se, entre outros, Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Paulo José da Costa Júnior, José Henrique Pierangeli e Guilherme de Souza Nucci. Argumenta-se que o juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permitido.

Favoráveis à tese estão Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Julio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus. Sustenta-se, aqui, que se estaria diante de um processo de integração da lei penal, visando à fiel aplicação do preceito “que de qualquer modo favorecer”, contido no parágrafo único do art. 2º do Código Penal. Além disso, se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o agente, não haveria óbice de que aplicasse parte de uma e de outra para o mesmo fim. Somente assim, defende-se, estaria sendo obedecido o preceito constitucional.

Embora a matéria não seja unânime, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado, majoritariamente, de forma contrária à combinação de leis.

Há dois tópicos em especial que merecem atenção. A aplicação da majorante do roubo no furto qualificado pelo concurso de pessoas, e a combinação entre o art. 12 da Lei nº 6.368/1976, antiga Lei de Drogas, com o § 4º do art.

33 da atual Lei de Drogas, a Lei nº 11.343/2006.

O primeiro: o furto qualificado pelo concurso de pessoas e a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. O crime de furto (art.

155, caput, do Código Penal), se praticado em concurso de pessoas (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal), tem sua pena dobrada. O delito de roubo, por sua vez, se praticado em igual condição (concurso de agentes), tem a pena aumentada de um terço até metade (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal).

Dessa forma, com base nos Princípios da Proporcionalidade e da Isonomia, alguns julgadores entendiam por bem aplicar, na hipótese de furto praticado em concurso de pessoas, a pena do furto simples (art. 155, caput, do Código Penal) aumentada de 1/3 a 1/2 (majorante do roubo). No entanto, esta tese não pode mais prevalecer, por três razões: Primeiro, porque existe previsão legal expressa para o crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, só cabendo o uso da analogia na ausência de norma regulamentadora ou na presença de lacuna.

Segundo, porque decisão de órgão fracionário de tribunal não pode afastar a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo do poder público, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal. Neste sentido, há a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Terceiro, porque, conforme a Súmula nº 442 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.”

53 A nova Lei de Drogas prevê, para o crime de tráfico (art. 33, caput) e suas formas equiparadas (§ 1º), que a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Tais requisitos, que procuram favorecer o traficante que age de modo individual e ocasional, são subjetivos e cumulativos, ou seja, na falta de um deles o benefício legal não poderá ser concedido ao agente.

A questão imposta é: tratando-se de inovação benéfica para o réu, deverá retroagir para alcançar fatos pretéritos, praticados ainda sob a égide da Lei nº 6.368/1976? Não há unanimidade a respeito.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal adiou seu posicionamento definitivo a respeito do caso no julgamento do RE nº 596.152, j. 13/10/2011.

As últimas decisões, no entanto, têm sido contrárias à combinação, conforme decisões recentes dos Tribunais Superiores: Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 239.250, j. 12/06/2012: Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante delineada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é regra relativa ao caput do mesmo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o art. 12 da Lei nº 6.368/1976, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a competência do legislador.

Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 107.583, j. 17/04/2012: A minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei nº 6.368, posto não ser possível mesclar partes favoráveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex tertia) pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função do Poder Legislativo e, em consequência, de violação do princípio da separação dos poderes. A aplicação da lei mais favorável, vale dizer a Lei nº 6.368/1976, sem a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ou a novel Lei de Entorpecentes, com a minorante do § 4º de seu art. 33, atende ao princípio da retroatividade da lei benéfica, prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, desde que aplicada em sua integralidade.

15. (MPF/2008) No tema de aplicação da lei penal no tempo: a) Havendo sucessão de leis penais no tempo é aplicável a lei intermediária se ela for a mais favorável;

Direito Penal

Exercício

54 b) O Código Penal prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu; c) O Código Penal veda a lex tertia; d) Verifica-se a maior favorabilidade da lei no exame da norma em abstrato.

16. Conflito de Leis Penais no Tempo: Retroatividade da Jurisprudência e Lei Intermediária 16.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, lei intermediária e não retroatividade da jurisprudência.

Direito Penal

16.2 Síntese Conflito de Leis Penais no Tempo: A regra está consubstanciada no brocardo latino tempus regit actum, ou seja, aplica-se sempre a lei vigente ao tempo do fato. Já a exceção está consubstanciada no brocardo latino lex mitior.

Isto nada mais é que a aplicação do art. 5º, LX, da Constituição Federal, ou seja, a lei penal não retroagirá (tempus regit actum), salvo para beneficiar o réu (lex mitior).

O agente pode praticar um ato na vigência de determinada lei e surgirem outras duas sucessivamente, regulando a mesma conduta, sendo a intermediária a mais benigna. Trata-se de um conflito intertemporal entre somente duas leis já que a primeira, por ser mais severa, é ab-rogada pela intermediária.

Assim, a intermediária retroage em relação à primeira e possui ultra-atividade em relação à terceira.

Lex mitior e o período da vacatio legis: A lei entra em vigor normalmente na data da sua publicação, no entanto, razões de interesse público, podem determinar existência de um prazo entre a publicação e sua vigência (vacatio legis).

A possibilidade de a lei mais benéfica retroagir durante o período da vacatio legis não é pacífica na doutrina penal, porém, são favoráveis a esta tese alguns doutrinadores, como por exemplo, Paulo José da Costa Junior, Fragoso, Silva Franco, dentre outros.

Posição contrária é preferível, visto que se a lei que está em vacatio não produz efeitos imediatamente, também não poderá retroagir. Ainda, mostra-se possível sua revogação antes mesmo de sua produção de efeitos.

55 Retroatividade da Jurisprudência: O preceito constitucional determina que a lei penal não possa retroagir, salvo para beneficiar o réu, no entanto, caso se esteja diante de interpretação consolidada levada a efeito pelos Tribunais Superiores, seja por Súmula ou decisões reiteradas no mesmo sentido, poderá retroagir se for mais benéfica.

17. Conflito de Leis Penais no Tempo: Introdução, Lei Processual Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena 17.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, abordaremos a lei processual penal e as normas híbridas ou mistas, além do art.

366 do Código de Processo Penal e o regime do cumprimento da pena.

O art, 5º, XL, da Constituição Federal diz que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o Réu.

A Constituição Federal cita apenas a lei penal, assim, será que a lei processual penal tem aplicação imediata? Pode retroagir? Por norma processual, deve-se entender aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o processo, sem qualquer relação com o jus puniendi do Estado.

Assim, não se submetem ao princípio da retroatividade (art. 2º do Código de Processo Penal – a norma de conteúdo processual terá incidência imediata – princípio da imediatidade). Exemplo: Normas que disciplinam sobre a prisão provisória.

Normas híbridas ou mistas: é a norma que possui conjuntamente tanto conteúdo penal como processual, devendo prevalecer, por entendimento majoritário, a lei penal, retroagindo em favor do Réu, posto que seja inadmissível a divisão da lei em duas partes.

O art. 366 do Código de Processo Penal constitui uma verdadeira norma híbrida, porque parte dela contém conteúdo processual (suspensão do processo) e outra parte penal (suspensão da prescrição).

Direito Penal

17.2 Síntese

56 Ocorre que, tendo em vista que neste caso a suspensão da prescrição, seria pior ao Réu, não deverá retroagir, prevalecendo a lei processual.

Regime de cumprimento de pena: Uma lei que altera o regime de pena se submete ao princípio da retroatividade in mellius, pois se trata de norma penal.

A Lei nº 11.464/2007, apesar de banir expressamente a vedação ao cumprimento progressivo da pena, estabelece lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes hediondos e afinados aos hediondos.

Assim, neste ponto, o diploma legal constitui novatio legis in pejus e até a edição da lei tínhamos uma decisão do Supremo Tribunal Federal que falava em 1/6 por não haver regra específica. Isso significa que a lei será aplicada somente a crimes cometidos após a sua vigência.

18. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penais Temporárias e Leis Penais Excepcionais 18.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis no tempo, as leis penais temporárias e as excepcionais.

Direito Penal

18.2 Síntese Leis penais temporárias são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador. Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas para vigência em períodos anormais, como casos de calamidade pública, guerras, epidemias, cataclismos, revoluções, etc.

A ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais vem consagrada no art. 3º do Código Penal: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinam, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

Ultra-atividade significa a possibilidade de uma lei ser aplicada a um fato praticado durante a sua vigência, mesmo depois da sua revogação.

Fundamento: a razão da ultra-atividade das leis temporárias e excepcionais vem consagrada no item 8 da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, e visa a impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de

57 retardamento dos processos penais. Com efeito, tais leis, de curta duração, perderiam toda a sua força intimidativa se inexistente a regra da ultra-atividade.

Não obstante a regra do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no sentido de que uma lei somente pode ser revogada por outra lei, posterior, de modo expresso ou tácito, as leis penais temporárias e excepcionais constituem exceção e são autorrevogáveis. A lei penal temporária se autorrevoga na data fixada no seu próprio texto; a excepcional, quando se encerra o período de anormalidade.

Retroatividade da lei posterior: se a lei posterior constituir-se em lex mitior e fizer menção expressa ao tempo de vigência (da temporária) ou ao período anormal (da excepcional), ela passará a regular o fato cometido durante a lei penal temporária ou excepcional. É o que veremos na nossa próxima unidade.

Lei penal em branco, como vimos, é aquela em que a norma penal, por estar incompleta, será complementada por lei (lei penal em branco homogênea ou em sentido amplo) ou por ato administrativo (lei penal em branco heterogênea ou em sentido estrito).

Lei penal em branco homogênea: quando o complemento da lei penal em branco emanar da mesma fonte legislativa (lei), a retroatividade penal benéfica tornar-se-á obrigatória. Assim, se o legislador viesse a excluir do rol dos impedimentos para o casamento um determinado fato, haveria reflexos na figura típica do art. 237 do Código Penal, extinguindo a punibilidade do agente.

Em tal caso, como a modificação altera a própria estrutura do tipo, ficaria demonstrada a não violação do autor a impedimento algum.

Veremos, na próxima unidade, que a solução em relação às leis penais em branco heterogêneas não é tão simples assim.

19. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penal em Branco Heterogênea 19.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos as leis penais em branco heterogêneas.

As leis penais em branco heterogêneas serão abordadas no presente capítulo. No caso do conteúdo ser de origem legislativa distinta, a retroatividade pode ou não ocorrer. Se a legislação complementar for editada em caráter de

Direito Penal

19.2 Síntese

Direito Penal

58 anormalidade, de excepcionalidade, não se opera a retroatividade in mellius, vez que será afetada a estrutura da figura típica.

O inciso I do art. 6º da Lei nº 8.137/1990 dispõe: “Constitui crime da mesma natureza: I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle.”

Exemplo: Sujeito vende mercadoria por R$ 150,00, apesar de o tabelamento impor o valor de R$ 100,00. Durante o processo, nova tabela é editada pelo Poder Executivo, estabelecendo patamar de R$ 200,00.

Mesmo diante da modificação no tabelamento do preço, a norma penal permanece invariável, inocorrendo alteração do objeto abstrato de sua proteção legal. Nota-se que, independentemente do novo valor fixado, foi praticado crime contra economia popular.

No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substância deixasse de integrar o rol estabelecido pelo Ministério da Saúde, o entendimento seria de que não mais causava dependência física ou psíquica. Assim, se não causa dependência agora, não seria razoável supor que antes provocava. O produto jamais poderia ter sido considerado psicotrópico algum dia, de acordo com o entendimento.

O complemento da lei penal em branco pode assumir duas faces: excepcionalidade ou normalidade.

De um lado, como norma penal com vigência temporária ou excepcional, a alteração do complemento, ainda que mais benéfica não retroaja. Por outro lado, como norma de vigência comum, a alteração do complemento, desde que in mellius retroage para beneficiar o agente.

Observação: Cloreto de etila é o princípio ativo do lança-perfume. Se a substância for periciada e estiver ausente tal princípio, não será considerada droga.

A Resolução nº 104 de 2000 da Anvisa retirou o cloreto de etila da lista F2 (substâncias entorpecentes ou psicotrópicas) e inseriu na lista D2 (insumos químicos precursores, que não são proibidos, mas sim controlados pelo Estado).

Ocorre que, percebendo o erro, a Anvisa republicou a resolução, incluindo a substância na lista B1 (substâncias psicotrópicas de uso prescrito). Com isso, a resolução 104 alterou as normas incriminadoras da Lei de Drogas vigente na época do fato, tornando-as mais benéficas em relação ao cloreto de etila.

Em termos penais, portanto, houve descriminalização dos delitos atinentes ao lança-perfume entre 7 de dezembro de 2000 e 14 de dezembro do mesmo ano. Nota-se que a republicação da resolução altera o texto anterior, constituindo novatio legis.

59 Prevaleceu entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que trazia que não ocorreu abolitio criminis, uma vez que o ato editado pelo diretor-presidente da Anvisa não produziu efeitos jurídico-penais.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no ano 2010, entendeu que por oito dias o lança-perfume foi inserido na lista de insumos químicos precursores e, assim, pelo princípio constitucional da lei penal mais benéfica, temos que considerar extinta a punibilidade dos acusados de consumo, porte ou tráfico de lança-perfume até a data da edição da segunda Resolução nº 104 da Anvisa.

Exercício 16. (Procurador da República – Questão 41) Na hipótese de norma penal em branco revogar ou alterar norma complementar: a) Haverá retroatividade da norma mais benigna; b) Haverá ultra-atividade da norma revogada; c) As decisões transitadas em julgado não serão afetadas; d) Apenas os processos em curso seriam afetados.

20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade, Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais, Crimes de Estado e Prescrição 20.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos das teorias do tempo do crime, imputabilidade e os crimes permanentes, continuados, habituais e de Estado.

Tempo do Crime: A fixação do tempo em que se reputa praticado o crime, possui relevância jurídica não apenas para determinar a lei que o vai reger, mas também para determinar a própria imputabilidade do agente.

Necessária, portanto, a análise do chamado tempus comissi delicti, ou seja, o exato momento em que se considera cometido o delito.

Direito Penal

20.2 Síntese

60 Em relação ao momento do crime, existem várias teorias, atividade, resultado e mista. Atividade, também chamada de teoria da ação ou teoria da conduta, reputa praticado o crime no momento da prática da ação ou omissão.

Resultado, também chamada de teoria do evento ou teoria do efeito, traz que o crime é praticado no momento da produção do resultado.

Mista, também chamada de teoria da ubiquidade, traz que o tempo do crime é indiferente, podendo ser no momento da conduta como no momento da produção do resultado.

Atenção: O art. 4º do Código Penal adotou expressamente a teoria da atividade em relação ao tempo do crime.

Crimes permanentes são aqueles em que a consumação, por vontade do agente, se prolonga no tempo. Ex.: Sequestro ou cárcere privado.

A Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal traz que: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

Crimes continuados estão previstos no art. 71 do Código Penal. São aqueles em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, por condições de tempo, lugar, modo, esses subsequentes são tomados como continuação do primeiro. A pena, neste caso, aplicada será de um só dos crimes e é aumentada de 1/6 até 2/3.

Crimes habituais são aqueles constituídos por uma reiteração de atos penalmente indiferentes, traduzindo como estilo ou modo de vida do agente, tendo cada ato isolado já constituído infração penal. Exemplo: curandeirismo, exercício ilegal da medicina.

Crimes de estado: O tempo do crime é aquele em que surge o estado.

Exemplo: Bigamia.

Quanto à prescrição, o Código Penal brasileiro adota a teoria do resultado, art. 111, I, que diz que a prescrição começa a correr a partir da consumação e não do dia em que foi praticada a ação delituosa. Observação: Se o agente for menor de idade, teremos a teoria da atividade, por ser subjetiva.

21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço Direito Penal

21.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o tema da lei penal no espaço.

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21.2 Síntese Eficácia da Lei Penal no Espaço: art. 5º e seguintes do Código Penal. Esta lei penal é elaborada para produzir efeitos dentro dos limites em que o Estado exerce sua soberania, ou seja, em determinado limite espacial.

O Direito Penal Internacional é o conjunto de princípios e de normas que disciplinam os conflitos de leis no espaço.

Direito Internacional Penal é o ramo do direito que objetiva cominar penas aos infratores de leis penais, e, está consubstanciado hoje no chamado Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional.

A regra é que se o fato foi praticado em território brasileiro aplica-se a lei brasileira. Porém, a lei brasileira pode ser excepcionada por Tratados Internacionais, por exemplo.

17. (Polícia Civil – Paraná – 2007 – Questão 21) Diz o artigo 5º do Código Penal: “Aplica-se a lei penal brasileira sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no território nacional”. Sobre a lei penal no espaço, considere as seguintes afirmativas: 1. Como regra, são submetidos à lei brasileira os crimes cometidos dentro da área terrestre, do espaço aéreo e das águas fluviais e marítimas.

2. Consideram-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem.

3. É aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de embarcações estrangeiras de propriedade privada que se encontrem em alto-mar.

4. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir.

Assinale a alternativa correta. a) Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras. b) Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras. c) Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verdadeiras. d) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras. e) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras.

Direito Penal

Exercício

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22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da Representação 22.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos princípios que procuram solucionar os conflitos de leis penais no espaço, arts. 5º ao 9º do Código Penal.

Direito Penal

22.2 Síntese Princípio da territorialidade: Este é o princípio adotado pelo Código Penal brasileiro, sendo os demais acolhidos apenas como exceção. Aplica-se a lei penal somente no Estado que a determinou, não importando a nacionalidade do sujeito ativo do crime ou a titularidade do bem jurídico ofendido.

Também é conhecido como territorial exclusivo ou absoluto, uma vez que exclui a aplicação da lei penal de um país fora do seu território.

Princípio da nacionalidade ou personalidade traz que é aplicada a lei penal do Estado aos cidadãos onde quer que se encontrem, importando somente a nacionalidade do Agente.

Tal princípio se divide em nacionalidade ativa e passiva.

Nacionalidade ativa: o agente é punido de acordo com a lei de seu país, independentemente da nacionalidade da vítima. Art. 7º, II, “b”, do Código Penal.

Nacionalidade passiva exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado, ou um cocidadão. Art. 7º, § 3º do Código Penal. Observação: Este é o entendimento majoritário.

Princípio da defesa: pode ser denominado de princípio real ou de proteção, o qual determina aplicação da lei penal a quem pertencer o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão com a prática do crime.

Neste caso, independe o lugar do crime e a nacionalidade do sujeito ativo, importando apenas a nacionalidade do bem jurídico lesado ou ofendido. Art. 7º, I e § 3º do Código Penal.

Princípio da justiça penal universal: também denominado justiça penal cosmopolita, princípio universal, princípio da universalidade, princípio da jurisdição mundial, princípio da repressão universal ou princípio da universalida-

63 de do direito de punir, o qual determina a aplicação da lei penal do país que se encontrar o criminoso, qualquer que seja sua nacionalidade, lugar do crime ou bem jurídico atingido. Art. 7º, II, “a” do Código Penal.

Ressalte-se que é um princípio muito utilizado no combate ao tráfico internacional de drogas.

Princípio da representação: também denominado substituição, subsidiário, bandeira ou pavilhão, o qual determina que seja aplicável a lei nos delitos cometidos em embarcações ou aeronaves privadas quando realizadas no estrangeiro, aplicando-se a lei penal da nacionalidade do meio de transporte privado em que ocorreu o crime. Art. 7º, II, “c”, do Código Penal.

23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional 23.1 Apresentação Nesta unidade, discutiremos a questão da territorialidade e o conceito de território nacional.

Em relação à territorialidade dois princípios, regem este tema: territorialidade absoluta e territorialidade temperada ou relativa.

A territorialidade absoluta traz que a lei penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos no território nacional, sem qualquer tipo de relativização.

Quanto à territorialidade temperada ou relativa, a lei brasileira é aplicada como regra ao crime cometido no território nacional, no entanto, como exceção, a lei estrangeira poderá ser aplicada a delitos cometidos no território nacional, total ou parcialmente, quando houver determinação em tratado ou convenção internacional (instituto conhecido como intraterritorialidade).

O caput do art. 5º do Código Penal dispõe: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

Nota-se que em determinados casos, é permitida a aplicação da norma estrangeira e, assim, no Brasil, aplica-se o princípio da territorialidade temperada.

O conceito de território nacional pressupõe aspectos materiais e jurídicos.

Como aspecto material, compreende-se o espaço delimitado por fronteiras e como aspecto jurídico tem-se a abrangência de todos os espaços em que o estado exerça sua soberania.

Direito Penal

23.2 Síntese

64 Território nacional é, portanto, o espaço delimitado terrestre, marítimo ou aéreo, sobre o qual o Estado Brasil exerce sua soberania.

O Estado Nacional é composto em algumas partes. A primeira é o solo ocupado pela corporação política, sem solução de continuidade e com limites reconhecidos.

A segunda parte é composta por regiões separadas do solo principal. A terceira é composta pelos rios, lagos e mares interiores.

A quarta parte é composta pelos golfos, baías e portos. Também temos a parte que o Direito Internacional atribui a cada Estado, sobre os mares, lagos e rios contíguos.

Ainda, temos a faixa de mar exterior, que corre ao longo da costa e constitui mar territorial e, por fim, temos o espaço aéreo.

Ressalte-se que devem ser inseridos os navios e as aeronaves, conforme as particularidades que serão estudadas mais adiante.

24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial, Aeronaves 24.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo da territorialidade e a aplicação da lei penal, abordando temas como embarcações e o mar territorial.

Direito Penal

24.2 Síntese Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves.

Embarcações e navios podem ser públicos ou privados. Públicos: quer se encontrem em mar territorial pátrio ou em alto-mar são considerados parte do território nacional, sendo competente a justiça brasileira para processar e julgar delitos nele praticados (art. 5º, § 1º, do Código Penal).

Se o navio for público estrangeiro, não fará parte do nosso território, aplicando-se a lei da bandeira que ostenta (art. 5º, § 2º, do Código Penal).

Privado: aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º, do Código Penal). Estabelece o dispositivo: “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.”

65 Mar territorial brasileiro: é a faixa de mar exterior ao longo da costa que se estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro (Lei nº 8.617/1993 – art. 1º).

Zona Econômica exclusiva: compreende uma faixa que estende das 12 às 200 milhas marítimas.

Zona Contígua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas.

Exercício 18. (Ministério Público – Roraima – 2004 – Questão 31) Considere a seguinte situação hipotética: “Marcos comete crime de furto quando se encontrava em navio mercante brasileiro que navegava em águas Argentinas”. Nesta situação, o crime poderá ser julgado no primeiro posto brasileiro em que o navio aportar, aplicando-se o princípio da representação?

25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias 25.1 Apresentação Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo da aplicação da lei penal brasileira quanto às aeronaves, além de iniciarmos o estudo da teoria do lugar do crime.

Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves.

Aeronaves: em relação no espaço aéreo brasileiro, o Brasil adotou a teoria da absoluta soberania do país subjacente (Código Brasileiro da Aeronáutica, art. 11, Lei nº 7.565/1986 ou Lei nº 8.617/1993, art. 2º).

Podem ser públicas ou privadas, aplicando-se as mesmas regras dos navios e embarcações, art. 5º, §§ 1º e 2º, do Código Penal.

Públicas: são consideradas situadas no território brasileiro em qualquer lugar que estejam.

Privadas: considera-se situadas em nosso território quando em alto-mar ou região que não pertença a qualquer Estado.

Direito Penal

25.2 Síntese

66 Lugar do Crime: Crimes Plurilocais: ocorrem quando a conduta se realiza numa comarca e o resultado se produz em outra comarca, sendo ambas dentro de um mesmo país. Se ocorressem em países diversos, existiria conflito de leis penais no espaço e a doutrina os distingue em três teorias, atividade, resultado e ubiquidade.

Atividade considera-se cometido o crime no local onde tiver ocorrido a conduta. Resultado considera-se cometido o crime no local da produção do resultado. Ubiquidade considera-se cometido o crime em qualquer dos momentos do iter criminis, seja no lugar da prática dos atos executórios, seja no lugar da consumação.

Atenção: O Código Penal adotou para o lugar do crime, a teoria da ubiquidade.

Exercício 19. (Ministério Público – Bahia – 2008 – Questão 51) Analise as seguintes assertivas acerca da norma penal: 1) A norma penal pode ter como características a retroatividade e a ultratividade; 2) A lei penal temporária tem vigência somente durante o estado de emergência; 3) Conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado ou permanente, ainda que sua vigência se dê em momento anterior a cessação da continuidade da permanência, se o marco inicial de tal vigência ocorrer em momento posterior ao do início da execução; 4) Em relação à eficácia espacial da lei penal o código brasileiro adotou de forma excepcional os princípios real ou da proteção, da representação, da competência universal ou cosmopolita, da nacionalidade passiva e da nacionalidade ativa; 5) As leis penais incriminadoras se dividem em permissivas e explicativas.

26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das Teorias

Direito Penal

26.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos sobre os crimes a distância, delitos de espaço mínimo e os delitos de espaço máximo, bem como a regra da detração e hipóteses excepcionais.

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26.2 Síntese Lei Penal no Espaço: a regra é a aplicação da territorialidade e as exceções são as aplicações dos outros princípios (nacionalidade, defesa, justiça penal universal e representação).

Crimes à distância: também chamados de crimes de espaço máximo, ocorrem quando a produção do crime e a produção do resultado não se dão no mesmo local. Não deve ser confundido com crime plurilocal.

Detração Penal: art. 8º do Código Penal. A pena imposta no estrangeiro irá atenuar a pena exposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diferentes.

O sentenciado cumprirá o saldo quando a pena for menor no exterior e maior no Brasil. Igualmente, se for maior no país estrangeiro, não cumprirá a pena aqui no Brasil.

Hipóteses Excepcionais: Crimes Conexos: Como não constituem propriamente uma unidade jurídica, não se aplica a ubiquidade, devendo cada crime ser julgado pelo país em que for praticado o crime.

Crimes Permanentes: neste tipo, tem-se por praticado o crime no lugar em que se verifica um dos elementos do fato unitário.

27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias (Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e no Tribunal do Júri 27.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos estudando outras hipóteses excepcionais, além de regras especiais no Código de Processo Penal e Tribunal do Júri.

Continuação das hipóteses excepcionais: Crimes habituais: são aqueles que exigem a prática de determinados atos de forma reiterada, que denota um estilo de vida do agente, sendo considerado lugar do crime ou de qualquer local dessas condutas que pertencem ao tipo, pois este serve de elo entre os diversos atos.

Concurso de pessoas: o lugar do crime é tanto o lugar dos atos de participação quanto o do resultado.

Direito Penal

27.2 Síntese

68 Crimes complexos: são os que resultam da fusão de dois ou mais crimes autônomos, sendo estes o lugar do crime.

Crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta é praticada em uma comarca e o resultado se produz em outra comarca, só que no mesmo país, sendo aplicada a teoria do resultado para esclarecer o lugar do crime.

Crimes de menor potencial ofensivo: São submetidos ao procedimento sumariíssimo, Lei nº 9.099/1995, sendo que o art. 63 adota a teoria da atividade, ou seja, daquele onde foi prática a infração.

Em relação aos atos infracionais, segundo o Estatuto da Criança e Adolescente, Lei nº 8.069/1990, é o crime ou contravenção penal praticado por menor infrator, sendo considerada a teoria da atividade nestes casos.

Prescrição: art. 111, I, do Código Penal. Neste aplica-se a teoria do resultado posto que a prescrição começa a correr a partir do dia em que o crime se consumou.

Regras especiais do Código de Processo Penal: não sendo conhecido o lugar da infração, a competência é determinada pelo domicilio do Réu. Se o réu tiver mais de um domicilio, esta será firmada pela prevenção.

Se não tiver residência certa ou sendo ignorado o seu paradeiro, terá competência o local onde o Juiz tomar conhecimento do fato em primeiro lugar.

Já nos casos de ação penal exclusivamente privada, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido.

Tribunal do Júri é o local onde compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, art. 5º da Constituição Federal, possuindo competência mínima.

Se o crime ocorrer em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, não importa, pois o local do crime é o do local da atividade, sendo este entendimento jurisprudencial.

Direito Penal

Exercício 20. (Defensoria Pública – Rondônia – 2006 – Questão 01) Sobre a aplicação da lei no tempo e no espaço, o Código Penal brasileiro adotou respectivamente as teorias: a) Ubiquidade e resultado; b) Ubiquidade e ambiguidade; c) Resultado e ambiguidade; d) Atividade e ubiquidade.

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28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas 28.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo das hipóteses excepcionais, tratando agora das regras especiais contidas em Súmulas.

Súmula nº 151 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça federal processar e julgar o crime de contrabando e descaminho sendo o competente o Juiz Federal do local onde foram apreendidos os objetos introduzidos ilegalmente em nosso país.

Súmula nº 147 do Superior Tribunal de Justiça: Compete também à Justiça Federal processar e julgar crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função.

Súmula nº 122 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos da competência federal e estadual.

Súmula nº 78 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça militar o processo e o julgamento de policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade da federação.

Súmula nº 172 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum processar e julgar o crime contra abuso de autoridade praticado por policial militar, mesmo estando em serviço.

Súmula nº 6 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum processar os crimes decorrentes de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar, salvo se o autor e vítima forem policias militares em situação de atividade.

Fazer a Leitura das Súmulas a seguir: Súmula nº 53 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 140 do Superior Tribunal de Justiça (Observação: caso se coloque em disputa direitos indígenas como um todo, a competência passará para a Justiça Federal.), Súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 62 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 104 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 521 do Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 48 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 38 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 91 do Superior Tribunal de Justiça. (Observação: esta súmula foi cancelada, passando como regra para justiça comum, exceção somente atinge bens e interesses da União.)

Direito Penal

28.2 Síntese

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Exercício 21. (Acafe Delegado de Polícia Civil SC 2008) Analise as alternativas a seguir. Todas estão corretas, exceto a: a) O ordenamento penal brasileiro é aplicável, em regra, ao crime cometido no território nacional. O Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil, mas não de modo absoluto, pois ficaram ressalvadas as exceções constantes de convenções, tratados e regras de direito internacional. b) Quanto ao tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da atividade, isto é, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que seja outro o momento do resultado. c) A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica- se ao fato praticado após a sua vigência.

29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada 29.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos a extraterritorialidade e suas formas.

Direito Penal

29.2 Síntese Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a fatos que não ocorrem dentro do Brasil, art. 7º Código Penal.

São sujeitos à lei brasileira os crimes contra vida e liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio ou fé pública da União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas públicas, sociedade de economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo poder público e ainda crimes praticados contra administração pública ou a quem está ao seu serviço e também crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

71 Ainda, são casos de extraterritorialidade os crimes que, por tratados ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, praticados por brasileiros no estrangeiro, praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados.

São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e Incondicionada.

Incondicionada: art. 7º, I do Código Penal – São aqueles crimes contra vida e liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio ou fé pública da União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas públicas, sociedade de economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo poder público e ainda crimes praticados contra administração pública ou a quem está ao seu serviço e também crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Exercício 22. (Ministério Público – Sergipe – 2010) De acordo com a lei penal brasileira, o território brasileiro estende-se: a) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem; b) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública desde que se encontre em espaço aéreo brasileiro ou alto mar; c) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes ou de propriedade privada, onde quer que se encontrem; d) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública, desde que se encontrem a serviço do governo brasileiro; e) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes privadas, desde que estejam a serviço do governo do Brasil e se encontrem no espaço aéreo brasileiro ou em alto-mar.

30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada

Nesta unidade, estudaremos a extraterritorialidade excepcional condicionada.

Direito Penal

30.1 Apresentação

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30.2 Síntese São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e Incondicionada.

A incondicionada já foi estudada na unidade anterior.

Condicionada: Sua aplicação está subordinada a determinados requisitos, dentre os quais, exige para sua aplicação que o agente ingresse no território nacional.

São os crimes que, por tratados ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, praticados por brasileiros no estrangeiro, praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados. É importante ressaltar que não existe extraterritorialidade nas contravenções penais.

Condições da Extraterritorialidade condicionada: 1) Agente entrar no território nacional; 2) o fato tem que ser punível também no país onde foi praticado; 3) o crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4) o agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter cumprido pena; 5) o agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem pode estar extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.

Direito Penal

Exercício 23. (UECE – Delegado de Polícia Civil – CE – 2006) Sobre a aplicação da lei penal no tempo e no espaço marque a opção verdadeira. a) Ninguém pode ser responsabilizado por crimes previstos em leis excepcionais ou temporárias após o decurso do lapso temporal destas, pois ocorre o que chamamos de abolitio criminis indireto. b) Em relação ao tempo do crime, o direito penal brasileiro adotou a teoria do resultado, onde se considera consumado o crime no momento em que este é consumado. c) A lei brasileira pode ser aplicada em todos os crimes praticados contra o Presidente da República em qualquer lugar do mundo.

Tal possibilidade é baseada na aplicação do princípio da Soberania do Estado. d) Um fato criminoso que ocorra em uma aeronave comercial brasileira que esteja sobrevoando o espaço aéreo correspondente ao alto-mar é alcançado pela legislação penal brasileira, caracterizando um dos casos de territorialidade.

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31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada – Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade e Contravenções Penais 31.1 Apresentação Nesta unidade, conheceremos as condições para aplicação da lei brasileira nos casos de extraterritorialidade excepcional condicionada.

Condições da extraterritorialidade condicionada: Em todos os quatro casos de extraterritorialidade condicionada, todas as condições devem estar presentes. São as seguintes: 1. Agente entrar no território nacional. O ingresso pode ser voluntário ou não e a presença pode ser temporária ou prolongada. A ação penal não pode ser proposta sem que o agente esteja em território brasileiro.

2. O fato tem que ser punível também no país onde foi praticado. A conduta deve ser descrita como criminosa, com o mesmo nomen juris empregado na legislação brasileira ou não.

Se no Brasil o fato é punido como contravenção e no exterior como crime, exclui-se a incidência da lei penal brasileira, de acordo com o estabelecido no art. 2º da Lei de Contravenções Penais. O mesmo procedimento ocorre se no Brasil o fato é punido como crime e no país onde foi cometido é considerado contravenção penal.

3. O crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a extradição.

De acordo com o Estatuto dos Estrangeiros, é vedada a extradição quando o fato é punido como contravenção no Brasil ou no Estado requerente; quando a lei brasileira cominar ao crime pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano; quando o Brasil tiver competência, conforme as suas leis, para julgar o delito imputado ao extraditando; quando o extraditando estiver sendo processado no Brasil; se o fato constituir crime político ou de opinião; se o extraditando tiver que responder, no país requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; se o extraditando for brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico

Direito Penal

31.2 Síntese

74 ilícito de entorpecentes e drogas afins; quando estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente. É preciso lembrar aqui o art. 91, III do mesmo diploma legal, que estabelece: “Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação.”

4. O agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter cumprido pena no estrangeiro. Se o agente cumpriu parcialmente sanção penal no estrangeiro, poderá ser instaurado novo processo no Brasil, com atendimento da regra de detração prevista no art. 8º do Código Penal.

5. O agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem pode estar extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.

Tais condições estão no art. 7º, § 2º, do Código Penal.

Exercício 24. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009 – Questão 36) A norma inserida no art. 7º, II, “b”, do Código Penal - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro (...) os crimes (...) praticados por brasileiro - encerra o princípio: a) Da universalidade ou da justiça mundial; b) Da territorialidade; c) Da nacionalidade ou personalidade ativa; d) Real, de defesa ou proteção de interesses.

32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença Penal Estrangeira, Intraterritorialidade

Direito Penal

32.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos nosso estudo sobre a lei penal no espaço, as regras da diversidade qualitativa e da diversidade quantitativa, bem como sobre a eficácia da sentença penal estrangeira e a intraterritorialidade.

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32.2 Síntese Regra do non bis in idem: art. 8º do Código Penal. Deste dispositivo são compreendidas duas regras: 1. Diversidade qualitativa: a pena que é cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diversas.

2. Diversidade quantitativa: a pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo crime é computada àquela imposta no Brasil quando idênticas.

Nota-se que para os dois casos a solução se dá com a detração penal.

Eficácia da Sentença Penal Estrangeira: art. 9º do Código Penal, que traz: “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II – sujeitá-lo a medida de segurança.”

Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, as sentenças penais estrangeiras não têm eficácia de coisa julgada, sejam absolutórias ou condenatórias. No entanto, em caso de condenação, o cumprimento de pena no estrangeiro, conforme já estudado, atenua a pena no Brasil.

As sentenças estrangeiras que têm por objeto crimes cometidos no território nacional não podem ser executadas no Brasil, não podem, na verdade, produzir qualquer efeito, de acordo com o princípio da territorialidade temperada.

Ainda, conforme estabelece a EC nº 45, de 2004, a homologação de sentença penal estrangeira compete hoje ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “i” da Constituição Federal/1988). Até tal emenda, a competência era do Supremo Tribunal Federal, mas hoje é do Superior Tribunal de Justiça.

Intraterritorialidade: aplicação da lei penal estrangeira a crimes cometidos no Brasil, art. 5º do Código Penal. Ocorrem em relação a crimes praticados por diplomatas e demais funcionários do corpo da Embaixada e seus respectivos familiares, em alguns casos.

25. (Juiz de Direito – São Paulo – 2007 – Questão 29) Assinale a alternativa incorreta: A lei brasileira aplica-se, também, ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro se: a) A punibilidade estiver extinta no país de origem, mas não no Brasil; b) O fato também for punível no país em que for praticado e também no Brasil; c) Não tiver sido o agente perdoado no estrangeiro; d) Não tiver sido o agente absolvido no estrangeiro, ou não estiver lá cumprindo pena.

Direito Penal

Exercício

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33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas 33.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a eficácia da lei penal em relação às pessoas que exercem determinadas funções públicas.

Direito Penal

33.2 Síntese A lei brasileira, por exceção, não será aplicada a crimes ocorridos no Brasil em decorrência das funções internacionais exercidas pelo agente.

Duas são as hipóteses de não incidência: Imunidades Diplomáticas: aquelas que decorrem do direito internacional público; Imunidades Parlamentares: aquelas que decorrem de direito público interno.

Os privilégios levam em consideração a função exercida pelo agente e não propriamente a pessoa do infrator, razão pela qual não se fala em violação ao princípio da isonomia ou igualdade.

Imunidade Diplomática: A concessão de privilégios a representantes diplomáticos relativamente a atos ilícitos por eles praticados é antiga praxe no direito das gentes, se fundando no respeito e na consideração ao Estado que representam e na necessidade de cercar sua atividade de garantias para o perfeito desempenho da sua missão diplomática.

Os chefes do Estado e os representantes de governo estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem as suas funções. A previsão está fundamentada na Convenção de Viena assinada em 18 de abril de 1961 e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103/1964.

Além disso, importante lembrar-se do Decreto Legislativo do Senado Federal nº 87/1992 que aprova os textos do tratado de extradição e do tratado de cooperação.

O diplomata é dotado de inviolabilidade porque não pode nem ser preso em nem ser submetido a qualquer procedimento em processo sem autorização do seu país.

Por outro lado, as sedes diplomáticas não são mais consideradas extensão do território estrangeiro, embora sejam dotadas de inviolabilidade, como garantia aos seus respectivos representantes.

77 Entes abrangidos pela Imunidade Diplomática: Embaixadores, Secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações, os componentes das famílias dos agentes diplomáticos, os funcionários das organizações internacionais, quando a serviço, o chefe de estado estrangeiro, inclusive os membros de toda sua comitiva quando em visita ao país.

Observação: Os empregados particulares dos agentes diplomáticos não gozam desta imunidade, ainda que da mesma nacionalidade.

Características da Imunidade Diplomática: Independência; inviolabilidade pessoal; isenção da jurisdição criminal, civil e tributária; inviolabilidade de habitação.

26. (Juiz de Direito – Piauí – 2007 – Questão 41) A respeito das imunidades diplomáticas parlamentares e judiciárias, julgue os seguintes itens: I – segundo a intraterritorialidade, se um funcionário da ONU em serviço praticar um crime no Brasil que não seja previsto em seu país de origem, poderá ser processado e julgado no Brasil; II – O embaixador de um país estrangeiro que pratica um crime contra a vida do presidente da república federativa do Brasil neste país, deverá ser julgado pelas leis brasileiras; III – O crime praticado em sede de embaixada estrangeira no Brasil por causa da imunidade diplomática não se aplica a lei penal brasileira.

IV – Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no caso de ofensa a honra de terceiro, de autoria de parlamentar, só haverá imunidade parlamentar se esta conduta tiver nexo funcional com cargo que o parlamentar desempenha, ainda quando se tratar de ofensa dentro do parlamento.

A quantidade de itens certos é igual a: a) 0; b) 1; c) 2; d) 3; e) 4.

Direito Penal

Exercício

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34. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Consulares e Parlamentares 34.1 Apresentação Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo sobre a eficácia da lei penal em relação às pessoas que exercem determinadas funções públicas, imunidades consulares e parlamentares.

Direito Penal

34.2 Síntese A questão das imunidades surge em dois aspectos: situações previstas no Código Penal e situações previstas na Constituição Federal.

Algumas pessoas que ocupam cargos, que desempenham certas funções, recebem alguns benefícios da lei. Não se deve confundir privilégios e prerrogativas, pois estas dizem respeito à função pública desempenhada.

A imunidade consular atribui a diplomatas algumas imunidades e prerrogativas. Os diplomatas possuem inviolabilidade pessoal, ou seja, não respondem no Brasil, se praticarem um crime no Brasil, sendo responsabilizados em seu país de origem.

A Polícia Federal não pode entrar no Consulado e prender o diplomata.

Isso porque a inviolabilidade consular pessoal é absoluta. Se outra pessoa, que não detém prerrogativa, praticar um crime dentro do Consulado estrangeiro, a polícia pode entrar e prender em flagrante, pois não há imunidade em relação ao espaço físico.

A imunidade formal pode ser formal ou material. A imunidade formal é adquirida no momento da diplomação (ato administrativo em que o parlamentar, antes de iniciar seu mandato, recebe seu diploma). Já a imunidade material estabelece que o parlamentar, no exercício de sua função, é livre por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

A natureza jurídica da imunidade parlamentar possui duplo entendimento. O primeiro é o de que esta imunidade é uma causa funcional de isenção de pena e o segundo se dá no sentido de que se trata de uma excludente de delito.

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Exercício 27. A imunidade formal do Deputado Federal deve ser contada a partir: a) do registro de sua candidatura. b) do dia da eleição. c) do dia da divulgação do resultado das eleições, no qual foi declarado eleito. d) da diplomação. e) da data da posse.

35. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Absoluta) 35.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a imunidade absoluta.

A imunidade absoluta, também conhecida como escusa absolutória, está prevista no art. 181 do Código Penal.

Imunidade é um benefício legal que impede a atuação do Estado no momento em que um crime formalmente é praticado. É preciso entender que não haverá escusa absolutória se houver grave ameaça ou violência. Ainda, o benefício da escusa absolutória só serve para pessoas que tenham parentesco. Assim, não há escusa absolutória em relação a terceiros estranhos.

Nota-se que se está falando sobre crimes contra o patrimônio. Ainda, trata-se de parentes e cônjuges.

O artigo cuida de marido e mulher na constância da sociedade conjugal, ou seja, existindo separação judicial, não há que se falar em imunidade absoluta. Havendo separação de fato, haverá incidência da escusa absolutória.

O art. 181, que traz as imunidades absolutas, trabalha com a questão de que o direito penal não atua; esta pessoa não será processada. Há casos em que o inquérito policial é instaurado não para punir estas pessoas, mas para verificação se há ou não terceiros envolvidos.

Direito Penal

35.2 Síntese

80 É possível observar, portanto, que a imunidade absoluta não é uma cláusula de impedimento de procedibilidade.

Ainda, se a vítima tiver mais de sessenta anos, não será a imunidade que irá proteger o criminoso.

Exercício 28. (TJ-SP – Juiz – 169º Concurso) Indique a hipótese correta de ser admissível a imunidade penal absoluta: a) se o agente pratica furto contra cônjuge, ocorrido depois de decretada judicialmente a separação do casal. b) se o agente rouba bens de seu sobrinho. c) se a ré se apropria indevidamente de bens pertencentes a seu amásio. d) se o agente comete estelionato contra seu avô; e) N.R.A.

36. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Relativa) 36.1 Apresentação Nesta unidade, daremos continuidade no estudo da imunidade parlamentar relativa.

Direito Penal

36.2 Síntese Há uma linha doutrinária, encabeçada por Luiz Regis Prado, que afirma não existir imunidade relativa. Contudo, grande parte da doutrina denomina o art. 182 como hipóteses de imunidades relativas.

A imunidade relativa acontece da seguinte forma: há um crime de ação pública incondicionada e, por força da imunidade relativa, esta ação que era incondicionada se torna condicionada à representação.

Há duas hipóteses previstas pela lei: cônjuge desquitado ou judicialmente separado e o irmão, tio ou sobrinho com quem o agente coabita.

81 Quanto ao primo, é preciso que se diferenciem duas situações. A primeira diz respeito do princípio da taxatividade, ou seja, se não está na lei não pode ser interpretado no plano penal. Ainda, a coabitação não é necessária para os irmãos, sendo esta direcionada aos tios e sobrinhos.

Exercício 29. Conforme o Código Penal, ao terceiro que em concurso participa de crime de furto praticado pelo marido contra a mulher, na constância da sociedade conjugal, aplica-se: a) em qualquer caso, a regra da imunidade penal absoluta que beneficiará o marido. b) a regra da imunidade penal relativa que poderá beneficiar o marido. c) a regra da imunidade penal absoluta, apenas se a circunstância de natureza pessoal for do seu conhecimento. d) não se aplica a regra da imunidade penal, respondendo pelo crime.

37. Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade para Servir como Testemunha, Imunidade Parlamentar Durante o Estado de Sítio 37.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a imunidade para servir como testemunha e a imunidade parlamentar durante o estado de sítio.

O estado de sítio consiste em uma situação excepcional que modifica regras sociais de forma pontual, buscando um reequilíbrio do Estado Democrático de Direito.

Direito Penal

37.2 Síntese

82 Existindo estado de sítio, a imunidade parlamentar automaticamente não é derrubada, devendo haver uma votação entre os membros do Parlamento para que decidam quais itens da imunidade parlamentar devem ser temporariamente afastados.

Quanto aos que são obrigados a testemunhar, é preciso entender que se uma pessoa intimada a testemunhar mentir acerca do que tem conhecimento, cometerá crime de falso testemunho.

Uma exceção é o agente diplomático, que não é obrigado a testemunhar, exceto se estiver relacionado com a função que este exerce.

Ainda, a imunidade parlamentar para servir como testemunha é mais limitada, existe apenas para que haja sigilo. A Constituição Federal dispõe acerca do assunto em seu art. 53, § 6º. É preciso ressaltar que, em matéria de persecução penal, há três tipos de investigação: investigação feita pela polícia, investigação feita pelo Ministério Público e investigação feita pelo Parlamento.

Outra questão diz respeito à possibilidade do presidente do Senado Federal e presidente da Câmara dos Deputados poderem apresentar seu testemunho por escrito (art. 221, § 1º, do CPP).

Exercício

Direito Penal

30. Em uma cidade do interior, deputado federal não pertencente ao Estado-membro que o elegeu, é preso em flagrante na prática de homicídio. Qual das alternativas é cabível à espécie? a) A autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante, remetendo-o ao Superior Tribunal de Justiça. b) A prisão é inconstitucional. c) A autoridade policial preside a lavratura do auto de prisão em flagrante, sendo o Supremo Tribunal Federal o competente para o julgamento. d) Conforme mandamento constitucional, deputado federal, mesmo em solo de Estado-membro que não o elegeu, goza de imunidades, cabendo, então à autoridade policial ou judiciária o pedido de licença à Câmara dos Deputados para a instauração do inquérito.

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38. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade dos Deputados Estaduais e Imunidade dos Vereadores 38.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da eficácia da lei penal em relação às pessoas que exerçam determinadas funções públicas.

38.2 Síntese Os Vereadores integram o Poder Legislativo, mas estão vinculados a uma atuação local. O art. 29, VIII, da CRFB traz uma peculiaridade, pois há uma expressão em seu texto com os seguintes dizeres: na circunscrição do Município.

Contudo, é preciso observar que se um Vereador mineiro, por exemplo, está no estado do Espírito Santo atuando como Vereador, está exercendo sua função e, portanto, a imunidade viajou com ele.

Caso haja desrespeito à prerrogativa aqui estudada, via de regra, impetra-se habeas corpus no Supremo Tribunal Federal.

Exercício

Direito Penal

31. Quanto à responsabilidade penal dos vereadores, é correto afirmar: a) possuem eles imunidades parlamentares processuais penais. b) não possuem eles qualquer espécie de imunidade. c) respondem eles criminalmente por delitos de opinião. d) possuem eles a imunidade material.

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39. Contagem do Prazo 39.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo da teoria da norma penal analisando a forma de contagem do prazo.

Direito Penal

39.2 Síntese O art. 10 do Código Penal prevê a forma de contagem do prazo no direito penal: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.”

A contagem do prazo possui relevância para o cumprimento da pena, período de prova do sursis e do livramento condicional, prescrição, decadência, reincidência.

O dia do fato que dá origem à contagem do prazo é incluído no cômputo do prazo. Se ocorrer uma prisão às 23h59min de um dia, computa-se este dia da prisão na contagem.

Diversa é a contagem dos prazos processuais penais previstos no art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal: “Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.” Assim, se exclui o dia do início e inclui-se o dia do fim.

Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.”

Objetivo da contagem dos prazos materiais e processuais visa beneficiar o réu. No direito penal, quanto mais breve o prazo melhor para o acusado e quanto maior no processo penal também.

Representação e queixas terão seus prazos contados pelo art. 10 do Código Penal, estando sujeitos à decadência.

Calendário comum: é o calendário gregoriano, em que os dias são contados entre 24 horas de um dia e 24 horas do outro dia; mês pode ter 28, 29, 30 ou 31 dias; e o ano pode ter 365 dias ou 366 dias, nos anos bissextos. Dias são contados em dias, meses em meses e ano em ano.

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Exercício 32. Carlos foi recolhido ao cárcere para cumprir a pena de 04 meses de reclusão às 22h00min. do dia 20 de julho de 2006. Considerando que julho tem 31 dias, agosto 31, setembro 30 e outubro 31 dias, a referida pena privativa de liberdade findará no dia: a) 16 de novembro de 2006; b) 17 de novembro de 2006; c) 18 de novembro de 2006; d) 19 de novembro de 2006; e) 20 de novembro de 2006.

40. Frações Não Computáveis da Pena – Regras Gerais Aplicadas à Legislação Especial 40.1 Apresentação Nesta unidade, finalizaremos o tema teoria da norma penal, analisando as frações não computáveis da pena e as regras gerais aplicadas à legislação especial.

O art. 11 prevê as frações não computáveis da pena: “Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.”

Três regras se depreendem deste art. 11. A primeira é que nas penas privativas de liberdade e nas penas restritivas de direitos devem ser desprezadas frações de dias, que são as horas.

A segunda é que na pena de multa devem ser desprezadas as frações de Real, ou seja, os centavos serão desprezados.

A terceira é que deve ser desprezada na fixação da pena pecuniária a fração de dia-multa.

Legislação Penal Especial: “Art. 12 – As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”

O Código Penal é tomado como base para aplicação das leis especiais, uma vez que as infrações penais não são somente aquelas descritas no Código.

A legislação especial pode conter regras gerais diversas daquelas trazidas pelo Código Penal e as regras gerais da legislação especial devem prevalecer quando existirem.

Direito Penal

40.2 Síntese

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Exercício 33. Analise as afirmativas: I – O prazo penal conta-se de maneira diversa do prazo processual penal. Enquanto naquele não se inclui o dia do começo, mas sim o do vencimento, neste é incluído o primeiro dia, desprezando-se o último.

II – Dentro dos crimes próprios encontram-se, ainda, os crimes “de mão própria” (ou de conduta infungível), que exigem sujeito ativo qualificado, devendo este cometer direta e pessoalmente a conduta típica. Assim, neste último caso, não admitem coautoria, mas somente participação.

III – Em face do princípio da consunção, se um sujeito é agredido em um boteco e, jurando vingança, dirige-se ao seu domicílio ali nas proximidades, arma-se e retorna ao local, logo em seguida, para matar seu algoz, não responderá pelo porte ilegal e disparo de arma de fogo em concurso com o homicídio doloso.

IV – Se um larápio perambula a noite inteira com um revólver pelas ruas, até que, ao nascer do sol, encontra uma desafortunada vítima, a qual vem a assaltar, haverá concurso de crimes entre o porte ilegal e o roubo, dada a diversidade dos momentos consumativos e dos contextos em que os delitos foram cometidos.

V – Pela aplicação do princípio da consunção, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, não há dúvida de que cometeu apenas um crime e vai responder por ele nos termos da Lei Antitóxico. a. apenas II e III e V estão corretos. b. apenas I, III e IV estão corretos. c. apenas III, IV e V estão corretos. d. apenas I, II e IV estão corretos. e. apenas II, III e IV estão corretos.

41. Conflito Aparente de Normas – I: Introdução e Requisitos

Direito Penal

41.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a análise do conflito aparente de normas, matéria de grande importância para concursos.

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Este tema não possui previsão na legislação brasileira, sendo matéria que foi tratada pela doutrina.

Para a solução dos conflitos aparentes de normas serão aplicados princípios do direito, em especial os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

Não se poderia falar no Direito Penal como sistema, ou seja, como uma unidade coordenada e harmônica, se as suas normas pudessem conflitar umas com as outras.

Para evitar que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei penal se disputem, o Direito Penal dispõe de regras, explícitas ou implícitas, que previnem a possibilidade de competição.

Quando duas ou mais leis colidem entre si em relação a determinado fato, cumpre, antes de qualquer coisa, verificar se houve entre elas sucessão no tempo, uma vez que o princípio lex posterior derogat priori impede que se estabeleça a rivalidade. Se houver sucessividade não se aplica a subsidiariedade, especialidade, consunção e alternatividade.

Entre leis que vigem contemporaneamente, no entanto, ou entre dispositivos de uma mesma lei, também o conflito não pode deixar de ser apenas aparente.

Isso porque, o fato, uma vez fragmentado, representa violação concomitante de normas distintas e autônomas, e não se poderá falar em conflito, pois todas as normas violadas têm aplicação simultânea.

Ademais, se o fato incide sob várias normas que apresentam relação de dependência ou hierarquia, uma delas é que será aplicada, ficando excluídas ou absorvidas as demais. Neste último caso é que se pode efetivamente falar em “conflito aparente de normas penais”.

Quando se verifica, que no caso concreto há, ao menos em tese, duas normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato, devendo-se saber, com exatidão, qual delas aplicar.

Com isso, surgem o instituto do conflito aparente de normas penais, também conhecido como concurso aparente de normas, o concurso aparente de normas coexistentes, o conflito aparente de disposições penais, o concurso fictício de leis, a concorrência imprópria, o concurso ideal impróprio e o concurso impróprio de normas.

São três os requisitos necessários para haver o conflito aparente de normas, ele existe quando um fato único se subsume em dois ou mais tipos legais, devendo ser aplicado, no entanto, apenas um deles. Para a configuração do conflito aparente de normas exige necessariamente três requisitos:

Direito Penal

41.2 Síntese

88 1 – unidade de fato, que pode ser simples ou complexa. Unidade simples: existe um só comportamento. Unidade complexa: é a aglutinação de comportamentos distintos que a lei disciplina como um só comportamento (como o delito complexo, ou composto, o coletivo, ou habitual, o progressivo e o continuado).

2 – pluralidade de normas nas quais se enquadra esse fato delituoso.

3 – vigência contemporânea das normas no momento em que o fato é praticado.

Exercício

Direito Penal

34. (TJPR – 2006 – Questão 45) Sobre o conflito aparente de normas, assinale a alternativa incorreta: a) No concurso aparente de leis penais, há uma situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas apenas uma tem real incidência. b) Como critérios para a resolução do concurso aparente de leis, pode-se citar a especialidade, a subsidiariedade e a consunção. Pelo critério da especialidade, a norma especial prevalece sobre a norma geral, visto que aquela contém todos os elementos desta, e mais alguns especializantes. Pelo critério da subsidiariedade, o conteúdo do tipo penal mais amplo absorve o de menor abrangência, que constitui etapa daquele. Finalmente, pela consunção um fato menos amplo e menos grave, embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase de execução de crime mais grave. c) Um exemplo de aplicação do critério da especialidade pode ser inferido no delito de infanticídio (Código Penal, art. 123), eis que além dos elementos típicos do homicídio (Código Penal, art. 121), há causas especializantes, tais como a exclusividade da mãe como sujeito ativo do delito. d) Um exemplo de aplicação do critério da consunção é no delito de latrocínio, porque o roubo e o homicídio são absorvidos pelo referido delito.

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42. Conflito Aparente de Normas – II: Princípio da Especialidade 42.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas traçando um paralelo entre ele, o conflito de leis penais no tempo, e o concurso de crimes. O autor analisa, ainda, o princípio da especialidade.

Existem diferenças entre o conflito aparente de normas e o conflito de leis penais no tempo.

Os institutos não podem ser confundidos, uma vez que no conflito aparente de normas, os vários tipos que aparentemente regem o fato estão em vigor no momento da prática do crime e no conflito de leis penais no tempo, há uma sucessão de normas no tempo, sendo que somente uma delas estava vigendo no momento do delito.

Se entre as leis concorrentes há sucessão temporal, não existirá um conflito aparente de normas, mas um conflito intertemporal que deve ser solucionado pelo princípio lex posterior derogat priori.

Outra diferença que deve ser feita é entre o conflito (ou concurso) aparente de normas e o concurso de crimes.

Enquanto no concurso aparente de normas uma única norma é atribuída ao agente, no concurso de crimes (concurso material, concurso formal e continuidade delitiva), todas as normas violadas pelo sujeito são a ele atribuídas.

Havendo pluralidade de fatos não se falará em concurso aparente de normas, mas em concurso material de crimes.

O concurso aparente de normas é solucionado por princípios, que não estão na lei. A doutrina costuma resolver o conflito aparente de normas com três princípios: especialidade, subsidiariedade e consunção. Alguns autores incluem, ainda, o princípio da alternatividade.

Pelo princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali), uma norma é considerada especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se as duas ao mesmo fato, a primeira possui uma particular condição (objetiva ou subjetiva) e apresenta, por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade.

Realizada tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da norma geral.

Direito Penal

42.2 Síntese

90 Lei especial, portanto, é a que contém todos os elementos da lei geral e ainda acrescenta outros, chamados de elementos especializantes. Fica afastado, dessa forma, o bis in idem, uma vez que o comportamento do agente somente é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também descrito pela geral.

Exemplos nítidos de especialidade são as relações existentes entre delitos simples, qualificados e privilegiados: o tipo fundamental será excluído pelo qualificado ou privilegiado, que deriva daquele. Assim, o art. 121, § 1º, do Código Penal é especial em relação ao art. 121, caput, do mesmo Código.

No caso do latrocínio, a figura típica qualificada prevista no art. 157, § 3º, in fine, do Código Penal, é especial em relação à norma incriminadora do homicídio qualificado pela conexão teleológica (art. 121, § 2º, inciso V, do Código Penal). A lei geral faz referência a outro crime, ou seja, a delito indeterminado e sem especificação, enquanto o art. 157, § 3º, in fine, contém um crime específico: morte para subtrair, descrevendo hipótese única de homicídio seguido de furto.

Outro exemplo é o infanticídio (delito específico), que exclui a aplicação do homicídio (delito genérico). A escolha pela lei especial deve ser determinada pela comparação abstrata, ou seja, da leitura da lei especial percebe-se também a lei geral. Enquanto o homicídio possui como descrição típica “matar alguém”, o infanticídio agrega a essas elementares outros elementos especializantes: “matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.” Os elementos da lei geral (“matar alguém”) já estão contidos na lei especial.

São características do princípio da especialidade: 1 – as disposições especial e geral podem estar contidas na mesma lei ou em leis distintas.

2 – as disposições especial e geral podem ter sido postas em vigor ao mesmo tempo ou em ocasiões diversas, sendo preciso, no entanto, que sejam contemporâneas (o que pode deixar de ocorrer na consunção).

3 – a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto (os demais princípios exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato).

4 – para que uma lei seja especial em relação à outra é preciso que ambas tutelem o mesmo bem jurídico e exista entre elas relação de gênero e espécie.

Direito Penal

Exercício 35. (TJRR – 2008 – Questão 41) Para solucionar questão relacionada a concurso aparente de normas, o intérprete pode valer-se, dentre outros, do princípio da:

91 a) especialidade. b) fragmentariedade. c) anterioridade. d) irretroatividade. e) taxatividade.

43. Conflito Aparente de Normas – III: Art. 12, Código Penal, Conflito entre Normas Especiais 43.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas tratando do art. 12, do Código Penal e do conflito entre normas especiais.

Conforme já analisado, a Lei especial é a que contém todos os elementos da lei geral e ainda acrescenta outros, chamados de elementos especializantes.

Fica afastado, assim, o bis in idem, uma vez que o comportamento do agente somente é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também descrito pela geral.

São casos de especialidade as relações existentes entre delitos simples, qualificados e privilegiados: o tipo fundamental será excluído pelo qualificado ou privilegiado, que deriva daquele.

O art. 12 do Código Penal prevê: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”

O fundamento está no princípio da especialidade. O aludido dispositivo refere-se “às regras gerais” do Código Penal e das leis extravagantes, atribuindo preferência a estas, se distintas das determinadas por aquele.

Assim, se a lei especial ditar preceitos particulares para a sua própria aplicação, em contraposição às normas do Código Penal, o conflito aparente de normas será resolvido pelo princípio da especialidade.

Conflito entre normas especiais é uma situação interessante e ocorre quando o conflito se dá entre circunstâncias legais específicas. Como exemplo: o agente que, impelido por motivo de relevante valor moral, como o pai que mata o traficante que viciou seu filho, comete o homicídio com emprego de

Direito Penal

43.2 Síntese

92 veneno (art. 121, § 2º, inciso III, 1ª figura, do Código Penal). Responde ele por homicídio privilegiado, qualificado ou qualificado-privilegiado?

As circunstâncias legais específicas contidas na figura típica do homicídio privilegiado – art. 121, § 1º, do Código Penal – são de natureza subjetiva. Já no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal) algumas circunstâncias são objetivas (incisos III e IV, com exceção da crueldade) e outras subjetivas (incisos I, II e V). Tem sido posição predominante na doutrina e na jurisprudência a admissão da forma qualificada-privilegiada, desde que haja compatibilidade lógica entre as circunstâncias. De regra, admite-se a existência concomitante entre as qualificadoras objetivas e as circunstâncias privilegiadoras, estas de evidente natureza subjetiva. É atualmente a posição do Supremo Tribunal Federal (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 89.921/PR, DJ 27/04/2007).

O art. 67 do Código Penal, quando refere que “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”, confere primazia às circunstâncias subjetivas.

Além disso, ao falar em “concurso”, admite o exame conjunto das circunstâncias, possibilitando chegar-se a um equilíbrio ou à predominância de umas sobre outras.

O que não se pode aceitar é a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas com qualquer forma de privilégio, como na hipótese do homicídio praticado, ao mesmo tempo, por motivo torpe e por relevante valor social.

Direito Penal

Exercício 36. (MPPR – 2008 – Questão 01) Assinale a alternativa incorreta: a) a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas penas está submetida à lei formal anterior, elaborada na forma constitucionalmente prevista, sendo inconstitucional fazê-lo, por violação ao princípio da legalidade ou da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal), mediante a utilização de medida provisória. b) em decorrência da aplicação do princípio da extratividade, a lei nova que incrimina fato não previsto na anterior não retroagirá (irretroatividade); contudo, a lei posterior que não mais criminaliza fato anteriormente punível observará a retroatividade favorável (abolitio criminis), enquanto que a lei posterior que pune o mesmo fato mais gravemente que a anterior cede vigência a esta pelo princípio da ultratividade.

93 c) quanto ao tempo do crime, a lei penal brasileira acolheu a teoria da ação ou da atividade, critério indicativo de que nos delitos permanentes a conduta se protrai no tempo pela vontade do agente e o tempo do crime é o de sua duração, como se dá no crime de seqüestro e cárcere privado. d) deduz-se do art. 6º do Código Penal que o direito pátrio adotou, quanto ao lugar do delito, a teoria da ação ou da atividade, estabelecendo-o como sendo aquele onde se realizou a ação ou a omissão. e) segundo o critério da especialidade, utilizável para a resolução do concurso aparente de leis, consagrado expressamente no art. 12 do Código Penal, a lei especial derroga, para o caso concreto, a lei geral. Entre a norma geral e a especial, há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que contém todos os elementos daquela e ainda alguns ditos especializantes, acrescentando elementos próprios à descrição típica prevista na norma geral, ora estabelecendo uma circunstância qualificadora ou agravante, ora prevendo um privilégio.

44. Conflito Aparente de Normas – IV: Princípio da Subsidiariedade 44.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas enfrentando o princípio da subsidiariedade.

Conforme o princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae), a norma que prevê uma ofensa maior a um determinado bem jurídico exclui a aplicação da norma que prevê uma ofensa menor a esse mesmo bem jurídico.

A relação de primariedade e subsidiariedade, portanto, existe entre normas que descrevem graus de violação distintos do mesmo bem jurídico, de modo que o delito descrito pela lei subsidiária, por ser de menor gravidade do que o da lei principal, é absorvido por esta.

A norma dita subsidiária é considerada, na expressão de Nelson Hungria, como um “soldado de reserva”, ou seja, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave deverá ser aplicada a norma subsidiária menos grave.

Direito Penal

44.2 Síntese

Direito Penal

94 A subsidiariedade pode ser expressa (ou explícita) ou tácita (ou implícita).

Na subsidiariedade expressa ou explícita, a própria lei declara formalmente que somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave.

Podemos citar alguns exemplos da subsidiariedade expressa. O art. 132 do Código Penal, após descrever no seu preceito primário o crime de “perigo para a vida ou saúde de outrem”, impõe no preceito secundário a pena de detenção, de três meses a um ano, “se o fato não constitui crime mais grave”.

Isso ocorre, por exemplo, no Tribunal do Júri em caso de desclassificação da tentativa de homicídio, uma vez negado pelos jurados o animus necandi.

O Juiz Presidente poderá, assim entendendo, condenar o réu por infração ao aludido art. 132.

Na lesão corporal seguida de morte, prevista no art. 129, § 3º, do Código Penal, há necessidade de que o agente não queira o resultado (morte) e nem assuma o risco de produzi-lo. A norma é subsidiária, pois somente será aplicada quando ausente o dolo do homicídio.

Temos, ainda, a simulação de autoridade para celebração de casamento, prevista no art. 238 do Código Penal.

Há subsidiariedade tácita ou implícita quando o respectivo tipo penal, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não ocorrência de um crime mais grave, o qual, nesse caso, afastará a aplicação da norma subsidiária.

A figura típica, aqui, já funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de modo que esta exclui a incidência da primeira. Veja-se que a norma subsidiária é implícita porque não determina, expressamente, a sua aplicação à não ocorrência da infração principal.

São exemplos da subsidiariedade implícita: a ameaça (art. 147 do Código Penal), funcionando como elementar típica do constrangimento ilegal (art.

146 do Código Penal), apresenta-se na hipótese como norma subsidiária.

O dano (art. 163 do Código Penal) é subsidiário do furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal) e do incêndio (art. 250 do Código Penal).

O sequestro (art. 148 do Código Penal) e a extorsão (art. 158 do Código Penal) são subsidiários do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal).

A omissão de socorro (art. 135 do Código Penal e art. 304 do Código de Trânsito) é majorante do homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do Código de Trânsito – Lei nº 9.503/1997).

Assim, quem culposamente atropela a vítima e não lhe presta socorro, causando-lhe a morte, não responde por dois crimes (homicídio culposo mais omissão de socorro), mas por um só: homicídio culposo majorado pela omissão de socorro (art. 302, parágrafo único, inciso III, do Código de Trânsito).

95

Exercício 37. (TRF 1ª Região – 2006 – Questão 43) O conflito aparente de normas penais é resolvido: a) pelos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção, alguns autores incluindo também o princípio da alternatividade; b) pelos princípios da especialidade e da consunção, não dizendo respeito à questão o princípio da subsidiariedade, que é relativo à ação penal; c) exclusivamente pelo princípio da especialidade; d) pelos princípios da especialidade e da subsidiariedade.

45. Conflito Aparente de Normas – V: Diferenças entre Especialidade e Subsidiariedade, Princípio da Consunção (Introdução e Classificação) 45.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas enfrentando a diferença entre os princípios da especialidade e da subsidiariedade, analisando, ainda, o princípio da consunção.

Podem ser enumerados como diferenças entre especialidade e subsidiariedade: 1. Na especialidade, a norma especial é aplicada ainda que mais branda do que a norma genérica; na subsidiariedade, ao contrário, a norma subsidiária é sempre excluída pela norma mais grave.

2. Na especialidade, a identificação do caráter geral ou especial das normas se dá in abstracto; a subsidiariedade, por outro lado, exige comparação das normas à luz do caso concreto.

3. Na especialidade, existe relação de gênero e espécie entre as normas; na subsidiariedade, uma norma não é espécie da outra.

O princípio da consunção ou absorção (lex consumens derogat legi consumptae) incide quando um fato definido por uma norma incriminadora, sen-

Direito Penal

45.2 Síntese

96 do mais amplo e mais grave, absorve outros fatos, menos amplos e menos graves, que funcionam como fase normal de preparação ou de execução ou como mero exaurimento.

Os fatos aqui não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus a plus, de meio a fim, de fração a inteiro. O crime previsto pela norma consuntiva representa a etapa mais avançada na efetuação da lesão ao bem jurídico, devendo ser aplicado, na espécie, o princípio de que major absorbet minorem.

Quando as normas violadas têm o mesmo fim prático, que é a proteção de determinado bem jurídico genérico, a norma protetiva de grau maior de violação absorve as demais, pois a sanção penal cominada pela norma consuntiva serve também para a violação da norma consumida. Evita-se, assim, o bis in idem.

Atente-se para a nomenclatura: no conflito, o crime consuntivo é o que absorve o de menor gravidade; o crime consunto é o absorvido.

A consunção pode ocorrer: Quando as disposições se relacionam de imperfeição a perfeição (atos preparatórios puníveis, tentativa – consumação); de auxílio à conduta direta (partícipe – autor); de minus a plus (crimes progressivos); de meio a fim (crimes complexos); e de parte a todo (consumação de fatos anteriores e posteriores).

Nos casos em que um delito se apresenta como meio para realização de outro, de regra, com aplicação do princípio da consunção, o crime-meio restará absorvido pelo crime-fim.

Esse, todavia, não se mostra como fator único para solucionar a questão, devendo também ser considerada a maior censurabilidade presente nas condutas descritas nos tipos penais, sendo que essa valoração do legislador é refletida nas penas previstas em cada um deles.

Por isso, nas hipóteses em que o crime-meio estabelecer penas mais graves que o crime-fim, havia entendimento de que este restará absorvido por aquele. Nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 896.312/PA, DJ 01/10/2007.

Direito Penal

Exercício 38. (MPDFT – 2008 – Questão 04) Sobre a pluralidade aparente de leis penais, analise os itens abaixo e responda: I – A aplicação do critério da especialidade pressupõe a existência de um tipo geral e de um tipo especial, o qual contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, ficando excluído o tipo geral por uma relação lógica entre continente e conteúdo.

II – A relação de subsidiariedade entre dois ou mais tipos penais pode ser formal ou material, sendo esta última extraída da relação de sentido

97 entre tipos legais, como os tipos de passagem, que constituem estágios preliminares, mas não necessários, da realização de tipos mais graves.

III – Observa-se relação de subsidiariedade entre formas de autoria e de participação. Assim, a cumplicidade seria conduta subsidiária da instigação. A primeira, por sua vez, é subsidiária da própria autoria criminosa.

IV – O antefato e o pós-fato copunidos se apresentam em relação de consunção com o tipo principal, sendo por ele absorvidos.

V – Aplica-se o critério da subsidiariedade em face de diferentes normas penais que protegem iguais bens jurídicos em diferentes estágios de agressão.

O número de itens corretos é: a) Cinco. b) Quatro. c) Três. d) Dois. e) Um.

46. Conflito Aparente de Normas – VI: Princípio da Consunção e o Crime Complexo, Crime Progressivo 46.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas tratando do princípio da consunção no crime complexo e no crime progressivo.

São várias as hipóteses de incidência do princípio da consunção ou absorção, que podem ser classificadas em cinco grupos: o crime complexo, o crime progressivo, a progressão criminosa, o fato anterior impunível e o fato posterior impunível.

Há crime complexo quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes. A definição vem disposta no art. 101 do Código Penal, sendo aquele que resulta da soma de dois

Direito Penal

46.2 Síntese

Direito Penal

98 ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo. A consequência jurídica é que o tipo complexo absorve os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da fusão de todos eles.

No latrocínio, por exemplo, que é constituído pelo roubo mais homicídio, aplicando-se o princípio da consunção os fatos integrantes do tipo complexo ficarão absorvidos pelo crime-fim, ou seja, aquele que resulta da fusão dos delitos autônomos. O agente responderá apenas pelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio consumidos pelo primeiro.

No roubo, por se tratar de crime complexo, o início da execução ocorre com a prática de violência ou grave ameaça à vítima.

Observa-se que se um dos crimes autônomos for de ação pública, todo o crime complexo igualmente será submetido à ação penal pública, a teor do disposto no art. 101 do Código Penal.

Devemos ter especial atenção à Súmula nº 608 do Supremo Tribunal Federal: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” Conforme se verifica, para o Supremo Tribunal Federal, o estupro é crime complexo. Estupro é constranger mediante violência ou grave ameaça a manter com si a conjunção carnal.

Hoje, os autores mais modernos falam em crimes complexos puros e crimes complexos impuros. Crimes complexos próprios ou puros são aqueles formados por fato típico mais fato típico. Como exemplo se pode citar o latrocínio (roubo mais homicídio).

Crimes complexos impróprios ou impuros são aqueles formados por fato típico mais fato atípico. Como exemplo se pode trazer o estupro (fato típico: constrangimento ilegal mais fato atípico: conjunção carnal).

Existe crime progressivo quando o agente, para atingir determinado resultado, necessariamente passa por uma conduta inicial que produz um evento menos grave que aquele. O sujeito, desde a origem, deseja produzir o resultado mais grave, desenvolvendo fases sucessivas, as quais constituem, de per si, infrações penais.

O crime é plurissubsistente, pois compreendido por diversos atos, embora uma única vontade comande a conduta do agente. O último ato, mais grave e causador do resultado, inicialmente pretendido pelo sujeito, absorve todos os anteriores, que ocasionam violações menos severas ao bem jurídico tutelado.

O homicídio, por exemplo, pressupõe um resultado anterior, que é a lesão corporal causadora da morte. Não há morte (plus) sem a precedente lesão corporal (minus), ficando esta absorvida pelo crime doloso contra a vida.

Não há bigamia sem a precedente falsificação ideológica. O crime de dano absorve o de perigo.

99 O sequestro é absorvido pela redução de alguém à situação análoga à de escravo (arts. 148 e 149 do Código Penal). O delito consumido é conhecido por crime de ação de passagem.

Exercício 39. (PCSC – 2008) Ocorre conflito aparente de normas penais quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas (ou tipos). A solução do conflito aparente de normas dá-se pelo emprego de alguns princípios (ou critérios), os quais, ao tempo em que afastam a incidência de certas normas, indicam aquela que deverá regulamentar o caso concreto. Os princípios que solucionam o conflito aparente de normas, segundo a doutrina penal são: o da especialidade, o da subsidiariedade, o da consunção e o da alternatividade.

Acerca do princípio da especialidade, todas as alternativas estão corretas, exceto a: a) O princípio da especialidade determina que o tipo penal especial prevalece sobre o tipo penal de caráter geral afastando, desta forma, o bis in idem, pois a conduta do agente só é enquadrada na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrita na geral. b) Para se saber qual norma é geral e qual é especial, é preciso analisar o fato concreto praticado, não bastando que se comparem abstratamente as descrições contidas nos tipos penais. c) A comparação entre as leis não se faz da mais grave para a menos grave, nem da mais completa para a menos completa. A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave. d) O princípio da especialidade é o único previsto expressamente no Código Penal.

47. Conflito Aparente de Normas – VII: Princípio da Consunção: Progressão Criminosa, Fato Anterior Impunível

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas analisando a progressão criminosa e o fato anterior impunível.

Direito Penal

47.1 Apresentação

100

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47.2 Síntese A progressão criminosa em sentido estrito ocorre quando o dolo do agente, no mesmo contexto fático, sofre mutação. Exemplo: O agente que, após envolver-se em discussão de bar, começa a injuriar a vítima, resolvendo depois agredi-la e terminando por matá-la, deve responder apenas pelo homicídio. Há, como se vê, uma multiplicidade do dolo.

Atenção: a progressão criminosa não se confunde com o crime progressivo.

O crime progressivo pressupõe um único fato; a progressão criminosa, por sua vez, pressupõe uma pluralidade de fatos cometidos de forma continuada.

No exemplo citado, se o agente quisesse matar a vítima desde o início, o caso seria resolvido como crime progressivo. Existindo mudança na vontade do agente, há progressão criminosa.

No crime progressivo há um só delito, comandado por uma única vontade, em que o último ato, mais grave, absorve os demais; na progressão criminosa, há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o delito menos grave absorvido pelo de maior severidade.

Havendo contexto fático distinto, ainda que ofendida a mesma vítima, não se falará em progressão criminosa. Nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, RHC nº 4.458/SP, DJ 24/04/1995.

Ocorre o ante factum impunível quando um fato anterior menos grave precede a outro mais grave, funcionando como meio necessário ou normal de realização. Observe-se que o fato anterior, integrante da fase de preparação ou de execução, somente será consumido se for de menor gravidade.

Como exemplos: o porte ilegal de arma de fogo ficará absorvido pelo homicídio, a menos que a arma não seja utilizada pelo agente ou não se trate do mesmo contexto fático (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 57.519/CE, DJ 12/03/2007). O furto qualificado pelo emprego da chave falsa consumirá a contravenção penal de posse de chave falsa (art. 25 da LCP).

Exemplo de fato anterior não punível vem disposto na Súmula nº 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”, segundo a qual o crime do art. 297 do Código Penal ficará consumido pelo do art. 171 do mesmo Código, se não há possibilidade de serem praticadas outras infrações.

Assim, se o agente falsifica uma folha de cheque e a passa a determinado comerciante, só deverá responder pelo estelionato, uma vez que tal cártula bancária não mais será utilizada em outras fraudes.

No entanto, se a falsificação foi de documento, que poderá ser usado em inúmeros outros delitos de estelionato, o caso deverá ser resolvido com o concurso material de crimes. A crítica lançada à Súmula nº 17 é que o falso, por se tratar de crime mais grave, não poderia ser absorvido pelo estelionato, que tem pena mais branda.

101

Exercício 40. (MPGO – 2009 – Questão 05) Assinale a alternativa incorreta. a) As leis penais excepcionais e temporárias, mesmo que incriminadoras, aplicam-se após sua autorrevogação, ainda que em momento posterior à conduta anteriormente tipificada não mais seja considerada crime. b) Pela aplicação do princípio da especialidade, a norma de caráter especial exclui a de caráter geral. Trata-se de uma apreciação em abstrato e, portanto, independe da pena prevista para os crimes, podendo ser estas mais graves ou mais brandas. Por exemplo, a importação de lança-perfume, que é considerada crime tráfico de drogas e não contrabando. c) Há subsidiariedade tácita quando um crime de menor gravidade integra a descrição típica de outro, de maior gravidade. d) Ocorre o crime progressivo ou progressão criminosa quando o agente, para alcançar o resultado mais gravoso, passa por outro, necessariamente menos grave.

48. Fato Anterior Impunível x Crime Progressivo 48.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas, tratando ante factum impunível em face do crime progressivo. Analisaremos, ainda, o fato posterior impunível e o princípio da alternatividade.

Diferença entre ante factum impunível e crime progressivo: enquanto no crime progressivo há incursão obrigatória pelo delito menos grave (é impossível matar sem antes ferir), no fato anterior impunível, tal obrigatoriedade não ocorre, pois o crime mais grave pode ser cometido sem violação da norma menos severa (é possível matar sem arma de fogo ou furtar sem chave falsa).

Fato posterior não punível (post factum): é impunível quando o agente, depois de realizar a conduta, torna a atacar o mesmo bem jurídico, desta vez visando a obter vantagem em relação à prática anterior.

Direito Penal

48.2 Síntese

102 Assim, após o furto, o agente destrói a res furtiva; o moedeiro falso põe em circulação a moeda que acabou de fabricar. O fato posterior deverá ser considerado mero exaurimento do delito.

O princípio da alternatividade ocorre quando a norma penal descreve várias formas de realização da figura típica, todas as modalidades de um mesmo delito, em que a realização de um verbo nuclear ou de vários configura infração penal única.

O princípio da alternatividade serve, na verdade, para resolver conflitos nos chamados tipos mistos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, como a participação em suicídio, o tráfico de drogas, o porte ilegal de arma de fogo, o escrito ou objeto obsceno, a supressão de documento, etc.

Dessa forma, se o agente oculta a arma de fogo de uso permitido em casa, e depois a transporta no seu veículo, para, finalmente, portá-la em via pública e cedê-la a terceiro, só responderá por um crime: aquele previsto no art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003).

Aquele que importa, após tem em depósito e, por fim, vende a droga a terceiro, sem autorização legal, infringe uma única vez a norma do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O certo é que não há, propriamente, conflito aparente de normas no caso da alternatividade, pois as condutas descritas pelos vários verbos nucleares se encontram no mesmo tipo penal.

Exercício 41. (DPMA – 2009 – Questão 27) Na consideração de que o crime de falso se exaure no estelionato, responsabilizando-se o agente apenas por este crime, o princípio aplicado para o aparente conflito de normas é o da: a) subsidiariedade. b) consunção. c) especialidade. d) alternatividade. e) instrumentalidade.

49. Tribunal Penal Internacional – Princípios

Direito Penal

49.1 Apresentação Nesta unidade, começaremos a análise dos principais aspectos do Tribunal Penal Internacional (International Criminal Court – ICC) traçando noções gerais sobre o mesmo e analisando os princípios da complementaridade e irretroatividade.

103

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, adotado em 17 de julho de 1998, representou enorme conquista para o Direito Penal Internacional. Com o objetivo de levar à justiça responsáveis por delitos internacionais graves, o Estatuto de Roma, como ficou conhecido, estabeleceu “um Tribunal Penal Internacional de caráter permanente, independente e vinculado ao sistema das Nações Unidas que tenha jurisdição sobre os crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto”.

No contexto interno, devemos no lembrar do art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal no sentido de que o Brasil propugnaria pela formação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos. Em 6 de junho de 2002, houve a edição do Decreto Legislativo nº 112/2002, que aprovou o texto do aludido Estatuto, posteriormente promulgado pelo Decreto nº 4.388/2002.

A ratificação do Brasil ao Estatuto de Roma, hoje matéria constitucional, conforme previsão do § 4º, do art. 5º, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, não impediu que fossem suscitadas várias objeções no que se refere ao seu limite de aplicação no País, notadamente no que diz respeito ao ato de entrega do acusado, ao princípio da coisa julgada, à prisão perpétua e à prescrição.

O Tribunal Penal Internacional (TPI), com sede em Haia, possui jurisdição sobre o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão.

Genocídio, para o Estatuto, são atos (como matar, lesionar gravemente ou impedir o nascimento de membros do grupo) praticados com a intenção de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

Os crimes contra a humanidade, por sua vez, consistem em atos (homicídio, extermínio, escravidão, tortura, apartheid, etc.) praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil.

Crimes de guerra são condutas (como o homicídio doloso, a tortura, a destruição ou a apropriação de bens, a deportação, a tomada de reféns, etc.) que violam gravemente as Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949.

O crime de agressão restou definido recentemente, quando da Conferência para Revisão do Estatuto de Roma ocorrida de 31 de maio a 11 de junho de 2010, em Kampala, Uganda, e consiste “no planejamento, preparação, início ou execução, por uma pessoa numa posição de exercício de controle ou direção de ação política ou militar de um estado, de um ato de agressão que, pelo seu caráter de gravidade ou escala, constitui uma manifesta violação da Carta das Nações Unidas”.

Direito Penal

49.2 Síntese

Direito Penal

104 O art. 70 do Estatuto diz que as infrações contra a administração de sua justiça também são julgadas pelo Tribunal Penal Internacional. Assim, se acrescenta às quatro outras hipóteses já citadas as seguintes infrações: 1 – prestação de falso testemunho; 2 – apresentação de provas que tenha a parte conhecimento de que são falsas ou foram falsificadas; 3 – suborno de testemunha; 4 – intimidação ou corrupção de funcionário do Tribunal; 5 – represálias contra funcionário do Tribunal em virtude das funções que exerce; 6 – solicitação ou aceitação de suborno na qualidade de funcionário do Tribunal, e em relação ao desempenho das funções oficiais.

Princípio da complementaridade: o Tribunal Penal Internacional não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos. O Tribunal Penal Internacional só é chamado se e quando a jurisdição do Estado-Parte não funciona.

Princípio da irretroatividade: a Convenção de Viena garante a irretroatividade dos Estatutos. O Estatuto de Roma obedece a Convenção de Viena e refere, no art. 11, que o Tribunal Penal Internacional só terá competência relativa aos crimes cometidos “após a entrada em vigor do presente Estatuto”, o que ocorreu no dia 1º de julho de 2002. Órgão independente, ou seja, não subordinado às Nações Unidas, o Tribunal Penal Internacional é somente aplicado em relação a crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, bem como, no que se refere ao Estado-Parte, após a sua ratificação, denotando estrita obediência à reserva legal. No caso brasileiro, a aplicação do Tribunal Penal Internacional vale a partir de 1º de setembro de 2002, conforme previsão do já mencionado Decreto nº 4.388/2002.

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional pode ocorrer de forma automática (com a mera ratificação do Estatuto de Roma), em atenção aos princípios da territorialidade (Estado em cujo território tenha ocorrido a conduta investigada) ou personalidade ativa (Estado do qual seja nacional o acusado do crime) e por declaração de competência ad hoc, consistente no consentimento de um Estado não firmatário, autorizando o exercício da jurisdição do Tribunal.

Importante registrar que o Tribunal Penal Internacional terá jurisdição somente sobre pessoas naturais (art. 25, item 01) e maiores de dezoito anos (art. 26), que serão passíveis de responsabilização se agirem “com intenção e conhecimento dos elementos materiais do crime” (art. 30, item 01), ou seja, dolosamente. Menores de 18 anos e pessoas jurídicas de direito público não são julgados pelo Tribunal Penal Internacional.

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50. Tribunal Penal Internacional – Composição 50.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos o Tribunal Penal Internacional, passando a tratar da sua composição, do ato de entrega e do princípio da coisa julgada.

O Tribunal Penal Internacional é composto por dezoito juízes (pode ser aumentado por proposta de sua presidência e aprovação da Assembleia). São divididos assim: Há seis juízes de instrução (investigação), seis juízes do processo e seis juízes em caso de recurso (garantindo o duplo grau de jurisdição).

Os requisitos para ser juiz do Tribunal Penal Internacional: necessidade de todos os predicados para ser o juiz da mais alta corte do país. No Brasil, deve-se ter os predicados para ser ministro do Supremo Tribunal Federal, além de ser fluente em inglês ou francês. Ainda, no Tribunal Penal Internacional não há concurso, mas mandato pelo prazo de nove anos, sendo vedada a recondução.

O art. 120 do Estatuto de Roma prevê que não são admitidas reservas, assim, o país que o aprovar não poderá fazê-lo com reservas.

Ato de entrega: o Estatuto de Roma prevê, nos seus arts. 58, item 5, e 89, item 1, respectivamente, que “O Tribunal, com base no mandado de prisão, poderá requerer a prisão provisória ou a prisão e entrega do indivíduo, em conformidade com a Parte IX”, bem como que “O Tribunal poderá transmitir, acompanhado do material probatório, em conformidade com o art. 91, um pedido de captura e entrega de um indivíduo. O Tribunal transmitirá tal pedido a qualquer Estado em cujo território tal indivíduo possa se encontrar. Os Estados-partes cumprirão os pedidos de captura e entrega, em conformidade com o disposto na presente Parte e com os procedimentos previstos em seu direito interno”.

Indagação que se faz é se tal entrega de nacionais se confunde, ou não, com a extradição, assim entendida a transferência compulsória de um indivíduo de um Estado para outro. De acordo com o art. 5º, LI, da Constituição Federal, “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

De tal dispositivo constitucional, depreende-se, portando, duas regras: a) o brasileiro nato nunca será extraditado; b) o brasileiro naturalizado somente

Direito Penal

50.2 Síntese

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106 será extraditado em dois casos: b.1) por crime comum, praticado antes da naturalização; b.2) quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importando se antes ou depois da naturalização.

A Constituição Federal brasileira determina que o Supremo Tribunal Federal seja o órgão competente para decidir sobre a extradição, em um verdadeiro juízo de delibação, em que o Pretório Excelso analisa as hipóteses materiais (incisos LI e LII do art. 5º da Constituição Federal) e os requisitos formais (Estatuto do Estrangeiro – Lei nº 6.815/1980, arts. 91 e seguintes; Lei nº 6.964/1981; e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 207 a 214) de tal procedimento.

O pedido de extradição deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomática e endereçado ao Presidente da República, autoridade constitucionalmente autorizada a manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII, da Constituição Federal).

Como se vê no sistema extradicional brasileiro há nítida predominância da atividade jurisdicional, uma vez que o Supremo Tribunal Federal é o órgão fiscalizador da legalidade extrínseca do pedido formulado pelo Estado estrangeiro.

Assim, embora se possa perceber, pelo juízo de delibação, que o Brasil é francamente favorável à cooperação internacional penal, o não preenchimento de pressupostos mínimos levará o Supremo Tribunal Federal a indeferir o pedido extradicional do Estado estrangeiro.

A extradição não se confunde com o ato de entrega, como se depreende do art. 102 do Estatuto de Roma.

Extradição é a entrega de um indivíduo por um Estado a outro, em conformidade com o disposto em tratado, convenção ou no direito interno; entrega, por sua vez, é o fornecimento de um indivíduo por um Estado ao Tribunal, em conformidade com o disposto no Estatuto de Roma.

Enquanto a extradição é um ato de colaboração horizontal, pois ocorre quando um Estado coloca fisicamente o indivíduo à disposição da Justiça de outro Estado, a entrega manifesta-se verticalmente, pois é o ato pelo qual um Estado transfere determinada pessoa para uma Corte Internacional da qual faz parte.

Não há óbice constitucional ao cumprimento da ordem de entrega de acusado brasileiro ao Tribunal Penal Internacional, já que a Constituição apenas proíbe a extradição de nacionais. O brasileiro, no caso, não estaria sendo remetido a outro Estado, mas a uma organização internacional (o Tribunal Penal Internacional).

Ainda, a interpretação sistemática da ordem constitucional esclarece que não haveria razão para o Brasil, em um primeiro momento, propugnar pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos, como é o caso

do Tribunal Penal Internacional, e, depois, utilizar a mesma Constituição para obstaculizar o funcionamento de tal órgão internacional.

Outro instituto polêmico é o princípio da coisa julgada que vem mencionado no art. 20, item 3, do Estatuto de Roma: “Ninguém que já tenha sido julgado por outro tribunal por uma conduta igualmente prevista nos arts. 6º, 7º ou 8º será julgado pelo Tribunal pela mesma conduta, a menos que os procedimentos no outro tribunal: a) tenham obedecido ao propósito de subtrair o acusado de sua responsabilidade penal por crimes sob a jurisdição do Tribunal; ou b) não tenham sido conduzidos de forma independente ou imparcial, em conformidade com as normas do devido processo reconhecidas pelo direito internacional, mas de tal forma que, nas circunstâncias, era incompatível com a intenção de efetivamente submeter o indivíduo em questão à ação da justiça.”

O conflito, representado pelo princípio do non bis in idem, é extraído do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, pelo qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consistindo a última na qualidade da decisão ou sentença da qual não caiba mais recurso.

Sabe-se que, no Brasil, é o Supremo Tribunal Federal a corte que guarda a condição de instância terminal de revisão de julgados, pois é dela a função de guardiã da Constituição Federal, acima da qual nenhuma norma se pode colocar.

Assim, como permitir novo julgamento (mesmo pelo Tribunal Penal Internacional) em evidente descumprimento de preceito fundamental interno?

Ou, em hipótese diversa, como resolver o conflito positivo entre a jurisdição do Tribunal Penal Internacional e a jurisdição do Estado-parte sem ofensa ao Princípio da Coisa Julgada?

Para a solução deve ser colocado, em primeiro lugar, que não há condição de hierarquia entre o Tribunal Penal Internacional e o Supremo Tribunal Federal, pois inexiste relação jurídica entre a decisão interna e a decisão internacional.

Isso ocorre com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição foi recentemente reconhecida pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 89/1998. Esta Corte poderá apreciar a responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violação de direitos humanos, mesmo quando o ato tido como violatório da Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido um ato judicial do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal Penal Internacional “terá caráter complementar às jurisdições penais nacionais” (art. 1º do Estatuto). Ora, tal subsidiariedade (à jurisdição dos Estados) poderia, ao menos em tese, dar ensejo a processos ardilosos, formalmente instaurados com o fim único de eximir da jurisdição internacional penal os respectivos responsáveis.

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108 Como os Estados têm o dever de cooperar na detenção, extradição e punição dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade, julgando-os ou entregando-os a órgãos internacionais, a simulação de um processo obviamente demonstra que a aludida obrigação não foi cumprida a contento, dando ensejo a que o Tribunal Penal Internacional ordene a entrega dos responsáveis para novo julgamento, agora sério, e perante o direito internacional.

A Constituição brasileira não é avessa a tribunais internacionais, prevendo, ao contrário, a submissão do País à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, § 4º).

51. Tribunal Penal Internacional 51.1 Apresentação Nesta unidade, finalizaremos o estudo do Tribunal Penal Internacional.

Analisaremos a pena de prisão perpétua e a prescrição.

Direito Penal

51.2 Síntese Outra discussão a ser enfrentada é a da prisão perpétua, prevista no art. 77, item 1, alínea “b”, do Estatuto, segundo a qual “O Tribunal poderá, observado o disposto no art. 110, aplicar uma das seguintes penas ao réu considerado culpado por um dos crimes previstos no art. 5º do presente Estatuto: (...) b) pena de prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias pessoais do condenado.”

Levando-se em conta que a proibição, no Brasil, da pena de prisão perpétua foi elevada à cláusula pétrea pelo art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal, a incompatibilidade entre as regras parece ser evidente, ainda mais porque “Não se admitirão reservas ao Estatuto” (art. 120 do Estatuto de Roma).

Esta matéria é controvertida: por um lado, há a posição de que não se deva adotar o princípio da prevalência dos tratados internacionais dos direitos humanos sobre as normas internas, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. Isso porque, tais documentos internacionais têm status de norma constitucional, tendo sido estabelecida, a teor do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, a sua incorporação automática ao ordenamento jurídico brasileiro.

Por outro lado, sustenta-se que não há alteração constitucional, uma vez que a própria Constituição pátria admite a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII). Considerando que os crimes de com-

petência do Tribunal Penal Internacional – genocídio, contra a humanidade, de guerra e agressão – são característicos dos períodos de guerra ou conflitos armados, quem pode o mais pode o menos.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem tradicionalmente deferido pedidos de extradição em que a pena será a perpétua, entendendo que a limitação constitucional somente diz respeito à esfera da lei penal interna. Podemos citar o exemplo de Russel Weisse, em que o Supremo Tribunal Federal não exigiu a comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade não superior a trinta anos, conforme previsão do art. 75 do Código Penal (Supremo Tribunal Federal, Extradição nº 426).

Embora controvertido, o tema vem sendo admitido pela mais alta Corte do País, a extensão transnacional da proibição da pena de prisão perpétua não é aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, sob dois principais argumentos: a falta de previsão legal e a impossibilidade de existir limitação que atinja o Direito internacional decorrente de norma nacional, havendo, por consequência, coadunação com o disposto no Estatuto de Roma.

A pena de prisão perpétua somente poderá ser fixada e/ou adimplida no estrangeiro, em face da vedação constitucional pátria, devendo ser revisada depois de cumpridos vinte e cinco anos de detenção (art. 110, item 3, do Estatuto).

Abordamos agora a prescrição, pois conforme o art. 29 do Estatuto de Roma os “crimes sob a jurisdição do Tribunal não prescrevem”. Como a Constituição Federal brasileira dispõe que são imprescritíveis os crimes de racismo (Lei nº 7.716/1989) e aqueles relativos à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (Lei nº 7.70/1983), tem-se, novamente, pretenso conflito entre a norma internacional e a norma interna.

A incompatibilidade, no entanto, é apenas aparente. São várias as perspectivas que fundamentam a prescrição. Três grupos, no entanto, merecem destaque.

O primeiro baseia-se na situação subjetiva do delinquente, invocando sua falta de identidade pessoal produzida pelo passar do tempo, os padecimentos por ele sofridos ao longo dos anos ou mesmo a emenda reveladora do não cometimento de crimes durante tal período.

Um segundo grupo fundamenta-se sob o prisma do Estado, sustentando que a usura do tempo dificulta a reconstrução das provas, acrescenta incerteza aos processos e abre caminho ao erro judicial; além disso, mostrar-se-ia desnecessário ou inútil um castigo tão distante da ocorrência da infração.

O terceiro critério apela para o ponto de vista social: seja porque o decurso dos anos debilita o alarme coletivo criado pelo malefício, seja porque este deixa de fazer parte da memória das novas gerações e se desfaz, graças à sombra do esquecimento, na lembrança da geração que o presenciou.

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Direito Penal

Após a II Guerra Mundial e em face da amplitude das atrocidades nazistas, denunciaram-se diversos “crimes contra a humanidade”. Foi essa a principal acusação dos processos de Nuremberg, ao lado dos crimes de guerra e dos crimes contra a paz. A tais crimes ligam-se a exterminação em massa, o genocídio, a tortura e a prisão arbitrária.

Assim, desde então, o direito penal internacional não conhece mais a prescrição. No que se refere às violações internacionais de direitos humanos, a não prescrição foi afirmada pela Convenção das Nações Unidas de 26 de novembro de 1968, que dispôs justamente sobre “a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade”.

Como o texto constitucional brasileiro não estabelece a prescritibilidade dos crimes como regra, acaba abrindo exceções que permitem a harmonização com o Estatuto de Roma. É a solução mais adequada para conciliar os preceitos da própria Constituição Federal – em especial o art. 5º, § 4º – com os da justiça penal internacional, em face da possível impunidade de crimes praticados contra a humanidade.

Vislumbra-se que a decisão política optou por dar primazia às normas internacionais diante de eventuais conflitos com a ordem interna, mesmo porque lastreada, à época, nos arts. 1º, III, e 4º, II, VI e VII, da Constituição Federal.

Aliás, desde o seu preâmbulo, verifica-se que a Constituição Federal instituiu um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais (...)”, determinando que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, inciso XLI) e consagrando um Ministério Público independente e responsável por zelar pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput).

Evidente, portanto, a compatibilidade entre o logos de proteção dos direitos da humanidade da Constituição brasileira e os preceitos do Estatuto de Roma.

Caberá ao intérprete, destarte, buscar a interpretação mais razoável que permita a conciliação do texto constitucional com as normas do Tribunal Penal Internacional, uma vez que ambos têm a mesma finalidade: a proteção do ser humano.

Capítulo 3

Teoria do Crime

1. Teoria Geral do Crime 1.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o estudo da teoria geral do crime, fazendo uma introdução acerca do assunto.

1.2 Síntese A estrutura do fato típico é conduta humana voluntária, resultado naturalístico, nexo de causalidade.

O art. 13 do Código Penal traz a definição de causa: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

O art. 15 dispõe: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” Traz o instituto da tentativa abandonada.

112 O art. 16 traz o arrependimento posterior. Está mal colocado, uma vez que o arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.

O art. 17 estabelece: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

O art. 19 trata da responsabilidade penal subjetiva e o art. 20 inaugura a teoria do erro.

O art. 22 traz duas causas que excluem a culpabilidade: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

No art. 23, há causas legais que excluem a ilicitude, como é o caso da legítima defesa.

Exercício 42. (Cespe – 2010 – MPE-RO – Promotor de Justiça) A respeito da teoria do crime adotada pelo Código Penal, assinale a opção correta. a) A ausência de previsão é requisito da culpa inconsciente, pois, se o agente consegue prever o delito, trata-se de conduta dolosa e não culposa. b) O Código Penal limitou-se a adotar a teoria do assentimento em relação ao dolo ao dispor que age dolosamente o agente que aceita o resultado, embora não o tenha visado como fim específico. c) A conduta do agente que, após iniciar a execução de crime por iniciativa própria, impede a produção do resultado caracteriza arrependimento posterior e tem a mesma consequência jurídica da desistência voluntária. d) Na desistência voluntária, o agente poderá responder pelos atos já praticados, pelo resultado ocorrido até o momento da desistência ou pela tentativa do crime inicialmente pretendido. e) A previsibilidade subjetiva é um dos elementos da culpa e consiste na possibilidade de ser antevisto o resultado nas circunstâncias específicas em que o agente se encontrava no momento da infração penal.

2. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica Direito Penal

2.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o estudo da teoria geral do crime, sendo abordado o crime, o delito e a contravenção penal.

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2.2 Síntese No Brasil, é adotada a teoria dicotômica. Em outros países, tem-se a teoria tricotômica (crime, delito e contravenção penal).

Não há diferença em relação à conduta por si só, o que há é política criminal, uma opção do legislador.

Exemplo: Porte ilegal de arma de fogo (crime do Estatuto do Desarmamento). Contudo, antes se tinha o porte ilegal de arma de fogo com o art. 19 da Lei de Contravenções Penais.

Observa-se que o fato é conduta criminosa, sendo a diferença feita através de política criminal.

Em relação a institutos jurídicos (tentativa, consumação, efeitos, etc.), há várias diferenças entre crimes e contravenções penais.

Exercício 43. (Cespe – 2009) A respeito da infração penal no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta. a) Crimes, delitos e contravenções são termos sinônimos. b) Adotou-se o critério tripartido, existindo diferença entre crime, delito e contravenção. c) Adotou-se o critério bipartido, segundo o qual as condutas puníveis dividem-se em crimes ou contravenções (como sinônimos) e delitos. d) O critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natureza da pena privativa de liberdade cominada. e) A expressão infração penal abrange apenas crimes e delitos.

3. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Pena (Qualidade, Quantidade e Sursis)

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a diferença entre crime e contravenção penal.

Direito Penal

3.1 Apresentação

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3.2 Síntese A pena privativa de liberdade pode ser de detenção, reclusão e prisão simples.

A qualidade da pena vem expressamente prevista em lei, no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal.

Estabelece o dispositivo: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

Em relação à quantidade da pena, o art. 75 do Código Penal traz como pena máxima para crime trinta anos.

Quanto à contravenção penal, é aplicado o art. 10 da Lei de Contravenções Penais, que estabelece pena máxima de cinco anos.

Exercício 44. (Vunesp – 2009 – TJ-MT – Juiz/Direito Penal/Contravenções Penais) Assinale a alternativa que aponta contravenção penal recentemente revogada: a) Mendicância. b) Vadiagem. c) Jogo do bicho. d) Importunação ofensiva ao pudor. e) Perturbação da tranquilidade.

4. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Tentativa e Ação Penal 4.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, será estudada a teoria geral do crime, sendo abordada a diferença entre crime e contravenção penal em relação à tentativa e ação penal.

4.2 Síntese A regra é que o crime tentado seja punível com a pena do consumado diminuída de 1/3 a 2/3.

115 Há crimes que, não obstante tentados, recebem a mesma pena dos consumados. O art. 352 do Código Penal, por exemplo, traz: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa.”

Em relação às contravenções, não é punível a tentativa. A contravenção penal é uma infração de perigo e não de dano.

Os crimes admitem toda e qualquer ação penal e as contravenções penais não admitem qualquer ação, mas sim somente ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 17 da LCP. Estabelece o dispositivo: “A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.”

O art. 21 da LCP traz contravenção de vias de fato e hoje há entendimento de que a ação penal deva ser pública condicionada à representação.

45. (Prova: FGV – 2010 – SEAD-AP – Fiscal da Receita Estadual – Prova 2/Direito Penal/Crime) Analise as proposições a seguir: I. O exame do direito positivo é a metodologia indicada para promover a distinção entre crime e contravenção penal posto que não há diferença ontológica entre ambos.

II. Segundo dispõe o legislador penal, crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

III. No direito penal pátrio a expressão crime é tida como gênero, do qual são espécies as contravenções penais e os delitos.

IV. A diferença entre ilícito civil e ilícito penal é que o primeiro gera a imposição de uma pena, que pode até chegar ao extremo de privação da liberdade do agente; já o segundo tem como consequência a obrigação de reparar o dano, primordialmente.

Assinale: a) se somente as proposições III e IV estiverem corretas. b) se somente as proposições I e II estiverem corretas. c) se somente as proposições II e IV estiverem corretas. d) se somente as proposições I e IV estiverem corretas. e) se somente as proposições II e III estiverem corretas.

Direito Penal

Exercício

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5. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Extraterritorialidade e Erro de Proibição 5.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a diferença entre crime e contravenção penal em relação à extraterritorialidade e erro de proibição.

5.2 Síntese

Direito Penal

Extraterritorialidade é aplicar a lei brasileira a fatos que ocorreram fora do Brasil.

O art. 7º do Código Penal dispõe: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I – os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II – os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.”

Nota-se que o inciso I traz extraterritorialidade incondicionada, em face da relevância dos bens jurídicos dispostos e o inciso II traz extraterritorialidade condicionada.

Já o art. 2º da LCP estabelece: “A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.”

Quanto ao instituto do erro de proibição, é preciso que se tenha em mente dois dispositivos: o art. 21 do Código Penal e o art. 8º da LCP. O erro de proibição se for escusável ou inevitável, isenta de pena, ou seja, exclui a culpabilidade (art. 21 do Código Penal). Quanto à contravenção, permite o perdão judicial.

Exercício 46. (FCC – 2007 – TJ-PE – Técnico Judiciário – Área Administrativa/Direito Penal/Contravenções Penais) Em tema de crimes e contravenções, é correto afirmar que:

117 a) às contravenções é cominada, pela lei, a pena de reclusão ou de detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa com aquela. b) fato típico é o comportamento humano positivo ou negativo que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal. c) são elementos do crime, apenas a antijuridicidade e a punibilidade. d) a existência de causas concorrentes para o resultado de um fato, preexistentes ou concomitantes com a do agente, sempre excluem a sua responsabilidade. e) para haver crime é necessário que exista relação de causalidade entre a conduta e o seu autor.

6. Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas 6.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a polêmica que envolve o art. 28 da Lei de Drogas.

O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dispõe: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Como preceito secundário tem-se a advertência, prestação de serviços comunitários e as medidas educativas.

A partir de uma interpretação que advém do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, não teríamos nem crime e nem contravenção penal. Assim, surgiram algumas teses, inclusive falando-se em abolitio criminis.

O Poder Judiciário começou a ser provocado, até que a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal e em decisão concluiu-se que não se opera a descriminalização do art. 28, mas a sua despenalização.

Ocorre que a prestação de serviços comunitários é uma espécie de pena restritiva de direitos e, assim, nota-se que o espírito da decisão seria no sentido de descarcerização e não de despenalização.

Direito Penal

6.2 Síntese

118

Exercício 47. (TJ/DFT – 2007) Qual o entendimento do Supremo Tribunal Federal relativamente ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos)? a) Implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal. b) A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. c) Pertence ao Direito penal, mas não constitui “crime”, mas uma infração penal sui generis; houve descriminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis. d) Não pertence ao Direito penal, constituindo-se numa infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final (no procedimento sumaríssimo da Lei dos Juizados), tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja: abolitio criminis).

7. Objeto do Crime 7.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o objeto do crime.

7.2 Síntese Objeto jurídico é o bem ou o interesse tutelado pela lei penal. Basta que se veja a parte especial do Código Penal e que se observe a nomenclatura, como crime contra a pessoa, sendo a pessoa o bem jurídico tutelado.

Quanto ao objeto material, este diz respeito à pessoa ou à coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

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Exercício 48. Sobre a teoria geral do delito, é correto afirmar: a) Na concorrência plúrima, o instituto da cooperação dolosamente diversa ocorre quando todos os agentes, mesmo sem vínculo subjetivo, se comportam para o mesmo fim, mas desconhecem a conduta alheia.

119 b) Nas descriminantes putativas é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, havendo também isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. c) Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem, atuando o coacto com excludente legal de culpabilidade. d) O crime impossível é causa legal de exclusão da ilicitude, ocorrendo quando o agente, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, não consegue consumar o crime. e) No concurso formal de crimes, o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, que pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, é punido aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido, mesmo que a ação ou omissão seja dolosa e os crimes concorrentes decorram de desígnios autônomos.

8. Sujeito Ativo 8.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o sujeito ativo.

Sujeito ativo é aquele que direta ou indiretamente pratica a conduta criminosa.

Em relação à definição de autor, existem duas correntes que tratam do assunto. A primeira entende que autor é aquele que pratica o verbo nuclear do tipo.

A segunda, uma teoria nova, entende que autor é também quem pratica o verbo nuclear, controla finalisticamente a conduta dos demais, praticando ou não o verbo nuclear do tipo.

A coautoria significa divisão de atos executórios e o partícipe concorre para o crime sem praticar o verbo nuclear ou sem controlar finalisticamente a ação.

O autor mediato ou indireto traz várias hipóteses, sendo o caso mais óbvio a utilização daquele que não possui capacidade penal para que este pratique o crime.

O sujeito ativo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, porém, somente nos casos dos crimes ambientais.

Direito Penal

8.2 Síntese

120

Exercício 49. (Cespe – 2009 – PC-RN – Delegado de Polícia/Direito Penal/Sujeitos do Crime) Acerca da sujeição ativa e passiva da infração penal, assinale a opção correta. a) Doentes mentais, desde que maiores de dezoito anos de idade, têm capacidade penal ativa. b) É possível que os mortos figurem como sujeito passivo em determinados crimes, como, por exemplo, no delito de vilipêndio a cadáver. c) No estelionato com fraude para recebimento de seguro, em que o agente se autolesiona no afã de receber prêmio, é possível se concluir que se reúnem, na mesma pessoa, as sujeições ativa e passiva da infração. d) No crime de autoaborto, a gestante é, ao mesmo tempo e em razão da mesma conduta, autora do crime e sujeito passivo. e) O Estado costuma figurar, constantemente, na sujeição passiva dos crimes, salvo, porém, quando se tratar de delito perquirido por iniciativa exclusiva da vítima, em que não há nenhum interesse estatal, apenas do ofendido.

9. Teoria da Dupla Imputação 9.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria da dupla imputação.

Direito Penal

9.2 Síntese A pessoa jurídica pode praticar crimes, porém, até os dias atuais, somente crimes ambientais.

Existe fulcro constitucional acerca do assunto (art. 225, § 3º, da Constituição Federal) e fulcro legal (Lei nº 9.605/1998).

A teoria da dupla imputação traz que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada por crimes ambientais, desde que responsabilize também a pessoa física responsável pela pessoa jurídica.

Não basta que a pessoa física esteja no contrato social da empresa, é preciso que se comprove relação de causalidade.

121 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido. Entendeu que é preciso que se comprove a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva.

O MP se deu conta que só denunciou a pessoa jurídica, desrespeitando a teoria da dupla imputação e, assim, colocou todas as pessoas físicas mencionadas no contrato social na denúncia. Contudo, é preciso que seja comprovada relação de causalidade.

Exercício 50. (Cespe – 2009) Escrivão da Polícia Federal. Julgue o item abaixo, acerca do concurso de pessoa e sujeito ativo e passivo da infração penal.

Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica, tem-se adotado a teoria da dupla imputação, segundo a qual se responsabiliza não somente a pessoa jurídica, mas também a pessoa física que agiu em nome do ente coletivo, ou seja, há a possibilidade de se responsabilizar simultaneamente a pessoa física e a jurídica.

10. Sujeito Passivo 10.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o sujeito passivo.

O Estado é sempre sujeito passivo de um crime, uma vez que tem interesse em ver respeitada a norma que ele mesmo cria. Assim, o Estado é sujeito passivo formal.

Quanto ao sujeito passivo material, este é o titular do bem jurídico que foi ofendido ou exposto a risco com a conduta criminosa.

Os crimes contra a honra são de três ordens: calúnia, difamação e injúria.

As duas primeiras tutelam a honra objetiva, pois tratam do conceito que os outros têm do sujeito. Já na injúria o que se tutela é a honra subjetiva.

Assim, pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, uma vez que se trata de honra subjetiva. Contudo, em relação à calúnia e à difamação é possível; a pessoa jurídica pode ser caluniada quanto a crimes ambientais.

Direito Penal

10.2 Síntese

122 Ainda, o art. 138, § 2º, do Código Penal dispõe: “É punível a calúnia contra os mortos.” Neste caso, tecnicamente a família do morto é o sujeito passivo e o morto é objeto material.

Quanto aos maus-tratos a animais, o animal não é a vítima, mas sim objeto material. Assim, a vítima do crime é a coletividade.

Exercício 51. (FCC – 2011 – TRE-RN – Analista Judiciária) João subtraiu, mediante destreza, a carteira do bolso de Paulo, contendo R$ 1.000,00 em dinheiro. Nesse caso, o sujeito passivo do crime é: a) o Estado. b) Paulo. c) o patrimônio. d) a paz pública. e) a coletividade.

11. Crime Vago e Autolesão 11.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o crime vago e a autolesão.

Direito Penal

11.2 Síntese Crimes vagos são aqueles em que o sujeito passivo é indeterminado. É um ente coletivo desprovido de personalidade jurídica.

O sujeito passivo é a sociedade, a família. Exemplo: Porte ilegal de arma de fogo ou maus-tratos de animais.

Autolesão ocorre quando o sujeito machuca a si mesmo. Em regra, não é fato típico no Brasil, uma vez que o sujeito não pode ser autor e vítima de si mesmo.

No entanto, há duas exceções. A primeira está no Código Penal Militar, em seu art. 184: “Criar ou simular incapacidade física, que inabilite o convocado para o serviço militar.”

A segunda exceção está no art. 171, § 2º, V, que traz a forma de estelionato para receber seguro.

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Exercício 52. (MPE-PB – 2010 – MPE-PB – Promotor de Justiça) Analise as assertivas abaixo, assinalando, em seguida, a alternativa que sobre elas contenha o correto julgamento: I – O crime de apropriação de coisa achada é exemplo do que a Doutrina denomina de crime a prazo.

II – Os crimes condicionados não admitem tentativa.

III – Crimes vagos são aqueles que não possuem objeto material determinado.

IV – A ameaça praticada verbalmente constitui hipótese de crime não transeunte. a) Todas as assertivas estão erradas. b) Estão corretas apenas as assertivas I e II. c) Nenhuma das assertivas está errada. d) Estão corretas apenas as assertivas I e IV. e) Apenas a assertiva III está errada.

12. Classificação dos Crimes: Materiais, Formais e de Mera Conduta 12.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a classificação dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.

Os crimes podem ser classificados quanto ao resultado naturalístico. Resultado naturalístico é a modificação feita no mundo exterior.

Os crimes podem ser materiais, formais e de mera conduta.

Os materiais são crimes de conduta e resultado naturalístico, em que o tipo penal aloja tanto a conduta quanto o resultado naturalístico. Exemplo: Homicídio, lesão corporal, roubo, dentre outros.

A Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal fala do crime de sonegação tributária e além de dizer que o crime é material diz, ainda, que há necessidade de lançamento definitivo do crédito tributário.

Direito Penal

12.2 Síntese

124 Crimes formais são aqueles de conduta e resultado naturalístico, mas o resultado não é necessário para sua consumação. Exemplo: Crimes contra a honra.

Os crimes de mera conduta, também chamados de crimes de simples atividade, são aqueles em que o tipo somente prevê a conduta. Exemplo: Violação de domicílio.

Exercício 53. (Fundep – 2010 – TJ-MG – Técnico Judiciário) Quando o resultado do crime surge ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta como no crime de injúria verbal, é CORRETO defini-lo como: a) crime de mera conduta. b) crime impróprio. c) crime formal. d) crime material.

13. Classificação dos Crimes: Crimes Comissivos, Omissivos e de Conduta Mista 13.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a classificação dos crimes em comissivos, omissivos e de conduta mista.

Direito Penal

13.2 Síntese Os crimes quanto à conduta podem ser comissivos, omissivos e de conduta mista.

Os crimes comissivos são praticados por ação, como é o caso do furto (art.

155 do Código Penal).

Já os omissivos trazem como exemplo o crime de omissão de socorro. Estes serão vistos mais adiante.

Os crimes podem ter conduta mista: tem uma conduta inicial ativa e final omissiva. Assim, no começo há ação e omissão ao final.

Os crimes omissivos puros ou próprios são aqueles em que a omissão já está descrita na própria lei. Exemplo: art. 135 do Código Penal (omissão de socorro).

Tais crimes não admitem nem tentativa e nem coautoria, somente participação.

125 Os crimes omissivos impuros ou impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que a lei não descreve omissão, mas sim ação, que deve ser praticada por alguém específico, por quem tenha dever jurídico de agir.

Tem-se aqui a posição de garante. O garante ou garantidor pode e deve agir para evitar o resultado, mas não o faz.

O art. 13, § 2º, do Código Penal traz a posição de garante. Existe aqui o dever legal, o dever contratual e a ingerência.

Cabe aqui tentativa, coautoria e participação.

Exercício 54. (Oficial Técnico de Inteligência – Área de Direito – Abin – 2010) Em relação à aplicação da lei penal e aos diversos aspectos do crime, julgue o item seguinte.

Nos crimes omissivos próprios e impróprios, não há nexo causal, visto que inexiste resultado naturalístico atribuído ao omissor, que responde apenas por sua omissão se houver crime previsto no caso concreto.

14. Classificação dos Crimes: de Dano e de Perigo 14.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a classificação dos crimes em crimes de dano e de perigo.

O crime de dano é aquele que exige a perda do bem jurídico para sua consumação. É necessária a lesão ao bem jurídico para que se fale em consumação.

Exemplo: Homicídio, lesão corporal, roubo, estupro, dentre outros.

Já os crimes de perigo são aqueles que se consumam com a probabilidade de lesão ao bem jurídico.

Os crimes de perigo concreto trazem necessidade de que a probabilidade de lesão venha demonstrada de forma concreta.

Quanto aos crimes de perigo abstrato, existe uma presunção juris et de jure, uma presunção absoluta no sentido de que daquela conduta advém perigo.

Direito Penal

14.2 Síntese

126 Princípio da ofensividade: não há crime sem lesão ao bem jurídico. Contudo, nota-se que aqui só há presunção.

Exercício 55. (FCC – 2009 – MPE-AP) Quando o tipo penal exige para a consumação do delito a produção de um dano efetivo, o crime é: a) de perigo concreto. b) formal. c) de mera conduta. d) material. e) de perigo abstrato.

15. Classificação dos Crimes: Unissubsistentes e Plurissubsistentes, Monossubjetivos e Plurissubjetivos, Transeuntes e Não Transeuntes 15.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a classificação dos crimes em unissubsistentes e plurissubsistentes; monossubjetivos e plurissubjetivos; transeuntes e não transeuntes.

Direito Penal

15.2 Síntese Os crimes unissubsistentes são aqueles praticados por intermédio de um único ato, não se desdobra em vários atos. Exemplo: Ameaça verbal, injúria verbal. Ainda, não admitem tentativa.

Os plurissubsistentes são aqueles praticados por vários atos que compõem uma única conduta. Exemplo: Ameaça por escrito.

Os crimes monossubjetivos podem ser praticados por um sujeito individualmente ou por vários em concurso (concurso eventual).

Os plurissubjetivos só podem ser praticados por várias pessoas em concurso, há pluralidade de sujeitos. São chamados de crimes de concurso necessário.

Os crimes transeuntes são aqueles que não deixam vestígios, como é o caso do crime de ameaça.

Já os não transeuntes são aqueles que deixam vestígios, como o homicídio, a lesão corporal, dentre outros.

127

Exercício 56. (FCC – 2010 – TCE-RO – Procurador) O crime é a) plurissubsistente quando o comportamento criminoso não pode ser cindido. b) próprio quando o tipo indica como autor pessoa especialmente caracterizada, não admitindo a coautoria ou a participação de terceiros. c) omissivo próprio quando resulta do não fazer e depende de resultado naturalístico para a consumação. d) formal quando de consumação antecipada, independendo de ocorrer ou não o resultado desejado pelo agente. e) permanente quando a consumação se dá no momento em que a conduta é praticada.

16. Classificação dos Crimes: Comuns, Próprios e de Mão Própria, Instantâneos e Permanentes 16.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a classificação dos crimes em comuns, próprios e de mão própria, instantâneos e permanentes.

Os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa, não há qualidade especial em relação ao sujeito ativo.

Os crimes próprios só podem ser praticados por algumas pessoas que preencham condições previstas em lei. Exemplo: Crime militar.

O crime próprio puro significa retirar condição do sujeito ativo, chegando-se a uma atipia. É puro porque sem a condição especial o crime deixa de existir.

Já nos próprios impuros, retirando-se a condição especial irá ocorrer atipia relativa. Assim, o crime se transforma em outro crime.

Os crimes de mão própria são aqueles em que o sujeito pessoalmente pratica e consome o crime. Exemplo: falso testemunho.

Direito Penal

16.2 Síntese

128 Os crimes próprios, puros ou impuros, aceitam coautoria e participação. Já nos crimes de mão própria não é possível a coautoria, mas é possível que haja participação, pois é um crime que exige atuação especial do agente. Assim, os atos executórios não podem ser divididos quando se trata de crime de mão própria.

Os crimes instantâneos são aqueles que se consumam em um determinado momento. Exemplo: homicídio.

Os crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo. Exemplo: sequestro.

Exercício 57. (FCC – 2011 – TJ-PE – Juiz) Nos chamados crimes de mão própria, é a) incabível o concurso de pessoas. b) admissível apenas a participação. c) admissíveis a coautoria e a participação material. d) incabível a participação moral. e) admissível apenas a coautoria.

17. Outras Classificações 17.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas outras classificações relacionadas aos crimes.

Direito Penal

17.2 Síntese Os crimes habituais são aqueles que exigem uma reiteração de atos que denotem estilo ou modo de vida do agente. Exemplo: curandeirismo. Em regra, os crimes habituais não admitem a tentativa.

Os crimes vagos são aqueles em que o sujeito passivo é indeterminado, em regra um ente coletivo desprovido de personalidade jurídica.

Quase crime é uma expressão utilizada para o crime impossível. Crime impossível é uma causa de exclusão da tipicidade por ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

Crime putativo é aquele que só existe na cabeça do agente; o agente acha que está delinquindo, mas está praticando um irrelevante penal.

129 Podemos falar em crime putativo por erro de tipo, por erro de proibição e por obra do agente provocador.

Os crimes à distância são aqueles em que a conduta é praticada em um país e o resultado produzido em outro país. São diferentes dos crimes plurilocais, em que há um só país. Nestes, a conduta é praticada em uma comarca e o resultado é produzido em outra comarca.

Exercício 58. No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada: Rômulo sequestrou Lúcio, exigindo de sua família o pagamento de R$ 100.000,00 como resgate. Nessa situação, o crime de extorsão mediante sequestro praticado por Rômulo é considerado crime habitual.

18. Conceito de Crime 18.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o conceito de crime.

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

Crime é a mera violação da norma penal, sendo este o conceito formal. O conceito material traz que crime é um comportamento humano que ofende ou expõe a perigo concreto bens ou interesses tutelados pela norma penal.

O conceito analítico de crime depende da teoria adotada. Para os causalistas, crime é fato típico, ilícito e culpável.

A teoria finalista se reparte, pois existe a teoria finalista tripartida, que traz que crime é fato típico, ilícito e culpável. Já a teoria finalista bipartida traz que crime é somente fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto para aplicação da pena.

Direito Penal

18.2 Síntese

130

Exercício 59. (Funiversa – 2009 – PC-DF – Delegado de Polícia) Segundo a concepção material, crime é tudo aquilo que a sociedade entende que pode e deve ser proibido, mediante aplicação de sanção penal. Para a concepção formal, crime é a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, ou seja, o fenômeno é tratado por uma visão legislativa. No seu conceito analítico, prevalece o entendimento de que crime é uma conduta típica, antijurídica e culpável. Acerca dos desdobramentos desta última teoria, assinale a alternativa correta. a) Pela teoria bipartida, o autor de um fato típico e antijurídico que tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição, sem ter a menor ideia de que o que pratica é ilícito, não é considerado um criminoso. b) O finalismo, de Hans Welzel, nem sempre considerou o crime como fato típico, antijurídico e culpável. c) Para a teoria causalista, o dolo e a culpa estão situados na culpabilidade. Então, logicamente, para quem adota essa teoria, impossível se torna acolher o conceito bipartido de crime. d) Da concepção analítica de crime, é possível inferir que o Direito Penal não estabeleceu distinção entre crime e contravenção penal.

Tanto no crime quanto na contravenção não é cabível a fixação da multa de maneira isolada. e) É correto afirmar que a estrutura analítica do crime se liga, necessariamente, à adoção da concepção finalista, causalista ou social da ação delituosa.

19. Fato Típico 19.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o fato típico.

19.2 Síntese Fato típico é comportamento humano previsto em lei como criminoso ou como contravencional.

131 Pressupõe, em regra, quatro elementos: Conduta humana voluntária, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade (adequação).

Esta estrutura é fato típico para os crimes materiais, uma vez que para os crimes formais e de mera conduta fato típico é conduta e tipicidade, devendo ser descartados o resultado naturalístico e a relação de causalidade.

Exercício 60. (FCC – 2009 – MPE-SE – Técnico do Ministério Público) Fato típico é a) a modificação do mundo exterior descrita em norma legal vigente. b) a descrição constante da norma sobre o dever jurídico de agir. c) a ação esperada do ser humano em face de uma situação de perigo. d) o comportamento humano descrito em lei como crime ou contravenção. e) a possibilidade prevista em lei do exercício de uma conduta ilícita.

20. Fato Materialmente Típico 20.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o fato materialmente típico.

20.2 Síntese

Exercício 61. (EJEF – 2005 – TJ-MG – Técnico Judiciário) Considerando-se o que determina a doutrina majoritária, é CORRETO afirmar que o injusto penal consiste em uma conduta

Direito Penal

Conforme já estudado, temos que fato típico é composto por conduta humana voluntária, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade.

Há outros elementos que compõem o fato típico: Resultado jurídico relevante; imputação objetiva da conduta; imputação objetiva do resultado e imputação subjetiva.

Os três primeiros são a tipicidade material e o último é tipicidade subjetiva.

Só haverá tipicidade se somarmos a tipicidade formal, material e tipicidade subjetiva.

A regra vale para os crimes dolosos, uma vez que para crimes culposos não haverá imputação subjetiva, que é o enfrentamento do dolo.

132 a) apenas típica. b) apenas típica e ilícita. c) típica, ilícita e culpável. d) atípica.

21. Conduta: Teorias Clássicas 21.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a conduta e as teorias clássicas a respeito do assunto.

21.2 Síntese A teoria causalista (causal, causalística, natural, clássica, mecânica) traz que conduta é comportamento humano e voluntário que modifica o mundo exterior.

Para os causalistas, o dolo e a culpa estão dentro da culpabilidade.

Ainda, os crimes materiais modificam o mundo exterior, os de mera conduta, por exemplo, em nada modificam.

Tentativa branca não modifica o mundo exterior, mas há conduta.

Nesse momento histórico, o tipo é puramente objetivo e descritivo, pois qualquer aspecto intelectivo está na culpabilidade. A tipicidade é neutra, é totalmente objetiva neste momento.

Temos uma passagem pela teoria neokantista, pois é a teoria dos valores de Kant que determina essa migração de dolo e culpa para o tipo.

Assim, o tipo passa a contar com elementos subjetivos e valorativos.

A teoria finalista vem de uma obra de um doutrinador alemão chamado Hans Welzel, que diz que conduta é o comportamento humano voluntário e consciente, dirigido a uma determinada finalidade.

Desta forma, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o tipo, o que é mais importante.

Direito Penal

Exercício 62. (Funiversa – 2009 – PC-DF – Delegado de Polícia) Acerca da culpabilidade e da ilicitude, assinale a alternativa correta. a) A coação irresistível e a obediência hierárquica são causas de exclusão da ilicitude.

133 b) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para repelir injusta agressão, atual ou iminente. c) Segundo a teoria finalista, a imputabilidade, a consciência acerca da ilicitude do fato e da exigibilidade de conduta diversa são elementos normativos da culpabilidade. d) Não há excludentes de ilicitude previstas na Parte Especial do Código Penal. e) A legítima defesa é causa excludente da culpabilidade.

22. Teoria Adotada no Brasil, Teoria da Conduta 22.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria adotada no Brasil.

A teoria jurídico-penal tem como principal expoente o professor Francisco de Assis Toledo, que conceituava a conduta como toda ação ou omissão, culposa ou dolosa, que ofende ou expõe a perigo bens ou interesses tutelados pela norma penal.

A teoria social traz que conduta é o comportamento humano socialmente relevante, voluntário e consciente. Conduta socialmente adequada significa aquela inserida no âmbito da normalidade das regras de cultura, de cultura de um povo.

Indaga-se aqui se é possível que se exclua a tipicidade do art. 229 do Código Penal com base no princípio da adequação social. O Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que não se pode descriminalizar o artigo por força de tal princípio. É importante ressaltar que as principais teorias clássicas são finalismo e causalismo, que trazem posição do dolo e da culpa.

O art. 20 do Código Penal, que trata do erro de tipo essencial, dispõe: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

Se o erro que incide sobre o tipo exclui o dolo, ou seja, o dolo está dentro do tipo. Assim, o Brasil adota o finalismo.

Direito Penal

22.2 Síntese

134

Exercício 63. Adotada a teoria finalista da ação: a) o dolo e a culpa integram a culpabilidade. b) a culpa integra a tipicidade e o dolo, a culpabilidade. c) o dolo integra a punibilidade e a culpa, a culpabilidade. d) a culpa e o dolo integram a tipicidade. e) o dolo integra a tipicidade e a culpa, a culpabilidade.

23. Teorias Pós-finalistas: Teoria Constitucionalista do Delito 23.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as teorias pós-finalistas.

Direito Penal

23.2 Síntese O fato formalmente típico é formado por conduta humana voluntária, resultado naturalístico, vínculo entre conduta e resultado (nexo de causalidade) e tipicidade.

A teoria constitucionalista do delito trabalha com a ideia de fato materialmente típico e não mais formalmente.

Trabalha-se com três elementos: Crime é fato materialmente típico; ilícito e provido de punibilidade abstrata.

Fato materialmente típico é formado por conduta humana voluntária, resultado naturalístico, vínculo entre conduta e resultado (nexo de causalidade) e tipicidade. Ainda, possui como elementos o resultado jurídico relevante, imputação objetiva da conduta, imputação objetiva do resultado e imputação subjetiva para crimes dolosos.

Tipicidade penal pressupõe que haja tipicidade formal e tipicidade material (ofensa efetiva a bem juridicamente tutelado) e, nos crimes dolosos, tipicidade subjetiva.

Já o ilícito é elemento comum a toda e qualquer teoria.

A punibilidade abstrata é o preceito secundário do crime. Exemplo: Reclusão, de seis a vinte anos.

135

Exercício 64. (MPE-RN) Acerca das teorias que regem o direito penal e os seus institutos, assinale a opção correta. a) A teoria final da ação foi elaborada por Von Liszt no final do século XIX, tendo sido desenvolvida também por Beling e Radbruch, resultando na estrutura mundialmente conhecida como sistema Liszt-Beling-Radbruch. b) A teoria causal da ação teve por mérito superar a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal. c) Para a teoria constitucional do direito penal, a verificação da ocorrência do fato típico doloso não se resume ao aspecto formal-objetivo, dependendo, ainda, da ocorrência de outros elementos de índole material-normativa e subjetiva. d) Para a teoria social da ação, um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade, ainda que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, pode ser considerado típico pelo ordenamento jurídico, devendo, no entanto, ser excluída a culpabilidade do agente. e) A teoria funcional da conduta está estruturada em duas vertentes: para a primeira, que tem Claus Roxin como principal defensor, a função da norma é a reafirmação da autoridade do direito; a segunda, cujo principal representante é Günther Jakobs, sustenta que um moderno direito penal deve estar estruturado teleologicamente, isto é, atendendo a finalidades valorativas.

24. As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo Moderado de Roxin 24.1 Apresentação

24.2 Síntese Uma segunda teoria pós-finalista é a teoria funcionalista. Temos que pensar aqui que houve ruptura de um paradigma. A pergunta não é mais o que é o direito, mas sim qual é a função do direito penal.

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as teorias funcionalistas, como o funcionalismo moderado de Roxin.

136 Pode-se falar em funcionalismo moderado ou teleológico, representado pelas ideias de Roxin. Temos depois um funcionalismo radical ou normativista, fundado nas ideias de Jakobs. Uma terceira vertente é o funcionalismo reducionista, baseado nas ideias de Zaffaroni.

O funcionalismo moderado de Roxin está ligado ao direito penal mínimo.

Não é à toa que o professor Roxin é tido como um dos pais do chamado princípio da insignificância.

Roxin diz que a função do direito penal é regrar a vida em sociedade, é administrar a vida social, ou seja, o direito penal está mais ligado à política criminal.

Crime, para Roxin, é fato típico, ilícito e culpável (culpabilidade lato sensu).

Direito Penal

Exercício 65. Assinale a opção correta com relação às teorias do direito penal: a) De acordo com a tipicidade conglobante, devem-se analisar outros elementos além daqueles previstos no tipo penal para que o fato seja considerado típico. Essa abordagem tem por fundamento o modelo clássico do finalismo, que, se afastando da teoria indiciária, adota o modelo da teoria dos elementos negativos do tipo. b) De acordo com a teoria constitucionalista do delito, crime é fato típico, antijurídico e punível. A culpabilidade, fundamento para a aplicação da pena, não é requisito do crime. c) De acordo com a teoria do funcionalismo moderado, o crime é composto por três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e punibilidade, e este último requisito compreende culpabilidade e necessidade concreta da pena. d) Segundo a teoria finalista, a culpabilidade é puro juízo de reprovação do crime, ou seja, nem puramente psicológica, como na teoria neokantista, nem psicológica e normativa, como na teoria causalista. e) Segundo a teoria do funcionalismo moderado, caso um lutador de boxe mate o adversário no ringue, o fato deverá ser considerado atípico, uma vez que o agente somente comete fato materialmente típico se criar riscos proibidos pelo direito; tal posicionamento contraria a doutrina tradicional, que caracteriza o fato como exercício regular de direito.

137

25. O Funcionalismo Radical de Jakobs 25.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as teorias funcionalistas, como o funcionalismo radical de Jakobs

25.2 Síntese Para Jakobs, o direito penal serve para proteger a norma. Ainda, entende que o direito penal serve para reafirmar a norma, que o Estado pode, inclusive, tratar o delinquente como inimigo.

A base filosófica de Jakobs está nas teorias contratualistas, as quais veem o Estado como um pacto social.

O direito penal do cidadão é o do delinquente-cidadão. Traz prerrogativas, garantias, assistência de advogado.

O delinquente pratica o crime e não quer romper o contrato social, ele dá garantias de que vai continuar fiel às normas. O delinquente-inimigo não dá demonstração de que irá permanecer fiel à norma, ele quer romper o pacto social.

66. (FAE – 2008 – TJ-PR – Juiz) A respeito do conceito de ação em Direito penal, assinale a alternativa INCORRETA: a) A teoria personalista da ação é um modelo apresentado pelo funcionalismo teleológico. b) Dentro de uma perspectiva da teoria significativa da ação, esta se converte em substrato de um sentido, organizando-se a teoria do delito não mais a partir da ação típica, mas do tipo de ação. c) Para o modelo de ação finalista, que inspirou a alteração da parte geral do Código Penal brasileiro, em 1984, ação e omissão são acontecimentos no mundo do dever ser, condicionadas pelas valorações jurídicas. d) Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs ação, a efeito penal, é somente o fato inteiramente imputável.

Direito Penal

Exercício

138

26. Direito Penal do Inimigo 26.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o direito penal do inimigo.

26.2 Síntese O inimigo vem sendo escolhido pelo governante; é aquele diferente, é aquele que pensa diferente.

O que se quer hoje se busca o direito penal do fato e não do autor, ou seja, a pessoa deve ser punida pelo que fez e não por quem é.

Para o imputável, será aplicado um juízo de culpabilidade, já para o inimputável, será aplicado juízo de periculosidade e é, por isso, que a medida de segurança somente possui prazo mínimo, de forma diferente da pena.

O professor Jakobs sustenta que o inimigo é um imputável perigoso, ou seja, como é perigoso deve ficar em medida de segurança sem prazo máximo.

Nota-se aqui radicalismo acerca da tese.

Direito Penal

Exercício 67. (MP/PR) Analise as seguintes assertivas a respeito do Direito Penal do Inimigo e após assinale a alternativa correta segundo tal linha de pensamento: I – segundo tal linha de pensamento, o Estado deve manter duas espécies de Direito Penal, o primeiro voltado para o cidadão e o segundo voltado para o inimigo; II – cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia, se afastando de modo permanente do Direito; III – o cidadão que praticar um crime será respeitado e contará com todas as garantias penais e processuais; o inimigo, por não admitir ingressar no estado de cidadania, não pode contar com as mesmas garantias penais e processuais do cidadão; IV – para o cidadão espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação estatal; em relação ao inimigo deve ele ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;

139 V – as medidas contra o inimigo olham prioritariamente o que ele fez no passado, sem influência do que ele poderá representar de perigo no futuro. a) Apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas; b) Apenas as assertivas II, III e V estão corretas; c) Apenas as assertivas I e V estão corretas; d) Apenas as assertivas I, II e III estão corretas; e) Todas as assertivas estão corretas.

27. O Direito do Inimigo no Brasil 27.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o direito do inimigo no Brasil.

O estado democrático de direito diz que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de um devido processo legal, com todas as garantias possíveis.

O inimigo é aquele que o governante quer que seja, dependendo do momento histórico em que vive aquela sociedade.

Na época do comunismo, por exemplo, o inimigo era o comunista.

Outro exemplo a ser dado é a base americana de Guantánamo em Cuba, já que algumas confissões foram obtidas mediante tortura.

No caso de Jean Charles de Menezes, a polícia foi absolvida, pois havia cumprido uma lei que autorizava matar em caso de suspeita.

Quanto ao direito no Brasil, a Lei do Abate reflete o direito penal do inimigo em nosso país.

O Código Brasileiro da Aeronáutica é uma lei administrativa, ou seja, não se trata de lei penal.

Ocorre que não cabe pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada e nota-se que a Lei do Abate trata justamente da pena de morte.

Outra questão que deve ser discutida é o regime disciplinar diferenciado (Regime Disciplinar Diferenciado), uma vez que foi instituída no Brasil uma quarta espécie de regime de cumprimento de pena (regime fechadíssimo).

Direito Penal

27.2 Síntese

140

28. Velocidades do Direito Penal 28.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as velocidades do direito penal.

28.2 Síntese A expressão velocidades do direito penal se deve ao professor Jesus Maria Silva Sánchez, que escreveu obra de direito penal intitulada “A Expansão do Direito Penal”.

A primeira velocidade possui como primeira característica a pena de prisão por excelência. A segunda característica da primeira velocidade é a respeito das garantias constitucionais.

A segunda velocidade possui como primeira característica a substituição da pena de prisão por penas alternativas. A segunda é a flexibilização das garantias constitucionais.

Essa velocidade está ligada à Lei nº 9.099, em especial ao art. 76 que trata do instituto da transação penal.

A terceira velocidade resgata a pena de prisão por excelência e relativiza as garantias constitucionais. Deve ser vinculada ao direito penal do inimigo.

Exercício 68. Modernamente, o chamado direito penal do inimigo pode ser entendido como um direito penal de: a) primeira velocidade b) garantias c) segunda velocidade d) terceira velocidade e) quarta geração.

29. Quarta Velocidade do Direito Penal Direito Penal

29.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a quarta velocidade do direito penal.

141

29.2 Síntese O Tribunal Penal Internacional (TPI) tem sede em Haia, na Holanda. Foi criado por um acordo internacional denominado Estatuto de Roma.

Princípio da complementaridade: a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é complementar a jurisdição dos Estados-membros.

O Tribunal Penal Internacional é formado por dezoito juízes. São seis juízes para a instrução, seis para o processo e seis para recursos.

Não há recurso para que seja juiz do Tribunal Penal Internacional, uma vez que se dá por mandato de nove anos, sendo vedada a recondução.

Quanto à competência material, o Tribunal Penal Internacional exerce jurisdição em relação a genocídio, crimes contra direitos humanos, crimes de guerra e em relação a crimes de agressão.

Exercício 69. Com relação ao processo no Tribunal Penal Internacional (TPI), assinale a opção correta: a) Menores de dezoito anos podem ser processados no Tribunal Penal Internacional. b) O TPI é regido pelo princípio da complementaridade. c) O TPI pode ter jurisdição sobre crimes ocorridos em qualquer território. d) No TPI, podem ser processados crimes ocorridos antes da entrada em vigor do estatuto desse tribunal. e) Toda notitia criminis deve ser admitida e julgada pelo TPI.

30. Funcionalismo 30.1 Apresentação

30.2 Síntese Existem algumas vertentes no funcionalismo: moderado, radical e reducionista (Zaffaroni).

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o funcionalismo.

142 Zaffaroni está ligado a um direito penal mínimo, a tese da coculpabilidade (codivisão de responsabilidade entre delinquente e Estado).

A tese da coculpabilidade pode ser utilizada no art. 66 do Código Penal como atenuante genérica. Diante de um crime específico de drogas, o fundamento será o art. 19 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Zaffaroni usa o termo reducionismo ou contencionismo, pois o objetivo é limitar o poder de polícia do Estado, reduzir o abuso estatal do poder de punir.

Ainda, usa o termo tipicidade conglobante porque analisa de maneira global o fato, ou se ajusta ou não se ajusta ao direito.

Temos aqui a teoria da tipicidade conglobante. A tipicidade penal sempre foi considerada como sinônimo de tipicidade formal, ou seja, o sujeito que pega o chocolate no supermercado e sai sem pagar, a partir do clássico, estará diante do fato típico.

Exercício 70. (Cespe – 2007 – TSE – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE) A respeito das teorias formuladas em torno da tipicidade penal, assinale a opção correta. a) A palavra tipo, uma tradução do vocábulo alemão tatbestand, enfatiza a natureza predominantemente aberta da descrição das condutas humanas penalmente relevantes. b) Para a configuração da tipicidade da conduta, exige-se apenas a tipicidade formal, sendo desnecessária a presença da tipicidade material. c) Atualmente o tipo possui caráter puramente descritivo e indiciário da ilicitude. d) A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é antinormativa, ou seja, contrária à ordem jurídica, bem como quando é ofensiva a bens jurídicos relevantes para o direito penal.

31. Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni Direito Penal

31.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni.

143

31.2 Síntese O termo conglobante é utilizado, pois o fato é analisado como um todo, o sujeito contraria ou não o direito.

A tipicidade conglobante pressupõe que a conduta do agente seja antinormativa e provida de tipicidade material. Assim, a tipicidade penal pressupõe que haja tipicidade formal (mera forma de crime) em conjunto com a tipicidade conglobante.

Conduta antinormativa é aquela que não é imposta pelo Estado e nem fomentada por ele, incentivada por ele.

Em relação ao exemplo dado, em que o rapaz sai do supermercado com chocolate sem pagar, existe a tipicidade formal, bem como a tipicidade conglobante. Contudo, é preciso que se analise se há tipicidade material.

Isso porque a partir da tipicidade conglobante, quando for reconhecido o Princípio da Insignificância a tipicidade será excluída.

Exercício 71. (Defensor Público – DPE/PA – 2006 – Unama (Penal, 30)) Considerando a tipicidade como a junção de tipicidade formal, mais tipicidade conglobante, no caso do agente que atua no estrito cumprimento do dever legal, é correto afirmar que a sua conduta é: a) típica, mas não antijurídica. b) atípica, porque não há tipicidade material. c) atípica, porque não há antinormatividade. d) típica e antijurídica.

32. Fato Típico – Do Resultado 32.1 Apresentação

32.2 Síntese O fato típico é estruturado por conduta humana voluntária, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade.

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o fato típico.

144 Há duas teorias que explicam o que é resultado. A primeira é a teoria normativa ou jurídica, que diz que resultado é ofensa ou exposição a perigo de bem ou interesse que é tutelado pela norma penal.

Todos os crimes possuem resultado (normativo ou jurídico).

A segunda, denominada teoria naturalística entende que resultado é a efetiva modificação do mundo exterior. É preciso ressaltar que alguns crimes não possuem resultado naturalístico, como é o caso de crimes de mera conduta, de crimes omissivos puros, crimes de perigo abstrato, crimes materiais tentados, dentre outros.

O caput do art. 13 adotou a teoria normativa. Embora os autores admitam que a teoria foi adotada, definem resultado do ponto de vista naturalístico.

Exercício 72. Com relação ao direito penal, julgue os itens subsecutivos: Os crimes omissivos próprios são previstos em tipos penais específicos e dependem da ocorrência de resultado para a sua consumação.

33. Fato Típico – Da Relação de Causalidade 33.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o fato típico.

Direito Penal

33.2 Síntese O nexo causal é explicado por três teorias. A primeira é a teoria da equivalência dos antecedentes causais, sendo que causa é todo o antecedente lógico sem o qual o crime não teria ocorrido como ocorreu.

A teoria da causalidade adequada entende que causa é a condição idônea e adequada para a produção do resultado.

Os autores clássicos trabalham com essas duas teorias. No entanto, a doutrina moderna acaba acrescentando uma terceira teoria, denominada teoria da imputação objetiva.

A teoria da equivalência dos antecedentes causais é adotada no Brasil, conforme dispõe o art. 13, caput, segunda figura do Código Penal.

Estabelece o dispositivo: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

145 Tal teoria deve ser freada, uma vez que deve ser observado o regresso ao infinito. Um dos freios é justamente a teoria da imputação objetiva e outro é a imputação subjetiva do agente.

Exercício 73. (Cespe – 2007 – AGU – Procurador Federal) Segundo a teoria da causalidade adequada, adotada pelo Código Penal, o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Certo ou errado?

34. Problema do Regresso ao Infinito 34.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o fato típico e o problema do regresso ao infinito.

34.2 Síntese

Exercício 74. (Auditor fiscal do estado de São Paulo, 2008 – FCC) A relação de causalidade:

Direito Penal

Em relação à causalidade, como regra, é aplicada a teoria da equivalência dos antecedentes causais.

O processo hipotético de eliminação traz o seguinte raciocínio: Se pega a cadeia causal, identifica-se um antecedente lógico e o retira. Assim, se pergunta se o crime teria ocorrido como ocorreu.

Há limitadores em relação à teoria da conditio sine qua non. O primeiro diz respeito ao art. 13, § 1º, do Código Penal: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

A imputação objetiva da conduta e do resultado é o segundo limitador.

O terceiro limitador é a imputação subjetiva, ou seja, a análise do dolo e da culpa. A doutrina moderna acresce outros limitadores.

146 a) não é excluída por concausa superveniente absolutamente independente. b) não é normativa, mas fática, nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. c) é imprescindível nos crimes de mera conduta. d) é excluída pela superveniência de causa relativamente independente que, por si só, produz o resultado, não se imputando também ao agente os fatos anteriores, ainda que típicos. e) é regulada, em nosso sistema, pela teoria da conditio sine qua non.

35. Concausas 35.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as concausas.

35.2 Síntese Concausa é uma causa que concorre para o resultado. As concausas podem ser dependentes ou independentes.

As dependentes são aquelas em que há um desdobramento causal esperado, ou seja, o desdobramento é normal, é natural.

Nas concausas independentes, o desdobramento causal é inesperado, não é o que se espera que aconteça.

As independentes podem ser absolutas ou relativas e ambas podem ser preexistentes (antecedentes), concomitantes e supervenientes.

Na questão animus necandi, todas as absolutamente independentes se resolvem com tentativa de homicídio (se vier dolo de matar).

Direito Penal

Exercício 75. (Esaf – 2009 – Receita Federal – Auditor Fiscal da Receita Federal) Com relação à aplicação da lei penal, analise o caso abaixo e o enquadre na teoria do crime prevista no Código Penal Brasileiro, assinalando a assertiva correta. Carlos atira em João com a intenção de matá-lo. Entretanto, a bala passa de raspão no braço de João. Este é socorrido e levado para o hospital. Tragicamente, o hospital é incendiado por Abelardo que deseja matar todos os pacientes do hospital e João morre carbonizado.

147 a) b) c) d) e)

Carlos deverá ser denunciado por tentativa de homicídio.

Abelardo não pode ser denunciado pelo homicídio de João.

Abelardo não cometeu crime algum em relação a João.

Carlos deverá ser denunciado por homicídio.

Carlos e Abelardo deverão ser denunciados em concurso de agentes como co-autores do homicídio de João.

36. Concausas Relativamente Independentes 36.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria da conditio sine qua non.

36.2 Síntese Conforme já dito anteriormente, o art. 13, § 1º, do Código Penal dispõe: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

As causas absolutamente independentes são aquelas que não se originam da conduta do agente. As relativamente independentes se originam da conduta do agente.

Relativamente independente: É muito utilizado o exemplo que trata da hemofilia. “A” sabe que “B” é hemofílico e o agride com o objetivo de matá-lo.

Temos as concausas relativamente independentes supervenientes que, por si só produzam resultado, bem como as que não produzem.

Por si só, produzir o resultado significa desdobramento anormal do nexo causal, ou seja, há rompimento anormal do nexo causal.

O § 1º do art. 13 do Código Penal traz em seu bojo a teoria da causalidade adequada por exceção, que limita a regra da conditio sine qua non.

A infecção hospitalar é considerada como algo que está dentro de um desdobramento esperado.

76. (Cespe, 2008 – PGE Ceará) Denis desferiu cinco facadas em Henrique com intenção de matar. Socorrido imediatamente e encaminhado ao hospital mais próximo, Henrique foi submetido a cirurgia de emergência, em razão da qual contraiu infecção e, finalmente, faleceu.

Direito Penal

Exercício

148 Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção correta, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal: a) Trata-se de causa absolutamente independente superveniente, que rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por tentativa de homicídio. b) Trata-se de causa relativamente independente e superveniente que rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por tentativa de homicídio. c) Não houve rompimento do nexo de causalidade, devendo Denis responder por homicídio doloso consumado. d) Trata-se de causa relativamente independente e superveniente que rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por lesão corporal seguida de morte. e) Não houve rompimento do nexo causal, mas Denis deve responder apenas por tentativa de homicídio.

37. Imputação Objetiva 37.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria da imputação objetiva.

Direito Penal

37.2 Síntese A teoria da imputação objetiva tem raízes da década 1930.

Roxin teve suas ideias desenvolvidas por Jakobs, havendo até mesmo certa proximidade quando ambos falam do risco.

Há algumas vertentes. A primeira é a diminuição do risco. A segunda é a criação de um risco juridicamente relevante.

A terceira é incremento do risco e, por fim, temos a esfera de proteção da norma, que é o que Roxin chama de alcance do tipo.

Para Jakobs, os requisitos são: risco permitido; princípio da confiança; proibição de regresso; e a competência ou capacidade da vítima.

A ideia de imputação objetiva nasce com a doutrina alemã. Até então o regresso ao infinito era limitado pela imputação subjetiva (com dolo e culpa).

A Alemanha, antes de 1953 os crimes qualificados pelo resultado, no que se refere ao resultado agravador (morte), eram imputados a título de responsabilidade objetiva.

149

Exercício 77. (FAE – 2008 – TJ-PR – Juiz) Indique a alternativa CORRETA: a) A adoção da teoria da imputação objetiva implica em ignorar a relação de causalidade. b) A teoria da imputação objetiva é incompatível com o finalismo. c) A imputação objetiva é um tema tratado a partir dos anos 70 do século XX, com o advento do funcionalismo. d) Jakobs e Roxin propõem diferentes critérios de imputação objetiva.

38. Imputação Objetiva – Requisitos e Jurisprudência 38.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a teoria da imputação objetiva, os seus requisitos e a jurisprudência.

38.2 Síntese

Exercício 78. Sobre um Direito Penal Quântico, que seria fruto da influência do paradigma quântico nas ciências criminais, é CORRETO afirmar:

Direito Penal

Não há unanimidade acerca das exigências dos requisitos da imputação objetiva.

Em primeiro lugar, é preciso lembrar-se do risco, pois há necessidade de criação ou incremento de um risco que seja proibido e juridicamente relevante.

Risco proibido: A pessoa que fabrica a arma está criando risco, pois as pessoas estão se matando com arma de fogo.

Ocorre que, no caso mencionado acima não se trata de risco proibido, é um risco permitido.

O princípio da confiança consiste em uma expectativa social de que os demais se comportarão como se espera que se comportem.

O resultado deve se situar no âmbito de proteção da norma.

150 a) que estuda a repercussão, no campo penal, dos danos reais e potenciais da energia nuclear, trazendo, como consequência, o reforço do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. b) que estuda a relação entre a quantidade de pena aplicada e a quantidade de pena necessária para a ressocialização do condenado, trazendo, como principal consequência, a desnecessidade de execução do período remanescente. c) que, tomando como base o princípio da incerteza ou indeterminação, estuda a causalidade a partir de critérios de probabilidade, relacionando-se, nesse aspecto, com a moderna teoria da imputação objetiva. d) que estuda a repercussão, no campo da tutela penal ambiental, dos danos gerados por atividades altamente poluidoras, trazendo, como consequência, a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público.

39. Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo 39.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a teoria da tipicidade e a evolução do tipo.

Direito Penal

39.2 Síntese O quarto degrau no estudo do fato típico é justamente a tipicidade. Crime do ponto de vista analítico é fato típico, ilícito e culpável.

A teoria da tipicidade será estudada a partir de agora. O primeiro ponto a ser estudado é a evolução do tipo, a qual possui seis fases.

A primeira fase é denominada tipicidade neutra. O tipo penal está desprovido de qualquer aspecto valorativo, trata-se de um tipo objetivo.

A segunda fase traz o neokantismo, que traz a tipicidade como indício da ilicitude ou antijuridicidade. Temos aqui a expressão ratio cognoscendi, a tipicidade é a razão de conhecer da ilicitude.

A terceira fase traz que a tipicidade não possui autonomia: faz parte da ilicitude ou antijuridicidade (ratio essendi).

A quarta fase vem com a teoria dos elementos negativos do tipo, ou seja, aqui a ilicitude não possui autonomia, já que faz parte da tipicidade.

151 A quinta fase traz o finalismo de Welzel e o retorno a Mayer, com a sua ratio cognoscendi. A maior parte dos autores entende que estamos nesta fase.

Alguns autores entendem que há uma sexta fase: tipicidade conglobante de Zaffaroni, que acaba fazendo um retorno à teoria dos elementos negativos do tipo.

Exercício 79. (Cespe – 2009 – DPE-AL – Defensor Público) Segundo a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de exclusão de culpabilidade devem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste, resultando no conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto. Certo ou errado?

40. Teoria da Tipicidade – Adequação Típica 40.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a teoria da tipicidade e a sua adequação típica.

Um segundo ponto a ser abordado em relação à teoria da tipicidade diz respeito à adequação típica, ou seja, temos que saber se o fato irá se encaixar perfeitamente a norma.

Pode-se falar em adequação típica por subordinação direta (imediata) ou por subordinação indireta (mediata).

A adequação típica por subordinação direta traz um fato que se encaixa perfeitamente à lei, de forma direta. É o que acontece muito com a conduta do autor. Exemplo: o art. 121 do Código Penal traz “matar alguém”. Se tivermos o autor e este matou alguém, sua conduta se encaixa ao que está escrito na lei.

Se a conduta não se encaixa perfeitamente, é preciso que se efetue adequação típica indireta. Exemplo: Tentativa ou, ainda, a figura do partícipe. É necessário que haja uma norma de ampliação ou de extensão da figura típica. Tal norma pode ser, por exemplo, o art. 29 do Código Penal.

Direito Penal

40.2 Síntese

152

Exercício 80. (Cespe, 2010 – TRT) No que se refere ao tipo, à tipicidade penal e às excludentes de ilicitude, assinale a afirmativa.

A diretriz dominante do Código Penal alinha-se à chamada fase do caráter indiciário da ilicitude, segundo a qual a prática de ato formalmente típico pressupõe indício de ilicitude. Assim, o juiz, inicialmente, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enquadra-se em algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente será ilícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude, que, se presentes, afastam a ideia (indício) inicial de ilicitude, e o fato não deve ser considerado criminoso.

41. Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e Elementos do Tipo 41.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria da tipicidade, bem como funções do tipo e elementos do tipo.

Direito Penal

41.2 Síntese O terceiro ponto diz respeito às funções do tipo. Em primeiro lugar, é preciso que se registre a função garantidora do tipo, que decorre do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal/1988. É uma garantia às pessoas saberem antecipadamente o que é e o que não é crime.

A segunda é a função fundamentadora, pois a tipicidade é a ratio cognoscendi da ilicitude, indicia a ilicitude, fundamentando-a.

A terceira função é a função selecionadora de condutas e aqui entra a política criminal. O Poder Legislativo está observando a sociedade de fora e seleciona algumas condutas que entende ser relevantes e as transforma em condutas penalmente infracionais.

Um quarto ponto a ser estudado diz respeito aos elementos do tipo. Os elementos descritivos ou objetivos do tipo são aqueles que exprimem um juízo de certeza e são facilmente constatados por terceiros. Exemplo: Veneno, fogo, matar alguém, dentre outros.

153 Os elementos normativos do tipo exprimem conceitos de índole jurídica ou cultural. Exemplo: O que é duplicata, ou o que é warrant.

Os elementos subjetivos são os que estão dentro da cabeça do réu, pertencem ao mundo psíquico do agente.

Exercício 81. O art. 50, da Lei nº 7.492/1986 tem a seguinte redação: “Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.” A parte final: “... ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio” é: a) Culpa; b) Preterdolo; c) Dolo; d) Elemento subjetivo; e) Elemento subjetivo do tipo.

42. Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos 42.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a teoria da tipicidade e as espécies de tipos.

Outro ponto a ser abordado na teoria da tipicidade são as espécies de tipos.

A primeira espécie traz os tipos fundamentais e derivados. Os fundamentais são aqueles que descrevem os crimes na sua forma mais simples. Já os derivados são aqueles que se originam dos tipos fundamentais.

Existem ainda os tipos fechados o os tipos abertos. Os fechados são aqueles que possuem todos os seus elementos, não deixam a complementação nem para lei e nem para o juiz, uma vez que está completo. Exemplo: Homicídio.

Os tipos abertos são aqueles que estão incompletos, estão “abertos à interpretação do juiz”. Exemplo: Crimes culposos.

Temos, ainda, os tipos simples e tipos mistos. Os tipos simples são os que possuem um único verbo nuclear. Exemplo: Homicídio (matar); furto (subtrair).

Direito Penal

42.2 Síntese

154 Os tipos mistos trazem mais de um verbo nuclear. Tais tipos podem ser alternativos ou cumulativos. Alternativo significa que apesar de haver vários verbos, a prática de um deles é suficiente para a consumação, como ocorre com o tráfico de drogas.

Já o tipo misto cumulativo ocorre quando cada um dos verbos possuir autonomia funcional. Exemplo: art. 242 do Código Penal.

Existem também os tipos normais e anormais. Os normais são aqueles que só possuem elementos objetivos e os anormais possuem elementos objetivos e subjetivos.

Finalmente, temos os tipos congruentes (simétricos) e os tipos incongruentes (assimétricos). Se partirmos do que vem entendendo a doutrina espanhola, se a vontade do agente corresponde ao crime por ele praticado, estaremos diante de um tipo congruente.

Contudo, o que mais cai em concurso, é que o tipo será congruente quando houver somente o dolo, sem elemento subjetivo específico. Para que o tipo seja incongruente, além do dolo tem-se o especial elemento subjetivo.

Exercício 82. (FCC – 2010 – TRT – 8ª Região (PA e AP) – Analista Judiciário) O crime de receptação descrito no art. 180, caput, do Código Penal (adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa-fé, a adquira, receba ou oculte), no que concerne aos elementos do fato típico, é um a) tipo penal normal. b) tipo penal anormal, face à existência de elemento subjetivo. c) crime omissivo. d) crime sem resultado. e) exemplo de tipicidade indireta.

43. Dolo Natural e Dolo Normativo

Direito Penal

43.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o dolo natural e o dolo normativo.

155

43.2 Síntese A principal diferença entre causalismo e finalismo está na posição do dolo e da culpa.

Dolo natural está vinculado à teoria finalista. Significa vontade e consciência, é um simples querer.

O dolo dos causalistas (dolo normativo) significa a junção de vontade, consciência e consciência da ilicitude.

Não se trata de um simples querer, mas sim um querer negativamente qualificado, voltado ao injusto.

O dolo normativo é chamado pelos clássicos de dolus malus.

O dolo que será trabalhado é o natural, a partir do art. 18, I, do Código Penal.

83. (Cespe – 2010 – TRT – 1ª Região/RJ) Com referência ao dolo e à culpa, assinale a opção correta. a) Em relação ao dolo, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da representação, segundo a qual a conduta dolosa é o comportamento de quem tem consciência do fato e de seu significado, e, ao mesmo tempo, a vontade de realizá-lo. b) A teoria naturalista ou causal da conduta adotava a espécie de dolo denominada natural, que, em vez de constituir elemento da conduta, era considerado requisito da culpabilidade, com três elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude (dolus malus). c) Considere a seguinte situação hipotética. Um jovem desferiu, com intenção homicida, golpes de faca em seu vizinho, que caiu desacordado. Acreditando ter atingido seu objetivo, enterrou o que supunha ser o cadáver no meio da mata. A perícia constatou, posteriormente, que o homem falecera em razão de asfixia decorrente da ausência de ar no local em que foi enterrado. Nessa situação, ocorreu o que a doutrina denomina de aberratio causae, devendo o agente responder pelo delito de homicídio simples consumado, por ter agido com dolo geral. d) Considere a seguinte situação hipotética. Paulo, chefe de família, percebeu que alguém entrou pelos fundos, à noite, em sua residência, em local com altos índices de violência. Pensando tratar-se de assalto, posicionou-se, com a luz apagada, de forma dissimulada, e desferiu golpes de faca no suposto meliante, com intenção de matá-

Direito Penal

Exercício

156 -lo, certo de praticar ação perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. Verificou-se, posteriormente, que Paulo ceifou a vida de seu filho de doze anos de idade. Nessa situação, Paulo agiu com culpa inconsciente, devendo responder por homicídio culposo. e) No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com a doutrina majoritária, a ausência de previsibilidade subjetiva – a possibilidade de o agente, dadas suas condições peculiares, prever o resultado – exclui a culpa, uma vez que é seu elemento.

44. Teorias do Dolo 44.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a teoria do dolo.

44.2 Síntese Há três teorias que procuram explicar o dolo. A primeira é chamada teoria da representação, a qual diz que para a configuração do dolo basta a mera previsão do resultado.

O problema desta teoria é que dolo não é somente elemento intelectivo, uma vez que existe também a vontade.

A segunda teoria é a teoria da vontade, que diz que dolo significa previsão do resultado juntamente com vontade de produzi-lo.

A terceira é denominada teoria do consentimento (teoria do assentimento ou teoria da anuência). Tal teoria diz que também haverá dolo quando o agente prevê e aceita o resultado, assumindo o risco. Nota-se que esta teoria complementa a teoria da vontade.

No Brasil, adotamos a teoria da vontade complementada pela teoria do consentimento.

O art. 18, I, do Código Penal dispõe: “Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.”

Direito Penal

Exercício 84. Segundo a redação do art, 18, I, do Código Penal (“Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”), é possível concluir que foi adotada:

157 a) b) c) d) e)

a teoria do assentimento; a teoria da representação; as teorias do assentimento e da representação; as teorias do assentimento e da vontade; as teorias da representação e da vontade.

45. Dolo Direto e Dolo Indireto 45.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o dolo direto e o dolo indireto.

45.2 Síntese No dolo direto, a vontade do agente se dirige na mesma direção, em um só sentido. O fim é diretamente desejado pelo agente (dolo direto de primeiro grau) ou o resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim (dolo de consequências necessárias ou dolo direto de segundo grau).

O dolo indireto, que é aquele em que a vontade do agente não se dirige em um só sentido, é gênero do qual são espécies o dolo alternativo e o dolo eventual.

No dolo alternativo, o agente, com igual intensidade, quer um ou outro resultado.

No dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas o prevê e o aceita como possível, assumindo o risco que ocorra.

Vários tipos penais exigem que o dolo seja direto, assunto que será estudado mais adiante.

85. Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porém, assumindo o risco, tendo mentalmente antevisto o resultado, danifica o patrimônio de Ciro. A conduta de Geraldo, no aspecto subjetivo, identifica: a) dolo direto. b) culpa consciente. c) culpa inconsciente. d) dolo eventual. e) preterdolo.

Direito Penal

Exercício

158

46. Compatibilidade dos Tipos com o Dolo Eventual 46.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a compatibilidade dos tipos com o dolo eventual.

46.2 Síntese O § 1º do art. 138 do Código Penal dispõe: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.”

Nota-se que não é possível compatibilizar a certeza exigida pelo tipo penal com o dolo eventual.

O art. 180, caput, do Código Penal traz a receptação simples, havendo cinco verbos, como o verbo “adquirir”. O dispositivo traz exigência de certeza, uma vez que traz em seu bojo: “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.”

Assim, é possível observar que sempre que o legislador exigir certeza em relação a elementares ou a circunstâncias não cabe dolo eventual.

Exercício 86. (FCC – Procurador – TCE – MG – 2007) No dolo eventual: a) o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado. b) a vontade do agente visa a um ou a outro resultado. c) o agente não prevê o resultado, embora este seja previsível. d) o agente quer determinado resultado e tem a intenção de provocá-lo. e) o agente prevê o resultado, mas espera que este não aconteça.

47. Espécies de Dolo Direito Penal

47.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as espécies de dolo.

159

47.2 Síntese Dolo geral: O agente supõe ter produzido o resultado desejado. Assim, pratica nova conduta com finalidade diversa, que acaba praticando o resultado que o agente queria na origem.

Exemplo: Sujeito atira no outro e acha que o matou. Querendo se desfazer do corpo, o joga no rio. Contudo, a vítima morre afogada.

Dolo de ímpeto: não há um espaço entre a cogitação do crime e a sua execução. O agente age sem maior reflexão. Em regra, pode-se trabalhar com uma privilegiadora (art. 121, § 1º, do Código Penal, por exemplo) ou com uma atenuante (art. 65, III, “c”, do Código Penal).

Dolo de propósito: Há reflexão por parte do agente. Coaduna-se com a ideia da premeditação. É preciso ressaltar que premeditação não é qualificadora de homicídio no Brasil, é somente dolo.

Exercício 87. Quando o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a aceita como possível, ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado, há: a) preterdolo. b) dolo direto de segundo grau. c) dolo imediato. d) dolo mediato. e) dolo eventual.

48. Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da Excepcionalidade do Crime Culposo 48.1 Apresentação

48.2 Síntese O art. 18, II, do Código Penal traz que: “Diz-se o crime: II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a culpa, a técnica no Brasil e o princípio da excepcionalidade do crime culposo.

160 imperícia.” Não há definição da culpa, mas sim uma análise do crime culposo pelos modos reveladores da culpa.

O princípio da excepcionalidade do crime culposo está no parágrafo único do art. 18 do Código Penal. Com a adoção do finalismo no Brasil, temos como conduta o comportamento humano, voluntário, consciente e dirigido a uma determinada finalidade.

Assim, o dolo é a regra, não precisando estar descrita. Note-se que o crime culposo, é, portanto, excepcional, já que o dolo é a regra.

Se nada for dito sobre culpa, o crime só será doloso, uma vez que a culpa deve estar prevista expressamente em lei. Exemplo: art. 121, § 3º, do Código Penal.

Normalmente, o crime é doloso e a conduta culposa vem como uma opção dentro do tipo.

Contudo, há exceção, como a receptação culposa, que traz um tipo já fechado, já está completo.

Exercício 88. (Cespe – 2009) João atropelou Pedro. O pai de João, que estava no banco do carona, ao seu lado, no intuito de eximi-lo da responsabilidade criminal e civil, alterou a posição da vítima e do carro antes de a perícia chegar ao local. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens seguintes. Caso assumisse a autoria do atropelamento, o pai de João cometeria denunciação caluniosa, crime de ação penal pública condicionada a representação, por dar causa à instauração de investigação policial sabendo-se inocente.

49. Elementos do Crime Culposo (Conduta Inicial Voluntária e Violação do Dever de Cuidado Objetivo)

Direito Penal

49.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente os elementos do crime culposo (conduta inicial voluntária e violação do dever de cuidado objetivo).

161

49.2 Síntese A regra no Brasil é a não descrição de conduta culposa, mas sim menção no tipo penal.

Quanto aos elementos do crime culposo, temos diversos.

O primeiro é a conduta inicial voluntária. O finalismo também sofre críticas e uma das mais contundentes é o fato de não explicar de forma satisfatória a culpa. Contudo, existe finalismo na conduta inicial e não no resultado.

O segundo elemento é a violação do dever de cuidado objetivo. Quando a pessoa não se abstém de praticar conduta perigosa, viola o dever de cuidado objetivo, podendo ser por meio de imprudência, negligência ou imperícia.

A imprudência é a culpa in agendo, ou seja, é um agir culposamente. A negligência é a culpa in omitendo. Exemplo: avisam o dono de um ônibus que transporta crianças do fato de que os pneus estão “carecas”. Já a imperícia é a culpa profissional, como a do médico.

Exercício 89. (FCC – 2009) Para a configuração do crime culposo, além da tipicidade torna-se necessária a prática de conduta com: a) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado cujo risco foi assumido pelo agente; b) observância do dever de cuidado que causa um resultado desejado, mas previsível; c) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado desejado, mas previsível; d) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado não desejado e imprevisível; e) observância do dever de cuidado e vontade consciente.

50. Resultado Involuntário e Nexo Causal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente o resultado involuntário e nexo causal.

Direito Penal

50.1 Apresentação

162

50.2 Síntese O terceiro elemento do crime culposo é o resultado involuntário. Note-se que a conduta inicial é voluntária, porém, o resultado é involuntário, uma vez que se fosse voluntário teríamos o dolo.

O quarto elemento é o nexo causal entre a conduta e o resultado.

Quanto ao resultado naturalístico (modificação efetiva do mundo exterior), o crime pode ser material, formal (ou de consumação antecipada) e de mera conduta (quando não há resultado naturalístico).

A Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal traz: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Ressalte-se que o crime culposo é delito material, porém, há exceção, pois o art. 271, parágrafo único, do Código Penal, traz um crime formal.

Direito Penal

Exercício 90. (Cespe – 2009) Em uma festividade natalina que ocorria em determinado restaurante, o garçom, ao estourar um champanhe, afastou-se do dever de cuidado objetivo a todos imposto e lesionou levemente o olho de uma cliente, embora não tivesse a intenção de machucá-la. Levada ao hospital para tratar a lesão, a moça sofreu um acidente automobilístico no trajeto, vindo a falecer em consequência exclusiva dos ferimentos provocados pelo infortúnio de trânsito. Com referência a essa situação hipotética e ao instituto do nexo causal no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta. a) O garçom deverá responder pelo delito de homicídio culposo. b) O garçom poderá responder apenas pelo delito de lesão corporal culposa. c) O garçom não deverá responder por nenhum delito. d) Em regra, o Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada para identificar o nexo causal entre a conduta e o resultado. e) Segundo a teoria da imputação objetiva, o garçom, por ter criado um risco absolutamente proibido pela sociedade, deveria responder pelo delito de homicídio doloso.

163

51. Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva 51.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente a previsibilidade objetiva e previsibilidade subjetiva.

51.2 Síntese O quinto elemento do crime culposo é a previsibilidade objetiva do resultado. Será aferido a partir do grau de atenção do chamado homo medius, ou seja, do homem médio, que é o homem comum.

Será feita substituição do réu no processo pelo homem médio, para que seja verificada a previsibilidade.

Deve-se ressaltar que o elemento traz a previsibilidade objetiva do resultado. Isso porque, a previsibilidade subjetiva do resultado se dá de forma diversa.

A culpabilidade hoje traz como elementos a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

O terceiro elemento indaga se o sujeito, naquela circunstância, poderia ter se comportado de outra maneira, ou seja, traz a previsibilidade subjetiva.

Assim, a previsibilidade objetiva não pode ser confundida com a previsibilidade subjetiva.

Exercício 91. (Cespe – 2009) Julgue os itens seguintes, acerca do fato típico e dos seus elementos: São elementos do fato típico culposo: conduta, resultado involuntário, nexo causal, tipicidade, ausência de previsão, quebra do dever de cuidado objetivo por meio da imprudência, negligência ou imperícia e previsibilidade subjetiva.

52. Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos Elementos do Fato Típico Culposo Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente a ausência de previsão e a tipicidade.

Direito Penal

52.1 Apresentação

164

52.2 Síntese O sexto elemento é a ausência de previsão, com exceção da culpa consciente.

O sétimo elemento é a tipicidade, uma vez que o crime culposo é um tipo penal aberto.

Quando existe lei penal incompleta, pode haver norma penal em branco ou um tipo penal aberto.

A norma penal em branco pode se dar ao avesso. Pode também ser homogênea, podendo esta ser homovitelínea (norma penal complementada por norma penal) ou heterovitelínea (norma penal complementada por norma extrapenal).

Pode, ainda, ser heterogênea.

O tipo penal aberto dá margem à interpretação do juiz.

Direito Penal

Exercício 92. (Cespe – 2009 – TRF 2ª Região) Acerca de culpa, culpabilidade e ilicitude, julgue os seguintes itens.

I. Para a teoria diferenciadora alemã, a qual chegou a ser prevista no Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor, há necessidade de ponderação entre os bens e deveres em conflito e somente o bem reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteção do de maior valor.

II. O Código Penal brasileiro não adotou a teoria diferenciadora, todavia, em relação ao agente que tinha o dever legal de enfrentar o perigo, poderá haver a aplicação do estado de necessidade justificante, se o bem que sacrificou era de menor valor do que o protegido.

III. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, não constitui causa de diminuição da reprimenda, podendo ser valorado como circunstância judicial, quando da aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria.

IV. Nos crimes culposos, o tipo penal é aberto, o que decorre da impossibilidade do legislador de antever todas as formas de realização culposa; assim, o legislador prevê apenas genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la, e, no caso concreto, o aplicador deve comparar o comportamento do sujeito ativo com o que uma pessoa de prudência normal teria, na mesma situação.

Estão certos apenas os itens: a) I e IV. b) II e III.

165 c) II e IV. d) I, II e III. e) I, III e IV.

53. Espécies de Culpa 53.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente as espécies de culpa.

53.2 Síntese Os tipos culposos, em regra, são abertos. Todavia, existe exceção, como a receptação culposa (art. 180, § 3º, do Código Penal).

A primeira espécie de culpa é a inconsciente, ou seja, a culpa sem previsão é aquela em que o agente não prevê o resultado previsível.

A culpa consciente é a culpa com previsão, ou seja, o sujeito, depois de prever o resultado, decide mesmo assim praticar a conduta, pois acredita sinceramente que o resultado não ocorrerá no caso concreto.

A terceira espécie é a culpa própria, aquela em que o sujeito não quer o resultado e não assume o risco de produzi-lo.

Por fim, a culpa imprópria, é aquela que decorre do erro evitável, inescusável, indesculpável. Está prevista no art. 20, § 1º, 2ª figura, do Código Penal.

No Brasil, não há diferença em abstrato em relação à culpa com ou sem previsão, ou seja, a pena é a mesma.

93. (FCC – 2010) Considere as assertivas abaixo: I. Há dolo eventual quando o agente, embora prevendo o resultado, não quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo.

II. Há culpa inconsciente quando, embora previsível o resultado, o agente não o prevê por descuido, desatenção ou desinteresse.

III. No crime preterdoloso, a conduta inicial é dolosa, mas o resultado dela advindo é culposo.

IV. Em todos os crimes contra o patrimônio, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Direito Penal

Exercício

166 Está correto o que se afirma APENAS em: a) I, II e III, b) I, II e IV, c) I e IV, d) II e III, e) II e IV.

54. Culpa Imprópria 54.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a culpa imprópria.

Direito Penal

54.2 Síntese Temos a culpa sem previsão, também chamada de culpa inconsciente (culpa ex ignorantia). Temos também a culpa com previsão, que é a culpa consciente (culpa ex lascivia).

A culpa imprópria é aquela que decorre do erro inescusável, daquele erro evitável.

O art. 20, § 1º, do Código Penal traz a culpa imprópria: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Exemplo: dois inimigos se encontram na rua e um deles coloca a mão no bolso. Assim, o outro saca a arma, atira e mata. Ocorre que, o primeiro só colocou a mão no bolso porque seu celular estava tocando.

A descriminante putativa traz uma situação imaginária, que só existe na cabeça do réu, como no exemplo acima.

A segunda parte do dispositivo traz que não há isenção de pena se o erro deriva de culpa e o fato é punido como crime culposo.

Exemplo: é madrugada, o pai se levanta ao ouvir um barulho, acreditando ter um assaltante dentro de sua casa. Assim, dispara sem cautela, e mata o filho adolescente. Se este pai foi estabanado, responde por culpa se há fato culposo na lei.

Outro exemplo: é madrugada, o pai se levanta ao ouvir um barulho, acreditando ter um assaltante dentro de sua casa. Assim, dispara sem cautela, porém, percebe que é seu filho e o tiro atinge de raspão. Não há tentativa em crime culposo, salvo em relação à culpa imprópria, uma vez que temos dolo.

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Exercício 94. (FAE – 2008) A culpa que decorre de erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada denomina-se: a) Culpa própria, b) Culpa imprópria, c) Culpa inconsciente, d) Culpa consciente.

55. Exclusão da Culpa 55.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a exclusão da culpa.

As causas de exclusão da culpa são várias.

Se imaginarmos a situação, indo da mais grave para menos grave, temos primeiramente o dolo direto, seguido do dolo eventual.

Na sequência, temos a culpa consciente e, em seguida, a culpa inconsciente, aquela em que o agente não prevê o resultado, embora devesse tê-lo previsto.

Finalmente, chegamos ao infelicitas facti.

Até a culpa inconsciente, inclusive, pode-se punir o agente. A partir da culpa inconsciente, até o infelicitas facti, deve-se absolver o réu por ausência de culpa.

A partir do finalismo, a culpa está dentro do tipo, ou seja, se não há culpa, não há tipo. Assim, exclusão de culpa torna o fato atípico.

A primeira causa de exclusão da culpa é o infelicitas facti, que é o termo para caso fortuito ou força maior.

O segundo caso diz respeito ao princípio da confiança, trazendo uma expectativa social, esperando determinado comportamento das pessoas.

O terceiro caso se dá através erro profissional, o qual não deve ser confundido com a culpa profissional, que é a imperícia. O erro profissional vem para trazer a falibilidade das regras da ciência.

Assim, o erro é da medicina e não do sujeito.

Direito Penal

55.2 Síntese

168

Exercício 95. (FCC – 2006) Os crimes culposos: a) Admitem tentativa, b) Não dispensam a previsibilidade do resultado pelo agente, c) Não admitem coautoria, d) Independem de expressa previsão legal, e) Não admitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

56. Dolo Eventual e Culpa Consciente 56.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente as diferenças entre o dolo eventual e a culpa consciente.

56.2 Síntese

Direito Penal

Para que haja dolo eventual, há necessidade de descaso em relação ao bem jurídico protegido.

Na culpa consciente, o sujeito acredita sinceramente que nada acontecerá, confia em suas habilidades.

O art. 302, parágrafo único, V, do Código de Trânsito Brasileiro, trazia da condição de embriaguez ou drogadição como causa de aumento de pena quando o sujeito matasse alguém.

A Lei nº 11.705 (Lei Seca) revogou o inciso V, que era a única circunstância que denotava culpa.

Assim, quem ingere bebida alcoólica e mata alguém, pois resolveu dirigir, podemos falar em dolo eventual, por exemplo.

Outra tese seria que o crime de dano absorve o crime de perigo, ou seja, o art. 302 absorveria o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, de forma a amenizar a situação de quem se embriaga e dirige.

Exercício 96. (Cespe – 2008) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada: Duran-

169 te um espetáculo de circo, Andrey, que é atirador de facas, obteve a concordância de Nádia, que estava na platéia, em participar da sua apresentação. Na hipótese de Andrey, embora prevendo que poderia lesionar Nádia, mas acreditando sinceramente que tal resultado não viesse a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá agido com dolo eventual.

57. Compensação e Concorrência de Culpas 57.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a compensação e a concorrência de culpas.

57.2 Síntese A compensação de culpas, em tese, é cabível no direito brasileiro. Contudo, no Direito Penal, a situação não existe.

Não se pode deixar de punir o agente em face de eventual contribuição da vítima. O que pode ocorrer é somente uma diminuição da pena.

Quando foi trabalhada a fixação da pena, foram estudadas as três fases.

Aqui, nos interessa a primeira fase, uma vez que há oito circunstâncias judiciais e uma delas é justamente o comportamento da vítima.

Assim, se no caso concreto a vítima contribuiu com o evento, a pena pode ser atenuada.

Já a concorrência de culpas cabe no Direito Penal. Exemplo: Instituto do concurso de pessoas, que pode se dar por meio da coautoria ou da participação, tanto moral (induzimento e instigação), quanto material (auxílio).

97. (MPE-MG – 2010) Assinale a alternativa incorreta: a) O direito penal não admite a compensação de culpas, b) No erro de tipo essencial, o sujeito não age dolosamente, c) É admitido o uso da analogia no direito penal, d) A embriaguez completa não exclui a ilicitude do fato, e) O arrependimento eficaz é causa de diminuição de pena.

Direito Penal

Exercício

170

58. Crimes Qualificados pelo Resultado 58.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente os crimes qualificados pelo resultado.

58.2 Síntese O art. 19 do Código Penal traz: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”

O dispositivo surgiu em 1984 e é importante porque consagra o princípio da responsabilidade penal subjetiva, o qual diz que não basta que o agente pratique o fato; para que tal possa ser imputado, deve haver demonstração de dolo ou culpa.

A regra no Direito Penal é que não deve haver responsabilidade objetiva, contudo há duas exceções.

A teoria da actio libera in causa diz que não vamos considerar o momento da prática do crime, mas o momento da ingestão da substância.

A segunda exceção está no crime de rixa, uma vez que todos os que se envolveram vão responder pela rixa qualificada se alguém restar com lesão corporal de natureza grave.

A primeira hipótese de crime qualificado pelo resultado se dá quando há dolo na antecedente e dolo no consequente. Exemplo: art. 129, § 2º, IV, do Código Penal.

O segundo se dá quando há culpa no antecedente e culpa no consequente.

Exemplo: art. 258 do Código Penal.

O terceiro caso traz culpa no antecedente e dolo no consequente. Exemplo: lesão corporal no trânsito, nos termos do art. 303, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro.

A quarta hipótese traz dolo no antecedente e culpa no consequente. Aqui, temos o crime preterdoloso.

Direito Penal

Exercício 98. O crime previsto no art. 129, § 3º, do Código Penal − lesão corporal seguida de morte − preterdoloso, por excelência: a) exige para sua caracterização que fique demonstrado que o agente não quis o resultado obtido com sua ação ou que esse lhe fosse imprevisível.

171 b) insere-se na categoria dos delitos qualificados pelo resultado e, portanto, não admite a forma tentada. c) é punível ainda que a morte seja fruto do acaso ou imprevisível. d) a assunção do risco do resultado exige a verificação da relação de causalidade formal e a imputabilidade plena do agente nas circunstâncias para a complementação do tipo penal. e) é forma privilegiada de homicídio e por isso sujeito à jurisdição do Tribunal do Júri por se tratar de espécie de crime doloso contra a vida.

59. Crime Preterdoloso 59.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o crime preterdoloso.

59.2 Síntese O crime preterdoloso (ou preterintencional) é uma das hipóteses de crimes qualificados pelo resultado, ocorrendo quando há dolo no fato antecedente e culpa no fato consequente.

Exemplo: art. 129, § 3º, do Código Penal, que traz a lesão corporal seguida de morte. O sujeito agride uma pessoa embriagada, que cai, bate a cabeça e morre. Há dolo na lesão e culpa na morte.

Outro exemplo seria o inciso V do § 2º do art. 129 do Código Penal.

A Lei de Tortura (9.455/1998) traz em um de seus dispositivos dolo na tortura e culpa na morte da vítima.

Ressalte-se que latrocínio (art. 157, § 3º, segunda figura, do Código Penal) traz o roubo seguido da morte da vítima. Não importa se a morte foi dolosa ou culposa, de qualquer forma ocorre o latrocínio.

Assim, o latrocínio será sempre crime pode ser crime preterdoloso se a morte se der a título de culpa.

99. (FCC – 2010) Nos crimes preterdolosos: a) o agente prevê o resultado, mas espera que este não aconteça, b) o dolo do agente é subsequente ao resultado culposo,

Direito Penal

Exercício

172 c) há maior intensidade de dolo por parte do agente, d) o agente é punido a título de dolo e também de culpa, e) o agente aceita, conscientemente, o risco de produzir o resultado.

60. Erro de Tipo Essencial: Conceito e Exemplos 60.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo essencial, seu conceito e exemplos.

60.2 Síntese O erro que incide sobre o elemento do tipo pode ser essencial ou acidental.

Se incidir sobre elemento constitutivo do tipo, temos a possibilidade de exclusão do próprio crime. Se incidir sobre elemento acidental, não se exclui nada.

Até a reforma penal de 1984, tínhamos o erro de fato e o erro de direito.

Após a reforma, o erro que era chamado de fato passou a ser chamado de erro de tipo e o erro de direito passou a ser chamado erro de proibição.

Caso 1: Sujeito está entrando no carro de um amigo e vê que no chão existe saco com pó branco dentro, indagando o amigo. O amigo diz que não é nada.

Porém, o sujeito é flagrado pela polícia.

Caso 2: Sujeito vai jantar, pendura seu casaco e na saída pega o de outro, sem querer.

Caso 3: Caçador está procurando uma presa e vê a moita se mexendo, acha que é animal, então, atira e acerta na verdade uma pessoa que estava agachada.

Em todas as situações, há realidade distorcida por parte do agente.

Direito Penal

Exercício 100. (Delegado de Polícia/SC – 2008) Sobre o erro de tipo essencial, que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, é correto afirmar que: a) exclui o dolo somente quando for evitável. b) permite a redução da pena, se for inevitável. c) sempre exclui o dolo, seja evitável, seja inevitável, mas permite a punição por crime culposo, se houver previsão legal dessa modalidade. d) sempre exclui o dolo e a culpa quer seja inevitável ou evitável.

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61. Erro de Tipo Essencial: Espécies e Consequências 61.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo essencial, suas espécies e consequências.

61.2 Síntese No erro de tipo, há distorção da realidade. O erro de tipo essencial pode ser escusável (inevitável) ou inescusável (evitável).

Quando o erro é escusável, mesmo que o sujeito tenha sido atento, o erro teria acontecido.

Assim, o Direito desculpa o agente, uma vez que exclui dolo e culpa.

Se o erro é inescusável, bastaria que o agente tivesse empregado o grau de atenção do homem médio para que o erro não fosse cometido.

Nesse caso, há exclusão somente do dolo, permitindo a punição do agente a título de culpa, se houver previsão legal.

Exercício 101. (Cespe – 2010 – Abin) Julgue o item a seguir, referente a institutos de direito penal. Incorrendo o agente em erro de tipo essencial escusável ou inescusável, excluir-se-á o dolo, mas permanecerá a culpa caso haja previsão culposa para o delito. Certo ou errado?

62. Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado por Terceiro 62.1 Apresentação

62.2 Síntese O art. 20, § 2º, do Código Penal traz: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo essencial e o erro determinado por terceiro.

174 Exemplo: “A” empresta arma a “B” e diz que este deve atirar no “C”, dizendo que a arma está descarregada ou está com balas de festim. Assim, o “A” faz o “B” incorrer em erro, ou seja, o “A” determina o erro na cabeça de “B”. “B”, acreditando em “A”, dispara e mata “C”. Contudo, desde a origem, “A” estava com animus necandi, ou seja, já tinha a intenção de matar “C”.

Outro exemplo é o famoso caso do ator Brandon Lee, que foi morto enquanto atuava em um filme. Hipoteticamente, se houvesse um diretor enciumado se vale de momento de distração da pessoa responsável por guardar as armas e troca as balas de festim por balas verdadeiras. Assim, o outro ator, sem saber da troca de munição, atira e mata.

A primeira análise que deve ser feita é se o erro é escusável. Se for, exclui-se dolo e culpa e, consequentemente o próprio crime. Se for inescusável, exclui-se somente o dolo e o agente responde a título de culpa se houver tal modalidade no tipo.

O terceiro será autor mediato de crime doloso, uma vez que este é o autor indireto.

Exercício 102. (Cespe – 2009) Acerca dos institutos relativos à parte especial do Código Penal, julgue os itens de 78 a 84. Suponha que Antônio, imputável, dono de mercearia, com a inequívoca intenção de matar Juarez, tenha induzido a erro Carla, imputável e empregada doméstica de Juarez, vendendo a ela arsênico em vez de açúcar, que ela ministrou na alimentação de Juarez, provocando a morte deste. Nessa situação, Antônio deve ser responsável pelo crime como autor mediato, e a empregada doméstica, Carla, deve ter excluída a ilicitude de sua conduta, incorrendo em erro de tipo essencial.

63. Descriminantes Putativas – Espécies 63.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente as descriminantes putativas.

63.2 Síntese Descriminante significa tirar o crime e putativa significa imaginar. A lei só traz uma hipótese de descriminante putativa, as duas outras são dogmáticas.

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Exercício 103. (MP/MG – 2010) Sobre o tratamento jurídico-penal do erro, analise as seguintes afirmativas e assinale com V as verdadeiras e com F as falsas.

Direito Penal

A primeira hipótese é aquela em relação a qual o erro recai sobre a existência de uma causa excludente da ilicitude que não é reconhecida pelo ordenamento jurídico.

Na segunda, o erro recai sobre os limites de uma causa excludente da ilicitude que é reconhecida pelo ordenamento jurídico.

A terceira é o erro que recai sobre uma circunstância fática que se realmente existisse tornaria legítima a conduta do agente, nos termos do art. 20, § 1º, do Código Penal.

Um exemplo da primeira causa de exclusão de ilicitude poderia ocorrer da seguinte forma.

Um sujeito está lendo um jornal que traz uma notícia, a qual traz que um país da Europa tornou lícita a prática da eutanásia em todos os países comunitários. O sujeito tem um parente no hospital que está sobrevivendo somente por aparelhos.

Então, pensa da seguinte maneira: Se a lei vale também para Portugal e o país possui tratado de reciprocidade com o Brasil, deve valer aqui também.

Assim, o sujeito pratica a eutanásia, achando que não está praticando crime, porém, está cometendo ato ilícito.

Como exemplo da segunda hipótese, temos um sujeito que resolve fazer uma surpresa para a esposa e quando chega com flores em sua casa, encontra-a com outra pessoa. Quando vê aquela cena, sente afronta a sua honra e atira em ambos, matando-os, ciente que está defendendo sua honra. Neste caso, teríamos a legítima defesa, porém, excedeu os limites, uma vez que não se pode matar em defesa da honra.

Já a terceira hipótese, que está na lei, tem como exemplo um sujeito que encontra seu inimigo na via pública e este inimigo coloca a mão em um dos bolsos de sua roupa. O sujeito acredita que seu inimigo está tirando uma arma, então pega a sua e atira. Contudo, na verdade seu inimigo estava buscando seu celular que estava tocando.

As duas primeiras hipóteses são erros de proibição e a terceira traz duas posições. A primeira posição, da teoria extremada da culpabilidade, traz que há erro de proibição e a segunda, teoria limitada da culpabilidade, traz que se trata de erro de tipo permissivo.

A exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal, nos itens 17 e 19, traz que no Brasil é adotada a teoria limitada.

176 I. O erro de fato e o erro de direito, próprios do paradigma causalista, correspondem, no finalismo, ao erro de tipo e ao erro de proibição, respectivamente, sem alteração de significado.

II. A teoria limitada diverge da teoria extremada da culpabilidade, porém, ambas adotam, no tocante ao tratamento do erro nas descriminantes putativas, a mesma solução.

III. No erro que recai sobre o curso causal e no erro sucessivo não há exclusão do dolo.

IV. O erro sobre o alcance da insignificância como conceito jurídico-penal é um erro de proibição sui generis, que exclui o dolo e prejudica a valoração da culpabilidade, sendo desnecessária a análise da evitabilidade. Assinale a alternativa que apresenta a sequência de letras correta: a) (V) (V) (F) (V), b) (F) (V) (F) (F), c) (V) (F) (V) (V), d) (F) (F) (V) (F).

64. Descriminantes Putativas – Discussão Acerca do Art. 20, § 1º, do Código Penal 64.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente as descriminantes putativas.

Direito Penal

64.2 Síntese Há três hipóteses de descriminantes putativas. Podem incidir sobre a existência de uma causa de exclusão de ilicitude, sobre os limites de uma causa de exclusão de ilicitude ou sobre uma circunstância de fato.

A culpa imprópria decorre da última descriminante acima mencionada.

Em relação à primeira hipótese, bem como à segunda, tanto para a teoria extremada quanto para a teoria limitada, temos o erro de proibição indireto.

Seu “apelido” é erro de permissão, podendo cair dessa forma na prova.

Não há discussão acerca das duas primeiras hipóteses. De acordo com o art.

21, se o erro for escusável, ou seja, inevitável, isenta de pena o sujeito. Mas de for evitável, só diminui a pena.

177 É mesma resposta para uma ou para a outra teoria. Contudo, a terceira hipótese traz certa dificuldade. Se trabalharmos com a teoria extremada, será tratada como erro de proibição, excluindo-se a culpabilidade.

Se trabalharmos com a teoria limitada, teremos o erro de tipo permissivo.

Se for escusável exclui o tipo. A dúvida se dá por causa da redação do art. 20, § 1º do Código Penal. Isso porque, de acordo com o dispositivo: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Causa de isenção de pena está vinculada à culpabilidade e, por isso, pode causar confusão. Assim, há quem defenda a limitada e há quem defenda a extremada.

Se o candidato ouvir falar a respeito da teoria unitária do erro, significa que estamos adotando também a teoria extremada, uma vez que é a que trabalha com o erro de proibição.

Exercício 104. (Cespe – 2011) Julgue o item que se segue à luz dos dispositivos do Código Penal. O erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo permissivo também é conhecido como descriminante putativa, embora nem todo erro relacionado a uma descriminante seja erro sobre elemento constitutivo do tipo permissivo.

65. Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o Objeto e Erro sobre o Nexo Causal 65.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a teoria do erro e o erro de tipo acidental.

O erro de tipo acidental não exclui o dolo e quando se trata de erro de tipo essencial não há dolo.

No erro de tipo acidental, responsabiliza-se o agente. Aqui vamos estudar o erro sobre o objeto, o erro sobre o nexo causal, o erro sobre a pessoa, a aberratio ictus (erro de pontaria) e a aberratio criminis ou delicti.

Direito Penal

65.2 Síntese

178 Error in objecto ou erro sobre objeto existe quando a conduta do agente recai sobre uma coisa, quando na verdade o sujeito pensa e recai sobre outra coisa.

Exemplo: sujeito vai ao armazém e o dolo é de furto. Quer subtrair um quilo de açúcar, porém, quando chega a sua casa, percebe que furtou um quilo de sal.

Pela teoria do erro, o réu não pode deixar de ser punido, uma vez que o sujeito não está isento de pena devido ao erro.

O segundo caso é o erro sobre o nexo causal ou aberratio causae ou erro sucessivo, em que o resultado pretendido pelo agente se produz, porém, de outro modo.

Exemplo: Sujeito quer matar a vítima e atira várias vezes, sem conseguir matá-la. Porém, ao sair correndo, a vítima escorrega, bate a cabeça e morre.

O sujeito queria matar, não interessa o modo. Assim, dizem a aberratio causae é sinônimo de erro sucessivo.

Exercício 105. (Cespe – 2011) Com relação aos princípios de direito penal, a aplicação da lei penal e ao crime, julgue o item subsecutivo. Considere que, no âmbito penal, um agente, julgando ter obtido o resultado intentado, pratique uma segunda ação, com diverso propósito, e, só a partir desta ação, produza-se, efetivamente, o resultado pretendido.

Nessa situação, configura-se o dolo geral, também denominado aberratio causae.

66. Erro sobre a Pessoa 66.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo acidental.

Direito Penal

66.2 Síntese Erro de tipo acidental é o gênero para as espécies erro sobre o objeto, erro sobre o nexo causal, erro sobre a pessoa, erro de pontaria e quando há resultado diverso do pretendido.

179 Erro sobre a pessoa, de acordo com o art. 20, § 3º, do Código Penal, traz o agente que confunde sua vítima com outra. Note-se que não há erro de pontaria, mas sim em relação à pessoa.

Deve ser levado em consideração o dolo do agente, bem como as condições e qualidades pessoais da pessoa visada, não da pessoa atingida.

Exemplo: Sujeito quer matar seu irmão. Vê uma pessoa de costas e, acreditando ser seu irmão atira e mata. Devem ser levadas em consideração as condições da pessoa visada, ou seja, o sujeito responde por homicídio com incidência de agravante por matar irmão. É preciso ressaltar que, em caso de homicídio, o perdão judicial previsto no art. 121, § 5º, do Código Penal só é cabível quando o crime for culposo.

Assim, quando se tratar de crime doloso, não poderá ser aplicado o perdão judicial.

Exercício 106. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado: a) Isenta o réu de pena; b) Não isenta o réu de pena, no entanto, as qualidades e condições que contarão para qualificar ou agravar o delito serão as da vítima que se pretendia atingir e não as da efetivamente atingida; c) Não isenta o réu de pena, e o erro é reconhecido quando o resultado do crime é único e não houve intenção de atingir pessoa determinada; d) Isenta o réu de pena, e ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima; e) Não isenta o réu de pena; no entanto, as qualidades ou condições da vítima efetivamente atingida é que contarão para qualificar ou agravar o delito.

67. Aberratio Ictus

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo acidental.

Direito Penal

67.1 Apresentação

180

67.2 Síntese Aberratio ictus, ou erro na execução, está previsto no art. 73 do Código Penal: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Exemplo: “A” quer matar “B”, porém é ruim de pontaria. Não se trata aqui de erro sobre a pessoa, mas sim de pontaria. Assim, “A” dispara e atinge “C”.

A primeira hipótese traz um resultado único. Fala-se em unidade simples.

Deve ser aplicado aqui o art. 20, § 3º, do Código Penal; são as mesmas consequências do erro sobre a pessoa, levando-se em consideração as qualidades pessoais da pessoa visada.

O réu não é isento de pena, porém, levando em consideração as condições da pessoa visada.

Pode acontecer também resultado duplo, ou unidade complexa. Assim, o sujeito atinge quem quer atingir, porém, acerta também outras pessoas. Temos aqui resultado visado, bem como resultado não desejado.

Neste caso, trabalha-se com dolo (resultado desejado) e culpa, pois a pessoa atingiu inocente, havendo concurso formal perfeito ou próprio de crimes. Isso significa que será aplicada pena mais grave, a qual será aumentada de acordo com o número de bens jurídicos atingidos, de 1/6 a 1/2.

Pode ocorrer concurso material mais benéfico, de acordo com o parágrafo único do art. 70, pois é melhor o crime mais grave com pena aumentada do que acúmulo de penas.

Direito Penal

Exercício 107. Durante discussão acontecida na Assembleia Legislativa, o deputado estadual “A” dispara um tiro contra o deputado “B” com intenção de matá-lo, porém, causa-lhe apenas lesão corporal. Ocorre que o mesmo projétil que atravessou o ombro de “B”, atingiu o tórax do presidente da Assembléia “C”, causando-lhe a morte, resultado não querido por “A”. É correto afirmar: a) Houve aberratio ictus, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito; b) Houve aberratio criminis, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito; c) Houve erro na execução, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito;

181 d) Houve error in personae, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito; e) Houve aberratio criminis por acidente, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito.

68. Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti 68.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o erro de tipo acidental.

Aberratio criminis ou aberratio delicti é o resultado diverso do pretendido.

De acordo com o art. 74 do Código Penal: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Não se fala mais em pessoas diferentes, mas sim em bem jurídico diferente.

Aqui também há erro de pontaria, mas não de pessoa para pessoa, mas de crime para crime.

Pode ocorrer resultado único, ou unidade simples, ou temos resultado duplo, chamado de unidade complexa.

Quando o resultado for simples, trabalha-se com crime culposo, se houver previsão legal. Se a unidade é complexa, trabalha-se com o art. 70, caput, primeira figura, do Código Penal (concurso formal perfeito de crimes).

Exemplo: Sujeito quer quebrar vidraça e lança uma pedra. Porém, atinge uma pessoa, ocorrendo lesão corporal culposa. Se o sujeito, além de quebrar o vidro, acerta a pessoa, existe uma conduta e dois ou mais resultados.

Assim, temos de um lado o número de crimes e de outro o percentual de aumento, que vai de 1/6 a 1/2. Trata-se tal critério de orientação jurisprudencial e doutrinária.

Ressalte-se que temos um resultado desejado e outro não desejado, pois se houvessem dois resultados desejados, haveria também o concurso formal imperfeito, já que seriam dolos autônomos.

Direito Penal

68.2 Síntese

182

Exercício 108. (OAB nº 127 – 2006) Aberratio ictus e aberratio criminis são: a) institutos diferentes e há aberratio ictus quando, por erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido; b) institutos diferentes e há aberratio criminis quando, por erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido; c) expressões diversas utilizadas para se referir ao mesmo instituto; d) institutos diferentes e há aberratio criminis quando o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa.

69. Consumação 69.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a consumação.

Direito Penal

69.2 Síntese Há dois importantes institutos: a consumação e a tentativa.

O art. 14, I, do Código Penal traz: “Diz-se o crime: I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.”

A consumação tem relação com a prescrição da pretensão punitiva, pois o art. 111, I, do Código Penal traz que o prazo começa a correr da data em que se consumou.

Ainda, é relacionada com a competência, uma vez que em regra o crime é julgado onde se consumou.

A consumação nos crimes materiais ocorre com a superveniência do fato naturalístico.

Nos crimes formais, a consumação se dá com a prática da conduta, fato conformado pela Súmula nº 96 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.”

Nos crimes de mera conduta, que são aqueles em que o tipo só prevê conduta, tem consumação com a conduta do agente.

Nos crimes culposos, a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico, porém, há exceções, nos casos em que o crime é formal e não material.

183 Os crimes omissivos impuros, ou comissivos por omissão, são crimes materiais e a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico.

Quanto aos crimes omissivos puros, ou próprios, a consumação se dá com a abstenção do comportamento devido.

Já nos crimes habituais, como o exercício ilegal de profissão, traz um modo de vida do agente, e, portanto a consumação somente ocorrerá com a reiteração do ato.

Os crimes permanentes são aqueles cuja consumação de prolonga no tempo, ou seja, enquanto o bem jurídico estiver sendo agredido, está se consumando.

Os crimes qualificados pelo resultado, como a lesão corporal seguida de morte, se dá a consumação com a produção do resultado agravador.

Exercício 109. (Cespe – 2010) Com relação ao crime e aos seus elementos, julgue o próximo item: O exaurimento de um crime pressupõe a ocorrência de sua consumação.

70. Iter Criminis: Fases 70.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente o iter criminis e suas fases.

Iter criminis, ou seja, o itinerário do crime. É formado por quatro fases. A primeira é a fase da cogitação, a segunda é da preparação, a terceira é da execução e a quarta é a fase da consumação.

O exaurimento vem após a consumação, mas não faz parte do iter criminis.

A fase interna se constitui com a com a cogitação e as demais dizem respeito à fase externa do crime.

O réu pode ser punido somente nas fases externas, uma vez que a cogitação é impunível.

Atos preparatórios são aqueles necessários para a execução. Ainda não denota ofensa ao bem jurídico, sendo impunível, a não ser que o ato preparatório constitua crime autônomo.

Direito Penal

70.2 Síntese

184 Exemplo: Sujeito quer matar uma pessoa com tiros e compra arma de fogo.

Nesse caso, o fato de comprar a arma é um crime autônomo, pois temos a posse de arma de fogo.

Na execução, o agente pode ser punido, até mesmo pela tentativa, uma vez que só na execução o bem jurídico começou a ser ofendido.

A consumação traz o crime perfeito ou completo.

O euxarimento não constitui fase autônoma. É uma quinta etapa, mas está fora do iter criminis.

Exemplo: o sujeito falsifica moeda e põe em circulação. O fato de se colocar em circulação é o exaurimento.

Existe uma dificuldade em saber em qual momento acaba-se a fase de preparação e começa a execução. Para tanto, há várias teorias, que serão vistas adiante.

Exercício 110. (Cespe – 2009) Com relação a direito penal, julgue os seguintes itens: A tentativa incruenta não é punível, pois considera-se que o agente não iniciou a fase executória do iter criminis.

71. Passagem dos Atos Preparatórios para os Atos Executórios 71.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a passagem dos atos preparatórios para os atos executórios.

Direito Penal

71.2 Síntese A passagem dos atos preparatórios para os atos executórios faz parte do itinerário do crime (iter criminis).

A passagem dos atos preparatórios para os atos executórios pressupõe o enfrentamento de teorias.

Temos a Teoria Subjetiva, que se preocupa somente com a intenção do agente, não fazendo diferença entre atos preparatórios e atos executórios. Assim, já pune nos atos preparatórios.

Já as Teorias Objetivas são várias. A primeira é a Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico, a qual traz que só há início de ato executório quando o bem jurídico for ofendido ou exposto a perigo concreto.

185 A segunda é a Teoria Objetivo-Formal, que entende que só há início de ato executório com a prática do verbo nuclear do tipo. Tem sido a preferida pela doutrina e jurisprudência (Informativo Superior Tribunal de Justiça nº 404).

Ainda, a Teoria Objetivo-Material diz que só há início de ato executório com a prática do verbo nuclear do tipo, mas também com ato imediatamente anterior a ele, conforme critério de terceiro imparcial (ou terceiro observador).

Finalmente, a Teoria Objetivo-Individual entende que já existe ato executório quando da prática do verbo nuclear do tipo e de ato imediatamente anterior a ele, a partir do plano individual do agente. Exemplo: Sujeito colocou veneno na comida da vítima, mas esta ainda não chegou a casa. Já haveria aqui a prática de tentativa de homicídio.

Exercício 111. No tocante à tentativa de crime é correto afirmar: a) Os atos preparatórios, a partir de quando são indispensáveis à consecução do crime, quando examinados sob a ótica da tentativa, podem ser objeto de punição. b) Relativamente ao estelionato, a partir de quando o agente inicia a execução do seu crime, entregando ao vendedor um cheque obtido de forma fraudulenta, ainda que este tenha recusado o título em questão, após consulta feita ao serviço de proteção ao crédito, pode-se considerar que houve a tentativa. c) Nos crimes qualificados não é certo afirmar que a tentativa começa ao dar-se início à realização do tipo, sendo indiferente se o autor começa primeiro com a ação do tipo qualificado ou com a do tipo fundamental. d) Somente se pode ter o crime por tentado quando o agente começar a executar diretamente o próprio núcleo da ação penal proibida.

72. Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e Adequação Típica

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a tentativa, seu conceito, natureza jurídica e adequação típica.

Direito Penal

72.1 Apresentação

186

72.2 Síntese A tentativa está prevista no art. 14, II, do Código Penal: “Diz-se o crime: II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Pode aparecer o termo conatus, sendo este sinônimo em latim.

A natureza jurídica da tentativa é uma causa de extensão temporal da figura típica, pois neste caso não vamos punir apenas quando há produção do resultado, antecipando-se o momento.

Quanto à adequação típica, pode ser direta (imediata) ou indireta (mediata). A direta significa que o fato praticado se amolda perfeitamente à lei. Ocorre com a consumação, bem como a Questão referente ao executor do crime.

Já a indireta significa que o fato não se encaixa naquilo que está previsto na norma. Traz a tentativa e participação no concurso de pessoas.

Exemplo: Sujeito quer matar alguém e dá ao executor a rotina da vítima.

Na prática, utilizam-se as normas de ampliação ou extensão da figura típica.

Para completar essa lacuna, são combinados os dispositivos, como o art. 121 do Código Penal (homicídio) com o art. 14, II, do Código Penal (tentativa).

Direito Penal

Exercício 112. É incorreto dizer: a) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. b) Há tentativa se o processo executório do crime é integralmente realizado, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. c) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente ou se, mesmo integralmente realizado, o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente, d) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente ou se, mesmo integralmente realizado, o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente, e também se o resultado se verifica, mas o agente não obtém o benefício pretendido. e) Há tentativa se o crime não se consuma.

187

73. Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil 73.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamente a tentativa e a técnica legislativa no Brasil.

73.2 Síntese Temos como regra descrição de condutas consumadas, bem como condutas principais. Quando temos a parte especial do crime no Código Penal, começa-se pelo art. 121 (matar alguém).

O crime que tem maior pena no Brasil é a extorsão mediante sequestro.

O art. 121 do Código Penal traz em seu preceito primário “matar alguém” e, em seu preceito secundário, a pena aplicável.

A técnica no Brasil é combinar o preceito primário e, se necessário, combiná-lo com outro artigo que o complemente, como o artigo que trata de concurso de pessoas, uma vez que não está o concurso previsto no próprio art. 121.

Há exceções. O art. 342 do Código Penal traz crime de mão própria, pois somente a testemunha pode praticar o crime. No caso de concurso de pessoas, por exemplo, um sujeito convence a testemunha a praticar a conduta. A testemunha será autora e quem a induziu será partícipe.

O art. 343 do Código Penal diz que se a testemunha foi convencida a mentir porque a pagaram para fazê-lo, é constituído crime autônomo. Assim, temos uma conduta acessória no art. 343 em relação ao art. 342.

O art. 352 do Código Penal traz o crime de evadir-se ou tentar evadir-se o preso. Percebemos aqui a forma consumada, bem como a forma tentada, havendo para tanto a mesma pena.

113. Assinale a alternativa correta: I. O agente que, voluntariamente desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já praticados, ocorrendo assim hipótese de arrependimento posterior.

II. A pena para o crime tentado é a mesma aplicada para o crime consumado diminuída de 1/6 a 1/3.

III. Ocorre tentativa quando, antes de iniciar a execução, o agente é impedido de levar adiante a ideia de praticar o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Direito Penal

Exercício

188 IV. O agente que impede a produção dos efeitos de sua ação faz, agindo assim, com que o crime não se consume. Ocorre, desse modo, o arrependimento eficaz. a) As alternativas I e II estão corretas. b) As alternativas III e IV estão corretas. c) Somente a alternativa II está errada. d) Somente a alternativa IV está correta.

74. Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa 74.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as teorias sobre a punibilidade da tentativa.

Direito Penal

74.2 Síntese As teorias que explicam a punibilidade da tentativa são duas. A primeira é a Teoria Subjetiva e a segunda a Teoria Objetiva.

A Teoria Subjetiva se preocupa com a intenção do agente e, por isso, não faz distinção de pena na forma consumada e tentada. Só é adotada no Brasil por exceção.

A Teoria Objetiva ou Realista diz que interessa a periculosidade a que fica exposto o bem jurídico. Quanto mais exposto a perigo o bem jurídico, maior deve ser a pena. É a teoria adotada como regra no Brasil, de acordo com o art. 14, parágrafo único do Código Penal: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Exemplo: Tentativa de homicídio praticada por agente. O juiz irá fixar a pena obedecendo ao critério trifásico. Na primeira, temos a fixação da pena-base (art. 59 do Código Penal). Na segunda fase, temos a pena provisória, enfrentando as agravantes e as atenuantes (Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça traz que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”).

Já a terceira fase traz a pena definitiva, enfrentando as majorantes e as minorantes. É a fase em que o juiz fica livre para elevar a pena além do máximo ou reduzi-la aquém do mínimo.

189 Ressalte-se que a tentativa é uma minorante. Assim, quanto mais perto o réu chegou da consumação, menor deve ser a redução da pena. No mesmo sentido, quanto mais se afastou da consumação, maior será a redução da pena.

Exercício 114. (Cespe – 2009) Julgue os itens seguintes, acerca do fato típico e seus elementos: Quanto à punição do delito na modalidade tentada, o Código Penal adotou a teoria subjetiva.

75. Elementos da Tentativa 75.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os elementos da tentativa.

75.2 Síntese A tentativa possui alguns elementos importantes, os quais serão aqui estudados. Temos elementos objetivos e somente um elemento subjetivo.

O primeiro elemento, o qual é subjetivo, está representado pelo dolo. Lembrando que só cabe tentativa em crimes dolosos; excepcionalmente, pode haver na culpa imprópria.

Os elementos objetivos são vários. O primeiro é o início da execução de um crime, a qual dependerá da teoria adotada.

A teoria majoritária é a Objetivo-Formal, mas a Teoria Objetivo-Individual vem crescendo.

O segundo elemento objetivo é sua não consumação.

O terceiro é a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente. Se a circunstância for própria, ainda que haja outros elementos, haverá a tentativa abandonada, podendo ocorrer desistência voluntária ou arrependimento eficaz.

115. (FCC – 2010) A tentativa é: a) imperfeita quando o agente realiza toda a fase de execução e o resultado não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade,

Direito Penal

Exercício

190 b) punível nas contravenções penais, c) circunstância atenuante incidindo na segunda etapa do cálculo da pena, d) impunível nos casos de ineficácia relativa do meio e de absoluta impropriedade do objeto, e) inadmissível nos crimes culposos.

76. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa 76.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as infrações penais que não admitem tentativa.

Direito Penal

76.2 Síntese Algumas infrações penais não admitem tentativa. Ressalte-se que infração penal é gênero, sendo crime e contravenções penais suas espécies.

Por expressa disposição legal, não é punível a tentativa nas contravenções penais, uma vez que dão ideia de perigo.

Os crimes culposos não admitem a tentativa, pois um dos elementos do crime culposo é justamente o resultado involuntário, com exceção da culpa imprópria. Na culpa imprópria, temos o dolo e não a culpa.

Também não admitem a tentativa os crimes preterdolosos, aqueles em que há dolo no antecedente e culpa no consequente. O resultado agravador se dá a título de culpa e não cabe tentativa em crime culposo.

Ainda, não cabe a tentativa nos crimes habituais, que são aqueles que exigem a reiteração de ato que denote estilo ou modo de vida do agente. Exemplo: Curandeiro que está tirando dinheiro dos pobres. Note-se que havendo reiteração, o ato está consumado.

Os crimes unissubsistentes são aqueles que não podem ser fracionados, praticados por meio de um único ato, como uma injúria verbal, por exemplo.

O crime formal unissubsistente não admite tentativa, porém, quando for plurissubsistente, poderá haver tentativa.

Os crimes omissivos puros também não admitem tentativa, uma vez que também não podem ser fracionados. Exemplo: Omissão de socorro. Isso porque, se houver a ajuda, há fato atípico e se a pessoa se omitir, está consumado.

191 Ainda, os crimes condicionados, cuja consumação está condicionada à produção de resultado naturalístico. Exemplo: participação em suicídio, nos termos do art. 122 do Código Penal.

Os crimes de atentado ou de empreendimento são aqueles que a forma tentada é punida da mesma maneira como é a consumada. Exemplo: art. 309 do Código Penal.

Exercício 116. Não admitem a tentativa, exceto: a) os crimes omissivos impróprios, b) os crimes culposos próprios, c) as contravenções penais, d) os crimes preterdolosos, e) os crimes unissubsistentes.

77. Espécies de Tentativa 77.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as espécies de tentativa.

Temos algumas espécies de tentativa. A primeira é a tentativa imperfeita, também chamada de inacabada, quando o agente sem esgotar o processo executório, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheia a sua vontade.

A segunda é a tentativa perfeita ou acabada, ou ainda crime falho. Dá-se quando o agente, depois de esgotar o processo executório não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Exemplo: A vítima é levada ao hospital e salva pelos médicos.

A terceira é a tentativa cruenta, ou vermelha, quando o corpo da vítima é atingindo, ou seja, a vítima sofre lesões.

Finalmente, temos a tentativa incruenta, ou branca. Se dá quando o corpo da vítima não é atingido. Em jargão mais popular, é o erro de pontaria, por exemplo.

Podemos ter mais de uma espécie no fato. Por exemplo, a pessoa dispara cinco tiros, esvaziando sua arma, porém erra todos. Há tentativa imperfeita, bem como incruenta, pois não atingiu a vítima.

Direito Penal

77.2 Síntese

192

Exercício 117. (Cespe – 2010) Acerca dos crimes consumado e tentado, assinale a opção correta: a) A tentativa abandonada pressupõe resultado que o agente pretendia produzir dolosamente, mas de que posteriormente desistiu ou se arrependeu, evitando-o; tal instituto é incompatível com os crimes culposos. b) Se um indivíduo desferir cinco tiros em direção a seu desafeto, com intenção apenas de o lesionar, e, no entanto, por má pontaria, nenhum projétil atingir a vítima, ocorrerá a denominada tentativa cruenta. c) Em relação à definição do início da execução de uma conduta criminosa, o critério que o ordenamento jurídico brasileiro adotou foi o subjetivo, cujo enfoque não é a descrição da conduta típica, mas o momento interno do autor. d) Em relação à punição da modalidade tentada de crime, a teoria que o Código Penal adotou foi a subjetiva, segundo a qual a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, com redução da pena. e) Considere a seguinte situação hipotética. Silas, com intenção homicida, desferiu cinco tiros de pistola contra Matias, que ficou gravemente ferido. Por sugestão de Laura, Silas arrependeu-se e levou Matias a um hospital, sendo certo que essa atitude foi decisiva para salvar-lhe a vida. Nessa situação, como a desistência não foi espontânea, pois decorreu de sugestão de terceiro, não há que se falar em desistência voluntária.

78. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz 78.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

78.2 Síntese O art. 15 do Código Penal define a chamada tentativa abandonada, que é gênero para desistência voluntária e arrependimento eficaz.

193 Quanto à natureza jurídica da tentativa abandonada, são várias as posições que explicam.

A primeira posição diz que estamos diante de uma causa de exclusão da culpabilidade. É defendida pela doutrina alemã, como Welzel, por exemplo.

Não é aceita no Brasil.

A segunda traz que estamos diante de uma causa pessoal de extinção da punibilidade. Dentre os que defendem, estão Hungria e Zaffaroni.

A terceira entende que estamos diante de uma causa de exclusão da tipicidade. É defendida por Aníbal Bruno, Fragoso, Damásio de Jesus, dentre outros.

Esta faz comunicar benefício entre coautores, uma vez que se o fato é atípico para um também deve ser para o outro.

A celeuma jurídica que se trava está entre a segunda e terceira posições.

Desistência voluntária está no art. 15, primeira figura, do Código Penal.

Ocorre durante o processo executório, quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução, não quer mais a produção do resultado. É compatível com a ideia de tentativa imperfeita, mas não são sinônimos.

Isso porque, em ambas não há esgotamento do processo executório.

Pressupõe uma conduta negativa, um não fazer. A desistência voluntária pode implicar em conduta positiva nos crimes omissivos impróprios, ou impuros, ou comissivos por omissão.

Ainda, a desistência voluntária não é possível nos crimes unissubsistentes, os quais não admitem fracionamento.

118. (FCC – 2011) Miro, em mera discussão com Geraldo a respeito de um terreno disputado por ambos, com a intenção de matá-lo, efetuou três golpes de martelo que atingiram seu desafeto. Imediatamente após o ocorrido, no entanto, quando encerrados os atos executórios do delito, Miro, ao ver Geraldo desmaiado e perdendo sangue, com remorso, passou a socorrer o agredido, levando-o ao hospital, sendo que sua postura foi fundamental para que a morte do ofendido fosse evitada, pois foi providenciada a devida transfusão de sangue. Geraldo sofreu lesões graves, uma vez que correu perigo de vida, segundo auto de exame de corpo de delito. Nesse caso, é correto afirmar: a) Miro responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima previsto no art. 129, § 2º, do Código Penal, em vista da sua vontade inicial de matar a vítima e da quantidade de golpes, circunstâncias que afastam a validade do auto de exame de corpo de delito. b) Incidirá a figura do arrependimento eficaz e Miro responderá por lesões corporais graves.

Direito Penal

Exercício

194 c) Incidirá a figura do arrependimento posterior, com redução de eventual pena aplicada. d) Incidirá a figura da desistência voluntária e Miro responderá por lesões corporais graves. e) Miro responderá por tentativa de homicídio simples, já que o objetivo inicial era a morte da vítima.

79. Tentativa Qualificada 79.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a tentativa qualificada.

Direito Penal

79.2 Síntese De acordo com a fórmula de Frank, temos duas situações: “Quero, mas não posso” e “Eu posso, mas não quero”. Na primeira afirmativa, temos a tentativa punível e, na segunda, temos a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz.

O arrependimento eficaz (resipiscência) pressupõe esgotamento do processo executório, porém, o agente impede a produção do resultado naturalístico.

Temos uma conduta positiva, ou seja, um fazer. É compatível com os crimes materiais, uma vez que o agente impede que o resultado naturalístico ocorra.

Há algumas características que valem tanto para a desistência voluntária quanto para o arrependimento eficaz.

A primeira é a voluntariedade, ato livre, sem que haja coação. É diferente de espontaneidade, pois esta também é ato livre, porém, sincero, algo íntimo, e não é necessário para que se reconheçam os institutos.

Pode ser que o sujeito simplesmente discuta com o parceiro ou que tenha alguma dor enquanto furta. Assim, a desistência é voluntária, mas não espontânea.

Ainda, temos a eficácia. Isso porque, se o arrependimento for ineficaz, não exclui nada. Exemplo: A vítima é envenenada e o autor se arrepende e faz com que ela ingira o antídoto. É importante que nada aconteça com a vítima, pois somente assim haverá arrependimento eficaz.

A tentativa qualificada está na última parte do art. 15 do Código Penal; significa responder por aquilo que o sujeito praticou até então. Exemplo: Sujeito entra em casa para furtar, mas nada furta. Responderá por invasão de domicílio.

195

Exercício 119. (Cespe – 2010) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, espécies de tentativa abandonada ou qualificada, provocam a exclusão da adequação típica indireta, respondendo o autor pelos atos até então praticados, e não pela tentativa do delito que inicialmente se propôs a cometer.

80. Arrependimento Posterior 80.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o arrependimento posterior.

O arrependimento posterior encontra-se no art. 16 do Código Penal: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

A natureza jurídica do instituto é uma causa pessoal e obrigatória de redução de pena.

A pena, conforme já estudado, é fixada em três fases. Estamos aqui na terceira fase, uma vez que é causa geral de diminuição de pena.

Alguns requisitos são necessários para que haja arrependimento posterior.

O primeiro é que o crime deve ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Exemplo: Não cabe em crime de roubo.

Ressalte-se que se a violência for contra a coisa e não contra a pessoa, cabe o benefício.

Se ocorrer violência contra a pessoa e esta violência se der de forma culposa, como em acidente com arma de fogo, por exemplo, nada diz a lei, mas se subentende que se trata de violência dolosa.

O segundo requisito é a reparação total do dano ou a restituição integral da coisa. Se a reparação for parcial, ou se o furtador só devolver metade dos bens que levou, por exemplo, em regra não pode ser concedido o benefício.

Ocorre que, existe hoje uma tese que vem ganhando força. Diz os defensores da nova tese que caso a vítima concorde, cabe o benefício.

Direito Penal

80.2 Síntese

196

Exercício 120. (Vunesp – 2011) Antônio, durante a madrugada, subtrai, com o emprego de chave falsa, o automóvel de Pedro. Depois de oferecida a denúncia pela prática de crime de furto qualificado, mas antes do seu recebimento, por ato voluntário de Antônio, o automóvel furtado é devolvido à vítima. Nesse caso, pode-se afirmar a ocorrência de: a) arrependimento posterior, b) desistência voluntária, c) arrependimento eficaz, d) circunstância atenuante, e) causa de extinção da punibilidade.

81. A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal 81.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os casos especiais de arrependimento posterior: o peculato culposo e a Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal.

Direito Penal

81.2 Síntese Conforme já visto, há requisitos para que haja arrependimento posterior.

O terceiro requisito é a exigência de ato voluntário do agente, uma vez que as observações feitas na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, também constam aqui.

Isso porque, voluntariedade é diferente de espontaneidade, a qual denota uma ação verdadeira e sincera. A lei se satisfaz com o mero ato voluntário, não havendo necessidade de espontaneidade.

O quarto requisito é de que todos os outros requisitos ocorram até o recebimento da denúncia ou da queixa. Observa-se que a lei traz a palavra recebimento e não oferecimento da denúncia ou da queixa.

Após o recebimento, de acordo com o art. 65, III, “b”, do Código Penal, há possibilidade de mera atenuação da pena, a qual vai incidir na segunda fase do critério trifásico de aplicação da pena.

Existem alguns casos especiais de arrependimento posterior. O peculato culposo, pois temos uma regra específica, contida no art. 312, § 3º, do Código

197 Penal: “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.”

A segunda hipótese consiste na Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.” Aqui, trata-se somente de estelionato na modalidade de cheque sem fundo.

Ainda, a Súmula não se confunde com arrependimento posterior, denota falta de justa causa para ação penal, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.

Exercício 121. (FCC – 2011) A restituição integral do valor apropriado aos cofres públicos pelo autor de peculato doloso, antes do recebimento da denúncia: a) implica na extinção da punibilidade do agente. b) caracteriza arrependimento posterior e a pena pode ser reduzida de um a dois terços. c) constitui arrependimento eficaz, isentado o agente de pena. d) não exclui o delito, nem implica em redução de pena, por já ter ocorrido a consumação. e) constitui desistência voluntária e isenta o agente de pena.

82. Crime Impossível – Conceito e Natureza Jurídica 82.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o crime impossível, seu conceito e natureza jurídica.

O art. 17 do Código Penal dispõe: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

Nota-se aqui uma falta de técnica do legislador, uma vez que havendo crime impossível não há caracterização em nenhum tipo legal. Assim, o crime impossível possui como natureza jurídica uma causa de atipicidade.

Direito Penal

82.2 Síntese

198 O crime impossível se assemelha à tentativa, pois o sujeito quer praticar o crime e dá início à execução, mas não chega à consumação.

A diferença é que na tentativa é possível alcançar a consumação e no crime impossível não.

Há alguns sinônimos que podem aparecer em provas, como o termo “quase crime”, por exemplo.

Exercício 122. No tocante ao crime impossível é correto afirmar: a) No crime de concussão, configura-se o flagrante preparado, ainda que o crime já se tenha consumado anteriormente pela mera exigência da vantagem indevida. b) O flagrante esperado equipara-se ao flagrante forjado, pois tanto quanto nesta última situação, o agente da autoridade e a vítima deixam o sujeito agir, para surpreendê-lo no cometimento do fato. c) Não se pune a tentativa de crime quando, por qualquer ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. d) Se a autoridade policial, sem ter sido artificialmente provocada, vem a conhecer previamente a iniciativa do agente, criando a partir de então, situação de precaução no sentido de surpreender o agente quando este intentar o ato criminoso, evitando, em função do aspecto surpresa, o resultado criminoso, não há se falar em crime putativo.

83. Espécies de Crime Impossível 83.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o crime impossível e suas espécies.

83.2 Síntese Em relação aos crimes quanto ao resultado naturalístico, estes podem ser materiais, formais e de mera conduta.

199 Nos crimes formais, não é necessário resultado para que haja consumação.

Exemplo: Crimes contra a honra.

No art. 17 do Código Penal, há duas das três modalidades de crime impossível. A primeira traz o crime impossível ligado à ineficácia absoluta do meio e o segundo, em relação à impropriedade absoluta do objeto.

Contudo, há uma hipótese criada pela jurisprudência, através da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal (crime putativo por obra do agente provocador).

Exercício 123. Se o agente, para a prática de estelionato, utiliza-se de documento falsificado de forma grosseira, inidôneo para iludir a vítima, caracteriza-se: a) crime impossível. b) crime provocado. c) erro sobre elementos do tipo. d) crime putativo. e) tentativa de crime.

84. Teorias sobre o Crime Impossível 84.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o crime impossível e teorias acerca do tema.

Se o meio for relativamente ineficaz ou o objeto relativamente impróprio, há tentativa punível, pois o Brasil adota a teoria objetiva temperada.

A primeira teoria é a teoria subjetiva, que se preocupa com a intenção do agente, ou seja, se o que vale é a tipicidade subjetiva, o agente sempre será punido.

A segunda é a teoria sintomática, que se preocupa com a periculosidade do agente. Assim, se o agente demonstra periculosidade no caso concreto, deverá receber sempre medida de segurança.

A teoria objetiva se parte em outras duas: teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada ou intermediária.

Direito Penal

84.2 Síntese

200 A teoria objetiva pura diz que haverá sempre crime impossível, seja a inidoneidade absoluta ou relativa.

No Brasil, há crime impossível quando há inidoneidade absoluta do objeto ou ineficácia absoluta do meio. Desta forma, nota-se que se for relativa será admitida a tentativa.

Exercício 124. O agente iniciou a execução de um delito, cuja consumação não ocorreu pela: I. Ineficácia relativa do meio empregado.

II. Impropriedade absoluta do objeto.

III. Reação da vítima.

IV. Ineficácia absoluta do meio empregado.

V. Impropriedade relativa do objeto.

Haverá tentativa punível na(s) hipótese(s) indicada(s) SOMENTE em a) I, III e V. b) III. c) I e V. d) II e IV. e) I, II e IV.

85. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal 85.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o crime impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal.

Direito Penal

85.2 Síntese Conforme já estudado anteriormente, há algumas teorias que tratam do crime impossível, sendo a teoria objetiva temperada a adotada no Brasil.

A terceira hipótese de crime impossível está na Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

201 Temos aqui um teatro, uma vez que alguém provoca outrem à prática do crime. Esse provocador pode ou não ser a polícia.

Desta forma, nota-se que flagrante preparado ou provocado é uma terceira hipótese de crime impossível.

Exercício 125. Considerando a parte geral do Código Penal, julgue o seguinte item.

Segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Certo ou errado?

86. Crime Putativo 86.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o crime putativo.

Crime putativo: O sujeito supõe estar praticando crime, quando na verdade não está.

A culpabilidade é formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

O erro de proibição incide na potencial consciência da ilicitude e exclui a culpabilidade. É o oposto do crime putativo, uma vez que o agente supõe não estar praticando crime, quando na verdade está.

Há três espécies de crime putativo. O primeiro é o crime putativo por erro de tipo, em que o sujeito acha que está violando uma norma penal que efetivamente existe, mas faltam elementos típicos. Estamos diante do “criminoso incompetente”.

O segundo é o crime putativo por erro de proibição. Aqui o sujeito ativo supõe estar delinquindo, violando uma norma penal que não existe.

O terceiro é o crime putativo por obra do agente provocador, como o flagrante preparado, por exemplo.

Direito Penal

86.2 Síntese

202

Exercício 126. Assinale a afirmativa incorreta: a) O erro de tipo incide sobre os elementos que integram o tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. b) O erro de tipo exclui o dolo, mas o comportamento pode ser punido a título culposo se o erro for escusável. c) O erro de proibição incide sobre a ilicitude do fato, atuando como causa excludente de culpabilidade. d) No crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito e age com consciência do ilícito, mas não é crime; no erro de proibição o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realidade, trata-se de um delito. e) O erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude, o erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude e o erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade são considerados descriminantes putativos.

87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura 87.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados aqui a ilicitude, seu conceito e nomenclatura.

87.2 Síntese

Direito Penal

A ilicitude, tanto para os clássicos quanto para os modernos é unanimidade, sempre é elemento do crime.

Alguns autores utilizam os termos ilicitude e antijuridicidade como sinônimos, porém, deve ser dada preferência ao termo ilicitude.

Nota-se que a reforma penal de 1984, por exemplo, trouxe nos arts. 21 e 23 o termo “ilicitude”.

Exercício 127. (TRF – 4ª Região – 2010) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta.

203 I. Estado de necessidade é causa legal excludente de ilicitude e coação moral irresistível é causa excludente de culpabilidade.

II. Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador ou conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício são causas excludentes de ilicitude previstas expressamente na parte especial do Código Penal Brasileiro.

III. É exemplo de excludente de ilicitude o abate de animal protegido pela lei ambiental quando realizado para saciar a fome do agente ou de sua família.

IV. Inexigibilidade de conduta diversa é excludente supralegal de culpabilidade por definição doutrinária predominante que a considera implícita no ordenamento jurídico.

V. Estrito cumprimento do dever legal é causa legal de exclusão da ilicitude. a) Estão corretas todas as assertivas. b) Está incorreta apenas a assertiva II. c) Está incorreta apenas a assertiva III. d) Está incorreta apenas a assertiva IV. e) Estão incorretas todas as assertivas.

88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material 88.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas aqui a ilicitude formal e a ilicitude material.

O crime de dano culposo só ocorrerá em duas situações. A primeira está prevista no Código Penal Militar e a segunda está na Lei dos Crimes Ambientais.

Ilicitude formal: Mera contradição entre o fato e a norma. Já a ilicitude material diz respeito ao caráter antissocial do fato em relação à norma. É necessário ressaltar que a doutrina se posiciona de forma majoritária pela existência de ilicitude formal.

Quando se pensar em ilicitude formal, deve-se lembrar da contradição e quando for analisada a ilicitude material, é preciso lembrar o conteúdo do fato.

Direito Penal

88.2 Síntese

204

Exercício 128. (Cespe – 2009) Considerando a parte geral do direito penal, julgue o seguinte item.

Franz Von Liszt estabeleceu distinção entre ilicitude formal e material, asseverando que é formalmente antijurídico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo que é substancialmente antijurídico o comportamento humano que fere o interesse social tutelado pela própria norma.

89. Ilícito e Injusto 89.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o ilícito e o injusto.

89.2 Síntese

Direito Penal

Tipicidade significa adequação, ilicitude significa contrariedade e culpabilidade significa reprovação.

Há causas de exclusão de ilicitude gerais e especiais. As que estão na parte geral do Código Penal são: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

O art. 142, I, do Código Penal dispõe: “Não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.”

Além do Código Penal, há leis especiais que tratam do assunto, como a Lei nº 9.605/1998 em seu art. 37.

O ilícito diz respeito à mera contrariedade do fato à norma e não deve ser confundido com o injusto.

O injusto tem a ver com o sentimento de justiça que paira sobre a sociedade. No injusto, pode-se até mesmo trabalhar com graus de aferição.

Exercício 129. Considerando-se o que determina a doutrina majoritária, é CORRETO afirmar que o injusto penal consiste em uma conduta:

205 a) apenas típica. b) apenas típica e ilícita. c) típica, ilícita e culpável. d) atípica.

90. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude 90.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistas as causas supralegais de exclusão de ilicitude.

90.2 Síntese A tipicidade era considerada apenas como tipicidade formal, ao passo que a ilicitude era ilicitude formal juntamente com a ilicitude material.

Era possível trabalhar com os princípios gerais de direito como causas supralegais de exclusão da ilicitude.

Ocorre que, hoje, os princípios penais fundamentais conduzem a uma atipia material.

Temos a tese do consentimento do ofendido como hipótese supralegal de exclusão de ilicitude. É importante ressaltar que o consentimento do ofendido pode excluir, ainda, a tipicidade.

Exercício 130. Com relação ao direito penal, julgue os itens subsecutivos: No ordenamento jurídico nacional, admitem-se, de forma expressa, as causas supralegais de exclusão de antijuridicidade. Certo ou errado?

91. Consentimento do Ofendido: Requisitos

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistos o consentimento do ofendido e seus requisitos.

Direito Penal

91.1 Apresentação

206

91.2 Síntese O consentimento do ofendido possui alguns requisitos. Em relação à natureza do bem jurídico, este deve ser disponível.

O bem jurídico indisponível é aquele em que o interesse predominante é público e o Estado não delega a ninguém a decisão sobre o destino do bem.

O bem disponível é aquele em que o interesse é predominantemente privado e o Estado dá o poder à vítima para que decida sobre o destino do bem.

São disponíveis por excelência patrimônio e honra.

Em relação ao momento do consentimento, se dá até a consumação do crime.

Quanto à capacidade para consentimento, a regra é a maioridade, ou seja, dezoito anos de idade.

Exercício 131. (Upenet – 2010 – Seres-PE – Agente Penitenciário) Sempre exclui a ilicitude, EXCETO: a) legítima defesa real. b) estado de necessidade. c) estrito cumprimento do dever legal. d) consentimento do ofendido. e) exercício regular de direito.

92. Consentimento do Ofendido: Exclusão 92.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistos o consentimento do ofendido e sua exclusão.

Direito Penal

92.2 Síntese Conforme já estudado, a capacidade civil é considerada em relação à capacidade de agir. Contudo, há exceção, que diz respeito aos crimes sexuais.

A Lei nº 12.015/2009 trouxe modificações em relação aos crimes sexuais.

Desta forma, o art. 217-A possui a seguinte redação: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”

207 Exemplo: Menina de treze anos vai ao motel com o namorado e com ele mantém relação sexual. Haverá estupro, pois a menina não possui capacidade para consentir.

A tese do consentimento do ofendido, dependendo do dissenso da vítima, exclui um elemento.

Se o dissenso da vítima é elemento constitutivo do tipo, exclui-se a tipicidade. Se o dissenso não é elemento constitutivo do tipo, exclui-se a ilicitude.

Exercício 132. (Juiz de Direito TJ/PR – 2006) Acerca das causas excludentes de antijuridicidade, assinale a alternativa CORRETA a) Não obstante não haver menção expressa no Código Penal, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa de justificação, excluindo a ilicitude nos casos em que o titular do bem jurídico protegido e disponível assente de forma livre. b) Mesmo aquele que tinha o dever legal de enfrentar o perigo pode alegar o estado de necessidade. c) O agente, em qualquer hipótese de excludente de antijuridicidade, não responde pelo excesso, seja doloso, seja culposo. d) O esportista que causa lesões corporais em adversário responde pelo seu ato a título de dolo ou culpa, mesmo se observou o cuidado objetivamente devido e agiu com ânimo ou vontade de exercer a prática de esporte, eis que nesses casos, pelo risco do esporte, inexiste o chamado exercício regular de direito.

93. Requisito Subjetivo 93.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o requisito subjetivo.

Quanto ao requisito subjetivo das excludentes de ilicitude, há duas posições acerca de sua necessidade.

A primeira corrente, minoritária, entende ser desnecessário o requisito subjetivo, pois se estaria criando um requisito a mais, trabalhando até mesmo com analogia in malam partem.

Direito Penal

93.2 Síntese

208 Hoje a posição moderna entende que se exige o requisito subjetivo, sob pena de estar chancelando práticas criminosas.

1º caso: Médico tem clínica clandestina de aborto com o objetivo de obter grande quantia econômica. Em um dos abortos, sem saber, salva a paciente.

2º caso: Policial retorna a sua casa e possui rusgas com seu vizinho. Por uma Questão pessoal, algema o vizinho e o leva à Delegacia para averiguação.

Chegando à Delegacia, percebem que o vizinho é foragido e, portanto, este acaba sendo preso.

3º caso: Matador de aluguel que, ao chegar perto da casa da vítima a vê e esta está no milharal. Assim, vê a vítima da cintura para cima e atira, acertando-a na cabeça, sem saber que essa mesma vítima estava com os pés em cima de um terceiro, prestes a executá-lo.

Para o estado de necessidade, a própria lei exige que haja o requisito subjetivo. É preciso ressaltar que, ainda que a lei não traga exigência de requisito subjetivo, é necessário que este seja levado em consideração. Isso porque, caso não fosse levado, o matador de aluguel acima mencionado estaria em legítima defesa de terceiro.

Exercício 133. (Promotor de Justiça MPTO – 2004) Com relação às excludentes de ilicitude, assinale a opção incorreta. a) Policial que utiliza força física necessária para evitar fuga de presidiários age em estrito cumprimento do dever legal. b) No estado de necessidade, há um conflito entre bens jurídicos, enquanto na legítima defesa há repulsa contra um ataque. c) Para se caracterizar o estado de necessidade, a situação de perigo a ser afastada não pode ter sido causada voluntariamente, pelo agente. d) Um pai, utilizando-se de uma estaca, feriu mortalmente um gorila que fugira da jaula e ameaçava atacar seu filho, nas arquibancadas de um circo. Nesse caso, o pai agiu em legítima defesa. e) Admite-se a legítima defesa putativa contra legítima defesa.

94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude Direito Penal

94.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as causas legais de exclusão da ilicitude.

209

94.2 Síntese O art. 23 do Código Penal dispõe acerca da legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Há outras causas legais de exclusão da ilicitude, que podem estar no Código Civil, na Constituição Federal, no Código de Processo Penal e em outras leis.

Exemplo: legítima defesa em caso de esbulho possessório. O sujeito pode defender o patrimônio, desde que o faça moderadamente.

Outro exemplo consta no art. 301 do Código de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Exercício 134. São consideradas causas legais de exclusão da ilicitude: a) estado de necessidade, legítima defesa e embriaguez voluntária. b) estado de necessidade, legítima defesa, coação moral resistível e obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal. c) estado de necessidade, legítima defesa, coação moral irresistível e obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal. d) coação física irresistível, obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal e embriaguez voluntária. e) estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.

95. Estado de Necessidade: Conceito e Pressuposto 95.1 Apresentação

95.2 Síntese Conforme abordado anteriormente, o estado de necessidade encontra-se presente não somente no Código Penal, mas também em outras leis.

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o estado de necessidade, seu conceito e pressuposto.

210 A Lei nº 9.605/1998 traz em seu art. 37 um exemplo do assunto. O mesmo acontece no art. 5º, XI, da Constituição Federal/1988.

O estado de necessidade é causa legal que exclui a ilicitude, ou seja, essa é sua natureza jurídica.

O pressuposto do estado de necessidade é o conflito entre, no mínimo, dois bens lícitos.

Exemplo: Dois náufragos em ilha deserta e não há qualquer perspectiva de resgate e um mata o outro para se alimentar. A antropofagia, neste caso, denota estado de necessidade.

Exercício 135. No estado de necessidade: a) o agente pode responder pelo excesso doloso, mas não pelo culposo. b) a situação de perigo não pode ter sido provocada por vontade do agente. c) a reação contra agressão humana deve ser atual. d) a ameaça só pode ser a direito próprio. d) há extinção da punibilidade.

96. Requisitos do Estado de Necessidade 96.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o estado de necessidade e seus requisitos.

Direito Penal

96.2 Síntese Primeiramente, é preciso lembrar que a lei não fala em lesão, mas sim em perigo, ou seja, existe a probabilidade de que ocorra lesão.

Ainda, apesar de a lei mencionar o perigo atual, muitos autores aceitam também o perigo iminente.

O perigo pode se originar de ato humano, de fato da natureza ou, ainda, de ataque de seres irracionais (animais).

O segundo requisito é ameaça a direito próprio ou alheio. Quando se fala em direito, é preciso observar que se trata de qualquer bem jurídico.

O terceiro requisito é a questão da vontade, uma vez que temos um perigo não provocado voluntariamente pelo agente.

211

Exercício 136. Constituem elementos do estado de necessidade: a) Perigo atual ou iminente, que o agente não tenha provocado, nem podia de outro modo ter evitado. b) Reação à injusta agressão, atual ou iminente, fazendo uso dos meios necessários moderadamente. c) Agressão atual, defesa de direito próprio ou de outrem e reação moderada. d) Existência de perigo atual, cujo sacrifício, nas circunstâncias era razoável exigir-se. e) Defesa de direito próprio ou de outrem, voluntariamente provocado pelo agente e exigibilidade de conduta diversa.

97. A Discussão Acerca da Abrangência do Art. 24, § 1º, do Código Penal 97.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a discussão acerca da abrangência do art. 24, § 1º, do Código Penal.

97.2 Síntese Conforme já estudado anteriormente, se o perigo for causado dolosamente, não é possível alegação de estado de necessidade.

Contudo, quando se fala em culpa há duas posições a respeito do assunto.

A posição majoritária entende que cabe estado de necessidade.

O quarto requisito é inexistência de dever legal de enfrentar o perigo e está previsto no art. 24, § 1º, do Código Penal.

Tal dispositivo foi direcionado para profissões específicas, como bombeiros, policiais, dentre outros. É preciso ressaltar que deve haver razoabilidade nesse dever de agir.

137. Leia com atenção as assertivas abaixo e assinale a alternativa incorreta: a) o estado de necessidade pode ser alegado por quem não tinha o dever legal de enfrentar o perigo;

Direito Penal

Exercício

212 b) na legítima defesa há ação em razão de um perigo e não de uma agressão; c) a legítima defesa é uma das causas excludentes da antijuridicidade; d) mesmo em caso de exercício regular de um direito, o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo; e) não respondida.

98. Inevitabilidade e Proporcionalidade 98.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a inevitabilidade e a proporcionalidade.

98.2 Síntese O art. 13, § 2º, do Código Penal dispõe: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

Na letra “a”, temos o policial, o bombeiro, o salva-vidas, os pais, dentre outros. Na letra “b”, temos o dever contratual e, por fim, na letra “c”, temos a criação de risco.

Em relação à letra “b”, há duas posições. A primeira parte de uma interpretação literal e diz que cabe estado de necessidade e a segunda entende que não cabe, fazendo interpretação sistemática.

Quanto à inevitabilidade, deve ser ressaltado o fato de que o estado de necessidade deve ser o último recurso, a última opção do agente.

Ainda, bem jurídico de maior valor prefere a bem jurídico de menor valor.

Isso deve ser lembrado quanto à proporcionalidade.

Direito Penal

Exercício 138. Julgue os itens a seguir, acerca das causas excludentes de ilicitude e do concurso de pessoas: Considere a seguinte situação hipotética. Ana estava passeando com o seu cão, da raça pitbull, quando, por descuido, o animal soltou-se

213 da coleira e atacou uma criança. Um terceiro, que passava pelo local, com o intuito de salvar a vítima do ataque, atingiu o cão com um pedaço de madeira, o que causou a morte do animal. Nessa situação hipotética, ocorreu o que a doutrina denomina de estado de necessidade agressivo.

99. Proporcionalidade e a Situação Correta 99.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a proporcionalidade.

99.2 Síntese Conforme já visto, a proporcionalidade deve ser levada em consideração.

Assim, o bem jurídico de maior valor deve ser preservado.

Quando dois bens possuem o mesmo valor, qualquer um deles poderá ser sacrificado.

No caso de confronto de deveres de fazer e de não fazer, deverá ser optado o dever de não fazer. O dever de omissão se sobrepõe ao dever de ação no caso concreto, como um médico, por exemplo, que está utilizando o aparelho salvador em uma criança e no mesmo plantão chega outra criança.

139. As situações abaixo caracterizam o estado de necessidade, EXCETO: a) Médico que deixa de atender um paciente para salvar outro, não tendo meios de atender a ambos. b) Bombeiro que deixa de atender um incêndio de pequenas proporções para atender outro de maior gravidade. c) “A” que dolosamente põe fogo num barco e depois mata outro passageiro para se salvar. d) Mãe miserável que subtrai gêneros alimentícios para alimentar filho faminto.

Direito Penal

Exercício

214

100. Teorias do Estado de Necessidade 100.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as teorias do estado de necessidade.

100.2 Síntese A primeira teoria é a chamada teoria diferenciadora ou da diferenciação, a qual diferencia os tipos de estado de necessidade.

Tal teoria entende que há estado de necessidade exculpante de um lado e estado de necessidade justificante de outro.

No estado de necessidade exculpante, o bem jurídico sacrificado é de igual ou maior valor que o preservado. No justificante, o bem jurídico sacrificado é de menor valor que o bem jurídico preservado.

A teoria unitária possui este nome porque trabalha com um só tipo de estado necessidade (justificante). Aqui, o bem jurídico sacrificado é de igual ou menor valor que o preservado.

Temos o exemplo da famosa tábua da salvação. Há dois náufragos que estão em alto-mar e o único objeto para que se salvem é uma tábua de madeira que só aguenta o peso de um deles.

Direito Penal

Exercício 140. (NCE-UFRJ – 2005 – PC-DF – Delegado de Polícia) No que concerne ao estado de necessidade, é correto afirmar que: a) o código penal adota a teoria diferenciadora, sendo todo estado de necessidade justificante; b) não há distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante; c) o código penal adota a teoria unitária, sendo todo estado de necessidade exculpante; d) no estado de necessidade exculpante, o bem jurídico preservado sempre será de maior valor do que o bem jurídico sacrificado; e) para distinguir estado de necessidade exculpante e estado de necessidade justificante, é preciso ponderar bens jurídicos depois de confrontá-los.

215

101. Teoria Adotada no Brasil 101.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a teoria adotada no Brasil.

101.2 Síntese Conforme visto anteriormente, há duas teorias que tratam do estado de necessidade: teoria da diferenciação e teoria unitária.

Estado de necessidade exculpante existe quando o bem sacrificado é de maior ou igual valor em relação ao preservado. Já o justificante traz um bem sacrificado de menor valor em relação ao preservado.

Se for acolhida a tese do exculpante, a resposta penal será exclusão da culpabilidade. Já no justificante teremos exclusão da ilicitude.

A mesma consequência do justificante da teoria diferenciadora vale para a teoria unitária.

A regra em nosso país é a teoria unitária, nos termos do art. 23, inciso II do Código Penal. A exceção está no Código Penal Militar, que traz no art. 39 um estado de necessidade que exclui a culpabilidade e no art. 43 um estado de necessidade que exclui a ilicitude. É preciso ressaltar que no Brasil sacrificar vida no lugar de um patrimônio constitui crime. Todavia, de acordo com o art. 24, § 2º, do Código Penal o agente terá sua pena diminuída (existe uma causa geral de diminuição de pena).

Exercício 141. Em relação às causas excludentes de ilicitude, julgue o item a seguir: Quanto ao estado de necessidade, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da diferenciação, que só admite a incidência da referida excludente de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor que o protegido.

102. Espécies de Estado de Necessidade Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as espécies de estado de necessidade.

Direito Penal

102.1 Apresentação

216

102.2 Síntese A primeira classificação de estado de necessidade diz respeito ao bem jurídico sacrificado, que pode ser justificante (teoria unitária, que é a regra geral) ou exculpante.

O justificante nos diz que o bem jurídico sacrificado é de menor ou igual valor em relação ao preservado. No exculpante, o bem sacrificado é de maior valor.

A segunda classificação se dá quanto à titularidade do bem jurídico. Aqui temos o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de terceiro.

Será próprio quando o bem jurídico sacrificado pertence ao próprio titular e de terceiro quando o bem jurídico sacrificado é alheio.

A terceira classificação traz o aspecto subjetivo do agente. Temos aqui o estado de necessidade real e putativo. O primeiro ocorre quando realmente existe o perigo e putativo quando o agente supõe, por erro, a situação de perigo.

Exercício 142. Acerca do estado de necessidade, assinale a opção incorreta: a) Estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato e possui previsão legal, tanto na parte geral como na parte especial do Código Penal. b) Estado de necessidade defensivo ocorre quando o ato necessário se dirige contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurídico ofendido. c) Estado de necessidade agressivo se verifica quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurídico. d) Não é possível o reconhecimento de estado de necessidade recíproco.

103. Casos Especiais do Estado de Necessidade

Direito Penal

103.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os casos especiais do estado de necessidade.

217

103.2 Síntese Outra importante classificação referente ao estado de necessidade é quanto à origem da situação de perigo (titularidade do bem jurídico sacrificado). Pode haver estado de necessidade agressivo ou defensivo.

Será agressivo quando o titular do bem jurídico sacrificado é um terceiro inocente e será defensivo quando se voltar contra bem jurídico pertencente ao próprio causador do perigo.

Há alguns casos especiais de estado de necessidade. Cabe estado de necessidade recíproco, como ocorre com o exemplo da tábua de salvação.

Ainda, temos a Questão do furto famélico, o qual configura estado de necessidade. Trata-se de pessoa que furta alimento no supermercado por estar com fome.

Quanto à Questão da violação de domicílio, temos aqui um crime, a não ser que a pessoa esteja diante de um flagrante; por ordem judicial; para prestar socorro; ou ainda em caso de desastre.

Atividade médica na forma do art. 146, § 3º, inciso I, do Código Penal: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: § 3º Não se compreendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.”

143. (Cespe – 2009 – PC-RN – Agente de Polícia) Marco e Matias pescavam juntos em alto-mar quando sofreram naufrágio. Como não sabiam nadar bem, disputaram a única tábua que restou do barco, ficando Matias, por fim, com a tábua, o que permitiu o seu resgate com vida após ficar dois dias à deriva. O cadáver de Marco foi encontrado uma semana depois. A conduta de Matias, nessa situação, caracteriza a) estado de necessidade. b) estrito cumprimento do dever legal. c) legítima defesa própria. d) exercício regular de direito. e) homicídio culposo.

Direito Penal

Exercício

218

104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza Jurídica e Alteração no Rito do Júri 104.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a legítima defesa, o seu conceito, a natureza jurídica e a alteração no rito do júri.

104.2 Síntese O art. 23 do Código Penal traz algumas causas de exclusão de ilicitude. Há três incisos, os quais abordam: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

A segunda causa legal é a legítima defesa, que tem como natureza jurídica uma causa legal de exclusão da ilicitude.

Os requisitos da legítima defesa, que estão no art. 25 do Código Penal, se transformavam nos quesitos no Tribunal do Júri. Dispõe o art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Ocorre que o art. 483, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe: “Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?”

Nota-se que hoje não há mais quesitos desdobrados para cada tese, ou seja, todas as teses defensivas estão juntas.

Direito Penal

Exercício 144. A respeito do instituto da legítima defesa, considere: I. Não age em legítima defesa aquele que aceita o desafio para um duelo e mata o desafiante que atirou primeiro e errou o alvo.

II. Admite-se a legítima defesa contra agressão pretérita, quando se tratar de ofensa a direito alheio.

III. A injustiça da agressão deve ser considerada quanto à punibilidade do agressor, não podendo, por isso, ser invocada quando houver repulsa a agressão de doente mental.

219 Está correto o que se afirma APENAS em a) I. b) III. c) I e II. d) I e III. e) II e III.

105. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Injusta) 105.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a legítima defesa e seus requisitos, como a agressão injusta.

105.2 Síntese Temos o requisito subjetivo da legítima defesa, que é o dolo. O sujeito deve saber que está em legítima defesa, caso contrário estaríamos chancelando práticas criminosas.

Os requisitos objetivos são: Existência de uma agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio atacado ou posto em risco de agressão; reação com os meios necessários e, por fim, uso moderado de tais meios.

A agressão injusta, atual ou iminente pressupõe que tenha havido ato humano. Se houver fato da natureza ou ato de bicho, exclui-se a legítima defesa, a não ser que o bicho tenha sido usado como arma.

Injusta agressão é a contrária às regras de direito. Ainda, não há necessariamente violência.

145. (Cespe – 2009 – Polícia Federal – Agente Federal da Polícia Federal) Quanto a tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade, julgue os itens a seguir.

Para que se configure a legítima defesa, faz-se necessário que a agressão sofrida pelo agente seja antijurídica, contrária ao ordenamento jurídico, configurando, assim, um crime. Certo ou errado?

Direito Penal

Exercício

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106. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Atual ou Iminente) 106.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados alguns requisitos da legítima defesa, como a agressão atual ou iminente.

106.2 Síntese A agressão injusta, atual ou iminente é o primeiro requisito da legítima defesa. Tal agressão pressupõe ato humano. É preciso ressaltar que há injustiça ainda que não haja presença de violência. Exemplo: Batedor de carteiras.

A agressão culposa também aceita reação em legítima defesa, uma vez que basta que seja injusta.

Agressão atual é aquela que já começou a ofender o bem jurídico, mas ainda não cessou e a iminente é aquela que está prestes a se tornar atual. É importante lembrar que não cabe legítima defesa de agressão futura e nem de agressão passada.

Direito Penal

Exercício 146. Assinale a alternativa incorreta: a) Age em legítima defesa, quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele justa agressão, ainda que futura, a direito seu; b) Usar de grave ameaça para favorecer interesse alheio contra parte em processo administrativo constitui crime de coação no curso do processo; c) O crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia; d) O desconhecimento da lei penal é inescusável, contudo pode constituir circunstância atenuante; e) Se o crime é cometido em estrita obediência a ordem de superior hierárquico, não manifestamente ilegal, só é punível o autor da ordem.

221

107. Requisitos da Legítima Defesa (Direito Próprio ou Alheio Atacado) 107.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados alguns requisitos da legítima defesa, como direito próprio ou alheio atacado.

107.2 Síntese Outro requisito da legítima defesa é o direito próprio ou alheio atacado ou posto em risco de agressão.

Todos os bens jurídicos podem ser defendidos pela legítima defesa. Em relação à honra, este também é um bem que pode ser defendido. O que não cabe é matar para defender a honra, pois é desproporcional sacrificar a vida para preservar a honra.

Ainda, cabe a legítima defesa de terceiro, mesmo que seja contra a vontade do titular. O art. 146, § 3º, inciso II, do Código Penal, por exemplo, estabelece que não há coação quando a pessoa tenta evitar suicídio de outra pessoa.

Contudo, quando se trata de bem jurídico disponível, a recusa do terceiro impede a legítima defesa. Se o terceiro for policial, este será garante, ou seja, constitui exceção.

147. Considerando-se as determinações legais, é INCORRETO afirmar que a legítima defesa pode ser alegada quando a agressão for praticada por: a) indivíduos com mais de 70 anos. b) loucos de todo gênero. c) quaisquer animais. d) sujeitos considerados imputáveis.

Direito Penal

Exercício

222

108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação com os Meios Necessários) 108.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados alguns requisitos da legítima defesa, como a reação com os meios necessários.

108.2 Síntese Para que se configure legítima defesa, é preciso que tenha havido os requisitos necessários, conforme já estudado anteriormente.

A reação com os meios necessários (aqueles utilizados pelo agente naquele momento para fazer cessar a agressão) é o quarto requisito.

Pode ser que haja um único meio e que este seja o meio necessário, porém, é preciso que haja proporcionalidade.

Pode ser que o agente tenha vários meios defensivos, todos igualmente eficazes. Quando tal fato ocorrer, é preciso que se escolha o meio que produza menor dano.

Exercício 148. (Cespe/Delegado – Espírito Santo/2006) Ainda em relação a normas pertinentes à parte geral do Código Penal, julgue o item seguinte: A lei não permite o emprego da violência física como meio para repelir injúrias ou palavras caluniosas, visto que não existe legítima defesa da honra. Somente a vida ou a integridade física são abrangidas pelo instituto da legítima defesa.

109. Requisitos da Legítima Defesa (Uso Moderado dos Meios)

Direito Penal

109.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados alguns requisitos da legítima defesa, como o uso moderado dos meios.

223

109.2 Síntese O uso moderado dos meios constitui outro requisito referente à legítima defesa. Moderação significa proporção entre agressão e reação.

Não há aqui cálculo matemático ou fita métrica, o sujeito irá reagir até fazer cessar a agressão, de forma proporcional.

O art. 25 do Código Penal dispõe: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Exemplo: Não se pode reagir contra a vida quando o crime é cometido contra o patrimônio.

Quando além do patrimônio se tutela também a vida, o sujeito pode reagir na mesma proporção. Exemplo: Se a agressão é com arma, a reação também poderá ser com arma.

Exercício 149. (MP/RS, 2008, FCC) Quem, supondo por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, que está sendo injustamente agredido, repele moderadamente e usando dos meios necessários a suposta agressão, age: a) em legítima defesa putativa b) em estado de necessidade c) em estado de necessidade putativo d) no exercício regular de um direito e) no estrito cumprimento de um dever legal

110. Espécies de Legítima Defesa 110.1 Apresentação

110.2 Síntese Quanto à reação à legítima defesa, pode ser ativa (agressiva) ou passiva (defensiva). A agressiva constitui fato típico, como aquele que mata em legítima defesa. Já a legítima defesa passiva não constitui fato típico.

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as espécies de legítima defesa.

224 Quanto ao titular do bem jurídico, a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro. Quando o bem tutelado pertence ao agente, tem-se a legítima defesa própria e se o bem for alheio tem-se a legítima defesa de terceiro.

Quanto ao aspecto subjetivo do agente, temos uma legítima defesa real, uma putativa e, ainda, uma legítima defesa excessiva, também chamada de subjetiva.

Na real, temos que realmente existe a agressão injusta, atual ou iminente.

Se for putativa, o agente, por erro, supõe a existência da agressão injusta. Já na excessiva, o agente, por exemplo, continua disparando arma de fogo sem que haja necessidade.

Direito Penal

Exercício 150. Quanto às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, assinale a opção correta: a) Considerando que A, para defender-se de injusta agressão armada de B, desfira tiros em relação ao agressor, mas, por erro, atinja letalmente C, terceiro inocente, nessa situação, a legítima defesa desnaturar-se-á, devendo A responder pelo delito de homicídio culposo pela morte de C. b) No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite a hipótese de legítima defesa da honra, uma vez que o princípio da dignidade da pessoa humana sobrepõe-se ao sentimento de vingança por parte do agressor. c) Para que haja estrito cumprimento do dever legal, a obrigação deve decorrer diretamente de lei stricto sensu, não se reconhecendo essa excludente de ilicitude quando a obrigação estiver prevista em decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal. d) A coação física, quando elimina totalmente a vontade do agente, exclui a conduta; na hipótese de coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas a culpabilidade do agente é excluída; a coação moral resistível atua como circunstância atenuante genérica. e) Verifica-se a situação de obediência hierárquica tanto nas relações de direito público quanto nas de direito privado, uma vez que, nas duas hipóteses, é possível se identificar o nexo entre o subordinado e o seu superior.

225

111. Casos Especiais de Legítima Defesa 111.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os casos especiais de legítima defesa.

111.2 Síntese Legítima defesa contra ato de pessoa jurídica é cabível, pois os atos da pessoa jurídica se exteriorizam através de pessoas físicas.

Legítima defesa sucessiva: É a reação contra o excesso. Exemplo: “A”, de agressor vira vítima e “B”, que era vítima, vira agressor, ou seja, os papéis de invertem.

Já a legítima defesa real não cabe. É preciso que haja agressão injusta e no momento em que uma das partes agride a outra, esta primeira agressão é injusta. Ocorre que a agressão do outro já será justa. É preciso ressaltar que cabe legítima defesa putativa de putativa.

Ainda, é necessário lembrar que cabe legítima defesa real de legítima defesa putativa.

Exercício 151. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Em cada um nos itens seguintes, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada com lastro no direito penal.

Nelson foi flagrado na lagoa do Abaeté, área de proteção ambiental, portando apetrechos para pesca artesanal – duas varas de pescar, isca, caixa de isopor, faca de cozinha. Constatou-se, na ocasião, que Nelson pretendia pescar para alimentar a família, que passava grandes privações. Nessa situação, resta configurado o crime ambiental de penetração, com porte de instrumentos para pesca, em área de proteção ambiental, delito considerado de mera conduta, o que obsta a incidência das causas excludentes de ilicitude.

112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a legítima defesa e a aberratio ictus.

Direito Penal

112.1 Apresentação

226

112.2 Síntese O erro de tipo pode ser essencial (escusável ou inescusável) ou acidental.

Se for escusável exclui dolo e culpa.

O erro de tipo acidental é aquele que incide sobre o objeto, sobre o nexo causal, sobre a pessoa, erro na execução e, por fim, o resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou delicti).

O art. 73 do Código Penal traz o erro de pontaria (aberratio ictus): “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Podemos ter aqui resultado único, trabalhando com as consequências do art. 20, § 3º, do Código Penal, ou resultado duplo, trabalhando com as consequências do art. 70, caput, primeira figura.

Exemplo: “A” sofre disparos por parte de “B” e atira de volta, em legítima defesa. Assim, “A” acerta “C” (terceiro inocente). Desta forma, é preciso levar em consideração as qualidades pessoais da pessoa desejada e não da pessoa atingida.

Exercício 152. Suponha que, para se defender da injusta agressão de Abel, Braz desfira tiros em direção ao agressor, mas erre e atinja letalmente Caio, terceiro inocente. Nessa situação, Braz não responderá por delito algum, visto que a legítima defesa permanece intocável. Certo ou errado?

113. Exercício Regular de Direito: Conceito e Visão a Partir da Teoria da Tipicidade Conglobante

Direito Penal

113.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o exercício regular de direito.

227

113.2 Síntese A terceira causa legal de exclusão de ilicitude é o exercício regular de direito (art. 23, III, do Código Penal).

A natureza jurídica do exercício regular de direito depende, se vamos ou não passar por Zaffaroni.

A teoria da tipicidade conglobante diz que a tipicidade penal pressupõe uma tipicidade formal juntamente com uma tipicidade conglobante.

A insignificância é hoje causa de exclusão de tipicidade material, é uma cauda de atipia material.

Exercício 153. (Cespe – 2010 – DPU – Defensor Público) Acerca das causas excludentes da ilicitude, julgue o próximo item.

A responsabilidade penal do agente nos casos de excesso doloso ou culposo aplica-se às hipóteses de estado de necessidade e legítima defesa, mas o legislador, expressamente, exclui tal responsabilidade em casos de excesso decorrente do estrito cumprimento de dever legal ou do exercício regular de direito.

114. Exercício Regular de Direito: Lesões Graves nos Esportes e Ofendículos 114.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o exercício regular de direito.

O art. 23, III, do Código Penal dispõe acerca do exercício regular de direito.

Para os autores clássicos, há exclusão da tipicidade e, para Zaffaroni, trata-se de causa de atipicidade, uma vez que não há antinormatividade.

A primeira hipótese traz as lesões graves decorrentes das atividades esportivas, como no boxe, por exemplo.

Se o Estado não quisesse violência no esporte, deveria proibir. Ocorre que o Estado não só não proíbe como aufere lucro.

Direito Penal

114.2 Síntese

228 Assim, nota-se que se o agente exerceu regularmente o direito, não se pode falar em crime. Se o exercício for irregular, haverá crime.

Não se trata do grau de violência, mas sim a forma como é exercido o esporte violento.

Desta forma, se o agente respeitou a norma esportiva, não há crime (por falta de tipicidade ou de ilicitude).

Exercício 154. Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência esportiva não será causa de exclusão do crime.

115. Exercício Regular de Direito: Ofendículos 115.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo analisados o exercício regular de direito e os ofendículos.

115.2 Síntese Princípio da adequação social: Conduta inserida no âmbito da normalidade das regras de cultura de um povo (causa de exclusão da tipicidade material).

A segunda hipótese de exercício regular de direito traz os ofendículos, que são meios ofensivos predispostos à defesa da propriedade. Exemplo: Cerca elétrica, cacos de vidro.

Se ocorrer o exercício regular de direito, não haverá crime. Contudo, se o exercício for irregular, existirá crime.

Direito Penal

Exercício 155. Em relação às causas excludentes de ilicitude, julgue os itens a seguir.

Considere a seguinte situação hipotética. Célio chegou inconsciente e gravemente ferido à emergência de um hospital particular, tendo

229 o chefe da equipe médica determinado o imediato encaminhamento do paciente para se submeter a procedimento cirúrgico, pois o risco de morte era iminente. Luiz, irmão de Célio, expressamente desautorizou a intervenção cirúrgica, uma vez que seria necessária a realização de transfusão de sangue, fato que ia de encontro ao credo religioso dos irmãos. Nessa situação, o consentimento de Luiz com relação à intervenção cirúrgica seria irrelevante, pois os profissionais médicos estariam agindo no exercício regular de direito.

116. Prática de Medicina e Outras Hipóteses de Exercício Regular de Direito 116.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o estrito cumprimento do dever legal e seu conceito e visão a partir da teoria da tipicidade conglobante, bem como a prática de medicina no exercício regular de direito.

116.2 Síntese

Exercício 156. Julgue o item a seguir, acerca das causas excludentes de ilicitude e do concurso de pessoas:

Direito Penal

Não é qualquer pessoa que pode exercer medicina, é preciso que siga todo o caminho para tal. Assim, fala-se em exercício regular de direito em relação aos médicos.

Excepcionalmente, temos o exercício da atividade médica em estado de necessidade. O leigo que exerce medicina na ausência absoluta do médico está em estado de necessidade.

Outro exemplo seria perigo iminente de morte e falta de consentimento do paciente, nos termos do art. 145, § 3º, inciso I, do Código Penal.

Quanto ao estrito cumprimento do dever legal, temos como natureza jurídica uma causa de exclusão de ilicitude. Contudo, se perguntarem em concurso a respeito de Zaffaroni, tem-se causa de exclusão de tipicidade por ausência de antinormatividade.

230 O estrito cumprimento do dever legal, causa de exclusão da ilicitude, consiste na realização de um fato típico por força do desempenho de uma obrigação imposta diretamente pela lei, não compreendendo a expressão dever legal a obrigação prevista em decreto ou regulamento. Certo ou errado?

117. Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal 117.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os requisitos do estrito cumprimento do dever legal.

117.2 Síntese Executor da medida: Há uma tese que parece ter sido feita para funcionário público, para agente do Estado. A posição majoritária é a de que o executor pode ser tanto agente público quanto particular.

Há deveres que não o legal, como dever religioso, dever moral, dever ético.

Nestes casos, não cabe o estrito cumprimento do dever legal.

Trabalham-se aqui com lei em sentido amplo, que é a lei em sentido estrito juntamente com todas as hipóteses normativas ou legislativas que estão no art.

59 da Constituição Federal, inclusive atos administrativos.

Direito Penal

Exercício 157. Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

Para prenderem em flagrante pessoa acusada de homicídio, policiais invadiram uma residência em que entrara o acusado, danificando a porta de entrada e sem mandado de busca e apreensão. Nessa situação, os policiais não responderão pelo crime de dano, pois agiram em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da ilicitude.

231

118. Excesso Punível 118.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o excesso punível.

118.2 Síntese O excesso é uma intensificação desnecessária a uma conduta que era inicialmente justificada e está previsto no parágrafo único do art. 23 do Código Penal: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”

O excesso punível pode se dar dolosamente ou culposamente. O excesso doloso ocorrerá quando houver conduta consciente e voluntária. Se a intensificação desnecessária advém de negligência, imprudência ou imperícia, teremos o excesso culposo.

158. Em cada uma das alternativas a seguir, há uma situação hipotética seguida de uma afirmação que deve ser julgada. Assinale a alternativa em que a afirmação está correta: a) Pedro cercou sua casa de fios elétricos sem nenhuma indicação visível. Antônio, tarde da noite, tentou entrar na casa de Pedro e acabou falecendo em virtude da descarga elétrica sofrida. Nessa situação hipotética, por constituir o referido ofendículo uma situação de legítima defesa, Pedro não poderá sofrer nenhuma reprimenda por parte do Direito Penal. b) João flagrou sua esposa, Maria, com um amante chamado José, na frente da casa em que moravam, em um condomínio fechado do Distrito Federal. Diante desse fato, reagiu dando tiros em José, que veio a falecer em decorrência disso. Nessa situação hipotética, não se admite a legítima defesa da honra, pois o Código Penal faz distinção expressa entre os direitos passíveis de proteção pelo instituto da legítima defesa. c) Marcos contratou Bruno como segurança particular de sua filha Camila. Em uma tarde de sábado, em uma rua movimentada da cidade, Camila foi alvo de uma tentativa de sequestro. Marcos,

Direito Penal

Exercício

232 que estava no local do ocorrido, não reagiu porque temeu por sua própria vida. Nessa situação hipotética, é possível inferir que Bruno não tinha o dever legal de enfrentar o sequestrador, pois a abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a um especial dever jurídico, advindo de lei, jamais de um contrato de trabalho. d) Lúcia estava furtando em um supermercado quando foi flagrada pelo segurança do estabelecimento. Na tentativa de segurá-la até a chegada da polícia, o referido segurança agrediu Lúcia, que, imediatamente, revidou com socos e pontapés. Nessa situação hipotética, é perfeitamente possível o entendimento de que houve legítima defesa sucessiva. e) Maria foi obrigada pelo seu marido a manter com ele conjunção carnal. Nessa situação hipotética, é correto entender que o marido de Maria não cometeu nenhum crime, posto que há a configuração do exercício regular de direito.

119. Excesso Impunível 119.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o excesso impunível.

Direito Penal

119.2 Síntese O parágrafo único do art. 23 dispõe: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”

O excesso é uma intensificação desnecessária e pode ser punível ou impunível. Se o agente se excede desnecessariamente de forma dolosa, o excesso será doloso.

O excesso impunível também se dá de duas formas: causal (acidental) ou exculpante.

Se for excesso desnecessário causal ou acidental, a intensificação decorre de caso fortuito ou força maior.

Se for exculpante, o excesso decorre de perturbação de ânimo, de medo, de pânico, de susto do agente.

Trata-se de causas que vão excluir a culpabilidade, são causas supralegais de exclusão da culpabilidade.

233

Exercício 159. Assinale a alternativa correta: a) O excesso na legítima defesa cometido sob o domínio de medo-pânico traduz hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. b) O erro sobre pressuposto fático de excludente, perante a teoria limitada da culpabilidade, leva à absolvição por erro de proibição. c) O partícipe que contribui para o crime incorrendo em erro invencível é punido por culpa, ainda que o executor venha a responder por dolo. d) O vigente Código Penal brasileiro, acerca do tratamento das hipóteses de erro, adotou a teoria extremada da culpabilidade.

120. Excesso Intensivo e Extensivo; a Quesitação do Novo Rito do Júri 120.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o excesso intensivo e o extensivo.

O excesso intensivo ou próprio é o excesso propriamente dito, que existe quando ainda estão presentes os pressupostos das causas de exclusão de ilicitude.

Já o extensivo ou impróprio é aquele que existe quando não estão mais presentes os pressupostos das causas de exclusão de ilicitude, representando um crime autônomo.

O art. 483 do Código de Processo Penal traz os quesitos que são apresentados no júri. O primeiro trata da materialidade do fato (existência do crime), o segundo trata da autoria.

O terceiro indaga se o jurado absolve o acusado e se a resposta for positiva, não se quesita o excesso doloso.

Se a defesa trouxer a tese do excesso culposo e pedir o quesito, só se quesita o excesso culposo. Se o jurado disser não ao excesso culposo, o réu será condenado.

Direito Penal

120.2 Síntese

234

Exercício 160. Sobre o excesso em legítima defesa, em hipótese de homicídio simples, pode-se afirmar que: a) O excesso doloso gera a condenação do agente à pena de um a três anos de detenção; b) O excesso culposo pode decorrer, tanto da utilização dos meios necessários quanto da falta de moderação na utilização desses meios; c) Mesmo sendo reconhecido o excesso culposo, o réu poderá ser absolvido; d) O reconhecimento do excesso doloso não afasta a excludente da legítima defesa.

121. Culpabilidade: Conceito 121.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a culpabilidade.

Direito Penal

121.2 Síntese Culpabilidade significa reprovação, juízo de censura que recai sobre o comportamento típico e ilícito do agente.

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz definição de crime: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

O conceito analítico, doutrinário, traz que o conceito de crime depende da teoria adotada.

Do ponto de vista causalista, crime é fato típico, ilícito e culpável, ou seja, a culpabilidade é um elemento do crime, não é um mero pressuposto para aplicação da pena.

A teoria finalista se for tripartite trará que crime é fato típico, ilícito e culpável e se for bipartida temos que crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto para aplicação da pena.

235

Exercício 161. São elementos constitutivos da culpabilidade, EXCETO: a) imputabilidade do agente. b) vontade de realizar a conduta. c) possibilidade de consciência da ilicitude. d) exigibilidade de conduta diversa.

122. Coculpabilidade 122.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a coculpabilidade.

Zaffaroni traz a Questão da coculpabilidade, uma codivisão de responsabilidades. Exemplo: Sujeito praticou um crime e cumpre pena no sistema carcerário. Quando termina de cumprir a pena, não consegue emprego, uma vez que está rotulado como ex-presidiário.

Ocorre que o Estado não reeduca e, assim, se esse sujeito na prática do segundo crime age por falta de opção.

O art. 66 do Código Penal dispõe: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

Ainda, o art. 19, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 dispõe: “As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV – o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias.”

O princípio da vulnerabilidade diz que o sujeito é vulnerável porque não teve estudo, não teve emprego. É uma tese acolhida por alguns e outros entendem que não é aplicável ao caso concreto.

Direito Penal

122.2 Síntese

236

Direito Penal

Exercício 162. Leia as afirmativas de doutrinadores do Direito Penal e, após, assinale a alternativa correta: I – “...atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico. Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada ‘obra’ de uma pessoa...” “...

Quem dirige um automóvel, de acordo com as normas legais, oferece a si próprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo, desobedecendo as regras, faz manobra irregular, realizando o que a doutrina denomina ‘infração de dever objetivo de cuidado’, como uma ultrapassagem perigosa, emprego de velocidade incompatível nas proximidades de uma escola, desrespeito a sinal vermelho de cruzamento, ‘racha’, direção em estado de embriaguez etc., produz um risco proibido (desvalor da ação). Esse perigo desaprovado conduz, em linha de princípio, à tipicidade da conduta, seja a hipótese, em tese, de crime doloso ou culposo. Significa que não há um risco proibido para os crimes dolosos e outro para os culposos. O perigo é o mesmo para todas as espécies de infrações penais.” (Damásio E. de Jesus – Direito Penal, volume 1, Saraiva); II – “Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação também dado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades.

Em consequência há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade...” (Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Direito Penal Brasileiro, RT). a) O primeiro autor refere-se a coculpabilidade; o segundo ao conceito de antijuridicidade material. b) O primeiro autor refere-se ao conceito de antijuridicidade material; o segundo desenvolve a teoria da imputação subjetiva. c) O primeiro autor refere-se a imputação objetiva; o segundo ao conceito de coculpabilidade. d) O primeiro autor refere-se a imputação subjetiva; o segundo ao conceito de coculpabilidade.

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123. Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa 123.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as teorias da culpabilidade.

123.2 Síntese A teoria causalista trabalhava com a ideia de dolo normativo, que era formado por consciência, vontade e consciência da ilicitude.

No momento em que há passagem do causalismo para o finalismo, a teoria finalista faz com que o dolo que está dentro da culpabilidade ir para o tipo.

A primeira teoria em relação à culpabilidade é a teoria psicológica, que traz que culpabilidade é um nexo psíquico que une o delito ao seu autor, tornando-o penalmente responsável. Ainda, dolo e culpa são espécies de culpabilidade.

Na evolução do pensamento dogmático, temos a teoria psicológico-normativa. Tal teoria traz que a culpabilidade pressupõe que o agente seja imputável, inserindo a exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).

Exercício 163. (Cespe – 2010 – DPU – Defensor Público) A respeito das teorias da culpabilidade, julgue os itens que se seguem.

Segundo a teoria psicológica da culpabilidade, o dolo e a culpa fazem parte da análise da culpabilidade, e a imputabilidade penal é pressuposto desta.

124. Teoria Normativa Pura e Complexa

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a teoria normativa pura e a teoria complexa.

Direito Penal

124.1 Apresentação

238

124.2 Síntese A teoria normativa pura de Welzel está ligada ao finalismo. O aspecto psicológico da culpabilidade vai embora, o dolo e a culpa estão no fato típico, na conduta.

Para tal teoria, a culpabilidade é formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

As causas de justificação são as causas que excluem a ilicitude, como a legítima defesa, por exemplo.

Há uma quarta teoria, denominada teoria complexa. Existe uma dupla posição e valoração do dolo, como desvalor da conduta (dentro da tipicidade) e como desvalor do ânimo do agente.

Nota-se que há duplo enfrentamento do dolo.

Exercício 164. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Com base no direito penal, julgue o item que se segue.

A inexigibilidade de outra conduta afasta elemento que integra a culpabilidade normativa pura. Certo ou errado?

125. Diferença entre Teoria Extremada e Limitada 125.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a diferença entre teoria extremada e a teoria limitada.

Direito Penal

125.2 Síntese Conforme já visto, tipicidade é adequação, ilicitude significa contrariedade e culpabilidade significa reprovação ou censura.

Em relação às teorias, nota-se que tivemos uma evolução, chegando, por fim, à teoria normativa pura, também chamada de extremada.

No entanto, temos a teoria limitada da culpabilidade, que é uma dissidência da teoria extremada.

Distinção entre as duas teorias: Tratamento dispensado às descriminantes putativas. O art. 20, § 1º, traz uma das hipóteses de descriminantes pu-

239 tativas, sendo que para a teoria extremada, temos erro de proibição e para a teoria limitada, temos erro de tipo permissivo.

Exercício 165. (Cespe – 2010 – Detran-ES – Advogado) Julgue os próximos itens, acerca de culpabilidade e de punibilidade.

Tratando-se de culpabilidade, a teoria estrita ou extremada e a teoria limitada são derivações da teoria normativa pura e divergem apenas a respeito do tratamento das descriminantes putativas. Certo ou errado?

126. Imputabilidade – Aspectos Introdutórios 126.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a Teoria Geral do Crime, sendo estudada a imputabilidade.

126.2 Síntese De acordo com o conceito tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável.

No fato típico, tem-se a conduta humana dolosa ou culposa, resultado jurídico, nexo causal e tipicidade.

Todos os fatos típicos serão ilícitos, exceto se estiverem acobertados por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

Dentro da culpabilidade, há imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

127.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o conceito de imputabilidade.

Direito Penal

127 Imputabilidade – Conceito e Consequência Jurídica

240

127.2 Síntese Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento.

Faz-se necessário observar que o inimputável não recebe pena.

Como regra geral, todo ser humano maior de dezoito anos é imputável, pode receber uma pena se praticar um crime. É necessário entender que o menor de dezesseis anos que foi emancipado não leva esta capacidade civil plena para o âmbito do Direito Penal.

O art. 26 do CP dispõe que é isento de pena o agente que, por doença mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com este entendimento.

Do conceito de imputabilidade, extrai-se que o agente, para ser imputável, precisa ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal.

A imputabilidade será reconhecida juridicamente se estiverem presentes o aspecto intelectivo e o aspecto volitivo. O aspecto intelectivo é saber que é errado e o aspecto volitivo (vontade) é conseguir se controlar para não praticar aquela conduta.

128. Causas que Excluem a Imputabilidade – Doença Mental 128.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as causas que excluem a imputabilidade, iniciando pela doença mental.

Direito Penal

128.2 Síntese Em regra, todo agente é imputável, salvo se presente uma dirimente, uma causa que exclua a imputabilidade. Assim, dirimente é uma causa excludente de imputabilidade.

As dirimentes hoje presentes em lei são quatro: doença mental; desenvolvimento mental incompleto; desenvolvimento mental retardado; e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

241 Doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a capacidade de comandar a vontade de acordo com este entendimento. É necessário compreender que se a patologia decorrente do uso de entorpecentes for suficiente para retirar do sujeito a capacidade de entender ou se controlar, será possível que o juiz reconheça esta patologia como dirimente, isentando o agente de receber uma pena. Contudo, é preciso que no momento da prática da infração o agente não tenha o aspecto volitivo ou aspecto intelectivo.

129. Causas que Excluem a Imputabilidade – Desenvolvimento Mental Incompleto e Desenvolvimento Mental Retardado 129.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as causas que excluem a imputabilidade, sendo abordados aqui o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado.

Desenvolvimento mental incompleto é o desenvolvimento mental que ainda não se concluiu. Estão aqui os menores de idade e os índios não integrados à sociedade. Este desenvolvimento ainda não se concluiu em razão da recente idade cronológica do sujeito ou da falta de convivência em sociedade.

Para o legislador, a presunção de que quem tem menos de dezoito anos não sabe o que faz ou não consegue se comportar de acordo com este entendimento é absoluta. Assim, basta não ter dezoito anos completos para conseguir esta dirimente.

O art. 27 do Código Penal estabelece que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Faz-se necessário entender que o menor de dezoito anos sofre esta tutela da criança e do adolescente por ser um adolescente em situação de risco.

Quando se fala em desenvolvimento mental retardado, observam-se aquelas pessoas cuja aptidão mental é desproporcional, incompatível com sua idade cronológica. Esta pessoa, com este estágio de vida intelectual, é considerada

Direito Penal

129.2 Síntese

242 inimputável. Aqui, a plena capacidade do sujeito jamais será atingida, pois existe um descompasso entre os anos de vida e os anos de idade mental.

130. Critérios de Aferição da Inimputabilidade 130.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os critérios de aferição da inimputabilidade.

Direito Penal

130.2 Síntese Há três sistemas para medir o grau de inimputabilidade de uma pessoa. O primeiro é o critério biológico, o segundo é o critério psicológico e o terceiro é o critério biopsicológico.

Para o sistema biológico, só interessa identificar se a pessoa tem ou não uma doença mental ou um desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Já o sistema psicológico não se preocupa com uma doença mental do agente, com uma patologia, só se preocupa se no momento da ação ou omissão o agente tinha capacidade de entender que era errado e de se comportar de outra maneira.

No sistema biopsicológico, é preciso combinar os dois sistemas e extrair ao mesmo tempo a conclusão. Assim, soma-se a presença de uma causa excludente da imputabilidade com a análise do agente se este no momento da ação ou da omissão, tinha capacidade de entender que aquilo era errado e se controlar para não praticar a conduta.

Dispõe o art. 26 do Código Penal: “Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Em regra, o Brasil adotou o critério biopsicológico, porém, no caso do menor de dezoito anos, basta a idade, ou seja, nesta hipótese, o Brasil adotou o critério biológico.

Duas correntes regem a questão da maioridade penal. A primeira, que trata a maioridade como cláusula pétrea, traz que não pode haver alteração nem mesmo por Emenda Constitucional. A segunda corrente diz que a maioridade penal não é cláusula pétrea por não estar no art. 5º da Constituição Federal e, portanto, uma simples Emenda Constitucional poderia diminuir a idade.

243

131. Requisitos do Critério Biopsicológico 131.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o critério biopsicológico para aferição de imputabilidade.

131.2 Síntese O primeiro critério a ser observado é o critério causal, que analisa se a pessoa é portadora de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

O segundo é o requisito cronológico, em que se analisa a atuação do agente no momento da ação ou da omissão.

O terceiro requisito é denominado requisito consequencial, que é a perda total da capacidade de entender ou querer.

Faz-se necessário entender que os três requisitos precisam estar presentes para que se fale em critério biopsicológico. É preciso lembrar que, por opção de política criminal, o critério que vai aferir a inimputabilidade do menor de dezoito anos é apenas o critério biológico.

Em resumo, os requisitos são três: requisito causal, cronológico e consequencial. No caso do menor de dezoito anos, há somente o requisito causal, pois o critério biológico afere apenas a idade do sujeito.

132. Imputabilidade – Questões Processuais 132.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas questões processuais referentes à imputabilidade.

A imputabilidade localiza-se na parte geral do Código Penal, porém, para que seja aplicada, é preciso que haja processo penal.

A primeira questão a ser observada é a prova da inimputabilidade, devendo ser realizado exame pericial para que se analise se o sujeito é doente mental, se seu desenvolvimento mental é retardado, dentre outros aspectos.

Direito Penal

132.2 Síntese

244 No tocante à questão da doença mental, o legislador criou um incidente para isso, denominado incidente de insanidade mental. Quanto à legitimidade, o juiz pode fazê-lo de ofício, podendo também suscitar o Ministério Público, o advogado, o defensor, o curador, os ascendentes, os descendentes, os irmãos e até mesmo o cônjuge.

A segunda informação diz respeito à resposta à acusação. Na resposta à acusação, tudo pode ser alegado, exceto a inimputabilidade.

O juiz, na sentença, deve analisar se há prova da materialidade e da autoria. É preciso observar que quando é reconhecida pericialmente a inimputabilidade, o sujeito recebe absolvição imprópria (medida de segurança).

Em relação à absolvição sumária no júri, esta não se aplica ao caso de inimputabilidade, salvo se esta for a única tese de defesa.

O art. 319 do CPP arrola medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal diversas da prisão. Quando o sujeito responde solto ao processo com algumas condições, está se falando em liberdade provisória com medidas cautelares e tal dispositivo traz hoje a possibilidade de internação provisória.

133. Embriaguez – Classificação das Substâncias Psicotrópicas, Fases e Conceito 133.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a embriaguez, sendo estudadas as fases e seu conceito jurídico-penal.

Direito Penal

133.2 Síntese Embriaguez é a causa capaz de levar a exclusão da capacidade de entendimento e de vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória, causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos.

As substâncias de efeitos psicotrópicos podem ser de natureza entorpecente, estimulante ou alucinógeno. É preciso observar a classificação das substâncias psicotrópicas: substâncias psicolépticas (tranquilizantes), psicoanalépticas (estimulantes) e psicodislépticas (alucinógenas).

Faz-se necessário perceber que a embriaguez considerada dirimente é somente a embriaguez completa decorrente de uma situação inesperada, um caso fortuito ou uma força maior.

245 Quanto às fases da embriaguez, são três: excitação (estado eufórico), depressão e sono. Depois de passada a fase da euforia, ocorrem confusão mental e irritabilidade, seguida da fase do sono, em que o agente fica em estado de dormência profunda.

134. Espécies de Embriaguez – Embriaguez Voluntária ou Culposa 134.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as espécies de embriaguez.

134.2 Síntese As espécies são: embriaguez não acidental; embriaguez acidental; embriaguez patológica; e embriaguez preordenada.

A embriaguez não acidental pode ser voluntária ou culposa.

Na embriaguez voluntária, o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se (o dolo do sujeito é ficar embriagado).

Na embriaguez culposa, o agente quer ingerir a substância, mas não tem a intenção de embriagar-se, porém, isso ocorre em decorrência de sua imprudência.

Embriaguez completa é a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, pois o sujeito perde a noção do que está acontecendo.

Embriaguez incompleta ocorre quando o sujeito perde parcialmente a capacidade de autodeterminação e intelecção da pessoa.

Dispõe o art. 28, II, do Código Penal: “Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: (...)

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.”

Faz-se necessário entender, portanto, que a embriaguez voluntária intencional ou culposa nunca poderá servir como dirimente.

135.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a teoria da actio libera in causa.

Direito Penal

135. Teoria da Actio Libera in Causa

246

135.2 Síntese Actio libera in causa é uma teoria desenvolvida para viabilizar a punição de uma pessoa que pratica um crime em um momento em que está embriagada.

Há uma exceção para a existência de responsabilidade penal objetiva, a actio libera in causa, que significa que a ação era livre na causa e não era livre na consequência.

Indaga-se se esta teoria é constitucional, havendo duas correntes acerca do assunto.

A primeira entende ser constitucional, pois o Direito Penal não pode ficar refém da retirada voluntária de consciência do sujeito para prática de crimes, uma vez que isso deixaria expostos os bens jurídicos protegidos pela norma.

A segunda corrente entende ser o dispositivo inconstitucional, pois não existe responsabilidade penal objetiva.

Em resumo, não existe responsabilidade penal objetiva, salvo na actio libera in causa.

136. Embriaguez Acidental 136.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a embriaguez acidental, aquela que decorre de caso fortuito e força maior.

Direito Penal

136.2 Síntese Na embriaguez acidental, a ingestão de álcool ou de substâncias psicotrópicas acontece sem que o agente queira.

Exemplo: sujeito ingere uma bebida alcoólica pensando que é um suco e, assim, por caso fortuito acaba ficando em situação de embriaguez.

Há, ainda, outra hipótese, em que a pessoa está tomando antibiótico e ingere bebida alcoólica, ficando em situação de descontrole.

Além do caso fortuito, existe a força maior, em que há uma movimentação externa que vai contra a vontade do agente.

A embriaguez acidental pode se dar por caso fortuito ou força maior. Pode, ainda, ser completa ou incompleta. É preciso observar que, sendo a embriaguez completa, o sujeito fica isento de pena. Quando a embriaguez é acidental, mas incompleta, há pena, mas haverá uma redução de 1/3 a 2/3 (dependendo do grau de perturbação).

247

137. Embriaguez Patológica e Embriaguez Preordenada 137.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas a embriaguez patológica, bem como a embriaguez preordenada.

137.2 Síntese As dirimentes são situações que excluem a imputabilidade, situações que tornam a pessoa inimputável. Há três causas excludentes da imputabilidade: doença mental, desenvolvimento mental incompleto e retardado e embriaguez acidental completa.

Faz-se necessário entender que a embriaguez patológica é considerada doença mental. Trata-se do caso dos alcoólatras ou dependentes químicos (toxicômanos), ou seja, pessoas que se colocam na situação de embriaguez por sua inaptidão fisiológica de resistir a este tipo de situação.

No caso da embriaguez preordenada, o agente embriaga-se já se preparando para a prática de um crime.

Nota-se que tanto na embriaguez dolosa quanto na embriaguez preordenada, o sujeito quer ficar embriagado, mas na voluntária o sujeito somente quer ficar embriagado e na preordenada o sujeito quer se embriagar e cometer crime. É preciso observar que no caso de embriaguez preordenada se está na fase de preparação e sabe-se que os atos preparatórios já constituem o início do crime.

O art. 61 do Código Penal traz as agravantes genéricas, que aumentam a pena-base fixada pelo juiz. Cumpre ressaltar aqui que uma das agravantes é justamente a embriaguez, ou seja, a embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, ainda permite uma agravante genérica.

138. Emoção e Paixão

Nesta unidade, continuaremos o estudo da imputabilidade. Serão estudadas a emoção e a paixão.

Direito Penal

138.1 Apresentação

248

138.2 Síntese Dispõe o art. 28 do Código Penal: “Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: I – a emoção ou a paixão; II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.” É preciso que se diferencie emoção da paixão. Para o Direito Penal, a emoção é um sentimento abrupto, repentino. Já a paixão possui outro ritmo, é um sentimento lento, que se cristaliza aos poucos no âmbito de valores da pessoa humana.

Ressalta-se que nem a emoção e nem a paixão excluem a imputabilidade penal, nos termos do art. 28, inciso I, do Código Penal.

Faz-se necessário entender que o legislador positivou em alguns locais do Código Penal situações em que a pessoa tem seu sentimento de emoção e paixão respeitado. Exemplo: homicídio privilegiado.

Existe na parte geral do CP uma regra que vale para todos os crimes, qual seja, a atenuante genérica. É necessário observar os requisitos do homicídio privilegiado. O primeiro requisito é que a emoção seja violenta. O segundo é o fato de o agente estar dominado pela emoção violenta. O terceiro é que a emoção tenha sido provocada por ato injusto da vítima. Por fim, a reação deve se dar de forma imediata.

Outro ponto a ser ressalvado é que a paixão não funciona sequer como diminuição de pena.

139. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica 139.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Direito Penal

139.2 Síntese A responsabilidade penal da pessoa jurídica é um tema polêmico, mesmo nos dias de hoje.

A Constituição Federal foi expressa ao dizer que empresa pratica crime ambiental.

249 Em 1998, o Congresso Nacional aprovou a Lei dos Crimes Ambientais e em seu art. 3º está contida a responsabilidade das pessoas jurídicas.

No Brasil, vigora o sistema da dupla imputação. Assim, sempre que uma pessoa jurídica for acusada da prática de um crime, a pessoa física responderá em conjunto.

O Brasil adotou a Teoria da Realidade, já que desde 1988 há previsão no ordenamento jurídico permitindo que uma pessoa jurídica que pratique um crime, seja processada e responsabilizada por esta prática.

Faz-se necessário observar que, em tese, seria possível impetração de habeas corpus para trancar inquérito ou ação em favor de pessoa jurídica, mas os Tribunais não admitem por conta da não liberdade de ir e vir e ficar da pessoa jurídica. Desta forma, é preciso colocar como paciente não a empresa, mas sim o Presidente, o Diretor, o sócio-gerente ou o executor.

140. Semi-imputabilidade 140.1 Apresentação Nesta unidade, será estudada a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída.

O parágrafo único do art. 26 do Código Penal dispõe: “Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Há diferenças entre o inimputável e o semi-imputável. A primeira é a consequência jurídica, pois o inimputável fica isento de pena e o semi-imputável recebe uma pena diminuída de 1/3 a 2/3. Ainda, entre as dirimentes que classificam os inimputáveis, há doença mental e para o semi-imputável fala-se em perturbação da saúde mental.

O inimputável não tem a menor condição de entender o caráter ilícito do fato. Já o semi-imputável não é nem plenamente capaz de entender e nem plenamente incapaz de entender.

O conceito da semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de perturbação mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado.

Direito Penal

140.2 Síntese

250 É preciso entender que a natureza jurídica da decisão que impõe uma pena ou uma medida de segurança ao semi-imputável é condenatória.

São atingidos pela semi-imputabilidade todos os indivíduos cujas perturbações psíquicas tornam menor a capacidade de autodeterminação e autocontrole. É necessário observar os requisitos da semi-imputabilidade. O primeiro é o requisito causal, havendo a perturbação da saúde mental e o desenvolvimento mental incompleto e retardado. O requisito cronológico traz que estas situações precisam estar presentes no momento da ação ou da omissão delituosa.

O requisito consequencial traz a perda de parte da capacidade de entender e querer.

Exercício 167. Considera-se dirimente: a) embriaguez voluntária; b) emoção; c) embriaguez patológica; d) embriaguez preordenada.

141. Potencial Consciência da Ilicitude 141.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a potencial consciência da ilicitude.

Direito Penal

141.2 Síntese Há critérios para aferição do objeto da potencial consciência da ilicitude.

O primeiro diz que é necessário que o agente tenha conhecimento total, real e atual da ilicitude daquele comportamento.

O critério material exige conhecimento antissocial, conhecimento do injusto do comportamento.

O terceiro critério é o chamado critério intermediário, fala em conhecimento potencial da ilicitude. É o chamado conhecimento profano da ilicitude, profano no sentido de que exige esforço do homem médio e nada além.

No Brasil, adotamos o critério intermediário, pois é o conhecimento do leigo. O sujeito não precisa fazer faculdade de direito para saber que porte de arma é crime, por exemplo.

251

Exercício 168. Em relação às causas de exclusão da culpabilidade, considere as assertivas abaixo: I. O desconhecimento da lei é inescusável.

II. O erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, isenta o autor de pena; se inevitável, poderá diminuí-la de um terço a dois terços.

III. Reconhecida a excludente da obediência hierárquica, responde pelo crime apenas o superior de quem emanou a ordem, ainda que manifestamente ilegal.

IV. Para que se configure a coação moral irresistível, indispensável se torna a presença de três elementos: o coator, o coagido e a vítima.

V. É irresistível a coação quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente inexigível. É correto o que se afirma APENAS em: a) I e II. b) I, IV e V. c) II, III e V. d) III e IV. e) III, IV e V.

142. Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito nos Crimes e nas Contravenções 142.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a potencial consciência da ilicitude.

A expressão ignorantia legis neminem excusat diz que ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando ignorância.

A antiga LICC, que hoje se chama Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro), traz em seu art. 3º que ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando que a desconhece.

O art. 21 do Código Penal dispõe: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”

O desconhecimento da lei, no máximo funciona como atenuante, de acordo com o art. 65, II, do Código Penal.

Direito Penal

142.2 Síntese

252 Ainda, dispõe o art. 8º da LCP: “No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.”

Sempre que houver errada compreensão, ou seja, erro de proibição, e este for escusável, deve haver isenção de pena, com exclusão da culpabilidade (crime ou contravenção).

Exercício 169. Quanto à tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade e causas de exclusão de ilicitude e culpabilidade, julgue os seguintes itens.

De acordo com parte da doutrina, a evolução da teoria da culpabilidade fez que, nos dias atuais, não se exija mais a consciência da ilicitude, contentando-se o direito com a consciência profana do injusto, consubstanciada pelo conhecimento da antissociedade, da imoralidade e da lesividade da conduta, conforme normas gerais de conduta e de princípios morais e éticos. Certo ou errado?

143. Causa de Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude 143.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude.

Direito Penal

143.2 Síntese O erro que incide sobre a ilicitude, mas exclui a culpabilidade, é chamado erro de proibição escusável ou inevitável, nos termos do art. 21 do Código Penal, que dispõe: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”

Há duas possibilidades aqui: uma seria o completo desconhecimento da lei e outra seria o conhecimento equivocado da lei.

O completo desconhecimento da lei não isenta de pena, mas pode servir como atenuante quando se tratar de crime. Quando se tratar de contravenção penal, pode ocorrer perdão judicial.

253 Quanto ao conhecimento equivocado da lei, tratando-se de erro escusável a respeito de crime, há isenção de pena e a respeito de contravenção penal há concessão de perdão judicial.

Nota-se que o art. 21 do Código Penal derrogou o art. 8º da Lei de Contravenções Penais, pois o art. 8º é melhor para o réu na completa ignorância e não para o erro.

Exercício 170. Acerca das causas excludentes da ilicitude e culpabilidade, julgue o próximo item: Constitui erro de proibição indireto a situação em que o agente, embora tendo perfeita noção da realidade, avalia de forma equivocada os limites da norma autorizadora, respondendo com a pena reduzida, se o erro for inescusável, ou ficando isento de pena, se for escusável.

144. Erro de Proibição: Noções Gerais e Diferenças com o Erro de Tipo 144.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o erro de proibição, diferenciando-o do erro de tipo.

O erro de proibição é o que incide sobre o caráter proibitivo da norma e o erro de tipo incide sobre o erro constitutivo do tipo.

Enquanto o erro de proibição está previsto no art. 21 do Código Penal, o erro de tipo está no art. 20, caput, do mesmo diploma legal.

Quando há erro de proibição, se este for inevitável ou escusável exclui-se a culpabilidade e se for erro de tipo escusável ou inevitável, exclui-se o dolo e a culpa.

Já se o erro de proibição for evitável, não se exclui nada, somente diminui-se a pena e se for erro de tipo inescusável somente exclui o dolo, permitindo a punição do agente por culpa, se houver previsão legal.

No erro de proibição, a realidade do agente está perfeita e, no erro de tipo, a realidade do agente está distorcida, está equivocada.

Direito Penal

144.2 Síntese

254

Exercício 171. Com relação ao direito penal, julgue o item subsecutivo: Na ocorrência de erro de proibição inevitável, deste deve-se excluir a culpabilidade, em razão da falta de potencial consciência da ilicitude, e, na ocorrência de erro evitável, deve-se, obrigatoriamente, atenuar a pena. Certo ou errado?

145. Erro de Proibição Direto 145.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o erro de proibição direto.

145.2 Síntese O erro de proibição pode ser direto ou indireto. O erro de proibição direto é aquele em que o agente desconhece o caráter proibitivo da norma ou conhece o caráter proibitivo, mas o interpreta mal.

Exemplo: Agricultor que sempre fez queimadas para preparar a terra para o plantio continua a fazer, pois não acha que tal ação é crime.

Se for escusável, há exclusão da culpabilidade e se for inescusável, há diminuição da pena.

Direito Penal

Exercício 172. Acerca do erro na lei penal brasileira, assinale a opção correta: a) O erro inescusável sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo e a culpa, se prevista em lei. b) O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta o agente de pena, sendo consideradas as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. c) O erro sobre a ilicitude do fato é escusável, sendo que o desconhecimento da lei deve ser considerado como circunstância agravante no momento da dosimetria da pena. d) É inimputável quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

255 e) Quando, por erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por dolo eventual.

146. Erro de Proibição Indireto 146.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o erro de proibição indireto.

146.2 Síntese No erro de proibição indireto, o agente supõe estar ao abrigo de causa excludente da ilicitude que não é reconhecida pelo ordenamento jurídico ou o agente equivoca-se quanto aos limites de uma causa excludente da ilicitude que é reconhecida pelo ordenamento jurídico.

O art. 20, § 1º, traz hipótese em que há uma situação de fato que se realmente existisse tornaria legítima a conduta do agente.

A teoria limitada da culpabilidade entende que se trata de erro de tipo permissivo e a teoria extremada afirma que é erro de proibição.

Exercício 173. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Com base no direito penal, julgue o item que se segue: No que diz respeito ao erro de proibição indireto, ou erro de permissão, o agente atua com a convicção de que a ação que pratica não está proibida pela ordem normativa, seja por desconhecer a norma penal, seja por interpretá-la mal, supondo ser permitida a conduta.

147. Descriminantes Putativas

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as descriminantes putativas.

Direito Penal

147.1 Apresentação

256

147.2 Síntese Erro de tipo: incide sobre elemento constitutivo do tipo. Se for escusável ou inevitável, exclui-se dolo e culpa, que estão no fato típico.

Se o erro for inescusável, vamos excluir somente o dolo, punindo o agente por culpa se houver previsão legal.

O erro de tipo acidental é aquele que incide sobre o objeto, sobre a pessoa, sobre o nexo causal (aberratio causae), sobre o meio de execução (aberratio ictus), ou temos resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou delicti).

Erro determinado por terceiro: art. 20, § 2º, do Código Penal.

Quando falamos em erro de proibição, a realidade do agente está perfeita, mas o sujeito acha que não está praticando crime. Assim, o erro de proibição incide sobre o caráter proibitivo da norma. É preciso lembrar que o erro de proibição pode ser direto ou indireto.

A primeira descriminante putativa é aquela em que o erro incide sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude. A segunda é aquela que o erro incide sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude. A terceira descriminante putativa é aquela em que o erro incide sobre circunstância fática.

Exercício 174. Julgue o item que se segue, à luz dos dispositivos do Código Penal (CP): O erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo permissivo também é conhecido como descriminante putativa, embora nem todo erro relacionado a uma descriminante seja erro sobre elemento constitutivo do tipo permissivo.

148. Erro Mandamental 148.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o erro mandamental.

148.2 Síntese O erro mandamental incide sobre o mandamento normativo. Será encontrado em crimes omissivos.

257 Se o crime é omissivo puro, a própria lei traz a conduta omissiva. Não admite tentativa e nem coautoria.

O omissivo impuro é aquele que a lei não prevê a omissão, prevê ação, a qual deve ser praticada por um sujeito específico (garante).

Podemos ter um erro de tipo ou de proibição mandamental, tanto em um crime omissivo puro quando impuro.

Exercício 175. (Delegado de Polícia/MG – 2007) Quanto ao erro em matéria penal todas as alternativas estão corretas, EXCETO: a) A finalidade precípua do erro de tipo essencial é a de afastar o dolo da conduta do agente. b) Para a teoria extremada ou estrita da culpabilidade o erro que recai sobre uma situação de fato é erro de tipo, enquanto o erro que recai sobre os limites de uma causa de justificação é erro de proibição. c) O erro de tipo acidental incide sobre dados irrelevantes da figura típica e não impede a apreciação do caráter criminoso do fato. d) O erro mandamental é aquele que recai sobre o mandamento contido nos crimes omissivos próprios ou impróprios.

149. Exigibilidade de Conduta Diversa: Noções Gerais e Art. 128, II, do Código Penal 149.1 Apresentação

149.2 Síntese O terceiro elemento que compõe a culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa.

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a exigibilidade de conduta diversa.

258 Consiste na expectativa que a sociedade tem de que o sujeito possa agir de outro modo, que o sujeito possa atuar conforme o direito.

Exigibilidade de conduta diversa e causas de exclusão podem ser legais, como traz o art. 128, II, do Código Penal e extralegais, como o estado de necessidade exculpante.

O art. 128 traz hipóteses legais que autorizam o aborto. O inciso II dispõe: “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

A posição do professor é de que estamos diante de causa legal de exclusão de culpabilidade, pois não é exigível da mulher outra atitude, senão a prática do aborto, tendo em vista o abalo psicológico.

Ressalte-se que a posição majoritária sustenta exclusão da ilicitude por haver estado de necessidade.

Exercício 176. (FCC – 2010 – TCE-RO – Auditor) São pressupostos da culpabilidade: a) a exigibilidade de conduta diversa e a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato. b) a falta de dever de cuidado e a imputabilidade. c) a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato e a previsibilidade do resultado. d) o dolo e a culpa. e) a exigibilidade de conduta diversa e a falta de dever de cuidado.

150. Vis Absoluta x Vis Relativa 150.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a vis absoluta e a vis relativa.

Direito Penal

150.2 Síntese Coação significa emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Se houver emprego de força física, chamaremos essa coação de coação física e se houver emprego de grave ameaça, chamaremos de coação moral.

259 A coação física é chamada de vis absoluta e a coação moral é chamada de vis relativa.

A violência pode ser direta, indireta, própria ou imprópria. Quando se fala em violência direta é aquela que é diretamente exercida sobre a vítima. De forma indireta seria, por exemplo, tirar a bengala de um cego. Própria é quando há agressão física e imprópria quando há qualquer outro meio que não a agressão física.

Exercício 177. (Cespe – 2004 – Polícia Federal – Agente Federal da Polícia Federal – Nacional) Julgue os seguintes itens, à luz do direito penal.

A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator. Certo ou errado?

151. Coação Moral Irresistível 151.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a coação moral irresistível.

151.2 Síntese

Exercício 178. Há exclusão da culpabilidade em função de não se poder exigir conduta diversa do agente no caso de:

Direito Penal

Para que haja a coação moral irresistível, é preciso que exista grave ameaça.

Ainda, a ameaça deve ser irresistível.

O perigo deve ser inevitável, ou seja, se a situação de perigo puder ser evitada de qualquer outra forma, não se estará diante da coação moral irresistível.

Também, são necessários pelo menos três agentes: o coator, o coagido ou coato e a vítima.

Na coação moral irresistível, temos o fato típico e a ilicitude, mas não temos a culpabilidade.

260 a) coação moral irresistível. b) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. c) erro sobre a ilicitude do fato. d) embriaguez completa proveniente de força maior. e) menoridade.

152. Coação Moral Irresistível Putativa 152.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a coação moral irresistível putativa.

152.2 Síntese Há uma tese que pode cair em concurso, uma tese putativa dentro da coação moral. A coação pode ser física ou moral (emprego de grave ameaça).

Sendo a coação moral irresistível, exclui-se a culpabilidade.

Coação moral putativa – Exemplo: Sujeito liga para casa de outra pessoa afirmando ser policial rodoviário federal e informa que está diante de um veículo acidentado. Diz, ainda, que suspeita que o veículo seja de seu filho e o cidadão se apavora, perguntando se sua filha estaria lá. Assim, começa a fornecer dados ao marginal, que na posse dos dados diz que sequestrou sua filha.

Ocorre que o marginal poderia ameaçar o sujeito, forçando-o a cometer homicídio, por exemplo.

A tese é putativa porque sua filha nunca esteve em perigo, seu pai achava que havia situação de perigo.

Direito Penal

Exercício 179. Com relação à coação moral irresistível, é correto afirmar que: a) exclui a culpabilidade. b) exclui a tipicidade. c) exclui a antijuridicidade. d) o coato age sem vontade.

261

153. Coação Moral Resistível 153.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a coação moral resistível.

153.2 Síntese Conforme já visto, a coação física exclui a conduta do coato (coagido), sendo o fato atípico e a coação moral irresistível somente será punido o coator, pois o coagido terá excluída sua culpabilidade.

Temos a autoria mediata na coação moral irresistível. Isso porque o coator mediato responde por crime doloso, uma vez que o coagido é longa manus do autor mediato.

No caso de resistibilidade (coação moral resistível), haverá concurso de pessoas, ou seja, ambos respondem pelo crime.

Em relação ao coator, incide o art. 62, II, do Código Penal (agravante para ser aplicada no concurso de pessoas para aquele que coage outrem para prática de crime).

Ainda, em relação ao coagido, pode ter uma atenuante prevista no art. 65, III, “c”, do Código Penal.

180. Acerca das excludentes de culpabilidade, da imputabilidade e do concurso de pessoas, assinale a opção correta: a) Exclui a culpabilidade do crime, por inexigibilidade de conduta diversa, a coação física irresistível ou vis absoluta. b) Na prática de crime em obediência hierárquica, se a ordem não for manifestamente ilegal, o subordinado e o superior hierárquico não respondem por crime algum. c) Dividem-se os crimes em monossubjetivo e plurissubjetivo, sendo que somente neste último pode ocorrer concurso de pessoas. d) A participação de menor importância configura exceção à teoria monista, adotada pelo Código Penal quanto ao concurso de pessoas. e) Ocorrendo coação moral resistível, não se afasta a culpabilidade, havendo simplesmente reconhecimento de atenuante genérica.

Direito Penal

Exercício

262

154. Obediência Hierárquica: Requisitos 154.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a obediência hierárquica e seus requisitos.

154.2 Síntese Obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal possui como fundamento jurídico o art. 22 do Código Penal.

Há alguns requisitos em relação à obediência hierárquica. O primeiro é a existência de, no mínimo, três pessoas: superior hierárquico, subordinado e a vítima do crime.

Ainda, é necessário que exista relação de direito público entre superior e subordinado. O poder hierárquico é inerente à Administração Pública, ou seja, é necessário que haja funcionário público na relação.

O terceiro requisito é que haja ordem que parta do superior ao subordinado e é preciso que tal ordem seja ilegal. É necessário que a ordem pareça ser legal, ou seja, se o chefe mandar seu empregado matar um sujeito, não será aparentemente legal.

Exercício 181. Quanto à tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade e causas de exclusão de ilicitude e culpabilidade, julgue o seguinte item: Na obediência hierárquica, para que se configure a causa de exclusão de culpabilidade, é necessário que exista dependência funcional do executor da ordem dentro do serviço público, de forma que não há que se falar, para fins de exclusão da culpabilidade, em relação hierárquica entre particulares.

155. Ordem Legal e Ordem Ilegal Direito Penal

155.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a ordem legal e a ordem ilegal.

263

155.2 Síntese A ordem pode ser legal ou ilegal, a qual pode ser manifestamente ilegal ou aparentemente legal.

A ordem legal exclui a ilicitude, uma vez que o estrito cumprimento do dever legal é uma causa da lei que exclui ilicitude.

Contudo, a resposta dogmática é a de que exclui a tipicidade com base na teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni.

Para que haja tipicidade penal, é preciso lembrar-se do esquema: tipicidade formal mais tipicidade conglobante (conduta antinormativa e provida de tipicidade material).

Se a ordem for manifestamente ilegal, não pode ser cumprida pelo funcionário, por mais poder hierárquico que exista. Se for cumprida pelo funcionário haverá concurso de pessoas.

Se a ordem for aparentemente legal, o subordinado pratica fato típico, ilícito, mas exclui-se a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Exercício 182. A respeito da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, julgue o item subsequente: As causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa incluem a estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico. Caso o agente cumpra ordem ilegal ou extrapole os limites que lhe foram determinados, a conduta é culpável.

156. Estado de Necessidade Exculpante 156.1 Apresentação

156.2 Síntese O art. 23 do Código Penal traz o estado de necessidade justificante: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade.”

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o estado de necessidade exculpante.

264 Há teorias a respeito do estado de necessidade. A primeira é a teoria da diferenciação ou diferenciadora e a segunda é a teoria unitária.

A teoria da diferenciação diferencia o estado de necessidade exculpante do estado de necessidade justificante.

O estado de necessidade é exculpante quando o bem jurídico sacrificado é de maior ou igual valor em relação ao bem jurídico preservado e é justificante quando o bem sacrificado é de menor valor em relação ao preservado.

Para a teoria unitária, o estado de necessidade é justificante quando o bem sacrificado é de igual ou menor valor em relação ao preservado.

Ressalte-se que no Brasil adota-se a teoria unitária como regra. No entanto, o Código Penal Militar adota em alguns artigos a teoria diferenciadora.

Exercício 183. No que concerne ao estado de necessidade, é correto afirmar que: a) o código penal adota a teoria diferenciadora, sendo todo estado de necessidade justificante; b) não há distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante; c) o código penal adota a teoria unitária, sendo todo estado de necessidade exculpante; d) no estado de necessidade exculpante, o bem jurídico preservado sempre será de maior valor do que o bem jurídico sacrificado; e) para distinguir estado de necessidade exculpante e estado de necessidade justificante, é preciso ponderar bens jurídicos depois de confrontá-los.

157. Excesso Causal (ou Acidental) 157.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o excesso causal (ou acidental).

157.2 Síntese Excesso é uma intensificação desnecessária a uma conduta inicialmente justificada. O excesso pode ser punível ou impunível.

265 O excesso punível por ser doloso ou culposo e o excesso impunível pode ser causal (acidental) ou exculpante.

O excesso causal ou acidental é aquele que decorre de caso fortuito ou força maior. Exemplo: Sujeito dispara tiro de advertência, porém, a bala ricocheteia na rocha e atinge a vítima.

Exercício 184. Podem ser consideradas causas supralegais de exclusão do crime: a) O exercício regular de direito e a inimputabilidade, afastando a ilicitude e a culpabilidade, respectivamente. b) A insignificância e o erro sobre a ilicitude do fato, ambas afastando a culpabilidade. c) A adequação social e a coação moral irresistível, ambas afastando a tipicidade. d) O consentimento do ofendido, nos casos em que não integrar a descrição típica, e a inexigibilidade de conduta diversa. e) As descriminantes putativas e a coação física irresistível.

158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em Sentido Estrito 158.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a inexigibilidade de conduta diversa em sentido estrito.

Inexigibilidade de conduta diversa em sentido estrito é uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

Nelson Hungria entendia não ser possível uma tese chamada inexigibilidade de conduta diversa, não aceitava analogia in bonam partem nas dirimentes.

Já Aníbal Bruno entendia que a exigibilidade de conduta diversa diz respeito a um princípio geral de direito.

Os princípios gerais de direito podem ser invocados pro reo, para ampliar causas de exclusão de culpabilidade.

Direito Penal

158.2 Síntese

266

Exercício

Direito Penal

185. O pai que, tendo o filho sequestrado e ameaçado de morte, é coagido por sequestradores armados e forçado a dirigir-se a certa agência bancária para efetuar um roubo a fim de obter a quantia necessária para o pagamento do resgate e livrar o filho do cárcere privado em que se encontra pode, em tese, lograr a absolvição com base na alegação de: a) inexigibilidade de conduta diversa. b) legítima defesa. c) exercício regular de direito. d) estrito cumprimento de dever legal.

Capítulo 4

Concurso de Pessoas

1. Conceito e Requisitos 1.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o tema concurso de pessoas apresentando as primeiras teorias a respeito do assunto e as ressalvas mais pertinentes para uma eficiente compreensão sobre a matéria.

1.2 Síntese O concurso de pessoas encontra-se previsto nos arts. 29, 30 e 31 do Código Penal, apesar de estar disciplinado em apenas três artigos; doutrinariamente, é um dos temas mais difíceis do Direito Penal, possuindo diversas teorias e entendimentos sobre o tema.

As teorias referentes ao concurso de pessoas são muito diversificadas e divergem entre os países. Poderão surgir questões a respeito da teoria pluralística

Direito Penal

268 e sobre a teoria do domínio do fato, no que consiste a teoria objetivo-formal e, apesar destas teorias não existirem na legislação brasileira, é importante conhecer o seu conteúdo.

A primeira ressalva que deve ser feita para entender o conceito de concurso de pessoas é não confundir concurso de pessoas com concurso de crimes.

Concurso de crimes é a pluralidade de infrações penais, enquanto concurso de pessoas é a pluralidade de agentes, também chamada por alguns autores de codelinquência.

Antes da reforma penal de 1984, o título do concurso de pessoas era denominado de coautoria. Após a reforma do Código Penal, adotou-se o nome de concurso de pessoas porque esta terminologia engloba a coautoria e também a participação.

O art. 29 do Código Penal diz: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (...).” Isto quer dizer que em regra tanto o autor quanto o partícipe irão receber o mesmo tratamento jurídico, ou seja, a mesma pena.

Se a consequência jurídica é a mesma, por que separar em coautoria e participação? Esta separação decorre da teoria monista, também denominada de teoria restritiva.

A segunda ressalva pertinente é não confundir participação com participação de menor importância, visto que são situações diferentes. Apenas a participação de igual ou maior importância receberá o mesmo tratamento jurídico que o autor. A participação de menor importância recebe a pena do autor diminuída de 1/6; portanto, existem outros tipos de participação.

Assim sendo, no concurso de pessoas o autor e o partícipe recebem a mesma reprimenda, pois todos concorrem para a realização do delito. Diferente do que ocorre com o partícipe de menor importância, o qual receberá pena menor que a do autor.

Consiste no concurso de pessoas o alcance da realização de condutas para um resultado; significa praticar qualquer ato com relevância causal que acarrete a consumação do delito ou a tentativa, não necessariamente os verbos previstos no tipo penal.

Exemplo do agente delitivo no crime de furto: furto é delito contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça. No furto qualificado com destruição ou rompimento de obstáculo, todas as pessoas que concorreram para a infração penal que praticarem elementares do tipo serão autores. Quem subtrair, quem escalar, quem arrombar, enfim, todos aqueles que praticarem os verbos do art.

155 e seus parágrafos serão autores (coautores). Já aquele que fica vigiando para que os demais pratiquem o furto, vigiar não é conduta descrita no tipo penal, portanto, será partícipe.

269 A subsunção da conduta “vigiar” não descrita no tipo penal ao crime de furto ocorre em função do art. 29 do Código Penal que expressa: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (...).”

Este artigo liga a conduta do partícipe com sua responsabilização criminal, respeitando assim o princípio da legalidade.

Exercício 186. (MPE/GO – 2012 – Promotor de Justiça) Com relação ao concurso de pessoas, analise os seguintes itens: I – Coautoria sucessiva é aquela que se daria quando, consumada a infração, ingressaria o coautor, por adesão à conduta criminosa, antes do exaurimento; II – Nos crimes de mão própria (falso testemunho, v. g.) em regra não se pode falar em coautoria porque o verbo núcleo do tipo exige atuação pessoal do agente; III – A coautoria exige que todos os coautores tenham o mesmo comportamento; IV – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, inclusive quando elementares do crime; V – Por força do art. 30 do Código Penal, o particular pode ser coautor nos crimes próprios (que exigem uma qualidade especial do agente – peculato, v. g.), desde que tenha ciência dessa elementar.

Está correto apenas o que se afirma em: a) I, II e V. b) I, II e III. c) II, III e IV. d) II, III e V.

2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas

Nesta unidade, apresentaremos os quatro requisitos para a configuração do concurso de pessoas, abordaremos a adoção da teoria monista ou unitária no direito brasileiro em contraponto à teoria dualista e, por último, explicaremos a diferença entre crime unissubjetivo e plurissubjetivo.

Direito Penal

2.1 Apresentação

270

Direito Penal

2.2 Síntese Para que haja o concurso de pessoas há quatro requisitos, todavia, na ausência de qualquer um deles, não irá se configurar o concurso de pessoas.

O primeiro requisito é a pluralidade de agentes, ou seja, duas ou mais pessoas. Neste primeiro requisito, surge a figura do concurso multitudinário que vem a ser um aglomerado grande de pessoas direcionadas à prática de um delito. Exemplo: grande quantidade de pessoas, 100, 200 pessoas voltadas à prática de esbulho possessório, invasão de terras.

O segundo requisito é que todos os agentes pratiquem atos de relevância causal para o acontecimento do delito.

O terceiro requisito é um dos mais importantes para configurar o concurso de pessoas que é a unidade de desígnios, é o elemento subjetivo do agente e está atrelado à prática da infração. A vontade dos agentes está unida para a prática da infração penal, imprescindível para o concurso de pessoas; sem esse elemento não existirá o concurso de pessoas.

O quarto e último requisito é a unidade de crime, isto é, várias pessoas unidas praticando um mesmo crime.

A teoria do concurso de pessoas aceita no Brasil como regra é a teoria monista, também conhecida como teoria unitária ou monística. A teoria monista estabelece que quem de qualquer modo concorra para a prática do crime incide nas penas a ele cominadas. Portanto, por esta teoria não importa se é autor ou partícipe, responderá da mesma forma pelo crime. Apesar de a teoria monista ser a regra no Brasil, há exceções.

A segunda teoria existente é a teoria dualista que estabelece que coautores e partícipes não respondam pelo mesmo crime. Esta teoria não é aceita no Brasil. É necessário entender também a diferença existente entre crime unissubjetivo e crime plurissubjetivo. O primeiro, crime monossubjetivo, PODE ser praticado por uma só pessoa, ou seja, sempre que for possível, não obrigatório, praticar um crime por uma só pessoa, será monossubjetivo ou unissubjetivo.

Exemplo: homicídio, tráfico de drogas, etc.

Já o crime plurissubjetivo ou de concurso necessário é o crime que DEVE ser praticado por mais de uma pessoa.

Por último, é necessário uma ressalva sobre a diferença entre concurso de pessoas e autoria colateral. A autoria colateral não possui unidade de desígnios, não há a identificação de elementos subjetivos entre os agentes e por não possuir esta ligação de vontades entre os agentes é que a autoria colateral não é considerada concurso de pessoas.

271

Exercício 187. (Cespe – Polícia Federal – 2012) Julgue o item a seguir com base no direito penal: No que diz respeito ao concurso de pessoas, o sistema penal brasileiro adota a teoria monista, ou igualitária, mas de forma temperada, pois estabelece graus de participação do agente de acordo com a sua culpabilidade, inclusive em relação à autoria colateral ou acessória, configurada quando duas ou mais pessoas produzem um evento típico de modo independente uma das outras.

3. Exceções à Teoria Monista 3.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos na explicação das teorias e apresentaremos as exceções à teoria monista.

Bem, até o momento foram vistos o conceito de concurso de pessoas e a pluralidade de agentes praticando uma mesma infração penal.

Já foram estudados também os requisitos necessários para que se configure o concurso de pessoas, sendo eles a pluralidade de agentes, a relevância causal da conduta, a unidade de desígnios e a unidade de crime.

Até o momento já se sabe que, em regra, a teoria monista é a adotada pelo Brasil e que esta define que todas as pessoas que praticam uma conduta com relevância causal respondem pelo mesmo crime, incidindo nas penas a ele cominadas. Por sua vez, o agente que praticou conduta de relevância causal para o crime, porém, conduta esta não descrita no tipo penal será considerado partícipe, incidindo a norma de extensão do art. 29 do Código Penal.

Apesar de a teoria monista ser a regra no direito brasileiros há exceções e a primeira delas é a teoria pluralista, segundo a qual sobre um só fato haverá pessoas respondendo por crimes diferentes, ou seja, um fato com mais de um delito. Exemplos: delito de aborto: são duas condutas muito semelhantes originárias do mesmo fato, a mulher interrompe a gestação de forma voluntária, entretanto, é outra pessoa que faz o aborto com o consentimento da gestante. É o mesmo crime (aborto), mas a mãe responde por um crime (art. 124 do Código Penal) e o terceiro responde por outro crime (art. 126 do Código Penal).

Direito Penal

3.2 Síntese

272 Outro exemplo da teoria pluralista é a corrupção; um agente público pede propina e o terceiro paga a propina, um só fato (suborno), dois crimes diferentes: corrupção passiva e corrupção ativa.

Exercício 188. (Cespe – TJ/PI – 2012 – Juiz) Em relação ao concurso de pessoas, assinale a opção correta: a) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se admite, em crime culposo, a possibilidade de concurso de pessoas, que se caracteriza como o vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta culposa de outrem; b) A lei brasileira não admite a participação por omissão e a participação em crime omissivo, uma vez que, para se distinguir o coautor do partícipe, a conduta principal e a acessória devem ocorrer de forma ativa, o que é incompatível com uma inação; c) É desnecessária a descrição pormenorizada da conduta de cada um dos envolvidos em crimes de autoria coletiva, bem como do vínculo entre os réus e dos delitos a eles imputados, cabendo à instrução processual o detalhamento da participação de cada um dos agentes na empreitada delituosa; d) De acordo com a teoria restritiva, autor distingue-se de partícipe e, consoante o critério objetivo-subjetivo, não importa a prática do núcleo do tipo de delito, considerando-se autor aquele que detém o controle final do fato, o que domina toda a realização delituosa; e) Consoante a teoria da acessoriedade limitada, adotada do Código Penal, o partícipe somente responderá pelo crime se o fato principal for típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal.

4. Autoria

Direito Penal

4.1 Apresentação Nesta unidade, apresentaremos a teoria extensiva e a teoria restritiva, explicando as subdivisões em teoria objetivo-formal, objetivo-material e a teoria do domínio do fato.

273

4.2 Síntese

Exercício 189. (FCC – TCE/AP – 2012 – Analista de Controle Externo) A respeito do concurso de pessoas é correto afirmar:

Direito Penal

Autor é aquele que realiza o núcleo do tipo penal, é o agente que pratica o verbo previsto no crime. Existe uma subdivisão teórica sobre o conceito de autor, a teoria extensiva e a teoria restritiva.

A teoria restritiva é a adotada pelo Direito Penal brasileiro e esta se subdivide em: teoria objetivo-formal, teoria objetivo-material e teoria do domínio do fato.

A teoria extensiva amplia o seu alcance para estender o conceito de autor para mais situações. Para esta teoria, não existe a figura do partícipe, apenas coautor; todos respondem como autores. Esta teoria não é adotada no Brasil.

Já a teoria restritiva restringe o conceito de autor. Segundo esta teoria, o autor será apenas aquele que pratica o verbo do tipo penal, ou aquele que pratica a ação mais importante ou aquele que domina a situação fática.

Para identificar o conceito de autor, é necessário saber qual a teoria que foi utilizada. Senão vejamos, pela teoria objetivo-formal, autor é aquele que pratica a elementar prevista em lei, o verbo do tipo penal. Pela teoria objetivo-material, o autor é aquele que pratica os fatos mais graves, que têm mais relevância causal para a prática do crime. E, pela teoria do domínio do fato, é o autor aquele que domina a situação.

Exemplo sobre a ótica das três teorias: sujeito pega o celular e manda matar determinada pessoa. Pela teoria objetivo-formal praticou o verbo matar do art.

121 do Código Penal? Não, para esta teoria ele é o mandante e mandante não é autor é partícipe que, pelo art. 29, receberá as mesmas consequências jurídicas. É a teoria mais adotada no Brasil.

Na ótica da teoria objetivo-material, quem pratica as ações mais graves, mais relevantes é o autor e quem pratica as ações menos relevantes é partícipe.

Entretanto, a lei não definiu o que é conduta mais grave e menos grave, quem é autor e quem é partícipe, deslocando para o Judiciário a tarefa de rotular o autor ou partícipe. Este critério em razão da sua subjetividade é frágil e causa insegurança jurídica por isso esta teoria não é adotada.

Por último, na visão da teoria do domínio do fato, teoria mais moderna que vem sendo utilizada no Brasil, o mandante será considerado o autor do crime, por ter o domínio do fato. Tão somente por esta teoria, é possível atribuir ao mandante o caráter de autor. Apesar de ter sido aceita, a teoria restritiva mais utilizada no Direto Penal brasileiro é a objetivo-formal.

274 a) Para fins de aplicação da pena no concurso de pessoas é irrelevante que a participação tenha sido de menor importância; b) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena do crime mais grave; c) É possível a participação em crime comissivo puro; d) As condições e circunstâncias pessoais comunicam-se entre os coautores e partícipes quando não forem elementares do crime; e) Pode ocorrer participação culposa em crime doloso ou participação dolosa em crime culposo.

5. Participação 5.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o conceito de participação e apresentaremos as quatro teorias pertinentes: acessoriedade mínima, acessoriedade limitada, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade.

Direito Penal

5.2 Síntese O conceito de participação doutrinariamente é dividido em quatro teorias.

São elas: acessoriedade mínima, acessoriedade limitada, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade. Das teorias apresentadas, é a acessoriedade limitada vigente no Direito Penal brasileiro.

Conceito analítico de delito: fato típico, ilícito e culpável.

Para a teoria da acessoriedade mínima, basta que o fato seja típico.

Para a teoria da acessoriedade limitada, é necessário que o fato seja típico e ilícito.

A teoria da acessoriedade máxima exige que o fato seja típico, ilícito e culpável.

E, por fim, para a teoria da hiperacessoriedade, o fato tem de ser típico, ilícito, culpável e existir a possibilidade do partícipe responder pelas circunstâncias agravantes.

Surge a questão: o menor de 18 anos pode ser partícipe? O menor de 18 anos é penalmente inimputável. Um dos requisitos da culpabilidade é a imputabilidade, porém, a participação não leva em conta a culpabilidade pela teoria da acessoriedade limitada; assim sendo, o menor de 18 anos pode ser contado para fins de participação.

275 Participação dolosamente distinta é a participação em que um dos agentes pratica uma conduta menos grave, enquanto o outro pratica um crime mais grave por sua conta e risco, sem haver a identidade de desígnios entre eles; a participação é dolosamente distinta, cada um responderá na medida da culpabilidade de sua conduta. Nesta hipótese, não há concurso de agentes porque falta o elemento subjetivo da unidade de desígnios, portanto, cada um responderá na medida de sua culpabilidade.

Na participação de menor importância, o partícipe tem relevância causal; sua conduta contribuiu para o resultado criminoso, mas sua colaboração foi de menor importância. Nesta situação, o juiz está autorizado a reduzir a pena desse partícipe na importância de 1/6 a 1/3 da pena fixada para o autor. Na teoria monista, todos respondem pelo mesmo crime, mas o partícipe recebe uma pena reduzida.

Exercício 190. (FCC – TCE/SP – 2011 – Procurador) Em matéria de concurso de pessoa é correto afirmar que: a) Coautores são aqueles que, atuando de forma idêntica executam o comportamento que a lei define como crime; b) Partícipe é aquele que, também praticando a conduta que a lei define como crime, contribui, de qualquer modo, para a sua realização; c) É possível a coautoria nos crimes de mão própria; d) É admissível a coautoria nos crimes próprios, desde que o terceiro conheça a especial condição do autor; e) É inadmissível a participação nos crimes omissivos próprios.

6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo

Nesta unidade, iniciaremos o conceito de participação e apresentaremos as quatro teorias pertinentes: acessoriedade mínima, acessoriedade limitada, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade.

Direito Penal

6.1 Apresentação

276

6.2 Síntese É perfeitamente possível a coautoria em crime culposo; por outro lado, não é possível a participação em crime culposo.

Antes de tudo, é necessário recapitular o conceito de crime culposo, que é aquele praticado sem dolo. É uma violação do dever objetivo de cuidado, seja por imprudência, por imperícia ou por negligência. Exemplo: dirigir em alta velocidade, acima do permitido, nas proximidades de uma escola, é uma conduta imprudente do motorista. Agora se o motorista em sua condução imprudente atinge uma criança que estava na calçada, aí estará configurado o crime de lesão corporal no trânsito na modalidade culposa.

Exemplo de crime culposo na modalidade culposa por imperícia é a hipótese do médico que realiza procedimento cirúrgico errado, vindo a ser provado pela perícia que o médico não tinha habilidade necessária para o exercício daquele procedimento; portanto, constatada a causa da lesão corporal culposa por imperícia do médico.

Exemplo de crime culposo por negligência é a hipótese do sujeito preguiçoso, omisso, que se omite quando tinha o dever de agir para impedir a produção de um resultado danoso, configurando assim a negligência do agente no crime culposo.

A coautoria no crime culposo é discutida por duas correntes doutrinárias. A corrente minoritária afirma não caber coautoria em crime culposo, já a corrente majoritária admite a possibilidade de coautoria em crime culposo.

A admissibilidade de coautoria em crime culposo é baseada nos requisitos constitutivos do concurso de pessoas que são a pluralidade de agentes, a relevância causal da conduta, a unidade de desígnios e a infração.

A participação no crime culposo é inadmissível do ponto de vista lógico pelo seguinte: o sujeito colabora para a prática do crime sem praticar o verbo do tipo penal; ele é partícipe. Como seria possível o partícipe contribuir para um crime em que não há dolo? Um crime de natureza culposa, um crime que surge sem querer. Do ponto de vista técnico, não se admite a possibilidade de participação no crime culposo porque o crime culposo por ser um tipo penal aberto admite qualquer conduta, o sujeito então passa a ser autor e não partícipe.

Direito Penal

Exercício 191. (Copeve – Prefeitura Penedo/AL – 2010 – Procurador Municipal) Augusto, menor de 18 anos, e Bolívar, inimigos de Carlos, emboscaram este último em um matagal nas proximidades da cidade de Penedo, por volta da meia-noite. Augusto e Bolívar atiraram várias

277 vezes e em consequência do tiro deflagrado por Augusto, Carlos veio a falecer. Augusto e Bolívar não se conheciam, por coincidência dispararam suas armas no mesmo momento, sem, no entanto, estarem ajustados. No caso, é correto afirmar: a) Não é possível o concurso de pessoas em razão da participação de um inimputável. Na hipótese, Augusto sujeita-se às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente e Bolívar deve responder pelo delito de homicídio; b) Houve na espécie concurso de pessoas. A participação de um inimputável não desfigura o instituto. Augusto e Bolívar respondem por homicídio; c) A hipótese, pela participação de um inimputável, configura caso de autoria incerta e os autores do crime devem responder apenas por tentativa de homicídio; d) A ausência do liame subjetivo faz desaparecer a figura do concurso de pessoas, revelando a chamada autoria colateral. Augusto deve responder pelo ato infracional de homicídio, enquanto Bolívar responde por tentativa; e) A hipótese configura caso de autoria mediata. Somente Bolívar, por ser imputável, deve responder pelo crime existente.

7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos 7.1 Apresentação Nesta unidade, por meio de situações hipotéticas, apresentaremos outros conceitos pertinentes ao concurso de pessoas.

Outros conceitos dentro do tema concurso de pessoas: Primeira situação: “A” e “B” disparam suas armas contra “C”. “A” e “B” possuem ajuste prévio, ou seja, “A” unido com “B” praticam o disparo contra “C” por haver unidade de desígnios, pluralidade de pessoas, relevância causal da conduta e um único crime, caracteriza-se o concurso de pessoas. Sempre que preencher os quatro requisitos, estará diante do concurso de pessoas.

Na primeira situação, “A” e “B” são autores, ambos praticaram a conduta descrita no tipo, ambos praticaram conduta igualmente relevante. Pela teoria objetiva-formal, ambos são coautores.

Direito Penal

7.2 Síntese

278 Segunda situação: “A” dispara em “C” e “B” fica de vigia na região do crime para assegurar a prática da conduta de “A”. Nesta situação, há o concurso de pessoas. “A” é autor e “B” é partícipe porque apesar de não ter praticado a conduta descrita no tipo penal, colaborou para a prática delituosa. Conforme já se sabe, o concurso de pessoas engloba a autoria e a participação. Ainda segundo a teoria monista, quem de qualquer modo contribui para a prática do crime, incide nas penas a ele cominadas (art. 29 do Código Penal).

A terceira situação traz: “A” e “B” disparam contra “C”. “A” não conhece “B” e não houve acordo prévio, não há unidade de desígnios entre eles. Nesta hipótese, falta um dos quatro requisitos e na ausência de qualquer um deles não se configura o concurso de pessoas. Quando os agentes não se conhecem, mas o crime acontece ao mesmo tempo estamos diante da autoria colateral. Ainda, nesta situação, o perito não identifica o autor do disparo fatal contra “C”. Neste caso, ocorre a autoria incerta e ambos responderão por tentativa de homicídio.

Quarta situação exemplificativa: “A” e “B” não se conhecem, mas ambos querem matar “C”. “A” começa efetuando disparo contra a perna de “C”. Após iniciada a execução, “B” surge e adere ao desígnio de “A”, e também efetua disparo contra a perna de “C”. A doutrina denomina este tipo de concurso de pessoas de: coautoria sucessiva, o concurso de pessoas existe, mas é de forma diferida; após o início da execução, é que surge o concurso de pessoas. Por esse conceito, a unidade de desígnios pode surgir depois, ou seja, o ajuste prévio nem sempre é o único elemento que justifica a unidade de desígnios.

A última espécie de autoria é a mediata que ocorre quando alguém utiliza-se de um inimputável para praticar o crime. Exemplo: “A” é maior de 18 anos e “B” é menor de 18 anos. “A” dá ordem para “B” efetuar os disparos e matar “C”. Essa seria uma hipótese de autoria mediata, quanto o mandante não executa, mas direciona um inimputável para efetuar a execução do crime.

Direito Penal

Exercício 192. (Instituto Cidades – DPE/AM – 2011 – Defensor Público) Sobre o concurso de pessoas, marque a alternativa correta: a) Para a teoria pluralista ou da autonomia da participação, cada qual realiza uma ação, havendo um vínculo psicológico próprio, sendo que cada partícipe é considerado de forma autônoma como autor; b) Para a teoria monística ou unitária (igualitária), cada partícipe é considerado de forma autônoma e única, havendo distinção entre autor e partícipe; c) A teoria pluralística é adotada pelo Código Penal Brasileiro, a partir da reforma ocorrida em 1984;

279 d) Para a teoria dualística, cada partícipe é tratado de igual forma, não havendo distinção entre participação primária e a participação secundária; e) Nenhuma das anteriores.

8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas 8.1 Apresentação Nesta unidade, o autor finaliza o estudo do concurso de pessoas apresentando questões polêmicas acerca do tema.

Primeiramente, é preciso que seja observada a habitualidade em relação ao crime de associação, por exemplo. Existindo habitualidade na reunião, é possível haver o crime de associação criminosa.

A associação eventual de pessoas que nem mesmo se conhecem para praticar delito de forma esporádica será concurso de agentes.

Para que haja organização criminosa, é preciso que existam quatro ou mais agentes, já para que haja associação criminosa, o número é de três ou mais agentes.

Faz-se necessário observar que não mais existem os termos quadrilha ou bando, o que existe hoje é associação criminosa.

Quanto à contribuição dos coautores no fato criminoso, indaga-se se precisa ser materialmente a mesma e a resposta é negativa. Exemplo: em um crime de roubo em que um agente emprega a violência e outro subtrai o patrimônio da vítima.

Ainda, todos os agentes respondem pela qualificadora ou pela agravante se esta for de natureza objetiva. Se for de natureza subjetiva, somente a pessoa que possui a característica responderá.

Outro questionamento é se cabe coautoria em crime omissivo próprio ou puro e a resposta é positiva.

A pessoa que comete o crime é aquela que pratica o verbo previsto no tipo.

Há também os partícipes, que não praticam o verbo descrito no tipo, mas respondem. Assim, a responsabilidade do partícipe se dá pela norma de extensão do art. 29 do Código Penal.

Direito Penal

8.2 Síntese

280

Exercício

Direito Penal

193. Pela teoria do domínio do fato, podemos afirmar: a) quem controla a ação é coautor; b) quem controla a ação é partícipe; c) quem controla a ação não pratica crime; d) nenhuma das anteriores.

Capítulo 5

Teoria Geral da Pena

1. Teoria Geral da Pena – Aspectos Introdutórios 1.1 Apresentação Nesta unidade, será feita análise da evolução histórica das penas.

1.2 Síntese Primeiramente, é necessário que seja apresentado um histórico sobre o binômio ação/punição, sendo estudada a evolução das penas, dos castigos.

Ao se falar em violência humana, é possível dissociar estas palavras, percebendo-se que a violência, em todos os sentidos, é algo inerente ao ser humano.

Hoje, aparentemente, as pessoas não usam a violência como estratégia de resolução de conflitos, porém, algumas ainda usam-na como método de resolução de conflitos de interesses.

282 No Brasil, há penas catalogadas na Constituição Federal, bem como penas previstas no Código Penal. Neste sentido, o sujeito pode perder sua liberdade, pode perder seus direitos por algum momento ou pode perder seu patrimônio.

Ressalta-se que no país há uma exceção em que é possível matar alguém (pena de morte), prevista no ordenamento jurídico. A exceção se dá em caso de guerra externa declarada.

Conclui-se que a violência sempre existiu, faz parte da natureza humana, tem diferentes níveis de intensidade e os níveis mais intensos de violência foram selecionados pelo legislador para tipificar condutas e estipular penas.

2. Limites Constitucionais das Penas 2.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os limites constitucionais das penas.

Direito Penal

2.2 Síntese A Constituição Federal trabalha de forma objetiva, estabelecendo aquilo que pode e o que não pode ser considerado pena.

As regras sobre as penas estão no art. 5º da Constituição da República e é preciso lembrar que tudo o que está neste artigo é cláusula pétrea (não podendo ser suprimida nem mesmo por emenda constitucional).

Observa-se que os limites constitucionais podem ser apresentados em forma de princípios.

O Princípio da Reserva Legal está previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal, estabelecendo que não há crime e nem pena sem lei anterior que o defina. Cumpre salientar que este princípio vem acompanhado do Princípio da Anterioridade.

O segundo princípio é o Princípio da Intranscendência ou Princípio da Personalidade, que estabelece que se o sujeito praticar uma infração penal, somente este pode ser punido. Assim, a pena não passará da pessoa do condenado.

O Princípio da Inevitabilidade traz que, se estiver presente prova da materialidade e indícios de autoria, o Estado tem obrigação de perseguir e punir o sujeito.

O Princípio da Intervenção Mínima dispõe que o Estado somente irá agir em último caso.

283 Ainda, é necessário entender que as penas devem ser proporcionais ao atingimento do bem jurídico.

Por fim, o Princípio da Individualização da Pena deve ser analisado no momento legislativo, no momento judicial e no momento executivo.

3. Das Penas no Âmbito Constitucional 3.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as penas no âmbito constitucional.

O art. 5º, XLII, da Constituição Federal dispõe que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

O inciso XLIII estabelece que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

O inciso XLIV dispõe que constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

O inciso XLV traz o Princípio da Intranscendência: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

O inciso XLVI do mesmo artigo traz a individualização da pena: “XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;” (...)

O inciso seguinte estabelece que não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis.

Direito Penal

3.2 Síntese

284

4. Finalidades da Pena 4.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as finalidades da pena.

4.2 Síntese Suponhamos que haja três grupos diferentes: criminologia, política criminal e direito penal. O direito penal é uma ciência deôntica, pois analisa como as coisas deveriam ser. A criminologia é uma ciência empírica, já que analisa dados de como as coisas são. A política criminal, por sua vez, traça estratégias para que seja diminuída a criminalidade.

Há algumas teorias que tratam das finalidades das penas: teoria retributiva ou absoluta; teoria preventiva ou relativa; e teoria mista, que é a adotada pelo Código Penal brasileiro.

A teoria absoluta não se importa com a eficácia do sistema de punição, estabelecendo que quem faz algo errado deve receber um castigo.

Já a teoria preventiva pode ser de prevenção geral ou de prevenção especial.

Quando se fala em geral, fala-se em todos e quando se fala em especial, fala-se apenas no condenado.

A teoria mista é uma fusão da retributiva e da preventiva. O art. 59 do CP é claro no sentido de afirmar: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

5. Função Social da Pena 5.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, será analisada a função social da pena.

5.2 Síntese Conforme estudado anteriormente, a pena tem a função retributiva, bem como a função preventiva. Discute-se, ainda, se a pena teria uma função social.

285 É possível observar que se a Lei de Execução Penal fosse cumprida à risca, seria possível se falar em função social da pena.

Outro ponto a ser tratado é o abolicionismo penal. Trata-se de uma teoria desenvolvida por autores da Holanda, da Noruega e da Argentina no sentido de desacreditar o direito penal como uma opção funcional para diminuir a criminalidade. Assim, estes doutrinadores entendem que o direito penal deveria ser abolido do ordenamento jurídico.

Estes autores defendem que o direito penal não funciona e, portanto, serve apenas para desgastar a sociedade.

A maioria da doutrina entende que o abolicionismo penal é uma utopia, um sonho distante.

A teoria das janelas quebradas é um estudo feito na Universidade de Stanford, nos Estados Unidos. A pesquisa demonstrou que se um prédio está com suas janelas intactas, é preservado pelas pessoas da sociedade, porém, se uma janela é quebrada e não é consertada, este prédio passa a ser alvo de vândalos.

Neste sentido, o abandono de um edifício acaba estimulando a prática de crimes e isso serve para o abandono social, que também causa a prática de crimes.

Outra observação a ser feita é sobre a justiça restaurativa, uma tendência de política criminal em que se privilegia a conciliação das partes em detrimento da aplicação de uma pena de prisão.

O art. 1º do Código Penal dispõe que não há pena sem prévia cominação legal. Já o art. 2º estabelece que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Seu parágrafo único estabelece que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

6. Das Penas no Âmbito do Código Penal 6.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as penas no âmbito do Código Penal.

O art. 32 do Código Penal estabelece que as penas são privativas de liberdade; restritivas de direitos; e de multa. É possível identificar que o Código Penal é de 1940, mas a parte geral data de 1984. Assim, as penas são positivadas trabalhando também com penas alternativas, que não retiram do condenado sua liberdade.

Direito Penal

6.2 Síntese

286 É preciso observar que não há categorias de criminosos em nosso ordenamento jurídico.

Sobre a pena privativa de liberdade, há duas observações que devem ser feitas.

Primeiramente, é necessário lembrar que não há prisão perpétua no Brasil.

Ainda, penas privativas de liberdade são cumpridas em presídios que, por sua vez, são de natureza pública. Neste sentido, a pena privativa de liberdade é cumprida em órgão público, gerido pelo Administrador Público.

Faz-se necessário ressaltar que não há previsão legal acerca da privatização dos presídios brasileiros e no atual contexto existiria o risco de presos, condenados das organizações criminosas de grande capital, comprarem ações de uma empresa de capital aberto, tornarem-se sócios majoritários de uma empresa que administra um presídio.

A pena de multa consiste no pagamento de um valor em reais para o Fundo Penitenciário.

7. Regime de Cumprimento de Pena 7.1 Apresentação Nesta unidade, será abordado o regime de cumprimento de pena.

Direito Penal

7.2 Síntese O art. 33 do Código Penal é um dos artigos mais utilizados por advogados, promotores e juízes para que se trabalhe o momento de fixação da pena. Isso porque é neste artigo que se descobre a questão do regime de cumprimento de pena.

Primeiramente, é preciso que se diferencie a reclusão da detenção. Contudo, observa-se que na prática não há um presídio só de detenção ou só de reclusão.

Dispõe o art. 33 do Código Penal: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”

Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média. Considera-se regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Por fim, considera-se regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

287 O § 2º do art. 33 do CP estabelece que as penas serão cumpridas de forma progressiva, ou seja, não é possível “pular” do regime fechado para o regime aberto, por exemplo. Todavia, cumpre observar que existe regressão por salto.

Assim, um sujeito que esteja cumprindo a pena em regime aberto, por exemplo, e pratica um novo crime, é regredido diretamente ao regime fechado.

Por fim, é preciso entender que o juiz, quando condena o sujeito, deve escolher o regime inicial de cumprimento de pena.

8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena 8.1 Apresentação Nesta unidade, será abordado o regime inicial de cumprimento de pena.

Após a condenação do sujeito, o juiz analisará a materialidade e autoria do crime. Depois desta comprovação, o Direito permite ao magistrado condenar o réu a uma pena previamente estipulada pelo legislador na Lei Penal. Neste momento, o juiz irá dosar a pena, passando pelas três fases.

A partir do momento em que já existe uma pena definitiva, é possível escolher o regime inicial de cumprimento de pena.

Se o sujeito for reincidente ou se foi condenado por crime hediondo ou equiparado, necessariamente, iniciará o cumprimento de sua pena em regime fechado.

O § 2º do art. 33 do Código Penal traz os outros critérios: “§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

A primeira observação a ser feita é que o regime que o sujeito recebe em sua sentença pode ser alterado.

Direito Penal

8.2 Síntese

288 Ainda, o regime integralmente fechado já não existe mais, desde fevereiro de 2006.

Para determinar o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz irá analisar também os critérios do art. 59 do Código Penal. Nota-se que tal dispositivo não serve somente para individualizar a pena, mas também para individualizar o regime inicial de cumprimento de pena.

O § 4º dispõe que o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

9. Regras dos Regimes de Cumprimento de Pena 9.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as regras dos regimes de cumprimento de pena.

Direito Penal

9.2 Síntese Primeiramente, cumpre observar que o regime fechado é cumprido com rigor penitenciário.

O art. 34 do Código Penal traz a seguinte informação: “Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.”

Exemplo: o sujeito da facção criminosa A não pode cumprir pena em um presídio dominado pela facção criminosa rival, pois será morto.

Individualizada sua execução, o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

Ainda, o trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

O § 3º do art. 34 estabelece que o trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Quanto ao regime semiaberto, o art. 35 dispõe que se aplica a norma do art.

34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

289 O § 1º traz que o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Já o § 2º estabelece que o trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

O art. 36 traz as regras referentes ao regime aberto: “Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.”

O § 1º dispõe que o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

O § 2º determina que o condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. É preciso observar que hoje não tendo sido paga pena de multa, esta será dívida fiscal, não sendo o sujeito preso.

10. Regime Especial 10.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudadas as regras especiais de penas aplicadas para mulheres.

A Constituição Federal logo em seu art. 5º dispõe acerca da igualdade de gêneros.

O inciso L, do art. 5º, da Constituição traz os seguintes dizeres: “L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;” (...)

Há um local no estabelecimento prisional feminino em que a presa vai para amamentar seu filho(a) e, em seguida, a presa e a criança são separados.

Quanto à presa que está cumprindo pena, há duas situações possíveis: situação em que a mulher já estava grávida quando praticou o crime e foi presa ou situação em que ocorreu visita íntima no interior do estabelecimento prisional.

O Código Penal, em seu art. 37, traz uma regra de maior amplitude: “Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.”

Direito Penal

10.2 Síntese

290 Assim, não é possível que em um mesmo prédio haja celas com homens e celas com mulheres.

Outra questão a ser observada diz respeito aos homossexuais e transexuais condenados criminalmente. Irá nortear o deslocamento deste condenado criminalmente para um presídio masculino ou feminino o gênero que estiver presente em sua documentação civil.

11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e Superveniência de Doença Mental 11.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os direitos do preso, bem como o trabalho do preso e superveniência de doença mental.

Direito Penal

11.2 Síntese Os arts. 38, 39, 40 e 41 do Código Penal devem ser estudados em conjunto com a Lei de Execução Penal.

O art. 38 trata dos direitos do preso, trazendo a seguinte redação: “Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.”

Ressalta-se que o preso condenado de forma definitiva tem seu sufrágio universal mitigado, não podendo votar e nem ser votado.

Ainda, é possível que efeitos da condenação repercutam em sua natureza profissional, mas não se deve confundir efeitos da condenação com pena.

O art. 39 do Código Penal trata do trabalho do preso: “Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.”

O art. 40 dispõe que a legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.

Por fim, o art. 41 do Código Penal trata da superveniência de doença mental: “Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.”

291

12. Detração Penal 12.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a detração penal.

12.2 Síntese A detração penal é o desconto do tempo de prisão processual na pena definitiva.

A prisão pode ser uma prisão processual e, depois de sentença condenatória irrecorrível, a prisão-pena.

Neste sentido: a detração penal = prisão-pena – prisão cautelar.

Antes da alteração legislativa, a detração penal era reconhecida pelo juiz da execução. Entretanto, em 2012, a Lei nº 12.736 trouxe que não cabe mais ao juiz da execução reconhecer a detração; quem reconhece hoje é o próprio juiz da vara comum.

Desta forma, o próprio juiz, no momento de sentenciar, já está autorizado a fazer a conta da detração, descobrir a nova pena e, com isso, modificar o regime inicial de cumprimento de pena.

Exercício 194. Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento.

13. Penas Restritivas de Direitos 13.1 Apresentação

13.2 Síntese As penas restritivas de direitos são também conhecidas como penas alternativas, já que possuem o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade.

Direito Penal

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da teoria geral da pena, sendo abordadas as penas restritivas de direitos.

292 Art. 43 do Código Penal: As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II perda de bens e valores; III – (Vetado); IV – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Quanto à duração da PRD, dispõe o art. 55 do Código Penal: “As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.”

As penas restritivas de direitos possuem duas características: autonomia e substitutividade. São autônomas, uma vez que subsistem por si mesmas após a substituição.

A substituição da PPL está condicionada ao atendimento de diversos requisitos indicados pelo art. 44, I a III, do Código Penal. Os requisitos objetivos dizem respeito à natureza do crime e à quantidade da pena.

Quanto à natureza do delito, se o crime é doloso, deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Exercício

Direito Penal

195. Acerca da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, assinale a opção incorreta: a) É cabível a substituição mencionada quando aplicada pena privativa de liberdade de até quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. b) Quando se trata de crime culposo, será cabível a referida substituição para os casos a que se aplicar pena privativa de liberdade de até oito anos. c) Na condenação igual ou inferior a um ano, a referida substituição não pode ser feita por duas penas restritivas de direitos. d) Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição citada, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. e) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.

293

14. Continuação dos Requisitos Objetivos das Penas Restritivas de Direitos, Requisitos Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos e Conversão 14.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordados os requisitos objetivos e subjetivos, bem como a conversão.

Em relação aos crimes culposos, é possível a substituição da PPL por PRD, independentemente da quantidade da pena privativa de liberdade aplicada e ainda que haja violência contra a pessoa.

O segundo requisito objetivo está relacionado à quantidade da pena. Desde que não tenha sido cometido com emprego de violência ou grave ameaça o limite é de quatro anos. Em se tratando de crime culposo, pouco importa a pena aplicada, uma vez que cabe sempre.

Os requisitos subjetivos dizem respeito à pessoa do condenado. A lei exige que o agente não seja reincidente em crime doloso (art. 44, II, do Código Penal). Isso significa que se uma das infrações penais que estão sendo consideradas para efeitos de reincidência for de natureza culposa, caberá a substituição.

Há uma exceção prevista no art. 44, § 3º, do Código Penal: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”

O segundo requisito é conhecido como princípio da suficiência, está contido no art. 44, III, do Código Penal: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

A conversão pode ocorrer da forma inversa, ou seja, é possível que se converta PRD em PPL. O § 4º do art. 44 do Código Penal dispõe: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.”

Direito Penal

14.2 Síntese

294 A PRD é um benefício concedido pela lei ao réu, uma vez que está se evitando a proibição de sua liberdade. Desta forma, se não há a efetiva restrição de direitos, tem-se que restabelecer a PPL. O art. 44, § 5º, do Código Penal traz a possibilidade de conversão facultativa.

Dispõe da seguinte forma: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

Exercício 196. (TER-GO – 2009) Considerando a hipótese de um indivíduo ter sido denunciado e condenado pelo crime de homicídio, assinale a opção correta em relação às regras referentes à substituição da pena: a) Se a pena não for superior a quatro anos de reclusão, o indivíduo terá direito à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido doloso e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. b) Em hipótese alguma, se o réu for reincidente, será possível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. c) Se o crime for culposo, o réu terá direito à substituição da pena privativa de liberdade, ainda que o crime tenha sido cometido com violência à pessoa. d) O juiz, constatando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, poderá substituí-la por duas penas restritivas de direito, não podendo a execução ter duração inferior à pena privativa de liberdade substituída.

15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Parte I 15.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordadas as penas restritivas de direitos em espécie.

15.2 Síntese Indaga-se se cabe substituição da PPL por PRD nas condenações pela prática de crimes hediondos ou equiparados. Os requisitos legais já impedem a substituição, uma vez que a pena é maior que quatro anos.

295 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem se manifestado reiteradamente pela substituição.

Em relação ao tráfico de drogas, tal crime em tese poderia se adequar ao limite legal de quatro anos, tanto na forma tentada como no reconhecimento de causa de diminuição de pena, quando o agente é réu primário, portador de bons antecedentes.

Ocorre que, o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 vedava a conversão.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal incidentalmente declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

O inciso III do art. 43 do Código Penal trazia a pena de recolhimento domiciliar, porém, foi vetado pelo Presidente da República.

Contudo, o art. 13 da Lei dos Crimes Ambientais prevê o recolhimento domiciliar. Estabelece o dispositivo: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.”

A prestação pecuniária está disciplinada no art. 45 do Código Penal. É destinada à vítima do crime, aos seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, não podendo ser inferior a um salário mínimo e nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos.

Não se deve confundir a prestação pecuniária, que é uma pena restritiva de direitos com o pagamento da multa. Isso porque caso não seja cumprida a prestação pecuniária, a pena deve ser convertida em PPL.

197. (Analista Judiciário – TRF2 – 2007) Sobre as penas restritivas de direitos, é absolutamente correto afirmar que são dessa espécie: a) perda de bens e valores; multa e prestação de serviços à comunidade. b) internação em Casa de Custódia; recolhimento domiciliar e prestação pecuniária. c) prestação pecuniária; perda de bens e valores e limitação de fim de semana. d) limitação de fim de semana; permissão para saída temporária e internação em escola agrícola. e) cesta básica; prestação pecuniária e multa.

Direito Penal

Exercício

296

16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, II – Parte II 16.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordado o art. 43, II, do Código Penal.

Direito Penal

16.2 Síntese Conforme já demonstrado anteriormente, a prestação pecuniária não deve ser confundida com a pena de multa. São três as diferenças. A primeira é que a prestação pecuniária é uma PRD e a pena de multa é pena pecuniária propriamente dita.

Ainda, a prestação pecuniária é destinada à vítima do crime, aos seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social. A pena de multa, por sua vez, é encaminhada ao Fundo Penitenciário Nacional.

A prestação pecuniária não pode ser inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos. A multa é calculada entre 10 e 360 dias-multa, fixando-se cada um deles entre 1/30 do salário mínimo até cinco salários mínimos.

Na prestação pecuniária o valor pago é deduzido do montante de eventual condenação de ação cível de reparação de danos.

A perda de bens e valores é a segunda espécie de pena restritiva de direitos.

Trata-se de pena restritiva de direitos que consiste na retirada de bens e valores integrantes do patrimônio lícito do condenado, transferindo-os ao Fundo Penitenciário Nacional.

Tais bens podem ser móveis ou imóveis. Aliás, valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como papéis atinentes a ações na bolsa de valores.

A perda de bens e valores somente pode ser aplicada a crimes, ou seja, não pode ser aplicada a contravenções penais.

A perda de bens e valores não pode ser confundida com o confisco que, por sua vez, é efeito da condenação e não PRD. O confisco incide sobre o produto do crime enquanto a PRD recai sobre o patrimônio lícito do condenado.

297

198. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – 2009 – Questão 45) Considere as assertivas abaixo sobre penas.

I – São penas restritivas de direitos previstas no Código Penal, além da prestação pecuniária e da perda de bens, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos, como a proibição de frequentar determinados lugares, e a limitação de fim de semana.

II – O recolhimento domiciliar poderá ser imposto em substituição à pena privativa de liberdade inferior a quatro anos imposta ao condenado por crime ambiental.

III – A pena restritiva de direitos reverte à pena de prisão, quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.

Quais são corretas? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas II e III. e) I, II e III. 199. (Magistratura TJ/RR, 2008) A pena de prestação pecuniária a) não pode exceder a trezentos e sessenta salários mínimos. b) não pode ser deduzida de eventual condenação em ação de reparação civil, ainda que coincidentes os beneficiários. c) é cabível apenas em favor da vítima ou de seus dependentes. d) não é substitutiva da privativa de liberdade. e) é fixada em dias-multa.

200. (Magistratura Federal, TRF1, 10º Concurso) A pena restritiva de direitos converte-se em pena privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta: I – Com a dedução do tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

II – Com a dedução de dois terços do tempo já cumprido da pena restritiva de direitos.

III – Na exata quantia da pena de prisão imposta na sentença condenatória, sem nenhuma dedução, tendo em vista que o agente não se revelou merecedor da franquia.

IV – Com a dedução do tempo cumprida da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão, desde que esse tempo (trinta dias) não seja superior ao saldo da pena restritiva de direitos.

Direito Penal

Exercícios

298 a) b) c) d)

somente a opção I está correta. todas as opções estão incorretas. somente a opção IV está correta. somente a opção III está correta.

17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, IV – Parte III 17.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordado o art. 43, IV, do Código Penal.

17.2 Síntese

Direito Penal

O caput do art. 46 do Código Penal dispõe: “A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.”

O § 2º do mesmo dispositivo traz: “A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.”

A expressão “entidades públicas” deve ser interpretada em sentido amplo, para englobar tanto as públicas em sentido estrito (Administração Pública direta ou indireta), como também as privadas com destinação social.

O § 3º do art. 46 do Código Penal estabelece: “As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.”

O § 4º traz: “Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

As tarefas executadas como prestação de serviços à comunidade não são remuneradas (art. 30 da Lei de Execuções Penais), e também não geram vínculo empregatício com o Estado (art. 28, § 2º, da Lei de Execuções Penais).

Exercícios 201. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 48) A pena de prestação de serviços à comunidade:

a) é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade. b) não é substitutiva da privativa de liberdade. c) deve ser cumprida à razão de duas horas de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. d) não é aplicável, em qualquer situação, se o condenado for reincidente. e) não pode ser cumprida em menor tempo pelo condenado, se superior a um ano.

202. (24º Concurso para Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Assinale a opção incorreta. a) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil, com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês ou irlandês. b) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção considera a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstâncias judiciais. c) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração do prejuízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa reparatória. d) Antes de a Lei nº 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na Lei nº 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrativas das condutas lesivas ao meio ambiente.

203. (24º Concurso para Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Assinale a opção incorreta. a) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil, com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês ou irlandês. b) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção considera a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstâncias judiciais. c) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração do prejuízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa reparatória. d) Antes de a Lei nº 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na Lei nº 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrativas das condutas lesivas ao meio ambiente.

Direito Penal

299

300

18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em Espécie – Art. 47 do Código Penal 18.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordado o art. 47 do Código Penal.

Direito Penal

18.2 Síntese As penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal e serão abordadas em espécie nesta unidade de estudo. Vejamos quais são as penas trazidas pelo dispositivo legal mencionado: “Art. 43 do Código Penal – As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II perda de bens e valores; III – (Vetado); IV – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.”

Das penas restritivas de direitos em espécie, a primeira, constante do inciso I do art. 43, é a prestação pecuniária, prevista no art. 45, § 1º, 1ª parte, do Código Penal e diz: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.”

A segunda pena restritiva trazida pelo art. 43 do Código Penal é a Perda de Bens e Valores prevista no art. 45, § 3º, do Código Penal, que expressa: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.”

Seguindo com o estudo do art. 43 do Código Penal, o inciso IV estipula a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, caracterizada no art. 46, §§ 1º e 2º, Código Penal, conforme: “Art. 46 do Código Penal – A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.”

O inciso V do art. 43 do Código Penal estabelece como pena restritiva de direito a interdição temporária de direitos, e o faz no próprio texto legal pelo art.

47, quando diz: “As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.” (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011) Os incisos I e II são alvos de críticas, fundadas na contrariedade às finalidades da pena, principalmente no que se refere à prevenção especial (ressocialização do criminoso).

O art. 47, I, do Código Penal – “proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo”: é considerada pena restritiva de direitos específica, somente é aplicável ao crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes – art. 56 do Código Penal. Diz respeito à vida pública do condenado, por relacionar-se a cargo, função ou atividade pública, bem como a mandato eletivo.

Não é necessário que o crime praticado tenha sido contra a Administração Pública, podendo ser um crime comum, desde que com violação dos deveres funcionais do agente.

A interdição temporária de direitos engloba tanto a suspensão daquele que exerce cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, ao tempo da condenação, como a suspensão daquele que deixou de exercer tais misteres, voluntariamente ou não, posteriormente à prática do crime.

Proibição do exercício de mandato eletivo de deputados federais e senadores, divide a doutrina: uma parte sustenta que essa pena é inconstitucional, pois tais parlamentares somente podem ser proibidos de exercer o mandato na forma prevista pela Constituição Federal; com efeito o art. 55, VI e § 2º, Constituição Federal/1988 previu somente a perda do mandato, e não a interdição temporária.

Com o integral cumprimento da pena, encerra-se a proibição do exercício do direito. Importante não confundir o efeito da condenação relativo à perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, definido pelo art. 92, I, Código Penal.

O inciso II do art. 47 do Código Penal – “proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público”; também é considerada uma pena restritiva

Direito Penal

301

302 de direitos específica, por ser aplicável exclusivamente ao crime cometido no exercício de profissão, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes – art. 56 do Código Penal.

Refere-se à esfera privada de atuação do condenado, embora dependente de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Tem-se como conceito de profissão o trabalho remunerado e com índole intelectual dominante, como a de arquiteto, médico ou advogado. Já ofício é o trabalho remunerado, predominantemente mecânico ou manual. E a atividade tem natureza residual, ou seja, qualquer outra forma de trabalho, remunerada ou não.

Importante ressaltar a necessidade de dependência de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, sob pena de ser impossível a ingerência do Estado para exigir a interdição temporária do direito. O condenado fica impedido, durante o tempo da pena, de desempenhar a profissão, o ofício ou a atividade.

Direito Penal

Exercícios 204. (TJ/MG – 2009 – Magistratura) A prestação de serviços como sanção restritiva de direitos, pode ser aplicada independentemente do quantum da pena privativa de liberdade aplicada. Certo ou Errado?

205. (TJ/MG – 2005) É CORRETO afirmar que é possível a substituição da pena privativa de liberdade quando: a) a pena privativa de liberdade não for superior a 4 (quatro) anos, mesmo se o crime tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. b) o condenado for reincidente, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. c) a condenação for igual ou inferior a 1 (um) ano, substituindo-se a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária ou por uma pena restritiva de direitos. d) a condenação for superior a 1 (um) ano, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e prestação pecuniária ou por duas restritivas de direitos.

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19. Penas Restritivas de Direitos – Interdição Temporária de Direitos e Limitação de Fim de Semana e Pena de Multa 19.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordadas a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana e a pena de multa.

É pacífico o entendimento de que o rol de penas trazido pelo art. 43 do Código Penal é exaustivo, portanto, não pode o magistrado, no caso concreto, criar outra espécie de pena alternativa.

Ainda referente às penas restritivas de direito do art. 43 do Código Penal, vê-se que o inciso III foi vetado pelo Presidente da República; o referido inciso previa a pena de recolhimento domiciliar. O veto amparou-se na alegação de impossibilidade de fiscalização de pena dessa natureza, embora haja definição desta modalidade de pena no art. 13 da Lei nº 9.605/1998.

Prosseguindo na análise do inciso do art. 47 que traz a pena de interdição temporária de direitos, vejamos o inciso III: “suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.” Esta pena é aplicada somente aos crimes culposos de trânsito – art. 57 do Código Penal. Este dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro.

O Código de Trânsito Brasileiro define os conceitos de autorização, permissão e habilitação. São elas: a autorização é exigida para condução de ciclomotores – art. 141 do Código de Trânsito Brasileiro, já a permissão se destina a candidatos aprovados nos exames de habilitação, com validade de 1 ano – art.

148, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro e por último a habilitação que diz respeito a condutores definitivamente aprovados nos exames e com licença para dirigir veículos automotores, isto é, portadores de Carteira Nacional de Habilitação (Carteira Nacional de Habilitação) – art. 148, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro.

O art. 47, III, do Código Penal não menciona a permissão, logo, tudo que se relaciona com esta, deve ser disciplinado pelo Código de Trânsito Brasileiro. Quanto à habilitação, os arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro

Direito Penal

19.2 Síntese

304 impõem a cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor; em razão do Código de Trânsito Brasileiro ser lei posterior e especial, a suspensão de habilitação aos crimes culposos de trânsito também é tratada pelo Código de Trânsito Brasileiro.

Assim sendo, o art. 47, III do Código Penal hoje só é aplicado à suspensão de autorização para dirigir veículo, destinada exclusivamente a ciclomotores – art. 141 do Código de Trânsito Brasileiro. Portanto, o juiz somente pode aplicar, com fulcro no art. 47, III, do Código Penal, a pena restritiva de direitos de suspensão de autorização para dirigir ciclomotores relativamente a crimes culposos de trânsito com ele praticados.

Importante não confundir o art. 47, III, do Código Penal (Suspensão de Autorização/Crimes Culposos de Trânsito), com o art. 92, III, do Código Penal (efeito da condenação/veículo utilizado como meio para a prática de crime doloso).

O art. 47, IV, traz a “proibição de frequentar determinados lugares”. Embora definida pelo art. 47, IV, do Código Penal como pena restritiva de direitos, é, em verdade, uma restrição da liberdade, pois o condenado é atingido diretamente em sua liberdade de locomoção. Apesar disso, é uma pena praticamente inócua, de difícil e inexistente fiscalização.

A proibição de frequentar determinados lugares é também uma condição do sursis especial – art. 78, § 2º, “a”, do Código Penal.

O inciso V “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos” é a novidade introduzida no art. 47 por força da Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, introdução esta visando cuidar do princípio da anterioridade.

A última pena restritiva de direito do art. 43 do Código Penal é o inciso VI que prescreve a “limitação de final de semana”, está disciplinada no art. 48 do Código Penal quando diz: “a limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. “Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.” Este dispositivo do art. 48 do Código Penal está em consonância com as regras definidas pelos arts. 94 e 95 da Lei de Execuções Penais.

Direito Penal

Exercícios 206. (MP/MG – 2009) Sobre as penas restritivas de direitos, de conformidade com a disciplina do Código Penal, assinale a alternativa CORRETA:

305 a) São cabíveis em se tratando de crimes culposos, desde que a pena aplicada não exceda dois anos. b) A prestação de serviços à comunidade somente é aplicável às condenações inferiores a dois anos de privação de liberdade. c) Podem ser aplicadas nas contravenções penais e nos crimes punidos com detenção, vedada sua admissão se o crime for punido com reclusão. d) Deverão ser cumpridas no prazo de quatro anos, a contar da data da extração da Carta de Guia deflagratória da execução penal. e) Se a condenação for a reprimenda superior a um ano, a sanção privativa de liberdade poderá ser substituída por duas penas restritivas de direitos.

207. (MP/PI – 2007) Assinale a alternativa correta: a) As penas restritivas de direitos não são autônomas, mas substituem as privativas de liberdade. b) A pena restritiva de direito pode converter-se em privativa de liberdade no caso de descumprimento justificado. c) São penas restritivas de direito a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana e a prisão domiciliar. d) A pena de prestação de serviços à comunidade não é considerada pena alternativa. e) Com exceção da pena de morte, as penas corporais são proscritas no Direito brasileiro.

20. Estudo da Multa 20.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo abordada a pena de multa.

A Súmula nº 171 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.” Tal Súmula foi pensada para atingir

Direito Penal

20.2 Síntese

Direito Penal

306 crime de porte de drogas para consumo; tinha o propósito de impedir que o usuário fosse condenado somente a penas pecuniárias.

Depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga no prazo de dez dias. É o que determina o art. 50, caput, 1ª parte, do Código Penal.

O magistrado pode verificar a possibilidade de parcelamento, prevista no art. 50, caput, 2ª parte, do Código Penal: “A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.”

Por sua vez, o art. 169 da Lei de Execuções Penais determina que “(...) poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas”.

Ainda, é possível que a cobrança da multa seja feita na forma de descontos na remuneração do condenado.

O § 1º do art. 50 do Código Penal estabelece: “A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena.”

O § 2º do art. 50 do Código Penal dispõe: “O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.”

Caso não haja o pagamento voluntário da pena de multa, não haverá alternativa, que não o pagamento forçado.

O art. 51 do Código Penal dispõe: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

Há discussão a respeito da forma adequada para a execução da pena de multa, havendo três posicionamentos acerca do assunto. A primeira posição traz que a multa deveria ser executada pelo Ministério Público, perante a Vara das Execuções Penais, pelo rito da Lei de Execução Penal.

A segunda entende que a multa deveria ser executada pelo Ministério Público perante a Vara das Execuções Penais, mas pelo rito da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). É, por exemplo, a posição consolidada pela Súmula nº 2 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “A execução da pena de multa criminal deve ser proposta no juízo das execuções penais e terá o rito previsto para as execuções fiscais.”

A terceira entende que a multa deve ser executada pela Fazenda Pública, na Vara das Execuções Fiscais. O Superior Tribunal de Justiça há muito vem decidindo dessa forma, dizendo que, após a edição da Lei nº 9.268/1996, o Ministério Público não detém mais legitimidade para executar a multa criminal,

307 a qual passou a ser considerada como dívida ativa da Fazenda Pública. Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 169.586, j. 22/02/2005. Esta é a posição majoritária e preferida em concursos.

208. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 59) Em relação à pena de multa, é acertado afirmar que: a) a obrigação de pagá-la é transmissível aos herdeiros. b) pode ser convertida em detenção. c) pode ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, mas não substituí-la, ainda que em conjunto com restritiva de direitos. d) pode ser aumentada até o triplo, se o juiz, em virtude da situação econômica do réu, verificar a sua ineficácia, embora aplicada no máximo. e) não admite atualização do valor pelos índices de correção monetária.

209. (Procurador do Estado/PR – 2007) Acerca da execução da pena de multa pela Justiça Criminal Estadual, é correto afirmar: a) Porque a dívida é de valor, a execução da multa objetiva o pagamento de uma soma em dinheiro que, mesmo não realizado por dolo depois de esgotados os meios executórios, jamais poderá ensejar a conversão dessa sanção em prisão. b) Não paga a multa, a titularidade para promover a execução da dívida será do Ministério Público, haja vista o art. 164 da Lei de Execução Penal. c) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública Estadual e, subsidiariamente pelo Ministério Público após o crédito ser constituído como título executivo, através de sua inscrição em dívida ativa, observando-se, para tanto, a Lei nº 6.830/1980. d) A exigibilidade da multa não paga no prazo legal deverá ser de iniciativa exclusiva da Procuradoria-Geral do Estado, sendo, porém, desnecessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a obrigação não possui natureza tributária. e) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública e, subsidiariamente, pelo Ministério Público, sem, contudo, ser necessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a obrigação tem natureza penal e não tributária.

Direito Penal

Exercícios

308

21. Concurso de Crimes 21.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordado o concurso de crimes.

21.2 Síntese No concurso de crimes, há ocorrência de dois ou mais delitos mediante a prática de duas ou mais ações. Já no concurso de pessoas, há pluralidade de agentes e uma unidade fática. Quanto ao concurso aparente de normas, trata-se de uma explicação doutrinária em relação a uma possível confusão decorrente de uma provável aplicação de mais de uma lei para o mesmo caso, o que não pode ocorrer.

Havendo uma conduta e duas ou mais infrações, estar-se-á diante do concurso formal e, havendo duas ou mais condutas e duas ou mais infrações penais, estar-se-á diante do concurso material.

Exemplo de concurso formal: sujeito arremessa uma pedra na vidraça de uma casa. Contudo, acaba acertando também a cabeça do morador.

Exemplo de concurso material: o atirador entra no cinema e, com uma metralhadora, escolhe vítimas aleatoriamente e mata uma por uma.

No caso de concurso material, somam-se as penas, nos termos do art. 69 do CP. Já no concurso formal existe o sistema de exasperação e não de acumulação. A exasperação da pena significa que se escolhe a pena do crime mais grave, somada de uma fração.

A terceira espécie de concurso se crimes é o crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal.

Direito Penal

Exercício 210. Sobre o concurso de crimes, assinale a alternativa CORRETA: a) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes; já o concurso material ocorre quando há unidade de ação e pluralidade de infrações penais. b) No concurso de crimes, é desprezada a pena de multa do delito menos grave, devendo ser paga apenas a multa relacionada ao delito mais grave.

309 c) Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de concurso material. d) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

22. Concurso Material e Concurso Formal 22.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordados o concurso material e o concurso formal.

22.2 Síntese O concurso material é a prática de duas ou mais condutas, sendo obtidos dois ou mais resultados. É preciso entender que os resultados podem ser idênticos ou diversos. Se os resultados forem idênticos, estar-se-á diante de um concurso material homogêneo e se forem diversos, estar-se-á diante de um concurso material heterogêneo.

Indaga-se: é possível a somatória de uma pena restritiva de direitos com uma pena privativa de liberdade? A resposta é negativa, sendo a somatória possível no caso em que o juiz concedeu à pena privativa de liberdade uma suspensão condicional da pena.

O art. 70 trabalha com o concurso formal ou ideal: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

211. Tício foi condenado por dois crimes de furto, em concurso material.

A pena de cada um dos crimes foi de dois anos de reclusão, totalizando quatro anos de reclusão. No caso, é correto afirmar: a) não existe concurso material quando dois delitos praticados são idênticos. b) os delitos, quando idênticos, permitem apenas o reconhecimento da continuidade delitiva.

Direito Penal

Exercício

310 c) a prescrição verifica-se apenas com relação a um dos delitos, devendo o segundo ser desprezado em virtude de ser igual ao primeiro. d) a prescrição opera-se isoladamente para cada um dos crimes.

23. Concurso Formal 23.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordado o concurso formal.

23.2 Síntese O concurso formal ou ideal é um concurso de crimes decorrentes de uma única conduta, o que o diferencia do concurso material.

A primeira espécie de concurso formal é o concurso formal perfeito, havendo dois ou mais crimes, respondendo o agente pelo crime mais grave, com acréscimo. Já no concurso formal imperfeito, somam-se as penas. Havendo concurso formal homogêneo, ocorrerão resultados idênticos, conforme já estudado. Em caso de concurso formal heterogêneo, os resultados serão diversos.

No concurso formal perfeito, é preciso observar que há um único desígnio.

Já no concurso formal imperfeito, existe multiplicidade de vontades.

Há teorias relacionadas à unidade de desígnio. O Código adotou a teoria objetiva para o concurso formal imperfeito. Assim, basta que o sujeito tenha pensando em dois crimes antes de praticar uma conduta.

O concurso formal imperfeito também é conhecido como concurso material benéfico. O concurso material benéfico nada mais é do que a utilização do concurso material para os casos em que o concurso formal for pior. Se a pena, com o concurso material ficar menor, este será utilizado. É preciso observar aqui o acréscimo do art. 70, qual seja, um sexto até a metade.

Direito Penal

Exercício 212. Analise a seguinte frase: “É possível que o agente por meio de uma única ação cometa um crime doloso e um crime culposo caracterizando a figura do concurso formal de crimes.”

311 a) Está equivocada já que a figura do concurso formal de crimes exige delitos idênticos e dolosos. b) Está correta. c) Está equivocada já que somente poderá ocorrer concurso formal de crimes entre delitos culposos. d) Está equivocada em seu início já que a figura do concurso formal de crimes exige mais de uma ação ou omissão.

24. Crime Continuado 24.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordado o crime continuado.

Não importa a quantidade de crimes praticados por uma pessoa, pois se estes crimes forem praticados no mesmo tempo, mesmo modo de execução e mesmo lugar, por uma ficção jurídica, o CP diz que esta pessoa cometeu somente um crime.

Há duas espécies de crime continuado: crime continuado comum (praticado sem violência e grave ameaça) e crime continuado específico (crime doloso, praticado com violência ou grave ameaça, com vítimas diferentes).

As espécies são diferenciadas, pois a consequência jurídica de cada um deles é diferente. Para o crime continuado comum, tem-se a pena do crime mais grave aumentada de um sexto a dois terços. Para o crime continuado específico, aplica-se a pena do crime mais grave, que será aumentada até o triplo. É preciso observar que o concurso material benéfico também é valido aqui, já que se a soma das penas for inferior ao triplo da pena mais grave, será considerada a pena menor.

Ainda, por ser uma ficção jurídica, a prescrição irá incidir individualmente em cada crime.

Quanto aos requisitos para caracterização do crime continuado, há pluralidade de crimes da mesma espécie, condições subjetivas semelhantes (tempo, espaço e modo de execução) e unidade de desígnios. Quanto a crimes da mesma espécie, prevalece que sejam crimes idênticos (mesmo tipo penal). Em relação ao espaço, é admitido que o crime tenha sido cometido em bairros

Direito Penal

24.2 Síntese

312 próximos (a jurisprudência já aceitou até mesmo cidades vizinhas). Sobre o fator tempo, há características interessantes: o máximo de tempo já reconhecido foi de trinta dias.

Exercício 213. O percentual do acréscimo de pena em razão do crime continuado é fixado tendo-se em vista: a) o iter criminis percorrido. b) o número de infrações cometidas. c) a capacidade econômica das vítimas. d) o montante do prejuízo.

25. Continuação de Crime Continuado 25.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordado o crime continuado.

Direito Penal

25.2 Síntese Em matéria de crime continuado, ainda não foi editada pelo STF súmula vinculante.

A Súmula nº 605 do STF dispunha: “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.”

Contudo, após a reforma de 1984, tal súmula foi tacitamente revogada.

A Súmula nº 497 do STF dispõe: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”

A Súmula nº 711 do STF estabelece: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

A Súmula nº 243 do STJ diz: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano.”

313

Exercício 214. No crime continuado ou permanente, praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela: a) prevenção. b) conexão. c) residência do réu d) continência.

26. Concurso de Crimes (continuação) 26.1 Apresentação Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo abordado o concurso de crimes.

É preciso estudar agora a pena de multa. Estando-se diante de crimes em concurso material ou concurso formal imperfeito, as penas de multa são somadas. Estando-se diante do concurso formal próprio ou da continuidade delitiva, funciona o sistema da exasperação.

O art. 72 do Código Penal dispõe: “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.”

O problema ocorre em relação ao crime continuado, uma vez que o enfoque dado para este crime pode ser na vertente de que se trata de concurso de crimes ou de que se trata de um só crime. A teoria adotada pelo Código é a da ficção legal, sendo um único crime e, assim, trabalha-se com o sistema do art. 72.

Hoje prevalece que o sistema de exasperação para as penas de multa não é aplicado.

Por fim, é preciso dar ênfase à diferenciação do concurso de crimes. No concurso material, há duas ou mais ações e dois ou mais resultados. Já no concurso formal há uma só ação e dois ou mais resultados.

Na continuidade delitiva, há duas ou mais condutas, duas ou mais infrações, mas esta ganha uma vestimenta diferente, pois aconteceu no mesmo espaço, no mesmo tempo e com o mesmo modo de execução.

Direito Penal

26.2 Síntese

314 O concurso material benéfico é aquele concurso em que, se a exasperação da pena com as frações colocar a pena final mais alta do que a simples soma das penas, sai a exasperação, entra a somatória, e fica-se com o concurso material benéfico.

Exercício 215. Com relação ao concurso de crimes, é correto que: a) reconhecido o crime continuado, as penas de multa serão aplicadas distinta e integralmente, não se obedecendo ao sistema de exasperação, destinado somente às penas privativas de liberdade. b) no concurso formal heterogêneo, o agente com duas ou mais ações provoca dois ou mais resultados, hipótese em que será aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de um terço até dois terços. c) concorrendo no concurso material e no formal, uma contravenção e um crime punido com detenção ou reclusão, a pena de prisão simples imposta será primeiramente cumprida, e sucessivamente as demais. d) havendo continuação em crimes praticados com violência, não bastando a grave ameaça, ainda que contra uma única pessoa, o juiz deverá aumentar a pena do crime-base até o triplo, observado o limite máximo de trinta anos. e) quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responderá por culpa, se o fato for previsto como crime culposo.

27. Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza Jurídica 27.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus sistemas, seu conceito e sua natureza jurídica.

27.2 Síntese Sursis é a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, na qual o réu, se assim desejar, se submete durante o período de prova à fiscalização e ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas.

315 Há três sistemas sobre a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade: 1. Sistema anglo-americano ou probation system: o juiz, sem aplicar pena, reconhece a responsabilidade penal do réu, submetendo-lhe a um período de prova, em que, em liberdade, deve se comportar adequadamente. Se o réu não agir corretamente, o julgamento será retomado, com a consequente prolação de sentença.

2. Sistema do probation of first offenders act: o juiz determina a suspensão da ação penal, mantendo o réu em liberdade sem, contudo, declará-lo culpado. Enquanto durar a suspensão, o réu deve apresentar boa conduta, sob pena de se reiniciar a ação penal. O Brasil acolhe este sistema na suspensão condicional do processo, definida pelo art. 89 da Lei nº 9.099/1995.

3. Sistema franco-belga: o réu é processado normalmente e, com a condenação, a ele é atribuída uma pena privativa de liberdade. O juiz, analisando condições legalmente previstas, suspende a execução da pena por determinado período, em que o acusado deve revelar bom comportamento e atender as condições impostas, sob pena de cumprimento integral da sanção penal. Foi adotado pelos arts. 77 a 82 do Código Penal em relação ao sursis.

Há divergência quanto à natureza jurídica do sursis. Destacam-se três posições: 1. instituto de política criminal: é execução mitigada da pena privativa de liberdade. É benefício, tal como proclama o art. 77, II, do Código Penal, e também modalidade de satisfação da pena. É a posição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. O sursis é direito público subjetivo do condenado: consubstancia-se em benefício penal assegurado ao réu.

3. O sursis é pena: espécie de pena, embora não prevista pelo art. 32 do Código Penal.

Os requisitos da suspensão condicional da execução da pena são previstos no art. 77 do Código Penal. Este dispositivo legal apresenta requisitos objetivos (relacionados à pena) e subjetivos (ligados ao agente).

216. (TJ/SP) De acordo com entendimento sumulado dos Tribunais Superiores: a) a pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, deve

Direito Penal

Exercícios

316 ser considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. b) a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. c) não se admite a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. d) a incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. e) é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, ainda que desfavoráveis as circunstâncias judiciais.

217. (Concurso nº 179 para Juiz de Direito – TJ/SP) Assinale a alternativa incorreta. a) Não cabe suspensão condicional da pena quando não couber substituição da pena corporal até 2 anos, por penas restritivas de direitos. b) A execução de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos pode permitir a concessão da suspensão condicional da pena por 4 a 6 anos para condenado maior de 70 anos à época da condenação. c) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão condicional da pena. d) É cabível a suspensão condicional da pena, desde que o condenado não seja reincidente em delito doloso.

28. Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis

Direito Penal

28.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus requisitos objetivos, seus requisitos subjetivos e momento adequado para sua concessão.

317

São requisitos objetivos para a concessão do sursis: 1. natureza da pena: a pena deve ser privativa de liberdade: reclusão ou detenção, no caso de crime, ou prisão simples, em se tratando de contravenção penal. Nos termos do art. 80 do Código Penal, o sursis não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa, também não se aplica, em hipótese alguma, às medidas de segurança; 2. quantidade da pena privativa de liberdade: a pena concreta, efetivamente aplicada na sentença condenatória, não pode ser superior a dois anos. No concurso de crimes, a pena resultante da pluralidade de infrações penais não pode ultrapassar o limite legal. Em alguns casos, o Código Penal e leis especiais admitem excepcionalmente o sursis para condenações superiores a dois anos: condenado maior de 70 anos de idade, ao tempo da sentença ou do acórdão (sursis etário) ou com problemas de saúde (sursis humanitário), a pena aplicada pode ser igual ou inferior a quatro anos; art. 16 da Lei nº 9.605/1998 (crimes ambientais), em que a execução da pena privativa de liberdade pode ser condicionalmente suspensa nas condenações iguais ou inferiores a três anos; 3. não tenha sido a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos (art. 77, III, do Código Penal). O sursis é subsidiário em relação às penas restritivas de direitos, de acordo com o inciso III, do art. 77, do Código Penal. O alargamento das penas restritivas de direitos, após Lei nº 9.714/1998, tornou o sursis muito pouco utilizado, pois, em regra, quando cabível o sursis, será também possível a substituição da pena privativa de liberdade nos moldes do art. 44 do Código Penal, mais vantajosa ao réu.

São requisitos subjetivos: 1. réu não reincidente em crime doloso. A reincidência em crime culposo não impede o sursis e a condenação anterior por contravenção penal não caracteriza a reincidência. Pode haver o sursis ao reincidente em crime doloso em uma hipótese: a condenação anterior foi exclusivamente à pena de multa (art. 77, § 1º, do Código Penal e Súmula nº 499 do Supremo Tribunal Federal); 2. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício: a análise deve ser efetuada, exclusivamente, no caso concreto.

O momento adequado para a concessão do sursis é determinado pelo art.

157 da Lei de Execuções Penais, o cabimento ou não do sursis deve ser analisado, de maneira fundamentada, na sentença ou no acórdão.

Direito Penal

28.2 Síntese

318 Em regra, não pode o juízo da execução conceder a suspensão condicional da pena, sendo que deve ser solucionada durante o trâmite da ação penal. Pode ocorrer a delegação dessa matéria ao juízo da execução em dois casos: quando a ação penal não apresentar elementos probatórios suficientes para se decidir se o condenado preenche ou não os requisitos legalmente exigidos para a medida; e quando, por força de fato superveniente à sentença ou ao acórdão condenatório, desaparecer o motivo que obstava a sua concessão (art. 66, III, “d”, da Lei de Execuções Penais).

Exercício 218. (EJEF – 2009 – TJ-MG – Juiz de Direito) Sobre a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos e suspensão condicional da pena, marque a alternativa correta: a) Àquele, reincidente em crime doloso, que já foi condenado à pena privativa de liberdade, é terminantemente vedada a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito. b) Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução poderá deixar de converter a sanção restritiva de direitos anteriormente aplicada, desde que o seu cumprimento seja compatível com o da nova sanção penal. c) Se a medida for socialmente recomendável e o condenado não for reincidente específico, caberá a suspensão condicional da pena, nos moldes das regras do art. 77 e seguintes do Código Penal. d) A prestação de serviços, como sanção restritiva de direitos, pode ser aplicada independentemente do quantum da pena privativa de liberdade aplicada.

29. Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis

Direito Penal

29.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus requisitos objetivos, requisitos subjetivos e momento adequado para sua concessão.

319

29.2 Síntese O Código Penal possui duas espécies de sursis: simples e especial.

1 – Sursis simples: aplicável quando o condenado não houver reparado o dano, injustificadamente, e/ou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não lhe forem inteiramente favoráveis. No primeiro ano do período de prova, o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, cabendo a escolha ao magistrado.

2 – Sursis especial: aplicável quando o condenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe forem inteiramente favoráveis. Aqui, o condenado, em regra, não presta serviços à comunidade nem se submete à limitação de fim de semana, pois o magistrado pode substituir tal exigência por outras condições cumulativas: proibição de frequentar determinados lugares e de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial, e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

No sursis simples, a condição legal e obrigatória é a prestação serviços à comunidade ou limitação de fim de semana, durante o primeiro ano do período de suspensão (art. 78, § 1º, do Código Penal).

No sursis especial, as condições legais que devem ser cumpridas cumulativamente no primeiro ano do período de suspensão são: proibição de frequentar determinados lugares e de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz, e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Além dessas condições legais, do art. 79 do Código Penal, pode haver condições judiciais, que igualmente devem ser cumpridas no primeiro ano do período de suspensão. O juiz irá especificar, na sentença, outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado. O art. 81 do Código Penal ainda prevê condições legais indiretas, são condições proibitivas, pois se presentes, acarretarão a revogação do benefício.

Sendo omissa a sentença e havendo o trânsito em julgado da mesma, pode, nesse caso, o juízo da execução fixar as condições para o sursis? Temos duas posições sobre o assunto: Primeira posição. É possível. Se a Lei de Execução Penal, em seu art. 158, § 2º, da Lei de Execuções Penais autoriza o juiz, a qualquer tempo, de ofício, a

Direito Penal

Após a reforma da parte geral do Código Penal de 1984, não se admite o sursis sem condições (“sursis incondicionado”). Se o juiz se esquecer de lançar as condições na sentença condenatória, criando um sursis incondicionado, a acusação deve recorrer para que a decisão seja reformada pela instância superior.

320 requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, a modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado, além de em seu art. 159, § 2º, da Lei de Execuções Penais permitir ao tribunal conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício, nada obsta que esse juízo fixe condições não determinadas pela sentença.

Segunda posição: Não é possível. O juízo da execução violaria a coisa julgada. Além disso, a situação do réu seria agravada sem recurso (Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 493). As condições do sursis podem ser fixadas pelo juízo da execução quando o benefício tiver sido negado pela instância inferior, mas concedido pela instância superior.

Período de prova é o intervalo de tempo fixado na sentença condenatória concessiva do sursis, no qual o condenado deverá revelar boa conduta, bem como cumprir as condições que lhe foram impostas pelo Poder Judiciário. Tal período varia entre dois e quatro anos (art. 77, caput, do Código Penal).

No caso de sursis etário ou humanitário, o período de prova é de quatro a seis anos, desde que a condenação seja superior a dois anos e inferior a quatro anos. Se a condenação seguisse a sistemática comum, ou seja, fosse igual ou inferior a dois anos, o período de prova seria o comum (dois a quatro anos). Nos crimes contra a segurança nacional praticados em tempo de paz, o período de prova varia entre dois a seis anos (art. 5º, caput, da Lei nº 7.170/1983), e na Lei de Contravenções Penais, o período de suspensão é de um a três anos (art. 11).

A fixação do período de prova acima do patamar mínimo legalmente previsto deve ser justificada, fundamentadamente, sob pena de nulidade e redução pela superior instância. O período de prova tem início com a audiência admonitória, do art. 161 da Lei de Execuções Penais, também conhecida como audiência de advertência, realizada pelo juiz depois do trânsito em julgado da condenação.

Direito Penal

Exercícios 219. (Magistratura/SP 179) Assinale a alternativa incorreta. a) Não cabe suspensão condicional da pena quando não couber substituição da pena corporal até 2 anos, por penas restritivas de direitos. b) A execução de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos pode permitir a concessão da suspensão condicional da pena por 4 a 6 anos para condenado maior de 70 anos à época da condenação.

321 c) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão condicional da pena. (art. 77, § 2º) d) É cabível a suspensão condicional da pena, desde que o condenado não seja reincidente em delito doloso. (art. 77, I) 220. (Magistratura Federal – TRF1 – 6º Concurso) No Código Penal em vigor, a reparação do dano é requisito tanto de sursis simples, como de sursis especial.

30. Sursis: Revogação 30.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordada sua revogação.

Quando há a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir integralmente a pena privativa de liberdade que se encontrava suspensa, observando-se o regime prisional determinado na sentença. O tempo em que ficou em período de prova, será descartado, ainda que tenha cumprido as condições impostas.

A revogação pode ser de duas espécies: obrigatória ou facultativa.

A revogação obrigatória decorre da lei, trata-se de dever do juiz decretá-la, não havendo margem para discricionariedade acerca da decisão de manter ou não a suspensão.

A revogação obrigatória está no art. 81, I, do Código Penal, sendo três as hipóteses em que a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso. Independe se a prática do crime doloso se deu antes ou durante o período de prova, fator decisivo é o tempo do trânsito em julgado da condenação. Pacífico o entendimento de que a condenação irrecorrível à pena de multa não autoriza a revogação da suspensão condicional.

II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano. Duas posições acerca da possibilidade de revogação do sursis: 1ª posição: Não é possível. A multa deve ser tratada como dívida de valor, sujeitando-se a sua cobrança às disposições da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 2ª posição: É possível. A Lei nº 9.268/1996 modificou somente o art. 51 do Código Penal, em nada se relacionando com os demais dispositivos legais relativos à multa. Prevalece o entendimento no sentido de que, se depois de revogado o benefício, o condenado paga a multa, é permitido o seu restabelecimento;

Direito Penal

30.2 Síntese

322 III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 do Código Penal. É causa obrigatória de revogação da suspensão condicional da pena o descumprimento da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de prova do sursis simples.

A revogação facultativa tem previsão legal no art. 81, § 1º, do Código Penal: “A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.”

Pode haver duas situações de revogação facultativa: 1. descumprimento de qualquer outra condição imposta (arts. 78, § 2º, “a”, “b” e “c”, e 79, do Código Penal); 2. condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Exercícios 221. É possível suspender a execução da pena privativa de liberdade não superior a 4 anos: a) Quando o condenado for maior de 60 anos ou menor de 21 anos de idade; b) Quando o condenado for maior de 70 anos de idade ou em razão de sua saúde. c) Quando o condenado for maior de 70 anos de idade, menor de 21 anos de idade ou em razão de sua saúde. d) Quando o condenado for maior de 60 anos de idade ou em razão de sua saúde.

222. (Magistratura TJ/SC – 2009) É vedado ao juiz especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão da pena, além daquelas previstas no Código Penal.

31. Cassação, Sursis Sucessivo, Sursis Simultâneo e Prorrogação do Período de Prova Direito Penal

31.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados a cassação, o sursis sucessivo, o sursis simultâneo e a prorrogação do período de prova.

323

A cassação do sursis ocorre quando o benefício fica sem efeito antes do início do período de prova. É diferente da revogação que somente pode ser decretada durante a suspensão condicional da pena.

São quatro as hipóteses de cassação: 1. o condenado não comparece, injustificadamente, à audiência admonitória (art. 161 da Lei de Execuções Penais). A suspensão ficará sem efeito, executando-se imediatamente a pena; 2. o condenado renuncia ao benefício. O cumprimento do sursis é vinculado à aceitação do condenado, podendo o réu preferir o cumprimento da pena; 3. o réu é irrecorrivelmente condenado à pena privativa de liberdade não suspensa. Haverá cassação quando o trânsito em julgado ocorrer antes do início do período de prova; 4. a pena privativa de liberdade é majorada em grau de recurso da acusação, passando de dois anos. O sursis anteriormente concedido é cassado pelo Tribunal.

Sursis sucessivo é o concedido a réu que, anteriormente, teve a sua pena privativa de liberdade extinta em razão do cumprimento integral de sursis originário da prática de outra infração penal.

Sursis simultâneos são os sursis cumpridos ao mesmo tempo, e podem ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: o réu, durante o período de prova, é irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou contravenção penal à pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos. 2ª hipótese: o réu, antes do início do período de prova, é irrecorrivelmente condenado pela prática de crime doloso, sem ser reincidente, e obtém novo sursis.

Prorrogação do período de prova é a situação em que a duração da suspensão condicional da pena excede o prazo do período de prova determinado na sentença condenatória. Prevalece o entendimento de que durante a prorrogação do período de prova subsistem as condições do sursis.

São duas hipóteses de prorrogação do período de prova: 1ª hipótese: o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção – art.

81, § 2º, do Código Penal (considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo: basta o recebimento da denúncia ou queixa e independe de decisão judicial expressa nesse sentido.); 2ª hipótese: nas hipóteses de revogação facultativa – art. 81, § 3º, do Código Penal (o juiz pode, em vez de decretar a revogação do sursis, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. Esta prorrogação não é automática e depende de expressa decisão judicial nesse sentido.).

Direito Penal

31.2 Síntese

324

Exercícios 223. (MP/SP) A revogação facultativa do sursis é possível quando o beneficiado a) não cumpre as condições de prestar serviços à comunidade ou de se submeter à limitação de fim de semana, previstas no § 1º do art. 78 do Código Penal. b) é condenado por crime doloso em sentença irrecorrível. c) é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. d) frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano. e) descumpre qualquer obrigação imposta ou não efetua, de qualquer modo, a reparação do dano.

224. (Magistratura Federal – TRF3 – 1º Concurso) Assinale a alternativa correta. No Direito Penal Comum vigente, a suspensão condicional da pena será obrigatoriamente revogada se, durante o período de prova, seu beneficiário: a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crime culposo ou contravenção. b) não comparece à audiência admonitória. c) não paga a multa a que foi condenado. d) tiver, em virtude de recurso, aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício. e) é condenado, em sentença irrecorrível por crime doloso, a pena privativa de liberdade.

32. Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou Equiparados; Extinção da Pena 32.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados o sursis e os crimes hediondos ou equiparados, bem como a extinção da pena.

32.2 Síntese Sursis e crimes hediondos ou equiparados: em regra, as penas impostas em condenações pela prática de crimes hediondos ou equiparados são superiores

a dois anos, extrapolado o limite quantitativo para aplicação da suspensão condicional da pena. No caso de tentativa, é possível, ao menos em tese, chegar-se ao requisito legal máximo de dois anos.

Duas correntes se formam quanto à possibilidade de suspensão condicional da pena no caso de tentativa: 1ª corrente: É inaplicável o sursis. A dimensão do benefício não se compactua com a natureza do delito, em relação ao qual a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, determinou um tratamento mais severo. Além disso, é obrigatório o regime inicial fechado para cumprimento da privativa de liberdade, o que afasta a possibilidade de suspensão condicional da execução da pena. Esta posição é dominante em doutrina e em jurisprudência.

A 2ª corrente entende que é cabível o sursis, o qual não foi vedado pela Lei nº 8.072/1990. Não pode o juiz criar restrições não previstas por lei, em face da inadmissibilidade, no campo penal, da analogia in malam partem.

Extinção da pena: cumprido integralmente o período de prova, sem revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme o art. 82 do Código Penal. A sentença neste caso é meramente declaratória e retroage ao dia em que se encerrou o período de prova. Exige-se prévia manifestação do Ministério Público, sob pena de nulidade, com fundamento no art. 67 da Lei de Execuções Penais.

Sursis para estrangeiros que estejam no Brasil em caráter temporário: duas posições sobre a possibilidade de concessão de sursis ao estrangeiro que se encontre em passagem pelo território nacional: • primeira posição: não é cabível, em face do disposto pelo art. 1º do Decreto-lei nº 4.865/1942 e o condenado, por ser mero visitante, não cumpriria as condições impostas; • segunda posição: é possível o sursis, com fundamento no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou naturalizados, e estrangeiros. Este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que vem acrescentando, por meio da interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

Sursis e indulto: Duas posições sobre a possibilidade de incidência de indulto aos condenados que se encontram em período de prova como decorrência da suspensão condicional da execução da pena: • primeira posição: é possível. O indulto se destina a pessoas condenadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade, e o sursis nada mais é do que uma forma diferenciada de execução da pena. Pode o decreto de indulto, portanto, beneficiar condenados que estejam cumprindo a suspensão condicional da pena. É a posição dominante;

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325

326 • segunda posição: não é possível. O indulto alcança somente os condenados que se encontram privados da liberdade, e aquele que teve suspensa a sua pena não precisa desse benefício.

Sursis e fixação da pena: conforme o art. 59, III, do Código Penal, deve o magistrado depois de superado o critério trifásico e dosada a pena privativa de liberdade estabelecer o regime prisional inicial, para tanto aplica os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Após esta etapa, passa o magistrado à fase seguinte: analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. Ao final, se a pena privativa de liberdade aplicada não foi substituída por restritiva de direitos ou multa, e não ultrapassar dois anos, o juiz afere o cabimento da suspensão condicional da pena.

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Exercícios 225. Assinale a alternativa correta:

É caso de revogação facultativa da suspensão condicional da pena: a) a condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso. b) o descumprimento injustificado de prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana. c) a condenação em sentença irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. d) o envolvimento do condenado em ação penal instaurada por outro crime.

226. (82º Concurso para Promotor de Justiça – MP/SP) Aponte o enunciado falso: a) Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia e, quanto à multa, também se desprezam frações. b) É possível falar-se em estado de necessidade recíproco e impossível dizer-se de legítima defesa recíproca. c) Pode-se dizer que a condenação irrecorrível do sentenciado a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos, por crime culposo ou contravenção, durante o período de prova, é causa de revogação obrigatória do sursis. d) É exemplificativo o rol de causas de extinção de punibilidade, constante do Código Penal. e) Quanto ao lugar do crime, no Brasil foi adotada a teoria da ubiquidade.

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33. Livramento Condicional 33.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados os aspectos mais importantes acerca do assunto.

O livramento condicional tem previsão legal nos arts. 83 a 90 do Código Penal. Trata-se de um benefício legal que pode ser concedido ao condenado durante o cumprimento da sua pena.

O livramento condicional permite que o condenado abrevie sua reinserção no convívio social, cumprindo parte da pena em liberdade, desde que presentes os requisitos de ordem subjetiva e objetiva, mediante o cumprimento de determinadas condições. Este instituto é de grande importância para a ressocialização do condenado, garantindo a este esperança de retorno mais abreviado à sociedade.

A liberdade é antecipada, condicional e precária. Antecipada: o condenado retorna ao convívio social antes do integral cumprimento da pena privativa de liberdade. Condicional: durante o período restante da pena (“período de prova”), o egresso submete-se ao atendimento de determinadas condições fixadas na decisão que lhe concede o benefício. Precária: pode ser revogada se sobrevier uma ou mais condições previstas pelos arts. 86 e 87 do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal entende que o livramento condicional é benefício conferido pela lei ao condenado que preenche os requisitos legais. Há outras posições: para Damásio de Jesus, é forma especial de execução da pena privativa de liberdade. Para Celso Delmanto, é direito público subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade provisória, desde que preenchidos os requisitos legais.

Livramento condicional e sursis possuem vários pontos em comum: ambos são benefícios conferidos a condenados à pena privativa de liberdade que atendem a diversos requisitos previstos na lei; são condicionais, durante o seu período de vigência os condenados se sujeitam à fiscalização quanto à observância de condições judicialmente fixadas; se iniciam com a audiência admonitória.

As principais diferenças entre o livramento condicional e sursis são: 1. Execução da pena: não tem início no sursis; tem início no livramento condicional, já que o condenado cumpre parte da pena imposta.

Direito Penal

33.2 Síntese

328 2. Duração do período de prova: 2 a 4 anos (ou 4 a 6) no sursis; ou o restante da pena no livramento condicional.

3. Momento da concessão: o sursis é concedido na sentença ou no acórdão; o livramento condicional é concedido durante a execução da pena.

4. Recurso cabível: apelação no sursis; agravo em execução no livramento condicional.

Exercício 227. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina – 2010) Assinale a alternativa incorreta: a) A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional da pena. b) É admissível a suspensão condicional da pena, mesmo em se tratando de condenado reincidente em crime culposo. c) É vedado ao juiz especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão da pena, além daquelas previstas no Código Penal. d) Uma das diferenças entre a suspensão condicional da pena e o livramento condicional refere-se ao período de prova, que para a primeira dura de dois a quatro ou de quatro a seis anos, enquanto que para o segundo corresponde ao restante da pena a ser cumprida. e) Em determinados casos, é possível a concessão de livramento condicional ainda que o crime tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

34. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Espécie de Pena), Quantidade de Pena, Parcela de Pena

Direito Penal

34.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados os requisitos objetivos, a quantidade de pena e a parcela de pena.

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Para a concessão do livramento condicional, é necessário o preenchimento de vários requisitos objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos dizem respeito à pena e à reparação do dano. Os subjetivos se relacionam às condições pessoais do condenado.

O art. 83, I, II, IV e V, do Código Penal exigem, para concessão do livramento condicional, quatro requisitos objetivos, relacionados à pena e à reparação do dano: 1) espécie da pena; 2) quantidade da pena; 3) parcela da pena já cumprida; 4) reparação do dano.

Espécie da pena: privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples). Reclusão e detenção para os crimes e prisão simples para as contravenções penais.

Quantidade da pena: a pena privativa de liberdade imposta ao condenado deve ser igual ou superior a dois anos (art. 84 do Código Penal).

Parcela da pena já cumprida: o montante depende das condições do condenado e da natureza do crime por ele praticado: 1. para o condenado que não for reincidente em crime doloso e apresentar bons antecedentes, basta o cumprimento de mais de um terço da pena (art. 83, I, do Código Penal), é o livramento condicional simples. Se o réu for reincidente em crime culposo ou por contravenção penal, tal fato não impedirá a concessão do livramento condicional após cumpridos mais de um terço da pena.

Quanto aos maus antecedentes, tanto a reincidência em crime doloso como os maus antecedentes impedem a concessão do livramento condicional com o cumprimento de apenas mais de um terço do total das penas aplicadas. Contudo, a interpretação de maus antecedentes feita no mencionado artigo deve limitar-se somente àquelas condenações anteriores com trânsito em julgado que não se prestem para forjar a reincidência em crime doloso. (Súmula nº 444 do Supremo Tribunal de Justiça); 2. art. 83, II, do Código Penal: cumprida mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso. A lei não trata do condenado não reincidente em crime doloso, mas portador de maus antecedentes.

Há duas posições: 1ª posição: deve receber igual tratamento dispensado ao reincidente em crime doloso, de modo que o livramento condicional só será possível com o cumprimento de mais de metade da pena (Informativo Supremo Tribunal Federal nº 140). 2ª posição: é necessário seja adotada a posição mais favorável ao condenado, em face da ausência de expressa previsão legal. Assim, será cabível o benefício com

Direito Penal

34.2 Síntese

330 o cumprimento de mais de um terço da pena, pois, embora portador de maus antecedentes, não é reincidente em crime doloso. (Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 148); 3. condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, é necessário o cumprimento de mais de dois terços da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes dessa natureza. Trata-se do livramento condicional específico. Art. 83, V, do Código Penal.

Como devemos entender a expressão “reincidência específica em crimes dessa natureza”; duas posições sobre o assunto: 1. é reincidente específico aquele que, condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, pratica novamente qualquer um desses delitos, ainda que tipificados por dispositivos distintos. Exemplo: tráfico de drogas mais latrocínio; 2. é reincidente específico o agente que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, comete idêntico delito. Exemplo: tráfico de drogas mais tráfico de drogas.

Exercício 228. (Magistratura Federal – TRF5 – 6º Concurso) Considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 20 anos de reclusão, em fevereiro de 1990, por praticar crime de latrocínio em dezembro de 1989. Em dezembro de 1993, ele foi novamente condenado pela prática de crime de latrocínio, irrecorrivelmente, à pena privativa de liberdade de 30 anos de reclusão. Nessa situação, por ser reincidente específico, o indivíduo não fará jus ao livramento condicional.

35. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Reparação do Dano), Requisitos Subjetivos

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35.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados os requisitos objetivos e subjetivos.

331 O quarto requisito objetivo para concessão do livramento condicional é a reparação do dano (art. 83, IV, do Código Penal). O réu deve ter reparado o dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. A simples ausência de propositura de ação de indenização por parte da vítima não supre a necessidade de o condenado comprovar que não reparou o dano por absoluta impossibilidade de fazê-lo.

Os requisitos subjetivos são cinco: 1) comportamento satisfatório durante a execução da pena; 2) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; 3) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; 4) para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir; 5) não ser reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.

Comportamento satisfatório durante a execução da pena (art. 83, III, do Código Penal) deve ser comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, levando em conta o modo de agir do condenado após o início da execução da pena e desprezando o seu comportamento pretérito. A prática de falta grave impede a concessão do livramento condicional (arts. 50 e 52, caput, da Lei de Execuções Penais).

Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão do Poder Público na atribuição de trabalho ao condenado não impede a concessão do benefício.

Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto: a lei usa o termo “aptidão”, e não efetivamente em “emprego certo e garantido” após a saída do estabelecimento prisional.

Constatação de condições pessoais do condenado que façam presumir que não voltará a delinquir (nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa): art. 83, parágrafo único, do Código Penal, e deve ser constatado pela Comissão Técnica de Classificação (a CTC), responsável pela elaboração e fiscalização do programa de individualização da execução penal (arts. 5º a 9º da Lei de Execuções Penais). É obrigatório para os crimes cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça, é facultativo para os demais delitos (Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 439 do Supremo Tribunal de Justiça).

Não ser o réu reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados: “reincidência específica em crime dessa natureza” tem duas posições sobre o assunto: 1. é reincidente específico aquele que, condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, pratica novamente qualquer um desses delitos, ainda que tipificados por dispositivos distintos. Exemplo: tráfico de drogas mais latrocínio;

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35.2 Síntese

332 2. é reincidente específico o agente que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, comete idêntico delito. Exemplo: tráfico de drogas mais tráfico de drogas.

Exercício 229. (Concurso para Juiz de Direito – TJ/DFT – 2003) No que diz respeito ao livramento condicional, é incorreto afirmar: a) O juiz pode conceder livramento condicional em caso de contravenção, sendo possível somente quando a prisão simples é igual ou superior a dois anos. b) Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça, a concessão do livramento condicional exige perícia de cessação da periculosidade do liberado. c) No caso de reiteração criminal, para a concessão do livramento condicional exige-se que ao menos um dos delitos autônomos seja apenado com sanção superior a dois anos. d) Computa-se o tempo de remição da pena para efeito de livramento condicional.

36. Livramento Condicional: Condições para o Cumprimento do Livramento Condicional e o seu Procedimento 36.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordadas as condições para o cumprimento e para seu procedimento.

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36.2 Síntese Condições para o cumprimento do livramento condicional: preenchendo o condenado os requisitos objetivos e subjetivos do art. 83 do Código Penal, o juiz da execução deverá conceder o livramento condicional mediante o cumprimento de determinadas condições a serem especificadas na sentença ao analisar o seu pedido, pois se trata de direito subjetivo (art. 85 do Código Penal).

O art. 132, § 1º, da Lei de Execuções Penais, determina que sejam sempre impostas ao liberado condicional as seguintes condições: 1) obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável, se for apto para o trabalho; 2) comunicar perio-

dicamente ao juiz sua ocupação; e 3) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização deste.

O art. 132, § 2º, da Lei de Execuções Penais diz ainda ser facultado ao juiz da execução impor ao liberado as condições de: 1) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; 2) recolher-se à habitação em hora fixada; e 3) não frequentar determinados lugares.

O art. 144 da Lei de Execuções Penais prevê que o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou mediante representação do Conselho Penitenciário e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no inciso I do art. 137 da Lei de Execuções Penais.

Procedimento do livramento condicional: 1. o pedido de livramento condicional deve ser endereçado ao juízo da execução (arts. 66, III, “e”, e 131, ambos da Lei de Execuções Penais); não precisa ser subscrito por advogado (art. 712, caput, do Código de Processo Penal); 2. antes da sua decisão, o juiz deve ouvir o Ministério Público, sob pena de nulidade, como determina a Lei de Execuções Penais (arts. 67 e 131 da Lei de Execuções Penais); 3. discute-se a necessidade de manifestação do Conselho Penitenciário antes da concessão do livramento condicional. A polêmica reside na Lei nº 10.792/2003, que alterou diversos dispositivos da Lei de Execução Penal. Duas posições sobre o assunto: 1ª posição: é necessário o parecer do Conselho Penitenciário. Embora a Lei nº 10.792/2003 tenha retirado do art. 70, I, da Lei de Execuções Penais – entre as incumbências do Conselho Penitenciário –, a de emitir parecer sobre livramento condicional, remanesce no art. 131 da Lei de Execuções Penais a necessidade dessa manifestação no procedimento da liberdade antecipada; 2ª posição: com a edição da Lei nº 10.792/2003, dispensa-se o parecer do Conselho Penitenciário. Pode o juiz da execução, portanto, conceder ou denegar o livramento condicional sem a prévia manifestação desse órgão. O parecer do Conselho Penitenciário não foi extirpado peremptoriamente; fica à discricionariedade do juiz, quando reputar necessário, determinar sua realização. Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça decidiram nesse sentido: Informativo Supremo Tribunal Federal nº 525 e Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 276.

Qualquer que seja a posição adotada, a manifestação do Conselho Penitenciário, tem índole administrativa e não vincula o juízo da execução (art. 713 do Código de Processo Penal).

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334 4. concedido o benefício, será expedida “carta de livramento” com cópia integral da decisão judicial em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da sua execução e outra ao Conselho Penitenciário (art. 136 da Lei de Execuções Penais); 5. após, em dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, será realizada audiência admonitória, consistente em cerimônia solene no estabelecimento onde o condenado cumpre a pena privativa de liberdade, observando-se o procedimento previsto pelo art. 137 da Lei de Execuções Penais; 6. se aceitar as condições, o liberado, ao sair do estabelecimento penal, receberá, além do saldo de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma “caderneta”, que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre que lhe for exigida (art. 138, caput, da Lei de Execuções Penais); 7. a decisão judicial que concede ou denega o livramento condicional pode ser impugnada por recurso de agravo (art. 197 da Lei de Execuções Penais).

Exercício 230. (Delegado de Polícia/AC – 2008) Haverá revogação obrigatória do livramento condicional se o liberado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, qualquer que seja a pena cominada.

37. Livramento Condicional: Revogação Obrigatória 37.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordada sua revogação.

Direito Penal

37.2 Síntese Os arts. 86 (obrigatória) e 87 (facultativa) do Código Penal preveem as duas hipóteses de revogação do livramento condicional.

A revogação deve ser decretada pelo juiz da execução, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário. Em qualquer caso, o juiz deve ouvir previamente o condenado, sob pena de nulidade por violação do princípio constitucional da ampla defesa.

A revogação obrigatória ocorre: 1 – em face de condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado durante a vigência do benefício; 2 – em face de condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime cometido antes do benefício.

A revogação facultativa ocorre: 1 – em face de condenação, por crime ou contravenção, à pena não privativa de liberdade: trata-se de condenação à pena de multa ou restritiva de direitos. Não importa, aqui, se a infração foi cometida antes ou durante a vigência do benefício; 2 – pelo descumprimento das condições impostas.

Revogação obrigatória: “Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I – por crime cometido durante a vigência do benefício; (...).”

Nesta hipótese de revogação obrigatória, o agente comete novo crime após ter sido colocado em liberdade, quando já havia iniciado o cumprimento das condições aplicadas ao livramento condicional. O benefício será revogado e somam-se as penas, anterior e posterior, para efeitos de novo cumprimento.

A condenação irrecorrível por contravenção penal, qualquer que seja o momento de sua prática, com aplicação de pena privativa de liberdade, não autoriza a revogação obrigatória do livramento condicional (art. 87 do Código Penal).

O juiz poderá ordenar a prisão do liberado, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (art. 145 da Lei de Execuções Penais).

Se a decisão final for condenatória, e transitar em julgado, o juiz deverá revogar o livramento condicional.

Efeitos da revogação estão previstos no art. 88 do Código Penal; arts. 728 e 729 do Código de Processo Penal; e arts. 141 e 142 da Lei de Execuções Penais, e são os seguintes: a) não se computa na pena o tempo em que esteve solto o liberado; b) não se concede, em relação à mesma pena, novo livramento; e c) não se pode somar o restante da pena cominada ao crime à nova para fins de concessão de novo livramento.

“II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.”: será revogado o livramento condicional quando o liberado vem a ser condenado à pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do Código Penal.

Art. 84 do Código Penal: somente é possível a revogação quando a nova pena privativa de liberdade, somada à anterior, que ensejou o livramento condicional, resultar na impossibilidade de manutenção do benefício.

Quando o liberado não abusou da confiança nele depositada pelo Poder Judiciário, pois o crime foi cometido antes da concessão da liberdade antecipada, os

Direito Penal

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336 efeitos da revogação são mais suaves, quais sejam (arts. 88 do Código Penal, 728 e 729 do Código de Processo Penal, e 141 e 142 da Lei de Execuções Penais): a) computa-se como cumprimento da pena o tempo em que o condenado esteve solto; b) admite-se a soma do tempo das duas penas para concessão de novo livramento; e c) permite-se novo livramento condicional, desde que o condenado tenha cumprido mais de um terço ou mais de metade do total da pena imposta (soma das penas), conforme seja primário e portador de bons antecedentes ou reincidente em crime doloso.

Exercício 231. (Magistratura Federal – TRF1 – 7º Concurso) Pode-se obter o livramento condicional, cumprido: I. um terço da pena, no caso de crime de peculato, desde que o condenado não seja reincidente específico; II. mais da metade da pena, no caso de crime de homicídio qualificado, desde que o condenado não seja reincidente específico; III. mais de dois terços da pena, no caso de crime de tráfico internacional de tóxico, se o apenado não for reincidente específico em crime dessa natureza; IV. mais de um terço da pena, no caso de homicídio qualificado, bastando que o apenado não seja reincidente em crime doloso. a) São verdadeiras as afirmativas I e II. b) São falsas as afirmativas I, II e IV. c) São verdadeiras as afirmativas III e IV. d) São falsas as afirmativas II, III e IV.

38. Livramento Condicional: Revogação Facultativa, Suspensão do Livramento Direito Penal

38.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordadas sua revogação e sua suspensão.

337 A revogação facultativa tem previsão no art. 87 do Código Penal, que deve ser analisado em conjunto com os arts. 141 e 142 da Lei de Execuções Penais.

Será possível a revogação facultativa em duas hipóteses: 1 – descumprimento das condições impostas; 2 – condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, à pena que não seja privativa de liberdade.

Na hipótese de revogação facultativa em virtude da prática de infração penal cometida anteriormente à vigência do livramento, será computado como tempo de cumprimento de pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas (art. 141 da Lei de Execuções Penais e art. 88 do Código Penal).

Se praticado o crime ou contravenção penal na vigência do benefício, os efeitos são mais graves: não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado, e não se autoriza a concessão, no tocante à mesma pena, de novo livramento condicional.

Antes de revogar o livramento, pelo fato de não estar o liberado cumprindo as condições impostas na sentença, deverá o magistrado ouvi-lo em audiência própria, permitindo que se justifique.

Ao final, se os argumentos do liberado convencer o juiz da execução, deverá ser mantido o livramento; caso contrário, se não houver escusa razoável para o descumprimento das condições impostas, poderá o juiz da execução revogar o benefício, sendo que, nesse caso, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento (art. 142 da Lei de Execuções Penais).

Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o MP, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (art. 145 da Lei de Execuções Penais).

Duas são as hipóteses de suspensão do livramento: 1 – na hipótese de crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, do Código Penal), conforme previsão do art. 145 da Lei de Execuções Penais; 2 – na hipótese do art.

87, 2ª parte, do Código Penal (“ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade”): permite-se a suspensão provisória do benefício até o julgamento final do processo, tendo em vista que o art. 145 da Lei de Execuções Penais não distingue a espécie de infração penal.

Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes da sentença (art. 87, 1ª parte, do Código Penal), é inadmissível a suspensão do livramento pelo descumprimento das condições impostas na sentença concessiva, pois ela somente tem lugar na hipótese do art. 145 da Lei de Execuções Penais, ou seja,

Direito Penal

38.2 Síntese

338 quando o liberado, durante a fruição do benefício, pratica outra infração, caso em que, suspenso o curso do livramento, a revogação ficará dependendo do julgamento definitivo do processo.

Exercício 232. (Tribunal de Justiça do Acre – 2007 – Questão 47) Acerca de aspectos relacionados à aplicação da pena, assinale a opção correta. a) O condenado, para fazer jus ao livramento condicional, deve atender a requisitos objetivos e subjetivos previstos na legislação ordinária. No que tange ao requisito da reparação civil do dano, previsto no Código Penal, entende o Supremo Tribunal Federal que, para o livramento condicional, basta a apresentação da certidão negativa em favor do condenado, provando que inexiste ação indenizatória da vítima postulando a reparação. b) A pena de 30 anos de reclusão, resultante da unificação autorizada pelo Código Penal, deve servir de parâmetro ao magistrado para a concessão do benefício do livramento condicional, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal. c) A perda da arma utilizada para a prática de um delito pelo qual o réu é condenado é efeito da condenação, sendo necessário, todavia, pronunciamento expresso do juiz nesse sentido. d) De acordo com precedentes do Supremo Tribunal Federal, é lícito ao juiz criminal denegar a suspensão condicional da pena em face da existência de outra ação penal em curso contra o réu, o que caracterizaria maus antecedentes. Nessa hipótese, caso o réu seja, posteriormente, absolvido na segunda ação penal, ele poderá requerer o sursis na instância própria, com base no novo fato.

39. Livramento Condicional: Prorrogação do Período de Prova, Extinção da Pena

Direito Penal

39.1 Apresentação Nesta unidade, encerraremos a análise do tema livramento condicional tratando da prorrogação do período de prova, a extinção da pena, a execução provisória da sentença, o habeas corpus e a aplicação aos estrangeiros.

339 Prorrogação do período de prova: é possível a prorrogação do período de prova quando o beneficiário responde à ação penal em razão de crime cometido na vigência do livramento condicional (art. 89 do Código Penal). O juiz da vara das execuções deverá prorrogar o período de prova até o trânsito em julgado da sentença, que poderá ser condenatória ou absolutória.

Há dois entendimentos quanto à necessidade ou não de decisão judicial expressa sobre a prorrogação: 1ª) a prorrogação é automática e não precisa de decisão judicial. Para essa corrente, basta o recebimento da denúncia ou da queixa. É o entendimento dominante na doutrina, com base na leitura do art. 89 do Código Penal; 2ª) a prorrogação não é automática e depende de decisão judicial expressa. É a posição do Supremo Tribunal Federal (Informativo Supremo Tribunal Federal nº 470) e amplamente dominante no Supremo Tribunal de Justiça (Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 214).

Não se admite a prorrogação do período de prova no caso de contravenção penal cometida durante a vigência do livramento condicional, a lei fala somente em “crime”.

Tendo cumprido todo o período de prova sem que tenha havido revogação do benefício, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do MP ou mediante representação do Conselho Penitenciário, declarará a extinção da pena privativa de liberdade (art. 90 do Código Penal). Esta sentença é meramente declaratória, com eficácia retroativa (ex tunc) à data em que se encerrou o período de prova (Informativo Supremo Tribunal Federal nº 470 e Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 319).

Livramento condicional e execução provisória da sentença: o sentenciado, preso cautelarmente e aguardando o julgamento do seu recurso, tendo a decisão transitada em julgado para a acusação, poderá ter concedido o livramento condicional, executando-se provisoriamente a sentença penal condenatória?

Supremo Tribunal de Justiça: entendimento favorável no julgamento do RHC nº 21.451.

Supremo Tribunal Federal: decisão em sessão plenária de 24 de setembro de 2003 aprovou a Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Embora dirigida aos casos de progressão de regime e aplicação de regime menos severo do que o determinado na sentença pode, através de raciocínio analógico, ser ampliada para as hipóteses de livramento condicional quando ainda não houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Direito Penal

39.2 Síntese

340 Livramento condicional e habeas corpus: o habeas corpus não configura meio idôneo para a concessão de livramento, uma vez que não admite investigação probatória, sem a qual não é possível verificar o preenchimento dos requisitos legais.

Livramento condicional e estrangeiros: há duas posições acerca da possibilidade de concessão de livramento condicional ao estrangeiro que se encontra de passagem pelo território nacional: 1ª) não é possível, já que o estrangeiro não tem endereço determinado e visto permanente no Brasil. Essa posição é dominante, principalmente pelo fato de ser vedado ao estrangeiro com permanência irregular ou visto temporário o exercício de atividade honesta e remunerada, nos moldes do art. 97 e segs. da Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro). Consequentemente, se o estrangeiro não tem aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto, não preenche um dos requisitos subjetivos para o livramento condicional (art. 83, III, do Código Penal); 2ª) é possível o livramento condicional, com base no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou naturalizados, e estrangeiros (Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 365).

Livramento condicional humanitário é o benefício concedido a sentenciado que ainda não cumpriu o período de tempo necessário, mas é portador de moléstia grave e incurável. Não tem base legal, não podendo ser concedido quando não preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.

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Exercício 233. (OAB/SP – Concurso 118º) Com relação ao tema do livramento condicional, é correto afirmar: a) revoga-se o livramento se o liberado vem a ser condenado à pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível, por crime durante a vigência do benefício. b) não se revoga o livramento se o liberado vem a ser condenado à pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível, por crime anterior à vigência do benefício. c) as penas que correspondem a infrações diversas não devem somar-se para efeito de livramento. d) revogado o livramento, poderá o réu, a qualquer tempo, pleitear novamente o benefício.

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40. Efeitos da Condenação – Efeitos Principais e Secundários 40.1 Apresentação Nesta unidade, o autor dá início ao estudo dos efeitos da condenação tratando aqui dos efeitos principais e secundários.

Os efeitos da condenação são encontrados nos arts. 91 e 92 do Código Penal.

No âmbito do Poder Judiciário, há uma distribuição de competências entre órgãos jurisdicionais.

As varas criminais são responsáveis pela apuração da materialidade e da autoria. Sendo tudo devidamente comprovado, o Estado-Juiz está autorizado a sentenciar e condenar o sujeito.

Quando alguém é condenado no Brasil, surgem alguns efeitos que devem ser observados, denominados efeitos da condenação.

Os efeitos da condenação podem ser principais ou secundários. O principal efeito da condenação é a aplicação de uma pena criminal, que pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Pode ser aplicada, ainda, uma medida de segurança para um semi-imputável.

O totalmente inimputável recebe uma medida de segurança, sendo esta uma sentença absolutória imprópria. É preciso entender que o semi-imputável recebe uma condenação criminal.

Além dos efeitos principais, há efeitos secundários, os quais estão positivados nos arts. 91 e 92 do Código Penal. A natureza jurídica dos efeitos secundários pode ser de natureza penal ou extrapenal, como a suspensão dos direitos políticos, por exemplo.

Quando alguém é condenado criminalmente de forma definitiva, ou seja, havendo trânsito em julgado, este fato induz a reincidência.

Outro efeito é o impedimento de concessão de suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso I do CP. Ainda, se a condenação for por crime doloso, esta decisão determina a revogação obrigatória do sursis.

Direito Penal

40.2 Síntese

342 O prazo da prescrição da pretensão executória para quem é reincidente é aumentado em 1/3, sendo este outro efeito a ser observado.

41. Efeitos da Condenação – Efeitos Secundários 41.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os efeitos secundários da condenação.

Direito Penal

41.2 Síntese Conforme já estudado, além da pena, há efeitos secundários de natureza penal, como a reincidência, o regime fechado, a revogação obrigatória do sursis, a revogação obrigatória do livramento condicional, a impossibilidade de concessão de sursis e os maus antecedentes. No entanto, é preciso considerar também os efeitos extrapenais: efeitos que impactam a vida do sujeito condenado criminalmente, mas que não têm natureza criminal.

Há dois grupos: os efeitos genéricos e os efeitos específicos.

O primeiro efeito genérico é a reparação do dano. O art. 91 do Código Penal dispõe: “Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;” (...)

Ressalta-se que quem pratica um crime contra determinada vítima, causa a esta uma situação passível de ser indenizada.

A ação civil “ex delicto” é o ajuizamento de ação na esfera cível, que tenha como origem o sujeito ser vítima de um crime.

Faz-se necessário observar que uma sentença condenatória gera dever de indenizar no cível, não importando se o juiz especificou na sentença, já que os efeitos são automáticos.

Caso haja perdão judicial, é preciso lembrar-se do disposto na Súmula n.

18 do STJ, que estabelece: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.”

343

42. Confisco 42.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordado agora o confisco.

42.2 Síntese O art. 91, inciso II, do Código Penal trata do confisco. O confisco penal significa um efeito da condenação, mas deve ser analisado em três situações distintas.

Instrumentos do crime são os meios utilizados pelo agente para praticar o crime. Exemplo: arma de fogo utilizada pelo agente para roubar a vítima. Os instrumentos do crime sempre serão perdidos em favor da União.

Observa-se que se a arma de fogo estiver registrada em nome de alguém e acompanhada da posse e do porte, é uma arma regularizada e, portanto, não é ilícita. Assim, não haverá aqui perda em favor da União.

A Lei de Drogas, em seus arts. 62 e 63, dispõe que veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte utilizados para transportar drogas serão confiscados.

O art. 243 da Constituição Federal estabelece que sejam confiscadas as glebas de terra utilizadas para cultura ilegal de plantas psicotrópicas, sem autorização do Governo.

Além dos instrumentos do crime, existem também o produto da infração (vantagem direta) e o proveito da infração (vantagem indireta).

Exemplo: relógio roubado é produto da infração. Se o relógio for derretido, o dinheiro que se conseguirá vendendo o produto será proveito da infração.

43. Equivalência de Bens

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordada agora a equivalência de bens.

Direito Penal

43.1 Apresentação

344

43.2 Síntese Conforme estudado anteriormente, podem ser confiscados os instrumentos do crime, os produtos do crime e os proveitos do crime.

Em 2012, foi aprovada a Lei nº 12.694/12 para regulamentar a situação em que não se encontrar instrumentos, produto ou proveitos do crime.

Assim, hoje, o § 1º do art. 91 do Código Penal dispõe: “§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.”

Nota-se que se permite o ingresso do Estado no patrimônio lícito do criminoso para compensar o desconhecimento do paradeiro do patrimônio ilícito (exterior ou local incerto e não sabido).

Tal situação é denominada equivalência de bens, uma vez que o juiz irá usar bens equivalentes para compensar o fato dos bens estarem em local ignorado ou se estes bens estiverem no exterior.

O § 2º traz a seguinte redação: “§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.”

O § 2º trata das medidas assecuratórias, medidas de natureza cautelar, de natureza real, que servem para garantir que no futuro aquele patrimônio estará à disposição do Judiciário.

44 Efeitos Específicos da Condenação – Perda do Cargo, Função Pública ou Mandato Eletivo 44.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordados os efeitos específicos da condenação.

44.2 Síntese Os efeitos genéricos da condenação servem para todo e qualquer crime. Já os efeitos específicos são muito bem catalogados pelo legislador.

345 Ainda, os efeitos genéricos são automáticos e os efeitos específicos não são automáticos, devendo ser motivados pelo juiz.

Dispõe o art. 92 do Código Penal: “Art. 92. São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.”

Faz-se necessário observar que os efeitos da condenação são permanentes, ou seja, o político perde o mandato e só poderá voltar se for legitimamente eleito novamente. É possível observar que há diferença entre efeitos da condenação e a pena restritiva de direitos.

45 Efeitos Específicos da Condenação – Incapacidade para o Exercício do Pátrio Poder, da Tutela ou da Curatela 45.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordados ainda os efeitos específicos da condenação.

Dispõe o art. 92, inciso II do Código Penal: “Art. 92. São também efeitos da condenação: (...)

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;” (...)

Nota-se aqui a necessidade de três requisitos: somente crimes dolosos; crimes punidos com pena de reclusão; e a vítima deste crime deve ser o filho, o tutelado ou o curatelado. É preciso entender que o juiz não é obrigado a reconhecer este efeito específico da condenação, já que os efeitos específicos não são automáticos e nem obrigatórios, ainda que estejam preenchidos os requisitos.

Direito Penal

45.2 Síntese

346 Quanto à extensão dos efeitos aos demais filhos, cumpre observar que os efeitos da decisão podem ser estendidos aos demais.

A curatela trabalha com pessoas portadoras de deficiência mental ou de necessidades especiais no plano mental. O curador é a pessoa indicada para cuidar do curatelado e, assim como o pai, a mãe e o tutor, se praticar um crime doloso, punido com reclusão contra o curatelado, poderá vir a sofrer a perda, a incapacidade para o exercício de sua curatela.

46. Efeitos Específicos da Condenação – Inabilitação para Dirigir Veículo Automotor 46.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordado o efeito da condenação de inabilitação para dirigir veículo automotor.

Direito Penal

46.2 Síntese O inciso III, do art. 92, do Código Penal traz a seguinte redação: “Art. 92. São também efeitos da condenação: (...)

III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.” É preciso observar que o homicídio trazido no Código de Trânsito Brasileiro é o homicídio culposo.

Há previsões legais que retiram do sujeito a autorização para dirigir, a habilitação para dirigir. O art. 47, III, do CP trata de uma pena restritiva de direitos e uma das penas é a suspensão da habilitação. Ainda, os arts. 292 e 293 do CTB trazem a suspensão ou proibição de se obter autorização ou habilitação para dirigir (pena alternativa ou autônoma).

Existem crimes dolosos no CTB em que há utilização veículo como meio.

Neste sentido, há dois exemplos em que o veículo é um meio para prática de crimes dolosos. O primeiro é competição esportiva de veículo automotor não autorizada (racha) e o segundo é embriaguez ao volante.

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Exercício 234. Considera-se efeito automático da condenação: a) confisco; b) perda de função pública; c) perda do pátrio poder; d) suspensão do direito de dirigir.

47. Reabilitação – Parte I 47.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o estudo do tema reabilitação trazendo uma introdução ao tema e analisando sua natureza jurídica e espécies.

Reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenação.

Trata-se um direito do condenado, decorrente da presunção de aptidão social, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, por intermédio do juiz, admite o seu contato com a sociedade; é benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações da sua ficha de antecedentes.

A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. (art. 93 e parágrafo único do Código Penal).

A reabilitação possui, assim, duas funções: 1 – assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (art. 93, caput); 2 – suspender condicionalmente os efeitos da condenação previstos pelo art. 92 do Código Penal (art. 93, parágrafo único).

A reabilitação possui natureza jurídica de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação (art. 92 do Código Penal) e dos registros criminais. Pode haver a revogação da reabilitação com o restabelecimento dos efeitos penais da condenação que foram suspensos (art. 82 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal).

Direito Penal

47.2 Síntese

348 São duas as espécies de reabilitação no Código Penal, em relação: 1. sigilo das condenações: art. 93, caput, parte final, do Código Penal; 2. efeitos secundários de natureza extrapenal e específicos da condenação: art. 93, parágrafo único, do Código Penal.

Quanto ao sigilo das condenações (art. 93, caput, do Código Penal): a reabilitação assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. O art. 202 da Lei de Execuções Penais prevê um sigilo amplo, pois as informações por ele cobertas somente podem ser obtidas por requisição (ordem), não de qualquer integrante do Poder Judiciário, mas exclusivamente do juiz criminal (art. 748 do Código de Processo Penal).

O Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo que, por analogia ao que dispõe o art. 748 do Código de Processo Penal devem ser excluídos dos terminais dos Institutos de Identificação Criminal os dados relativos a inquéritos arquivados ou a processos nos quais tenham ocorrido a reabilitação do condenado, a absolvição por sentença penal transitada em julgado, ou, ainda, o reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado (Petição nº 5.948, j. 07/02/2008).

A segunda espécie de reabilitação é quanto aos efeitos secundários de natureza extrapenal e específicos da condenação (art. 93, parágrafo único, do Código Penal), e tem previsão no art. 92 do Código Penal. Nesta hipótese, a suspensão desses efeitos é condicional, exigindo do reabilitando o cumprimento de condições para retornar à situação em que estava antes da condenação.

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Exercícios 235. (82º Concurso para Promotor de Justiça — MP/SP) Assinale a alternativa incorreta. a) As leis temporárias e excepcionais não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência, não se derrogando o princípio da reserva legal. b) Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, consumada a infração em dado momento, seus efeitos permanecem independentemente da vontade do sujeito ativo. c) Excluído, pela reabilitação, o efeito da condenação consistente em perda do cargo, o funcionário público deverá ser reconduzido ao mesmo cargo de que fora demitido. d) Ocorre tentativa branca quando o objeto material não sofre lesão. e) Na Lei de Abuso de Autoridade são descritos crimes próprios e, apesar disso, pode se admitir participação de terceiro que não exerça “autoridade”.

349 236. (PGE/CE – 2008) A reabilitação alcança a pena privativa de liberdade e a restritiva de direitos aplicada em sentença definitiva, e não cabe tal pedido em caso de condenação a pena exclusivamente de multa.

48. Reabilitação – Parte II 48.1 Apresentação Nesta unidade, seguiremos analisando a reabilitação quanto aos seus efeitos secundários de natureza extrapenal e os efeitos específicos da condenação.

Os efeitos secundários de natureza extrapenal e específicos da condenação estão elencados no art. 92 do Código Penal.

O primeiro efeito é a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do Código Penal), quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder, ou violação de dever para com a administração pública, ou quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos demais crimes.

Neste caso, o agente reabilitado não é reintegrado, automaticamente, à situação anterior (art. 93, parágrafo único, do Código Penal). Ele poderá voltar a exercer novo cargo, emprego ou função pública, desde que proveniente de nova investidura.

O segundo efeito é a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela. Ressalte-se que o termo “pátrio poder” foi alterado pelo Código Civil de 2002, passando a ser usado em seu lugar “poder familiar”. Este efeito também é efeito secundário de natureza extrapenal e específico da condenação, com relação aos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

Com a reabilitação, o condenado pode voltar a exercer o poder familiar, a tutela ou a curatela em relação àqueles que não foram vítimas do delito doloso punido com reclusão, já que em relação ao ofendido a incapacidade é permanente (art. 93, parágrafo único, e art. 92, II, do Código Penal).

O terceiro efeito é a inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, do Código Penal) quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Uma vez reabilitado, o agente poderá obter nova carteira de habilitação,

Direito Penal

48.2 Síntese

350 sem qualquer restrição legal (o art. 93, parágrafo único, do Código Penal fala apenas nos incisos I e II do art. 92 do Código Penal).

Se o agente, embora reabilitado, vier a praticar novo crime, ele será considerado reincidente, pois a condenação permanece íntegra, o instituto da reabilitação não a rescinde. A reincidência não é apagada pela reabilitação, pois só desaparecerá após o decurso de mais de cinco anos entre a extinção da pena e a prática do novo crime (período depurador da reincidência – art. 64, I, do Código Penal).

Exercício 237. (Juiz de Direito – TJ/TO – 2007) Assinale a opção correta no que se refere à reabilitação. a) Considere que Marcelo tenha sido condenado por crime de furto qualificado e que tenha sido reabilitado após regular cumprimento da pena e decurso do prazo legal. Considere, ainda, que, após a reabilitação, ele tenha cometido novo crime, nessa de estupro. Nessa situação, o juiz, ao proferir sentença condenatória contra Marcelo pela prática do crime de estupro, não poderá considerá-lo reincidente por causa do furto qualificado anteriormente praticado. b) Para fins de reabilitação, é desnecessária, em caso de crime contra o patrimônio, a análise de ressarcimento do dano causado pelo crime. c) A prescrição da pretensão punitiva do Estado não impede o pedido de reabilitação. d) Sendo o reabilitado condenado exclusivamente a pena de multa, a reabilitação não será revogada.

49. Reabilitação: Requisitos Objetivos e Subjetivos

Direito Penal

49.1 Apresentação Nesta unidade, encerraremos a análise do tema reabilitação tratando dos seus requisitos, da legitimidade para o seu pedido e da possibilidade de sua revogação.

351

O art. 94 do Código Penal revela que a reabilitação possui um pressuposto e diversos requisitos. O seu pressuposto é a existência de uma sentença condenatória transitada em julgado, independentemente da natureza da sanção penal aplicada ao condenado. Os requisitos podem ser objetivos ou subjetivos.

Os requisitos objetivos dizem respeito ao tempo de cumprimento da pena e à reparação do dano.

1. Tempo de cumprimento da pena: deve ter transcorrido o período de dois anos do dia em que tiver sido extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar a sua execução, computando-se o período de prova do sursis e do livramento condicional se não sobrevier revogação. No caso de sursis e de livramento condicional, o termo inicial do prazo é a audiência admonitória. Na pena de multa, o prazo se inicia a partir do seu efetivo pagamento, pois esse ato enseja a sua extinção, ou então da data de sua prescrição da pretensão executória.

2. Reparação do dano: o art. 94, III, do Código Penal autoriza a reabilitação ao condenado que tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Para o Supremo Tribunal de Justiça, a insolvência deve ficar completamente comprovada para que o condenado se livre da exigência da reparação do dano, não bastando meras presunções nesse sentido (Supremo Tribunal de Justiça, REsp nº 58.916-9, DJU 10/04/1995). O inciso III, do art. 94, do Código Penal, determina que a renúncia da vítima ou a novação civil da dívida também autoriza reabilitação independentemente do ressarcimento dos prejuízos.

Os requisitos subjetivos: dizem respeito à pessoa do condenado. Os requisitos são dois e cumulativos: domicílio no país nos dois anos seguintes ao cumprimento ou extinção da pena e bom comportamento público e privado nesse período.

A legitimidade para formular o pedido de reabilitação é privativa do condenado, não se estendendo aos seus herdeiros ou sucessores em caso de falecimento do primeiro, ensejando, a morte, na extinção do processo por falta de interesse jurídico no prosseguimento. É necessária capacidade postulatória, o pedido só pode ser feito por advogado.

O entendimento que predomina é de que terá legitimidade para apreciar o pedido de reabilitação o juiz do conhecimento, e não o da execução [art. 743 do Código de Processo Penal, revogado somente parcialmente (tal dispositivo diz que a reabilitação será requerida ao “juiz da condenação”...)].

Direito Penal

49.2 Síntese

352 Da sentença que concede ou nega a reabilitação, caberá recurso de apelação (art. 593, II, do Código de Processo Penal). Na hipótese de concessão, a decisão também pode ser atacada por recurso de ofício (art. 746 do Código de Processo Penal).

O art. 95 do Código Penal prevê a possibilidade de revogação da reabilitação: “A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.” É indispensável, portanto, que tenha sido aplicada na sentença pena que não seja de multa, isto é, privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Exercício 238. (Magistratura TJ/GO – 2006) De ofício ou a requerimento do Ministério Público, a reabilitação poderá ser revogada, se o reabilitado for condenado como reincidente, por decisão irrecorrível, à pena que não a de multa.

50. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – I 50.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o estudo da medida de segurança, traçando um paralelo entre esta e a pena, analisando os seus sistemas, seus princípios e a periculosidade.

Direito Penal

50.2 Síntese As medidas de segurança possuem previsão nos arts. 96 a 99 do Código Penal. Trata-se de espécie de sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir.

A doutrina majoritariamente entende que mesmo apresentando um caráter curativo, a medida de segurança revela-se como espécie de sanção penal, pois toda e qualquer privação ou restrição de direitos, para quem a suporta, apresenta conteúdo penoso.

353

Pena

Medida de Segurança

Pressuposto

Culpabilidade

Periculosidade

Finalidade

Mista (retributiva e preventiva)

Preventiva

Tempo de duração

Prazo determinado

Possuem apenas prazo mínimo

Destinatários

Imputáveis

Inimputáveis e semi-imputáveis

Os sistemas de medidas de segurança são dois: 1 – Vicariante: pena ou medida de segurança; 2 – Duplo binário: pena e medida de segurança. O Código Penal Brasileiro adota o sistema vicariante, vedando a aplicação cumulativa de pena e de medida de segurança. Aos imputáveis se aplica pena, aos inimputáveis se aplica medida de segurança e aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme a recomendação do perito.

São princípios aplicáveis às medidas de segurança: 1. Princípio da reserva legal: as medidas de segurança somente podem ser criadas por lei em sentido estrito. Não se admite a criação de medidas de segurança por medida provisória (art. 62, § 1º, I, “b”, da Constituição Federal) ou por ato administrativo.

2. Princípio da anterioridade: somente se admite a imposição de uma medida de segurança quando sua previsão legal for anterior à prática da infração penal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal).

3. Princípio da jurisdicionalidade: a aplicação de medida de segurança depende necessariamente de manifestação do Poder Judiciário, não cabendo imposição pela esfera administrativa.

O pressuposto para a aplicação de medida de segurança é a periculosidade que pode ser definida como a potencialidade do agente para praticar ações lesivas. A periculosidade se revela pelo fato de o agente ser portador de doença mental e de acordo com o sistema brasileiro ela pode se presumida ou real.

Quando o agente é inimputável, a periculosidade é presumida, basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta já que a própria lei considera este indivíduo perigoso.

Na semi-imputabilidade, a periculosidade é real, mesmo que o laudo aponte a falta de higidez mental do agente o juiz deverá analisar, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança.

Direito Penal

A pena e a medida de segurança são espécies do mesmo gênero (sanção penal), mas não podem ser confundidas.

Diferenças entre as penas e as medidas de segurança:

354

Exercício 239. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 50) As medidas de segurança: a) apenas são aplicáveis aos agentes inimputáveis. b) são inaplicáveis ao inimputável que agir em legítima defesa. c) não estão sujeitas a prescrição. d) são determinadas no tempo. e) não podem ser aplicadas no caso de doença mental superveniente à condenação.

51. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – II 51.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo da medida de segurança, analisando os seus requisitos e a natureza jurídica da sentença que a impõe.

Direito Penal

51.2 Síntese A aplicação de medida de segurança depende de três requisitos: 1 – prática de fato definido em lei como crime ou contravenção penal; 2 – periculosidade do agente; e 3 – não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.

O primeiro requisito é a prática da infração penal; exige-se certeza da autoria e prova da materialidade do fato delituoso. Também ao inimputável são garantidos os devido processo legal e o exercício da ampla defesa. Poderá restar inclusive provada a sua atuação em uma causa de exclusão de ilicitude, hipótese em que, por não haver crime, não se fala em aplicação de medida de segurança.

Também não se aplica medida de segurança: 1 – se não houver prova da autoria; 2 – se não houver prova do fato; 3 – se estiver presente causa de exclusão da ilicitude; 4 – se o crime for impossível. Se não ficar demonstrada a prática de infração penal não se impõe medida de segurança, não é por se tratar de doente mental que recebe essa sanção penal, apenas quando tiver realizado fato típico e ilícito.

O segundo requisito é a periculosidade do agente, conforme analisamos esta é presumida para o inimputável e real para o semi-imputável.

355 O último requisito é a inocorrência de extinção da punibilidade (art. 96, parágrafo único, do Código Penal).

Importante tema a ser analisado é a natureza jurídica da sentença que aplica medida de segurança. O inimputável que pratica uma infração penal é em verdade absolvido por sentença que tecnicamente lha imputa uma absolvição imprópria. A ele não é aplicada pena, em virtude da ausência de um de seus pressupostos, qual seja, a culpabilidade (art. 386, VI, do Código de Processo Penal).

A absolvição imprópria pressupõe réu inimputável (art. 26, caput, do Código Penal, arts. 386, VI, e parágrafo único, III, do Código de Processo Penal e Súmula nº 422 do Supremo Tribunal Federal).

Se o réu for semi-imputável a sentença aplicável será a condenatória, podendo o juiz aplicar a pena e reduzi-la de 1/3 a 2/3 (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), ou aplicar a pena e substituí-la por medida de segurança (art. 98 do Código Penal). No caso da semi-imputabilidade, o laudo pericial que indica a periculosidade do agente se mostra de grande utilidade para o juiz, que poderá se fundamentar no mesmo para decidir pela substituição da pena por medida de segurança ou não.

Conforme já analisado, o sistema adotado no Brasil é o vicariante ou unitário, em que apenas poderá ser imposta ao agente como sanção a pena ou a medida de segurança, jamais as duas sanções penais de modo cumulativo.

240. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais – 2008 – Questão 40) No que tange à medida de segurança, é incorreto afirmar: a) A medida de segurança difere da pena, dentre outros motivos, por ter prazo indeterminado. b) Mesmo que esteja caracterizada uma excludente de ilicitude é aplicável a medida de segurança. c) Aos semi-imputáveis pode ser aplicada a medida de segurança. d) A periculosidade do agente é presumida no caso dos inimputáveis.

241. (MPU/DF) João foi denunciado pela prática de seguidos estupros e atentado violento ao pudor, tendo sido verificada nos autos sua inimputabilidade, bem como a veracidade da acusação formulada em juízo. João, como sanção penal, a) receberá uma pena reduzida de um a dois terços, podendo tal pena ser substituída por medida de segurança, conforme o sistema vicariante.

Direito Penal

Exercícios

356 b) receberá uma medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. c) receberá, além da pena relativa à prática do crime, uma medida de segurança. d) poderá receber uma medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial.

52. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – III 52.1 Apresentação Nesta unidade, ainda tratando do tema medida de segurança passaremos ao estudo de suas espécies e do prazo para cumprimento das medidas aplicadas.

Direito Penal

52.2 Síntese O art. 96 do Código Penal estabelece as duas espécies de medida de segurança: detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado) e restritiva (sujeição a tratamento ambulatorial).

A medida de segurança detentiva importa em privação da liberdade do agente e possui as quatro características: 1 – é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão; 2 – será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade; 3 – a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e três anos; e 4 – a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da Lei de Execuções Penais).

Já na medida de segurança restritiva, o agente permanece livre, mas submetido a tratamento médico adequado. São características desta sanção: 1 – se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial; 2 – o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade; 3 – a constatação será feita por perícia médica após o decurso do prazo mínimo; 4 – o prazo mínimo varia

entre um e três anos; e 5 – a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da Lei de Execuções Penais).

A determinação de qual das medidas de segurança será aplicada depende da natureza da pena cominada em abstrato à infração penal. Se o agente for inimputável (art. 97 do Código Penal), o juiz determinará sua internação (art. 26).

Essa previsão merece críticas e foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal de Justiça (Habeas Corpus nº 113.016, j. 18/11/2008, Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 377). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, o juiz poderá escolher entre as medidas de segurança detentiva e restritiva, de acordo com o grau de periculosidade do réu.

A lei estabelece um prazo mínimo para cumprimento da medida de segurança, que é de um a três anos (art. 97, § 1º, in fine, do Código Penal). No entanto, a norma não prevê prazo máximo, sendo este indeterminado (art. 97, § 1º, 1ª parte, do Código Penal), podendo a internação ou tratamento ambulatorial perdurar enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.

Alguns autores fazem críticas à indeterminação do prazo máximo de aplicação da medida de segurança; dentre eles, podemos citar: Rogério Greco: para o autor, o prazo de duração das medidas de segurança não pode ser completamente indeterminado, sob pena de ofender o princípio constitucional que veda a prisão perpétua, principalmente em se tratando de medida de segurança detentiva, ou seja, aquela cumprida em regime de internação.

Zaffaroni e Pierangeli sustentam que não é constitucionalmente aceitável que, a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máximo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo.

Cezar Bitencourt sustenta que a medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida de segurança, na liberdade do indivíduo, embora não prevista expressamente no Código Penal, adequando-se à proibição constitucional do uso da prisão perpétua.

Os tribunais superiores têm se manifestado, quanto ao prazo máximo para aplicação da medida de segurança: Supremo Tribunal Federal: “a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos” (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 84.219, j.

16/08/2005).

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357

358 Supremo Tribunal de Justiça: a Constituição Federal veda, em seu art. 5º, XLII, “b”, penas de caráter perpétuo. Sendo a medida de segurança espécie do gênero sanção penal, deve-se fixar um limite para a sua duração. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da proporcionalidade (Supremo Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 125.342, j. 19/11/2009, Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 416).

Exercício 242. (Magistratura Federal – TRF3 – 3º Concurso) São medidas de segurança: a) a internação e a proibição do exercício de profissão; b) a proibição do exercício de profissão e a limitação de fim de semana; c) a internação e a sujeição a tratamento ambulatorial; d) a sujeição a tratamento ambulatorial e a limitação de fim de semana.

53. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – IV 53.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o cumprimento da medida de segurança.

Direito Penal

53.2 Síntese Estabelece o art. 171 da Lei de Execuções Penais que após o trânsito em julgado da sentença que aplicar a medida de segurança será ordenada a expedição de guia para a execução.

O art. 172 da Lei de Execuções Penais ressalta que ninguém poderá ser submetido à medida de segurança sem a respectiva guia mencionada no art.

171. Já o art. 173, do mesmo dispositivo legal, prevê o modo de expedição bem como os requisitos que deverão ser respeitados para a emissão da guia de execução. Também determina o art. 173, § 1º, da Lei de Execuções Penais a necessária informação ao Ministério Público da guia de recolhimento e a de sujeição do sujeito a tratamento.

No caso de medida de segurança de internação, o agente é obrigatoriamente submetido a exame criminológico; no entanto, no caso de tratamento ambulatorial esse exame é facultativo (art. 174 da Lei de Execuções Penais).

O sentenciado possui a liberdade para contratar médico de sua confiança pessoal para orientar e acompanhar o tratamento, sendo que as divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz da execução (art.

43 e parágrafo único, da Lei de Execuções Penais).

Findo o prazo mínimo de duração da medida de segurança, o agente será submetido a exame para verificação da persistência ou não da sua periculosidade. O procedimento adotado será o do art. 175 da Lei de Execuções Penais.

O art. 176 da Lei de Execuções Penais prevê a possibilidade de determinação pelo juiz da antecipação do exame de cessação da periculosidade, embora não decorrido o período mínimo de duração da medida de segurança, atendendo ao pedido fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor.

Decidindo pela cessação da periculosidade, o juiz suspende a execução da medida de segurança, determinando a desinternação do agente (no caso de medida de segurança detentiva) ou a liberação do agente (em casos de medida de segurança restritiva).

Da decisão que decide sobre a cessação ou manutenção da medida de segurança caberá agravo em execução, que não possui efeito suspensivo (art. 197 da Lei de Execuções Penais). No entanto, como a desinternação ou a liberação dependem do trânsito em julgado (art. 179 da Lei de Execuções Penais), essa passa a ser, excepcionalmente, a única hipótese de agravo de execução com efeito suspensivo previsto na Lei de Execução Penal.

Como o juiz deve impor ao agente as mesmas condições do livramento condicional (art. 178 da Lei de Execuções Penais), a desinternação e a liberação serão sempre condicionadas. Essas condições se dividem em obrigatórias e facultativas. O mesmo art. 178 determina as três condições obrigatórias: 1 – obter ocupação lícita, se apto para o trabalho; 2 – comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; e 3 – não mudar da comarca sem prévia autorização judicial.

Poderá o magistrado determinar ainda outras condições, facultativas, como: 1 – não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observância cautelar e de proteção; 2 – recolher-se à habitação em hora fixada; e 3 – não frequentar determinados lugares.

Caso o agente, antes do decurso de um ano, pratique fato indicativo da manutenção da sua periculosidade, a desinternação e a liberação serão revogadas pelo juízo da execução (art. 97, § 3º, do Código Penal), não havendo necessidade de efetiva prática de crime.

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Exercício 243. (Tribunal de Justiça de São Paulo – 2009 – Questão 34) Sobre medida de segurança, assinale a alternativa correta. a) Só pode ser aplicada em sentença condenatória. b) Só pode ser executada depois do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada em decisão condenatória pela prática do mesmo fato. c) Não pode ser executada por prazo superior a trinta anos. d) Fundamenta-se na periculosidade do inimputável que pratica fato típico punível.

54. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – V 54.1 Apresentação Nesta unidade, encerraremos o estudo da medida de segurança tratando do direito do internado, da medida de segurança provisória ou preventiva, da possibilidade de reinternação do agente e da desinternação progressiva.

Direito Penal

54.2 Síntese O art. 3º da Lei de Execuções Penais assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, sendo que o art. 99 do Código Penal estabelece os direitos do internado, dizendo que o mesmo será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e submetido a tratamento. O agente a quem se aplica medida de segurança, reconhecendo-se a sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, não poderá ser recolhido a uma cela de delegacia, ou mesmo a uma penitenciária em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início do seu tratamento (Informativo Superior Tribunal de Justiça nº 153).

A possibilidade de aplicação provisória ou preventiva de medida de segurança era tratada pelo art. 378 do Código de Processo Penal, que falava expressamente em “aplicação provisória de medidas de segurança”.

No entanto, conforme entendimento doutrinário majoritário, este artigo foi revogado tacitamente pelo art. 172 da Lei de Execuções Penais, que passou a disciplinar as medidas de segurança e determina, no caso de internação em

361 hospital psiquiátrico, que esta se efetive após a expedição da guia pelo juiz (art.

172 da Lei de Execuções Penais) (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 90.226, j. 07/12/2006.).

A reinternação do agente é medida possível prevista no art. 97, § 4º, do Código Penal e no art. 184 da Lei de Execuções Penais. Assim, o agente, após sua desinternação, e tendo iniciado o tratamento ambulatorial, ou mesmo na hipótese de ter sido esse tratamento o escolhido para o início do cumprimento da medida de segurança, demonstre que a medida não está sendo suficientemente eficaz para a sua cura, razão pela qual poderá o juiz da execução determinar, fundamentadamente, a internação do agente em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro local com dependências médicas adequadas.

A desinternação progressiva, como sugere o próprio nome, é a conversão da internação para tratamento ambulatorial, durante o prazo de duração da medida de segurança.

Essa medida visa preparar o sentenciado, progressivamente, para o retorno ao convívio social, nos casos em que a internação não se mostra mais necessária, embora o agente dependa da manutenção dos cuidados médicos.

Esta possibilidade não possui previsão legal, mas vem sendo admitida pela jurisprudência (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 116.655, j.

10/02/2009 e Informativo Supremo Tribunal Federal nº 549).

Exercícios

Direito Penal

244. A internação ou a medida de segurança será por tempo determinado, e o seu prazo será fixado entre o mínimo e o máximo da pena restritiva de liberdade prevista para o crime.

245. Se o agente for inimputável, mesmo que o crime seja punível com detenção, o juiz aplicará a medida de segurança consistente em internação.

246. (Defensor Público – DPE/SP – 2006) Nos termos do Código Penal, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

Capítulo 6

Extinção da Punibilidade

1. Extinção da Punibilidade – Introdução 1.1 Apresentação Nesta unidade, realizaremos estudo acerca da extinção da punibilidade, sendo feita introdução sobre o tema.

1.2 Síntese Praticado um fato típico, ilícito e culpável, caberá ao Estado exercer seu jus puniendi, abrindo-se, então, a possibilidade de aplicação da pena. Acontece que, mesmo diante da ocorrência do crime, podem surgir, antes ou após o trânsito em julgado da sentença, causas de extinção do direito de punir. Essas causas não afetam o crime, pois a punibilidade não é requisito deste. Crime é fato típico, ilícito e culpável.

No que tange à extinção da punibilidade, existem as chamadas condições objetivas de punibilidade.

Em alguns casos, para ocorrer à punibilidade, não basta a prática de um crime e a ausência de alguma causa de extinção da punibilidade, pois é preciso verificar certas condições objetivas exteriores à conduta, chamadas de condições objetivas de punibilidade.

Por exemplo: para que possa ser aplicada a lei penal brasileira a um crime praticado por brasileiro no exterior é necessário que o fato seja punível também no país em que foi praticado (art. 7º, § 2º, ”b”, do Código Penal).

Nos crimes contra a ordem tributária descritos no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/1990, exige-se o lançamento definitivo do crédito tributário para iniciar a persecução penal. Entretanto, existe divergência acerca da natureza jurídica desse lançamento. Há duas orientações: a primeira constitui elemento normativo do tipo. Com efeito, somente se consumará o crime com o lançamento definitivo; já a segunda trata-se de condição objetiva de punibilidade. A consumação do crime dispensa o lançamento definitivo, mas a pretensão punitiva fica a depender desta condição.

Precedente jurisprudencial pode ser encontrado na Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Existem ainda as condições negativas de punibilidade (também chamadas de escusas absolutórias). São causas vinculadas à especial condição do agente que excluem a punibilidade. O fato não deixa de ser típico, ilícito e culpável, mas exclui-se a pena. Por, serem causas pessoais, não se aplicam ao terceiro que concorre para o crime.

Exemplos: pai que furta o filho (art. 181 do Código Penal); pai que auxilia o filho que cometeu crime a subtrair-se à ação de autoridade pública (art. 348, § 2º, do Código Penal).

O art. 107 do Código Penal prevê várias causas de extinção da punibilidade.

Entretanto, além destas, existem outras, como: no peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, do Código Penal); se o agente declara ou confessa sonegação de contribuição previdenciária (art.

337-A do Código Penal); término do período de suspensão condicional do processo (art. 89, § 5º, da Lei nº 9.099/1995); pagamento do tributo (art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003, art. 69 da Lei nº 11.941/2009 e art. 83, § 4º, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.382/2011). É necessário se atentar para a Lei nº 11.106/2005 que revogou os incisos VII e VIII do art. 107, que previam a extinção da punibilidade nos seguintes casos: “VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os cos-

Direito Penal

363

Direito Penal

364 tumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.”

Apesar da revogação, tais disposições aplicam-se aos crimes praticados antes da vigência da nova lei.

Em caso de morte do agente, observa-se o art. 5º, XLV, da Constituição Federal que expressa “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Tal dispositivo trata do Princípio da Pessoalidade ou Intranscendência da Pena. Com a morte, a sanção penal se resolve. Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto, os efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até o limite da herança.

A comprovação ocorre somente com apresentação da certidão do assento de óbito (art. 62 do Código de Processo Penal). Trata-se de aplicação do Princípio da Prova Legal ou Tarifada; é uma exceção ao sistema de prova do livre convencimento.

Assunto polêmico diz respeito à certidão de óbito falsa. Discute-se se é possível a revogação da decisão irrecorrível que decretou a extinção da punibilidade. Há duas orientações: a primeira diz ser possível, pois teve como fundamento fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 104.998, j. 14/12/2010); a segunda diz não ser possível, por inexistir revisão pro societate. No voto vencido proferido no Habeas Corpus nº 104.998/SP, o Ministro Marco Aurélio aduziu “inexistir revisão criminal pro societate e que, se o órgão acusador não impugnara o documento falso no momento próprio para tal, restar-lhe-ia apenas eventual propositura de ação criminal para apurar o suposto delito de falsidade ideológica” (Informativo nº 611 do Supremo Tribunal Federal).

A morte presumida não possui o efeito de extinguir a punibilidade segundo entendimento de Damásio e de Mirabete. Entretanto, existe posicionamento doutrinário em contrário defendido por Nelson Hungria e Fragoso.

No concurso de pessoas, a extinção da punibilidade do agente que morreu não se estende aos demais concorrentes, sejam partícipes e/ou coautores.

E, por fim, uma questão processual importante: a morte do agente não desautoriza os familiares dele a ajuizarem a revisão criminal (art. 623 do Código de Processo Penal).

365 Adentrando no conceito de anistia, pode-se dizer que consiste no esquecimento jurídico da infração. A anistia atinge fatos e não pessoas. A competência é do Congresso Nacional (Constituição Federal, arts. 48, VIII, e 21, XVII).

Trata-se de ato do Poder Legislativo de renúncia ao poder-dever de punir em virtude de razões de necessidade ou conveniência política.

Exemplo: art. 11 da Lei nº 9.639/1998. São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos nas alíneas “d” do art. 95 da Lei nº 8.212/1991.

A anistia possui efeito ex tunc. Isso significa que cessam os efeitos penais da sentença condenatória. No entanto, não cessam os efeitos civis da sentença, como a obrigação de reparação de dano, permitindo a execução da sentença.

E, finalmente, vale mencionar que o benefício da anistia não é cabível aos condenados por crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e art.

2º, I, da Lei nº 8.072/1990).

Exercício 247. (Cespe – 2008 – PC/TO – Delegado de Polícia) Márcio, funcionário público, concorreu culposamente para o crime de peculato praticado por outrem. Processado criminalmente foi condenado a cumprir pena de seis meses de detenção. Todavia, após a sentença condenatória de primeiro grau, no curso da apelação, reparou o dano causado.

Nessa situação, não se opera a extinção da punibilidade, pois a reparação do dano por Márcio ocorreu após a sentença condenatória.

Certo ou errado?

2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e Decadência

Nesta unidade, continuaremos a analisar as causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal. São vistas: graça, indulto, abolitio criminis e decadência.

Direito Penal

2.1 Apresentação

366

2.2 Síntese Indulto ou indulto coletivo: consiste em uma forma de clemência; não diz respeito a fatos, como a anistia, mas sim a pessoas.

A graça é um benefício concedido a uma pessoa determinada, tratando-se de indulto individual. A competência é do Presidente da República, mediante decreto legislativo, sendo permitida a delegação (art. 84, XII e parágrafo único).

Quanto às formas, a graça e o indulto podem ser: i) totais, quando abrangem todas as sanções impostas; ou ii) parciais, quando há redução ou substituição da sanção penal.

Momento da concessão da graça e do indulto: em regra, após o trânsito em julgado da sentença, já que se referem à pena imposta. Contudo, há orientação de que o benefício pode ser aplicado mesmo sem o trânsito em julgado definitivo, desde que o processo já tenha transitado em julgado para a acusação.

Inaplicabilidade: crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal; art. 2º, I, da Lei nº 8.072/1990).

Abolitio criminis (art. 2º do Código Penal): ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Ex.: Lei nº 11.106/2005, que revogou o crime de adultério. Com a abolitio criminis, a extinção da punibilidade pode ocorrer mesmo após o trânsito em julgado da sentença, cessando a execução e os efeitos PENAIS da sentença condenatória.

A decadência consiste na perda do direito de propor, mediante queixa, ação penal privada ou ação privada subsidiária, ou de oferecer representação nos crimes de ação penal pública condicionada em virtude do decurso do prazo legal. Conforme o art. 103 do Código Penal, o prazo será de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime. Há discussão nos crimes de menor potencial ofensivo: se o prazo deve ser contado segundo a regra do art. 38 do Código de Processo Penal (quando a vítima toma conhecimento da autoria) ou a partir da audiência de conciliação (art. 75 da Lei nº 9.099/1995). Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o prazo é o comum, previsto no art. 38 do Código de Processo Penal (Sindicância nº 156/RS, Corte Especial, j. 30/06/2008).

Direito Penal

Exercício 248. (Cespe – 2009 – OAB – Exame de Ordem Unificado – Primeira Fase) Em relação aos institutos da graça, do indulto e da anistia, assinale a opção correta:

367 a) Compete, privativamente, ao presidente da República conceder graça e indulto; já a anistia é atribuição do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da República. b) A anistia foi instituída por lei penal de efeito retroativo, que retira as consequências da ação criminosa já praticada, eliminando os efeitos penais e extrapenais da condenação. c) Com a outorga da graça, benefício individual concedido mediante a provocação da parte interessada, eliminam-se os efeitos penais principais e secundários da condenação. d) Após a concessão do indulto, benefício de caráter coletivo outorgado espontaneamente pela autoridade competente, eliminam-se apenas os efeitos extrapenais da condenação.

3. Perempção, Renúncia, Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido, Retratação e Perdão Judicial 3.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos no estudo das causas de extinção da punibilidade, falando dos seguintes temas: perempção, renúncia, perdão aceito ou perdão do ofendido, retratação e perdão judicial.

Perempção: consiste em uma sanção processual imposta ao querelante omisso na ação penal exclusivamente privada, impedindo o seu prosseguimento. Cabe referir que não possui aplicação na ação penal pública subsidiária, haja vista que o Ministério Público pode assumir a titularidade. As causas de perempção estão no art. 60 do Código de Processo Penal.

A renúncia é um ato voluntário do ofendido desistindo do direito de propor ação penal privada (art. 104 do Código Penal). Pode ser expressa (art. 50 do Código de Processo Penal) ou tácita (que é a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa). Se houver concurso de pessoas, a renúncia em relação a um dos autores do crime a todos se estenderá (art. 49 do Código de Processo Penal).

Perdão aceito ou perdão do ofendido: trata-se de um ato voluntário do ofendido que visa a obstar o prosseguimento da ação penal privada (art. 105 do Có-

Direito Penal

3.2 Síntese

368 digo Penal). Pode ser expresso ou tácito, concedido dentro ou fora do processo.

Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (art. 106, § 1º, do Código Penal). Importante: pode haver recusa do querelado, tratando-se, assim, de ato bilateral. No caso de concurso de pessoas, se o ofendido concedê-lo a qualquer um dos autores (querelados), a todos os autores se estenderá (art. 106, I, do Código Penal).

Retratação: é o ato de retirar o que foi dito. Como se trata de ato pessoal, a retratação realizada por um dos querelados não se aplica aos demais. A retratação deve ser irrestrita e incondicional. No art. 143 do Código Penal, está prevista a retratação nos crimes de calúnia e difamação e, no art. 342, § 2º, do Código Penal, a retratação no crime de falso testemunho ou falsa perícia.

O perdão judicial consiste na possibilidade de o juiz deixar de aplicar a sanção penal ao autor do crime se evidenciadas certas circunstâncias. Algumas hipóteses: arts. 121, § 5º; 129, § 8º; e 140, § 1º, I e II, todos do Código Penal.

Exercício 249. (FCC – 2011 – TRE/AP – Analista Judiciário – Área Judiciária) O perdão do ofendido: a) não é admissível fora do processo. b) não aproveita aos demais querelados, se concedido. c) é admissível mesmo depois de passar em julgado a sentença condenatória. d) não produz efeito, se o querelado o recusa. e) prejudica o direito dos outros, se concedido apenas por um dos ofendidos.

4. Prescrição: Introdução 4.1 Apresentação

Direito Penal

Nesta unidade, trataremos da prescrição como causa de extinção da punibilidade, bem como suas espécies e os casos de imprescritibilidade.

4.2 Síntese Prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtude de não ter sido exercido dentro do prazo legal. A prescrição está prevista como causa de extinção da punibilidade, no art. 107, IV, do Código Penal.

369 Imprescritibilidade: apesar dos razoáveis fundamentos que legitimam a prescrição e de a nova Parte Geral do Código Penal não dispor de nenhum caso de imprescritibilidade, dois crimes foram considerados imprescritíveis pela Constituição Federal de 1988: i) racismo; e ii) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.

Tortura: não constou no texto constitucional como sendo imprescritível.

Por outro lado, a tortura consta no rol dos crimes sujeitos a julgamento do TPI (Tribunal Penal Internacional) e, nos termos do art. 29 do Estatuto de Roma, “Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem”.

Espécies de prescrição: no período compreendido entre a data da consumação do crime (em regra) e antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pode ocorrer a Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP), ao passo que, com o trânsito em julgado para as partes em diante, poderá ocorrer a Prescrição da Pretensão Executória (PPE).

Prescrição da Pretensão Punitiva é uma forma de prescrição que ocorre antes de transitar em julgado a sentença condenatória (art. 109 do Código Penal).

Mesmo havendo condenação, tem o condão de excluir os efeitos principais e secundários (penais e extrapenais) de eventual sentença condenatória. Possui três espécies: a) prescrição propriamente dita; b) prescrição retroativa; c) prescrição superveniente/intercorrente/subsequente.

Prescrição da pretensão executória ocorre depois de transitar em julgado a sentença final condenatória (art. 110, caput). A prescrição da pretensão executória exclui apenas o efeito principal da sentença condenatória, qual seja, a sanção penal. Regula-se pela pena aplicada e de acordo com os prazos fixados no art. 109 do Código Penal.

250. (Esaf – 2006 – CGU – Analista de Finanças e Controle – Área – Correição – Prova 3) A pratica o crime às 23 horas e 32 minutos do dia 27 de novembro. O prazo prescricional começa a fluir: a) no dia 27 de novembro. b) no dia 28 de novembro. c) no dia da instauração do inquérito policial. d) no dia do oferecimento da denúncia. e) no dia do recebimento da denúncia.

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Exercício

370

5. Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o assunto da prescrição, analisando especificamente a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita.

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5.2 Síntese Antes da sentença condenatória transitada em julgado não se tem a pena definitiva, de sorte que a prescrição, nos termos do art. 109 do Código Penal, deve ser regulada pela pena máxima cominada ao delito, uma vez que, ao menos em tese, essa pena poderá ser aplicada na sentença.

O inciso VI do art. 109 recebeu nova redação pela Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010. Antes da alteração, a prescrição ocorria em 2 anos se o máximo da pena fosse inferior a 1 ano. Agora, a prescrição ocorre em 3 anos.

Por se tratar de lei penal mais severa, não se aplica aos fatos praticados antes da sua vigência.

No caso de prescrição punitiva propriamente dita, devem ser observadas as seguintes regras para verificação da pena máxima abstrata: i) causas de aumento ou de diminuição da pena: são consideradas, ressalvados os aumentos decorrentes do concurso de crimes (art. 119 do Código Penal); ii) tentativa é considerada a sua redução mínima (1/3, de acordo com o parágrafo único do art. 14 do Código Penal); iii) concurso de crime: a prescrição atinge a pretensão punitiva em relação a cada delito isoladamente, de sorte que a soma ou o aumento das penas não são consideradas para o cálculo (Súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal e art. 119 do Código Penal); iv) qualificadoras: são consideradas para o cálculo do prazo prescricional; v) agravantes e atenuantes: não interferem no prazo prescricional da prescrição propriamente dita, uma vez que não alteram o limite da pena abstrata; vi) reincidência: não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva (Súmula nº 220 do Superior Tribunal de Justiça).

A prescrição da pretensão punitiva ocorre entre um termo inicial e antes do trânsito em julgado. Termo inicial, art. 111 do Código Penal: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou.”

371 Nos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/1990, não se inicia o prazo prescricional enquanto não houver a constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido, a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

Exercício 251. (FCC – 2009 – TJ/GO – Juiz) No que concerne ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva é correto afirmar que: a) serão consideradas as agravantes referidas na denúncia ou queixa. b) se a sentença ou o acórdão reconhecer a existência de infração penal diversa da denunciada, a pena do novo delito identificado é que regulará o prazo prescricional, salvo se houver recurso acusatório contra a desclassificação. c) a reincidência levará ao aumento do prazo prescricional em um terço. d) o fator etário não interferirá no prazo prescricional. e) não se deve computar a diminuição da pena pela tentativa.

6. Prescrição da Pretensão Punitiva: Termo Inicial e Interrupção 6.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do art. 111 do Código Penal (termo inicial da prescrição antes do trânsito em julgado), abordando as demais hipóteses do referido artigo.

Na última unidade de estudo, foi abordado o art. 111 do Código Penal.

Agora partiremos para o inciso do referido dispositivo legal, que expressa: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... inciso II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa.”

A forma tentada como já se sabe, encontra-se no art. 14, II, do Código Penal, quando: “Diz o crime: tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” A prescrição inicia-se

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6.2 Síntese

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372 no momento em que a execução do crime é interrompida (no caso de tentativa imperfeita); ou depois de esgotada a fase executória (na hipótese de tentativa perfeita/crime falho).

Prosseguindo na análise do art. 111 do Código Penal, diz o inciso III: “nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência.” Nos crimes permanentes, a consumação se prolonga no tempo em face do agente persistir com sua conduta típica e ilícita. Nesse caso, a prescrição se iniciará no dia em que o agente cessar essa conduta. Exemplo típico é o crime de sequestro, em que o prazo prescricional somente se iniciará quando a vítima for libertada.

No que tange ao estelionato previdenciário, vejamos as posições dos Tribunais Nacionais: As 1ª e 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal entendem que o agente que perpetua a fraude contra a Previdência Social pratica crime instantâneo de efeitos permanentes. O agente que figura como beneficiário das parcelas pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência. Assim sendo, o prazo prescricional começaria a fluir da cessação da permanência. Corroborando tal posicionamento, podemos apontar os precedentes do Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus nº 101.481, j. de 26/04/2011 e Habeas Corpus nº 102.491, de 10/05/2011.

Já a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de maneira diversa do Supremo Tribunal Federal, entende que o crime de estelionato cometido contra a Previdência Social, que enseja a percepção sucessiva e indevida de benefício previdenciário, é permanente, reconhecendo como início do prazo prescricional o momento da cessação do recebimento ilícito do benefício. É possível verificar tal afirmação de acordo com o precedente do Superior Tribunal de Justiça: Habeas Corpus nº 194.725, j. de 21/06/2011.

Ainda, no Supremo Tribunal de Justiça, a 6ª Turma entende que o delito de estelionato previdenciário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes e consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, ou seja, o recebimento da primeira prestação do benefício indevido deve ser considerado o marco para a contagem do lapso da prescrição da pretensão punitiva. O precedente apontado do Superior Tribunal de Justiça é o AgRg no Habeas Corpus nº 92.903, j. de 14/06/2011.

Nos crimes habituais, o prazo prescricional inicia-se ao cessar a atividade criminosa e não na data da consumação. Nesse sentido, encontramos o precedente do Superior Tribunal Federal: Habeas Corpus nº 87.987, j. de 09/05/2006.

Ainda, no estudo do art. 111 do Código Penal seu inciso IV expressa: “nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.” Se o fato ainda não e tornou

conhecido pelo Estado, não há que se falar em inércia de sua parte. O conhecimento se refere às autoridades públicas que possuam atribuição para agir, como o membro do Ministério Público, o Juiz de Direito, ou a autoridade policial.

Por fim, apresenta-se o inciso V, “nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”. Este inciso é a novidade do art. 111 e foi introduzido pela Lei nº 12.650, de 17 de maio de 2012, acrescentando esta quinta hipótese relativa à prescrição dos crimes.

O Código Penal apresenta também causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva e o faz por meio do art. 117. Apenas relembrando que nos casos de interrupção da prescrição o prazo recomeça a correr integralmente do dia da data da interrupção.

Prescreve o art. 117 do Código Penal – “O curso da prescrição interrompe-se: I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa”. O recebimento é contado da data em que o escrivão recebe os autos de processo com o despacho de recebimento da denúncia ou queixa. Caso o processo seja eletrônico, da data em que o despacho consta como lançado no sistema.

O recebimento da denúncia pode ser implícito (ou tácito). Ocorre quando o juiz pratica ato que demonstre o impulso oficial. Nesse sentido, recomenda-se a leitura do Habeas Corpus nº 184.161, j. de 31/05/2011 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese de o recebimento da denúncia ocorrer por decisão de Tribunal, o termo inicial da prescrição será a data da sessão de julgamento que a recebeu e não da publicação do acórdão. Um exemplo é o julgamento de recurso que não recebeu a denúncia.

O recebimento da denúncia está regido pelo Código de Processo Penal, Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, e alterado pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, em seus arts. 396 e 399, conforme abaixo: Art. 396 do Código de Processo Penal: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008) Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.” (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008) Art. 399 do Código de Processo Penal: “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do

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373

374 assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008) § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008) § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

Apesar de a doutrina divergir a respeito do recebimento da denúncia, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pelo julgamento do Habeas Corpus nº 144.104, j. de 25/05/2010 – expressando o seguinte entendimento: “De acordo com a melhor doutrina, após a reforma legislativa operada pela Lei nº 11.719/2008, o momento adequado ao recebimento da denúncia é o imediato ao oferecimento da acusação e anterior à apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, razão pela qual tem-se como este o marco interruptivo prescricional previsto no art. 117, I, do Código Penal para efeitos de contagem do lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva estatal.”

Exercício 252. (TJ-DF/2008/Juiz) Assinale a alternativa correta:

O curso da prescrição interrompe-se: a) Pela confissão do acusado em juízo. b) Em decorrência de sentença absolutória. c) Pelo oferecimento da denúncia ou da queixa. d) Em virtude da reincidência.

7. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção I 7.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a estudar as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 117 do Código Penal.

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7.2 Síntese Recebimento do aditamento à denúncia: o recebimento do aditamento à denúncia por si só não configura causa de interrupção da prescrição por ausência de previsão legal.

375 Há, no entanto, situações em que o recebimento do aditamento da denúncia irá interromper a prescrição: i) quando acrescentar fato novo (novo crime), mas tão somente em relação a este fato novo; ii) na situação de se incluir na denúncia um corréu.

A denúncia anulada não se presta como marco interruptivo da prescrição.

Assim, mesmo existindo sentença condenatória, se o Tribunal reconhecer a nulidade a partir do recebimento da denúncia, não mais subsistem os marcos interruptivos da prescrição.

Desclassificação do crime pelo tribunal do júri (art. 117, II, do Código Penal): a pronúncia é causa interruptiva da prescrição ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime (Súmula nº 191 do Superior Tribunal de Justiça).

Decisão confirmatória da pronúncia (art. 117, III, do Código Penal): não somente a pronúncia interrompe a prescrição, mas também o acórdão confirmatório da pronúncia. A interrupção do prazo prescricional ocorre na data da sessão de julgamento, quando o acórdão se torna público, sendo irrelevante a data de sua publicação no Diário de Justiça.

Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (art. 117, IV, do Código Penal): na hipótese de sentença condenatória, conta-se da data da publicação em mãos do escrivão ou do lançamento no sistema em caso de processo eletrônico. Se publicada em audiência, a partir desta data. No caso de acórdão condenatório, a interrupção se dá na sessão de julgamento.

Se o juiz reconhecer a inimputabilidade (art. 26, caput, do Código Penal), o agente será isento de pena. A sentença é absolutória (Código de Processo Penal, art. 386, VI) e não interromperá a prescrição. No caso de semi-imputabilidade (art. 98 Código Penal), a sentença possui natureza condenatória, de modo que interrompe a prescrição.

253. (FCC – 2010 – TCE-RO – Procurador) A prescrição é interrompida: a) pelo oferecimento da denúncia. b) pela sentença absolutória imprópria. c) pela reincidência, se corresponder à prescrição da pretensão punitiva. d) pela sentença concessiva de perdão judicial. e) pelo acórdão condenatório recorrível.

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Exercício

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8. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção II 8.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos as demais causas de interrupção da prescrição (art. 117 do Código Penal) e iniciaremos a análise das causas suspensivas da prescrição.

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8.2 Síntese No que tange ao acórdão que confirma a sentença condenatória: antes da alteração do inciso IV do art. 117 do Código Penal, predominava na jurisprudência que o acórdão que confirmava a condenação, mas não alterava a sentença, não interrompia a prescrição. Com a nova redação, surgiram duas posições: para a primeira, a nova redação do art. 117 não alcança essa hipótese (acórdão que apenas confirma a sentença condenatória), pois se assim desejasse, o legislador teria sido expresso, como fez em relação ao acórdão confirmatório da pronúncia. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o acórdão que confirma ou diminui a pena imposta na sentença condenatória não interrompe a prescrição (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 96.009, j. 28/04/2009). Entretanto, é preciso ficar atento, porque interromperá a prescrição o acórdão que confirma a condenação e aumenta a pena ou que altera o título da condenação com modificação substancial da pena. Vide precedente jurisprudencial: Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 155.290, j.

11/5/2010; a segunda posição entende que o acórdão que confirma a sentença condenatória (mesmo sem nada alterar) interrompe a prescrição. Nesse sentido, argumenta-se que a razão da alteração da lei foi acrescentar mais uma causa de interrupção, conforme consta na justificação do Projeto nº 401/2003. Assim já se manifestou, isoladamente, o Ministro Marco Aurélio conforme dispõe habeas corpus do Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 92.340, j. 10/03/2008.

Outra hipótese importante a ser discutida diz respeito à nulidade da sentença condenatória. Isso porque, uma vez anulada a sentença condenatória, não pode ser considerada como causa interruptiva da prescrição. Nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, REsp 929.692, j. 28/06/2007.

Exemplo: Tribunal reconhece que a sentença foi prolatada por juiz absolutamente incompetente. Enquanto outra não for proferida, a prescrição será regulada pela pena máxima cominada.

Atenção: é preciso ter cuidado ao afirmar que a nulidade da sentença afasta a causa interruptiva. Isso nem sempre pode ocorrer, pois em certos casos decreta-se apenas a nulidade tópica da sentença, como na hipótese de o Tribunal manter a condenação, mas anular somente a aplicação da pena, devolvendo o processo para que o juiz realize nova dosimetria.

Vejamos agora a comunicabilidade das causas interruptivas. Observe o teor do art. 117, § 1º, do Código Penal: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.”

A primeira observação é que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (é o que consta da primeira parte do dispositivo). Apesar de constar autores do crime, deve ser interpretado o dispositivo no sentido amplo, ou seja, concorrentes (coautores e partícipes).

Exemplo: na mesma sentença, um coautor é absolvido e outro é condenado. A condenação possui o condão de interromper o lapso prescricional em relação ao réu absolvido. Portanto, possui a finalidade de evitar que o absolvido venha se beneficiar com a demora do julgamento de eventual recurso da acusação.

A segunda observação é que nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles (é o que consta da segunda parte do dispositivo).

Exemplo: réu processado pelo crime de estelionato em concurso material com furto vem a ser absolvido pelo estelionato e condenado pelo furto. A sentença condenatória recorrível no tocante ao furto interrompe o prazo prescricional em relação à absolvição do estelionato.

Finalmente, observa-se que a comunicabilidade de causa interruptiva se aplica em relação às demais causas de interrupção (incisos I a IV do art. 117).

Tratemos agora das causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva.

As chamadas causas suspensivas da prescrição suspendem o curso do prazo prescricional. Cessado o motivo da suspensão, o prazo prescricional retoma o seu curso, computando-se o período anterior, conforme o art. 116 do Código Penal.

O primeiro caso trata de questão prejudicial, na forma dos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal. Exemplo: o processo penal que apura o crime de bigamia ficará suspenso enquanto houver discussão no juízo cível sobre a validade do primeiro casamento. O segundo caso vem justificado pela impossibilidade de extradição do agente. Além das dessas causas descritas no Código Penal, a legislação especial traz outras.

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377

378 Exemplos: art. 53, § 5º, da Constituição Federal: durante o período de sustação do processo em que parlamentar figura como sujeito passivo, mas somente enquanto durar o mandato.

Art. 366 do Código de Processo Penal: processos em que o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado. Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha decidido que a suspensão da prescrição se dá por prazo indeterminado (Supremo Tribunal Federal, RE nº 460.971, j. 13/02/2007), o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria em sentido diverso, conforme sua Súmula nº 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.”

Art. 368 do Código de Processo Penal: durante o cumprimento de carta rogatória nos processos em que o acusado se encontra em lugar sabido.

Art. 89, § 6º, da Lei nº 9.099/1995: durante o prazo de suspensão do processo.

Art. 83, § 3º, da Lei nº 9.430/1996 (com redação dada pela Lei nº 12.382/2011): regime de parcelamento nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts.

1º e 2º da Lei nº 8.137/1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal.

A última observação é que o parágrafo único do art. 116 refere-se à Prescrição da Pretensão Executória, razão pela qual será vista em momento posterior.

Exercício 254. (FCC – 2005 – PGE-SE – Procurador de Estado) A prescrição: a) admite a interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo. b) exclui o dia de início na contagem do prazo. c) é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes. d) é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da pretensão executória. e) não é interrompida pela sentença absolutória recorrível.

9. Prescrição do Crime Pressuposto, Prescrição Superveniente e Prescrição Retroativa

Direito Penal

9.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a prescrição do crime pressuposto (art. 108 do Código Penal), a prescrição superveniente e a prescrição retroativa.

379

9.2 Síntese De acordo com o art. 108 do Código Penal, a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este.

Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Prescrição superveniente é espécie de Prescrição da Pretensão Punitiva que ocorre entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o trânsito em julgado da sentença. Também é chamada de prescrição intercorrente ou subsequente.

A prescrição superveniente regula-se pela pena concreta aplicada na sentença, tendo como marco inicial a publicação da sentença condenatória.

Prescrição retroativa pressupõe o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso. A contagem se dá para trás, ou seja, a partir da publicação da sentença condenatória recorrível.

A prescrição retroativa ocorrerá entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. No júri, ficam mantidas as causas interruptivas específicas (pronúncia e decisão confirmatória da pronúncia).

A Lei nº 12.234/2010 alterou a redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, excluindo a possibilidade da prescrição retroativa em período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa.

Exercício 255. (Cespe – 2011 – PC-ES – Delegado de Polícia) Lúcio, cidadão não reincidente em crime doloso, foi condenado a nove meses de prisão pela prática do crime de ameaça, em razão de conduta ocorrida em 1º de janeiro de 2010, durante as festividades de ano-novo, na cidade do Rio de Janeiro. Nessa situação, considerando as normas penais aplicáveis, a prescrição da pretensão executória será de dois anos e não poderá, sob hipótese alguma, ter por termo inicial data anterior à da denúncia. Certo ou errado?

10. Prescrição da Pretensão Executória: Introdução

Nesta unidade, abordaremos de estudo a Prescrição da Pretensão Executória (PPE), prevista no art. 110, caput, do Código Penal, bem como os respectivos termos iniciais (art. 112 do Código Penal).

Direito Penal

10.1 Apresentação

380

10.2 Síntese A prescrição da pretensão executória ocorre depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação e defesa. Regula-se pela pena aplicada e de acordo com os prazos fixados no art. 109, os quais serão aumentados de um terço se o condenado for reincidente.

Súmula nº 220 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência não influi no prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva.”

A Prescrição da Pretensão Executória não afeta o título executivo formado com o trânsito em julgado, de modo que exclui apenas o efeito principal da sentença condenatória (a sanção penal) permanecendo, assim, inalterados os efeitos secundários de natureza penal e extrapenal.

O termo inicial se dá no dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação (art. 112, I, do Código Penal). A causa interruptiva ocorrerá com o cumprimento da pena (art. 117, V, do Código Penal).

Como o Supremo Tribunal Federal não vem mais admitindo a execução provisória da condenação, somente poderia haver a inércia estatal após o trânsito em julgado para ambas as partes e, assim, o início do prazo prescricional. Há entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: Habeas Corpus nº 163.261, j. 01/03/2011. Para concursos públicos, no entanto, deve-se adotar a regra do art. 112 do Código Penal.

Exercício 256. (Cespe – 2010 – TCE-BA – Procurador) Segundo disposição sumulada do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito criminal, o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Certo ou errado?

11. Prescrição da Pretensão Executória: Causas de Interrupção

Direito Penal

11.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise do termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível, previstas no art. 112 do Código Penal.

381

11.2 Síntese Revogação do sursis (art. 112, I, do Código Penal): o termo inicial se dá no dia em que transita em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena. A causa interruptiva será o início do cumprimento da pena, conforme disposto no art. 117, V, do Código Penal.

Revogado o sursis, compete ao Estado executar a pena anteriormente suspensa, sendo que esse prazo correrá até que se inicie o cumprimento da sanção penal. O início do cumprimento da pena é causa interruptiva da prescrição da pretensão executória.

Revogação do livramento condicional (art. 112, I, do Código Penal): o termo inicial ocorrerá no dia em que transitar em julgado a decisão que revoga o livramento condicional. A causa interruptiva se dará com a continuação do cumprimento da pena. Revogado o livramento condicional, compete ao Estado dar continuidade à execução da pena privativa de liberdade que não estava sendo cumprida em razão da concessão do benefício. Assim, o prazo prescricional correrá até que se continue o cumprimento da pena restante (art. 113 do Código Penal).

Art. 112, II, do Código Penal: o termo inicial é o dia em que se interrompe a execução, salvo, conforme disposição legal, quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. A causa interruptiva se dará com a continuação do cumprimento da pena (art. 117, V, do Código Penal).

Conforme o art. 112, II, última parte, quando o tempo da interrupção da execução for computado na pena, não se falará em termo inicial, ou seja, não estará correndo prazo prescricional.

Na hipótese de interrupção da execução (que ocorrerá, por exemplo, com a fuga do condenado), inicia-se o prazo prescricional, que será interrompido pela continuação do cumprimento da pena ou se houver a reincidência (art.

117, V, do Código Penal).

257. (TJ-SC – 2009 – Analista Jurídico) A prescrição é uma das causas de extinção de punibilidade previstas no Direito Penal. Sobre ela, são dadas as seguintes proposições: I – A prescrição pode ser punitiva, intercorrente ou executória.

II – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pela pena aplicada.

III – No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Direito Penal

Exercício

382 IV – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. a) Todas as proposições estão corretas. b) Somente as proposições II e IV estão corretas. c) Somente as proposições I, II e III estão corretas. d) Somente as proposições III e IV estão corretas . e) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.

12. Prescrição da Pretensão Executória: Causas Suspensivas, Redução dos Prazos Prescricionais 12.1 Apresentação Nesta unidade, iniciaremos o estudo da reincidência como causa interruptiva da prescrição, além de enfrentar a redução dos prazos prescricionais prevista no art. 115 do Código Penal.

Direito Penal

12.2 Síntese Conforme preceitua o art. 117, VI, do Código Penal, a reincidência é causa de interrupção da prescrição. Apesar de não constar expressamente, tal regra somente se aplica à prescrição da pretensão executória.

Existe divergência em relação ao momento em que se dará a interrupção: i) na data da prática do novo crime, independentemente de sentença condenatória com trânsito em julgado (nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 80.456, j. 06/09/2007); ii) na data da prática do novo crime, mas para se reconhecer a causa interruptiva deve-se aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória; iii) na data do trânsito em julgado da sentença condenatória do novo crime.

Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória: depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único, do Código Penal).

Redução dos prazos prescricionais (art. 115 do Código Penal): este dispositivo se aplica a todas as espécies de prescrição (prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória).

383 A primeira hipótese se refere ao maior de 18 anos e menor de 21 anos ao tempo do crime. Sobre o tempo do crime, aplica-se a teoria da atividade (art.

4º do Código Penal). Embora o Código Civil tenha alterado a maioridade civil, a regra do Código Penal permanece intocada.

No tocante ao maior de 70 anos, há discussões sobre o marco para redução da prescrição: i) deve ser o pronunciamento de 1º grau (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 107.398, j. 10/05/2011); ii) deve ser o último provimento judicial (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 89.969, j.

26/06/2007 – Informativo nº 473).

O Estatuto do Idoso não alterou a idade referida no art. 115 do Código Penal para igual ou superior a 60 anos (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 155.437, DJe 14/02/2011).

Exercício 258. (EJEF – 2008 – TJ-MG – Juiz) Quanto à prescrição, é CORRETO afirmar: a) Na prescrição intercorrente o prazo começa a correr a partir da sentença condenatória até o trânsito em julgado para a acusação e defesa. b) A prescrição retroativa regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada abstratamente ao delito. c) Ainda que pendente recurso da acusação para aumentar a pena é possível o decreto da extinção da punibilidade do agente pela prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado. d) O prazo prescricional começa a correr nos crimes permanentes no dia em que se iniciou o delito.

13. Prescrição da Medida de Segurança: Prescrição da Medida Socioeducativa, Prescrição Antecipada, Prescrição das PRD e Prescrição da Pena de Multa

Nesta unidade, analisaremos a prescrição da medida de segurança e da medida socioeducativa, bem como a prescrição antecipada, projetada ou virtual.

Direito Penal

13.1 Apresentação

384

13.2 Síntese O inimputável (art. 26, caput) é isento de pena e não de sanção penal.

Assim, a prescrição não se refere somente à pena, mas também à medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal. A medida de segurança deve perdurar enquanto não houver cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 anos (nesse sentido: Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 97.621, j. 02/06/2009).

No caso de inimputabilidade (art. 26, caput), a sentença é absolutória imprópria, sendo a prescrição, conforme a decisão acima citada, regulada pela pena máxima abstrata.

Da mesma forma, é possível a prescrição das medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes (Súmula nº 338 do Superior Tribunal de Justiça). Há inclusive entendimento no sentido da aplicação aos adolescentes da norma do art. 115 do Código Penal, que dispõe sobre a redução de metade do prazo prescricional (nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 172.017, j. 05/05/2011).

Prescrição antecipada, projetada, em perspectiva, hipotética ou com pena virtual: trata-se de uma análise sobre o futuro. É verificada qual seria a possível pena concreta a ser aplicada no caso de condenação, de acordo com as circunstâncias apresentadas. Se for antevista uma pena que certamente levaria à prescrição, conclui-se que se torna inútil toda a atividade jurisdicional.

A prescrição antecipada não é prevista em lei, mas vem sendo adotada por alguns tribunais, embora o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça posicionem-se pela sua inaplicabilidade ante a falta de dispositivo legal (nesse sentido, a Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça).

PRD: dispõe o art. 109, parágrafo único, do Código Penal que se aplicam às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

A prescrição da pena de multa vem disposta no art. 114 do Código Penal.

Sobre a pena de multa, art. 51 do Código Penal (com a redação dada pela Lei nº 9.268/1996), surgiram dois posicionamentos: i) o art. 114 somente se aplica à prescrição da pretensão punitiva da pena de multa (depois do trânsito em julgado, será aplicada a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Púbica); ii) o art. 51 do Código Penal não alterou os prazos prescricionais da pena de multa, mas somente o procedimento.

Direito Penal

Exercício 259. (Cespe – 2011 – TRE-ES – Analista Judiciário – Área Administrativa) A prescrição da pena de multa ocorrerá em dois anos quando a multa for cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada a pena privativa de liberdade, independentemente do prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade. Certo ou errado?

385

1. Letra D. 2. Letra A. 3. Letra A. 4. Letra B. 5. Letra A. 6. Letra D. 7. Letra E. 8. Letra D. 9. Letra B. 10. Letra E. 11. Errada.

12. Letra A. 13. Letra A. 14. Letra D. 15. Letra A. 16. Letra A. 17. Letra B. 18. Correta.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

Assertivas corretas: 1 e 4.

Letra D. Letra D. Letra A. Letra D. Letra C. Letra A. Letra A. Letra D. Letra C. Letra D. Letra C. Letra D. Letra D. Letra E. Letra B. Letra A. Letra D.

Direito Penal

Gabarito

Direito Penal

386 37. Letra A. 38. Letra B. 39. Letra B. 40. Letra D. 41. Letra B. 42. Letra A. 43. Letra D. 44. Letra A. 45. Letra B. 46. Letra B. 47. Letra B. 48. Letra C. 49. Letra A. 50. Correta.

51. Letra B. 52. Letra B. 53. Letra C. 54. Falsa.

55. Letra D. 56. Letra D. 57. Letra B. 58. Errada.

59. Letra C. 60. Letra D. 61. Letra B. 62. Letra C. 63. Letra D. 64. Letra C. 65. Letra E. 66. Letra C. 67. Letra A. 68. Letra D. 69. Letra B. 70. Letra D. 71. Letra C. 72. Errada.

73. Errada.

74. Letra E. 75. Letra A. 76. Letra C. 77. Letra D.

78. Letra C. 79. Errado.

80. Correta.

81. Letra E. 82. Letra B. 83. Letra C. 84. Letra D. 85. Letra D. 86. Letra A. 87. Letra E. 88. Correto.

89. Letra D. 90. Letra B. 91. Errada.

92. Letra A. 93. Letra D. 94. Letra B. 95. Letra B. 96. Errada.

97. Letra E. 98. Letra B. 99. Letra D. 100. Letra C. 101. Errado.

102. Certo.

103. Letra D. 104. Certo.

105. Certo.

106. Letra B. 107. Letra A. 108. Letra B. 109. Certo.

110. Errado.

111. Letra B. 112. Letra D. 113. Letra D. 114. Errado.

115. Letra E. 116. Letra A. 117. Letra A. 118. Letra B.

119. Certo.

120. Letra A. 121. Letra B. 122. Letra D. 123. Letra A. 124. Letra A. 125. Certo.

126. Letra B. 127. Letra A. 128. Correta.

129. Letra B. 130. Errado.

131. Letra D. 132. Letra A. 133. Letra D. 134. Letra E. 135. Letra B. 136. Letra A. 137. Letra B. 138. Errada.

139. Letra C. 140. Letra E. 141. Errada.

142. Letra D. 143. Letra A. 144. Letra A. 145. Errado.

146. Letra A. 147. Letra C. 148. Errado.

149. Letra A. 150. Letra D. 151. Errada.

152. Certo.

153. Errada.

154. Errado.

155. Certo.

156. Errado.

157. Certo.

158. Letra D. 159. Letra A.

160. Letra B. 161. Letra B. 162. Letra C. 163. Certo.

164. Certo.

165. Certo.

166. Letra A. 167. Letra C. 168. Letra B. 169. Certo.

170. Correto.

171. Certo.

172. Letra B. 173. Errado.

174. Certo.

175. Letra B. 176. Letra A. 177. Errado.

178. Letra A. 179. Letra A. 180. Letra E. 181. Certo.

182. Certo.

183. Letra E. 184. Letra D. 185. Letra A. 186. Letra A. 187. Errado.

188. Letra D. 189. Letra C. 190. Letra D. 191. Letra D. 192. Letra A. 193. Letra A. 194. Correta.

195. Letra B. 196. Letra C. 197. Letra C. 198. Letra E. 199. Letra A.

Direito Penal

387

388

Direito Penal

200. Letra A. 201. Letra A. 202. Letra C. 203. Letra C. 204. Errado, pois só é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade.

Lembre do art. 46, caput, do Código Penal.

205. Letra B. 206. Letra E. 207. Letra E. 208. Letra D. 209. Letra A. 210. Letra C. 211. Letra D. 212. Letra B. 213. Letra B. 214. Letra A. 215. Letra A. 216. Letra B. 217. Letra A. 218. Letra B. 219. Letra A. 220. Errada.

221. Letra B. 222. Falsa.

223. Letra C. 224. Letra E. 225. Letra C. 226. Letra C. 227. Letra C. 228. Falsa.

229. Letra C.

230. Assertiva errada.

231. Letra B. 232. Letra D. 233. Letra A. 234. Letra A. 235. Letra C. 236. Falsa.

237. Letra D. 238. Verdadeira.

239. Letra B. 240. Letra B. 241. Letra B. 242. Letra C. 243. Consideradas certas as letras C e D. 244. Falsa.

245. Falsa.

246. Verdadeira.

247. Errado (fundamento: art. 312, § 3º, do Código Penal).

248. Letra A. 249. Letra D. 250. Letra A. 251. Letra B. 252. Letra D. 253. Letra E. 254. Letra E. 255. Errado.

256. Certo (fundamento: Súmula n.

415 do Superior Tribunal de Justiça).

257. Letra E. 258. Letra A. 259. Errado.