Igualdad ante la ley

Artículo 2 , INC. 2)

Igualdad ante la ley Toda persona tiene derecho: (...)

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (...).

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 incs. 3), 19), 6, 26 inc. 1), 37, 48, 50, 59, 74, 103, 197, 199, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3, 4, 12, 42, 234, 235, 290, 292, 818, 819, 2046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; Ley 28983; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1, 24; P.S.S.: art. 3

Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad La esencia de la igualdad no se revela por su signiicado literal, por la expresión que la contiene. Cuando nos preguntamos qué es la igualdad advertimos que se trata de una noción indeterminada, una palabra a la que debe dotarse contenido en cada contexto, y que por sí sola es una expresión vacía. Por eso, “decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada signiica (...) si no se especiica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quiénes?, y b) ¿Igualdad en qué?”(1). Se nos revela entonces, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se entiende a partir de la identiicación de los datos precitados. Adelantemos algo más: el mandato de igualdad no prohíbe en modo alguno la pluralidad, la diferenciación; este mandato solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos más adelante.

La tarea de dotar de signiicado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese por ejemplo, en la igualdad en la Grecia antigua en la que existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en la que se reconocía la doctrina “separados pero iguales”, que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a las personas de raza

(1)

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BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Paidós, I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1993, pp. 53-54.

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negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Contemporáneamente, incluso, se llega a hablar de una “igualdad social”, es decir, una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando –en tal sentido– las condiciones de vida y las posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable.

En el terreno jurídico, concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad. En él ha de convivir con otras normas y principios, ámbito en el que no serán infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho a la libertad, pues libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Así, cada hombre es igual a los demás en la medida en la que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en la que no está obligado a obedecer a ningún otro; asimismo, es libre en la medida en la que, siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad(2).

La igualdad, qué duda cabe, es un permanente desafío para el Derecho, más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán que compartimos todos por diferenciarnos; si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, porque es en ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, que surge el derecho a la igualdad.

Constitucionalmente, la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia, y se le considera un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En esta línea, la igualdad a la que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona –minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones(3)–, que es merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes.

Pero la igualdad, al ser un concepto relacional –como anotamos–, exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder reconocerla. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se

(2) (3)

RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 105.

Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. “La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”.

En: Anuario de Filosofía Jurídico Social. N° 10, Argentina, 1990, pp. 211-212.

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encontrará vinculado al ejercicio de otros derechos(4), que se disfrutarán o no de manera igual, en comparación con otras personas que también los ejercen(5).

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional”(6), en otras palabras, el derecho a la igualdad “funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan”(7).

Cabe anotar, entonces, que desde una perspectiva constitucional la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamación y protección individual.

II. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad Al hilo de lo expuesto precedentemente, la igualdad constitucional puede abordarse desde dos perspectivas: como principio constitucional, siendo la igualdad una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se coniere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna.

Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos fundamentales son, al propio tiempo, derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. Así, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el Derecho positivo y el aparato estatal(8), los que deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación administrativa, etc.(9).

(4) (5)

(6) (7) (8) (9)

Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. “La cláusula general de igualdad”. En: AA.VV. Derecho Constitucional.

Valencia, 2000, p. 174.

STC Exp. N° 03891-2011-PA/TC, f. j. 48: “El derecho-principio de igualdad (...) establece una prohibición de discriminación que implica que ningún grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se le permita (...)”.

STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.1.

STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.

Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 20-22.

Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.

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En esta misma línea, el Máximo Intérprete de la Constitucionalidad considera que la igualdad como principio “implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático” y, por otra parte, en cuanto a derecho fundamental “comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias”(10).

Cabe, con lo anotado, especiicar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental.

1. La igualdad como principio La palabra “principio” es una expresión que en el Derecho contiene diversos signiicados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresión y como concepto, el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data, cuando menos, de principios del siglo XIX. Ahora bien, el debate moderno sobre los principios jurídicos arranca con los trabajos de Dworkin –y en gran medida aún gira alrededor de sus ideas–, este diferenció a los principios de las reglas, considerando que los primeros tienen una “dimensión de peso”, y por ello su aplicación (básicamente argumentativa) depende del valor o importancia asignada a cada cual; mientras que las reglas se aplican “todo o nada”(11). Por su parte, Robert Alexy –siguiendo tal separación entre reglas y principios– ha sostenido que los principios son “mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas”(12).

Con respecto a la igualdad, cuando se airma que es un principio, se alude tanto a los alcances señalados por Alexy (mandato de optimización), como al entendimiento de estos como piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, a la actuación del Estado e incluso –aunque en diferente medida– como condicionantes de la actuación de los particulares.

Precisado esto, es necesario dar cuenta del contenido del principio constitucional de igualdad; en este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma o mandato, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden

(10) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loc. cit.

(11) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995.

(12) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 86.

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ser sintetizadas en la relexión aristotélica: “parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales” (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justa ni injusta, porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas.

Ahora bien, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse(13): a)

Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos;

b)

Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder;

c)

Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,

d)

Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.

De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego.

La igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de concentrarse en un derecho general de igualdad, se despliega y maniiesta a través de diversos “derechos especiales de igualdad”(14), estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, especíicos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.

Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc(15).

(13) Cfr. SSTC Exps. N°s 0261- 2003-AA/TC, f. j. 3.1 y 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.

(14) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 381.

(15) Véase: PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, pássim, especialmente p. 175 y ss.

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2. La igualdad como derecho La igualdad como derecho implica tanto la interdicción de la discriminación, como la igual atribución y disfrute de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento ante situaciones similares. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción.

Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas.

Los derechos fundamentales –anotábamos antes– pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se tratan de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes.

Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, estamos ante un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. A contrario sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable(16).

Con lo anotado, el derecho fundamental a la igualdad tiene cuatro manifestaciones principales, que expondremos en los acápites siguientes: el derecho a la igualdad ante la ley (que comprende a la “igualdad en el contenido de la ley” y a la “igualdad en la aplicación de la ley”), el derecho a no ser discriminado y el derecho a obtener prestaciones o medidas airmativas por parte del Estado (sobre todo para el caso de personas vulnerables o excluidas).

III. Igualdad en el contenido de la ley Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación forman parte del concepto de igualdad ante la ley, al que se reiere la Constitución(17). Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo.

La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refería a la igualdad “en el contenido”, esto es, a las características de la ley como general,

(16) En el sentido anotado: STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc. cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC. (17) Algunos autores (y el Tribunal Constitucional en algunas sentencias) denominan a la igualdad “en el contenido de la ley” como “igualdad en la ley”, y a la igualdad “en la aplicación de la ley” como “igualdad ante la ley”. Nosotros consideramos que las nociones de “contenido” y “aplicación” de la ley son mucho más explicativas y por ello preferiremos su uso. Cfr. STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 123.

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abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que sin más contravengan la igualdad de trato.

Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas.

No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de maniiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Cómo puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte, entonces, con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.

El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas desfavorecidas social y económicamente, así como con la disminución de desigualdades materiales. Con ello, se hace admisible legislar en beneicio de algunos mediante leyes especiales, en la medida que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzarla superando las icciones formales(18).

Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable cualquier trato diferenciado, solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad, y que al propio tiempo sean razonables, esto es constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artiiciosos(19).

A efectos de analizar cuando un trato diferenciado es discriminatorio por injustiicado, el Tribunal ha venido utilizando el denominado “test de igualdad”. Este examen permite evaluar si el contenido de una norma afecta o no el derecho a la igualdad en el contenido de la ley. Este test está compuesto de los siguientes pasos o subexámenes: a)

Determinación del tratamiento legislativo diferente. En primer lugar, debe evaluarse si en realidad existe un trato disímil, lo cual requiere ofrecer un “término de comparación” que ponga en evidencia la existencia de un trato diferente

(18) “El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas”. En: STC Exp. N° 0001-0003-2003-AI/TC, f. j. 8.

(19) STC Exp. N° 01399-2001-AA/TC, f. j. 3.

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pese a estar ante situaciones equivalentes. Al respecto, si se veriica el trato diferente ante supuestos iguales, “la medida legislativa (...) deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares”; por otra parte, si el trato es distinto y los supuestos también lo son, debe seguirse con los demás pasos del test de igualdad para analizar si estas diferencias son constitucionales y no discriminatorias(20).

En este paso, como indicamos, es necesario proponer un término de comparación o tertium comparationis, que puede entenderse como la cualidad en común que poseen las cosas que se comparan, y que, a efectos del test, hace referencia a una situación (jurídica o fáctica) jurídicamente equiparable entre los elementos contrastados en el examen de igualdad. El Tribunal ha señalado que este tertium comparationis debe ser válido (conforme al ordenamiento jurídico) e idóneo (debe tratarse de cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes que en verdad permita realizar una comparación y veriicar el trato igual o diferente)(21).

(20) (21) (22) (23)

b)

Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad. El Colegiado ha explicado que la intervención en el derecho a la igualdad puede ser caliicada como de intensidad grave, media o leve, dependiendo de la importancia de los bienes involucrados(22). Por ejemplo, si la diferenciación se basa en motivos execrables y contrarios a la dignidad humana como son los establecidos en el artículo 2, inciso 2, in ine (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica), la afectación es grave; mientras que si el trato diferente afecta a derechos o bienes de rango legal o infralegal la intensidad de la afectación podría considerarse como leve.

c)

Determinación de la inalidad del tratamiento diferente (objetivo y inalidad). A efectos de analizar la razonabilidad y proporcionalidad, es necesario establecer el objetivo y in de la diferenciación establecida en la norma. El objetivo alude al “estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado”, mientras que inalidad o in es “el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo”(23).

d)

Examen de proporcionalidad, que –como se sabe– comprende a los sub-exámenes de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto (o ponderación). Una vez determinado tanto el in como el objetivo de la medida legislativa, debe analizarse si esta satisface el examen de proporcionalidad, es decir, debe analizarse si el sacriicio del derecho a la igualdad se ve compensada por

STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 129.

STC Exp. N° 00035-2010-AI/TC, ff. jj. 31-32.

Cfr. SSTC Exps. N°s 00045-2004-AI/TC, f. j. 35; 0025-2005-AI/TC y otro (acumulados), ff. jj. 71-72.

STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 37.

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una superior optimización de la inalidad constitucional que subyace a la norma que formula la diferenciación.

IV. Igualdad en la aplicación de la ley Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el derecho, y en particular a la administración estatal y los órganos jurisdiccionales.

De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables, atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos(24), salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustiicada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia, administrar o –en general– decidir sobre situaciones jurídicas.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha explicado que el contenido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley “se dirige a garantizar que, en la aplicación de las leyes a casos sustancialmente análogos, los justiciables reciban un pronunciamiento jurisdiccional que no anide tratamientos diferenciados que carezcan de base objetiva y razonable”(25); así, los órganos administrativos o judiciales “al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”, sino que “la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”(26).

Con lo anotado, se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se reiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento de crearse la norma, aquella alude a la vida misma de la ley; esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución.

Así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la administración consideran que el supuesto especíico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real,

(24) Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponde según mandato de la Carta Fundamental.

(25) STC Exp. N° 01211-2006-AA/TC, f. j. 20.

(26) STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 124.

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conforme a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fácticos o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios cientíicos, sociales, económicos, o de otra índole que justiiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas.

La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley(27), criterios que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia(28). El Máximo Intérprete exige que: a)

La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano(29); es decir, debe ser “atribuible a un mismo órgano judicial [o administrativo, agregamos], puesto que la arbitrariedad judicial en la aplicación de la ley solo puede resultar de comparar a un órgano judicial en relación consigo mismo”(30). Ahora bien, esto no signiica que, ante el cambio de magistrados o funcionarios, estos queden sometidos a los criterios de sus antecesores, afectándose así su independencia o libertad de criterio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que el órgano que aplica el Derecho de modo –aparentemente– desigual, debe tener “la misma composición, de modo que la no expresión de las razones del cambio de criterio releje el tratamiento arbitrario que el derecho de igualdad no tolera”(31)

b)

Deba existir identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos; de lo contrario, las diferencias entre uno y otros casos podrían justiicar aplicaciones distintas de las normas, con resultados también distintos. Al respecto, el Tribunal ha precisado que la identidad de los supuestos de hecho de los casos comparados no tiene por qué ser plena; sino que “[b]asta que existan suicientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por lo tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma”(32).

c)

Debe acreditarse un tertium comparationis válido, lo que implica demostrar la existencia de una “línea constante”, una tendencia uniforme de interpretación y

(27) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: Miguel Carbonell (compilador) “El principio de igualdad constitucional”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003, pp. 114-120.

(28) SSTC Exps. N°s 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 3 y 4; 02039-2007-AA/TC, f. j. 9.

(29) RTC Exp. N° 04775-2006-AA/TC, f. j. 4.

(30) RTC Exp. N° 00759-2005-AA/TC, f. j. 4.

(31) RTC Exp. N° 02373-2005-AA/TC, f. j. 3.

(32) RTC Exp. N° 01755-2006-AA/TC, f. j. 3.

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aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación)(33).

En efecto, como ha indicado el Colegiado Constitucional, en lo que corresponde al derecho a la igualdad en aplicación de la ley, el término de comparación “no puede ser otro que la existencia de una o varias decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolución judicial que se cuestiona”(34). d)

No debe existir una adecuada motivación que justiique cambiar la tendencia en la compresión y aplicación de las normas. Ya que no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido, la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se reiere más bien a un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la anterior tendencia de aplicación. De esta manera, debe tratarse de una actuación arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin una base objetiva o razonable que justiique la aplicación diferenciada de la ley(35). En esta misma línea, el Tribunal ha precisado que todo colegiado “tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia”, pero que “para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio” (36).

V. Derecho a la no discriminación Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es –necesariamente– contrario a la Constitución, siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica se puede airmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional si las condiciones y circunstancias fácticas exigen –para cumplir con la regla de igualdad– un trato desigual. Hemos señalado, asimismo, que esta diferenciación no puede ser discrecional, y por ello el Derecho ha puesto límites: la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable o arbitraria, pues ello es constitucionalmente intolerable(37); además, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado –pues se busca proteger bienes de relevancia constitucional–, no puede transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados(38). Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación).

(33) (34) (35) (36) (37) (38)

STC Exp. N° 04993-2007-AA/TC, f. j. 32.

STC Exp. N° 01211-2006-AA/TC, f. j. 24.

RTC Exp. N° 01755-2006-AA/TC, f. j. 3.

STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, f. j. 3.

Cfr. STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 62.

STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.3: “La diferenciación jurídica no debe inmolar’ aquellos principios que en el ‘espacio’ creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad”.

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Por su parte, el derecho a la “no discriminación” –también contenido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución– va más allá y proscribe establecer, de manera especial, distinciones maniiestamente contrarias a la dignidad de las personas, que implican inclusive la negación de su condición humana(39). En efecto, la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción “más que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación”(40).

Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, por lo tanto, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descaliica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenas a la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.

Entre las causas de discriminación –previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado– tenemos: (a) aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma, condición económica, etc.; (b) aquellas que se reieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto sería la discriminación por motivo de credo o religión, opinión, iliación política, opción sexual, etc.(41).

El Tribunal Constitucional, al respecto, ha considerado que resulta discriminatorio apelar directamente a estas causas, pero también a otras motivaciones o circunstancias conectadas a ellas de manera inmediata e inequívoca(42). Por ello, según abundante doctrina y jurisprudencia comparada, estas causas son consideradas “categorías sospechosas”(43).

Al respecto, cuando existe una posible afectación al derecho a no ser discriminado basado en motivos de expresamente proscritos en la Constitución son considerados siempre de intensidad grave(44), lo que deberá tenerse en cuenta al momento de analizar casos concretos de afectación del derecho a la igualdad. Es más, se ha llegado a plantear la necesidad de aplicar un “control estricto” de igualdad; en tal sentido:

(39) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.

(40) Ídem.

(41) Véase: SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación”. En: Anales de la Facultad de Derecho N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit.. pp. 177-178.

(42) Lo ha señalado, por ejemplo, en la STC Exp. N° 01151-2010-PA/TC, f. j. 3, referida a una discriminación hacia las mujeres, a través de la distinción irrazonable de trato por encontrarse embarazada.

(43) Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a “categorías sospechosas”, “especialmente odiosas” o “potencialmente discriminadoras”. STC Exp. N° 2317-2010-PA/TC, ff. jj. 32-33.

(44) STC Exp. N° 0025-2005-AI y otro (acumulados), f. j. 71.

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“[C]uando una determinada forma de discriminación (...) afecta el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitución, el juez constitucional habrá de sujetarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar, será deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminación no se ha producido; ii) en segundo lugar, dicha demostración habrá de ser enjuiciada a través de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del in y la racionalidad de la medida, sino que debe justiicar la imperiosa necesidad de la misma; y inalmente iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada”(45).

Adicionalmente a lo expresado, ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley (en su contenido y en su aplicación), que obliga al trato igual y que es un mandato dirigido básicamente a los agentes públicos, la no discriminación se reiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad.

Por ello, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculante directa, el principio de dignidad humana demanda ser respetado también por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados –que constituye un derecho fundamental– debe ser armonizada con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacriicar la autonomía en beneicio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio.

En el terreno de los actos de los particulares –inicialmente autómomos–, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación(46): (1) la trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado; (2) la posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasi público o monopolístico; y (3) la presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución.

VI. Discriminación inversa y acciones airmativas Decíamos que en el Estado Constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino –en primera instancia– brindar garantías de trato regular y

(45) STC Exp. N° 2317-2010-PA/TC, f. j. 34.

(46) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 138.

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justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuiciente para garantizar, en todos sus extremos, la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra.

En este sentido, se evidencia que el mandato constitucional de igualdad tiene un rostro formal (igualdad ante la ley: en su contenido y su aplicación), como otro material o sustantivo, y ambos vinculan igualmente al Estado. Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional: “El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador [y del Estado en general, acotamos] una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’ (...). Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”(47).

Así, con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley, se exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más desfavorecidos. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Se trata –precisa el Colegiado Constitucional– de brindar “a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce”, lo que ciertamente comprende la realización de todo tipo de derechos (civiles, políticos, sociales)(48).

Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda acción airmativa del Estado (afirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)(49). Como ha explicado el Tribunal Constitucional, “el Estado –en algunas oportunidades– promueve el

(47) STC Exp. N° 0001-2003-AI/TC y otro (acumulados), f. j. 11.

(48) STC Exp. N° 0033-2010-PI/TC, f. j. 12.

(49) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, ibid. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/TC, f. j. 63.

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trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como discriminación positiva o acción positiva –afirmative action–. La inalidad de esta acción airmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente y persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado”(50).

En esta línea de relexión, entonces, sería la inacción estatal para reparar las inequidades sociales las que están viciadas de inconstitucionalidad. Serían “omisiones inconstitucionales”, las que ocurren “cuando la inactividad, inacción, o un non facere por parte del legislador ordinario [u órgano estatal responsable, agregamos] infringe algún precepto o mandato constitucional provocando una situación inconstitucional”(51).

A efectos de superar las condiciones de desigualdad, la doctrina y la jurisprudencia se reieren tanto a las “acciones airmativas” (referida fundamentalmente a la elaboración e implementación de políticas públicas inclusivas) como a las medidas de “discriminación inversa” (que serían concretas ventajas a favor de grupos especíicos, tales como las cuotas electorales o cupos para acceder a la educación superior)(52). Estas medidas diferenciadoras están dirigidas a grupos vulnerables determinados, pero con la inalidad de beneiciarlos, promoviendo así una igualdad real.

Ahora bien, para hacer referencia a estos grupos desfavorecidos, con la inalidad de saber a quienes se hace alusión y el tratamiento que merecen, se ha utilizado la categoría “sujetos merecedores de especial protección constitucional”. De conformidad con la Constitución, reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y tratados sobre derechos humanos, las personas en situación de postergación, debilidad o vulnerabilidad requieren una especial atención y cuidado por parte del Estado, sea porque pueden padecer abusos por parte de otras personas, porque sus derechos pueden quedar amenazados o vulnerados por tener capacidades diferentes, o porque cuentan con menos oportunidades que los demás.

Si bien la Constitución no ha señalado taxativamente cuáles personas son merecedoras de especial protección, recientemente el Tribunal Constitucional –en un caso en que analizó el palmario estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas con VIH/ sida– formuló la categoría “grupo merecedor de protección especial” o “sujetos de especial protección constitucional”(53), tomando como base la tutela especial que la Constitución, en sus artículos 4 y 7, consagra a favor de las madres, los niños y adolescentes, los

(50) STC Exp. N° 02861-2010-PA/TC 6.

(51) STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 11 y ss.; STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 41.

(52) Cfr. SSTC Exps. N°s 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.2; 0324-99-AA/TC, f. j. 8; 0001-2003-AI/TC y otro (acumulados), f. j. 12.

(53) STC Exp. N° 04749-2009-AA/TC.

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ancianos en estado de abandono y las personas con discapacidad(54). Asimismo, atendiendo a los tratados sobre derechos humanos vigentes en el Perú, sería necesario considerar también como personas merecedoras de especial protección a los refugiados (según la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados) y a los trabajadores migratorios (conforme a la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares).

BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: Miguel Carbonell (compilador) “El principio de igualdad constitucional”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Paidós, I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAMComisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995; GARCÍA MORILLO, Joaquín. “La cláusula general de igualdad”.

En: AA.VV. Derecho Constitucional. Valencia, 2000; PETZOLD-PERNÍA, Hermann. “La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”. En: Anuario de Filosofía Jurídico Social.

N° 10, Argentina, 1990; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993; RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación”. En: Anales de la Facultad de Derecho. N° 19, Universidad de La Laguna, 2002.

(54) En la jurisprudencia del Tribunal se encuentran a otras personas o colectivos que también han merecido una tutela reforzada, tal es el caso de las comunidades indígenas (a la luz del Convenio OIT 169), los enfermos terminales y las personas con enfermedades mentales.

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