De Jure Vol. 1

Magazine of The European Law Students’ Association - Athens

No.01 · I-2008

Άρθρο επικαιρότητας

Συνέντευξη

Θεματικά άρθρα

Συνδιάσκεψη ΟΗΕ στο Μπαλί για τις κλιματικές αλλαγές

με τον καθηγητή συνταγματικού δικαίου Νίκο Αλιβιζάτο.

σε αστικό, εμπορικό, δημόσιο, διεθνές και ευρωπαϊκό δίκαιο από τα μέλη της ELSA Athens

Σχετικά με την ELSA H European Law Students’ Association, ELSA, είναι ένας διεθνής, ανεξάρτητος, μη πολιτικός, μη κερδοσκοπικός οργανισμός αποτελούμενος και διοικούμενος από φοιτητές νομικής και νέους δικηγόρους. Ιδρύθηκε το 1981 από φοιτητές νομικής από την Αυστρία, την Ουγγαρία, την Πολωνία και την πρώην Δυτική Γερμανία. Η ELSA είνα σήμερα η μεγαλύτερη ανεξάρτητη οργάνωση φοιτητών νομικής παγκοσμίως. Η φιλοσοφία μας

Όραμα Ένας δίκαιος κόσμος με σεβασμό στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την πολιτισμική διαφορετικότητα. Σκοπός Να συνεισφέρουμε στη νομική εκπαίδευση, να ενισχύσουμε την αμοιβαία κατανόηση και να προωθήσουμε την κοινωνική υπευθυνότητα των φοιτητών νομικής και νέων δικηγόρων απέναντι στο νόμο. Μέσα Να παρέχουμε ευκαιρίες στους φοιτητές νομικής και νέους δικηγόρους ώστε να γνωρίσουν διαφορετικούς πολιτισμούς και νομικά συστήματα μέσα σε κλίμα κριτικού διαλόγου και επιστημονικής συνεργασίας. Να καταστούμε αρωγοί των φοιτητών νομικής και νέων δικηγόρων στο να αποκτήσουν διεθνή αντίληψη και επαγγελαμτικές ικανότητες. Να ενθαρρύνουμε τους φοιτητές και νέους δικηγόρους να ενεργούν για το καλό της κοινωνίας. Το δίκτυό μας

Η ELSA είναι ένα μοναδικό και αναπτυσσόμενο Δίκτυο αποτελούμενο από περίπου 25.000 φοιτητές και νέους δικηγόρους από 220 πανεπιστήμια σε 35 χώρες ανά την Ευρώπη. Η ELSA έχει μέλη στις εξής χώρες: Αυστρία, Βέλγιο, Βουλγαρία, Γαλλία, Γερμανία, Δανία, Ελλάδα, Εσθονία, Ισλανδία, Ισπανία, Ιταλία, Καζακστάν, Κροατία, Λετονία, Λιθουανία, Μάλτα, Μαυροβούνιο, Νορβηγία, Ολλανδία, Ουγγαρία, Ουκρανία, Πολωνία, Πορτογαλία, ΠΓΔΜ, Ρουμανία, Ρωσσία, Σερβία, Σλοβακία, Σλοβενία, Σουηδία, Ελβετία, Τουρκία, Τσεχία, Φιλανδία, και η Αλβανία ως παρατηρητής. Επιπλέον η ELSA συνεργάζεται με άλλους φοιτητικούς οργανισμούς όπως η ILSA στη Βόρεια Αμερική, COLADIC στη Λατινική Αμερική, ALSA στην Ιαπωνία, ALSA στην Αυστραλία, ALSA στη Νότιο Αφρική και AEJCI στην Ακτή Ελεφαντοστού. Τα μέλη μας

Τα μέλη της ELSA είναι διεθνώς προσανατολισμένα άτομα που έχουν εμπειρίες από αλλοδαπά νομικά συστήματα και πρακτικές. Μέσω των δραστηριοτήτων μας όπως: Σεμινάρια & Συνέδρια, Ακαδηαμαϊκές Δραστηριότητες και το Πρόγραμμα Ανταλλαγής Φοιτητών Ασκουμένων τα μέλη μας μπορούν να αποκτήσουν μία ευρύτερη πολιτισμική κατανόηση και νομική εξειδίκευση. Το ειδικό μας καθεστώς

Η ELSA χάρη στις δραστηριότητες και στη δέσμευσή της απέναντι στη διεθνή κοινότητα έχει αποκτήσει ένα ειδικό καθεστώς σε διάφορους διεθνείς οργανισμούς. Το 2000 απονεμήθηκε στην ELSA Συμβουλευτικό Καθεστώς στο Συμβούλιο της Ευρώπης. Επίσης η ELSA έχει συμβουλευτικό καθεστώς σε διάφορα όργανα του ΟΗΕ: Το 1997 η ELSA απέκτησε Ειδικό Συμβουλευτικό Καθεστώς στο ECOSOC και στην UNCITRAL, ενώ το 1994 Συμβουλευτικό Καθεστώς Κατηγορίας C στην UNESCO, Η ELSA πρόσφατα επίσης απέκτησε Καθεστώς Παρατηρητή στον WIPO, ενώ έχει συμφωνίες συνεργασίας με την UNHCR και συνεργάζεται με το ICRC και όλους τους Ευρωπαϊκούς Οργανσιμούς.

De jure

magazine

De Jure

Η ELSA Athens εκδίδει σε ηλεκτρονική μορφή το περιοδικό De Jure τρεις φορές το χρόνο, το οποίο διατίθεται μέσω της επίσημης ιστοσελίδας της. Η έκδοση νομικού περιοδικού εντάσσεται στις Ακαδημαϊκές Δραστηριότητες της ELSA, που στόχο έχουν να συνεισφέρουν στη νομική εκπαίδευση, ιδίως διαμέσου της ενεργής συμμετοχής των φοιτητών και νέων δικηγόρων. Τα άρθρα προέρχονται από τα ίδια τα μέλη της ELSA Athens και από το επόμενο τεύχος θα φιλοξενούνται και άρθρα των μελών της ELSA Thessaloniki. Η έκδοση των άρθρων επαφίεται στην διακριτική ευχέρεια της συντακτικής ομάδας. Υπεύθυνος Ακαδημαϊκών Δραστηριότητων

Απόστολος Νέλλας Αρχισυνταξία

Χρήστος-Γιώργος Χαραλαμπόπουλος Συντακτική Ομάδα

Μαρία Αγγελή Χριστίνα Βασάλα-Κοκκινάκη Ιωάννης Γεράσιμος Ιωάννα Κουνιάκη Απόστολος Νέλλας Χρήστος-Γιώργος Χαραλαμπόπουλος Συνεισέφεραν επίσης άρθρα

Σοφία Γρυπιώτου Ηλεκτρονική διαμόρφωση

Μυρτώ Αγγελή Επικοινωνία

Email περιοδικού: magazine.athens@elsagreece.org Email Ακαδημαϊκών Δραστηριότητων: vpaa.athens@elsagreece.org Aν επιθυμείτε και εσείς να συμμετάσχετε σε αυτό το εγχείρημα με οποιοδήποτε τρόπο, μπορείτε να επικοινωνήσετε με την ELSA Αthens για πληροφορίες και σχετικές οδηγίες ELSA Athens

Website: http://www.elsathens.org Email: athens@elsagreece.org ELSA International’s Corporate Partners

2

Μήνυμα Αρχισυντάκτη & Υπεύθυνου Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων Αγαπητοί αναγνώστες,

Το εγχείρημα της έκδοσης τριμηνιαίου ηλεκτρονικού περιοδικού της

Το De Jure θα είναι ένα βήμα συνεργασίας, ανταλλαγής νομικών απόψε-

ELSA Athens απασχολούσε την νεοσύστατη συντακτική του ομάδα για

ων, παράθεσης και σχολιασμού επίκαιρων ζητημάτων, αλλά και ευρύτε-

αρκετό διάστημα. Από την έκφραση μιας τέτοιας σκέψης μέχρι την αρ-

ρου κοινωνικού ενδιαφέροντος και από από αυτή τη θέση θα προσπαθή-

χική μορφή που του δώσαμε και έχουμε τη χαρά να σας παρουσιάσουμε,

σεις να καθιερώσει ένα βήμα από το οποίο θα προωθήσει την κατανόηση

ευελπιστούμε ότι στο πλαίσιο των ακαδημαϊκών δραστηριοτήτων του

των νομικών συστημάτων άλλων χωρών και των διεθνών σχέσεων μέσω

σωματείου μας, θα αγκαλιάσετε την προσπάθεια και θα μπορέσετε να

της ενασχόλησης με αλλοδαπές δικαιικές τάξεις και το διεθνές δίκαιο.

συνδράμετε και εσείς ώστε να επιτευχθεί ο σκοπός μας που άλλος δεν είναι από το

Εκ μέρους της συντακτικής ομάδας σας ευχόμαστε καλή ανάγνωση!

→ Να συνεισφέρουμε στην νομική εκπαίδευση, να υιοθετήσουμε κοι-

Χρήστος-Γεώργιος Χαραλαμπόπουλος

νή αντίληψη, και να προωθήσουμε την κοινωνική υπευθυνότητα των

Director for Magazine

φοιτητών νομικής και των νέων δικηγόρων.

De Jure Απόστολος Νέλλας Vice President Academic Activities ELSA Athens

Σημείωμα Προέδρου Αγαπητοί αναγνώστες,

μέλη και φίλοι της ELSA

Πέρασε περίπου έναμυσι χρόνος από τη μέρα που μέλη της ELSA

των μελών και τη συνεργασία των συμμετεχόντων σε αυτό. Με μεγάλη

Athens πλησίασαν το Διοικητικό Συμβούλιο με την ιδέα να ξεκινήσου-

μου χαρά σας παρουσιάζω το πρώτο τεύχος που ετοίμασε η συντακτική

με την έκδοση ενός φοιτητικού νομικού περιοδικού. Από μια ιδέα που

ομάδα της ELSA Athens και σας καλώ να μη διστάσετε να συμμετάσχε-

απλώς αιωρείται, περάσαμε στην υλοποίηση αυτής μερικούς μήνες αρ-

τε και εσείς σε αυτό το εγχείρημα στα επόμενς τεύχη. Το δεύτερο τεύχος

γότερα, και με την έναρξη της νέας ακαδημαϊκής χρονιάς, για να συνα-

έχει ήδη δρομολογηθεί, σαφώς πιο εμπλουτισμένο από άποψη θεματικής

ντήσουμε με χαρά ένα γενικότερο ενδιαφέρον για την έκδοση περιοδικού

αρθρογραφίας και με τη συμμετοχή και της ELSA Thessaloniki, με τη

από τα λοιπά μέλη.

μορφή φιλοξενίας άρθρων των μελών τους.

Το περιοδικό αυτό αποτελεί μέρος της προσπάθειας που κάνει η ELSA

Φιλοδοξία μας είναι να βελτιώσουμε και διατηρήσουμε στο καλύτερο

Athens α) για επανδραστηριοποίηση στον τομέα των Ακαδημαϊκών

δυνατό επίπεδο το περιοδικό, πάντα με την ενεργή συμμετοχή των με-

Δραστηριότητων, που μαζί με τον τομέα του STEP, του προγράμματος

λών μας, αλλά και να μεταφέρουμε τις εμπειρίες που αποκτούμε, ώστε

ανταλλαγής φοιτητών ασκουμένων, και του τομέα των Σεμιναρίων &

να συνεχιστεί η προσπάθεια αυτή και τα επόμενα χρόνια με διαφορετικά

Συνεδρίων, αποτελούν τους κυρίως τομείς δραστηριοποίησης της ELSA,

πρόσωπα. Μη διστάσετε να λάβετε μέρος και εσείς σε αυτό το εγχείρη-

και β) να παρουσιάσει δραστηριότητες που απαιτούν την ενεργή συμμε-

μα. Προς το παρόν σας εύχομαι καλή ανάγνωση!

τοχή των μελών σε ατομικό ή ομαδικό επίπεδο. Το De Jure είναι μία προ-

Μυρτώ Αγγελή

σπάθεια καθαρά στηριζόμενη στην ομαδική και συστηματική εργασία

President ELSA Athens

De jure

magazine

3

Περιεχόμενα

Μήνυμα Αρχισυντάκτη & Υπεύθυνου Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων Σημείωμα Προέδρου

4 4

Συνέντευξη

5

Νίκος Αλιβιζάτος, καθηγητής ΝΟΠΕ - ΕΚΠΑ

5

Άρθρο επικαιρότητας

7

Η συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για την κλιματική αλλαγή στο Μπαλί

7

Άρθρα επιμέρους θεματολογίας

11

Εξουσία διοικητικού δικαστή ως προς τον προσδιορισμό συνεπειών διαπιστούμενης παρανομίας

11

Η δικαιοδοσία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου - Υπόθεση Thomas Lubanga Dyilo

15

Η κρίση στον Περσικό κόλπο και ο ρόλος του Συμβουλίου Ασφαλείας

21

Η ηλεκτρονική επιταγή

31

Η ελεύθερη ένωση στο ελληνικό οικογενειακό δίκαιο και οι έννομες συνέπειες αυτής

37

Η προώθηση των Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας μέσα από τη νομολογία του ΔΕΚ

43

Θαλάσσια ασφάλιση φορτίου και η απώλειά του

47

Ανά θεματολογία Αστικό δίκαιο

Η ελεύθερη ένωση στο ελληνικό οικογενειακό δίκαιο και οι έννομες συνέπειες αυτής

37

Εμπορικό δίκαιο

Η ηλεκτρονική επιταγή

31

Θαλάσσια ασφάλιση φορτίου και η απώλειά του

47

Δημόσιο δίκαιο

Συνέντευξη με τον καθηγητή Νίκο Αλιβιζάτο Εξουσία διοικητικού δικαστή ως προς τον προσδιορισμό συνεπειών διαπιστούμενης παρανομίας

5 11

Ευρωπαϊκό δίκαιο

Η προώθηση των Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας μέσα από τη νομολογία του ΔΕΚ

43

Διεθνές δίκαιο

Η συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για την κλιματική αλλαγή στο Μπαλί

De jure

magazine

7

Η δικαιοδοσία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου - Υπόθεση Thomas Lubanga Dyilo

15

Η κρίση στον Περσικό κόλπο και ο ρόλος του Συμβουλίου Ασφαλείας

21

4

Συνέντευξη

Συνέντευξη με τον καθηγητή Νίκο Αλιβιζάτο

Δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων Ο Νίκος Κ. Αλιβιζάτος γεννήθηκε στην Αθήνα το 1949, κατάγεται όμως από την Κεφαλονιά και τη Χίο. Από το 1980 διδάσκει στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών, όπου το 1992 εξελέγη καθηγητής του Συνταγματικού Δικαίου. Τακτικός συνεργάτης της εφημερίδας <<το Βήμα>> από το 1986 έως το 2000 και σήμερα της εφημερίδας <<Τα Νέα>>. Δικηγορεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας και στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Έχει γράψει μεταξύ άλλων: “Οι πολιτικοί θεσμοί σε κρίση. Όψεις της ελληνικής εμπειρίας, 1922-1974” (Θεμέλιο, 1983, γ’ έκδ. 1996), “Ο αβέβαιος εκσυγχρονισμός και η θολή συνταγματική αναθεώρηση” (Πόλις, 2001), “Η βασιλική περιουσία στο Στρασβούργο” (Α. Σάκκουλας, 2003) και “Πέρα από το 16 το πριν και το μετά” (Μεταίχμιο 2007). Συνέντευξη στη Μαρία Γ. Αγγελή

ELSA Athens, μέλος Συντακτικής Ομάδας

Το ισχύον σύστημα στην ελληνική έννομη τάξη και η ενδεχόμενη ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου σε συνάρτηση με την επιχειρούμενη απαξίωση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ποια η άποψη σας; Νομίζω πως σε κάθε χώρα η συζήτηση για το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων πρέπει να λαμβάνει υπόψη της παραδόσεις. Δεν μπορεί να είναι γενική και αφηρημένη. Για παράδειγμα, ενδέχεται ενώ κανείς είναι υπέρ του συγκεντρωτικού ελέγχου και άρα, της σύστασης Συνταγματικού Δικαστηρίου σε μία χώρα όπου υπάρχει μια μεγάλη παράδοση διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου, να πιστεύει ότι είναι σκόπιμη να παραμείνει η συγκεκριμένη ρύθμιση, ενδεχομένως με ορισμένες διορθωτικές κινήσεις. Στη χώρα για λόγους τους οποίους γνωρίζετε έχουμε ένα δικαστήριο που κατ’ ουσίαν είναι το κύριο δικαστήριο απονομής της συνταγματικής δικαιοσύνης. Αυτό είναι το Συμβούλιο της Επικρατείας. Υπάρχουν λόγοι για τους οποίους ο έλεγχος που ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας πρέπει να βελτιωθεί, αλλά οι λόγοι αυτοί σε καμία περίπτωση δε δικαιολογούν την αποδυνάμωση του σε τέτοιο σημείο, ώστε να μην μπορεί να επιτελεί τη λειτουργία που επιτελεί τα τελευταία χρόνια και που είναι στα συν του νομικού μας πολιτισμού. Πολύς λόγος έγινε το προηγούμενο διάστημα, με αφορμή την πρόσφατη επικαιρότητα, αναφορικά με τη δυνατότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας να αναπέμπει ψηφισθέντα από De jure

magazine

τη Βουλή νομοσχέδια. Ποια η άποψη σας; Το άρθρο 42 του Συντάγματος, όπου προβλέπεται η αναπομπή είμαι μεταξύ αυτών που αναθεωρήθηκαν το 1986. Σας θυμίζω ότι η αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας να κυρώνει τους νόμους αφαιρέθηκε. Έτσι, σήμερα μπορεί μόνο να εκδίδει και να δημοσιεύει. Εν όψει αυτής της μεταβολής η πλειοψηφία των συναδέλφων μου Συνταγματολόγων υποστηρίζει ότι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί να αναπέμψει μόνον αν κρίνει ότι ο νόμος δεν ψηφίστηκε με τη σωστή διαδικασία, δηλαδή μόνο για λόγους τυπικής συνταγματικότητας, καθότι η ουσιαστική συνταγματικότητα του νόμου είναι τόσο κοντά στο περιεχόμενο του, ώστε αν ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορούσε να αναπέμψει επειδή θεωρεί ότι ο νόμος είναι κατ’ ουσία αντισυνταγματικός, θα ήταν σαν να αναβιώνει η κύρωση, την οποία ο συνταγματικός νομοθέτης του αφαίρεσε. Προσωπικά, σε μια γενικότερη προσέγγιση του θεσμού του Προέδρου της Δημοκρατίας σε μια λογική αντίβαρων, πιστεύω ότι μπορεί να αναπέμψει για λόγους ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας σε κραυγαλέες και οριακές περιπτώσεις κατά την κρίση του. Είμαι βέβαιος ότι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας θα είναι φειδωλός, γιατί σε κανέναν Πρόεδρο της Δημοκρατίας δεν θα άρεσε η Βουλή να ψηφίσει εκ νέου το νόμο όπως άλλωστε προβλέπει το άρθρο 42 του Συντάγματος –με πλειοψηφία τουλάχιστον 151 βουλευτών- οπότε θα οφείλει να συμμορφωθεί και να τον εκδώσει. Γνωρίζω ότι η άποψη

5

Συνέντευξη

μου είναι μειοψηφική. Εν πάση περιπτώσει δε πιστεύω σε ότι αφορά το ασφαλιστικό πως βρισκόμασταν ενώπιον μιας τέτοιας περίπτωσης κραυγαλέας αντισυνταγματικότητας. Το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης υπό το πρίσμα του Συνταγματικού Δικαίου. Η προσωπική μου γνώμη είναι ότι πρέπει ο πολιτικός κόσμος της Χώρας να αναλάβει τις ευθύνες του και να προβλέψει το θεσμό αυτό, όπως ήδη έχουν πράξει τουλάχιστον δεκαπέντε ευρωπαϊκές χώρες, είτε με τη μορφή του γάμου είτε με τη μορφή συμφώνου συμβιώσεως όχι μόνο μεταξύ προσώπων διαφορετικού αλλά και του ιδίου φύλου. Φοβάμαι πως δεν θα υπάρξει το αναγκαίο θάρρος λόγω μεταξύ άλλων και της μεγάλης επιρροής που ασκεί σε αυτό το σημείο η Εκκλησία. Η σημερινή πλειοψηφία περιορίζεται στο να προβλέψει το σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ προσώπων διαφορετικού φύλου, εναποθέτοντας στα δικαστήρια το να επεκτείνουν περαιτέρω το δικαίωμα σύναψης και μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου. Η προσωπική μου γνώμη, είναι ότι θα έπρεπε να αναληφθεί η σχετική πρωτοβουλία όχι για λόγους ισότητας, όπως ισχυρίζονται οι διάφορες οργανώσεις ομοφυλοφίλων, αλλά προ πάντων κατά τη γνώμη μου, διότι το ξεχωριστό δικαίωμα στην οικογένεια και την οικογενειακή ζωή δίνει στη σημερινή εποχή το συνταγματικό έρεισμα για τη διεκδίκηση της αναγνώρισης του δικαιώματος σύναψης του εν λόγω συμφώνου από πρόσωπα του ιδίου φύλου αφού η έννοια της οικογένειας εξελίσσεται ραγδαίως δεν περιλαμβάνει υποχρεωτικώς τα παιδιά και εν πάση περιπτώσει δεν περιλαμβάνει κατά τη γνώμη μου υποχρεωτικώς πρόσωπα που ανήκουν σε διαφορετικό φύλο. Η έννοια της οικογένειας εξελίσσεται γρηγορότερα σε σχέση με τη έννοια του γάμου.

ένας τέτοιος χαρακτηρισμός λειτουργεί διχαστικά και θέλω να πιστεύω ότι ο νέος Αρχιεπίσκοπος έχει διαφορετική αντίληψη για τη λειτουργία της Εκκλησίας σε τέτοια θέματα. Ποιες προτάσεις θα κάνατε εν όψει της επικείμενης αναμόρφωσης του προγράμματος Σπουδών της Νομικής Σχολής της Αθήνας; Θεωρώ πολύ σημαντικό βήμα το να “σπάσουν„ σε μικρότερες ομάδες τα μαθήματα και ιδίως τα υποχρεωτικά στα μικρότερα έτη περισσότερο από την καθιέρωση νέων μαθημάτων. Η προσωπική μου γνώμη είναι ότι στα μεγάλα έτη και σε μαθήματα υπό τον τίτλο “Χ„ όπως π.χ. “Εμβάθυνση„ ή “Εφαρμογές„ ο κάθε διδάσκων μπορεί να εισάγει καινούρια αντικείμενα και να προκαλεί ενδιαφέρον στα παιδιά. Αρκεί οι ίδιοι να μην παρασυρόμαστε από μια ρουτίνα. Τώρα το ότι μια Νομική Σχολή στην Ελλάδα θα έπρεπε να διδάσκει υποχρεωτικώς μαθήματα, όπως το Ναυτικό ή το Τουριστικό Δίκαιο είναι νομίζω αυτονόητο. Πώς θα σχολιάζατε την προοπτική καθιέρωσης εξειδικευμένων Προγραμμάτων Μεταπτυχιακών Σπουδών, όπως λ.χ. Δίκαιο Περιβάλλοντος; Νομίζω ότι καλό θα είναι σε επίπεδο μεταπτυχιακού να υπάρχει η ειδίκευση που υπάρχει σήμερα και η δυνατότητα στα πλαίσια του υφιστάμενου προγράμματος να δίδεται έμφαση σε ορισμένα αντικείμενα. Όχι όμως μεταπτυχιακό για το Δίκαιο Περιβάλλοντος. Νομίζω ότι αυτό θα οδηγούσε σε μια ειδίκευση που δε θα ήταν χρήσιμη σε κάποιον άνθρωπο σε αυτή τη φάση της ζωής του.

Πώς θα σχολιάζατε την τοποθέτηση της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου για το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης; Έχω την εντύπωση ότι το ανακοινωθέν που εκδόθηκε εκφράζει την πιο ακραία εκδοχή της άποψης της Εκκλησίας αναφορικά με το ζήτημα αυτό. Θέλω να πιστεύω ότι ο χαρακτηρισμός ως πορνείας, κάθε συμβίωσης που δε γίνεται στο πλαίσιο θρησκευτικού γάμου είναι ένας χαρακτηρισμός άλλης εποχής τον οποίο θα μπορούσε κάποιος να σχολιάσει θετικά σύμφωνα με τους Ιερούς Κανόνες της Ορθοδοξίας ή έστω να το σεβαστεί. Εν προκειμένω όμως, η χρήση της λέξης έτσι όπως έγινε στο συγκεκριμένο ανακοινωθέν άφησε να εννοηθεί ότι δέχεται να συνιστούν αποδιοπομπαίους όσοι ¨τολμούν¨ να μην παντρεύονται με θρησκευτικό γάμο σχεδόν τριάντα χρόνια μετά τη καθιέρωση του πολιτικού γάμου. Έχω την εντύπωση ότι De jure

magazine

6

Άρθρο επικαιρότητας

Περιβάλλον - Κλιματικές αλλαγές

Η Συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για την κλιματική αλλαγή στο Μπαλί Για το άρθρο επικαιρότητας εργάστηκαν τα εξής μέλη της Συντακτικής Ομάδας: Χριστίνα Βασάλα-Κοκκινάκη

Αντιπρόεδρος STEP ELSA Athens

Απόστολος Νέλλας

Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων ELSA Athens Χρήστος-Γιώργος Χαραλαμπόπουλος

Αρχισυντάκτης - υπεύθυνος περιοδικού ELSA Athens

Η Διακυβερνητική Επιτροπή για την Κλιματική Αλλαγή1 δημιουργήθηκε για να εξετάσει και να αξιολογήσει επιστημονικά, τεχνικά και κοινωνικοοικονομικά θέματα που σχετίζονται με την κατανόηση του προβλήματος της κλιματικής αλλαγής, των επιπτώσεων της και των εργαλείων που έχουμε να την αντιμετωπίσουμε ή/και να προσαρμοστούμε σε αυτήν. Στις 2 Φεβρουαρίου 2007, η IPCC εξέδωσε την 4η Έκθεση Αξιολόγησης2 σχετικά με τις βασικές έννοιες της κλιματικής αλλαγής, 6 χρόνια μετά από την προηγούμενη έκθεση της πάνω στο ίδιο θέμα. Σύμφωνα με την νέα έκθεση της IPCC τα πρωταρχικά αίτια για την αύξηση των συγκεντρώσεων των αερίων του θερμοκηπίου στην ατμόσφαιρα είναι ανθρωπογενή. Τα αέρια αυτά προέρχονται από την καύση των ορυκτών καυσίμων, τη γεωργία και τις αλλαγές στις χρήσεις γης, και ευθύνονται για την υπερθέρμανση του πλανήτη παγκοσμίως. Σύμφωνα με την IPCC, είναι σχεδόν σίγουρο ότι ο ρυθμός αύξησης των αερίων του θερμοκηπίου στην ατμόσφαιρα από την αρχή της βιομηχανικής επανάστασης είναι ο υψηλότερος των τελευταίων 10.000 χρόνων. Πιο συγκεκριμένα, οι συγκεντρώσεις του διοξειδίου του άνθρακα (CO2) στην 1 2

Intergovernmental Panel on Climate Change – IPCC 4th Assessment Report – AR4

De jure

magazine

ατμόσφαιρα, του πιο σημαντικού αερίου του θερμοκηπίου, είναι σήμερα οι υψηλότερες των τελευταίων 650.000 χρόνων και 35% υψηλότερες από αυτές στην αρχή της βιομηχανικής επανάστασης. Οι επιστήμονες αποδίδουν την πρόσφατη υπερθέρμανση του πλανήτη στον -χωρίς προηγούμενο- ρυθμό αύξησης των συγκεντρώσεων των αερίων του θερμοκηπίου. Συνεπώς, η IPCC δηλώνει ότι η πιθανότητα οι άνθρωποι να είναι υπαίτιοι για την παρατηρούμενη αύξηση της παγκόσμιας θερμοκρασίας τα τελευταία 50 χρόνια είναι πάνω από το 90%. Η Γη θερμαίνεται και θα συνεχίσει να θερμαίνεται. Η IPCC επισημαίνει ότι σε σχέση με την προηγούμενη έκθεση (την 3η Έκθεση Αξιολόγησης το 2001) υπάρχει ακόμα μεγαλύτερη πεποίθηση ότι από το 1750 και μετά ο πλανήτης θερμαίνεται εξαιτίας των ανθρωπογενών δραστηριοτήτων. Σήμερα, μέσα από βελτιωμένα και πιο πολλά δεδομένα, όπως παρατηρήσεις με μεγαλύτερη γεωγραφική κάλυψη, καλύτερη κατανόηση των αβεβαιοτήτων και περισσότερες μετρήσεις, υπάρχει καλύτερη γνώση για το πώς αλλάζει το κλίμα. Οι επιστήμονες υποστηρίζουν ότι είναι αδιαμφισβήτητο πως το κλίμα γίνεται πιο θερμό. Στην έκθεση αναφέρεται ότι τα τελευταία 100 χρόνια η μέση θερμοκρασία του πλανήτη έχει αυ7

Άρθρο επικαιρότητας

ξηθεί κατά 0,740C βαθμούς Κελσίου σε αντίθεση με την προηγούμενη έκθεση της IPCC που ανέφερε ότι παρατηρείται μια αύξηση της τάξης των 0,6 0C. Η 4η Έκθεση Αξιολόγησης παραθέτει αποδείξεις με βάση ένα μεγάλο εύρος μετρήσεων και παρατηρήσεων, όπως της επιφανειακής θερμοκρασίας, της θερμοκρασίας στη μέση και τη χαμηλή τροπόσφαιρα, της θερμοκρασίας των ωκεανών, της συρρίκνωσης των παγετώνων, της χιονοκάλυψης και της αύξησης της στάθμης της θάλασσας. Επίσης, η νέα έκθεση της IPCC παραθέτει αποδείξεις για τις μεταβολές που έχουν ήδη παρατηρηθεί σε παγκόσμια κλίμακα, όπως μεταβολές σχετικά με τους ανέμους, τις βροχοπτώσεις, τις χιονοπτώσεις, την αλατότητα των ωκεανών, τους παγετώνες και τα ακραία καιρικά φαινόμενα. Κάποιες από αυτές τις μεταβολές είναι: Η θερμοκρασία στην Αρκτική παρουσιάζει τουλάχιστον διπλάσια αύξηση σε σχέση με την αύξηση της παγκόσμιας μέσης θερμοκρασίας. Οι θαλάσσιοι πάγοι στην Αρκτική συρρικνώθηκαν με ρυθμό της τάξεως του 3% ανα δεκαετία περίπου. Το λιώσιμο των πάγων στη Γροιλανδία και την Ανταρκτική έχει συνεισφέρει στην άνοδο της στάθμης της θάλασσας κατά 0,41 χιλιοστά/χρόνο από το 1993 ως το 2003. Σημαντικές τάσεις ξηρασίας παρατηρήθηκαν μεταξύ άλλων στη Μεσόγειο, τη Νότια Αφρική και σε κάποια μέρη την Νότιας Ασίας, ενώ αυξημένες βροχοπτώσεις παρατηρήθηκαν σε ανατολικά μέρη της Βόρειας και της Νότιας Αμερικής, τη Βόρεια Ευρώπη και τη Νότια και Κεντρική Ασία. Στους τροπικούς έχουν παρατηρηθεί από τη δεκαετία του 1970 πιο έντονες και μακροχρόνιες περίοδοι ξηρασίας. Ακραία καιρικά φαινόμενα, όπως για παράδειγμα σοβαρές πλημμύρες και καύσωνες, έχουν γίνει πιο συχνά, ενώ οι τροπικοί κυκλώνες έχουν γίνει πιο έντονοι. Καλύτερες προβλέψεις. Η συγκεκριμένη έκθεση της IPCC χρησιμοποίησε μια σειρά από πιθανά σενάρια για την εξέλιξη των εκπομπών των αερίων του θερμοκηπίου στο μέλλον. Οι προβλέψεις που παρουσιάζονται είναι πολύ καλύτερες λόγω της προόδου που έχει σημειωθεί στα κλιματικά μοντέλα και τις επιστημονικές παρατηρήσεις. Η IPCC προβλέπει ότι η αύξηση της θερμοκρασίας μέχρι το τέλος του αιώνα που διανύουμε θα κυμανθεί μεταξύ 1 και 6,30C, ανάλογα με το ρυθμό εκπομπών των αερίων του θερμοκηπίου που θα συνεχίσουμε να εκλύουμε στην ατμόσφαιρα. Πρέπει να σημειωθεί ότι οι βραχυπρόθεσμες προβλέψεις - το τι θα συμβεί στο κοντινό μέλλον – δείχνουν ότι τις επόμενες δυο δεκαετίες θα παρατηDe jure

magazine

ρηθεί μια περαιτέρω αύξηση της θερμοκρασίας της τάξης των 0,2 0C. Με αυτό ως δεδομένο, μπορούμε να αναλογιστούμε τι αντίκτυπο θα έχουν στις επόμενες γενιές, οι αποφάσεις που θα λάβουμε σήμερα.3 Η Σύμβαση Πλαίσιο των Ηνωμένων Εθνών για την κλιματική αλλαγή4, σε ισχύ στις 21 Μαρτίου 1994, θέτει ένα γενικό πλαίσιο για τις διακυβερνητικές προσπάθειες στην αντιμετώπιση της πρόκλησης της κλιματικής αλλαγής, αναγνωρίζει ότι το κλιματικό σύστημα είναι κοινός πόρος του οποίου η σταθερότητα είναι δυνατόν να επηρεαστούν από βιομηχανικές και άλλες εκπομπές διοξειδίου του άνθρακα και άλλων αερίων του θερμοκηπίου. Η σύμβαση έχει σχεδόν καθολική προσχώρηση, με 192 χώρες να την έχουν επικυρώσει Βάση της σύμβασης οι κυβερνήσεις: 1. Συγκεντρώνουν και να ανταλλάσσουν πληροφορίες για τις εκπομπές αερίων του θερμοκηπίου, οι εθνικές πολιτικές και τις βέλτιστες πρακτικές, 2. δρομολογούν εθνικές στρατηγικές για την αντιμετώπιση των εκπομπών αερίων του θερμοκηπίου και την προσαρμογή στις αναμενόμενες επιπτώσεις, συμπεριλαμβανομένης της παροχής οικονομικής και τεχνολογικής υποστήριξης προς τις αναπτυσσόμενες χώρες, 3. συνεργάζονται κατά την προετοιμασία για την προσαρμογή στις επιπτώσεις της κλιματικής αλλαγής5. Η συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για τις κλιματικές αλλαγές στο Μπαλί της Ινδονησίας, ετοιμάστηκε με σκοπό να επιφέρει μια επανάσταση στις διεθνείς διαπραγματεύσεις για τις κλιματικές αλλαγές. Οι δύο εβδομάδων διάσκεψη, η δέκατη τρίτη διάσκεψη των 192 μερών στο πλαίσιο των Ηνωμένων Εθνών για την Αλλαγή του Κλίματος (UNFCCC) και την τρίτη συνεδρίαση του 176 μέρη του πρωτοκόλλου του Κιότο, αναμενόταν να οδηγήσει σε διαπραγματεύσεις για μια συμφωνία για τις κλιματικές αλλαγές την περίοδο μετά έτους 2012 κατά την οποία η πρώτη φάση του πρωτοκόλλου του Κιότο εκπνέει. Κατά την εναρκτήρια ομιλία πρόεδρος του συνεδρίου, Rachmat Witoelar δήλωσε ότι „η επιστημονική κοινότητα έχει πειστεί από τα πλέον πρόσφατα επιστημονικά ευρήματα του ΟΗΕ, της διακυβερνητικής επιτροπής για την κλιματική αλλαγή, όπου δείχνει ξεκάθαρα ότι οι κλιματικές αλλαγές είναι 3 ΣΥΝΟΠΤΙΚΑ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΤΗΣ ΕΚΘΕΣΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΚΥΒΕΡΝΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΛΙΜΑΤΙΚΗ ΑΛΛΑΓΗ (ΙPCC) ΠΑΡΙΣΙ, 2/2/2007, WWF ipcc results for mpali. Pdf in http://climate.wwf.gr/images/pdf/reports/ipcc_results. pdf 4 UNFCCC 5 http://unfccc.int/essential_background/convention/ items/2627.php 8

Άρθρο επικαιρότητας

αδιαμφισβήτητες και με καλπάζουν ρυθμό“, δήλωσε ο Ινδονήσιος υπουργός περιβάλλοντος και πρόεδρος του συνεδρίου, Rachmat Witoelar. Συνέχισε λέγοντας ότι „οι χώρες πρέπει τώρα να συμφωνήσουν για την ατζέντα των διαπραγματεύσεων. Αυτό θα καλύψει τα βασικά σημεία για τις νέες συμφωνίες στην αντιμετώπιση της αλλαγής του κλίματος και ότι παρούσες οργανωτικές και διαδικαστικές ρυθμίσεις είναι να φτάσουμε σε αυτό το αποτέλεσμα„. Συνέχισε επισημαίνοντας ότι η συνδιάσκεψη στο Μπαλί δεν θα παραδώσει μια πλήρη συμφωνία για την αντιμετώπιση της κλιματικής αλλαγής. “Ωστόσο ενώ η έναρξη των διαπραγματεύσεων και η σαφής προθεσμία του 2009 για τον τερματισμό της διαπραγματεύσεων θα αποτελέσουν ένα αποφασιστικό βήμα, τίποτα λιγότερο από ότι θα αποτελούσε μια αποτυχία.„ Πιθανά σημεία κάλυψης, από χώρες που έχουν ήδη ανακοινώσει μια νέα συμφωνία, είναι ο μετριασμός - συμπεριλαμβανομένης της μείωσης των εκπομπών από την αποψίλωση των δασών - η προσαρμογή, την τεχνολογία και τη χρηματοδότηση. Εκτός από τη μελλοντική κλιματική αλλαγή, άλλα σημαντικά θέματα σε εξέλιξη θα είναι υπό διαπραγμάτευση στο Μπαλί. Σε αυτά περιλαμβάνονται η προσαρμογή στην αλλαγή του κλίματος, τη διαχείριση και λειτουργία ενός ταμείου προσαρμογής, της μεταφοράς τεχνολογίας, της μείωσης των εκπομπών από την αποψίλωση των δασών και θεμάτων που σχετίζονται με τη διεθνή αγορά άνθρακα spawned από το Πρωτόκολλο του Κιότο. „Είναι σημαντικό οι ευπαθείς αναπτυσσόμενες χώρες να είναι σε θέση να καταρτίζουν σχέδια ώστε να προετοιμαστούν για τις επιπτώσεις των κλιματικών αλλαγών„ , δήλωσε ο εκτελεστικός γραμματέας UNFCCC Yvo de Boer. “Είναι επίσης σημαντικό να επιτευχθεί συμφωνία σχετικά με τον τρόπο διαχείρισης του ταμείου προσαρμογής, του πρωτοκόλλου του Κιότο ώστε το ταμείο να μπορεί να ξεκινήσει την πραγματική χρηματοδότηση έργων προσαρμογής„ , πρόσθεσε. Η πρόοδος της τεχνολογίας που χρειάζεται για να καταλήξουν σε συμφωνία για ένα πλαίσιο που αφορά την τεχνολογική συνεργασία για τα επόμενα χρόνια. Η UNFCCC της ομάδας εμπειρογνωμόνων για τη μεταφορά τεχνολογίας (EGTT) διευκολύνει την πρόσβαση των αναπτυσσομένων χωρών προς τις καθαρές τεχνολογίες. Η απόφαση για τη μείωση των εκπομπών από την αποψίλωση στις αναπτυσσόμενες χώρες αναμένεται να περιλαμβάνει μια συμφωνία σχετικά με τις μεθοδολογικές εργασίες για τη μέτρηση απευκταίων εκπομπών, η εφαρμογή πιλοτικών προγραμμάτων σε αναπτυσσόμενες χώρες και η χορήγηση πόρων προς τις αναπτυσσόμενες χώρες ώστε να πραγματοποιηθούν τα παραπάνω. Για

De jure

magazine

την εκτελεστική γραμματεία της UNFCCC, οι εν εξελίξει εργασίες για την ενίσχυση του μηχανισμού καθαρής ανάπτυξης του πρωτοκόλλου του Κιότο είναι ενδεικτική του τρόπου με τον οποίο οι βιομηχανικές χώρες θα μπορούν να συνεχίσουν τη μείωση των παγκόσμιων εκπομπών. “Παρόλο που είναι σαφές ότι θα πρέπει να συνεχίσουν να χρησιμοποιούν ορυκτά καύσιμα για αρκετό καιρό ακόμα, δεν έχουμε την πολυτέλεια οι συμβατικές τεχνολογίες να συνεχίσουν να έχουν το πάνω χέρι„, πρόσθεσε. Σύμφωνα με Yvo de Boer, θέματα που σχετίζονται με τις συνεχιζόμενες εργασίες στο πλαίσιο της σύμβασης και του πρωτοκόλλου πρέπει να συναφθούν σύντομα στο Μπαλί ώστε να απελευθερωθεί η αναγκαία ικανότητα διαπραγμάτευσης για τη μετά-2012 εποχή.„ Τα μέρη χρειάζεται να δημιουργήσουν τα εργαλεία που μπορούν να μειώσουν ουσιαστικά τα οικονομικά κόστη των εκπομπών και να επιτρέψουν την οικονομική ανάπτυξη. “Το τελικό βήμα της διετούς διαδικασίας διαπραγματεύσεων θα είναι να καθορίσουν στόχους και το είδος του νομικού εργαλείου που είναι απαραίτητο για την αντιμετώπιση των νέων διεθνείς συνθηκών„. Στη Nusa Dua της Ινδονησίας την 12 Δεκεμβρίου 2007 144 υπουργοί και υψηλόβαθμοι κυβερνητικοί εκπρόσωποι μαζί με 6 αρχηγούς κρατών συγκεντρώθηκαν στο Μπαλί, για να ξεκινήσει η ύψιστης σημασία συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για τις κλιματικές αλλαγές το οποίο αναμένεται να ξεκινήσει διαπραγματεύσεις για μια νέα παγκόσμια συμφωνία επί των κλιματικών αλλαγών. Η συνδιάσκεψη, η δέκατη τρίτη των 192 μερών στη σύμβαση πλαίσιο των Ηνωμένων Εθνών για την αλλαγή του κλίματος (UNFCCC) και η τρίτη συνάντηση των 176 Μερών στο Πρωτόκολλο του Κιότο, που παρακολούθησαν πάνω από 11000 άτομα, γεγονός που καθιστά τη μεγαλύτερη συνάντηση υπό τον Ο.Η.Ε. για τις κλιματικές αλλαγές. Μιλώντας κατά την έναρξη της συνδιάσκεψης, ο Γενικός Γραμματέας των Ηνωμένων Εθνών Ban KiMoon απευθυνόμενος στους συμμετέχοντες είπε ότι οι προβλέψεις των επιστημόνων του ΟΗΕ, της Διακυβερνητικής Επιτροπής για την κλιματική αλλαγή (IPCC) του τρέχοντος έτους, συμπεριλαμβανομένων και της ανόδου της στάθμης της θάλασσας, συχνότερων και λιγότερο προβλέψιμων σοβαρών πλημμυρών και ξηρασιών, σήμαινε „η ώρα να δράσουμε τώρα Καλώντας την αλλαγή του κλίματος “την ηθική πρόκληση της γενιάς μας„ , ο Γενικός Γραμματέας του ΟΗΕ δήλωσε ότι “τα μάτια του κόσμου„ ήταν στραμμένα στους διαπραγματευτές στο Μπαλί, “η επιτυχία των επόμενων γενεών εξαρτάται από εμάς, δεν μπορούμε να κλέψουμε το μέλλον από τα παιδιά μας.„ Συνέχισε λέγοντας ότι υπήρχε μια αναδυόμενη συναίνεση σχετικά με τα δομικά στοιχεία μιας συμφωνίας για το κλίμα και ότι μια νέα ρύθμιση πρέπει να είναι πλήρης, με τη

9

Άρθρο επικαιρότητας

συμμετοχή όλων των εθνών, ότι οι ανεπτυγμένες χώρες χρειάζεται να “συνεχίσουν να ηγούνται της προσπάθειας για συγκράτηση των εκπομπών„ και τόνισε τη σημασία ανάληψης δράσης σε παγκόσμιο επίπεδο, παρέχοντας παράλληλα κίνητρα για τις χώρες, τις επιχειρήσεις και ιδιώτες να ενεργούν για την αλλαγή του κλίματος. “Στην ατμόσφαιρα μπορεί να μην φαίνεται η διαφορά μεταξύ των εκπομπών εργοστασίων από τις χώρες της Ασίας, τα καυσαέρια από ένα SUV της Βορείου Αμερικής, ή η αποψίλωση των δασών στη Νότια Αμερική ή την Αφρική.„ Ο Εκτελεστικός Γραμματέας Yvo de Boer του UNFCCC μίλησε για την ανάγκη να μεταφράσει το IPCC της επιστήμης σε σαφή πολιτική. “Οι επιχειρήσεις είναι έτοιμες να κινηθούν σε εποχές χαμηλών εκπομπών, αλλά χρειάζεται το κατάλληλο πλαίσιο πολιτικής από τις κυβερνήσεις να πράξουν. „ Οι υπουργοί περιβάλλοντος θα μπορούσαν να το πράξουν από την έναρξη των επίσημων διαπραγματεύσεων στο Μπαλί, συμφωνώντας σε μια φιλόδοξη ατζέντα και καθορίζοντας το 2009 ως την προθεσμία των διαπραγματεύσεων. Στις 15 Δεκεμβρίου 2007 - 187 οι χώρες που συμμετείχαν συμφώνησαν να αρχίσουν διαπραγματεύσεις για μια ζωτικής σημασίας η ενισχυμένη διεθνής αντιμετώπιση της κλιματικής αλλαγής. Η απόφαση περιλαμβάνει μια σαφή ατζέντα για τα βασικά ζητήματα που πρέπει να διαπραγματευθεί έως το 2009. Αυτές είναι: η δράση για την προσαρμογή στις αρνητικές συνέπειες της κλιματικής αλλαγής, όπως η ξηρασία και οι πλημμύρες, τρόπους για τη μείωση των εκπομπών αερίων θερμοκηπίου, τρόπους για να αναπτύξει ευρέως τεχνολογιών φιλικών προς το κλίμα και τη χρηματοδότηση των δύο μέτρων προσαρμογής και μετριασμού των εκπομπών ρύπων. Ολοκληρώνοντας τις διαπραγματεύσεις το 2009 θα εξασφαλίσει ότι η νέα συμφωνία μπορεί να τεθεί σε ισχύ από το 2013, μετά τη λήξη της πρώτης φάσης του Πρωτοκόλλου του Κιότο. Ο Ινδονήσιος υπουργός περιβάλλοντος και πρόεδρος του συνεδρίου, Rachmat Witoelar, δήλωσε: “ Έχουμε τώρα τον οδικό χάρτη Μπαλί, έχουμε μια ατζέντα και έχουμε μια προθεσμία„ πρόσθεσε “αλλά έχουμε επίσης και ένα τεράστιο έργο μπροστά μας και ο χρόνος για την επίτευξη συμφωνίας είναι εξαιρετικά σύντομος, έτσι πρέπει να κινηθούμε γρήγορα„. “Αυτή είναι μια πραγματική επανάσταση, μια πραγματική ευκαιρία για τη διεθνή κοινότητα για την επιτυχή καταπολέμηση της αλλαγής του κλίματος„, είπε ο Yvo de Boer, εκτελεστικός γραμματέας της Σύμβασης Πλαισίου των Ηνωμένων Εθνών για την αλλαγή του κλίματος (UNFCCC). “τα μέρη έχουν αναγνωρίσει τον επείγοντα χαρακτήρα της δράσης για

De jure

magazine

την κλιματική αλλαγή και έχουν τώρα υπό τον όρο ότι η πολιτική απάντηση σε αυτό που οι επιστήμονες μας λένε είναι απαραίτητη„, πρόσθεσε ότι ενώ μια νέα παγκόσμια συμφωνία οραματίστηκε για το 2013, οι χώρες συμφώνησαν επίσης σε μια σειρά από βήματα που πρέπει να ληφθούν άμεσα για την περαιτέρω εφαρμογή των υφιστάμενων υποχρεώσεων των μερών της UNFCCC. Τα θέματα αυτά είναι ιδιαίτερα σημαντικά για τις αναπτυσσόμενες χώρες. Τέσσερις σημαντικές συνεδριάσεις του UNFCCC για την εφαρμογή του οδικού χάρτη του Μπαλί προβλέπονται για τοεπόμενο έτος, το πρώτο που θα πραγματοποιηθεί τον Απρίλιο6. ΠΗΓΕΣ UN Breakthrough on climate change reached in Bali, http://unfccc.int/files/press/news_room/press_releases_ and_advisories/application/pdf/20071215_bali_final_ press_release.pdf, Press release.

United Nations Climate Change Conference in Bali poised for political breakthrough, http://unfccc.int/ files/press/news_room/press_releases_and_advisories/ application/txt/cop_13_opening_press_release_en.pdf, Press release.

UN Secretary-General: “Eyes of the world” on Ministers and Heads of State meeting at United Nations climate change conference in Bali, http://unfccc.int/files/press/ news_room/press_releases_and_advisories/application/ pdf/20071212_bali_high_level.pdf, Press release. ΣΥΝΟΠΤΙΚΑ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΤΗΣ ΕΚΘΕΣΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΚΥΒΕΡΝΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΛΙΜΑΤΙΚΗ ΑΛΛΑΓΗ (ΙPCC) ΠΑΡΙΣΙ, 2/2/2007, WWF, ipcc results for mpali. Pdf in http:// climate.wwf.gr/images/pdf/reports/ipcc_results.pdf

6 http://unfccc.int/files/press/news_room/press_releases_ and_advisories/application/pdf/20071215_bali_final_press_release. pdf

10

Δημόσιο δίκαιο

Δύο παραδείγματα από την πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Η εξουσία του διοικητικού δικαστή ως προς τον προσδιορισμό των συνεπειών διαπιστούμενης παρανομίας Αντικείμενο του παρόντος άρθρου αποτελεί το ζήτημα της εξουσίας του διοικητικού δικαστή ως προς τον προσδιορισμό των συνεπειών διαπιστούμενης παρανομίας υπό το πρίσμα δύο προσφάτων παραπεμπτικών προς την Ολομέλεια αποφάσεων του Τετάρτου και του Πέμπτου Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες εγείρουν το ζήτημα της σχέσης της αρχής της νομιμότητας με την αρχή της ασφαλείας δικαίου. Το Ε’ Τμήμα στην απόφαση 764/2006 προτείνει τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, ενώ το Δ’ Τμήμα στην απόφαση 808/2006 κάνει δεκτό τον περιορισμό του αναδρομικού αποτελέσματος ακυρωτικών αποφάσεων με νόμο.

Μαρία Γ. Αγγελή

ELSA Athens, μέλος Συντακτικής Ομάδας

Πρόλογος

Η ακυρωτική διοικητική δίκη αποτελεί την κατ’ εξοχήν αποτελεσματική δίοδο που οδηγεί στον έλεγχο, και την αποκατάσταση της νομιμότητας της δράσης της Δημόσιας Διοίκησης1. Με τον ακυρωτικό έλεγχο επιδιώκεται η διάγνωση του παρανόμου όσο και των συνεπειών του. Ειδικότερα, το ζήτημα της σχέσης της συνταγματικής αρχής της νομιμότητας της διοικητικής δράσης2, με της συνταγματικής ισχύος αρχή της ασφαλείας δικαίου εγείρουν δύο πρόσφατες παραπεμπτικές προς την Ολομέλεια αποφάσεις του Τετάρτου και του Πέμπτου Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Πιο συγκεκριμένα το Ε’ Τμήμα (επταμελής σύνθεση) του Συμβουλίου της Επικρατείας στην απόφαση 764/2006 προτείνει τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, ο οποίος μπορεί να οδηγήσει σε ανατροπή νομικών σχέσεων και καταστάσεων και να κλονίσει 1 Βλ. Π. Παυλόπουλο, Η συνταγματική κατοχύρωση της αιτήσεως ακυρώσεως. Μια σύγχρονη έποψη του κράτους δικαίου, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1982.

2 Άρθρα 1 παρ. 3, 26, 43, 50, 82 παρ. 1, 83 παρ. 1Σ.

De jure

magazine

την ασφάλεια των συναλλαγών, ιδίως όταν ασκείται μετά την πάροδο μακρού χρονικού διαστήματος από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης3.

Περαιτέρω το Δ’ Τμήμα (επταμελής σύνθεση) του Συμβουλίου της Επικρατείας στην απόφαση 808/2006 δέχθηκε ότι ο νομοθέτης μπορεί σταθμίζοντας μεταξύ αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και ασφαλείας δικαίου να αποκλείσει τη δυνατότητα ευθείας προσβολής προς ακύρωση διοικητικών πράξεων που εκδόθηκαν κατ’ εφαρμογή κανόνα δικαίου που εκ των υστέρων κρίθηκε ανίσχυρος4.

3 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Προς έναν γενικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων;, ΕφημΔΔ-2/2006, σελ. 186-191, Ν. Παπασπύρου, Ο δικαστικός έλεγχος των κανονιστικών πράξεων, η κλασική θεώρηση και η αμφισβήτησή της, ΕφημΔΔ-4/2006, σελ. 526-538.

4 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Ο περιορισμός της αναδρομικότητας των ακυρωτικών αποφάσεων του διοικητικού δικαστή, ΕφημΔΔ-3/2006, σελ. 328-337, Μ. Αγγελή, Ι. Αρβανίτη Ευ. Δαούτη / Μ. Λύσσαρη, Ο περιορισμός (της αναδρομικότητας) του ακυρωτικού αποτελέσματος των αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων, Νομική Επιθεώρηση 34/2007, σελ. 38-47.

11

Δημόσιο Δίκαιο

ΣτΕ Ε’ 764/2006 Η απόφαση ΣτΕ Ε’ 764/2006, εκδόθηκε επί εφέσεως κατά απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Θεσ/νίκης, το οποίο έκανε δεκτή αίτηση ακύρωσης κατά οικοδομικής άδειας, αφού έλεγξε παρεμπιπτόντως και έκρινε παράνομη την πράξη επιβολής όρων δόμησης με την σκέψη ότι αυτοί κρίθηκαν αναρμοδίως από το Νομάρχη αντί με την έκδοση προεδρικού διατάγματος.

Κατά την κρατήσασα γνώμη, ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων, ο οποίος μπορεί να οδηγήσει σε ανατροπή νομικών σχέσεων και καταστάσεων και να κλονίσει την ασφάλεια των συναλλαγών, ιδίως όταν ασκείται μετά πάροδο μακρού χρονικού διαστήματος από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξεως, δεν απαιτείται να ταυτίζεται κατά περιεχόμενο προς τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο, δηλαδή να εκτείνεται σε οποιαδήποτε πλημμέλεια της πράξεως, ασκούμενος χωρίς χρονικό περιορισμό. Ειδικότερα, η εναρμόνιση της συνταγματικής αρχής της νομιμότητας με τις συνταγματικές αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου και της ασφάλειας δικαίου επιβάλλει το χρονικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων ως προς τις παραβιάσεις διαδικαστικών κανόνων που δεν άπτονται της εσωτερικής νομιμότητας, δηλαδή της νομιμότητας του περιεχομένου της ρύθμισης προς αποτροπή της μετά μακρύ χρονικό διάστημα ανατροπή νομικών καταστάσεων στις οποίες ευλόγως απέβλεψαν οι καλόπιστοι διοικούμενοι. Κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη αντιθέτως, κανενός είδους περιορισμός του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων δεν είναι επιτρεπτός, λόγω ιδίως του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος δικαστικής προστασίας και της υποχρέωσης ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων.

Ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων αποτελεί βασική αρχή του δικαίου των διοικητικών διαφορών. Αναλυτικότερα, οι κανονιστικές πράξεις υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο νομιμότητας, ο οποίος μπορεί να είναι ευθύς ή παρεμπίπτων, δηλαδή με την ευκαιρία της προσβολής μιας ατομικής πράξης. Και στις δύο περιπτώσεις ασκείται έλεγχος τόσο της τυπικής όσο και της ουσιαστικής νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων, ενώ ο σεβασμός στην αρχή της νομιμότητας επιβάλλει τον περιορισμό του τεκμηρίου νομιμότητας των κανονιστικών πράξεων κατά το ότι η δυνατότητα άσκησης παρεμπίπτοντος ελέγχου σε αυτές είναι χρονικά απεριόριστη. Σε περίπτωση διάγνωσης νομικών πλημμελειών στη μεν ευθεία προσβολή η πράξη ακυρώνεται με την ακύρωση να ανατρέχει στο χρόνο πρόσληψης τυπικής υπόστασης της κρινόμενης ως παράνομης πράξης, στη δε παρεμπίπτουσα η πράξη δεν εφαρμόζεται για την επίλυση της De jure

magazine

υπό κρίση διαφοράς5.

Όπως προαναφέρθηκε, η χρονικά απεριόριστη δυνατότητα παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων δικαιολογείται από το ότι η διαιώνιση στην εφαρμογή παράνομης ρύθμισης προσβάλλει την αρχή της νομιμότητας. Από την άλλη πλευρά η ανατροπή καταστάσεων που δημιουργήθηκαν σε εφαρμογή κανονιστικής πράξης με εύλογη πεποίθηση για την νομιμότητα της ενδέχεται να προσβάλλει τη συνταγματική αρχή της ασφάλειας δικαίου.

Με την απόφαση ΣτΕ Ε’ 764/2006, η οποία συνιστά μεταστροφή της πάγιας νομολογίας του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, επιδιώκεται η αποτροπή του κινδύνου ανατροπής νομικών σχέσεων και καταστάσεων και κλονισμού των συναλλαγών. Εντούτοις, η αρμοδιότητα προσδιορισμού του περιορισμού του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων στην έκταση και το χρόνο ανήκει στο νομοθέτη6. ΣτΕ Δ’ 808/2006 Η απόφαση ΣτΕ Δ’ 808/2006 εκδόθηκε σε αίτηση αναίρεσης κατά απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, το οποίο απέρριψε την προσφυγή των παλαιών μετοχών της «Αθηναϊκής Χαρτοποιίας Α.Ε.» κατά της εγκριτικής της αυξήσεως του κεφαλαίου της εταιρίας υπουργικής απόφασης.

Πιο συγκεκριμένα, μετά την υπαγωγή της Χαρτοποιίας στο καθεστώς του νόμου 1386/1983 τη διοίκηση της ανέλαβε ο Οργανισμός Ανασυγκρότησης Επιχειρήσεων (ΟΑΕ), οργανισμός του δημόσιου τομέα υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρίας, που προέβη σε αύξηση του κεφαλαίου της επιχείρησης, η οποία και εγκρίθηκε με υπουργική απόφαση δυνάμει της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 8 του ίδιου νόμου. Το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ωστόσο, αποφάνθηκε ότι εθνική ρύθμιση η οποία προβλέπει τη δυνατότητα αύξησης εταιρικού κεφαλαίου επιχειρήσεων με διοικητική πράξη είναι αντίθετη στο άρθρο 25 της Οδηγίας 77/91 ΕΟΚ, η οποία ορίζει ότι κάθε αύξηση του κεφαλαίου πρέπει να αποφασίζεται από τη γενική συνέλευση7. Έτσι, καθίστανται ανίσχυρες οι σχετι5 Βλ. Ε. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Εκδ. Α. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2005, Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, 2004, Διοικητικό Δίκαιο / Σιούτη, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2004 Γλ. Σιούτη, Το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1994.

6 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, ο.π. (υπ. 3), σελ. 190-191 7 Βλ. ΔΕΚ 30-05-1991, υποθέσεις C-19/90 και C-20/90, Καρέλλα και Καρέλλας, Συλλογή 1991, I-2691.

12

Δημόσιο Δίκαιο

κές διατάξεις του νόμου 1386/1983. Οι παλαιοί μέτοχοι της «Αθηναϊκής Χαρτοποιίας Α.Ε.» προσέβαλαν την εν λόγω υπουργική απόφαση ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, το οποίο απέρριψε την προσφυγή ως άνευ αντικειμένου μετά τη θέσπιση του άρθρου 28 ν. 2685/1999, όπου ορίζεται αφενός, ότι θεωρούνται έγκυρες μετοχές οι οποίες προήλθαν από αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ανωνύμων εταιριών, που είχαν υπαχθεί στις ρυθμίσεις του νόμου 1386/1983, δυνάμει υπουργικών αποφάσεων, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 8 και 10 παρ. 1 του εν λόγω νόμου και οι οποίες αποφάσεις κηρύχθηκαν ή αναγνωρίσθηκαν ως άκυρες με αμετάκλητη δικαστική απόφαση και αφετέρου, ότι οι κατά το χρόνο αυξήσεις του κεφαλαίου μετοχές των ανωτέρω εταιριών, καθώς και οι καθολικοί διάδοχοι τους, διατηρούν μόνον αξίωση πλήρους αποζημίωσης κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών για τις τυχόν ζημιές που υπέστησαν συνεπεία των ανωτέρω αυξήσεων.

Εν προκειμένω το Δ’ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας καλείται να κρίνει τη συμφωνία του άρθρου 28 ν. 2685/1999 με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 20 παρ. 1, 26, 94 και 95 παρ. 1 Σ, όπως και τη συμβατότητα της εν λόγω διάταξης με το Κοινοτικό Δίκαιο και το άρθρο 6 ΕΣΔΑ. Κατά την κρατήσασα γνώμη, η διάταξη του άρθρου 28 Ν.2685/1999 δεν αντιβαίνει στο Σύνταγμα, διότι ο νομοθέτης έχει τη δυνατότητα περιορισμού της παροχής έννομης προστασίας στην καταβολή αποζημίωσης μετά από στάθμιση μεταξύ αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και ασφάλειας δικαίου. Κατά τη μειοψηφήσασα αντιθέτως άποψη, η διάταξη του άρθρου 28 Ν.2685/1999 αντιβαίνει στο Σύνταγμα, διότι αποστερεί πρώτον, τη συνταγματικά κατοχυρωμένη στα άρθρα 94 και 95 αρμοδιότητα του διοικητικού δικαστή, περιορίζοντας την εξουσία του σε απλή διάγνωση περί της νομιμότητας της κρινόμενης πράξης και δεύτερον, την αρμοδιότητα του δικαστηρίου να κρίνει τη συνδρομή καταχρηστικότητας κατά τον έλεγχο των διαδικαστικών προϋποθέσεων στην άσκηση ενδίκου βοηθήματος.

Με τη θέσπιση της ρύθμισης του άρθρου 28 Ν.

2685/1999, με την οποία καθίστανται έγκυρες μετοχές προερχόμενες από αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ανωνύμων εταιριών που πραγματοποιήθηκε κατ’ εφαρμογήν κανόνα δικαίου που εκ των υστέρων κρίθηκε ανίσχυρη, ο νομοθέτης ως στόχο έχει την προστασία όσων απέκτησαν μετοχές προερχόμενες από τις κατ’ εφαρμογήν του νόμου 1386/1983 αυξήσεις κεφαλαίων επιχειρήσεων και όσων συναλλάχθηκαν με αυτές.

Εν τούτοις, η εν λόγω ρύθμιση συνεπάγεται την αποστέρηση της συνταγματικά κατοχυρωμένης, στα άρθρα 94 και 95 ακυρωτικής αρμοδιότητας του διοικητικού δικαστή, η οποία συνίσταται στη μετά από άσκηση αίτησης ακύρωσης De jure

magazine

δυνατότητα αναδρομικής εξαφάνισης από την έννομη τάξη κρινομένης ως παράνομης εκτελεστής διοικητικής πράξης. Τούτο πρακτικά σημαίνει την εκμηδένιση του ακυρωτικού αποτελέσματος των αποφάσεων του διοικητικού δικαστή, ο οποίος περιορίζεται κατ’ αυτόν τον τρόπο σε απλή διάγνωση της παρανομίας της προσβαλλόμενης πράξης.

Η αρχή της αναδρομικότητας των ακυρωτικών αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων απορρέει από τη συνταγματική αρχή της νομιμότητας. Η αναγνώριση της δυνατότητας περιορισμού του αναδρομικού αποτελέσματος των ακυρωτικών αποφάσεων δεν είναι δυνατόν να γίνει νομολογιακά, διότι τούτο θα συνιστούσε αιφνίδια και απρόβλεπτη μεταστροφή της νομολογίας, η οποία εν πάση περιπτώσει δεν πρέπει να λάβει χώρα σε δίκες μείζονος σπουδαιότητας, δίχως να έχει προετοιμαστεί σε λιγότερο κρίσιμες αποφάσεις. Διαφορετικά, θα συντελούταν παραβίαση της συνταγματικής ισχύος αρχής της ασφάλειας δικαίου σε βάρος των αιτούντων8.

Εξάλλου, ο δικαστικός προσδιορισμός των αποτελεσμάτων των ακυρωτικών αποφάσεων στο χρόνο εντάσσεται στην προβληματική της συμμόρφωσης της Διοίκησης με τις δικαστικές αποφάσεις και κατά συνέπεια, συνιστά άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας που εκφεύγει του δικαιοδοτικού έργου και ως τέτοια απαιτεί ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση9. Επιπλέον, η διάταξη του άρθρου 94 παρ. 4 εδ. α Σ ορίζει ότι κάθε αρμοδιότητα διοικητικής φύσεως μπορεί να ανατεθεί στα διοικητικά δικαστήρια με νόμο και η διάταξη του άρθρου 94 παρ. 4 εδ. α ότι στις αρμοδιότητες διοικητικής φύσεως περιλαμβάνεται και η λήψη μέτρων για τη συμμόρφωση της Διοίκησης με τις δικαστικές αποφάσεις. Γίνεται λοιπόν, φανερό ότι ο περιορισμός της αναδρομικότητας του ακυρωτικού αποτελέσματος των αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων επιβάλλεται να προβλέπεται σε νόμο.

Εν προκειμένω, δεν υφίσταται νομοθετική ρύθμιση γενικής και πάγιας αρμοδιότητας του δικαστή να προσδιορίζει τα αποτελέσματα των ακυρωτικών αποφάσεων στο χρόνο. Περαιτέρω, η ρύθμιση του άρθρου 28 Ν. 2685/1999 αποτελεί ειδική νομοθετική λύση που αποκλείει αδιακρίτως την αναδρομικότητα της ακύρωσης προς επίλυση συγκεκριμένων διαφορών. Εύλογα γεννάται άλλωστε, το ερώτημα για το αν ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο μπορεί να παρανομεί, εφόσον στη συνέχεια θα αποκαταστήσει τις τυχόν ζημιές που θα προκαλέσει με την παράνομη δράση του.

Συμπερασματικά, επιβάλλεται η θέσπιση γενικής και αφηρημένης νομοθετικής ρύθμισης όπου θα προβλέπεται η γενική και πάγια αρμοδιότητα του δικαστή να περιορίζει την 8 9

Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, ό.π. (υπ. 3), σελ. 191. Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, ό.π. (υπ. 4), σελ. 334.

13

Δημόσιο Δίκαιο

αναδρομικότητα των ακυρωτικών αποφάσεων εξαιρετικά και μετά από in concreto στάθμιση μεταξύ της αρχής της νομιμότητας, η οποία κατ’ αρχήν συνδέεται με την αναδρομικότητα του αποτελέσματος των ακυρωτικών αποφάσεων και της ασφάλειας δικαίου, η οποία είναι δυνατό να δικαιολογήσει τον περιορισμό της10. Επίλογος Συνοψίζοντας, οι αποφάσεις ΣτΕ Ε’ 764/2006 και ΣτΕ Δ’ 808/2006 εγείρουν το ζήτημα της σχέσης της αρχής της νομιμότητας με την αρχή της ασφάλειας δικαίου και συναφώς το ζήτημα της εξουσίας του διοικητικού δικαστή σχετικά με τον προσδιορισμό των συνεπειών διαπιστουμένης παρανομίας.

Εν κατακλείδι, η τήρηση της αρχής της νομιμότητας πρέπει να τελεί σε αρμονία με την αρχή της ασφάλειας δικαίου. Σε αυτό το πλαίσιο χωρεί συζήτηση αναφορικά με την εξουσία του διοικητικού δικαστή και την εμπιστοσύνη σε αυτόν προκειμένου να διενεργεί τους οικείους δημιουργικούς συγκερασμούς και αξιολογήσεις σε έλλειψη, συμπλήρωση η εφαρμογή νομοθετικών διατάξεων11, δοθέντος ότι οφείλει να δρα βάσει προϋπαρχόντων κανόνων δικαίου και μετά από την άσκηση της οποίας πρωτογενούς διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη και της διοίκησης12.

ΠΗΓΕΣ Αγγελή Μ. / Αρβανίτη Ι. / Δαρούτης Ευ/Λύσσαρη Μ., Ο περιορισμός (της αναδρομικότητας) του ακυρωτικού αποτελέσματος των αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων, Νομική Επιθεώρηση, 34/2007, σελ. 38-47. Γιαννακόπουλος Κ., Προς έναν γενικό περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων, Εφημ. ΔΔ-2/2006, σελ. 186-191. Γιαννακόπουλος Κ., Ο περιορισμός της αναδρομικότητας των ακυρωτικών αποφάσεων του διοικητικού δικαστή, Εφημ. ΔΔ-3/2006, σελ. 328-337. Γιαννακόπουλος Κ., Τα δικαιώματα στη νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας in Μ. Τσαπάγα – Δ. Χριστόπουλου (επιμ.), Τα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953-2003, Από το τέλος του εμφυλίου στο τέλος της μεταπολίτευσης, Εκδ. Καστανιώτη, Αθήνα, 2004, σελ. 439 επ. Δαγτόγλου Π., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, 2004. Παπασπύρου Ν., Ο δικαστικός έλεγχος των κανονιστικών πράξεων: η κλασική θεώρηση και η αμφισβήτηση της, Εφημ. ΔΔ-4/2006, σελ. 526 – 538. Παυλόπουλος Π., Η συνταγματική κατοχύρωση της αιτήσεως ακυρώσεως, Μια σύγχρονη έποψη του κράτους δικαίου, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1982. Σιούτη Γλ., Η μονομερής δράση της Δημόσιας Διοίκησης in Γέροντα Απ., Λύτρα Σ., Παυλόπουλου Π., Σιούτη Γλ. Φλογαίτη Σ., Διοικητικό Δίκαιο, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2004. Σιούτη Γλ., Το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2004. Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2005.

10 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, ό.π. (υπ. 4) σελ 334 11 Βλ. Ν. Παπασπύρου, ό.π. σελ.538 12 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Τα δικαιώματα στη νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας in Μ. Τσαπόγα-Δ.Χριστόπουλου (επιμ.), Τα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953-2003, Από το τέλος του εμφυλίου στο τέλος της μεταπολίτευσης, Εκδ. Καστανιώτη, Αθήνα, 2004, σελ. 439 επ., ιδίως σελ.

445

De jure

magazine

14

Διεθνές δίκαιο

Η υπόθεση Thomas Lubanga Dyilo

Η δικαιοδοσία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου Αναμφισβήτητα, η δημιουργία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου ανοίγει μια νέα εποχή στην προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, λαμβάνοντας υπόψη την ανθρώπινη επιθυμία για παγκόσμια δικαιοσύνη. Η τελική μορφή του Καταστατικού της Ρώμης θα μπορούσαμε να πούμε ότι αποτελεί την πιο σημαντική θεσμική καινοτομία από τη δημιουργία των Ηνωμένων Εθνών1, δεδομένου ότι το ΔΠΔ αποτελεί έναν ανεξάρτητο, μόνιμο, διεθνή ποινικό δικαιοδοτικό θεσμό.

1

R.C. Johansen, “A turning point in international relations? Establishing a permanent international criminal court”, p.1

Χριστίνα Βασάλα-Κοκκινάκη

Αντιπρόεδρος STEP Μέλος Συντακτικής Ομάδας ELSA Athens

Τα τελευταία χρόνια είναι εμφανής η αύξηση του αριθμού των διεθνών δικαστηρίων όπως και του ρόλου που αυτά επιτελούν στο σύγχρονο κόσμο κυρίως λόγω της παγκοσμιοποίησης και της έντασης των διεθνών σχέσεων. Ιδιαίτερα σημαντική είναι η ίδρυση του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου (International Criminal Court) με βάση τη Χάγη της Ολλανδίας, στην οποία άλλωστε εδράζει και το κύριο δικαιοδοτικό όργανο των Ηνωμένων Εθνών, το Διεθνές Δικαστήριο της Δικαιοσύνης (International Court of Justice). Στο παρόν άρθρο θα περιορισθούμε στο ζήτημα της δικαιοδοσίας (αρμοδιότητα καθ’ ύλην, τοπική, χρονική και σχετικά με τα πρόσωπα) του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου. Επιπλέον θα αναφερθούμε στην υπόθεση του Thomas Lubanga Dyilo, που έχει κινηθεί από τον Εισαγγελέα του Δικαστηρίου ύστερα από αίτηση της Λαϊκής Δημοκρατίας του Κονγκό (ΛΔΚ) δεδομένου ότι θα οδηγήσει σε μια από τις πρώτες δίκες που θα λάβουν χώρα στις αίθουσες του Δικαστηρίου. Η Διπλωματική Διάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών με αντικείμενο τη δημιουργία μόνιμου Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου υιοθέτησε τον Ιούλιο του 1998 στη Ρώμη το καταστατικό De jure

magazine

του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου (ΔΠΔ). Λαμβάνοντας υπόψη τις διαφορετικές απόψεις που υπήρξαν αναφορικά με διάφορα θέματα και το γεγονός ότι αναπόφευκτα δεν υπήρξε πλήρης ικανοποίηση όλων των συμμετεχόντων, αποτελεί πραγματικά γεγονός ιστορικής σημασίας η θέση σε ισχύ του Καταστατικού την 1η Ιουλίου 2002. Προπομπούς της αποδοχής και της θέσης σε ισχύ του Καταστατικού της Ρώμης αποτέλεσαν αναμφισβήτητα η δίκη της Νυρεμβέργης και του Τόκυο1 καθώς και η ίδρυση των διεθνών ποινικών δικαστηρίων της πρώην Γιουγκοσλαβίας2 και της Ρουάντας3. Για την ίδρυση του Δικαστηρίου ήταν απαραίτητη η επικύρωση του Καταστατικού της Ρώμης από τουλάχιστον 60 Κράτη και μέχρι σήμερα, 105 Κράτη το έχουν υπογράψει και έχουν έτσι γίνει Κράτη- Μέλη του Δικαστηρίου, αποδεχόμενα τη δικαιοδοσία του και τη συνεργασία με αυτό. Για όλες τις δραστηριότητές του το Διεθνές Ποινικό Δικα1 W.A. Schabas , An Introduction to the International Criminal Court, p. 5 2 International Criminal Court for the former Yugoslavia http://www.un.org/icty/ 3 International Criminal Court for Rwanda http://69.94.11.53/

15

Διεθνές Δίκαιο στήριο στηρίζεται στη διεθνή συνεργασία, κυρίως με Κράτη αλλά και με διεθνείς οργανισμούς. Τα Κράτη-Μέλη είναι υποχρεωμένα να συνεργάζονται με το Δικαστήριο για τη σύλληψη ατόμων, την παροχή πληροφοριών, τις μεταφορές μαρτύρων και την εκτέλεση των ποινών που έχουν επιβληθεί σε κατηγορούμενους. Το Δικαστήριο μπορεί επίσης να συνεργαστεί και με μη Κράτη- Μέλη και διεθνείς οργανισμούς συνάπτοντας συμφωνίες για παροχή συνεργασίας. Μπορεί το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο να μην αποτελεί τμήμα του ΟΗΕ (όπως το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης, το κύριο δικαιοδοτικό όργανο του ΟΗΕ) αλλά διατηρεί με τον Οργανισμό σχέσεις συνεργασίας. Τον Οκτώβριο του 2004 ολοκληρώθηκε μεταξύ του ΔΠΔ και των Ηνωμένων Εθνών το Negotiated Relationship Agreement, το οποίο διασφαλίζει τις θεσμικές σχέσεις, τη συνεργασία και τη δικαστική βοήθεια μεταξύ των 2 μερών ενώ συγχρόνως επιβεβαιώνει την ανεξαρτησία του Δικαστηρίου. Επιπλέον, τον Απρίλιο του 2006 συνήφθη συμφωνία συνεργασίας μεταξύ του ΔΠΔ και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η οποία αφορά ειδικότερα τη διαβούλευση σε θέματα αμοιβαίου ενδιαφέροντος και την τακτική ανταλλαγή πληροφοριών και εγγράφων αμοιβαίου ενδιαφέροντος. Βασικό χαρακτηριστικό του ΔΠΔ είναι ότι δημιουργήθηκε με τη συναίνεση των κρατών, τα οποία αποτελούν αντικείμενα της δικαιοδοσίας του. Τα κράτη συμφώνησαν για τη δίωξη εγκλημάτων που διαπράττονται στο έδαφός τους ή από τους υπηκόους τους. Το Καταστατικό της Ρώμης διακρίνει μεταξύ δικαιοδοσίας του ΔΠΔ και παραδεκτού της δίωξης ενώπιον του Δικαστηρίου. Η δικαιοδοσία αφορά ειδικότερα τέσσερις νομικές παραμέτρους, οι οποίες είναι: ο χρόνος (jurisdiction ratione temporis), ο τόπος (jurisdiction ratione loci), τα πρόσωπα (jurisdiction ratione personae) και το έγκλημα- αντικείμενο της δίωξης (αρμοδιότητα καθ’ ύλην- jurisdiction ratione materiae). Το ζήτημα της παραδεκτού της δίωξης εμφανίζεται σε μεταγενέστερο στάδιο από αυτό της δικαιοδοσίας και αφορά το αν η υπόθεση για την οποία το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία θα πρέπει να εκδικασθεί από αυτό. Το Δικαστήριο κρίνει ότι μια υπόθεση δεν εισάγεται παραδεκτώς σε αυτό όταν (άρθρο 17 παράγραφος 1 του Κατασταικού): - η υπόθεση ερευνάται ή έχει ήδη ασκηθεί δίωξη για αυτήν από Κράτος που έχει δικαιοδοσία για αυτήν εκτός και αν το Κράτος είναι απρόθυμο4 ή ανίκανο5 να διεξάγει έρευνα ή να

ασκήσει δίωξη -για τη υπόθεση έχει ήδη διεξαχθεί έρευνα από Κράτος που έχει δικαιοδοσία και το Κράτος αποφάσισε να μην ασκήσει δίωξη κατά συγκεκριμένου concerned ατόμου, εκτός και αν η απόφαση αυτή του Κράτους ήταν αποτέλεσμα της απροθυμίας ή της ανικανότητας του Κράτους genuinely να ασκήσει δίωξη.

- το άτομο concerned έχει ήδη δικασθεί για συμπεριφορά που αποτελεί το αντικείμενο της καταγγελίας, και δεν επιτρέπεται δίκη από το Δικαστήριο βάσει του άρθρου 20 παρ.3 -η υπόθεση δεν είναι αρκετά σημαντική προκειμένου να δικαιολογεί περαιτέρω δράση από το Δικαστήριο Είναι εμφανές ότι δίνεται προβάδισμα στα εσωτερικά δικαιοδοτικά όργανα του κάθε Κράτους με αποτέλεσμα η δικαιοδοσία του ΔΠΔ να είναι συμπληρωματική (αρχή της συμπληρωματικότητας- complementarity principle). Σκοπός του Δικαστηρίου είναι να διασφαλίσει ότι ακόμη και αν οι χώρες αδρανούν, άτομα που διαπράττουν σοβαρά εγκλήματα σε διεθνές επίπεδο δεν θα μένουν ατιμώρητα. Η τοπική αρμοδιότητα του ΔΠΔ αφορά τα εγκλήματα τα οποία διαπράττονται στο έδαφος του Κράτους- Μέλους ανεξάρτητα από την υπηκοότητα του δράστη και η χρονική αρμοδιότητα αναφέρεται στο γεγονός ότι από το Δικαστήριο ερευνώνται μόνο εγκλήματα που έχουν διαπραχθεί από την 1η Ιουλίου 2002 και μετά. Στην περίπτωση που ένα κράτος εισέλθει μετά από αυτήν την ημερομηνία, η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου αρχίζει από την ημερομηνία εισαγωγής του Κράτους, εκτός και αν το Κράτος αποφασίσει για το αντίθετο. Η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου αναφορικά με τα πρόσωπα στηρίζεται στη θεμελιώδη αρχή της ατομικής ποινικής ευθύνης (individual criminal responsibility), βάσει της οποίας το Δικαστήριο μπορεί να ασκήσει δίωξη κατά φυσικών προσώπων (που είναι υπήκοοι Κράτους- Μέλους ανεξάρτητα από τον τόπο διάπραξης του εγκλήματος) και όχι κατά Κρατών. Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου περιλαμβάνει 4 κατηγορίες εγκλημάτων, τα οποία αποτελούν τα σοβαρότερα εγκλήματα που απασχολούν τη διεθνή κοινότητα. Τα εγκλήματα αυτά χαρακτηρίζονται ως διεθνή όχι τόσο επειδή είναι απαραίτητη η διεθνής συνεργασία για την καταστολή τους αλλά επειδή η ειδεχθής φύση τους προκαλεί το ενδιαφέρον ολόκληρης της διεθνούς κοινότητας. Το ΔΠΔ δεν έχει δικαιοδοσία για άλλα εγκλήματα πέρα από αυτά τα τέσσερα που καθορίζονται στο άρθρο 5 του Καταστατικού της Ρώμης και είναι τα εξής:

4 Η απροθυμία του Κράτους διαπιστώνεται από το Δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 του Καταστατικού της Ρώμης 5 Η ανικανότητα του Κράτους διαπιστώνεται από το Δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 3 του Καταστατικού της Ρώμης

1.το έγκλημα της γενοκτονίας (the crime of genocide). Αποτελεί το πιο σοβαρό από τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας γι’ αυτό και διακρίνεται από αυτά. Ορίζεται στο άρ-

De jure

magazine

16

Διεθνές Δίκαιο θρο 6 του Καταστατικού ως « όποια από τις παρακάτω πράξεις διαπράττεται με πρόθεση να καταστρέψει ολικά η μερικά μία εθνική, εθνοτική, φυλετική ή θρησκευτική ομάδα ατόμων, όπως: ανθρωποκτονία, σοβαρή σωματική ή ψυχική βλάβη, εκ προθέσεως επιβολή συνθηκών διαβίωσης που μπορούν να οδηγήσουν στην φυσική καταστροφή της ομάδας ολικά ή μερικά, επιβολή μέτρων κατά των γεννήσεων, αναγκαστική μεταφορά παιδιών σε άλλη ομάδα». Το στοιχείο που διακρίνει σαφώς τη γενοκτονία από τα άλλα τρία εγκλήματα είναι ο dolus specialis, δηλαδή η συγκεκριμένη πρόθεση για καταστροφή ολική ή μερική μιας ομάδας ατόμων. Η πρόθεση καταστροφής αφορά την ομάδα ως ολότητα δηλαδή δεν αρκεί να υπάρχει μόνο εναντίον ενός ή και ορισμένων μελών της ομάδας έστω και λόγω της ιδιότητάς τους αυτής.

2.τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας (crimes against humanity). Ορίζονται στο άρθρο 7 του Καταστατικού6, ως πράξεις που αποτελούν μέρος μιας ευρείας ή συστηματικής επίθεσης, η οποία κατευθύνεται κατά οποιουδήποτε αστικού πληθυσμού, με γνώση της επίθεσης. Τα εγκλήματα αυτά δεν είναι απαραίτητο να συνδέονται με ένοπλη σύγκρουση εσωτερική ή διεθνή ενώ απαιτείται να γνώριζε ο κατηγορούμενος (“with knowledge of the attack”) ότι λαμβάνει χώρα μια επίθεση με τέτοιο χαρακτήρα. Περαιτέρω ερμηνευτικές επεξηγήσεις δίνονται στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 7 του Καταστατικού. Τέτοιες πράξεις είναι: φόνος, εξόντωση, δουλεία, απέλαση ή βίαιη μετακίνηση πληθυσμού, φυλάκιση ή άλλη σοβαρή στέρηση της ελευθερίας κατά παράβαση των θεμελιωδών κανόνων του διεθνούς δικαίου, βασανιστήρια, βιασμός, σεξουαλική δουλεία, αναγκαστική πορνεία, αναγκαστική εγκυμοσύνη, αναγκαστική στείρωση ή κάθε άλλη μορφή σεξουαλικής βίας εξίσου σοβαρής, διωγμός κατά κάθε αναγνωρίσιμης ομάδας ή συλλογικής οντότητας λόγω πολιτικής, φυλετικής, εθνικής, εθνοτικής, πολιτιστικής, θρησκευτικής, λόγω φύλου ή άλλης απαράδεκτης βάσει του διεθνούς δικαίου διάκρισης σε συνδυασμό με κάθε πράξη που εμπίπτει στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, βίαιη εξαφάνιση ατόμων, το έγκλημα του Απαρτχάιντ, άλλες απάνθρωπες πράξεις ιδίου χαρακτήρα που με πρόθεση προκαλούν μεγάλο πόνο ή σοβαρή βλάβη στη σωματική ή ψυχική υγεία.

3.τα εγκλήματα πολέμου (war crimes). Ορίζονται και συστηματοποιούνται στο άρθρο 8 του Καταστατικού, το οποίο 6 The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, p. 5 http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/romefra. htm

De jure

magazine

είναι πολύ πιο περιεκτικό και αναλυτικό σε σύγκριση με άρθρα άλλων συνθηκών που θέλησαν να ορίσουν τα εγκλήματα πολέμου7, τα οποία αποτελούν κατά κύριο λόγο παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Το άρθρο 8 περιλαμβάνει τέσσερις κατηγορίες εγκλημάτων:οι δυο πρώτες αφορούν διεθνείς ένοπλες συγκρούσεις και οι άλλες δυο μη διεθνείς ένοπλες συγκρούσεις. Η πρώτη κατηγορία αναφέρεται σε σοβαρές παραβιάσεις των Συνθηκών της Γενεύης8, των οποίων θύματα είναι προστατευόμενα άτομα, η δεύτερη κατηγορία αφορά σοβαρές παραβιάσεις των κανόνων και εθίμων που εφαρμόζονται στις διεθνείς ένοπλες συγκρούσεις διεθνούς, η τρίτη αφορά παραβιάσεις του κοινού άρθρου 3 των τεσσάρων συμβάσεων της Γενεύης και τέταρτη κατηγορία τις υπόλοιπες σοβαρές παραβιάσεις των κανόνων και των εθίμων που εφαρμόζονται στις μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις. Για τη στοιχειοθέτηση εγκλήματος πολέμου δεν είναι απαραίτητη η ευρεία ή συστηματική επίθεση, μπορεί να πρόκειται για μεμονωμένες πράξεις που διαπράττονται από στρατιώτες χωρίς οδηγίες ή καθοδήγηση από κάποιον ανώτερο9.

4.το έγκλημα της επίθεσης (the crime of aggression). Ακόμη δεν έχει υιοθετηθεί κοινή θέση από τα Κράτη- Μέλη για τον ορισμό του εγκλήματος της επίθεσης σύμφωνα με το Καταστατικό της Ρώμης και τις αξίες του ΟΗΕ. Το θέμα αυτό έχει προγραμματισθεί να συζητηθεί το 2009, σε συνέδριο που θα γίνει επτά χρόνια μετά τη θέση του Καταστατικού της Ρώμης σε ισχύ. Κυρίως οι χώρες του Non Alignment Movement10 επέμειναν για τη δικαιοδοσία του ΔΠΔ στο έγκλημα της επίθεσης. Σκοπός αυτών αλλά και άλλων χωρών είναι η επιβολή της ειρηνικής επίλυσης των διεθνών διαφορών προκειμένου να μην προβαίνουν άλλες χώρες σε παράνομους 7 Όπως ο Χάρτης της Νυρεμβέργης (http://www.yale.edu/ lawweb/avalon/imt/proc/imtconst.htm ) και οι Συνθήκες της Γενεύης (http://www.icrc.org/ihl.nsf/CONVPRES?OpenView ) 8 Οι Συνθήκες της Γενεύης υιοθετήθηκαν στις 12 Αυγούστου 1949, αντικαθιστώντας την προστασία που παρεχόταν από τις δυο Συνθήκες της Γενεύης του 1929 και θέτοντας τις βάσεις του ανθρωπιστικού δικαίου. Η Συνθήκη Ι αφορά τους τραυματίες και τους αρρώστους στο πεδίο της μάχης, η Συνθήκη ΙΙ τους τραυματίες, αρρώστους και ναυαγούς στη θάλασσα, η Συνθήκη ΙΙΙ τους αιχμαλώτους πολέμου και η Συνθήκη IV τους αμάχους υπό εχθρική κατοχή. Το 1977 προστέθηκαν δύο Συμπληρωματικά Πρωτόκολλα σχετικά με τις διεθνείς και τις μη διεθνείς συρράξεις 9 W. A. Schabas , όπ. π., p.21 10 Το Κίνημα των Αδεσμεύτων (Non- Aligned Movement) είναι μια διεθνής οργάνωση που ιδρύθηκε το 1955 με την Ασιατική-Αφρικανική Συνδιάσκεψη που διοργανώθηκε στη Μπαντούνγκ της Ινδονησίας. Συσπειρώνει πάνω από 100 χώρες που θεωρούνται αδέσμευτες και ενάντια στις βασικές μεγάλες παγκόσμιες δυνάμεις εκπροσωπώντας τα συμφέροντα των αναπτυσσόμενων χωρών http://www.nam.gov.za/

17

Διεθνές Δίκαιο

επιθετικούς πολέμους. Το ΔΠΔ έχει επίσης δικαιοδοσία για προσβολές κατά της απονομής δικαιοσύνης (offences against the administration of justice), όταν αυτές σχετίζονται με τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και γίνονται με πρόθεση (άρθρο 70 του Καταστατικού). Όμως το Συμβούλιο Ασφαλείας έχει τη δυνατότητα να εμποδίσει την άσκηση δικαιοδοσίας εκ μέρους του Δικαστηρίου βάσει του άρθρου 16 του Καταστατικού11 (security council veto of prosecution). Προκειμένου να εισαχθεί μια υπόθεση στο ΔΠΔ θα πρέπει να γίνει σχετική αναφορά στον Εισαγγελέα του Δικαστηρίου για έρευνα της υπόθεσης από Κράτος-μέλος ή από το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ12. Επίσης, ο Εισαγγελέας μπορεί με δική του πρωτοβουλία να αρχίσει έρευνα στηριζόμενος σε πληροφορίες που λαμβάνει από θύματα, μη κυβερνητικούς οργανισμούς ή άλλες αξιόπιστες πηγές. Η ικανότητα του Εισαγγελέα να ξεκινήσει τη διαδικασία είναι σημαντική δεδομένου ότι τα κράτη-μέλη και το Συμβούλιο Ασφαλείας μπορεί να διστάζουν να αναφέρουν μια υπόθεση για πολιτικούς λόγους. Πρωτοπορία για τη διεθνή ποινική δικαιοσύνη αποτελεί το γεγονός ότι τα θύματα έχουν το δικαίωμα να παρεμβαίνουν στη διαδικασία και να ζητούν αποζημίωση και ηθική ικανοποίηση για όσα υπέστησαν. Ο Εισαγγελέας εκτιμά τις παρεχόμενες πληροφορίες και εφόσον υπάρχει αιτιολογημένη βάση (reasonable basis) ξεκινά έρευνα, η οποία εγκρίνεται από ένα Pre-Trial Chamber που ασχολείται με ζητήματα όπως την έκδοση εντάλματος σύλληψης και την οργάνωση ακροάσεων για την επιβεβαίωση των κατηγοριών. Με την επιβεβαίωση των κατηγοριών από το Pre-Trial chamber, η υπόθεση ανατίθεται σε ένα Trial Chamber, που αποτελείται από 3 δικαστές και διενεργεί δίκαιη και χωρίς επιβράδυνση δίκη σεβόμενο τα δικαιώματα του κατηγορουμένου. Ο κατηγορούμενος θεωρείται αθώος μέχρις ότου να αποδειχθεί ότι είναι ένοχος από τον Εισαγγελέα πέραν κάθε αμφιβολίας (beyond reasonable doubt) ενώ έχει το δικαίωμα να υπερασπιστεί ο ίδιος τον εαυτό του ή να έχει συνήγορο την επιλογής του. Τα θύματα μπορούν επίσης να συμμετέχουν στη διαδικασία άμεσα ή μέσω των νομικών αντιπροσώπων τους.

Μέχρι σήμερα ο Εισαγγελέας του ΔΠΔ έχει ξεκινήσει έρευνες για τέσσερις υποθέσεις: στη βόρεια Ουγκάντα, στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό (ΛΔΚ), στο Νταρφούρ (Σουδάν) και στην Δημοκρατία της Κεντρικής Αφρικής. Τα πρώτα εντάλματα σύλληψης εκδόθηκαν από το ΔΠΔ για εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας και εγκλήματα πολέμου αναφορικά με την υπόθεση στην Ουγκάντα, τέσσερα τον Ιούλιο του 2005 και άλλο ένα τον Ιούλιο του 2008. Δυο εντάλματα σύλληψης έχουν εκδοθεί για την υπόθεση στο Νταρφούρ ενώ η υπόθεση της Δημοκρατίας της Κεντρικής Αφρικής, που αφορά κυρίως κατηγορίες για σεξουαλικά εγκλήματα, βρίσκεται στο στάδιο της έρευνας. Η υπόθεση με τη μεγαλύτερη εξέλιξη στο Δικαστήριο αφορά τον έναν από τους κατηγορούμενους13 της Λαϊκής Δημοκρατίας του Κονγκό, τον Thomas Lubanga Dyilo. Από τον Ιούλιο του 2003 το Γραφείο του Εισαγγελέα εξετάζει την κατάσταση στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό ύστερα από αίτηση της ίδιας της χώρας για εγκλήματα που διαπράχθηκαν στο έδαφός της από 1η Ιουλίου 2002 και εμπίπτουν στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου. Η απόφαση για διενέργεια έρευνας πάρθηκε ύστερα από διεξοδική μελέτη των προϋποθέσεων της δικαιοδοσίας και του παραδεκτού της δίωξης ενώπιον του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με τον Εισαγγελέα του Δικαστήριου, Luis Moreno-Ocampo, η έρευνα για διεθνή εγκλήματα στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό θα αποβεί εις όφελος της δικαιοσύνης αλλά και των θυμάτων14. Εκατομμύρια πολίτες έχουν πεθάνει στις συγκρούσεις στη ΛΔΚ από τη δεκαετία του 1990 ενώ κράτη, διεθνείς οργανισμοί και μη κυβερνητικοί οργανισμοί έχουν αναφέρει χιλιάδες μαζικές δολοφονίες και εκτελέσεις στη ΛΔΚ από το 2002. Ο Thomas Lubanga Dyilo, σήμερα 48 ετών, υπήκοος της Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό φέρεται ότι είναι ο ιδρυτής και αρχηγός της Ένωσης Πατριωτών του Κονγκό (Union des Patriotes Congolais (UPC)) και της στρατιωτικής του πτέρυγας, των Πατριωτικών Δυνάμεων για την απελευθέρωση του Κονγκό (Forces patriotiques pour la libération du Congo (FPLC)). Συνελήφθη στην Κινσάσα τον Μάρτιο του 2006 και μεταφέρθηκε στο Δικαστήριο στη Χάγη15. Τον Ιανουάριο του 2007 το Pre-Trial Chamber I επιβεβαίωσε τις κατηγορίες εναντίον του για τη διάπραξη εγκλημάτων πολέ-

11 Article 16 “No investigation or prosecution may be commenced or proceeded with under this Statute for a period of 12 months after the Security Council, in a resolution adopted under Chapter VII of the Charter of the United Nations, has requested the Court to that effect; that request may be renewed by the Council under the same conditions”.

12 Το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ μπορεί να αναφέρει μια υπόθεση στον Εισαγγελέα, ανεξάρτητα από την εθνικότητα του κατηγορουμένου ή τον τόπο του εγκλήματος.

13 Έχουν συλληφθεί επίσης οι: Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo Chui και Bosco Ntaganda.

14 Press Release: The Office of the Prosecutor of the International Criminal Court opens its first investigation , The Hague, 23 June 2004 http://www.icc-cpi.int/pressrelease_details&id=26&l=en.html 15 http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/speeches/ LMO_20060318_En.pdf

De jure

magazine

18

Διεθνές Δίκαιο

μου και ειδικότερα τη κατάταξη στρατολόγηση παιδιών κάτω των 15 ετών στο FPLC και τη χρησιμοποίησή τους για να συμμετέχουν ενεργά σε εχθροπραξίες στο Ιτούρι από το Σεπτέμβρη του 2002 έως και το τέλος του 2003. Έτσι δημιουργήθηκε το Trial Chamber I για την εκδίκαση της υπόθεσης, που είναι η πρώτη που εκδικάζεται από το ΔΠΔ. Το Σεπτέμβρη του 2007 το Trial Chamber I δημιούργησε μια λεπτομερή ατζέντα ακροάσεων για την υπόθεση Λουμπάγκα. Η ατζέντα αυτή έχει μεταβληθεί πολλές φορές έως σήμερα και η δίκη επρόκειτο να ξεκινήσει στις 23 Ιουνίου 200816. Οι συμμετέχοντες στη δίκη θα ήταν ο Εισαγγελέας, η υπεράσπιση και τα θύματα. Είναι η πρώτη φορά στην ιστορία του διεθνούς ποινικού δικαίου που τα θύματα θα μπορούσαν να υποστηρίξουν τα δικαιώματά τους μέσω των νομικών τους αντιπροσώπων. Ωστόσο ύστερα από απόφαση του Trial-Chamber I, η δίκη αναβλήθηκε και επήλθε διακοπή της υπόθεσης Λουμπάνγκα. Αυτό οφείλεται σε λάθος εφαρμογή του άρθρου 54(3) (e)17 του Καταστατικού της Ρώμης από την εισαγγελική αρχή με αποτέλεσμα στοιχεία τα οποία θα μπορούσαν να απαλλάξουν τον κατηγορούμενο να μην κοινοποιηθούν σε αυτόν προκειμένου να προετοιμάσει την υπεράσπισή του. Πρόκειται με άλλα λόγια, για παραβίαση του δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη. Πάνω από 200 έγγραφα τα οποία θα ήταν χρήσιμα στον κατηγορούμενο για την υπεράσπισή του αποκτήθηκαν από παρόχους πληροφοριών, όπως τα Ηνωμένα Έθνη. Το αίτημα της Εισαγγελικής αρχής να αρθεί η διακοπή της υπόθεσης (σημειώνοντας ότι γίνονται ήδη διακανονισμοί με τα Ηνωμένα Έθνη και το ζήτημα θα λυθεί σύντομα προκειμένου να μη θίγονται τα δικαιώματα του κατηγορουμένου) απορρίφθηκε από το Trial Chamber I στις 3 Σεπτεμβρίου 2008. Σημειώθηκε όμως ότι προκειμένου να αρθεί η διακοπή θα πρέπει πρώτον το Trial Chamber I να μπορεί να εξετάσει επαρκώς τα εν λόγω έγγραφα και δεύτερον θα πρέπει να δοθεί επαρκής πρόσβαση στον κατηγορούμενο στα έγγραφα αυτά που θα μπορούσαν να τον απαλλάξουν από τις κατηγορίες. Σε περίπτωση που ικανοποιηθεί ο πρώτος όρος, το Trial Chamber είναι πρόθυμο να αξιολογήσει ποια έγγραφα πρέπει να κοινοποιηθούν στον κατηγορούμενο και αν η προτεινόμενη μέθοδος κοινοποίησης είναι σύμφωνη με το δικαίωμα του 16 http://www.icc-cpi.int/press/pressreleases/348.html 17 Σύμφωνα με το άρθρο 54(3)(e) «The Prosecutor may agree not to disclose, at any stage of the proceedings, documents or information that the Prosecutor obtains on the condition of confidentiality and solely for the purpose of generating new evidence, unless the provider of the information consents»

De jure

magazine

κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη. Επιπλέον, το Trial Chamber εξέφρασε ευγνωμοσύνη για τις προσπάθειες των παρόχων των πληροφοριών των εν λόγω εγγράφων να επιλυθούν οι δυσκολίες και παρατήρησε την πρόοδο που έχει σημειωθεί στη θέση των Ηνωμένων Εθνών ως αποτέλεσμα της συζήτησης μεταξύ του ΟΗΕ και της Εισαγγελίας. Από την άλλη, το Trial Chamber I είχε διατάξει στις 2 Ιουλίου 2008 την απελευθέρωση του κατηγορουμένου, ως λογική συνέπεια της προηγούμενης απόφασής του αναφορικά με τη διακοπή της υπόθεσης. Εναντίον της απόφασης αυτής, η Εισαγγελική αρχή έχει ασκήσει επίσης έφεση. Το Appeals Chamber έκανε δεκτό το ανασταλτικό αποτέλεσμα της έφεσης αυτής γι’ αυτό και ο Λουμπάνγκα μένει υπό την κράτηση του ΔΠΔ εν αναμονή της τελικής απόφασης. Είναι προφανής, η ιδιαίτερη σημασία αυτής της υπόθεσης για διάφορους λόγους. Αρχικά θα οδηγήσει στην έκδοση της πρώτης απόφασης από το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο ενώ αναπόφευκτα το αποτέλεσμα της δίκης θα αποτελέσει αντικείμενο σύγκρισης με αντίστοιχες αποφάσεις ad hoc διεθνών ποινικών δικαστηρίων για την εκδίκαση εγκλημάτων πολέμου18. Επιπλέον, το ζήτημα της παραβίασης του δικαιώματος του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη, ζήτημα θεμελιώδους σημασίας, τέθηκε ήδη σε αυτήν την υπόθεση, μια από τις πρώτες του ΔΠΔ και μπορεί να οδηγήσει ακόμη και στην απαλλαγή του κατηγορουμένου από όλες τις κατηγορίες. Αναμφισβήτητα, η δημιουργία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου ανοίγει μια νέα εποχή στην προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, λαμβάνοντας υπόψη την ανθρώπινη επιθυμία για παγκόσμια δικαιοσύνη. Η τελική μορφή του Καταστατικού της Ρώμης θα μπορούσαμε να πούμε ότι αποτελεί την πιο σημαντική θεσμική καινοτομία από τη δημιουργία των Ηνωμένων Εθνών19, δεδομένου ότι το ΔΠΔ αποτελεί έναν ανεξάρτητο, μόνιμο, διεθνή ποινικό δικαιοδοτικό θεσμό. Το Καταστατικό αλλά και οι αποφάσεις του Δικαστηρίου θα επιδράσουν στα εθνικά ποινικά δίκαια, εμπλουτίζοντας τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων και κινητοποιώντας τους εθνικούς εισαγγελείς και δικαστές να διώκουν τις σοβαρές παραβιάσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Όπως είπε και ο Εισαγγελέας του Δικαστηρίου, Luis Moreno- Ocampo “δεν υπάρχει ασφαλές καταφύγιο για τη ζωή και την ελευθερία εάν δεν προστατέψουμε τα δικαιώματα κάθε ατόμου σε κάθε χώρα του κόσμου”20.

18 http://www.kentlaw.edu/jicl/articles/cases2007/ICC_ CASE.pdf 19 R.C. Johansen, “A turning point in international relations?

Establishing a permanent international criminal court”, p.1 20 http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/030616_ moreno_ocampo_english_final.pdf

19

Διεθνές Δίκαιο ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Ι. ΕΛΛΗΝΙΚΗ Γιόκαρης Α., Οι διεθνείς ποινικές δικαιοδοσίες των κρατών, Σειρά Διεθνούς Δικαίου και Εξωτερικής Πολιτικής, Εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 2006 Δούση Εμμ., Παπατόλιας Απ., Το διεθνές ποινικό δικαστήριο, Σειρά Δίκαιο και Κοινωνία στον 21ο αιώνα, Νο.8, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004 Ιωάννου Κ./ Περράκης Σ., Εισαγωγή στη διεθνή δικαιοσύνη, τόμος Ι, Γενική θεωρία και θεσμικές εφαρμογές, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1984 Κούφα Κ./ Παζαρτζή Φ., Η διεθνής ποινική δικαιοσύνη ως μηχανισμός επιβολής του διεθνούς δικαίου, Ινστιτούτο Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων Θεσ/νίκης, Εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2007 Μυλωνόπουλος Χ., Διεθνές ποινικό δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993. Περράκης Σ., Το νέο ανθρωπιστικό δίκαιο των ενόπλων συρράξεων: τα πρωτόκολλα της Γενεύης του 1977, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1989. Ρούκουνας Ε., Διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Εστία, Αθήνα, 1995.

III. ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ http://www.icc-cpi.int/ http://www.iccnow.org/ http://www.hrw.org http://curia.europa.eu/el/instit/services/dpi/faq2.htm#ecj http://www.un.org/law/icc/index.html http://www.un.org/news/facts/iccfact.htm http://www.globalissues.org/Geopolitics/ICC.asp http://www.pict-pcti.org/activities/ILA_study_grp/ILA1.pdf http://www.globalpolicy.org/intljustice/icc/index.htm http://www.fidh.org/spip.php?article3809 http://www.crimesofwar.org/

ΙΙ. ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ Cassese Α., Gaeta P., Jones J.R.W.D. , The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Materials, Oxford University Press, 2002 Johansen R.C., “A turning point in international relations?

Establishing a permanent international criminal court”, Report No.1, published by the J.B.Kroc Institute for International Peace Studies, Notre Dame, IN Lee R.S., The International Criminal Court, The Making of the Rome Statue, Kluwer Law International, 1999 The International Criminal Court, Comments on the Draft Statute, edited by F. Lattanzi, Editoriale Scientifica, 1998 Llopis Ana Peyro, La competence universelle en matiere de crimes contre l’humanite, Collection du Credho, Centre de Recherches sur les droits de l’homme et le droit humanitaire, Bruylant Bruxelles, 2003 Reflections on the International Criminal Court, Editors: H.A.M. von Hebel, J.G. Lammers, J.Schukking, T.M.C. Asser Press, 1999 W.A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2001

De jure

magazine

20

Διεθνές δίκαιο

Ηνωμένα Έθνη - Νέα τάξη πραγμάτων

Η κρίση στον Περσικό Κόλπο και ο ρόλος του Συμβουλίου Ασφαλείας Η κρίση του Κόλπου εκδηλώθηκε σε ένα πλαίσιο ευρείας αναδιάρθρωσης των διεθνών σχέσεων , έτσι όπως προέκυψε από την κατάρρευση των καθεστώτων την Ανατολικής Ευρώπης και της ριζικές αλλαγές που συντελέστηκαν στο εσωτερικό της πρώην Σοβιετικής Ένωσης. Μέρος λοιπόν αυτής της αναδιάρθρωσης η κρίση του Κόλπου ,αποτέλεσε ταυτόχρονα την κεντρομόλο δύναμη για μια περαιτέρω ανακατάταξη των διεθνών σχέσεων, ιδιαίτερα στην περιοχή της Μέσης Ανατολής, με τη δημιουργία μιας λεγόμενης «νέας τάξης πραγμάτων».

Ιωάννης Γεράσιμος

Μέλος Συντακτικής Ομάδας ELSA Athens,

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Είναι πλέον γεγονός ότι σε παγκόσμιο επίπεδο έχουν υπάρξει κινητοποιήσεις κατά των ενόπλων συρράξεων και έχει αρχίσει να παγιώνεται η αντίληψη ότι ο πόλεμος αποτελεί ήττα ακόμη και για τους νικητές των συγκρούσεων. Ωστόσο, οι ένοπλες συρράξεις μαίνονται την τελευταία εικοσαετία σε πολλές περιοχές του πλανήτη.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσίασε η περίπτωση του πολέμου στον κόλπο (1990-1992) καθώς η στάση της διεθνούς κοινότητας και δη του Συμβουλίου Ασφάλειας δημιούργησε την εντύπωση της μετάβασης σε μια νέα περίοδο εγγύησης της διεθνούς ειρήνης και ασφαλείας. Ωστόσο η αντίληψη αυτή γρήγορα διαψεύστηκε στα πεδία των πολέμων που επακολούθησαν καθιστώντας σαφή μια διάθεση αποποίησης ευθυνών, τόσο από διεθνούς οργανισμούς, όσο και από μεγάλες δυνάμεις. Στην περίπτωση του πολέμου στον Περσικό κόλπο παρατηρήθηκε, άμεση αντίδραση του Συμβουλίου Ασφαλείας με αλλεπάλληλες υποχρεωτικές αποφάσεις που κάλυπταν ολόκληρο το φάσμα των μέτρων των προβλεπομένων από το

De jure

magazine

κεφάλαιο VII του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών1. Στην περίπτωση της κρίσης που εκδηλώθηκε στον Περσικό κόλπο μπορεί να λεχθεί ότι το Συμβούλιο Ασφαλείας ενήργησε με τρόπο άμεσο λαμβάνοντας μια σειρά υποχρεωτικών αποφάσεων οι οποίες διέπουν όλο το εύρος των μέτρων που προβλέπει το VII άρθρο των Ην. Εθνών. Ο τρόπος με τον οποίο ενήργησε το Συμβούλιο Ασφαλείας χαρακτηρίστηκε ως ιδιαίτερα αποτελεσματικός και έλαβε τα εγκώμια του διεθνούς τύπου. Χαρακτηριστικά είναι τα αποσπάσματα από την Kαθημερινή της 25 Αυγούστου 1990: «Για πρώτη φορά στην ιστορία του ο ΟΗΕ αποκτά εκείνη περίπου την έννοια και σημασία που είχαν οραματιστεί οι ιδρυτές του όταν τα κανόνια του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου δεν είχαν ακόμη σιγήσει»2. Και για πρώτη φορά το (σημαντικότατο) Κεφάλαιο VII του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών περί «ενεργειών σε περί1 Λ. Διβάνη, Λ.- Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994.

2 Λ. Διβάνη, Λ.- Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994.

21

Διεθνές Δίκαιο

πτωση απειλής εναντίον της ειρήνης» από μουσειακό είδος που ήταν επί τόσα χρόνια, απέκτησε ισχύ και ενέργεια κάτι που το αποδίδει στο ότι: «η λήξη του ψυχρού πολέμου και κυρίως η πρόσφατη επαναδιαμόρφωση και επαναδιαπραγμάτευση των σχέσεων μεταξύ Ανατολής και Δύσης, οι ιστορικές εξελίξεις στην Ανατολική Ευρώπη και οι τριγμοί στους θρόνους των σκληροπυρηνικών, οδήγησαν σε αυτά τα αποτελέσματα»3. Εξάλλου και η Herald Tribune, αναφέρει «Τα Ην. Έθνη προκάλεσαν ιδιαίτερη έκπληξη με την ομοφωνία και τη δύναμη της ανταπόκρισης τους στην παράνομη εφόρμηση του Ιράκ στα Κουβέιτ»4. H δράση του Συμβουλίου Ασφαλείας συνίσταται κυρίως στο ότι με γοργό ρυθμό συγκροτήθηκε διεθνές εκστρατευτικό σώμα προερχόμενο από 37 κράτη, το οποίο υπό αμερικανική ηγεσία ανέλαβε την αναχαίτιση του επιτιθεμένου και την αποκατάσταση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας στην περιοχή5. Αυτό έγινε κυρίως με αφορμή την απόφαση που λήφθηκε στις 27 Αυγούστου με ψήφους 13 υπέρ, καμία κατά και δύο αποχές (Κούβα και Υεμένη) και επέτρεψε τη χρήση βίας για την εφαρμογή του εμπορικού εμπάργκο κατά του Ιράκ. Στην απόφαση αυτή δεν αναφέρεται η λέξη βία ,λόγω του ότι μετά από έντονες ενέργειες άλλων αντιπροσωπειών, η αμερικανική αντιπροσωπεία δέχθηκε να απαλειφθεί η ρητή αναφορά στη χρήση βίας.«Καίτοι δεν επρόκειτο περί των μονάδων των ενόπλων δυνάμεων των Ηνωμένων Εθνών που επαγγέλλεται ο Χάρτης, το γεγονός ότι 37 κράτη παρείχαν τη συνδρομή τους στο Συμβούλιο Ασφαλείας, ότι εφαρμόσθηκαν από ολόκληρη σχεδόν τη διεθνή κοινότητα μέτρα απομονώσεως του επιτιθεμένου από ξηράς, θαλάσσης και αέρος, όλα αυτά έδωσαν την εντύπωση στις αρχές του 1991 εξ αφορμής αυτού του τραγικού γεγονότος- πως τα Ηνωμένα Έθνη εκφραστής της διεθνούς κοινότητας και νομιμότητας. περνούσαν σε μια νέα περίοδο αποτελεσματικής δράσεως σύμφωνα με το Χάρτη6». Βέβαια δεν θα πρέπει να αγνοηθεί ότι η κρίση στον Περσικό κόλπο είχε ιδιαίτερη ένταση λόγω του ότι έπληττε σημαντικά ενεργειακά συμφέροντα του δυτικού, βιομηχανικού κόσμου και δη των Η.Π.Α. Οι Ηνωμένες Πολιτείες καταναλίσκουν 10% περίπου της παγκόσμιας διαθέσιμης ενέργειας με ανάλογο μερίδιο στις συνέπειες που η κατανάλωση αυτή έχει στο φυσικό περιβάλλον.

«Με την απόσταση του χρόνου που ήδη μας χωρίζει από τον πόλεμο στον Περσικό κόλπο, μπορούμε να πούμε ότι οι Ηνωμένες Πολιτείες κινητοποίησαν τη διεθνή κοινότητα υπό την ηγεσία τους για την καταστολή της προφανώς παράνομης και εγκληματικής επιθέσεως του Ιράκ κατά του Κουβέιτ, αλλά πρέπει να τονίσουμε και ότι με την εθνικιστική αντίληψη που διακατέχει τη διπλωματία των Η.Π.Α. ήδη από τον Α’ παγκόσμιο πόλεμο επαγγέλθηκαν και νέα διεθνή (πολιτική) τάξη.»7 Οι Η.Π.Α. προτίμησαν να δράσουν στην περίπτωση αυτή μέσω του Συμβουλίου Ασφαλείας αφαιρώντας με τον τρόπο αυτό το πιο ισχυρό όπλο του Σαντάμ Χουσεΐν τον αντιαμερικανισμό8. Βέβαια, η πρόκριση του τρόπου δράσης των Η.Π.Α. μέσω του Συμβουλίου Ασφαλείας οφείλεται κυρίως και στο ότι απέφευγαν να αναλάβουν το σύνολο της οικονομικής επιβάρυνσης της επιχείρησης «καταιγίδα της ερήμου» πείθοντας Ιαπωνία και Γερμανία να συνεισφέρουν οικονομικά. Σημαντική πηγή πίεσης του Συμβουλίου Ασφαλείας για μια αποτελεσματική και άμεση διευθέτηση της κρίσης στον Περσικό κόλπο υπήρξε άλλωστε και η στάση του Σαντάμ Χουσεϊν και των Ιρακινών γενικότερα απέναντι στους πρεσβευτές των διαφόρων κρατών που βρίσκονταν στο Κουβέιτ. Στο ζήτημα αυτό ο Σαντάμ επιθυμώντας τη μετακίνηση των πρεσβευτών στη Βαγδάτη σε μια προφανώς κίνηση έμμεσης αναγνώρισης και νομιμοποίησης της εισβολής στο Κουβέιτ έδωσε συγκεκριμένη προθεσμία (25 Αυγ. 1990) και το αμερικανικό τηλεοπτικό δίκτυο ABC μετέδωσε ότι η Βαγδάτη σχεδιάζει ουσιαστικά να πολιορκήσει τις «κακές» πρεσβείες που επιμένουν στην παρουσία τους στο Κουβέϊτ, με στρατό και άρματα μάχης9. Η δράση και τα μέτρα που επέβαλε το Συμβ. Ασφαλείας στο Ιράκ υπήρξαν ιδιαίτερα αποτελεσματικά ιδίως αν συσχετιστούν με προηγούμενες περιπτώσεις ένοπλης αναμέτρησης μεταξύ κρατών. Άλλωστε, να μη λησμονούμε ότι στο θέμα της χρήσεως βίας καθένα από τα πέντε μόνιμα μέλη του Συμβουλίου Ασφαλείας (Γαλλία, Ηνωμένο Βασίλειο, Κίνα, Σοβιετική Ένωση, ΗΠΑ) από το 1945 ως σήμερα έχει χρησιμοποιήσει παράνομη βία κατά της ανεξαρτησίας και της εδαφικής ακεραιότητας άλλων κρατών.

Από τις 2 Αυγούστου 1990 και μετά, μετά την επίθεση του Ιράκ κατά του Κουβέιτ, τα πέντε μόνιμα μέλη του

3 Η Καθημερινή, «Ισχύ και κύρος για τον ΟΗΕ», Αθήνα 25 Αυγούστου 1990.

4 Herald Tribune, “Enforcing the Sanctions”, New York 16/8/90.

5 Λ. Διβάνη, Λ.- Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως.

6 Ομοίως.

7 Λ. Διβάνη, Λ.-Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994.

8 Herald Tribune, “Enforcing the Sanctions”, New York 16/8/90 9 H Καθημερινή, «Ύστατη ώρα για τον Χουσείν», Αθήνα 24 Αυγούστου 1990

De jure

magazine

22

Διεθνές Δίκαιο Συμβουλίου Ασφαλείας, δείχνουν αποφασιστικότητα να εξασφαλίσουν τη συνδρομή του Συμβουλίου Ασφαλείας στην αποκατάσταση της διεθνούς νομιμότητας. Σημαντική υπήρξε στην κατεύθυνση αυτή η συνεργασία Η.Π.Α. και Σοβιετικής Ένωσης στο συγκεκριμένο ζήτημα.«Η Σοβιετική Ένωση είχε αρχικά αρνηθεί έντονα τη χρήση στρατιωτικής δύναμης για να υποστηριχτούν οι κυρώσεις που είχε αποφασίσει το Συμβούλιο μετά την εισβολή και κατάληψη του Κουβέιτ από τις Ιρακινές δυνάμεις στις 2/8 Την τελευταία όμως στιγμή η Σοβιετική αντιπροσωπεία ανακοίνωσε ότι θα ψήφιζε υπέρ ενός αρχικού Αμερικάνικου σχεδίου απόφασης ,που καλούσε για χρήση περιορισμένης βίας για να σταματήσει το εμπόριο με το Ιράκ .Οι Σοβιετικοί επίσης δήλωσαν ότι θα εξέταζαν και την πιθανότητα να συμετάσχουν οι ίδιοι σε μία διεθνή δύναμη»10. Μετά την επίθεση του Ιράκ, οι αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας αναφέρουν ρητώς ότι βασίζονται στο κεφάλαιο VII του Χάρτη και κινητοποιούν διαδικασίες οι περισσότερες από τις οποίες μπορούν να ενταχθούν σε αυτό το κεφάλαιο. Απόφαση 660: άμεση και άνευ όρων αποχώρηση των ιρακινών από το Κουβέιτ. 661: επιβολή οικονομικών κυρώσεων και αποκλεισμού στο Ιράκ. 662: απόλυτη ακυρότητα προσαρτήσεως από το Ιράκ του κατεχομένου εδάφους του Κουβέιτ. 665: πρόσκληση προς τα κράτη που διαθέτουν δυνάμεις στον Περσικό και την Ερυθρά Θάλασσα να χρησιμοποιήσουν μέτρα ανάλογα προς τις περιστάσεις για να ελέγχουν τις θαλάσσιες επικοινωνίες προς εξασφάλιση του οικονομικού αποκλεισμού και πρόσκληση στα λοιπά κράτη να παράσχουν τη συνδρομή τους στα πιο πάνω κράτη. 667: καταδίκη παρανόμων ενεργειών σε βάρος των διπλωματικών αντιπροσώπων. 670: αεροπορικός αποκλεισμός. 674: απαίτηση απελευθερώσεως ομήρων.

677: καταδίκη προσπάθειας αλλοιώσεως της δημογραφικής συνθέσεως του κατεχομένου εδάφους.

Ακολουθεί η απόφαση 678 του Συμβουλίου Ασφαλείας η οποία, αφενός μεν περιέχει τελεσίγραφο προς το Ιράκ να αποσύρει τα στρατεύματα του και αφετέρου επιτρέπει τη χρήση όλων των αναγκαίων μέσων για τη στήριξη και την εφαρμογή των αποφάσεων του για την αποκατάσταση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας στην περιοχή. Αξιοσημείωτο τέλος είναι ότι με την απόφαση 778 (2 Οκτωβρίου 1992) το Συμβούλιο Ασφαλείας επιτρέπει την κατάσχεση μέρους των καταθέσεων και των διαθεσίμων του Ιράκ σε πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού τα οποία είχαν «παγώσει» από τον Αύγουστο 1990 για να καλυφθούν τα έξοδα των επιχειρήσεων των Ηνωμένων Εθνών στο Ιράκ.

Χωρίς αμφιβολία, στην υπόθεση του Περσικού κόλπου το Κεφάλαιο VII δεν εφαρμόσθηκε πλήρως, δεν είχαμε 10

δηλαδή ένοπλες δυνάμεις των Ηνωμένων Εθνών υπαγόμενες σε στρατιωτικό επιτελείο των Ηνωμένων Εθνών, όπως προβλέπει ο Χάρτης.Αυτό, όμως ήταν εύλογο αν αναλογιστεί κανείς ότι το κεφ. VII συντάχθηκε αορίστως το 1944 και η επίμαχη διάταξη εφαρμοζόταν τώρα για πρώτη φορά. Ο νέος μάλιστα Γενικός Γραμματέας των Ηνωμένων Εθνών, θέλοντας να καλύψει το κενό που κάποιες φορές δημιουργείται από την ανυπαρξία στρατιωτικού βραχίονα των Ηνωμένων Εθνών, στην πρόταση του υπό τον τίτλο Agenda 21 εισηγείται την συγκρότηση μονίμου στρατιωτικού σώματος των Ηνωμένων Εθνών, πράγμα που ήταν μάλλον δυσχερές. Από την κρίση ενισχύθηκε επίσης ο ρόλος του Γενικού Γραμματέα. Ο Γενικός Γραμματέας και βάσει του Χάρτη (αρθρ. 98, 99) μπορεί να είναι εισηγητής και εκτελεστής των αποφάσεων του Συμβουλίου Ασφαλείας. Η σχετική αποτελεσματικότητα όμως της γραμματείας είναι ορατή για λόγους υποδομής. Ο προηγούμενος Γενικός Γραμματεύς των Ηνωμένων Εθνών σε μια συνδιάσκεψη παραπονέθηκε ότι ενώ επί δύο εβδομάδες πριν την ιρακινή επίθεση ορισμένα μόνιμα μέλη του Συμβουλίου Ασφαλείας είχαν πληροφορίες μέσω δορυφόρου για τη συγκέντρωση στρατευμάτων στα σύνορα, εκείνος αγνοούσε παντελώς το γεγονός. Αυτό δείχνει πως όσα κι αν προβλέπουν τα διεθνή κείμενα και ανεξάρτητα από τις πενιχρές οικονομικές και άλλες δυνατότητες του, ο Οργανισμός των Ηνωμένων Εθνών τελεί πάντοτε υπό έλεγχο. Έχει μάλιστα λεχθεί, ότι μετά την κατάρρευση της Σοβιετικής Ενώσεως, το Συμβούλιο Ασφαλείας τέθηκε υπό την κηδεμονία των Ηνωμένων Πολιτειών. Ενώ όμως παρατηρείται ενίσχυση τον Συμβουλίου Ασφαλείας και του Γενικού Γραμματέα αντιστοίχως, αποδυναμώνεται η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών. «Ως γνωστόν, η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, όπου καθένα από τα 187 κράτη μέλη διαθέτει μία ψήφο, έχει κινηθεί ανάλογα με τις περιστάσεις προς πολλές ακραίες θέσεις. Αντανακλά βέβαια καλύτερα την εικόνα του σύγχρονου κόσμου, αλλά γενικά οι συντριπτικές πλειοψηφίες στη Γενική Συνέλευση δεν υπήρξαν ποτέ ευχάριστες για τους δυτικούς. Το Ιράκ από την πλευρά του και μερικά φιλικά προς αυτό προσκείμενα κράτη προσπάθησαν να φέρουν το θέμα του πολέμου στον Περσικό κόλπο στη Γενική Συνέλευση. Οι ενδιαφερόμενες μεγάλες δυνάμεις έπραξαν το παν για να παραμείνει ο χειρισμός της κρίσεως στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου Ασφαλείας από ανησυχία μήπως η συζήτηση στη Γενική Συνέλευση δείξει ότι υπάρχουν διαρροές μεταξύ των κρατών και ότι ακόμα και σ’ αυτή την υπόθεση «καθαρής επιθέσεως» η

Το Βήμα, Αθήνα 28 Αυγούστου 1990.

De jure

magazine

23

Διεθνές Δίκαιο

διεθνής κοινότητα διχαστεί.»11 ΤΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΤΗΣ ΚΡΙΣΗΣ ΣΤΟΝ ΚΟΛΠΟ 1. Η ΠΕΡΙΟΔΟΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΠΙΡΡΟΗ ΤΗΣ ΠΥΛΗΣ Η Μέση Ανατολή λόγω της γεωπολιτικής σημασίας της αποτέλεσε αντικείμενο διεκδικήσεως όλων των μεγάλων δυνάμεων της εποχής. Συγκεκριμένα, οι λόγοι που την κατέστησαν «μήλο της έριδος» έγκεινται στο μεγάλο στρατηγικό ενδιαφέρον που παρουσιάζει (συνδέει Ευρώπη, Ασία, Αφρική) ,επίσης στο ότι διαθέτει σημαντικά κοιτάσματα πετρελαίου καθώς και στο ότι λόγω της πολιτικής αστάθειας της περιοχής αυτής, επιτρέπει διείσδυση και ανταγωνισμό. Λόγω ακριβώς αυτών των παραγόντων πολιορκήθηκε αρχικώς από την Μεγάλη Βρετανία, και μετά το πέρας του Β’ Παγκοσμίου Πολέμου από την ΕΣΣΔ και τις ΗΠΑ που μέχρι τότε επιδίωκαν να αυξήσουν την επιρροή τους στην περιοχή με τις εμπορικές, πολιτικές και πολιτιστικές δραστηριότητές τους στο χώρο αυτό. Οι Βρετανοί το 1622 εξεδίωξαν με την βοήθεια των Περσών τους Πορτογάλους από την περιοχή του Κόλπου. Σταδιακά κατά την διάρκεια του 18ου αιώνα η επιρροή τους παγιώθηκε στην περιοχή μέσω μιας σειράς συνθηκών και συμφωνιών που υπέγραψαν με τα Σεϊχάτα. Ωστόσο, η μεγαλύτερη αύξηση της επιρροής τους σημειώθηκε κατά τον Α’ Παγκόσμιο Πόλεμο, όταν και μετά την προσχώρηση των Τούρκων στο πλευρό των κεντρικών δυνάμεων οι Άραβες εξεγέρθηκαν, για να απαλλαγούν από την Πύλη. Η εξέγερση των Αράβων στηρίχθηκε τελικά στο πρωτόκολλο της Δαμασκού. Πρέπει να επισημανθεί όμως ότι το εμπορικό ενδιαφέρον για το πετρέλαιο ήταν μειωμένο σε σχέση με το σημερινό. Αξίζει να επισημανθεί πως οι Βρετανοί αρχίζουν να ενδιαφέρονται για τις πιο σίγουρες και χωρίς προβλήματα ζώνες επιρροής που δεν συνδέονταν με εσωτερικές συγκρούσεις (όπως οι Αραβικές Φυλές). Η ανησυχία των ΗΠΑ ήταν μήπως το καθεστώς που επικρατούσε στην Μέση Ανατολή αποτελούσε ανασχετικό παράγοντα για την αύξηση της επιρροής τους στην περιοχή και συνακόλουθα για την εκμετάλλευση των κοιτασμάτων πετρελαίου- την στιγμή μάλιστα που τα κοιτάσματα της χώρας τους είχαν μειωθεί σημαντικά λόγω της εκμετάλλευσης τους κατά τον Α΄ Παγκόσμιο Πόλεμο. Ο φόβος αυτός ήταν βάσιμος, διότι σε συνδιάσκεψη που έγινε 11 Λ. Διβάνη,Λ-Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994

De jure

magazine

στο Κάϊρο το 1921, επελέγη η συνταγματική μοναρχία ως πολίτευμα του Ιράκ και ως ανώτατος άρχων ο εμίρης Φεϋζάλ, γιος του ηγέτη των Αράβων Χουσεϊν και προσωπικός φίλος του Lawrence. Για το λόγο αυτό υπήρχε η πεποίθηση ότι θα προωθούσε τα βρετανικά συμφέροντα. Οι σχέσεις του Ιράκ με την προστάτιδα Μεγάλη Βρετανία ποτέ όμως δεν υπήρξαν αρμονικές. Το πρόβλημα ήταν κατά βάση ότι υπήρχε μεγάλο χάσμα απόψεων ανάμεσα στους Βρετανούς και τους Ιρακινούς. Οι πρώτοι πίστευαν ότι η αγγλοϊρανική συνθήκη του 1921 που καθόριζε τις σχέσεις των δύο χωρών, μετά τη Σύνοδο του Καΐρου, θα υποκαθιστούσε τρόπον τίνα την Εντολή, αλλά δε θα άλλαζε στην ουσία τα δικαιώματα της Μεγάλης Βρετανίας ως εντολοδόχου της ΚΤΕ. Οι Ιρακινοί αντίθετα απεχθάνονταν την ιδέα της Εντολής και πίστευαν ότι οι συνθήκες συνάπτονται μόνο μεταξύ ανεξάρτητων και ισότιμων κρατών. Ο ανταγωνισμός και η δυσαρμονία ανάμεσα στις δύο χώρες οδήγησαν τελικά στην αποχώρηση της Βρετανίας από το Ιράκ το 1932 μετά από αλλεπάλληλες εξεγέρσεις. Οι Άγγλοι είχαν φροντίσει πριν αποχωρήσουν να εξασφαλίσουν συνθήκη συμμαχίας και βάσεις στο έδαφος του Ιράκ. Μετά την αποχώρηση της Μ. Βρετανίας από το Ιράκ οι ιδεολογίες που κυριάρχησαν και που καθόρισαν το πλαίσιο δράσης της πολιτικής και στρατιωτικής ηγεσίας υπήρξαν από την μία πλευρά ο κομμουνισμός και ο φασισμός, ιδεολογίες δηλαδή που κυριάρχησαν κατά τον μεσοπόλεμο και από την άλλη ο εθνικιστικός παναραβισμός που εντεινόταν από την διαμάχη Εβραίων και Αράβων στην Παλαιστίνη. Λόγω, λοιπόν των αντιτιθέμενων ιδεολογικών ρευμάτων μετά το Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο υπήρξε ανταγωνισμός ανάμεσα στους Βρετανούς και τους εθνικιστές αξιωματικούς που πρέσβευαν φιλοαξονικές αντιλήψεις. Η Αγγλία ανακατέλαβε το Ιράκ, για να το εξαναγκάσει, να αποχωρήσει από τον πόλεμο υπέρ του Άξονα το 1943 και αποχώρησε μετά το πέρας του πολέμου. Στο μεταξύ ανέβαζε την επιρροή του ένα ασήμαντο εθνικιστικό και σοσιαλιστικό Κόμμα, το Μπάαθ, που το ενίσχυε κρυφά ο Νάσερ. Η αλήθεια είναι πως οι αρχές του Μπάαθ είχαν αρχίσει να διεισδύουν στην ιρακινή κοινωνία αμέσως μετά το Β’ Παγκόσμιο πόλεμο και μέχρι τη δεκαετία του 60 το καθιέρωσαν ως αναμφισβήτητη αρχή. Το 1968 το Μπάαθ ξανακέρδισε την εξουσία πραξικοπηματικά, όπως επιτάσσει η μεσανατολίτικη παράδοση. Την εποχή εκείνη ο Σαντάμ Χουσεΐν ήταν αναπληρωτής Γενικός Γραμματέας του κόμματος. Στην πρώτη θέση της κομματικής ιεραρχίας αναρριχήθηκε το 1973. Το πρόσωπο του ηγέτη είναι πολύ σημαντικός παράγοντας, ιδίως στη Μέση Ανατολή.

24

Διεθνές Δίκαιο

Για να εξασφαλίσει τη θέση του ο Σαντάμ φρόντισε αφενός να τοποθετήσει σε θέσεις κλειδιά πολύ κοντινούς του ανθρώπους και αφετέρου οργάνωσε ένα κοινωνικό πρόγραμμα που πρόσφερε καλύτερο επίπεδο μισθών, κατοικίας, εκπαίδευσης και υγείας στις χαμηλές οικονομικά τάξεις. Ως προς τις διεθνείς σχέσεις της χώρας, ο Σαντάμ Χουσεΐν ακολούθησε σε γενικές γραμμές τον οξύ αντιαμερικανισμό των προκατόχων του. Το 1967 οι Ιρακινοί είχαν διακόψει τις σχέσεις τους με τις ΗΠΑ εξ αιτίας της στάσης τους στον αραβοισραηλινό πόλεμο. Το 1972 εθνικοποίησαν τη δυτικοκρατούμενη Ιraq Petroleum company που ήλεγχε όλη την παραγωγή πετρελαίου της χώρας. Τον επόμενο χρόνο εθνικοποίησαν δύο μεγάλες αμερικανικές φίρμες, την ΕΧΧΟΝ και τη ΜΟΒΙL, για να τιμωρήσουν τις ΗΠΑ για τη βοήθεια που έδωσαν στο Ισραήλ. Η περίοδος αυτή ήταν πολύ σημαντική για τις σχέσεις Δύσης και Αράβων. Η πρώτη διαπίστωσε πόσο εξαρτάται η ομαλή λειτουργία της οικονομίας της από το μεσανατολίτικο πετρέλαιο και αποφάσισε να βρει τρόπους να το εξασφαλίσει πάση θυσία. Οι δεύτεροι αγγίζουν την κορύφωση μιας σχεδόν τριαντάχρονης διαδικασίας αποαποικιοποίησης —μόνο που στη θέση των κρατών τώρα υπάρχουν εταιρείες. Ο εθνικισμός του Ιράκ έπαιξε πολύ σημαντικό ρόλο στη συνειδητοποίηση εκ μέρους των Αράβων του άσσου στο μανίκι που ήταν το πετρέλαιο τους. Με τη Σοβιετική Ένωση, αντίθετα, το Ιράκ διατηρούσε καλές σχέσεις. Ήταν αναπόφευκτο να στραφούν σ’ αυτή την κατεύθυνση με τόσους εχθρούς στα γειτονικά κράτη και μάλιστα τη στιγμή που αντιμάχονταν με τα δυτικά συμφέροντα. Τον Απρίλιο του 1972 το Ιράκ υπέγραψε δεκαπενταετή συμφωνία φιλίας και συνεργασίας με την ΕΣΣΔ —γεγονός που όξυνε την καχυποψία των συντηρητικών κρατών του Κόλπου και των ΗΠΑ απέναντι στο αριστερό Μπάαθ.

2.ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ ΜΕ ΤΟ ΚΟΥΒΕΪΤ Το Κουβέιτ είναι η μικρότερη χώρα της Αραβικής Ένωσης (έκταση 6.886 τετραγωνικά μίλια και πληθυσμός 1.100.000 κατά την απογραφή του 1977) και η πλουσιότερη με την αναλογία των 13.000 δολλαρίων κατά κεφαλήν. Το πετρέλαιο του άρχισε να αξιοποιείται μόλις 7 χρόνια μετά την ανακάλυψη του, το 1945. Η Πύλη, μετά από διαπραγματεύσεις με τους Βρετανούς, αναγνώρισε την «ανεξαρτησία» του Κουβέιτ με τη Σύμβαση της 29 Ιουλίου 1913, η οποία ουδέποτε επικυρώθηκε εξαιτίας του πολέμου. Το Κουβέιτ απέκτησε την πλήρη ανεξαρτησία του το 1961 με την υπογραφή σχετικής συνθήκης με τη Μεγάλη Βρετανία. Τότε ακριβώς το Ιράκ ήγειρε αξιώσεις κατά ολοκλήρου του Κουβέιτ με τον ισχυρισμό ότι το νέο κράDe jure

magazine

τος του Ιράκ αποτελείται από τις πρώην τουρκικές επαρχίες της Μεσοποταμίας -συμπεριλαμβανομένου του Κουβέιτ, που αποτελούσε τμήμα του βιλαετίου της Βασόρας Το Κουβέϊτ απάντησε ότι δεν αποτέλεσε ποτέ έδαφος της Τουρκίας αλλά διοικούνταν από το 1756 από τη δυναστία του Αλ Σαμπ χωρίς καμία τουλάχιστον άμεση οθωμανική παρέμβαση. Συνεπώς, η Τουρκία δεν είχε κανένα νόμιμο τίτλο επί του εδάφους του, αλλά και αν είχε θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη ότι ο Αλ- Σαμπ πολέμησε την Πύλη, στο πλευρό της Μ. Βρετανίας, που το 1914 τον αναγνώρισε ως ανεξάρτητο κυβερνήτη. Στις 14 Ιουνίου 1963 το Κουβέιτ έγινε το 111ο μέλος του Διεθνούς αυτού Οργανισμού. Στις 4 Οκτωβρίου 1963 το Ιράκ αναγνώρισε επίσημα την ανεξαρτησία του Κουβέιτ και τα κοινά τους σύνορα, όπως περιγράφονται στις ανταλλαγές επιστολών του 1932. Το επόμενο πρόβλημα προέκυψε το 1973 όταν ιρακινά στρατεύματα κατέλαβαν κουβεϊτιανό έδαφος στην περιοχή των συνόρων τους, που ήταν υπό αμφισβήτηση. Τελικά τα στρατεύματα αποσύρθηκαν και άρχισαν συζητήσεις για τον οριστικό καθορισμό της συνοριακής γραμμής. Βεβαίως δεν επρόκειτο για ένα τεχνικό πρόβλημα. Πίσω από τη σκληρή στάση του Ιράκ υπήρχε η εύλογη επιθυμία του να καταστεί κράτος του Κόλπου. Γεγονός είναι ότι το Ιράκ διαθέτει πρόσβαση στη θάλασσα μήκους μόνο 40 χιλιομέτρων. Το λιμάνι Ουμ Κασρ αποσυμφόρησε κάπως το παραδοσιακό λιμάνι της Βασόρας, την οποία άλλωστε χωρίζει από τον Κόλπο ο ΣατΑλ-Αράμπ, αλλά δεν κάλυπτε τις ιρακινές ανάγκες. Για να αποκτήσει λοιπόν άνετη πρόσβαση στον Κόλπο χρειάζεται τα μικρά νησιά του Κουβέιτ, Μπουμπιγιάν και Ουάρμπα, καθώς και τη λωρίδα ξηράς που βρίσκεται απέναντι τους. Το πρόβλημα λοιπόν εκκρεμούσε και επανεμφανίστηκε το καλοκαίρι του 1990, όταν η κυβέρνηση του Ιράκ κατήγγειλε στον Αραβικό Σύνδεσμο ότι το Κουβέιτ, εκμεταλλευόμενο τη διαμάχη Ιράν-Ιράκ, έκλεβε από το 1980 πετρέλαιο από τα κοιτάσματα της Ρουμάϊλα και ροκάνιζε το έδαφος του. Τέλος χαρακτήρισε τη συμπεριφορά του Κουβέιτ στρατιωτική επίθεση και ζήτησε μεγάλη χρηματική αποζημίωση. Στις 3 Αυγούστου εισέβαλε στο Κουβέιτ και επέβαλε κυβέρνηση-φερέφωνο υποστηρίζοντας ότι ανταποκρίνεται σε πάγιο αίτημα του λαού του Κουβέιτ. Η κυβέρνηση, που αποχώρησε διά των όπλων, ζήτησε τη βοήθεια των Αμερικανών, οι οποίοι, πρέπει να σημειωθεί, φαίνεται ότι ήταν εις γνώση μιας επικείμενης εισβολής ιρακινών στρατευμάτων στο Κουβέιτ. Προφανώς ο Σαντάμ πίστευε ότι οι Ηνωμένες Πολιτείες του χρωστούσαν μια χάρη γιατί πολέμησε τους Μουλάδες και 25

Διεθνές Δίκαιο

για λογαριασμό τους. Η εισβολή του στο Κουβέιτ άλλωστε θα επέτρέπε στο Ιράκ να ανταγωνιστεί τη Σαουδική Αραβία, ώστε να παίξει καθοριστικό ρόλο στον ΟΠΕΚ, και να καθορίζει τις τιμές. Θα αναδεικνυόταν, με λίγα λόγια, στη μοναδική δύναμη που θα μπορούσε να συνεργαστεί με τις ΗΠΑ στην περιοχή. Βεβαίως, όπως απέδείξε η ιστορία, ο Σαντάμ Χουσεΐν έκανε λάθος υπολογισμούς. Οι ΗΠΑ τον βοήθησαν να πολεμήσει το Ιράν για να εμποδίσει την ηγεμονία τους στον Κόλπο. Στο βαθμό που τον είχαν ανάγκη, έβγαλαν το Ιράκ από τη μαύρη λίστα των χωρών που συνεργάζονται με τρομοκράτες, ενίσχυσαν την οικονομία του και του παρείχαν στρατιωτικές πληροφορίες μέσω των AWACS. Το κλίμα άλλαξε όπως άλλαξαν και τα δεδομένα μετά την επιτυχή έξοδο του Σαντάμ από τον πόλεμο με το Ιράν. Τώρα αυτός ήταν ο κίνδυνος. Την πτώση των κομμουνιστικών καθεστώτων επακολούθησε η ριζική αναδιάρθρωση της αμερικανικής εξωτερικής πολιτικής . Οι Η.Π.Α. θα μπορούσαν πλέον, να παγιώσουν την κυριαρχία τους στην περιοχή χωρίς με αυτό τον τρόπο να προκαλέσουν μία ευρύτερη σύγκρουση, αφού η απειλή της ΕΣΣΔ είχε πλέον εκλείψει. Ο Μπους θα μπορούσε μετά τον πόλεμο στο Βιετνάμ να ενισχύσει την επιρροή του και στο Ιράκ. Ωστόσο, παρά τις καταστροφές που υπέστη το χειμώνα του 1991 ο Σαντάμ παρέμεινε ο ηγέτης της χώρας, παρά δηλαδή τις εξεγέρσεις Κούρδων στο Βορρά και Σιιτών στο Νότο και την οικονομική κατάρρευση. Το γεγονός αυτό ανέτρεψε τα ιδεολογήματα των δυτικών περί Αράβων . Ο πόλεμος του Κόλπου έφερε μια ενωμένη, μαζική αντίδραση κατά της Δύσης στον αραβικό κόσμο. Έδειξε επίσης ότι οι Αραβες δε θεωρούν τα υπάρχοντα σύνορα δεδομένα. «Ειδικά τα σύνορα που προστατεύουν τις βασιλικές οικογένειες του Κόλπου είναι πολύ χαμηλής δημοτικότητας» ΟΙ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ «Στις 2 Αυγούστου 1990 το Ιράκ επικαλούμενο συνοριακές διαφορές του με το Κουβέιτ και ύστερα από μία πολύμηνη περίοδο εντάσεως επιτέθηκε, κατέλαβε ολοκληρωτικά το έδαφος του Κουβέιτ και λίγες ημέρες μετά το προσάρτησε και εγκατέστησε «νέα διοίκηση»12.Το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ καταδίκασε την εισβολή, έλαβε οικονομικές κυρώσεις κατά του Ιράκ —που προσπάθησε να καταστήσει πιο αποτελεσματικές επιβάλλοντας «ναυτικό και αεροπορικό αποκλεισμό»— και, τελικά, έθεσε στο Ιράκ προθεσμία απο12 Λ. Διβάνη, Λ.-Αλ. Σισλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994.

De jure

magazine

χώρησης των δυνάμεων του από το έδαφος του Κουβέιτ —με παράλληλη συμμόρφωση του προς τις Αποφάσεις που είχαν εκδοθεί— μετά την πάροδο της οποίας τα κράτη του «Συνασπισμού» εξουσιοδοτούντο να χρησιμοποιήσουν «κάθε απαραίτητο» μέσο (συμπεριλαμβανομένης και της χρήσης βίας) προς εξαναγκασμό του Ιράκ.»13

Α. Η πρώτη απόφαση που ελήφθη από το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ ήταν η υπ’ αριθμόν 660 2.8.1990. Με αυτή την απόφαση που στηριζόταν στα άρθρα 39 και 40 του Χάρτη Ηνωμένων Εθνών το Συμβούλιο Ασφαλείας καταδίκασε την «εισβολή» του Ιράκ στο Κουβέϊτ («condemns the Iraqi invasion of Kuwait»), και αξίωσε την άμεση και χωρίς όρους αποχώρηση των ιρακινών στρατευμάτων στις θέσεις που κατείχαν την 1-8-1990, ως προσωρινό μέτρο στα πλαίσια του άρθρου του 40 του χάρτη του ΟΗΕ χωρίς κυρωτική ενέργεια (“demands that Iraq withdraw immediately and unconditionally all its forces to the positions in which they were located on 1 August 1990”)14. Kάλεσε, επιπρόσθετα, τον επιτιθέμενο (Ιράκ) και το Κουβέϊτ να ξεκινήσουν άμεσες και εντατικές διαπραγματεύσεις για την επίλυση των διαφορών τους υποστηρίζοντας όλες τις προσπάθειες προς αυτή την κατεύθυνση και ειδικά τη Σύγκληση Συνέλευσης των Αραβικών Κρατών («calls upon Iraq and Kuwait to begin immediately intensive negotiations for the resolution of their differences and supports all efforts in this regard, and especially those of the League of Arab States”)15. Ουσιαστικά η αξίωση αυτή στηρίχθηκε στο άρθρο 2&4 του Χάρτη και Απόφαση 2625 (XXV) της 24.10.1970 της Γενικής Συνελεύσεως του ΟΗΕ. Τέλος το Συμβούλιο Ασφαλείας διαπίστωσε ότι υφίσταται «διατάραξη της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας» (αρθρ. 39 Χάρτη ΟΗΕ) επιφυλασσόμενο να ενεργήσει βάσει του Κεφ. VII του Χάρτη (“decides to meet again as necessary to consider further steps to ensure compliance with the present resolution”)16. Β. Με τη δεύτερη απόφαση του την 661/6-8-1990 το Συμβούλιο Ασφαλείας επαναβεβαίωσε την απόφαση 660/28-1990 αναφέροντας ότι η απόφαση δεν έχει εφαρμοστεί με συνέπεια η εισβολή του Ιράκ στο Κουβέιτ να συνεχίζεται με περαιτέρω απώλειες ανθρωπίνων ζωών και υλικοτεχνικής υποδομής (“deeply concerned that the resolution has not been implemented and that the invasion by Iraq of Kuwait continues with further loss of human life and material 13 14 15 16

Ομοίως.

Resolution of the Security Council (660), 2/8/1990. Ομοίως.

Resolution of the Security Council (660), 2/8/1990.

26

Διεθνές Δίκαιο

instruction”)17. Και ακριβώς σ΄ αυτή την επίθεση θεμελίωσε το ατομικό και συλλογικό δ. άμυνας του άρθρου 51 του χάρτη και αυτό έχει σημασία για τον επιβληθέντα, ως μέσο άμυνας, σε μία πρώτη περίοδο, ναυτικό και αεροπορικό αποκλεισμό του Ιράκ. Επιπλέον, αναγνώρισε ότι αιτήσει του Κουβέιτ κάθε κράτος μπορεί να προσφέρει βοήθεια. Αυτό είχε σημασία κυρίως γιατί σήμαινε αποδοχή της συμβολής των Η.Π.Α. Tρίτον, διακήρυξε ότι το Ιράκ σφετερίσθηκε την εξουσία της νόμιμης Κυβέρνησης του Κουβέιτ —και αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία για τη νομιμοποίηση των πράξεων της εξόριστης Κυβέρνησης του Κουβέιτ. Ταυτόχρονα, με αναφορά στο Κεφάλαιο VII του Χάρτη, αποφάσισε τη λήψη κυρωτικών μέτρων μη συνεπαγομένων τη χρήση ένοπλης βίας, στα πλαίσια του άρθρου 41 του Χάρτη ΟΗΕ, χωρίς όμως σαφή αναφορά στη διάταξη αυτή. Πράγματι, η απόφαση αυτή δεν αποκλείει τη χρήση βίας έστω και αν η λέξη «βία» , δεν αναφέρεται στο κείμενο της απόφασης. Μετά από έντονες ενέργειες άλλων αντιπροσωπειών, η αμερικανική αντιπροσωπεία αποδέχθηκε να απαλειφθεί η ρητή αναφορά στη χρήση βίας. Ο Πίκεριγκ προσέθεσε: «Το Ιράκ απέφυγε να εφαρμόσει τις αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας και αγνόησε ολόκληρη την ανθρωπότητα. Αυτό ανάγκασε το Συμβούλιο να λάβει μία από τις σημαντικότερες αποφάσεις του. Οι Ηνωμένες Πολιτείες επεζήτησαν συλλογικές προσπάθειες για να εφαρμοσθούν οι εμπορικές κυρώσεις κατά του Ιράκ. Οι δυνάμεις των Ηνωμένων Πολιτειών, σε συντονισμό με άλλες ναυτικές δυνάμεις θα χρησιμοποιήσουν περιορισμένη βία για την επιτυχία του σκοπού».18 Γ. Μετά. την έκδοση της απόφασης 661 από το Συμβούλιο Ασφαλείας επακολούθησε, η έκδοση της απόφασης 662/9-81990. Με την απόφαση αυτή κηρύχθηκε άκυρη και ανίσχυρη η προσάρτηση του Κουβέιτ από το Ιράκ («decides that annexation of Kuwait by Iraq under any form and whatever pretext has no legal validity, and is considered null and void»)19. Παράλληλα καλούσε όλα τα κράτη και τους διεθνείς οργανισμούς να μην αναγνωρίσουν την ενσωμάτωση του Κουβέιτ από το Ιράκ και να αποφύγουν ενέργειες ή συμφωνίες που, θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως μορφή έμμεσης αναγνώρισης της ενσωμάτωσης (“calls upon all states, international organizations and specialized agencies not to recognize that annexation, and to refrain from any action or dealing that might be interpreted as an indirect recognition of the 17 Resolution of the Security Council (661), 6/8/1990.

18 Το Βήμα, «Πράσινο φως από τον ΟΗΕ», Αθήνα 28 Αυγούστου 1990.

19 Resolution of the Security Council (662) , 9/8/1990

De jure

magazine

annexation”)20 . Επακολούθησε η απόφαση 664/18-8-1990 με την οποία το Συμβούλιο Ασφαλείας απαιτεί την άμεση αναχώρηση από το Ιράκ και το Κουβέιτ των άμεσα ή έμμεσα υπό κατάσταση «ομηρείας» ευρισκομένων υπηκόων τρίτων κρατών. (demands that Iraq permit and facilitate the immediate departure from Kuwait and Iraq of the nationals of third countries and grant immediate and continuing access of consular official to such national)21. Δ. Με βάση την Απόφαση 661 του Συμβουλίου Ασφαλείας, στα πλαίσια της ασκήσεως του δικαιώματος συλλογικής άμυνας και ύστερα από αίτηση του Κουβέιτ, ναυτικές δυνάμεις των ΗΠΑ εφάρμοσαν ναυτικό αποκλεισμό στις ακτές του Κουβέιτ και του Ιράκ για να καταστεί πιο αποτελεσματικό το οικονομικό εμπάργκο που είχε επιβληθεί. Η Γαλλία όμως είχε εκφράσει την άποψη ότι η έννοια του οικονομικού εμπάργκο κατά του Ιράκ που αποφάσισε ο ΟΗΕ, είναι διαφορετική από την έννοια του ναυτικού αποκλεισμού ο οποίος συνιστά πολεμική πράξη και για τον οποίο, ως κυρωτικό μέτρο, χρειάζεται νέα απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας με την οποία θα επιτρέπετο η αναγνώριση της σημαίας και ο έλεγχος του φορτίου των πλοίων. Κάτω από αυτές τις περιστάσεις εξεδόθη η Απόφαση 665/25.8. 1990 από το Συμβούλιο Ασφαλείας. Με την Απόφαση 665 το Συμβούλιο Ασφαλείας απαίτησε από το Ιράκ την εφαρμογή των Αποφάσεων 660-661-662 και 664 και, αναφερόμενο στην Απόφαση 661 με την οποία ελήφθησαν οικονομικές κυρώσεις κατά του Ιράκ, σύμφωνα με το κεφάλαιο VII του Χάρτη, και διαπιστώνοντας την άρνηση του Ιράκ να συμμορφωθεί με τις προγενέστερες Αποφάσεις ζήτησε από τα κράτη μέλη που συνεργάζονται με την Κυβέρνηση του Κουβέιτ και έχουν ναυτικές δυνάμεις στην «περιοχή» να «λάβουν μέτρα που αρμόζουν στις ειδικές περιστάσεις, αν καθίσταται απαραίτητο, για να σταματήσουν όλα τα εμπορικά πλοία που φθάνουν ή φεύγουν προς το σκοπό ελέγχου του φορτίου και του προορισμού και να εξασφαλίσουν την αυστηρή εφαρμογή της Αποφάσεως 661 σχετικά με τις θαλάσσιες μεταφορές(«calls upon those Member States co-operating with the Government of Kuwait which are deploying maritime forces to the area to use such measures commensurate to the specific circumstances as may be necessary under the authority of the Security Council to halt all inward and outward maritime shipping in order to inspect and verify their cargees and destinations and to ensure strict 20 21

Ομοίως.

Resolution of the Security Council(664), 18/8/1990.

27

Διεθνές Δίκαιο

implementation of the provisions related to such shiiping laid down in resolution 661”)22. Με τη διάταξη αυτή της Αποφάσεως 665 επεβλήθη κατά του Ιράκ μία ιδιόμορφη διακοπή —και έλεγχος- των «θαλάσσιων συγκοινωνιών» του Ιράκ, όπως προδιαγράφεται στη δεύτερη περίοδο του άρθρου 41 του Χάρτη ως μέτρο διασφάλισης- των οικονομικών κυρώσεων που επέβαλε η Απόφαση 661. Με την Απόφαση 665 δινόταν η εξουσιοδότηση στις ναυτικές δυνάμεις που συνεργάζονται με το Κουβέιτ και τις δυνάμεις του «Συνασπισμού» να σταματούν όλα τα πλοία που εισέρχονταν ή εξέρχονταν από τους λιμένες του Ιράκ και του Κουβέιτ για να ελεγχθεί το φορτίο τους (εξαίρεση: τα τρόφιμα και φάρμακα). Η Γαλλία υποστήριζε ότι η διάταξη αυτή δε θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι επέτρεπε τη χωρίς διάκριση χρήση βίας, ενώ αντίθετη ήταν η θέση του Ηνωμένου Βασιλείου. Επέτρεπε όμως οπωσδήποτε τη λήψη όλων αρμόζοντων από τις περιστάσεις μέτρων για τον έλεγχο του φορτίου των πλοίων. Αμφισβητούμενο παρέμενε το ζήτημα αν η Απόφαση 665 κάλυπτε και τη σύλληψη και την κράτηση πλοίων. Απάντηση στο θέμα αυτό έδωσε η υπ’ αριθμ. 8 παραγρ. της Απόφ.

670/25.9. 1990 του Συμβουλίου Ασφαλείας με την οποία κλήθηκαν όλα τα κράτη να «κρατούν» («detain») όλα τα πλοία ιρακινού νηολογίου που εισέρχονται στους λιμένες των και τα οποία χρησιμοποιούνται ή χρησιμοποιήθηκαν για τις παραβιάσεις της Αποφάσεως 661, όπως επίσης και να αρνούνται την είσοδο των πλοίων αυτών στους λιμένες των εκτός από περιπτώσεις που αναγνωρίζονται από το διεθνές δίκαιο ως απαραίτητες για τη διαφύλαξη της ανθρώπινης ζωής (Σύμβαση Λονδίνου 1974 περί ασφάλειας της ανθρώπινης ζωής στη θάλασσα, Σύμβαση Αμβούργου 1979, ΙΜΟ)23. Η ιδιομορφία του μέτρου που επέβαλε η Απόφαση 665, όπως συμπληρώθηκε με την προβλεφθείσα κράτηση πλοίου από την παράγραφο 8 της Απόφασης 670, συνίσταται στο ότι, ενώ το μέτρο προβλέπεται από το άρθρο 41 του Χάρτη και η Απόφαση 665 εμμέσως υπονοεί και αναφέρεται στην εφαρμογή αυτού του άρθρου-Α εν τούτοις, οι ιδιομορφίες που το χαρακτηρίζουν το φέρουν να κινείται και στα πλαίσια της «φιλοσοφίας» που διέπει το άρθρο 42, το οποίο προβλέπει και την ανάληψη συλλογικής δράσεως η οποία θα μπορούσε να περιλαμβάνει και το ναυτικό-αποκλεισμό. Πρέπει να σημειωθεί σχετικά ότι, σύμφωνα με το διατακτικό της Απόφασης 665, οι ναυτικές επιχειρήσεις είχαν τεθεί υπό την ενεργό 22 Resolution of the Security Council (665), 25-8-1990.

23 Λ. Διβάνη, Λ.-Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1994.

De jure

magazine

επιτήρηση του Συμβουλίου Ασφαλείας, αλλά η ενδεχόμενη και ανάλογη προς τις περιστάσεις χρήση βίας δεν αναιρούσε από τα μέτρα της Απόφασης 665 το χαρακτήρα τους ως μέτρων που δε συνεπάγονται τη χρησιμοποίηση ένοπλης δύναμης, σύμφωνα με το άρθρο 41. Τελικά, θα ήταν δυνατό να υποστηριχθεί ότι η διακοπή και ο έλεγχος των «θαλασσίων συγκοινωνιών» του Ιράκ, ως μέτρο διασφάλισης των οικονομικών κυρώσεων της Απόφασης 661, κινούνται ως κυρωτικό μέτρο μεταξύ της λογικής που διέπει το άρθρο 41 και της «φιλοσοφίας» που χαρακτηρίζει το άρθρο 42 του Χάρτη. Η νομική βάση αιωρείται μεταξύ των άρθρων 41 και 42, αλλά με μία προοπτική που βρίσκεται εγγύτερα στη φιλοσοφία του άρθρου 42 και του ναυτικού αποκλεισμού που προβλέπει, που θα μπορούσαμε όμως να χαρακτηρίσουμε ως «ειρηνικό ναυτικό αποκλεισμό», για να παραμείνουμε στη λογική των μέτρων που προβλέπει το άρθρο 4124. Ε. Προ της εκδόσεως της Απόφασης 670/25.9.1990 με την οποία επεβλήθη «αεροπορικός αποκλεισμός», το Συμβούλιο Ασφαλείας εξέδωσε τις Αποφάσεις 666/13.9.1990, 667/16.9.1990 και 669/24.9.1990 με τις οποίες επετράπη η υπό όρους αποστολή ανθρωπιστικής βοήθειας προς το Ιράκ και το κατεχόμενο Κουβέιτ (666), καταδικάστηκε η διενέργεια πράξεων βίας κατά πρεσβειών και διπλωματών στο Κουβέιτ από τις αρχές Κατοχής(“strongly condemns aggressive acts perpetrated by Iraq against diplomatic premises and personnel in Kuwait, including the abduction of foreign nationals who were present in those premises”) και ζητήθηκε η λήψη μέτρων προστασίας του διπλωματικού και προξενικού προσωπικού(« Further demands that Iraq immediately protect the safety and well-being of diplomatic and consular personnel and premises in Kuwait and inIraq and take no action to hinder the diplomatic and consular missions in the performance of their functions, including access to their nationals and the protection of their person and interest”) (667), και, τέλος, συμφωνήθηκε η αποστολή ανθρωπιστικής βοήθειας μόνο με άδεια της Επιτροπής Κυρώσεων (669). Η Απόφαση 670/25.9.1990 αποτελεί τη λογική συνέχεια της Απόφασης 665 στα πλαίσια της λήψεως κυρωτικών μέτρων εξασφάλισης του οικονομικού εμπάργκο. Με την Απόφαση αυτή το Συμβούλιο Ασφαλείας επιβεβαίωσε ότι η Απόφαση 661 εφαρμόζεται σε όλα τα μέσα μεταφοράς, περιλαμβανομένων και των αεροσκαφών. Αποφάσισε όπως όλα τα κράτη, άσχετα από διεθνείς συμβάσεις και συμφωνίες, θα 24

Ομοίως.

28

Διεθνές Δίκαιο

αρνούνται την άδεια σε αεροσκάφη να απογειώνονται από το έδαφος των αν αυτά μεταφέρουν εμπορεύματα προς ή από το Ιράκ ή το (κατεχόμενο) Κουβέιτ, εκτός από ανθρωπιστική βοήθεια με άδεια του Συμβουλίου Ασφαλείας ή της Επιτροπής που εγκαθιδρύθηκε με την Απόφαση 661. Επίσης, όλα τα κράτη θα αρνούνται υπερπτήσεις με προορισμό το Ιράκ ή το (κατεχόμενο) Κουβέιτ εκτός αν το αεροσκάφος προσγειώνεται για επιθεώρηση ή η συγκεκριμένη πτήση έχει εγκριθεί από την Επιτροπή της Αποφάσεως 661. Τέλος, τα κράτη υποχρεούνται να λάβουν τα απαραίτητα μέτρα για τα αεροσκάφη των νηολόγησης, εγκατάστασης ή επιχειρηματικής έδρας. Τα κράτη υποχρεούνται να πληροφορήσουν την Επιτροπή της Αποφάσεως 661 για τα ληφθέντα μέτρα. Τα μέτρα που ελήφθησαν δια της Αποφάσεως 670 συνιστούν διακοπή «εναέριων συγκοινωνιών», όπως αυτή προδιαγράφεται στη δεύτερη περίοδο του άρθρου 41, προς διασφάλιση της διακοπής των οικονομικών σχέσεων με. το Ιράκ που είχε επιβληθεί με την Απόφαση 661. Δεν επρόκειτο συνεπώς περί αεροπορικού αποκλεισμού όπως αυτός που επεβλήθη κατά της Λιβύης με την Απόφαση 748/31.3.1992 του Συμβουλίου Ασφαλείας. Η Απόφαση 748 είχε επιβάλει αεροπορικό αποκλεισμό κατά της Λιβύης μέχρις ότου η τελευταία δεχθεί να συνεργασθεί με το Συμβούλιο Ασφαλείας για τη διευκρίνηση των περιστάσεων υπό τις οποίες καταστράφηκε εν πτήσει αεροσκάφος της ΡΑΝ ΑΜ, καταστροφή στην οποία ισχυρές ενδείξεις εμπλέκουν αξιωματούχους του Λιβυκού καθεστώτος. Επρόκειτο απλώς περί αεροπορικού αποκλεισμού ως κυρωτικού μέτρου το οποίο δεν συνδεόταν με επιβολή οικονομικών κυρώσεων και για τη διασφάλιση τους25. Στην πράξη βεβαίως το μέτρο της διακοπής των «εναέριων συγκοινωνιών» περιβλήθηκε το χαρακτήρα του αεροπορικού αποκλεισμού. Το Συμβούλιο Ασφαλείας ζήτησε από τους ειδικευμένους οργανισμούς του Συστήματος των ΗΕ να λάβουν μέτρα εφαρμογής των Αποφάσεων 661 και 670. Σχετικά, αρμόδιος οργανισμός είναι ο Οργανισμός Διεθνούς Πολιτικής Αεροπορίας (ΙCΑΟ). Η Απόφαση 670 του Συμβουλίου Ασφαλείας κοινοποιήθηκε από τον Πρόεδρο του Συμβουλίου του ICAO στα κράτη μέλη του κυρώσεις (Αποφάσεις 665 και 670, ναυτικός και αεροπορικός αποκλεισμός). Ήδη, το Συμβούλιο Ασφαλείας, κινούμενο πάντα μέσα στα πλαίσια του Κεφαλαίου VII του Χάρτη, διαπιστώνοντας ότι το Ιράκ αρνείται να συμμορφωθεί με τις Αποφάσεις, εξουσιοδότησε τα κράτη μέλη που συνεργάζονται με το Κουβέιτ (παραγρ. 2 της Αποφάσεως) να χρη25 Λ. Διβάνη, Λ.-Αλ. Σισιλιάνος, Α. Σκόρδας (Επιμ.), «Περσικός Κόλπος και τέως Γιουγκοσλαβία» στο Διεθνείς κρίσεις και παρέμβαση της διεθνούς οργανώσεως, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνά 1994.

De jure

magazine

σιμοποιήσουν κάθε απαραίτητο μέσο για να αποκαταστήσουν τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια στην περιοχή εκτός αν το Ιράκ μέχρι την 15.1.1991 δεχθεί και εφαρμόσει τις Αποφάσεις που έχουν εκδοθεί. Το Συμβούλιο Ασφαλείας ζήτησε επίσης (παραγρ. 3 της Αποφάσεως) από όλα τα κράτη να προσφέρουν την κατάλληλη υποστήριξη στις ενέργειες πού θα αναληφθούν βάσει της παραγράφου 2 της Αποφάσεως26. Σχετικά, θα πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Το Συμβούλιο Ασφαλείας εκδίδοντας την Απόφαση 678 κινήθηκε μεν στα πλαίσια του Κεφαλαίου VII του Χάρτη χωρίς όμως σαφή αναφορά στο άρθρο 42» το οποίο ορίζει ότι «αν το Συμβούλιο Ασφαλείας κρίνει ότι τα μέτρα που προβλέπονται από το άρθρο 41 θα ήταν ανεπαρκή ή ότι έχουν αποδειχθεί ανεπαρκή, μπορεί να προχωρήσει με αεροπορικές, θαλάσσιες ή χερσαίες δυνάμεις στην ανάληψη δράσης που θα ήταν αναγκαία για τη διατήρηση ή την αποκατάσταση της διεθνούς ασφάλειας και ειρήνης». Έμμεσα όμως η Απόφαση 678 στο σκεπτικό της αναγνώρισε την αναποτελεσματικότητα των ληφθέντων μέτρων. Εξάλλου, το Συμβούλιο Ασφαλείας δεν προχώρησε στη λήψη μέτρων, συμπεριλαμβανομένης και της χρήσης βίας, με εφαρμογή των άρθρων 43 επ. του Χάρτη (σύναψη συμφωνιών περί διαθέσεως από τα κράτη μέλη στρατιωτικών δυνάμεων κ.λπ.) αλλά εξουσιοδότησε τα κράτη μέλη (ιδίως τα κράτη του «Συνασπισμού», ΗΠΑ, Αγγλία, Γαλλία) να λάβουν αυτά τα απαραίτητα μέτρα για την υλοποίηση της Αποφάσεως 678, μέτρα που ασφαλώς θα μπορούσαν να περιλαμβάνουν και τη χρήση βίας, στα πλαίσια του Κεφαλαίου VII του Χάρτη. Πράγματι, η χρήση βίας ως κυρωτική ενέργεια μπορεί να πραγματοποιηθεί, όχι κατ’ ανάγκη από δυνάμεις των Η.Ε., αλλά και από δυνάμεις των κρατών μελών εξουσιοδοτημένων προς τούτο (άρθρο 48 § 1 του Χάρτη) . Όπως προκύπτει από τα πρακτικά συζητήσεων της Επιτροπής Εξωτερικών Υποθέσεων της· Αμερικανικής Γερουσίας και τις δηλώσεις του υπουργών Εξωτερικών James Baker, η ανάληψη στρατιωτικής δράσεως από δυνάμεις των ΗΠΑ μετά την 15.1.1991 νομιμοποιήθηκε με βάση αυτή ακριβώς την αντίληψη του διατακτικού της παραγράφου 2 της Αποφάσεως 678. Αντίθετα, η θέση του υπουργού Εξωτερικών του Ηνωμένοι Βασιλείου ήταν ότι οι βρετανικές στρατιωτικές δυνάμεις έδρασαν στα πλαίσια της ασκήσεως του δικαιώματος συλλογικής άμυνας με αίτηση της Κυβερνήσεως του Κουβέιτ.

Z. Μετά την πάροδο άκαρπου της προθεσμίας που έθεσε στο 26 Christopher C. Joyner, “Sanctions, Compliance and International law: Reflections on the United Nations’ Experience against Iraq’.

29

Διεθνές Δίκαιο

Ιράκ το Συμβούλιο Ασφαλείας με την Απόφαση 678, οι δυνάμεις του Συνασπισμού ανέλαβαν την 16.1.1991 στρατιωτική δράση και εξεδίωξαν τις δυνάμεις του Ιράκ από το Κουβέιτ. Με την απόφαση 686/2.3.1991 το Συμβούλιο Ασφαλείας έθεσε τους όρους για την παύση των εχθροπραξιών, την εκτέλεση δηλαδή από το Ιράκ όλων των εκδοθεισών Αποφάσεων. Διευκρίνησε δε ότι μέχρι να συμμορφωθεί το Ιράκ με τους τιθέντες όρους παραμένουν σε ισχύ οι παραγρ. 2 και 3 της Αποφάσεως 67827, πρόκειται συνεπώς για προσωρινή παύση των εχθροπραξιών. Η. Η Απόφαση 687/3.4.1991 του Συμβουλίου Ασφαλείας περιλαμβάνει σε 9 Κεφάλαια τους όρους για την «επίσημη κατάπαυση του πυρός μεταξύ Ιράκ και Κουβέϊτ και των κρατών που συνεργάζονται με το Κουβέιτ, «σύμφωνα» με την Απόφαση 678/1990. «Η παραγρ. 33 του Κεφαλαίου Θ’ υποτάσσει την επίσημη κατάπαυση του πυρός στην προηγούμενη κοινοποίηση του Ιράκ προς τον Γ.Γ. του ΟΗΕ της αποδοχής των όρων της Αποφάσεως 687, η οποία, έμμεσα, περιβάλλεται τη μορφή μιας συνθήκης ειρήνης». Το Συμβούλιο Ασφαλείας θέτοντας όρους και προϋποθέσεις εγκαθιδρύει μονομερώς νομικές καταστάσεις αντιτάξιμες έναντι όλων, ασκώντας με αδιαμφισβήτητη διασταλτική αντίληψη τις αρμοδιότητες του για την αποκατάσταση και διατήρηση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας. Επίσης, το Συμβούλιο Ασφαλείας αποφάσισε (Κεφάλαιο Στ’, παραγρ. 24) τη διατήρηση των οικονομικών κυρώσεων και του εμπάργκο για πολλές κατηγορίες οικονομικών συναλλαγών. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ-ΠΡΟΕΚΤΑΣΕΙΣ

στο Κουβέιτ. Δε θα μπορούσε ίσως να διαβλέψει ότι οι ενέργειες του, θα αποτελούσαν τον καταλύτη για την προώθηση της συνεργασίας ΗΠΑ- ΕΣΣΔ για την αποτροπή τοπικών ενόπλων συρράξεων. Την στιγμή που οι πιο μεγάλες δυνάμεις συμφώνησαν ο ΟΗΕ μπόρεσε να λειτουργήσει αποτελεσματικά. Εξάλλου, υπήρξε και ένας επιπρόσθετος λόγος που το Συμβούλιο Ασφαλείας προέβη σε τόσο αποφασιστικές δράσεις. Η επίθεση του Ιράκ ήταν μία μοναδική ευκαιρία για το Συμβούλιο Ασφαλείας να επιδείξει την εξουσία του σε μία περίπτωση που συνιστούσε κατάφωρη παραβίαση βασικών διατάξεων του χάρτη των Ηνωμένων Εθνών .Όλες οι υπόλοιπες υποθέσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας –η διαμάχη Αράβων –Ισραήλ, Καμπότζη, Αφγανιστάν, Κεντρική Αμερική–ήταν πολυσύνθετες υποθέσεις που χαρακτηρίζονταν από την ηθική τους αμφισημία. Αντίθετα ο Σαντάμ παραβιάζοντας το νόμο τόσο κατάφωρα θα δημιουργούσε εύλογη αμφισβήτηση της αξιοπιστίας του ,αν το Συμβούλιο Ασφαλείας δεν αναλάμβανε δράση . Συμπερασματικά, η κρίση του Κόλπου εκδηλώθηκε σε ένα πλαίσιο ευρείας αναδιάρθρωσης των διεθνών σχέσεων ,έτσι όπως προέκυψε από την κατάρρευση των καθεστώτων την Ανατολικής Ευρώπης και της ριζικές αλλαγές που συντελέστηκαν στο εσωτερικό της πρώην Σοβιετικής Ένωσης. Μέρος λοιπόν αυτής της αναδιάρθρωσης η κρίση του Κόλπου ,αποτέλεσε ταυτόχρονα την κεντρομόλο δύναμη για μια περαιτέρω ανακατάταξη των διεθνών σχέσεων, ιδιαίτερα στην περιοχή της Μέσης Ανατολής, με τη δημιουργία μιας λεγόμενης «νέας τάξης πραγμάτων».

H ενεργητική αντίδραση του Συμβουλίου Ασφαλείας στην εισβολή του Σαντάμ στο Ιράκ ερχόταν σε ευθεία αντίθεση με τη στάση του στην προηγούμενη ένοπλη σύρραξη στην περιοχή- την εισβολή του Ιράκ στο Ιράν το Σεπτέμβριο του 1980. Την περίοδο εκείνη οι σχέσεις ΗΠΑ με την ΕΣΣΔ βρίσκονταν σε τέτοια ένταση ώστε να αποκλείουν την πιθανότητα από κοινού δράσης τους για την καταστολή της ένοπλης σύρραξης στο Ιράν. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα να αγνοήσει το Συμβούλιο Ασφαλείας τον μαινόμενο πόλεμο μεταξύ Ιράκ και Ιράν για 7 ολόκληρα χρόνια. Ακόμη και η χρήση πυρηνικών από το Ιράκ προσπεράστηκε με μία απλή δήλωση αποδοκιμασίας. Στο πλαίσιο αυτό θα ήταν ίσως αναμενόμενο, το να θεωρήσει ο Σαντάμ ότι το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ δεν θα έπαιρνε ουσιαστικά μέτρα αποτροπής της εισβολής του 27

Ομοίως.

De jure

magazine

30

Εμπορικό δίκαιο

Προσαρμογή δικαίου στη σύγχρονη πραγματικότητα

Η ηλεκτρονική επιταγή

Μία έντυπη επιταγή είναι ουσιαστικά μία εντολή μεταφοράς κεφαλαίων από ένα λογαριασμό σε έναν άλλο. Η εντολή αυτή αποστέλνεται αρχικά στον αποδέκτη των κεφαλαίων, ο οποίος με τη σειρά του, παρουσιάζει την επιταγή στην τράπεζα προκειμένου να λάβει το αντίστοιχο ποσό. Μια ηλεκτρονική επιταγή έχει όλα τα χαρακτηριστικά που διαθέτει μια έντυπη επιταγή και χρησιμοποιείται σαν ένα μήνυμα προς την τράπεζα του αποστολέα για την μεταφορά κεφαλαίων από ένα λογαριασμό σε ένα άλλο. Σε αντιστοιχία, με την παραδοσιακή διαδικασία, η ηλεκτρονική επιταγή αποστέλνεται αρχικά στον αποδέκτη ο οποίος την υπογράφει και την προωθεί στην τράπεζα προκειμένου να λάβει το αντίστοιχο ποσό.

Σοφία Γρυπιώτου

Μέλος ELSA Athens

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Το e-banking υπόσχεται την επανάσταση στις τραπεζικές συναλλαγές. ΄΄Μεταφέρει΄΄ την ίδια την τράπεζα στην οθόνη του υπολογιστή μέσω διαδικτύου με άμεση πρόσβαση στους τραπεζικούς λογαριασμούς παρέχοντας τη δυνατότητα διεκπεραίωσης συναλλαγών, παρακολούθησης της πορείας χαρτοφυλακίων, εξόφλησης λογαριασμών πιστωτικών καρτών, καθώς και πλήθος άλλων υπηρεσιών. Με το e-banking οι τραπεζικές υπηρεσίες προσφέρονται ανά πάσα στιγμή, ο δε καταναλωτής μπορεί να ενημερωθεί για κάθε προϊόν ή υπηρεσία ανέξοδα και χωρίς χρόνους αναμονής. Συχνό είναι και το φαινόμενο των προσφορών ή της εφαρμογής ευνοϊκότερων όρων στην παροχή προϊόντων μέσω Internet, γεγονός που από μόνο του είναι ικανό να προσελκύσει σημαντική μερίδα καταναλωτών που αναζητούν προσφορές. Οι βασικότερες υπηρεσίες που παρέχουν μέσω Internet οι ελληνικές τράπεζες, μεταξύ άλλων, είναι και οι εξής: Παραγγελία μπλοκ επιταγών. Δυνατότητα υποβολής αίτησης για ανάκληση επιταγών ή ολόκληρου του μπλοκ επιταγών.

De jure

magazine

Όλο και περισσότεροι ιδιώτες αλλά και επιχειρήσεις στην Ελλάδα προτιμούν να διεκπεραιώνουν τις τραπεζικές τους συναλλαγές μέσω διαδικτύου. Η εξάπλωση του e-banking είναι ραγδαία σε όλο τον κόσμο. Ειδικοί εκτιμούν ότι στο μέλλον οι σύγχρονες τράπεζες θα δραστηριοποιούνται αποκλειστικά μέσω των νέων τεχνολογιών. Οι περισσότερες τράπεζες ακολουθούν το πρωτόκολλο SET (Secure Electronic Transaction), που υποστηρίζεται από τους δύο σημαντικότερους χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς, τη MasterCard και τη Visa, καθώς και από εταιρίες όπως η IBM, η Microsoft και η Netscape. Το πρωτόκολλο SET βασίζεται στη κρυπτογραφία. ΚΥΡΙΟ ΜΕΡΟΣ Α. Οι ηλεκτρονικές πληρωμές- μια διαδεδομένη πρακτική του σύγχρονου κόσμου. Η πρακτική εφαρμογή του Ηλεκτρονικού Εμπορίου στο σύγχρονο επιχειρηματικό και καταναλωτικό περιβάλλον δημιούργησε την ανάγκη για ανάπτυξη νέων μορφών πληρωμών, περισσότερο κατάλληλων στις νέες διαμορφούμενες συνθήκες συναλλαγής στον κυβερνοχώρο. Έτσι αναπτύχθηκαν τα λε31

Εμπορικό Δίκαιο

γόμενα «Συστήματα Ηλεκτρονικών Πληρωμών»1 για την ηλεκτρονική πλέον διεκπεραίωση των οφειλών των εμπλεκομένων μερών. Οι ηλεκτρονικές πληρωμές αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα του Ηλεκτρονικού Εμπορίου. Υπό μίαν ευρεία έννοια, ως ηλεκτρονική πληρωμή μπορεί να ορισθεί η οικονομική συναλλαγή η οποία λαμβάνει χώρα on-line μεταξύ πωλητών και αγοραστών, οι οποίοι μπορεί να βρίσκονται σε μεγάλη ή μικρή απόσταση μεταξύ τους, χωρίς να απαιτείται η φυσική παρουσία τους. Το περιεχόμενο αυτής της συναλλαγής έχει τη μορφή κάποιου ψηφιακού οικονομικού μέσου (πχ κρυπτογραφημένους αριθμούς πιστωτικών καρτών, ηλεκτρονικές επιταγές, ή ψηφιακό χρήμα) το οποίο μέσον υποστηρίζεται από κάποιον χρηματοπιστωτικό οργανισμό, τράπεζα ή άλλον ενδιάμεσο φορέα.2 Ορίζοντας τις ηλεκτρονικές πληρωμές κατ’ αυτόν τον τρόπο, συμπεριλαμβάνουμε την μεταφορά πληροφοριών σχετικά με τους λογαριασμούς των εμπλεκομένων μερών στη συναλλαγή καθώς και τα τεχνολογικά μέσα ή κανάλια διανομής μέσω των οποίων πραγματοποιείται η συναλλαγή. Το εύρος του ορισμού έχει ως αποτέλεσμα να είναι εφικτές πολλαπλές ταξινομήσεις του φαινομένου.3 Με γνώμονα αυτόν το ορισμό, είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί μια αρχική διάκριση των ηλεκτρονικών πληρωμών σε αυτές που στηρίζονται στην μεταφορά αξίας και σε αυτές που στηρίζονται στην μεταφορά πληροφοριών.4 Στην πρώτη κατηγορία, πραγματοποιείται η μεταφορά χρηματικών ποσών μέσω των συστημάτων ηλεκτρονικών πληρωμών. Αντίθετα, στην δεύτερη κατηγορία αυτό που μεταφέρεται μεταξύ των συναλλασσομένων μερών είναι πληροφορίες αφενός για την συναλλαγή και αφετέρου για τους τραπεζικούς λογαριασμούς των εμπλεκομένων. Η χρηματική συναλλαγή λαμβάνει χώρα είτε off-line είτε με την χρήση ιδιόκτητων ηλεκτρονικών δικτύων χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων ή εταιρειών. Τέτοια συστήματα είναι το SWIFT που αποτελεί ένα παγκόσμιο δίκτυο που επιτρέπει τη διακίνηση κεφαλαίων μεταξύ τραπεζών 1 Soramäki, K. & Hanssens, B. (2003). E-payments: What are they and what makes them different?. ePSO Discussion Starterl No1. Διαθέσιμο στο www.e-pso.info.

2 Συρμακέζης, Σ. (2003). Όλα όσα θέλατε να μάθετε για τις ηλεκτρονικές πληρωμές και εισπράξεις (και δεν ξέρατε που να ρωτήσετε). Δελτίο ΕΕΤ, Γ΄ Τριμηνία, σελ. 27-55.

3 Συρμακέζης, Σ. (2003). Όλα όσα θέλατε να μάθετε για τις ηλεκτρονικές πληρωμές και εισπράξεις (και δεν ξέρατε που να ρωτήσετε). Δελτίο ΕΕΤ, Γ΄ Τριμηνία, σελ. 27-55.

4 Goldfinger, C. (1999). Secure electronic payments on the Internet. Διαθέσιμο στο www.gefma.com. Ημερομηνία πρόσβασης 10/09/2003.

De jure

magazine

αλλά και τα εθνικά Διατραπεζικά Συστήματα όπως η ΔΙΑΣ Α.Ε. στην Ελλάδα που επιτρέπουν τις διατραπεζικές συναλλαγές των πελατών των τραπεζών που μετέχουν. 5 Η μέσω διαδικτύου (Internet) πληρωμή είναι η πιο σύγχρονη μορφή ηλεκτρονικών πληρωμών. Η άνθηση του ηλεκτρονικού επιχειρείν καθιστά ιδιαίτερα σημαντική την ύπαρξη συστημάτων ηλεκτρονικών πληρωμών που χρησιμοποιούν το διαδίκτυο ως κανάλι διανομής. Επιπλέον, η εύκολη πρόσβαση στο διαδίκτυο από την πλειοψηφία του καταναλωτικού κοινού καθιστούν τα εν λόγω συστήματα ηλεκτρονικών πληρωμών ιδιαίτερα δημοφιλή στις μέρες μας.6 Α2. Κρυπτογραφημένη μετάδοση στοιχείων Η κρυπτογραφημένη μετάδοση στοιχείων συμβατικής πληρωμής (π.χ. αριθμών πιστωτικών καρτών) είναι η ευρύτερα διαδεδομένη μέθοδος σήμερα, που ονομάζεται επίσης μέθοδος της «ασφαλούς αναπαράστασης». Η κρυπτογραφημένη μετάδοση εξασφαλίζει την ασφάλεια των πληροφοριών, που μπορούν να χρησιμοποιηθούν μόνο από τον έμπορο ή κάποιον ενδιάμεσο οργανισμό. Το κυριότερο πλεονέκτημα της μεθόδου είναι ότι ο πελάτης και ο έμπορος δεν υποχρεούνται να διατηρούν σχέση με κάποιον ενδιάμεσο οικονομικό οργανισμό προκειμένου να πραγματοποιηθεί μια συναλλαγή. Η διαδικασία της πληρωμής ακολουθεί την συναλλαγή και δεν προϋποθέτει καμιά προεργασία έτσι ευνοούνται οι παρορμητικές αγορές και διευρύνεται η βάση πελατών. Ο κίνδυνος των οικονομικών δεδομένων που μεταδίδονται κρυπτογραφημένα μέσω του δικτύου είναι πολύ μικρότερος από τον κίνδυνο μετάδοσης των ίδιων δεδομένων με συμβατικό τρόπο (π.χ. ταχυδρομικά ή τηλεφωνικά). Το αδύνατο σημείο αυτής της μεθόδου δεν είναι η μετάδοση των οικονομικών πληροφοριών αλλά η αποθήκευσή τους στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές του εμπόρου ή του ενδιάμεσου οργανισμού, όπου παραμένουν μετά την ολοκλήρωση της συναλλαγής και μπορούν να υποκλαπούν από κάποιον που μελλοντικά θα διεισδύσει παράνομα στους υπολογιστές αυτούς. Ο κίνδυνος αυτός μπορεί να προληφθεί με την τήρηση αυστηρών μέτρων ασφαλείας από τον έμπορο ή τον ενδιάμεσο οργανισμό. Ένα δεύτερο μειονέκτημα είναι το κόστος της χρήσης ενός ενδιάμεσου οργανισμού για την πραγματοποίηση των πληρωμών. Ειδικά αν η τιμή των προϊόντων είναι πολύ μικρή, το κόστος μιας συναλλαγής μπορεί να είναι υψηλότερο 5 Peirce, M. (2001). Payment mechanisms designed for the Internet. Διαθέσιμο στο http://ganges.cse.tcd.ie/meperice.

6 Βλ. Alpha Bank: “Ηλεκτρονική Τραπεζική: Παρόν και Μέλλον”, Οικονομικό Δελτίο, Τεύχος 76, Δεκέμβριος 2000, σελ. 24.

32

Εμπορικό Δίκαιο

από το αντίστοιχο της πώλησης.7 Α3. ΤΟ ΘΕΣΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ – ΕΥΡΩΠΑΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ Δεδομένων των προβλημάτων που δημιουργεί η ίδια η φύση του Διαδικτύου στις όποιες προσπάθειες νομοθετικής ρύθμισης των εμπορικών πράξεων που μετέρχονται ηλεκτρονικών μέσων προκειμένου να υλοποιηθούν. Η Ευρωπαϊκή Ένωση προχωρά σταδιακά σε μια συντονισμένη προσπάθεια αντιμετώπισης του προβλήματος με την σταδιακή δημιουργία ενός νομικού πλαισίου που θα θέσει τις βάσεις για μια ολοκληρωμένη ρύθμιση των ηλεκτρονικών συναλλαγών σε κάθε επίπεδο αλλά και για τη σταδιακή αποδοχή του από το καταναλωτικό κοινό. Στο επίκεντρο των προσπαθειών της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τη νομοθετική ρύθμιση των ηλεκτρονικών συναλλαγών βρίσκεται η Οδηγία για το Ηλεκτρονικό Εμπόριο (2000/31/ ΕΚ) που θέτει τις βάσεις για την ανάπτυξη του ηλεκτρονικού εμπορίου8. Πρόκειται για μια οριζόντια οδηγία η οποία δεν αποσκοπεί στη ρύθμιση συγκεκριμένου κλάδου. Η οδηγία αυτή συνεπικουρείται από δύο κάθετες οδηγίες που καλύπτουν την νομική ισχύ των ηλεκτρονικών υπογραφών. Με τον τρόπο αυτό δημιουργείται ένα νομικό πλαίσιο για το ηλεκτρονικό εμπόριο το οποίο αποσκοπεί στην διευθέτηση των προβλημάτων που ανακύπτουν από τις on-line εμπορικές πράξεις και τις ηλεκτρονικές πληρωμές μεταξύ χωρών με διαφορετική νομική, συμβατική και δικονομική παράδοση. Το νομικό αυτό πλαίσιο συμπληρώνουν μια σειρά από οδηγίες, συστάσεις, και κανονισμοί που είτε συστάθηκαν προκειμένου να ρυθμίσουν ηλεκτρονικές μορφές συναλλαγών είτε είναι σχετικές χωρίς βέβαια να αναφέρονται ρητά στις ηλεκτρονικές συναλλαγές. Κανονισμός (ΕΚ) 2560/2001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 19ης Δεκεμβρίου 2001 σχετικά με τις διασυνοριακές πληρωμές σε ευρώ Οδηγία 87/102/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 22ας Δεκεμβρίου 1986 για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστι7 Πανεπιστήμιο Μακεδονίας Τμήμα Εφαρμοσμένης Πληροφορικής Ηλεκτρονικό Εμπόριο Το ηλεκτρονικό χρήμα σήμερα. Έξυπνες Κάρτες, Ηλεκτρονικό Πορτοφόλι και προτεινόμενα Standards Θεσσαλονίκη Ιούνιος 2002 8 Το πλήρες κείμενο των ευρωπαϊκών νομοθετημάτων που παρουσιάζονται σε αυτή την ενότητα μπορεί να βρεθεί στην ιστοσελίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (http://europa.eu.int). Η ευρωπαϊκή και ελληνική νομοθεσία σε θέματα ηλεκτρονικών πληρωμών είναι επίσης διαθέσιμη σε ηλεκτρονική μορφή στην ιστοσελίδα του προγράμματος «Δικτυωθείτε» του Υπουργείου Ανάπτυξης, www.go-online.gr, και στην ιστοσελίδα του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών, www.acci.gr/ ecomm/legal.

De jure

magazine

κών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που διέπουν την καταναλωτική πίστη. Οδηγία 90/88/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 22ας Φεβρουαρίου 1990 για την τροποποίηση της οδηγίας 87/102/ΕΟΚ για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που διέπουν την καταναλωτική πίστη. Οδηγία 97/5/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 27ης Ιανουαρίου 1997 για τις διασυνοριακές μεταφορές πιστώσεων. Οδηγία 97/7/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20ής Μαΐου 1997 για την προστασία των καταναλωτών κατά τις εξ αποστάσεως συμβάσεις Οδηγία 2000/12/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20ής Μαρτίου 2000 σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυμάτων Οδηγία 2000/28/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 18ης Σεπτεμβρίου 2000 για τροποποίηση της οδηγίας 2000/12/ΕΚ σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυμάτων Οδηγία 2000/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 18ης Σεπτεμβρίου 2000 για την ανάληψη, την άσκηση και την προληπτική εποπτεία της δραστηριότητας ιδρύματος ηλεκτρονικού χρήματος Οδηγία 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2000 για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην Εσωτερική Αγορά («Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο») Σύσταση της Επιτροπής 87/598/ΕΟΚ της 8ης Δεκεμβρίου 1987 για ευρωπαϊκό κώδικα δεοντολογίας σε θέματα ηλεκτρονικών πληρωμών (Σχέσεις μεταξύ χρηματοπιστωτικών οργανισμών, εμπόρων ή άλλων παρεχόντων υπηρεσίες και καταναλωτών) Σύσταση της Επιτροπής 88/590/ΕΟΚ της 17ης Νοεμβρίου 1988 που αφορά τα συστήματα πληρωμών και ιδίως τις σχέσεις μεταξύ κατόχου και εκδότη κάρτας Σύσταση 97/489/ΕΚ καλύπτει τις συναλλαγές που διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα πληρωμής. Τα μέσα αυτά περιλαμβάνουν εκείνα που επιτρέπουν την (εξ αποστάσεως) πρόσβαση στο λογαριασμό ενός πελάτη ιδίως τις κάρτες πληρωμής και τις μέσω τηλεφώνου ή κατ‘ οίκον τραπεζικές εργασίες.

33

Εμπορικό Δίκαιο

Α4. ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ9 Στην Ελλάδα, οι αρμόδιες αρχές έχουν περιοριστεί στην συμμόρφωση του εσωτερικού δικαίου προς τα ευρωπαϊκά νομοθετήματα που ήδη ισχύουν. Πέραν δε της νομολογίας που έχει ρυθμίσει ειδικότερα πρακτικά ζητήματα δεν υπάρχουν νομοθετήματα προσαρμοσμένα στις ιδιαιτερότητες της ελληνικής αγοράς. Βέβαια, παρά τα όποια προβλήματα διαφαίνεται η σταδιακή δημιουργία ενός νομοθετικού πλαισίου που θα αποτελέσει την βάση για την ρύθμιση του ηλεκτρονικού εμπορίου εν γένη και των ηλεκτρονικών πληρωμών ειδικότερα. Αυτό που χρειάζεται σε επίπεδο ελληνικής νομοθεσίας είναι η έκδοση εξειδικευμένων κανονισμών από τις αρμόδιες αρχές προκειμένου να δοθεί η απαραίτητη ώθηση στο ηλεκτρονικό εμπόριο στην χώρα μας. Τα νομοθετήματα που ρυθμίζουν το νομικό καθεστώς διενέργειας ηλεκτρονικών πληρωμών στην Ελλάδα παρουσιάζονται συνοπτικά στον πίνακα που ακολουθεί.10 Ο Ν. 2251/94, για την „Προστασία Καταναλωτών“, στο άρθρο 4, ρυθμίζει τις συμβάσεις από απόσταση. Εδώ εμπίπτει και το ηλεκτρονικό εμπόριο. Ο Ν. 2472/97 αναφέρεται στην προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ο Ν.

2174/99 στην προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, στον τηλεπικοινωνιακό τομέα.11 Το Προεδρικό Διάταγμα 150/2001, Φ.Ε.Κ. Α‘ 125, για τις ηλεκτρονικές υπογραφές, κάνει εμφανή την προσπάθεια της πολιτείας να προσφέρει μια σωστή βάση νομοθετικών πλαισίων. Το Προεδρικό Διάταγμα 131/2003, για το ηλεκτρονικό εμπόριο δίνει έμφαση στην εξώδικη επίλυση διαφορών, στη συνεργασία των κρατών - μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για την επίλυση των προβλημάτων των Καταναλωτών, στη θέσπιση κανόνων δεοντολογίας, με υποχρεωτική ισχύ, για τους αποδέκτες τους, στην ευθύνη των ενδιάμεσων, στη σύναψη των ηλεκτρονικών συμβάσεων, στις πληροφορίες, που πρέπει να παρέχονται στις εμπορικές επικοινωνίες (διαφημιστικά, χορηγίες, προσφορές κ.λπ.), στον τόπο εγκατάστασης των φορέων παροχής υπηρεσιών. Η Σύμβαση των Βρυξελλών προβλέπει ότι, σε περίπτωση διαφοράς, που θα προκύψει με αλλοδαπό έμπορο ή εταιρία, ο 9 ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΠΛΗΡΩΜΕΣ: ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΚΑΙ ΠΡΟΟΠΤΙΚΕΣ Συντονιστές Δημήτρης Γεωργόπουλος Αγγελική Πουλυμενάκου Rapporteurs Ελπίδα Πρασοπούλου Αθανάσιος Νίκας Αθήνα, Ιανουάριος 2004 10 Ηλεκτρονικό Εμπόριο Καταναλωτικά Βήματα - Τεύχος Ιανουαρίου 2004 11 Την Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων τη βρίσκουμε στη διεύθυνση www.dpa.gr

De jure

magazine

Καταναλωτής, για τις χώρες μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μπορεί να απευθυνθεί στο δικαστήριο του τόπου κατοικίας του. Το δε Δίκαιο, που θα εφαρμοστεί από το δικαστήριο, καθορίζεται από τη Σύμβαση της Ρώμης και, στις περισσότερες περιπτώσεις, είναι το Δίκαιο της χώρας του Καταναλωτή, καθώς, επίσης και οι Οδηγίες, για την προστασία του Καταναλωτή. Σύμφωνα με την οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο, εφαρμοστέο δίκαιο, όσον αφορά την παροχή προϊόντων και υπηρεσιών στο internet (εξαιρούνται οι συμβάσεις με Καταναλωτές), είναι η νομοθεσία του τόπου, όπου είναι εγκατεστημένος ο φορέας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Νόμος Υπ‘ Αριθ 3148/2003 Επιτροπή Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων: Επιτροπή Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων, αντικατάσταση και συμπλήρωση των διατάξεων για τα ιδρύματα ηλεκτρονικού χρήματος και άλλες διατάξεις Προεδρικό Διάταγμα 33.2000: Προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας προς την Οδηγία 97/5/ΕΚ της 27.1.1997 για τις διασυνοριακές μεταφορές πιστώσεων Υπουργική Απόφαση Ζ1-178/2001: Συναλλαγές που γίνονται με κάρτες - Εναρμόνιση με τις διατάξεις της Σύστασης 97/489/ΕΚ της Επιτροπής . Καταναλωτική πίστη - Προσαρμογή της Κοινής Υπουργικής Απόφασης Φ1-983/91 προς τις διατάξεις της Οδηγίας 98/7/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Ελληνική νομοθεσία για τη ρύθμιση των ηλεκτρονικών πληρωμών Νόμος 3148/2003: Ο νόμος αυτός ρυθμίζει τη σύσταση και τις αρμοδιότητες της Επιτροπής Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων (Ε.Λ.Τ.Ε.). Επίσης έχει γίνει προσθήκη ειδικού κεφαλαίου στον νόμο για τα ιδρύματα ηλεκτρονικού χρήματος. Ειδικότερα, σε ότι αφορά στα ιδρύματα ηλεκτρονικού χρήματος με το Νόμο 3148/2003 σκοπείται η ενσωμάτωση στην ελληνική τραπεζική νομοθεσία των διατάξεων της 2000/12/ΕΚ Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυμάτων» (L 126/ 26.5.2000), των διατάξεων της 2000/46/ ΕΚ Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «για την ανάληψη, άσκηση και προληπτική εποπτεία δραστηριότητας ιδρύματος ηλεκτρονικού χρήματος» (L 275/27.10.2000). Προεδρικό Διάταγμα 33/2000: Το παρόν Διάταγμα έχει σαν σκοπό τη προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και

34

Εμπορικό Δίκαιο

του Συμβουλίου 97/5/ΕΚ της 27ης Ιανουαρίου 1997 «για τις διασυνοριακές μεταφορές πιστώσεων». Α5. Η ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΕΠΙΤΑΓΗ Οι ηλεκτρονικές επιταγές είναι η φυσιολογική συνέχεια των παραδοσιακών επιταγών. Μια επιταγή είναι μια γραπτή εντολή από τον εκδότη προς τον αποδέκτη που είναι συνήθως τράπεζα με την οποία ο εκδότης απαιτεί από τον αποδέκτη την καταβολή ενός συγκεκριμένου ποσού είτε στον εκδότη είτε σε τρίτο πρόσωπο που ορίζεται από αυτόν. Οι ηλεκτρονικές επιταγές ακολουθούν κατά βάση τον ίδιο κανόνα με τη διαφορά ότι η επιταγή είναι σε ηλεκτρονική μορφή12. Επιπλέον, καθώς ο εκδότης πρέπει να υπογράψει την επιταγή προκειμένου να είναι έγκυρη στις ηλεκτρονικές επιταγές χρησιμοποιείται η ψηφιακή υπογραφή προκειμένου να ολοκληρωθεί η διαδικασία13. Στην χρήση ηλεκτρονικών υπογραφών εντοπίζονται και τα περισσότερα προβλήματα που συναντά στην διάδοση του το συγκεκριμένο σύστημα πληρωμής. Η χρήση κρυπτογραφικών μεθόδων αλλά και η τεχνολογία που απαιτείται για να υποστηρίξει τις ηλεκτρονικές υπογραφές έχουν μέχρι τώρα δημιουργήσει αρκετά εμπόδια στην χρήση των ηλεκτρονικών επιταγών . Μια ηλεκτρονική επιταγή έχει όλα τα χαρακτηριστικά που διαθέτει μια έντυπη επιταγή και χρησιμοποιείται σαν ένα μήνυμα προς την τράπεζα του αποστολέα για την μεταφορά κεφαλαίων από ένα λογαριασμό σε ένα άλλο. Σε αντιστοιχία, με την παραδοσιακή διαδικασία, η ηλεκτρονική επιταγή αποστέλνεται αρχικά στον αποδέκτη ο οποίος την υπογράφει και την προωθεί στην τράπεζα προκειμένου να λάβει το αντίστοιχο ποσό. Από άποψη ασφάλειας, η ηλεκτρονική επιταγή θεωρείται καλύτερη από την έντυπη επιταγή. Και αυτό, γιατί ο αποστολέας, μπορεί να προστατέψει τον εαυτό τον από μία απάτη. Αυτό γίνεται με την κωδικοποίηση του αριθμού του λογαριασμού του με το δημόσιο κλειδί της τράπεζας, χωρίς έτσι να αποκαλύπτει τον αριθμό τον λογαριασμού του στον έμπορο. Το FSTC αποτελεί μια συνεργασία, τραπεζών και πιστωτικών οργανισμών, που έχουν υλοποιήσει μια, ηλεκτρονική επιταγή. Στηριγμένη στην παραδοσιακή επιταγή, η επιταγή του FSTC επιτρέπει την ψηφιακή υπογραφή του αποδέκτη. Για την προσθήκη μεγαλύτερης ευελιξίας σε αυτό το σύστημα πληρωμών, το FSTC προσφέρει στους χρήστες διάφορες επιλογές επιταγών ανάλογα με τις ανάγκες του χρήστη. Οι 12 European Central Bank (16/10/2002). E-payments in Europe – The eurosystem’s perspective. Issue Paper available at www. ecb.int, 13 Ηλεκτρονικές πληρωμές, www.geocities.com

De jure

magazine

ηλεκτρονικές επιταγές μπορούν να παραδοθούν είτε με άμεση παράδοση μέσο ενός δικτύου ή μέσο ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Σε κάθε περίπτωση, τα υπάρχοντα τραπεζικά κανάλια, μπορούν να εκκαθαρίσουν τις πληρωμές, μέσο των δικτύων τους. Κάτι τέτοιο οδηγεί σε μια ικανοποιητική αναβάθμιση της υπάρχουσας τραπεζικής υποδομής και του Internet. Οι ψηφιακές επιταγές είναι πολύ χρήσιμες στο Β2Β (Business to business), για αυτό το λόγο προκύπτει η ανάγκη για συστήματα πληρωμής υψίστου βαθμού ασφαλείας, ιδιαίτερα για πληρωμές πολύ μεγάλων ποσών. Για αυτόν τον λόγο, το ηλεκτρονικό καρνέ επιταγών- το αντίστοιχο του ηλεκτρονικού πορτοφολιού-, το οποίο αποθηκεύει πιστοποιητικά πιστωτικών καρτών και ψηφιακό χρήμα – θα πρέπει να είναι ενσωματωμένο στο λογιστικό πληροφοριακό σύστημα των εταιρικών αγοραστών καθώς στους εξυπηρετητές (servers) των πωλητών. Επίσης, το ηλεκτρονικό τιμολόγιο και η αποδοχή της πληρωμής θα πρέπει να αποθηκεύονται στους υπολογιστές τόσο των αγοραστών όσο και των πωλητών για ενδεχόμενη μελλοντική ανάκληση. Συνοπτικά μπορούμε να δούμε τη διαδικασία συμπλήρωσης, έκδοσης και εκτύπωσης επιταγών14 Μπορείτε να συμπληρώσετε και να εκτυπώσετε την επιταγής σας μηχανογραφημένα (στον απλό «οικιακό» σας εκτυπωτή)15 Επιλέγετε από το ημερολόγιο την ημερομηνία λήξης της επιταγής και η ημερομηνία συμπληρώνεται αυτόματα στα ανάλογο πεδίο, ταυτόχρονα, βλέπετε την ένδειξη ότι η επιταγή που έχετε εκδώσει «είναι ΧΧΧ ημερών» . Συμπληρώνετε το ποσό «αριθμητικώς» και αυτόματα εμφανίζεται αναλυτικά και στο ανάλογο πεδίο το ποσό ολογράφως άρα δεν θα κάνετε λάθη.16 Επιλέγετε το κουμπί «Καρτέλες Συνεργατών» , εμφανίζεται η Λίστα των συνεργατών, επιλέγετε το «πρόσωπο» που επιθυμείτε και συμπληρώνεται αυτόματα το πεδίο «είς διαταγή» με την σωστή ένδειξη . Με ένα απλό κλικ σε ένα πεδίο ορίζετε η υπό εκτύπωση επιταγή να είναι ΔΙΓΡΑΜΜΗ. Με ένα απλό κλικ σε ένα πεδίο ορίζετε η υπό εκτύπωση επιταγή να είναι «ΕΜΟΥ ΤΟΥ ΙΔΙΟΥ». Με ένα απλό κλικ σε ένα πεδίο ορίζετε να εκτυπώνεται στην επιταγή η ένδειξη «Αριθμ. Μητρώου : ...»

14 Επί πιστώσει συμπλήρωση, έκδοση, εκτύπωση επιταγών, www. no-problem.gr 15 .... χωρίς να γυρεύετε στυλό ....

16 …ούτε εκφραστικά , ούτε ορθογραφικά , ούτε νομικά .....

35

Εμπορικό Δίκαιο

ΕΠΙΛΟΓΟΣ. Στο τέλος αυτής της χιλιετίας γινόμαστε μάρτυρες ενός συνταρακτικού γεγονότος. Η εδώ και αιώνες εδραιωμένη κυριαρχία της χρηματικής συναλλαγής πέφτει σαν χάρτινος πύργος μπροστά στην επιθετική τακτική του ηλεκτρονικού εμπορίου. Το ηλεκτρονικό εμπόριο θα είναι το εμπόριο του μέλλοντος! .............και όλα αυτά με ένα κλίκ!!!

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 1.Soramäki, K. & Hanssens, B. (2003). E-payments: What are they and what makes them different?. ePSO Discussion Starterl No1. Διαθέσιμο στο www.e-pso.info.

2.Συρμακέζης, Σ. (2003). Όλα όσα θέλατε να μάθετε για τις ηλεκτρονικές πληρωμές και εισπράξεις (και δεν ξέρατε που να ρωτήσετε). Δελτίο ΕΕΤ, Γ΄ Τριμηνία, σελ. 27-55.

3.Goldfinger, C. (1999). Secure electronic payments on the Internet. Διαθέσιμο στο www.gefma.com.

4.Peirce, M. (2001). Payment mechanisms designed for the Internet. Διαθέσιμο στο http://ganges.cse.tcd.ie/meperice.

5.Alpha Bank: “Ηλεκτρονική Τραπεζική: Παρόν και Μέλλον”, Οικονομικό Δελτίο, Τεύχος 76, Δεκέμβριος 2000, σελ. 24.

6.Πανεπιστήμιο Μακεδονίας Τμήμα Εφαρμοσμένης Πληροφορικής Ηλεκτρονικό Εμπόριο Το ηλεκτρονικό χρήμα σήμερα. Έξυπνες Κάρτες, Ηλεκτρονικό Πορτοφόλι και προτεινόμενα Standards Θεσσαλονίκη Ιούνιος 2002 7.http://europa.eu.int 8.ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΠΛΗΡΩΜΕΣ: ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΚΑΙ ΠΡΟΟΠΤΙΚΕΣ Συντονιστές Δημήτρης Γεωργόπουλος Αγγελική Πουλυμενάκου Rapporteurs Ελπίδα Πρασοπούλου Αθανάσιος Νίκας Αθήνα, Ιανουάριος 2004 9.Ηλεκτρονικό Εμπόριο Καταναλωτικά Βήματα - Τεύχος Ιανουαρίου 2004 10.European Central Bank (16/10/2002). E-payments in Europe – The eurosystem’s perspective. Issue Paper available at www.ecb.int, 11.Ηλεκτρονικές πληρωμές, www.geocities.com 12.Επί πιστώσει συμπλήρωση, έκδοση, εκτύπωση επιταγών, www. no-problem.gr

De jure

magazine

36

Αστικό δίκαιο

Μεταρρυθμίζοντας το οικογενειακό δίκαιο

Η ελεύθερη ένωση στο ελληνικό οικογενειακό δίκαιο και οι έννομες συνέπειες αυτής Ο Αστικός Κώδικας αναγνωρίζει σταδιακά ότι η πραγματική κατάσταση (βιοτική σχέση) της ελεύθερης ένωσης είναι δυνατό να επισύρει έννομες συνέπειες: το ΑΚ 1555, όπως ίσχυε πριν από τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου του 1983, διαφοροποιούσε τη νομική κατάσταση του εξώγαμου παιδιού επί δικαστικής αναγνώρισής του, όταν η μητέρα «συνέζη» με τον πατέρα. Με τη μεταρρύθμιση με το ν. 1329/1983, η ελεύθερη ένωση αναγνωρίζεται ως ιδιαίτερη νομική κατηγορία και επισύρει άμεσα μία αρνητική συνέπεια: το δικαίωμα διατροφής του διαζευγμένου παύει, αν συζεί μόνιμα με κάποιον άλλον σε ελεύθερη ένωση (ΑΚ 1444, παρ. 2 ). Έννομες συνέπειες αναγνωρίζονται και σε άλλα επίπεδα, όπως στο δικαίωμα διατροφής, δυνατότητα αποζημίωσης του εγκαταλειφθέντα, δυνατότητα κληρονομικής διαδοχής του επιβιώσαντα, αξίωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη του επιβιώσαντα σε περίπτωση βίαιου θανάτου του συντρόφου του και καταβολή σύνταξης χηρείας. Επίσης, ο ν.

2521/1997 αναγνώρισε μια ακόμα θετική έννομη συνέπεια της ελεύθερης ένωσης: το δικαίωμα του άντρα, με τον οποίο η έγγαμη μητέρα, που βρίσκεται σε διάσταση με το σύζυγο της, «είχε μόνιμη σχέση» κατά το διάστημα της σύλληψης, να προσβάλει την ιδιότητα του παιδιού ως γεννημένου σε γάμο (ΑΚ 1469, εδ. 5). Τέλος, ο ν. 3089/2002 αναγνώρισε το δικαίωμα στο «μόνιμο σύντροφο» της άγαμης γυναίκας, «εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης», να συναίνεσε σε τεχνητή γονιμοποίηση (ΑΚ 1456), προσδίδοντας στη συναίνεσή του τις έννομες συνέπειες της εκούσιας αναγνώρισης (ΑΚ 1475, παρ. 2), η οποία δεν προσβάλλεται δικαστικά (ΑΚ 1478, παρ. 2). Ιωάννα Κουνιάκη

μέλος Συντακτικής Ομάδας Ταμίας ELSA Athens,

Εισαγωγή

Η μεταστροφή των ηθικοκοινωνικών αντιλήψεων της εποχής μας επέτρεψε τη συμβίωση χωρίς γάμο σε ευρύτερες κοινωνικές ομάδες, χωρίς το παλιότερο στίγμα της παράνομης ή ανήθικης σχέσης (παλλακεία). Τα αίτια συμβίωσης προσώπων αντιθέτου φύλου χωρίς γάμο είναι πολλά και ποικίλα, μερικά εκ των οποίων ενδεχομένως είναι η απέχθεια προς το γάμο, κάποιο κώλυμα γάμου, η διατήρηση ωφελημάτων από την αγαμία ή τη σύνταξη.

Το ελληνικό οικογενειακό δίκαιο μέχρι τη μεταρρύθμισή του από το ν. 1329/83 γνώριζε μόνο μία διάταξη που αφορούσε την ελεύθερη ένωση, το άρθρο 1555 παρ. 2 ΑΚ. Εξώγαμες συμβιώσεις (εξώγαμες, με την έννοια ότι λειτουργούν χωρίς το τύπο του γάμου) που δημιουργούνται συχνά τα τελευταία χρόνια μετά τη λύση του γάμου μεταξύ του δικαιούχου διατροφής και τρίτου προσώπου, παρακίνησαν το νομοθέτη να συμπεριλάβει κατά τη σύνταξη του ν. 1329/83 στο νέο άρθρο 1444 παρ. 2 ΑΚ διάταξη, σύμφωνα με την οποία «το δικαίωμα διατροφής παύει, αν ο δικαιούχος ξαναπαντρευτεί ή αν συζεί μόνιμα με De jure

magazine

κάποιον άλλον σε ελεύθερη ένωση». Με τον τρόπο αυτό, αποφεύγεται η πιθανότητα καταστρατήγησης της διάταξης, που ορίζει τη παύση της διατροφής λόγω νέου γάμου του διαζευγμένου συζύγου, αφού ο γάμος είναι σχέση ελεύθερα συναπτή και δε μπορεί να εξαναγκαστεί σε γάμο ο δικαιούχος με σκοπό τη απαλλαγή του πρώην συζύγου από την υποχρέωση της διατροφής.1

Κύριο μέρος Α. Έννοια – Ορολογία Α Ι. Έννοια

Ορισμός της ελεύθερης ένωσης δεν παρέχεται στην ελληνική νομοθεσία. Σύμφωνα με τη θεωρία, η ελεύθερη ένωση ( αδόκιμη και 1 Ισμ. Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, Η επίδραση της εξώγαμης συμβίωσης στο δικαίωμα διατροφής, σελ. 65 επ. * Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ κατ’ άρθρον ερμηνεία, σελ. 490 37

Αστικό Δίκαιο

ανεπιτυχής η χρήση του όρου, κατά τους Γεωργιάδη-Σταθόπουλο) αποτελεί πραγματική κατάσταση (βιοτική σχέση) που προϋποθέτει ερωτική σχέση δύο ατόμων αντιθέτου φύλου, έλλειψη νόμιμου τύπου γάμου, κάποια διάρκειας συμβίωση κατά το πρότυπο του γάμου (κοινωνική παρουσία ως προς τους τρίτους) και πρόθεση η συμβίωση αυτή να είναι μόνιμη. Η διαρκής συμβίωση αποτελεί το εξωτερικό γνώρισμα – corpus – της ελεύθερης ένωσης, ενώ η κοινωνική παρουσία με πρόθεση μονιμότητας αποτελεί το βουλητικό στοιχείο (animus).2 Ανάλογος ορισμός δίνεται και από τη νομολογία.3

Η λειτουργία της βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος (ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας). Απουσιάζει, πάντως, η συστηματική από την ελληνική έννομη τάξη αντιμετώπιση της, γεγονός που δημιουργεί προβλήματα (κοινωνική πρόνοια, νομιμότητα τέκνων, κληρονομικά δικαιώματα, διατροφή) και κυρίως όσον αφορά τη διαπίστωση του αν πράγματι, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, υφίσταται ελεύθερη ένωση. Οι σχέσεις των μερών διέπονται από τις κοινές διατάξεις.4

Με βάση τα εννοιολογικά αυτά στοιχεία, η ελεύθερη ένωση διακρίνεται από την απλή ερωτική σχέση, αφού εδώ απουσιάζει η μονιμότητα, από τη συγκατοίκηση – συστέγαση, αφού συστέγαση υπάρχει όταν άντρας και γυναίκα ζουν μαζί για εξοικονόμηση δαπανών, συντροφιά και παροχή αλληλοβοήθειας. Η συστέγαση είναι πραγματική κατάσταση, που μπορεί να δημιουργήσει έννομες σχέσεις μόνο με ειδική συμφωνία. Αντίθετα η εξώγαμη συμβίωση ακολουθεί συνήθως το πρότυπο του γάμου. Κύριο χαρακτηριστικό της είναι ότι περιλαμβάνει γενετήσια συνεύρεση και κοινή διαβίωση ατόμων που συμβιούν σαν ζευγάρι, κατά το πρότυπο του μονογαμικού γάμου. Επίσης, διακρίνεται από τον άκυρο ή ακυρώσιμο γάμο, από τον ανυπόστατο γάμο καθώς και από τη μνηστεία. Η μνηστεία συνδέεται με μελλοντικό γάμο. Αντίθετα όσοι επιλέγουν την ελεύθερη ένωση δεν επιθυμούν ή ενδεχομένως, δεν μπορούν να συνάψουν γάμο. Ο Φίλιος διακρίνει επίσης την ελεύθερη ένωση από την «εταιρική σχέση» ομοφύλων, της οποίας νομοθετική ρύθμιση στην Ελλάδα δεν υπάρχει, σε αντίθεση με άλλες χώρες της Ευρώπης (Γαλλία, Γερμανία, Ολλανδία), καθώς κι από την «κοινοβιακή σχέση» (συμβίωση πάνω από δύο πρόσωπα, τα οποία ανήκουν στο 2 Γιώργος Λέκκας, Ελεύθερη ένωση και πατρότητα κατά τον ΑΚ, σελ. 4 3 ΑΠ 351/1993: «Καθόλο το διάστημα από τη συμβίωσης τους κάτω από την ίδια στέγη είχε δημιουργηθεί μεταξύ τους κατάσταση εμπιστοσύνης και αμοιβαιότητας σε ό,τι αφορούσε την κοινωνία του βίου και την προς αλλήλους συμπαράσταση, μέσα στα πλαίσια και όρια της κοινωνικής ζωής». Ομοίως, η ΕφΘ 1704/1990 (Αρμ. 1990, 345) δέχεται ότι η ελεύθερη ένωση προϋποθέτει συγκατοίκηση, κοινή σίτιση, κοινό οικογενειακό εισόδημα, σταθερότητα εγκατάστασης και ότι οι ελευθέρως συμβιούντες εμφανίζονται στις σχέσεις τους απέναντι στους τρίτους ως σύζυγοι.

4 Θανάσης Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, σελ. 185

De jure

magazine

ίδιο ή σε διαφορετικό φύλο).5 Α ΙΙ. Ορολογία

Στη Γερμανία τείνει να επικρατήσει ο όρος «Eheähnliche Lebensgemeinschaft», που σημαίνει έμμεσα κάποια αναγνώριση νομικών συνεπειών στην εξώγαμη συμβίωση, ενώ στη γερμανική βιβλιογραφία συναντώνται και άλλοι όροι όπως «Concubinat», «Wilde Ehe», «Kuppelei» και «Eheähnliche Verhältnisse».

Στις αγγλοσαξονικές χώρες χρησιμοποιούνται οι όροι «Cohabitation», «de facto marriage», «living together», «meretricious marriage», «domestic partnership», «marriage like unions», «free unions» και «para-marriages».

Στη Γαλλία χρησιμοποιείται και από τη θεωρία και από τη νομολογία τόσο η έκφραση «concubinage» όσο και «couples non mariés», «union libre» ή «ménage de fait».

Στο ελληνικό δίκαιο γινόταν παλιά χρήση του όρου «παλλακεία» αλλά ως υποτιμητική για τη γυναίκα, σήμερα προτιμάται ο όρος «ελεύθερη ένωση» ή «ελεύθερη συμβίωση».6

Β. Ιστορική αναδρομή

Κατά τους ομηρικούς χρόνους επικρατεί η άποψη ότι η εξώγαμη συμβίωση είχε νομικές συνέπειες. Για το αττικό, όμως, δίκαιο, αποτελούσε μόνο πραγματική σχέση, χωρίς καμία νομική αναγνώριση. Από την εποχή του Αυγούστου και μετά, κάθε γενετήσια σχέση που συνάπτεται παρά τα κωλύματα της ρωμαϊκής νομοθεσίας, χαρακτηρίζεται ή ως concobinatus ή stuprum. Στη νομοθεσία του Αυγούστου τόσο το stuprum (πορνεία) όσο και το concobinatus, είναι σχέσεις χωρίς νομικές συνέπειες. Κατά τη βυζαντινή εποχή, οι Χριστιανοί αυτοκράτορες προσπάθησαν να περιορίσουν τη σχέση concobinatus, τονίζοντας τη μονογαμία. Ενδιαφέρουσα ωστόσο, είναι η θέση των εξώγαμων παιδιών στο Ιουστινιάνειο δίκαιο. Παιδιά που προέρχονταν από σχέση concobinatus, τα λεγόμενα liberi naturales έχουν ιδιαίτερη θέση και περισσότερα δικαιώματα από τα υπόλοιπα εξώγαμα παιδιά που χαρακτηρίζονται vulgo quaesiti ή spurii. Η εξέλιξη του νεώτερου βυζαντινού δικαίου είναι αρνητική για τη σχέση concobinatus, που χαρακτηρίζεται ως «παλλακεία». Η Δυτική Εκκλησία τήρησε αρχικά επιφυλακτική στάση απέναντι στις εξώγαμες συμβιώσεις, αναγνωρίζοντας σαν μόνη δικαιολογία γενετήσιας σχέσης το γάμο. Δεν πολέμησε τη σχέση concobinatus, αλλά προσπάθησε να την εντάξει στις αντιλήψεις της για το γάμο. Από το 14ο έως το 18ο αιώνα, υπό την επίδραση της Εκκλησίας, οι απαγορεύσεις του concobinatus επεκτείνονται και στην πολιτειακή νομοθεσία. Χαρακτηριστικός είναι ο νόμος το 15ο αιώνα στην πόλη Frankfurt am Main της Γερμανίας, όπου ορίζει ότι 5 6 11 επ.

Φίλιος, Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 61 επ. Ισμ.Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, Η εξώγαμη συμβίωση, σελ.

38

Αστικό Δίκαιο

concobinarii, που δε θέλουν να τελέσουν γάμο ή δε χωρίζουν, τιμωρούνται με φυλάκιση ή εξορία. Το 19ο αιώνα, παρά τις προσπάθειες για κατάργηση της ποινικής δίωξης της εξώγαμης συμβίωσης, εξακολουθεί να θεωρείται ποινικό αδίκημα. Στη συνέχεια, αρχίζει και γίνεται σταδιακά αποδεκτό με την ανάγκη συγκεκριμένης νομοθετικής ρύθμισής του εντονότερη. 7 Γ. Έννομες συνέπειες Γ Ι. Γενικά

Από την ελεύθερη ένωση, είναι δυνατό να προκύψουν έννομες συνέπειες, κυρίως αν υπάρχουν παιδιά. Στην περίπτωση εξάλλου αυτή, δημιουργείται οικογένεια, η οποία προστατεύεται από το Σύνταγμα. Ο νόμος δεν προβλέπει τίποτα σχετικά με τη ρύθμιση των εννόμων συνεπειών της ελεύθερης συμβίωσης. Η νομολογία είναι εκείνη που επωμίζεται όλο το βάρος της αντιμετώπισής τους. Έννομες συνέπειες προκύπτουν τόσο κατά τη διάρκεια όσο και μετά τη διακοπή της ελεύθερης ένωσης και αφορούν όχι μόνο τη παύση του δικαιώματος διατροφής του διαζευγμένου συζύγου που συζεί μόνιμα σε ελεύθερη ένωση με τρίτο πρόσωπο, αλλά και υπό προϋποθέσεις κληρονομικό δικαίωμα από διαθήκη, αξιώσεις αποζημίωσης, αξίωση καταβολής μισθού και αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού λόγω παροχής εργασίας χωρίς αμοιβή στο πλαίσιο της συμβίωσης. Κατά τη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων, επίσης, το χρονικό διάστημα που το ζεύγος συμβιώνει σε ελεύθερη ένωση προσμετράται στο χρόνο της έγγαμης συμβίωσης προκειμένου να απονεμηθεί σύνταξη στην χήρα (ή στον χήρο) του θανόντος συνταξιούχου.8 Γ ΙΙ. Έννομες συνέπειες κατά τη διάρκεια της συμβίωσης

Για δικαιοπραξίες καταρτιζόμενες από τον ένα από τους συμβιούντες, ο άλλος ευθύνεται μόνο αν ενέκρινε τη δικαιοπραξία που κατάρτισε ο σύντροφός του με τον τρίτο. Δημιουργείται, δηλ. ευθύνη του συμβιούντα, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων περί ψευδοαντιπροσώπου. Οι δωρεές μεταξύ των συμβιούντων είναι έγκυρες, εφόσον συντρέχουν όλες οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις για έγκυρη κατάρτισή τους.9 Γ ΙΙ. Έννομες συνέπειες σε περίπτωση διακοπής της ελεύθερης συμβίωσης Γ ΙΙ α. Δικαίωμα διατροφής

Σύμφωνα με το άρθρο 1444 παρ. 2 ΑΚ, το δικαίωμα διατροφής παύει αν ο δικαιούχος ξαναπαντρευτεί ή αν συζεί μόνιμα με κάποιον σε ελεύθερη ένωση. Το άρθρο έχει εφαρμογή και στην περίπτωση του άρθρου 1383 ΑΚ. Στην έννοια του γάμου συμπεριλαμβάνονται τόσο ο έγκυρος όσο και ο άκυρος και ακυρώσιμος γάμος. Λόγοι 7 Ισμ. Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, οπ.π., σελ. 16 επ.

8 Λέκκας, οπ.π., σελ. 6 επ.

9 Π.Αγαλλοπούλου, Οι έννομες συνέπειες της ελεύθερης ένωσης, ΝοΒ 37/1989, σελ. 865 επ.

De jure

magazine

διατροφής κατά την παρ. 2 του άρθρου 1444 είναι και ο ανυπόστατος γάμος και η εξώγαμη συμβίωση. Η ρύθμιση αυτή στηρίζεται στο ότι ο πρώην σύζυγος δικαιούχος διατροφής, είναι ελεύθερος να συνάψει νέο γάμο αλλά με το να επιλέγει την εξώγαμη συμβίωση, συνάγεται εκ του νόμου ότι καταστρατηγείται η διάταξη του άρθρου 1444 παρ. 2 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία η διατροφή παύει με τη σύναψη νέου γάμου. Εξ αυτού του λόγου, το άρθρο 1444 παρ. 2 απαιτεί μόνιμη εξώγαμη σχέση, δηλαδή σχέση φανερή, παγιωμένη και μακροχρόνια. Είναι βέβαια αυτονόητο ότι στην εξώγαμη συμβίωση δε δημιουργούνται εκ του νόμου υποχρεώσεις διατροφής μεταξύ των συμβιούντων. Η σχέση αυτή, όμως, δημιουργεί σταθερή βιοτική σχέση, συνήθως συγκατοίκηση, κοινή οικονομική σχέση εμπιστοσύνης, σχέσεις, δηλαδή, από τις οποίες απορρέουν αμοιβαίες υποχρεώσεις συμπαράστασης και αλληλοβοήθειας, όμοιες προς τις γαμικές, δεδομένου ότι η εξώγαμη συμβίωση, υπό την έννοια του άρθρου 1444 παρ. 2 ΑΚ είναι διαρκής συμβίωση χωρίς γάμο. Έτσι, στην πραγματικότητα η εξώγαμη συμβίωση συνήθως ωφελεί το δικαιούχος διατροφής σύζυγο, διότι συντελεί στην πλήρη ή μερική εξοικονόμηση δαπανών που απαιτεί η διαβίωση μοναχικού ατόμου. Οπωσδήποτε η διάταξη του άρθρου 1444 παρ. 2 ΑΚ δεν τάχθηκε ως τιμωρία του πρώην συζύγου για παράβαση συζυγικής στέγης, ούτε για λόγους ηθικής τάξης, διότι αν αυτή είναι η έννοια της διάταξης, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι επειδή υποχρέωση συζυγικής πίστης μετά το διαζύγιο δεν υπάρχει, η διάταξη θα ήταν αντίθετη προς το άρθρο 5 του Συντάγματος ως περιορίζουσα υπέρμετρα τον ιδιωτικό βίο κα μέσω αυτού την προσωπικότητα του ατόμου, δεδομένου ότι η εξώγαμη συμβίωση ως πραγματική κατάσταση και ανθρώπινη σχέση δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη, ούτε στη δημόσια τάξη, ούτε τιμωρείται ως αξιόποινη πράξη.

Τα παραπάνω, όμως, οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 1444 παρ. 2 ΑΚ έχει εφαρμογή όταν συνεπεία της μονιμότητας της εξώγαμης συμβίωσης του δικαιούχου διατροφής πιθανολογείται με βεβαιότητα η έλλειψη οικονομικής ανάγκης στο πρόσωπό του. Γι’ αυτό το λόγο η διάταξη δεν εφαρμόζεται ούτε έμμεσα ούτε αναλογικά, όταν ο δικαιούχος διατροφής πρώην σύζυγος έχει ερωτικές σχέσεις με πρόσωπο του άλλου φύλου, χωρίς να έχει δημιουργήσει οιονεί συζυγική κοινωνία με οικονομικά οφέλη. Η διάταξη του άρθρου 1444 παρ.

2 ΑΚ ορίζει ότι η διατροφή παύει. Δηλαδή παύει εξ ολοκλήρου χωρίς να συνυπολογίζεται το νέο βιοτικό επίπεδο στο οποίο ζει ο δικαιούχος διατροφής συνεπεία της εξώγαμης συμβίωσης, διότι ο νόμος θεωρεί ότι με την εξώγαμη συμβίωση ο δικαιούχος διατροφής πρώην σύζυγος επέλεξε οικιοθελώς νέο τρόπο διαβίωσης που καλύπτει τις προσωπικές του ανάγκες, επιρρίπτοντας έμμεσα στο πρόσωπο με το οποίο συζεί ο δικαιούχος διατροφής πρώην σύζυγος το ηθικό καθήκον να του προσφέρει τα μέσα συντήρησής του.10 Γ ΙΙ β. Δυνατότητα αποζημίωσης του εγκαταλειφθέντα 10

Ισμ. Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, οπ.π., σελ.75 επ.

39

Αστικό Δίκαιο

Σε περίπτωση λύσης της συμβίωσης με πρωτοβουλία του ενός από τους συμβιούντες δεν προβλέπεται υποχρέωση για αποζημίωση, δεδομένου ότι η ελεύθερη συμβίωση αποτελεί πραγματική κατάσταση, που δεν γεννά δικαιώματα και υποχρεώσεις. Ορισμένες, όμως, φορές, μπορεί σύμφωνα με το νόμο, να θεμελιωθεί δικαίωμα του ή της εγκαταλειφθήσας ν’ αξιώσει αποζημίωση. Αυτό μπορεί να συμβεί σε περίπτωση που ο ένας από τους δύο συμβιούντες επωφελήθηκε, κατά τη διάρκεια της συμβίωσης, από την παροχή εργασίας του άλλου χωρίς να του καταβάλει αμοιβή. Και στο σημείο αυτό πρέπει να γίνει η εξής διάκριση: α) Αν είχε καταρτιστεί σύμβαση εργασίας μεταξύ των άλλοτε συμβιούντων, τότε μπορεί εκείνος που εγκαταλείφθηκε να εγείρει αγωγή κατά του άλλου, ζητώντας την αμοιβή για την παροχή της εργασίας του, στηριζόμενος στη σύμβαση εργασίας. β) Ελλείψει τέτοιας σύμβασης, ο εγκαταλειφθείς μπορεί και πάλι να εγείρει αγωγή κατά του άλλου, στηριζόμενος όμως στις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Ειδικά για τα κινητά πράγματα που έχουν συνεισφέρει οι συμβιούντες θεωρείται ότι πρέπει να εφαρμοστεί αναλογικά το άρθρο 1394 ΑΚ, που αναφέρεται στην κατανομή των κινητών σε περίπτωση διακοπής της έγγαμης συμβίωσης. Γ ΙΙ γ. Τύχη της μίσθωσης κατοικίας

Η μίσθωση κατοικίας από άτομα που συμβιούν είναι έγκυρη, γιατί η ελεύθερη ένωση δεν αντίκειται στα χρηστά ήθη. Σε περίπτωση διακοπής, όμως, αυτής, γίνεται δεκτή ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1393 ΑΚ, ιδιαίτερα όταν πρόκειται για μακροχρόνιες συμβιώσεις από τις οποίες έχουν αποκτηθεί παιδιά. Γ ΙΙΙ. Έννομες συνέπειες λύσης της συμβίωσης λόγω θανάτου ενός από τους συμβιούντες Γ ΙΙΙ α. Δυνατότητα κληρονομικής διαδοχής του επιβιώσαντα

Σε περίπτωση θανάτου ενός από τους συμβιούντες δεν προβλέπεται βέβαια από το νόμο εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή του επιζήσαντα, είναι, όμως, δυνατό, να γίνει κληρονόμος ο επιζήσας εκ διαθήκης. Είναι έγκυρη διάταξη διαθήκης, σύμφωνα με την οποία ο ένας από τους συμβιούντες καταλείπει στον άλλο περιουσιακά στοιχεία, εκτός εάν, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η κατάλειψη αυτή δείχνει περιφρόνηση απέναντι στους στενούς συγγενείς. Αυτό ακριβώς συμβαίνει στην περίπτωση που χωρίς νόμιμη αιτία, εγκαταλείπεται στους στενούς συγγενείς του αποθανόντα ένα ελάχιστο μόνο ποσοστό από την κληρονομία. Άκυρη θεωρείται και διάταξη διαθήκης με την οποία καταλείπεται στον επιζήσαντα από τους συμβιούντες ένα χρηματικό ποσό σαν ανταμοιβή των ερωτικών σχέσεων που είχε μαζί του. Γ ΙΙΙ β. Αξίωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη

De jure

magazine

του επιβιώσαντα σε περίπτωση βίαιου θανάτου του συντρόφου του

Σε περίπτωση θανάτου του συμβιώσαντα που οφείλεται σε ατύχημα, ο επιζήσας δεν μπορεί να αξιώσει αποζημίωση από το δράστη του ατυχήματος (άρθρο 928 ΑΚ). Τότε μόνο ο επιζήσας έχει αξίωση αποζημίωσης, όταν είναι γυναίκα, μητέρα εκτός γάμου παιδιού και εφόσον διατηρεί, κατά το άρθρο 1503 ΑΚ, δικαίωμα διατροφής της. Δυνατότητα χορήγησης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης που προκλήθηκε στον επιζώντα από το θάνατο του συντρόφου του δεν προβλέπεται από το νόμο (άρθρο 932 ΑΚ), που ορίζει ότι χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης παρέχεται μόνο στα μέλη της οικογένειας του θανόντα. Από τη νομολογία, όμως, γίνεται δεκτό ότι, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 παρ. 3 ΑΚ, δικαιούται εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και ο επιζήσας από τους συμβιούντες. Γ ΙΙΙ γ. Καταβολή σύνταξης χηρείας

Η ασφαλιστική νομοθεσία απαιτεί, προκειμένου να χορηγηθεί σύνταξη χηρείας, ένα ελάχιστο χρονικό διάστημα του γάμου. Σύμφωνα με τη νομοθεσία του ΣτΕ, ακόμη κι αν ο χρόνος αυτός δεν έχει συμπληρωθεί κατά το θάνατο του συζύγου, το γεγονός ότι οι σύζυγοι συμβίωναν επί μακρόν σε ελεύθερη ένωση, χωρίς μάλιστα να μπορούν να συνάψουν γάμο, αρκεί για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος.11 Δ. Έννομες συνέπειες ως προς τα παιδιά που γεννήθηκαν κατά τη διάρκεια της ελεύθερης συμβίωσης « Pater is est, quem nuptiae demonstrant». Στην περίπτωση της ελεύθερης ένωσης, όπου εξ ορισμού δεν υπάρχει γάμος με τη μητέρα, η συγγένεια με τον πατέρα (και με τους συγγενείς του) ιδρύεται, σύμφωνα με την (νέα) διάταξη ΑΚ 1463, εδ. 2 (άρθρο 2 του ν. 3089/2002), με την αναγνώριση, εκούσια ή δικαστική. Η αναγνώριση, εκούσια ή δικαστική, προϋποθέτει ότι το παιδί δεν καλύπτεται ήδη από το τεκμήριο καταγωγής από γάμο (ΑΚ 1465) ή δεν έχει προηγουμένως αναγνωριστεί εκούσια από τρίτο πρόσωπο. Στις περιπτώσεις αυτές, πριν από την αναγνώριση, απαιτείται προσβολή της ιδιότητας του παιδιού ως γεννημένου σε γάμο ή της εκούσιας αναγνώρισης.12 Εφόσον το παιδί αναγνωριστεί, έχει τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες υποχρεώσεις, πλην των περιπτώσεων που ορίζει ο νόμος, με παιδιά που γεννήθηκαν σε γάμο (1484 ΑΚ). Η ύπαρξη ελεύθερης συμβίωσης διευκολύνει απλώς τη διαδικασία αναγνώρισης της πατρότητας του εκτός γάμου παιδιού, γιατί αν κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης υπήρχε συμβίωση των γονέων, συνάγεται, σύμφωνα με το τεκμήριο του άρθρου 1481 11 12

Π.Αγαλλοπούλου, οπ.π., σελ. 868 επ. Λέκκα, οπ.π., σελ. 9

40

Αστικό Δίκαιο

ΑΚ, ότι πατέρας του παιδιού είναι εκείνος με τον οποίο συμβιούσε η μητέρα. Ε. Ελεύθερη ένωση και τεχνητή αναπαραγωγή

Ο ν. 3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) προχώρησε για πρώτη φορά σε εξομοίωση, όσον αφορά το συγκεκριμένο θέμα, της ελεύθερης ένωσης με το γάμο, επιτρέποντας και στα ετερόφυλα ζεύγη που συμβιώνουν χωρίς γάμο να προσφεύγουν σε ιατρική υποβοήθηση, προκειμένου να αποκτήσουν τέκνα. Πράγματι, ο νομοθέτης έκρινε ότι ουδείς κοινωνικός ή ηθικός λόγος συντρέχει, ώστε το ετερόφυλο ζεύγος που συμβιώνει σε ελεύθερη ένωση να στερείται μιας δυνατότητας, που ο νόμος παρέχει στα έγγαμα ζεύγη.13

ΣΤ. Αλλαγές στο υπάρχον νομικό σύστημα για την ελεύθερη συμβίωση Καθιερώνεται και στην Ελλάδα «Σύμφωνο Συμβίωσης», με τη μορφή συμβολαιογραφικής πράξης, που θα συνάπτεται μεταξύ ζευγαριών που επιθυμούν να συμβιώνουν χωρίς γάμο. Θα αφορά την ελεύθερη συμβίωση προσώπων διαφορετικού φύλου. Το σύμφωνο αποτελεί εναλλακτική μορφή μόνιμης συμβίωσης και όχι μορφή «χαλαρού γάμου». Αναγνωρίζεται δηλαδή στα μέρη να ρυθμίσουν συμβατικά τις περιουσιακές τους σχέσεις και να ανακαλούν το Σύμφωνο όποτε θέλουν. Το συμβόλαιο θα αφορά τη γέννηση ή την υιοθεσία παιδιών, τις γονικές μέριμνες, καθώς και περιουσιακά - οικονομικά στοιχεία. Θα προστατευθούν τα παιδιά που θα είναι νόμιμα σαν να έχουν γεννηθεί σε γάμο και θα έχουν υπό προϋποθέσεις κληρονομικά δικαιώματα. Με το Σύμφωνο Συμβίωσης οι σχέσεις δύο ανθρώπων που επιλέγουν να συζήσουν θα εξασφαλίζονται από πλευράς νομικών δικαιωμάτων όπως και οι σχέσεις των συζύγων από γάμο. Εξετάζεται εάν το Σύμφωνο θα μπορεί να αφορά και το δικαίωμα πάνω στη σύνταξη, σε περίπτωση θανάτου του ενός από τους δύο συμβαλλόμενους, ενόσω διαρκεί το Συμβόλαιο. Μελετάται επίσης η ανάλογη εφαρμογή διατάξεων εργατικού, ασφαλιστικού και συνταξιοδοτικού δικαιώματος. Μέσα από την τροποποίηση του Αστικού Κώδικα, προτείνεται η μείωση του χρόνου της 4ετούς διάστασης για την έκδοση του διαζυγίου στα δύο χρόνια. Συνολικά η έκδοση του «αυτόματου διαζυγίου» δεν θα ξεπερνά τα τέσσερα έτη. Το Σύμφωνο Συμβίωσης θα ρυθμίζει την ένωση ενήλικων προσώπων, με σκοπό την αμοιβαία υποστήριξη και αλληλεγγύη για τη δημιουργία κοινού βίου, καλύπτοντας μια αυξανόμενη ανάγκη στον σύγχρονο τρόπο ζωής, απλοποιώντας και κατοχυρώνοντας νομικά την απόφαση δύο ανθρώπων να ζήσουν μαζί.

13

Παπαχρίστου, οπ.π., σελ.189

De jure

magazine

Η νομοπαρασκευαστική επιτροπή του υπ. Δικαιοσύνης μελέτησε τη σχετική ευρωπαϊκή νομοθεσία, που υπάρχει στη Γαλλία, την Ολλανδία, στο Βέλγιο και σε άλλες χώρες της Ε.Ε. Στα επιχειρήματά τους οι νομικοί, για τη στήριξη μιας τέτοιας καινοτόμου προτάσεως για τα ελληνικά δεδομένα, τοποθετούν πρωτίστως το γεγονός ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που εφαρμόζει και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του ανθρώπου υπάγει στο πεδίο των αρμοδιοτήτων του και την εξώγαμη συμβίωση. Από εκεί και ύστερα, οι ίδιοι θεωρούν ότι πλέον ωρίμασαν και στη χώρα μας οι συνθήκες για τη νομική κάλυψη της ελεύθερης συμβίωσης, την οποία επιλέγουν χιλιάδες ζευγάρια και μέσα από την οποία γεννώνται και μεγαλώνουν παιδιά. Όσο καιρό θα διαρκεί το Σύμφωνο, θα μπορεί να αναγνωριστεί το παιδί και να μετέχει ο/η σύζυγος και τα τέκνα στα περιουσιακά στοιχεία. Η απόφαση δύο ανθρώπων να ενώσουν τη ζωή τους διαθέτει σήμερα στην Ελλάδα ως μοναδικό επιστέγασμα τον γάμο. Παράλληλα, ένας αυξανόμενος αριθμός ανδρών και γυναικών δεν προσφεύγει σε γάμο, είτε πολιτικό είτε θρησκευτικό. Απλώς αποφασίζουν να συμβιώσουν. Οι υπέρμαχοι της πρότασης, υποστηρίζουν ότι την ώρα που οι εξελιγμένες ευρωπαϊκές κοινωνίες αποδέχονται έμπρακτα την εξέλιξη των εννοιών της οικογένειας, του γάμου και γενικότερα του θεσμικού πλαισίου των ανθρώπινων και κοινωνικών σχέσεων, ο Έλληνας νομοθέτης έχει καθυστερήσει να αναλάβει αντίστοιχες αναγκαίες πρωτοβουλίες. Με λίγα λόγια, θεωρούν ότι θα πρέπει οπωσδήποτε να αναγνωρίζονται νομικές συνέπειες σε μακρόχρονες σχέσεις, όπου δεν λογίζεται άνθρωποι που έζησαν ή ζουν μαζί για χρόνια, λόγω έλλειψης συγγένειας, να μην μπορούν να κληρονομούν ο ένας τον άλλο, να μοιράζονται τα αποκτήματα και την περιουσία, κατά τη διάρκεια ή μετά το πέρας της συμβίωσης. Το αληθινά «αυτόματο διαζύγιο» έρχεται μέσα από τις προτεινόμενες ρυθμίσεις για την τροποποίηση του Αστικού Κώδικα. Μέχρι σήμερα, η τετραετής διάσταση είναι η βάση για να βγει το διαζύγιο. Όμως, σε περιπτώσεις διαφορών, και μέσα από τις διαδικασίες των εφέσεων, είναι δυνατόν το «αυτόματο» διαζύγιο να πάρει μέχρι και 8 χρόνια για να βγει, δημιουργώντας τεράστια κοινωνικά προβλήματα, αλλά και ατέλειωτες κωλυσιεργίες στην άσκηση της δικαιοσύνης. Προτείνεται λοιπόν από τη νομοπαρασκευαστική επιτροπή η μείωση του χρονικού περιορισμού της 4ετούς διάστασης στον μισό χρόνο, έτσι ώστε ολόκληρο το διαζύγιο για να βγει να μη χρειάζεται περισσότερο από τέσσερα χρόνια. Επίλογος

Από μια κοινωνία που στηρίζεται στο θεσμό του γάμου δεν μπορούμε να αξιώσουμε να έχει η ελεύθερη ένωση τις έννομες συνέπειες του γάμου. Η ελεύθερη συμβίωση εμφανίζεται τη σημερινή εποχή σαν μία ουσιαστική αμφισβήτηση του θεσμού του γάμου. Μπορεί, δηλαδή να διερωτηθεί κανείς, μήπως ο θεσμός του γάμου βρίσκεται σε κατά-

41

Αστικό Δίκαιο

πτωση και γι’ αυτό όλο και περισσότερα ζευγάρια προτιμούν να ζήσουν σε ελεύθερη ένωση για να έχουν έστω τη ψευδαίσθηση, δεδομένου ότι ο συναισθηματικός δεσμός σε μια συμβίωση μπορεί να είναι πολύ πιο έντονος απ’ ότι σ ’ένα γάμο, ότι είναι ελεύθερα να πάσα στιγμή να λύσουν αυτή τη σχέση χωρίς να εμπλέκονται σε τυπικές διαδικασίες.

Βιβλιογραφία Π.Αγαλλοπούλου, Οι έννομες συνέπειες της ελεύθερης ένωσης, ΝοΒ 37/1989 Ισμ. Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, Η επίδραση της εξώγαμης συμβίωσης στο δικαίωμα διατροφής, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1987 Ισμ.Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη, Η εξώγαμη συμβίωση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 1984 Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ τόμος VII κατ’ άρθρον ερμηνεία (άρθρα 1346-1504), Εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας 1991 Γιώργος Λέκκας, Ελεύθερη ένωση και πατρότητα κατά τον ΑΚ, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 2003 Θανάσης Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 2005 Παύλου Φίλιου, Οικογενειακό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 2003

De jure

magazine

42

Ευρωπαϊκό δίκαιο

Περιβάλλον και Ενέργεια

Η προώθηση των Ανανεώσιμων Πηγών ενέργειας (Α.Π.Ε) μέσα από τη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

Απόστολος Νέλλας

Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων ELSA Athens

Πρόλογος Το ζήτημα των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας ( εφεξής Α.Π.Ε) εμφανίζεται ως ολοένα και πιο επίκαιρο, δεδομένης της υπερθέρμανσης του κλίματος του πλανήτη και του γεγονότος ότι αποτελούν πλέον αναπόσπαστο τμήμα στην προσπάθεια χάραξης μίας σύγχρονης και περιβαλλοντικά ευαίσθητης ενεργειακής στρατηγικής. Υπό τον όρο Α.Π.Ε θα πρέπει να εννοήσουμε τους φυσικούς διαθέσιμους πόρους, οι οποίοι βρίσκονται σε αφθονία στο φυσικό μας περιβάλλον (αφού ανανεώνονται διαρκώς), οι οποίοι δύνανται να παράξουν σημαντική ποσότητα ενέργειας ( ιδίως υπό τη μορφή ηλεκτρισμού) και να συμβάλλουν έτσι σε μία διαφορετική σύνθεση του ενεργειακού ισοζυγίου Α.Π.Ε που εμφανίζονται σε διεθνές και κοινοτικό επίπεδο είναι οι εξής: η αιολική, η ηλιακή, η υδροηλεκτρική, η βιομάζα, η γεωθερμική και η κυματική. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο παρατηρείτε επί μακρόν μία έλλειψη ρυθμιστικής παρεμβάσεως σε ζητήματα ενέργειας, ενώ αξιοσημείωτο είναι ότι το πρωτογενές κοινοτικό Δίκαιο De jure

magazine

δεν περιέχει ειδικό κεφάλαιο για την ενέργεια1. Οι πρώτες σημαντικές παρεμβάσεις στο επίπεδο των αγορών ενέργειας παρατηρούνται σε εθνικό επίπεδο με την Energy Act του 1983 στη Μεγάλη Βρετανία και αντίστοιχες κινήσεις περί απελευθέρωσης της εσωτερικής αγοράς ενέργειας στη Σουηδία και τη Νορβηγία, επίσης κατά τη διάρκεια της δεκαετίας του 1980. Σταθμός στη χάραξη μίας ενεργειακής πολιτικής σε κοινοτικό επίπεδο υπήρξε η Ενιαία ευρωπαϊκή πράξη του 1987 που έθεσε ως στόχο τη δημιουργία μιας κοινής αγοράς ενέργειας, πολιτική η οποία γνώρισε σημαντική επέκταση και εμβάθυνση με τη Συνθήκη του Μάαστριχτ, που προέβλεψε τη δημιουργία μίας ενιαίας εσωτερικής αγοράς ενέργειας. Παράλληλα η εκπόνηση της πράσινης βίβλου2 από την Επιτροπή με τίτλο Προς μία ευρωπαϊκή στρατηγική για την ασφάλεια του ενεργειακού εφοδιασμού θέτει τρεις θεμελιώδεις πυλώνες για την ευρωπαϊκή ενεργειακή στρατηγική: Την ύπαρξη και διασφάλιση του ανταγωνισμού στην κοινοτική αγορά 1 Βλ. Σχετικά Δελλή Γ. Κοινοτικό Δίκαιο του Περιβάλλοντος – Οι διαστάσεις της προστασίας του περιβάλλοντος στην κοινοτική έννομη τάξη.

2 Βλ. Σχετικά www.europa.en.int/scadplus/leg/el/ lvb/127001 43

Ευρωπαϊκό Δίκαιο ενέργειας, την προστασία του περιβάλλοντος και την ασφάλεια του ενεργειακού ανεφοδιασμού των χωρών μελών. Άλλωστε το ίδιο το κείμενο της Πράσινης Βίβλου προκρίνει ως σημαντικότερο στοιχείο της ενεργειακής στρατηγικής της κοινότητας την απτή και συνεχή διαθεσιμότητα ενεργειακών προϊόντων στην αγορά με ταυτόχρονη εκτίμηση αλλά και ενσωμάτωση στην ενεργειακή αυτή στρατηγική παραμέτρων περιβαλλοντικής προστασίας. Ακόμη σημαντικότατη ως προς την προώθηση των Α.Π.Ε σε κοινοτικό επίπεδο υπήρξε η εκπόνηση της Λευκής Βίβλου3, που αναφέρεται σε ένα κοινό σχέδιο δράσης σχετικά με την ενέργεια για το μέλλον και δη τις Α.Π.Ε. Ο κύριος στόχος που τέθηκε ήταν ο διπλασιασμός του μεριδίου των Α.Π.Ε στην ακαθάριστη εσωτερική κατανάλωση ενέργειας της Ε.Ε. Τα σημαντικότατα αυτά κείμενα ακολούθησαν σειρά κοινοτικών οδηγιών αλλά και κανονισμοί, με σημαντικότερη στο πεδίο της προώθησης των Α.Π.Ε την Οδηγία 2001/774 που θέτει ως στόχο μέχρι το 2010 το 12 τοις εκατό της συνολικά καταναλισκόμενης ενέργειας και το 22,10 τοις εκατό της συνολικά καταναλισκόμενης ηλεκτρικής να προέρχονται από Α.Π.Ε.

Στα προαναφερθέντα πλαίσια, ο ρόλος της νομολογίας του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών κοινοτήτων υπήρξε ιδιαίτερα σημαντικός για την εφαρμογή μιας ευρωπαϊκής ενεργειακής στρατηγικής όπου οι Α.Π.Ε θα διαδραματίζουν έναν πρωτεύοντα ρόλο. Παράλληλα είναι σαφές ότι η πρωτοποριακή νομολογία του Δ.Ε.Κ σε ορισμένες περιπτώσεις, επηρέασε σημαντικά και το μετέπειτα παραχθέν παράγωγο κοινοτικό Δίκαιο σε ζητήματα ενέργειας. Παρατίθενται λοιπόν ορισμένες αποφάσεις του Δ.Ε.Κ, οι οποίες επηρέασαν σημαντικά την προώθηση των Α.Π.Ε αλλά και την ευρωπαϊκή ενεργειακή στρατηγική εν γένει. Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ Δ.Ε.Κ 1.Υπόθεση C 159/94 της 23/10/1997 «Επιτροπή κατά Γαλλίας». Εδώ εκρίθη η συμβατότητα ή μη με το Κοινοτικό Δίκαιο ενός γαλλικού νόμου του 1946 ο οποίος καθιέρωνε το αποκλειστικό δικαίωμα εισαγωγής και εξαγωγής φυσικού αερίου και ηλεκτρικού ρεύματος υπέρ του E.D.F. και G.D.F. Πιο συγκεκριμένα εξετάστηκε το ζήτημα εάν η προαναφερθείσα νομοθετική πρόβλεψη ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 90 §2 της ΣυνθΕΚ σύμφωνα με το οποίο «οι επιχειρήσεις που διαχειρίζονται υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος υπάγονται στους κανόνες της Συνθήκης κατά το μέτρο που 3 EEC 198 Της 24/06/1998, σελ. 1 και EEC 210 της 06/07/1998, σελ. 215.

4 32001L0077 Της 27/09/2001.

De jure

magazine

εφαρμογή αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής τους, υπό τον όρο πάντως ότι η ανάπτυξη του εμπορίου δεν θα επηρεαζόταν σε βαθμό αντίθετο προς το συμφέρον της Κοινότητας». Αναλυτικότερα τέθηκαν 3 θέματα: Ο καθορισμός του ακριβούς περιεχομένου της «ιδιαίτερης αποστολής» κατά 90 §2. Ως προς τον καθορισμό της αποστολής το ΔΕΚ χρησιμοποίησε δύο κριτήρια: Ένα οργανικό ότι η αποστολή δηλαδή της έχει ανατεθεί από κρατική αρχή όχι όμως απαραίτητα με νομοθετική ή κανονιστική διάταξη και ένα λειτουργικό, ότι δηλαδή θα πρέπει να έχει εν τοις πράγμασιν δημιουργηθεί ένα ειδικό καθεστώς προνομίων που να το κατοχυρώνει και να διασφαλίζει την ιδιαίτερη αυτή αποστολή. Η αναγκαιότητα των αποκλειστικών δικαιωμάτων εισαγωγής – εξαγωγής φυσικού αερίου και ηλεκτρισμού υπέρ του E.D.F. και G.D.F. Κατά το ΔΕΚ το κράτος – μέλος βαρύνεται να αποδείξει την πλήρωση των προϋποθέσεων του 90§2 ΣυνθΕΚ. Αυτό όμως που οφείλει να αποδείξει είναι αν όντως παρακωλύεται νομικά ή πραγματικά από την εφαρμογή των κανόνων της Συνθήκης η ιδιαίτερη αποστολή, όχι όμως και αν παρά την προαναφερθείσα εφαρμογή κινδυνεύει και η οικονομική βιωσιμότητα της αποστολής. Υπό το πρίσμα αυτό και ληφθεισών υπόψη των ιδιαιτέρων συνθηκών της γαλλικής αγοράς ενέργειας θεωρήθηκε ότι ένα τέτοιο αποκλειστικό δικαίωμα είναι συμβατό με το Κοινοτικό Δίκαιο. Ως προς τον επηρεασμό του ενδοκοινοτικού εμπορίου. Το ΔΕΚ διαπιστώνοντας την κανονική ενσωμάτωση της κοινοτικής νομοθεσίας επί ζητημάτων ενέργειας από την Γαλλία αλλά και τις εκτεταμένες εισαγωγές φυσικού αερίου από άλλες χώρες (και κυρίως την Ολλανδία) θεώρησε ότι το προαναφερθέν αποκλειστικό δικαίωμα εισαγωγής και εξαγωγής δεν συνιστούσε περιορισμό του ενδοκοινοτικού εμπορίου και κατά συνέπεια δεν ετίθετο ζήτημα μη συμβατότητάς του με το Κοινοτικό Δίκαιο.

2)Υπόθεση C 213/96 της 02/04/1998 Outokumpu – OY. Η επιχείρηση Outokumpu – OY όντας μια από τις μεγαλύτερες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας στη Φινλανδία εισήγαγε μέσω θυγατρικής της ηλεκτρική ενέργεια από τη Σουηδία. Το εισαγόμενο ρεύμα στη Φινλανδία, ως προς τη φορολόγησή του υπέκειτο σε ένα ενιαίο συντελεστή φορολογία, ενώ το παραγόμενο στη Φινλανδία ρεύμα φορολογούνταν διαφορετικά ανάλογα με την πρώτη ύλη που χρησιμοποιούνταν για την παραγωγή του. Η συγκεκριμένη πρακτική θεωρήθηκε ως ασύμβατη με το Κοι-

44

Ευρωπαϊκό Δίκαιο

νοτικό Δίκαιο διότι συνιστούσε δυσμενή φορολογική μεταχείριση που δεν εδραζόταν σε φορολογικά κριτήρια όπως αυτό του τρόπου παραγωγής της ηλεκτρικής ενέργειας5. Η ιδιαίτερη βαρύτητα της συγκεκριμένης απόφασης είναι ότι θεώρησε τον διαφορετικό τρόπο παραγωγής του ηλεκτρισμού ως ένα αντικειμενικό στοιχείο ικανό να δικαιολογήσει διάφορη φορολογική μεταχείριση, γεγονός που συναντούμε στις ρυθμίσεις τόσο της Οδηγίας 2001/77 όσο και της 2003/96.

3) Υπόθεση C 379/98 της 13/03/2001 «Preussen Electra». Η επιχείρηση Preussen Electra είναι μια από τις μεγαλύτερες παραγωγούς ηλεκτρισμού στη Γερμανία, χρησιμοποιώντας όμως ελάχιστα τις Α.Π.Ε. ως πρώτη ύλη παραγωγής. Με βάση γερμανικό νόμο του 1991 επιβαλλόταν στις ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής ηλεκτρικού ρεύματος να αγοράζουν το ηλεκτρικό ρεύμα που παράγεται στη ζώνη εφοδιασμού τους από Α.Π.Ε. και μάλιστα σε τιμή κατά τι τουλάχιστον ακριβότερη από την αγοραία αξία της. Η Preussen Electra θεώρησε ότι τα συμφέροντά της παραβλάπτονται κατά τρόπο παράνομο αφού κατά τη γνώμη της η συγκεκριμένη ρύθμιση δεν ήταν συμβατή με το Κοινοτικό Δίκαιο του ανταγωνισμού. Το ΔΕΚ όμως στην ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα συλλογιστική του χρησιμοποίησε δύο κριτήρια για να κρίνει τη συμβατότητα της ρύθμισης αυτής με το Κοινοτικό Δίκαιο. Τα κριτήρια αυτά είναι: Ο επιδιωκόμενος σκοπός. Η προστασία του περιβάλλοντος και της υγείας αποτελούν προτεραιότητα για την Κοινότητα και οι στόχοι αυτοί προάγονται με την προώθηση των Α.Π.Ε. άρα τέτοια μέτρα είναι συμβατά με το Κοινοτικό Δίκαιο. Η ιδιαιτερότητα της φύσης του ηλεκτρισμού και της αγοράς του, η οποία από την εισροή του ρεύματος σε ένα δίκτυο καθιστά σχεδόν αδύνατο τον προσδιορισμό της προέλευσης και της πηγής ενέργειας παραγωγής του. Το ιδιαίτερα σημαντικό της απόφασης Preussen Electra είναι ότι εθνικά μέτρα προώθησης των Α.Π.Ε. είναι συμβατά με το Κοινοτικό Δίκαιο ακόμη και όταν φαινομενικά θεωρούνται αντικείμενα σε άρθρα των Συνθηκών όπως εκείνα του ανταγωνισμού.

4)Υπόθεση C 448/2001 της 04/12/2003 Όμιλος εταιρειών ENVAG και WIENSTROM. Το κύριο ζήτημα που ετέθη είναι τα σχετικά με την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας για την οποία οι προσφεύγοντες είχαν υποβάλλει προσφορά. Ανεξάρτητα απο την τύχη της συγκεκριμένης προσφυγής, της 5 Ιδιαίτερα σημαντική υπήρξε προς τη νομολογιακή αυτή κατεύθυνση η απόφαση του ΔΕΕ (159/89 της 26/06/1991) « Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου»

De jure

magazine

οποίας η in concreto εξέταση σχετίζεται περισσότερο με ζητήματα ανταγωνισμού στα πλαίσια της αγοράς ενέργειας και λιγότερο με το εξεταζόμενο θέμα, είναι σημαντικό να αναφερθούν ορισμένες παρατηρήσεις του Δ.Ε.Κ στη συγκεκριμένη απόφαση που άπτονται της προώθησης των Α.Π.Ε : Το δικαστήριο, κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 36 της οδηγίας 92/50 που είναι ταυτόσημο με το άρθρο 26 παράγραφος 1 εδάφιο ββ της οδηγίας 93/366, δέχθηκε ότι η αναθέτουσα αρχή, όποτε αποφασίζει να συμβληθεί με διαγωνιζόμενο ο οποίος έχει υποβάλλει την καλύτερη οικονομικά προσφορά, μπορεί να λαμβάνει υπόψη οικολογικά κριτήρια εφόσον αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της σύμβασης. Αυτό φυσικά δεν συνεπάγεται και απεριόριστη ελευθερία της αναθέτουσας αρχής ως προς την εκτίμηση τέτοιων κριτηρίων, τα οποία άλλωστε οφείλουν να μνημονεύονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού και να μην αντίκεινται στην αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων. Το Δ.Ε.Κ, επαναλαμβάνοντας πάγια νομολογία του7, θεωρεί ότι οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες να επιλέγουν τη βαρύτητα των εκάστοτε επιλεγέντων κριτηρίων ως προς την τελική αξιολόγηση, υπό τον όρο της μη παραβίασης των θεμελιωδών αρχών του κοινοτικού Δικαίου. Συγκεκριμένα δε ως προς τις Α.Π.Ε παρατηρεί ότι η χρησιμοποίηση τους στην ηλεκτροπαραγωγή είναι ζωτικής σημασίας για την προστασία του περιβάλλοντος, δια μέσου της μείωσης των εκπομπών του θερμοκηπίου, κύρια αιτία για την υπερθέρμανση του πλανήτη. Άλλωστε η μείωση των εκπομπών CO2 συνιστά και υποχρέωση των κρατών μελών αλλά και της ίδιας της Ε.Ε.8 Στο 18οσκεπτικό της συγκεκριμένης αποφάσεως το δικαστήριο θεωρεί ότι τα άρθρα 1 και 3 της οδηγίας 2001/77 αποσκοπούν να ευνοήσουν, με τη χρησιμοποίηση των δυνάμεων της αγοράς, την αύξηση της συμβολής των Α.Π.Ε στο ενεργειακό ισοζύγιο και δη στην ηλεκτροπαραγωγή κάτι που άλλωστε αποτελεί και στόχο υψηλής προτεραιότητας για την κοινότητα9. Εν κατακλείδι, η ιδιαίτερη σημασία της απόφασης αυτής έγκειται στην επιβεβαίωση της προηγούμενης νομολογίας του, ότι τα κριτήρια αναθέσεως στα πλαίσια μιας δημόσιας συμβάσεως, μπορούν να προσδώσουν ιδιαίτερη βαρύτητα σε παραμέτρους περιβαλλοντικής προστασίας, κάτι που άλλωστε 6 Βλ. Σχετικά και σκέψη 55 της απόφασης C 513/99 Concordia Bus Finland της 17/09/2002 7 Απόφαση 31/87 Beentjesτης 20/09/1988 σκέψεις 19 και 26 και Απόφαση C 513/99 Concordia Bus Finland της 17/09/2002 σκέψεις 59 και 61.

8 Βλ. Και Απόφαση Preussen Electra C 379/98 της 13/03/2001, σκέψη 73.

9 Βλ. Σχετικά και 2η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/77.

45

Ευρωπαϊκό Δίκαιο

εναρμονίζεται πλήρως και με την αρχής της ενσωμάτωσης. Επίλογος Καθίσταται πλέον σαφές από την προαναφερθείσα νομολογία του Δ.Ε.Κ ότι η προώθηση των Α.Π.Ε συνιστά μία απότις κυριότερες προτεραιότητες της ευρωπαϊκής ενεργειακής πολιτικής, με σημαντική στόχευση και συμβολή και στους 3 θεμελιώδεις πυλώνες της ενεργειακής στρατηγικής όπως αυτοί καθορίζονται στην Πράσινη Βίβλο. Η σημαντικότερη όμως παρατήρηση είναι ότι δια μέσου της νομολογίας αυτής εμπλουτίζεται το περιεχόμενο της αρχής της ενσωμάτωσης με μία νέα λειτουργία, που αν και όχι τόσο εμφανής, είναι όμως εξίσου σημαντική. Πιο συγκεκριμένα παρατηρητέα είναι τα ακόλουθα: Η προφανής και κύρια λειτουργία της αρχής της ενσωμάτωσης συνίσταται στο γεγονός ότι το σύνολο των κοινοτικών και εθνικών πολιτικών και οικονομικών δραστηριοτήτων οφείλει να «ενσωματώνει» (λαμβάνει υπόψη) παραμέτρους περιβαλλοντικής προστασίας. Άρα κάθε φορέας οικονομικής δραστηριότητας βαρύνεται με το να λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα ώστε η οικονομική του δράση να είναι όσο το δυνατόν συμβατή με το σκοπό προστασίας του περιβάλλοντος. Αυτό όμως που συχνά παροράτε είναι ότι η in concreto υλοποίηση της αρχής της ενσωμάτωσης συνεπάγεται οπωσδήποτε κάποιο οικονομικό κόστος για τους φορείς της οικονομικής δραστηριότητας, ενίοτε δε και ιδιαίτερα σημαντικό. Εδώ λοιπόν επιδιώκεται ώστε η γενικότερη κατάστρωση μιας αποτελεσματικής περιβαλλοντικής προστασίας να λαμβάνει υπόψη έως ένα βαθμό, και το σημαντικό οικονομικό κόστος που επωμίζονται οι επιχειρήσεις. Μέσα για την υλοποίηση της δεύτερης αυτής λειτουργίας της αρχής της ενσωμάτωσης είναι κυρίως το σύστημα των κρατικών και λοιπών ενισχύσεων, η διάρθρωση και κλιμάκωση των φορολογικών επιβαρύνσεων και οι εμπορεύσιμες άδειες ρύπων. Ως προς τις ενισχύσεις εκείνο που θα πρέπει να τονιστεί είναι οτι κάθε ενίσχυση δεν είναι και a priori ασύμβατη με το Κοινοτικό Δίκαιο και ότι η περιβαλλοντική προστασία αποτελεί λόγο δικαιολογητικό μιας τέτοιας ενίσχυσης. Ως προς τη φορολογία αρκεί η αναφορά στην Οδηγία 2003/9610 που προβλέπει φορολογική ελάφρυνση των επιχειρήσεων που έμπρακτα βελτιώνουν τα μέτρα προστασίας του περιβάλλοντος, ενώ οι εμπορεύσιμες άδειες ρύπων, απόρροια της αναγκαιότητας συμμόρφωσης με το Πρωτόκολλο του Κιότο θέτουν σε ισχύ έναν ιδιαίτερα ευέλικτο μηχανισμό που δίνει οικονομικά κίνητρα στις επιχειρήσεις να ρυπαίνουν λιγότερο ώστε να μπορούν εν συνεχεία να 10

«πωλήσουν» το υπόλοιπο των ρύπων που τους αντιστοιχεί σε άλλες πιο ρυπογόνες επιχειρήσεις.

Βιβλιογραφία 1) Ιωάννης Κ. Καράκωστας, Περιβάλλον και Δίκαιο,Εκδόσεις Αντ.Ν. Σάκκουλα.

2) Γλυκερία Π. Σιούτη,Εγχειρίδιο Δικαίου Περιβάλλοντος,Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα.

3) Δελλής Γ., Κοινοτικό Δίκαιο Περιβάλλοντος – οι διαστάσεις της προστασίας του Περιβάλλοντος στην κοινοτική έννομη τάξη, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα – Κομοτηνή.

4) Ελληνική εταιρεία Δικαίου του Περιβάλλοντος, Η εφαρμογή του κοινοτικού Δικαίου του Περιβάλλοντος στην Ελλάδα,Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα.

5) Αννα Γκιζάρη Ξανθοπούλου,Οι νέοι μηχανισμοί περιβαλλοντικής πολιτικής στην Ε.Ε, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσ/νικη.

6) Μαρία Παπαντώνη,Το δίκαιο της Ενέργειας, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη.

7) Κωνσταντίνος Π. Βατάλης, Εισαγωγή στο Δίκαιο ηλεκτροπαραγωγής απο Α.Π.Ε, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσ/νικη.

8) Μιχαηλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος, Η πρόσβαση σε ενεργειακό Δίκτυο, Η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα Κομοτηνή.

9) Αναστ. Ι. Τάχου, Δίκαιο προστασίας του Περιβάλλοντος, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα - Θεσ/νικη.

10) Ευαγγελία Κουτούπα Ρεγκάκου, Δίκαιο του Περιβάλλοντος, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσ/νικη.

Οδηγία 2003/96/CE, 32003L0096, της 27/10/2003.

De jure

magazine

46

Εμπορικό δίκαιο

Ναυτικό & Ασφαλιστικό Δίκαιο

Θαλάσσια ασφάλιση φορτίου και η απώλειά του Με τον Ν. 3569/2007 ΦΕΚ Α 122/8.6.2007 καθορίζεται το θεσμικό πλαίσιο για την ίδρυση και λειτουργία συνεταιρισμών θαλάσσιας αλληλασφάλισης και αποβλέπει στο να καλυφθούν τα κενά και να αρθούν τα αντικίνητρα εκείνων μόνο των διατάξεων του ισχύοντος καθεστώτος περί αλληλασφαλιστικών συνεταιρισμών, που εμπόδισαν, καθόλη τη διάρκεια ισχύος του ν.δ.

400/1970 «περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως» και του ν.δ. 551/1970 «περί ιδιωτικής επιχείρησης ασφαλίσεως πλοίων και αεροσκαφών», την ίδρυση και λειτουργία στην Ελλάδα συνεταιρισμών θαλάσσιας αλληλασφάλισης.

Χρήστος-Γιώργος Χαραλαμπόπουλος

Αρχισυντάκτης - υπεύθυνος περιοδικού ELSA Athens

Εισαγωγή

Το θαλάσσιο εμπόριο πάντα προσέφερε πολλές ευκαιρίες για μεγάλα κέρδη. Οι κίνδυνοι που απειλούσαν τις οικονομικές σχέσεις των προσώπων που συμμετείχαν σε αυτό έθεσαν τις βάσεις για τη δημιουργία του θεσμού της ασφάλισης. Έτσι ο θεσμός εμφανίζεται ως απάντηση στον κίνδυνο, παρέχοντας εύρυθμη συνέχεια στην οικονομική αυτή δραστηριότητα, όπου πολλά πρόσωπα που απειλούνταν από κοινούς κινδύνους μπορούσαν να καλύπτουν τη επελθούσα ζημία σε όλους τους εμπλεκόμενους με τη θαλάσσια μεταφορά. Η εμφάνιση του θεσμού συναντάται στην αρχαία Ινδία κατόπιν κατά τον έβδομο αιώνα π.χ.1 στο Talmuds της Ιερουσαλήμ και στη Βαβυλώνα με την μορφή του ναυτικού δανείου και της κοινής αβαρίας2. Ο θεσμός της κοινής αβαρίας, εμφανίζεται να ρυθμίζεται και στο δίκαιο των Ροδίων3, περί τον ένατο αιώνα π.χ., κατά την οποία μια θυσία ή δαπάνη που 1 Ναυτικό δίκαιο Φοινίκων 2 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.12, Διαλέξεις σχετικά με το θαλάσσιο ασφαλιστικό νόμο IMO International Maritime Law Institute Μάλτα, Ιανουάριος 2004 Καθηγητής Δρ Marko Pavliha, http://www.mlas.fpp.edu/slo/files/ IMLI-Marine%20Insurance%20Law.pdf.

3 Lex Rhodia de iactu De jure

magazine

σκόπιμα και εύλογα γίνονταν ή πραγματοποιούνταν, για την κοινή ασφάλεια, με σκοπό τη διατήρηση της ιδιοκτησίας του πλοίου ή του φορτίου από το κίνδυνο που εμπλέκονταν σε μια κοινή ναυτική περιπέτεια. Κατά τα τέλη του τέταρτου αιώνα π.χ. στον Ελληνικό χώρο εμφανίστηκε η έννοια του ναυτικό δάνειου4 όπου ο δανειστής του δεν ήταν υποχρεωμένος να το επιστρέψει στον αντισυμβαλλόμενο σε περίπτωση ναυαγίου ή απώλειας του πλοίου ή του φορτίου αν το δάνειο αφορούσε το φορτίο5. Στην περίπτωση που το πλοίο κατέφθανε στο λιμάνι προορισμού τότε επέστρεφε το δάνειο με υψηλό τόκο που στην αρχαία Ελλάδα έφθανε μέχρι και το 36%. Με την καταβολή αυξημένου τόκου ο δανειστής ανελάμβανε τον κίνδυνο της απώλειας του πλοίου και του φορτίου6. Ειδικότερα στην περίπτωση των Ρωμαίων, συνεισέφεραν εκείνοι που ήταν υποχρεωμένοι σε αυτήν μοιράζοντας τη ζημία σε περισσότερα πρόσωπα λ.χ. αν ο πλοίαρχος έριχνε στη θάλασσα φορτίο με σκοπό να σώσει το πλοίο και το φορτίο, οι κύριοι του πλοίου και του φορτίου καλύπτουν με εισφορές τους το μέρος του 4 Τα αρχαιότερα κείμενα που βρίσκονται σε ορισμένα υπομνήματα του Δημοσθένη, foenus nauticum) 5 «Respodentia» 6 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.12 47

Εμπορικό Δίκαιο

φορτίου που χάθηκε7. Αργότερα άρχισαν να εμφανίζονται φαινόμενα αλληλασφάλισης σύμφωνα με τα οποία αυτοί που υπόκειντο σε ορισμένους κινδύνους αποζημιώνουν εκείνους που έπληττε ο κίνδυνος. Έτσι άρχισε να εμφανίζεται όχι μόνο η κοινωνία των κινδύνων αλλά η κοινωνία των κερδών και των ζημιών της ναυτικής επιχειρήσεως λ.χ. η βυζαντινή κοινωνία και η ιταλική colonna.8 Στην Γένοβα της Ιταλίας εμφανίζεται το παλαιότερο θαλάσσιο ασφαλιστήριο συμβόλαιο, ενώ η γέννηση της θαλάσσιας ασφάλισης είναι πλέον γεγονός αδιαμφισβήτητο. Η ασφάλιση άρχισε να εμφανίζεται ως σύγχρονος θεσμός στην Ιταλία9 μεταξύ 14ου και 16ου αιώνα μΧ. και προήλθε από την απαγόρευση σύναψης ναυτικού δανείου από τον Πάπα Γρηγόριο τον ΙΧ. Η μεγάλη καινοτομία ήταν ότι διαχωρίστηκε η με αμοιβή ανάληψη κινδύνου, η οποία δεν απαγορευόταν από την εκκλησία, από την παράνομη προκαταβολή. Έτσι η ανάληψη κινδύνου αποτέλεσε αντικείμενο χωριστής συμβάσεως της ασφαλιστικής συμβάσεως10. Η συνέχεια της νομοθετικής ρύθμισης στον τομέα της θαλάσσιας ασφάλισης υπήρξε καταιγιστική από τον 16ο αιώνα και έπειτα. Αξίζει να αναφερθούμε στην Ordo super assecuratoribus11 πιθανώς μια από την παλαιότερες ασφαλιστικές νομοθεσίες, στο διάταγμα του βασιλιά Φιλίππου Β΄ για την Θαλάσσια Ασφάλιση στο Βέλγιο12, στις θαλάσσιες διατάξεις του Louis XIV στη Γαλλία13 (αποδεκτοί από τα δικαστήρια της Αγγλίας και των Ηνωμένων Πολιτειών). Από τον 17ο αιώνα μέχρι και σήμερα η κυριότερη καινοτομία στη θαλάσσια ασφάλιση είναι η δημιουργία της σύγχρονης ασφαλιστικής επιχειρήσεως η οποία εξασφαλίζει τους ασφαλιζομένους, περιορίζοντας τις πιθανότητες μη εκπληρώσεως των υποχρεώσεων των ασφαλιστών14. Σε διεθνές επίπεδο η θαλάσσια ασφάλιση εμφανίζεται με δύο συμβατικές μορφές η πρώτη από ιδιωτικές ανώνυμες εταιρίες έναντι ανταλλάγματος ενώ η δεύτερη από τις ασφαλιστικές ενώσεις συνήθως Βρετανικά νομικά πρόσωπα15. Εμφανίζονται ιδιαίτερα χρήσιμες οι ασφαλίσεις των αλληλασφα7 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.12 8 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.13 9 Αποσπασματική ρύθμιση του τομέα θαλασσίων ασφαλίσεων στις μεσαιωνικές πόλεις (π.χ. Βαρκελώνη, Βενετία, Φλωρεντία) 10 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.13 11 Dubrovnik 12 Τέλος του 16ου αιώνα: Le Guidon de la Mer (ιδιωτική συλλογή του θαλάσσιου τελωνείου) 13 Το 1681 14 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.13 15 Κορότζης, Ναυτικό δίκαιο, Τόμος Τρίτος 2007, σελ.474

De jure

magazine

λιστικών ενώσεων (΄΄Protection and Indemnity Club΄΄)16 στους πλοιοκτήτες και στα πρόσωπα που αντλούν συμφέροντα από το φορτίο ενόψει του γεγονότος ότι ακόμη και οι ασφαλιστές των Lloyd΄s πολλές φορές είτε δεν ασφαλίζουν ορισμένους κινδύνους είτε τους ασφαλίζουν με ασύμφορους όρους ή ασφάλιστρο. Ειδικό νομικό καθεστώς έχει η ένωση ασφαλιστών Lloyd΄s του Λονδίνου, οριζόμενη ως η ασφαλιστική αγορά των ατομικών και εταιρικών ασφαλιστικών μελών επιφορτισμένα με τη διαδικασία έκδοσης ασφαλιστηρίων συμβολαίων που ασφαλίζουν κατά κινδύνων και αντασφαλίζονται ως μέλη ενός ή περισσοτέρων συνδικάτων. Η ένωση Lloyd΄s είναι αναγνωρισμένη όμως από το ελληνικό δίκαιο17 ως ασφαλιστική επιχείρηση. Αν και δεν αποτελεί νομικό πρόσωπο συνάπτει ασφαλιστικές συμβάσεις με τα μέλη που τη συγκροτούν ενώ αυτά συναλλάσσονται πάντα μέσω των ασφαλειομεσιτών των Lloyd΄s. Κυρίως σώμα Νομοθετικό καθεστώς, στοιχεία και ορισμοί της θαλάσσιας ασφάλισης Η εξειδίκευση του κινδύνου στη θαλάσσια ασφάλιση Η σύμβαση ασφαλίσεως εξειδικεύεται με τον καθορισμό του κινδύνου τον οποίο δέχεται ή ενδέχεται να αναλάβει ο ασφαλιστής σε σχέση με το αντικείμενο που χρειάζεται ασφαλιστική προστασία. Στην θαλάσσια ασφάλιση, όπως και στην ασφάλιση μεταφοράς πραγμάτων18 αποβλέπουν στην κατά το δυνατόν καθολική κάλυψη του λήπτη της ασφάλισης εναντίον όλων των κινδύνων που απειλούν το ασφαλιστικό συμφέρον σε αντίθεση με τους περισσότερους κλάδους της χερσαίας ασφαλίσεως όπου ο καλυπτόμενος κίνδυνος εξειδικεύεται στη σύμβαση και σε περίπτωση που επέλθει ο κίνδυνος, ο ασφαλιστής καταβάλλει το ασφάλισμα19. Έτσι κατά το άρθρο 269 παρ.4 ΚΙΝΔ << ο ασφαλιστής ενέχεται δια τας απωλείας και ζημίας αίτινες προκαλούνται εξ οιουδήποτε γεγονότος συμβάντος κατά τον πλουν, συμπεριλαμβανομένης και της κλοπής>> συνιστά την αρχή ή το σύστημα της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων που προέκυψε από την αδυναμία του επακριβούς καθορισμού του θαλάσσιου κινδύνου. Ενόψει του απεριόριστου αριθμού των κινδύνων που μπορούν να πλήξουν το φορτίο, χάρη και στον ενδοτικό χαρακτήρα της θαλάσσιας ασφαλίσεως, οι συμβαλλόμενοι μπορούν να περιορίσουν την 16 Κυρίως ασφάλιση αστικής ευθύνης 17 Άρθρο 2 Ν.Δ. 400/1970 Περί ιδιωτικής ασφάλισης 18 Άρθρο 20 Ν. 2496/1997 19 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.45

48

Εμπορικό Δίκαιο κάλυψη σε έναν ή περισσότερους από τους θαλάσσιους κινδύνους20 με την επιφύλαξη των κινδύνων που δεν έχουν εξαιρεθεί. Ο ΚΙΝΔ δεν περιέχει ευθύ ορισμό των θαλάσσιων κινδύνων που καλύπτει η θαλάσσια ασφάλιση συνάγονται όμως τα γενικά χαρακτηριστικά τους από επιμέρους διατάξεις του όπως το άρθρο 257 το οποίο καθορίζει το νομοθετικό πλαίσιο της θαλάσσιας ασφαλίσεως με την έκφραση <<κίνδυνοι της θαλασσοπλοΐας>>, ενώ στο άρθρο 269 γίνεται λόγος για απώλειες ή ζημιές που προκαλούνται από οποιοδήποτε γεγονός που συμβαίνει κατά τον πλου στις οποίες περιλαμβάνεται και η κλοπή. Οι κίνδυνοι που ανακύπτουν από τις παραπάνω διατάξεις είναι δύο ειδών: οι κίνδυνοι της θάλασσας21 που προέρχονται από τη φυσική ενέργεια της θάλασσας και οι κίνδυνοι που συμβαίνουν στη θάλασσα22 έστω και αν δεν οφείλονται στη φυσική ενέργεια της θάλασσας23. Ως κίνδυνοι της θάλασσας νοούνται αυτοί που συμβαίνουν εξαιτίας της φυσικής, αναπόφευκτης και ασυνήθιστης ενέργειας των ανέμων και των κυμάτων. Συνεπώς ασφαλίσιμοι κίνδυνοι της θάλασσας είναι τα καιρικά φαινόμενα που μπορεί να συμβούν στη θάλασσα όπως λ.χ. ο αναπάντεχα πολύ κακός καιρός ή σφοδρή καταιγίδα που μπορεί να επιφέρουν την βύθιση του πλοίου, την απώλεια του φορτίου συνεπεία της κακοκαιρίας (υφαρπαγή από τα κύματα) κ.α. .Τα περιστατικά αυτά που επιφέρουν τέτοια αποτελέσματα πρέπει να είναι έκτακτα, ώστε να ενέχουν την αβεβαιότητα που πρέπει να έχει ο ασφαλισμένος κίνδυνος24. Αρκεί βέβαια τα αποτελέσματα των θαλάσσιων κινδύνων να μην οφείλονται σε προϋπάρχον ελάττωμα του πλοίου ή του φορτίου διότι στην περίπτωση αυτή ο κίνδυνος δεν είναι ούτε αβέβαιος ούτε αναπάντεχος25. Ως κίνδυνοι στη θάλασσα νοούνται και οι κίνδυνοι που προκαλούνται από οποιοδήποτε γεγονός που συμβαίνει κατά τον πλου και μπορεί να βλάψει το ασφαλισμένο συμφέρον, ακόμη και αν η αιτία αυτού δεν είναι η θαλάσσια ενέργεια26. Το γεγονός ότι η θαλάσσια ασφάλιση, στο ελληνικό δίκαιο, καλύπτει και τους κινδύνους που συμβαίνουν στη θάλασσα επιβεβαιώνεται από το άρθρο 269 παρ.1 ΚΙΝΔ το οποίο καλύπτει και

την κλοπή. Το ίδιο θα πρέπει να δεχθεί κανείς και για άλλα περιστατικά όπως υπεξαίρεση, πυρκαγιά, κ.α. τα οποία συμβαίνουν κατά τη διάρκεια του πλού χωρίς να οφείλονται στις θαλάσσιες δυνάμεις27. Δικαιολογητικός λόγος είναι το γεγονός ότι η διάκριση μεταξύ περιστατικών της θάλασσας και αυτών που εκδηλώνονται στη θάλασσα δεν ανήκει στη φύση των πραγμάτων διότι δεν υπάρχει ατύχημα που εκδηλώνεται στη θάλασσα, το οποίο να μην προσλαμβάνει καθαυτό έναν ειδικό χαρακτήρα και μια ιδιαίτερη βαρύτητα, εξαιτίας της απομονώσεως του πλοίου και των κινδύνων που απειλούν όλα τα μετέχοντα συμφέροντα28. Επίσης η ευθύνη του ασφαλιστή, μη απαλλαγή του, για το γεγονός της υπαιτιότητας του πλοιάρχου, του πληρώματος ή άλλων προσώπων σε περίπτωση απωλειών και ζημιών του άρθρου 274 ΚΙΝΔ, όπως επίσης και η ευθύνη του ασφαλιστή29 ακόμη και όταν ο κίνδυνος επήλθε από δόλο ή βαριά αμέλεια όχι μόνο των προστηθέντων του αλλά και του ίδιου του μεταφορέα συνηγορούν στην επέκταση των καλυπτόμενων κινδύνων που συμβαίνουν στη θάλασσα30.

Όσον αφορά την κάλυψη των θαλασσίων κινδύνων στο αγγλικό δίκαιο ίσχυε εξαρχής το σύστημα της ειδικότητας η αρχή δηλαδή ότι για να καλύπτονται ασφαλιστικώς οι κατ ιδίαν κίνδυνοι θα πρέπει να αναφέρονται στη σύμβαση ασφαλίσεως. Κατά το άρθρο 3 ΜΙΑ 1906 αναφέρονται ενδεικτικά ορισμένοι θαλάσσιοι κίνδυνοι ανάμεσα στους οποίους κίνδυνοι από τη θάλασσα, φωτιά, πόλεμοι, πειρατές31 καθώς και κάθε άλλος κίνδυνος, είτε όπως το είδος του ή το οποίο μπορεί να οριστεί από τα μέρη στην ασφαλιστική σύμβαση. Η αρχή της ενδοτικότητας είναι συνδεδεμένη στο αγγλικό δίκαιο με τον ενδοτικό χαρακτήρα του δικαίου ασφαλίσεως επιτρέποντας στους συμβαλλομένους να επεκτείνουν την κάλυψη σε απεριόριστο αριθμό κινδύνων32. Όσον αφορά την ασφάλιση φορτίου και εναντίων ποίων κινδύνων δύναται να ασφαλιστούν ισχύουν οι όροι των Institute Cargo Clauses A, B, C του έτους 1982 καθώς και οι όροι των Institute War Clauses και οι Institute Strikes Clauses. Σύμφωνα με τους Institute Cargo Clauses A η ασφάλιση υπό τους όρους αυτούς καλύπτει όλους

20 Άρθρο 20 παρ.1 Ν. 2496/1997 21 Perils of the sea 22 Perils on the sea 23 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.50-51 24 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.51 25 Όπως Παραπάνω 26 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.52

27 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.52 28 Όπως Παραπάνω 29 Άρθρο 20 Ν. 2496/1997 30 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.52 31 The Captain Panagos DP [1985] 1 Lloyd’s Rep. 625 32 Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη σελ.46

De jure

magazine

49

Εμπορικό Δίκαιο

τους κινδύνους33 απώλειας ή ζημίας σε σχέση με το ασφαλισμένο αντικείμενο34 και ο ασφαλισμένος αρκεί να αποδείξει ότι η ζημία επήλθε από κάποιο γεγονός που εντάσσεται στη γενική έκφραση της ρήτρας, εμπεριέχει τη ρήτρα της αμοιβαίας ευθύνης από σύγκρουση καθώς και εξαιρέσεις όπως π.χ. εσκεμμένο παράπτωμα του ασφαλισμένου, οι συνηθισμένες διαρροές, οι συνήθεις διαφορές σε βάρος ή όγκο, το αξιόπλοο του πλοίου, ο πόλεμος, οι απεργίες κ.α. οι Institute Cargo Clauses C καλύπτουν μόνο ζημίες ή απώλειες από πυρκαγιά, από εκρήξεις, έναντι πλοίων ή σκαφών που προσαράσσουν, που βυθίζονται ή που ανατρέπονται, ή εκτροχιασμός των εκφορτώσεων στο έδαφος, της σύγκρουσης ή της επαφής, της εκφόρτωσης του φορτίου σε έναν λιμένα του κινδύνου, της θυσίας του φορτίου μέσω της γενικής αβαρίας και της εγκατάλειψης του φορτίου. Επίσης αποκλείουν την κάλυψη ζημιών από κάθε κακόβουλη πράξη κάθε ατόμου ή κάθε ατόμων που επιφέρει ζημιές. Οι Institute Cargo Clauses B καλύπτουν επιπλέον ζημιές από σεισμούς, από ηφαιστειακές εκρήξεις ή κεραυνών, αρπαγή από τα κύματα, είσοδο της θάλασσας, εισβολή νερού από ποτάμι ή από λίμνη στο πλοίο που μεταφέρει το φορτίο κ.α. . Οι παραπάνω ρήτρες Β και C δεν καλύπτουν απώλειες εξαιτίας κλοπής ενώ κοινά σημεία στις παραπάνω ρήτρες είναι η ρήτρα συσκευασίας όπου απορρίπτονται αιτήματα για αποζημιώσεις εκ του γεγονότος της ανεπάρκειας ή ακαταλληλότητας αυτής για την προετοιμασία του φορτίου προς μεταφορά, η ρήτρα αφερεγγυότητας των πλοιοκτητών, εφοπλιστών, ναυλωτών που χρησιμοποιούν το πλοίο για την μεταφορά του φορτίου, η ρήτρα των ατομικών όπλων και η ρήτρα τρομοκρατικών πράξεων που αποκλείει την κάλυψη πράξεων που προέρχονται από πολιτικά κίνητρα. Οι όροι των Institute War Clauses καλύπτουν τις ζημίες που επήλθαν από πολεμικές επιχειρήσεις, επαναστάσεις, εμφυλίων πολέμων κ.α. μόνο και εφόσον το ζημιογόνο γεγονός επήλθε κατά τη διάρκεια του πλου και όχι κατά την απόθεση του φορτίου στην ξηρά ενώ οι όροι των Institute Strikes Clauses καλύπτουν ζημίες ή απώλειες που προήλθαν από απεργίες, εργατικές διαταραχές ή εξεγέρσεις εργατών, που επιχειρούν κακόβουλα επί των αποτιθεμένων φορτίων, που εργάζονται στον τομέα των φορτοεκφορτώσεων στα διάφορα λιμάνια. Νομοθετικό καθεστώς της θαλάσσιας ασφάλισης Η ρύθμιση της θαλάσσιας ασφάλισης γίνεται στην Ελλάδα κατά το άρθρο 257 επ. ΚΙΝΔ. Ως ειδικό μέρος του δικαίου της ιδιωτικής ασφάλισης η εφαρμογή των γενικών διατάξεων 33 Brothers v. Stevens [1906] 2 KB 665, The Gaunt Case [1921] AC 41 (HL) 34 1. Risk Clause of the Institute of cargo clauses A

De jure

magazine

πραγματοποιείται όταν αυτές είναι συμβατές με την έννοια της θαλάσσιας ασφάλισης όπως αυτή ρυθμίζεται από τις διατάξεις του ΚΙΝΔ (257 ΚΙΝΔ επ.) όπως επίσης θα πρέπει να έχουν τροποποιηθεί από τον ίδιο τον Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου35. Με βάση τα παραπάνω η θαλάσσια ασφάλιση ρυθμίζεται από το Ν. 2496/1997, όπου για να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του θα πρέπει να μην προσκρούουν σε αυτές του 14ου Κεφαλαίο του ΚΙΝΔ που τιτλοφορείται ΄΄ Περί Θαλάσσιας ασφαλίσεως ΄΄. Παράλληλα με τις παραπάνω διατάξεις, συμπληρώνοντας και ερμηνεύοντας τις, ή και σε αντίθεση με αυτές αντικαθιστώντας τις, ισχύουν κατεξοχήν και το ιδιαίτερα φημισμένο θαλασσοασφαλιστήριο του αγγλικού Λλόυδς (Lloyd΄s Marine Policy) που χρησιμοποιούνταν ως το τέλος του 1981 στην μορφή που του είχε δοθεί το 177936, μετά από την αντικατάσταση τους από τους Institute Cargo Clauses A, B, C, του 1982. Η έννοια της θαλάσσιας ασφάλισης, ως ειδική περίπτωση της ιδιωτικής ασφάλισης, είναι η σύμβαση37 κατά την οποία ο ασφαλιστής με αντάλλαγμα την καταβολή του ασφαλίστρου, αναλαμβάνει να αντικαταστήσει στον ασφαλισμένο την ζημία που ενδέχεται να υποστούν συγκεκριμένα αγαθά που εκτίθενται σε συγκεκριμένους κινδύνους θαλάσσιας αποστολής εξαιτίας της επέλευσης ορισμένων κινδύνων (θαλάσσιων) ή και κάθε κινδύνου (θαλάσσιου), σε περίπτωση δε ασφάλισης ευθύνης, τη ζημία του από την επέλευση κινδύνων ευθύνης στους οποίους εκτίθεται από τη θαλάσσια δραστηριότητα του38. Σκοπός της σύμβασης είναι η αποκατάσταση της ζημίας που έχει επέλθει εξ αιτίας της επέλευσης του κινδύνου για τον οποίο είχε ασφαλιστεί. Κατά άλλη άποψη η θαλάσσια ασφαλιστική σύμβαση είναι η αμφοτεροβαρής σύμβαση, προαιρετική ή υποχρεωτική ως προς τη σύναψη, η οποία υποχρεώνει κυρίως τον ασφαλιστή να φέρει τον κίνδυνο που εξατομικεύθηκε και περιορίσθηκε, και το λήπτη της ασφαλίσεως να καταβάλλει το ασφάλιστρο39. Η ασφάλιση φορτίου είναι καθαρή ασφάλιση ενεργητικού με ασφαλισμένο συμφέρον το συμφέρον κυρίου του φορτίου40. Υποκείμενο του ασφαλιστι35 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος 2007 36 Lloyd΄s S.G. Policy, Στοιχεία Ασφαλιστικού δικαίου, 5η έκδοση, σελ. 139 37 Διαρκής ασφάλιση κατά άρθρο 8 παρ.1,2 Ν.2496/1997 38 βλ. Λ. Γεωργακόπουλος, Καμβύση κάτω από το 257 παρ.4, Στυλιανέα θαλάσσιοι κίνδυνοι και ζημίαι εν θαλάσση σ. 725, βελέντζα σ.

363, Τσάγκαρι σελ. 16 39 Εννοιολογικά χαρακτηριστικά της θαλάσσιας ασφαλίσεως του ελπιζομένου κέρδους, Βασιλείου Δ. Κιάντου 6ο Διεθνές ναυτικό συνέδριο Πειραιά 2007 40 Αργυριάδης, Στοιχεία ασφαλιστικού Δικαίου 5η Έκδοση, σελ 151

50

Εμπορικό Δίκαιο

κού συμφέροντος στην ασφάλιση φορτίου είναι το πρόσωπο που βρίσκεται σε οικονομική σχέση κυρίου με το φορτίο. Στην περίπτωση των εμπορικών φορτίων, το πρόσωπο είναι διάφορο στην κατάρτιση και στη λήξη της ασφάλισης, εφόσον το φορτίο αλλάζει κύριο, νομικά και οικονομικά, κατά την διάρκεια της μεταφοράς. Για το λόγο αυτό η ασφάλιση φορτίου καταρτίζεται ως ασφάλιση για λογαριασμό όποιου ανήκει και το ασφαλιστήριο εκδίδεται σε διαταγή41. Στις συνηθέστερες μορφές εμπορικών και ναυτικών πωλήσεων η αλλαγή οικονομικού κυρίου του εμπορεύματος πραγματοποιείται κατά την ουσιαστική διάρκεια της ασφάλισης φορτίου42. Η ασφαλιστική σύμβαση ορίζει το χρονικό διάστημα κατά το οποίο διαρκεί η ασφαλιστική κάλυψη και διακρίνεται σε α)τυπική, διεπόμενη από τις γενικές διατάξεις για τις συμβάσεις, η οποία υπάρχει στο χρόνο που συμπίπτει η βούληση των συμβαλλομένων, β) ουσιαστική, η οποία ανάγεται στο συμφωνημένο χρόνο κατά τον οποίο ο ασφαλιστής αρχίζει να φέρει τον κίνδυνο και γ)σε τεχνική43 κατά την οποία ανάγεται στο χρόνο κατά τον οποίο αρχίζει να υπολογίζεται το ασφάλιστρο44. Συνήθως η ουσιαστική διάρκεια της ασφαλιστικής κάλυψης συμπίπτει με την τυπική και την τεχνική είναι όμως δυνατό όμως να διαφέρει από την διάρκεια της σύμβασης ή της καταβολής του ασφαλίστρου45 Αντίστοιχα με τα κριτήρια έναρξης της σύμβασης είναι και τα είδη λήξης της σύμβασης. Στην περίπτωση που παρατηρείται ολική απώλεια του φορτίου ο ασφαλισμένος λαμβάνει κατά κανόνα το σύνολο του ασφαλίσματος ενώ σε μερική απώλεια ο ασφαλισμένος λαμβάνει τη διαφορά μεταξύ ασφαλίσματος και της αξίας του διασωθέντος φορτίου. Από το άρθρο 281 ΚΙΝΔ προκύπτει η αρχή του αποζημιωτικού χαρακτήρα της θαλάσσιας ασφάλισης, ακόμη και εάν έχουν συναφθεί πλείονες ασφαλίσεις επ΄ αυτού46, ενώ η ίδια διάταξη εξαιρεί τέσσερις περιπτώσεις κατά τις οποίες η αποτίμηση της ζημιάς του ασφαλισμένου είναι δυσχερής σε συνδυασμό με την ύπαρξη παρατεταμένης εκκρεμότητας στις σχέσεις μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλιζομένου, μετά την επέλευση της ασφαλιστικού γεγονότος και θεμελιώνει δικαίωμα εγκα41 σελ151 42 σελ151 43 44 σελ.508 45 σελ.508 46

Αργυριάδης, Στοιχεία ασφαλιστικού Δικαίου 5η Έκδοση, Αργυριάδης, Στοιχεία ασφαλιστικού Δικαίου 5η Έκδοση, Προκύπτει από τα άρθρα 262 και 265 ΚΙΝΔ Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος 2007 Άρθρο 262, Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος 2007 Άρθρο 262, Αρθρο 260 ΚΙΝΔ

De jure

magazine

τάλειψης στον ασφαλιστή47. Κατ’ άρθρο 259 ΚΙΝΔ, που δίνει τον ορισμό του αντικειμένου της θαλάσσιας ασφαλίσεως, προκύπτει ότι έννομο συμφέρον αποτελεί η ασφάλιση φορτίου η οποία μπορεί να περιλαμβάνει και το συμφέρον επί του ελπιζομένου κέρδους48 αρκεί βέβαια αυτό να εκτιμήθηκε χωριστά στο ασφαλιστήριο49. Μορφές ασφάλισης

Κατά το άρθρο 261ΚΙΝΔ τρέχουσα θαλάσσια ασφάλιση είναι η ασφάλιση που αφορά μη καθορισμένα ή μόνο κατά γένος ορισμένα πράγματα50 τα οποία ο ασφαλισμένος προσδοκά ότι θα βρίσκονται εκτεθειμένα σε θαλάσσιο κίνδυνο, τον οποίο η ασφάλιση καλύπτει μέχρι ορισμένου ποσού και τα οποία θα μεταφερθούν με οποιαδήποτε πλοίο ή πλοία σε προκαθορισμένο ή προκαθορισμένα χρονικά όρια ή ταξίδια51. Η τρέχουσα ασφάλιση είναι, διεθνώς γνωστή ως <<κυμαινόμενη ασφάλιση>>52, ευρέως διαδεδομένη ως είδος θαλάσσιας ασφαλίσεως εμπορευμάτων την οποία ρυθμίζει και προβλέπει ειδικά το άρθρο 29 του Βρετανικού MIA/1906 κατά την οποία η δήλωση γνωστοποίησης, με κάθε μέσο53 στον ασφαλιστή, φόρτωσης των εμπορευμάτων πρέπει να περιλαμβάνει όλα τα φορτία, και η αξία των προϊόντων ή των άλλης ιδιοκτησίας αυτών πρέπει να είναι τίμια, αλλά μια παράλειψη η εσφαλμένη δήλωση αυτή μπορεί να διορθωθεί ακόμα και μετά από απώλεια ή άφιξη, υπό την προϋπόθεση ότι η παράλειψη της δήλωσης αυτής έγινε με καλή πίστη. Η υποχρέωση του ασφαλισμένου να γνωστοποιεί οποιαδήποτε φόρτωση χωρίς καθυστέρηση επιβάλλεται και από το Ελληνικό Δίκαιο54 αποδεχόμενο το γεγονός ότι θα πρέπει να γίνει με κάθε τρόπο και θα πρέπει να περιέχει τη φύση και την ποσότητα του φορτίου που εμπίπτει στους όρους ασφάλισης, τον αριθμό των φορτώσεων που πραγματοποιήθηκαν, τη χρονική σειρά με την οποία πραγματοποιήθηκαν αυτές, το πλοίο στο οποίο πραγματοποιήθηκε κάθε φόρτωση, καθώς και τα λιμάνια αναχώρησης 47 Κορότζης, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 257 σελ.474 48 Βασιλείου Δ. Κιάντου, Ασφαλιστικό Δίκαιο 9η Έκδοση σελ.

468-469 49 Πολ. Πρ. Πειρ. 8564/1994 Επ. Εμπ. Δ. 46. 460 50 Την ίδια έννοια με αυτή του ΚΙΝΔ για να περιγράψει τα <<πράγματα>> χρησιμοποιεί και ο MIA/1906 στο άρθρο 3 παρ.1 (α) περί των πραγμάτων ..any ship, goods or other moveable’s…

51 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ.502 52 <<Floating policy>> 53 MIA/1906 Άρθρο 29 παρ.2,3 54 Άρθρο 18 παρ.1 Ν. 2496/1997

51

Εμπορικό Δίκαιο

και προορισμού55. Η γνωστοποίηση δύναται να απευθύνεται στον ασφαλιστή ή και στον ασφαλιστικό πράκτορα, είτε από τον λήπτη είτε από τον ασφαλισμένο, εφόσον κατά το χρόνο που ενεργείται η φόρτωση η νομή του φορτίου έχει μεταβιβαστεί σε αυτόν56. Η σύμβαση αυτή αποτελεί οριστική σύμβαση και παράγει αποτελέσματα μόλις συντελεστεί το γεγονός της πρώτης φόρτωσης και ανεξάρτητα αν ο ασφαλιστής τελεί γνώση του γεγονότος αυτού57. Στην συνήθη πρακτική η ασφάλιση τέτοιου τύπου είναι συνήθως ασφάλιση κατά πλού περιέχουν όμως και χαρακτηριστικά ασφάλισης κατά χρόνου διότι ορίζεται σε αυτές το χρονικό διάστημα μέσα στο οποίο θα πρέπει να πραγματοποιηθούν οι πλόες58. Η σύμβαση της <<κυμαινόμενης ασφάλισης>> δύναται να καταρτιστεί είτε α) για λογαριασμό του δέκτη της ασφάλισης είτε β) για λογαριασμό εκείνου στον οποίο αφορά ή ανήκει το φορτίο σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ.1 Ν.2496/199759. Από την αξιογραφική και ενοχική λειτουργία της θαλάσσιας φορτωτικής συνάγεται ότι ο πωλητής ή ο φορτωτής συχνά δεν γνωρίζουν κατά την κατάρτιση της ασφαλιστικής σύμβασης τον φορέα του δικαιώματος κατά την επέλευση του κινδύνου60. Η πιστοποίησης της ασφάλισης, κατά τη διεθνή πρακτική, πραγματοποιείται με την ταυτόχρονη έκδοση της φορτωτικής την οποία και ακολουθεί οποιοσδήποτε και αν είναι ο κομιστής της φορτωτικής. Νεότερη και συναφής ασφαλιστική σύμβαση στο χώρο του διεθνούς διαμετακομιστικού εμπορίου είναι η λεγόμενη ανοιχτή ασφάλιση61 κατά την οποία εκδίδονται επί μέρους ασφαλιστήρια και το ασφάλιστρο καθορίζεται με την έκδοση του ασφαλιστηρίου της συγκεκριμένης φόρτωσης και την ειδικότερη ασφαλιστική αξία του κάθε φορτίου62. Αυτό είναι το πιο συνηθισμένο είδος ασφάλισης φορτίου η οποία συνάπτεται για να καλύψει διάφορες μεταφορές φορτίων. Η ασφάλιση μπορεί να είναι είτε για μια συγκεκριμένη αξία που απαιτεί μια φορά την ανανέωση, συνήθως μια φορά το χρόνο, μόλις εξαντληθεί το ασφαλισμένο ποσό ή μόνιμα ανοιχτή ασφάλιση που θα συνταχθεί για συμφωνηθείσα περίοδο, επιτρέποντας δε οποιονδήποτε αριθμό μεταφοράς φορτίων κατά 55 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007, άρθρο 261 σελ.505-506 56 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007, άρθρο 261 σελ.506 57 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007, άρθρο 261 σελ.504 58 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007, άρθρο 261 σελ.504 59 …ασφάλιση για λογαριασμό όποιου ανήκει….

60 Κορότζης, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ.

505 61 «open cover» 62 Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ. 503 De jure

magazine

το διάστημα αυτό. Έτσι η ανοιχτή ασφάλιση δεν θεωρείται ότι έχει ολοκληρωθεί ως ενιαία ασφαλιστική σύμβαση ή ασφαλιστικό συμβόλαιο με τη σύναψη της αρχικής σύμβασης η οποία έχει κανονιστικό και μόνο περιεχόμενο, αποτελώντας υπόσχεση ασφάλισης, λογίζεται δε τελειωμένη μόνο η σύναψη καθεμίας από τις επιμέρους συμβάσεις για την οποία εκδίδεται ξεχωριστό ασφαλιστήριο63. Ειδικότερα το άρθρο 18 του Ν.2496/1997 προβλέπει ότι ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος υποχρεούται να δηλώσει στον ασφαλιστή, ευθύς και μόλις λάβει γνώση, το είδος των πραγμάτων, τις ασφαλιστικές αξίες, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο προσδιοριστικό της σύμβασης, σύμφωνα με τους όρους του ασφαλιστηρίου αν η ασφαλισμένη αξία έχει καθοριστεί μόνο κατά γένος και αφορά πράγματα τα οποία θα εμπίπτουν στον ασφαλιστικό κίνδυνο μελλοντικά. Η εφαρμογή της διάταξης αφορά σε περιπτώσεις που τα πράγματα είναι κατά γένος ορισμένα όχι όπως προβλέπει το άρθρο 261 ΚΙΝΔ για πράγματα καθόλου ορισμένα. Περαιτέρω η διαφορά της ανοιχτής ασφάλισης του Ν.2496/1997 και του άρθρου 261 ΚΙΝΔ που ρυθμίζει την τρέχουσα ασφάλιση είναι ότι στην τελευταία διάταξη δεν έχουν εφαρμογή οι κυρώσεις του άρθρου 18 παρ.3 Ν.2496/1997, περί καταγγελίας της ασφαλιστικής σύμβασης, ενώ ο υπολογισμός του ασφαλίστρου έχει συμπληρωματική εφαρμογή και στην τρέχουσα ασφάλιση64. Κατά χρόνο και κατά πλού θαλάσσια ασφάλιση

Θαλάσσια κατά χρόνο ασφάλιση65 είναι αυτή που καθορίζεται με ορισμένη, συνήθως ημερολογιακά και ακρίβειας ώρας, προθεσμία. Η θαλάσσια αορίστου χρόνου ασφάλιση δεν προβλέπεται στην διατύπωση της διάταξης του άρθρου 262 ΚΙΝΔ όμως δεν θα πρέπει να θεωρείται απαγορευμένη μια τέτοια διάρκεια όταν έτσι καθορίζεται από το ασφαλιστήριο ή προκύπτει από αυτό, διότι η διατύπωση της παραπάνω διάταξης δεν θέτει αναγκαστικό δίκαιο66. Έτσι η ρήτρα παράτασης ή ακύρωσης της ασφαλιστικής σύμβασης που τίθεται σε θαλάσσια κατά χρόνο ασφάλιση δεν αλλάζει την φύση της κατά χρόνο θαλάσσιας ασφάλισης απλώς και μόνον επειδή η χρονική περίοδος της κάλυψης μπορεί να παρατείνεται ή να περιορίζεται συμφώνα με τις διατάξεις της ασφαλιστικής 63 Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ. 504 64 Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ. 507 65 Άρθρο 25 παρ.1 MIA 1906…where the contract is to insure the subject-matter for a definite period of time the policy is called a ‘time policy.’, αν και στις ημέρες μας η κατά χρόνο θαλάσσια ασφάλιση αφορά περισσότερο τις ασφαλίσεις πλοίων και λιγότερο σε ότι αφορά τις ασφαλίσεις φορτίων.

66 Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ. 509

52

Εμπορικό Δίκαιο

σύμβασης67. Η ουσιαστική έναρξη της κατά χρόνο θαλάσσιας ασφάλισης αρχίζει από τη χρονολογία του ασφαλιστηρίου συμπίπτει δε με την τυπική έναρξη της διάρκειας αυτής και τούτο εφόσον δεν περιέχει διαφορετική ρύθμιση το ασφαλιστήριο68. Κατά τα άρθρα 19 παρ.4 και 20 παρ.1 Ν.2496/1997 η κάλυψη κατά των κινδύνων αρχίζει από το μεσημέρι της επομένης ημέρας του ασφαλιστηρίου, εκτός αν συμφωνήθηκε κάτι άλλο, περιλαμβάνει δε τις ζημιές που προκαλούνται από όλους τους κινδύνους που δεν έχουν εξαιρεθεί, από τους οποίους απειλούνται τα πράγματα, κατά το χρονικό διάστημα από την εκ μέρους του μεταφορέα απόκτησης του δικαιώματος διάθεσης αυτών με σκοπό τη μεταφορά μέχρι την απώλειά του εξαιτίας τερματισμού της μεταφοράς με οποιονδήποτε τρόπο. Η συνήθης διάρκεια της ασφάλισης είναι ετήσια και οι κίνδυνοι της πρώτης και της τελευταίας ημέρας παραμένουν εις βάρος του ασφαλιστή με επιτρεπτή αντίθετη συμφωνία στις παραπάνω ρυθμίσεις69. Η λήξη της κάλυψης στην κατά χρόνο θαλάσσια ασφάλιση έρχεται με το πέρας του συμφωνημένου χρόνου όμως είναι δυνατόν η θαλάσσια μεταφορά να επιμηκυνθεί εξαιτίας διαφόρων παραγόντων που μπορεί να αφορούν είτε τους συμβαλλομένους70 είτε διάφορους άλλους παράγοντες71. Έτσι το άρθρο 262 παρ.2 ΚΙΝΔ ορίζει ότι αν ο χρόνος της ασφάλισης λήξει κατά τη διάρκεια του πλού η ουσιαστική διάρκεια της ασφαλιστικής σύμβασης παρατείνεται μέχρι την επόμενη ημέρα, εκείνης της οποίας το πλοίο αγκυροβόλησε και προσδέθηκε, ακόμη και αν οι ενέργειες αυτές διαφορετικές ημέρες72 στο λιμάνι του τελικού προορισμού για το οποίο διάστημα ο ασφαλιστής δικαιούται πρόσθετο ασφάλιστρο73. Η διάταξη έχει εφαρμογή και στην περίπτωση που το πλοίο δεν προσέγγισε το λιμάνι προορισμού αλλά κατευθύνθηκε σε άλλο λιμένα όπως επίσης όταν η παράδοση του φορτίου προβλέπεται τμηματικά σε διάφορους προορισμούς όπου η λήξη της ασφαλιστικής κάλυψης παρατείνεται ξεχωριστά για κάθε τμήμα στο αντίστοιχο λιμάνι προορισμού74.

67 Η υπόθεση Eurysthenes [1977] 1 QB σ. 49 (CA).

68 Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ. 511 69 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τρίτος τόμος 2007 άρθρο 261 σελ.

511 70 Όπως ο κακός υπολογισμός για την διάρκεια του ταξιδιού 71 Καιρικών συνθηκών, απεργιών σε χώρους απόθεσης των εμπορευμάτων κ.α.

72 Όπου λαμβάνεται υπόψη αυτή η ενέργεια που πραγματοποιήθηκε την τελευταία ημέρα, Κιάντος Ασφ.Δικ., σελ. 185, 73 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 262 σελ. 512 74 Κιάντος, Η θαλάσσια ασφ. του φορτίου, ΙΙ, σελ. 20

De jure

magazine

Θαλάσσια κατά πλού ασφάλιση75 υπάρχει όταν η ουσιαστική διάρκεια της θαλάσσιας ασφάλισης καθορίζεται από τη διάρκεια του ταξιδιού, το οποίο επίκειται να εκτελέσει το πλοίο76. Στην πρακτική αυτός ο τύπος ασφάλισης συνάπτεται κυρίως κατά κινδύνων που αφορούν το φορτίο και σπάνια στην ασφάλιση πλοίου. Κατά άρθρο 264 ΚΙΝΔ η ασφάλιση του φορτίου έχει ως αφετηρία την έναρξη της φόρτωσης στο πλοίο και όχι η φόρτωση που ενδέχεται να έχει προηγηθεί σε άλλο μεταφορικό μέσο από αυτό του πλοίου.77 Ως έναρξη της φόρτωσης θεωρείται, σε τμηματικά φορτία, η τμηματική απώλεια της επαφής του με την ξηρά ενώ εάν γίνεται με άλλα μέσα όπως χειράμαξες, φορτοεκφορτωτές, ή τροχοφόρα η έναρξη της φόρτωσης συμπίπτει με το χρόνο που οι παραπάνω ανέρχονται την είσοδο του πλοίου. Παρόμοια σε περίπτωση υγρού φορτίου η έναρξη της φόρτωσης συντελείται με την ποσότητα του τμήματος του φορτίου που έχει εισέλθει στο σωλήνα απορρόφησης78. Εμπίπτει στην ασφαλιστική κάλυψη του φορτίου η περίπτωση κατά την οποία μεσολαβεί φορτηγίδα ή λέμβος με σκοπό τη φόρτωση του πλοίου όταν αυτό επιβάλλεται από τις τοπικές συνήθειες ή συνθήκες κατά την οποία πραγματοποιείται. Έτσι δεν τίθεται ζήτημα επίτασης του κινδύνου79, ούτε υποχρέωση του λήπτη της ασφάλισης να γνωστοποιήσει τον τρόπο καθώς και την ενδεχόμενη παραμονή του φορτίου σε φορτηγίδες στον ασφαλιστή. Η ευθύνη του ασφαλιστή παύει σε αυτές τις περιπτώσεις από την απόθεση του φορτίου στην ξηρά, έγκυρη όμως είναι η συμφωνία κατά την οποία ο ασφαλιστής δεν ευθύνεται για ζημιές οι οποίες δύναται να επέλθουν από απόθεση και παραμονή του φορτίου σε φορτηγίδες80 . Όμως ο Βρετανικός νόμος περί θαλάσσιας ασφαλίσεως ορίζει ότι, κατά τον κανόνα 4 των ΄΄Rules for Construction of Policy΄΄ που τον συνοδεύουν, όταν η ασφάλιση του φορτίου καθορίζεται από τη φόρτωση η ασφαλιστική κάλυψη αρχίζει από τότε που τα πράγματα είναι 75 MIA 1906 άρθρο 25 παρ.1 … Where the contract is to insure the subject-matter ‘at and from,’ or from one place to another or other, the policy is called a ‘voyage policy΄ 76 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 262 σελ. 509 77 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 264 σελ. 519 78 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 264 σελ. 519 79 Κατά άρθρο 4 παρ.1 Ν.2496/1997 80 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 264 σελ. 525

53

Εμπορικό Δίκαιο

πράγματι πάνω στο πλοίο81. Α. Γεγονότα κατά τη διάρκεια του πλου που επιδρούν στη θαλάσσια ασφάλιση Κατά την διάρκεια του πλου είναι δυνατό να συμβούν γεγονότα τα οποία επιδρούν στην συμφωνημένη πορεία του εξαιτίας διαφόρων αιτιών. Έτσι κατά το άρθρο 273 ΚΙΝΔ ρυθμίζεται το γεγονός της παρέκκλισης82 ως αλλαγής πλεύσης που συνίσταται στην προσωρινή απομάκρυνση του πλοίου από την κανονική πορεία πλεύσης μετά την οποία το πλοίο επανέρχεται σε αυτήν για να φθάσει στο λιμάνι του προορισμού83. Εάν η πορεία της πλεύσης δεν έχει οριστεί στη σύμβαση ασφάλισης, η δε ασφάλιση αφορά τον πλου λαμβάνεται υπόψη η διαδρομή την οποία ο πλοίαρχος θα πρέπει να ακολουθήσει κατά τους κανόνες της ναυτικής τέχνης και τις συνθήκες του ταξιδιού γενικότερα. Για τη θεμελίωση της παρέκκλισης δεν αρκεί μόνο η επουσιώδης αλλαγή της πορείας του πλου, αρκεί όμως η απομάκρυνση από την συμφωνημένη ή κατά τις συνθήκες και τους κανόνες πλεύσης πορεία η οποία είναι ικανή να επιφέρει μεταβολή στους ασφαλιστικούς κινδύνους84. Η μεταβολή αυτή πρέπει να επήλθε από πράξη του ασφαλισμένου ή κατά Ν. 2496/1997, άρθρο 20 παρ.3 η πρόκληση ή έγκριση των αλλαγών να έχει γίνει από το λήπτη της ασφάλισης ή τον ασφαλισμένο. Ως πράξεις του ασφαλισμένου θεωρούνται οι ενέργειες εκείνες που οφείλονται στη δική του βούληση και διακριτική ευχέρεια δεν περιλαμβάνει δε αυτές που υπαγορεύθηκαν ή κατέστησαν αναπόφευκτες από τυχαίο γεγονός ή ανώτερη βία. Στην περίπτωση που η αλλαγή πλεύσης καταστεί αναγκαία για μία από τις παραπάνω περιπτώσεις ο ασφαλιστής δεν απαλλάσσεται85. Ένα άλλο γεγονός που επιδρά στην αλλαγή πλεύσης είναι η αλλαγή του πλου86 όταν μεταβάλλεται ο συμφωνημένος πλους και το πλοίο πραγματοποιεί διαφορετικό ταξίδι και συνεπάγεται την απαλλαγή του ασφαλιστή. Συγκεκριμένα η αλλαγή 81 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο Τόμος Τρίτος Τόμος 2007, άρθρο 264 σελ. 519, «Where goods insured “from the loading thereof,” risk does not attach until goods on board, not covered while in transit from shore» 82 Deviation: If the vessel leaves the stated or customary course of the voyage with the intention of returning to that course and completing the voyage, no coverage after vessel changes course 83 Κορότζής, Ναυτικό δίκαιο Τόμος Τρίτος 2007, άρθρο 273 σελ.

585 84 Κορότζής, Ναυτικό δίκαιο Τόμος Τρίτος 2007, άρθρο 273 σελ.

585 85 Επιδείνωση καιρικών συνθηκών κατά την διάρκεια του πλού, διαταγής της τοπικής αρχής, ενέργειας προσωρινών επισκευών πλοίου κ.α.

86 Change of voyage: Change of Voyage: If the destination is voluntarily changed after beginning the voyage, coverage ceases when the decision to make the change occurs.

De jure

magazine

του πλου μπορεί να αφορά είτε την αλλαγή του λιμανιού απόπλου, είτε του λιμανιού προορισμού του πλοίου είτε και των δύο περιγραφόμενων περιπτώσεων είναι δε δυνατό να συμβαίνει είτε πριν είτε μετά την ουσιαστική έναρξη της ασφαλιστικής σύμβασης87. Όταν η αλλαγή του πλου επήλθε μετά την έναρξη του πλου ή σε κάθε περίπτωση μετά την έναρξη της ουσιαστικής διάρκειας της ασφάλισης ο ασφαλιστής ενέχεται για την ασφαλιστική περίπτωση που επήλθε μέχρι και την εκδήλωση της αλλαγής του πλου.88 Η απαλλαγή του ασφαλιστή επέρχεται από την έναρξη της μεταβολής του πλου ακόμη και εάν το πλοίο επανήλθε στη συμφωνημένη πορεία πριν την επέλευση της ασφαλιστικής περίπτωσης. Δυνατή είναι βέβαια η ρύθμιση στην ασφαλιστική σύμβαση με την οποία επιτρέπει παρέκκλιση ή αλλαγή του συμφωνημένου πλου είτε γενικά είτε υπό προϋποθέσεις89 . Η χρονοτριβή90 ως γεγονός που επιφέρει καθυστέρηση στον πλου δεν ρυθμίζεται από τον ΚΙΝΔ αυτοτελώς. Η ρύθμιση επέρχεται από το γενικό ασφαλιστικό δίκαιο91 κατά το οποίο η καθυστέρηση αποτελεί παράγοντα που επιφέρει επίταση του κινδύνου όπου κατά άρθρο 4 παρ.1 ο λήπτης της ασφάλισης βαρύνεται να δηλώσει στον ασφαλιστή σε προθεσμία 14 ημερών κάθε περιστατικό το οποίο επιφέρει επίταση του κινδύνου. Με την ίδια διάταξη θεσπίζεται δικαίωμα του ασφαλιστή να καταγγείλει ή να τροποποιήσει τη σύμβαση μολονότι οι διατάξεις που αφορούν την προθεσμία δήλωσης στον ασφαλιστή δεν είναι αναγκαστικού δικαίου επιτρέπεται συντομότερη προθεσμία για τη δήλωση στον ασφαλιστή ή ακόμη και διαφορετικού περιεχομένου συμφωνία. Με το άρθρο 20 Ν. 2496/1997 που ρυθμίζει την μεταφορά πραγμάτων ο ασφαλιστής ευθύνεται ακόμη και εάν ο κίνδυνος επήλθε από δόλο ή βαριά αμέλεια του μεταφορέα ή των προστηθέντων του92 όπως επίσης ότι κάθε γεγονός που επιδρά στον πλου δεν απαλλάσσουν τον ασφαλιστή εκτός εάν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλιζόμενος τις προκάλεσε ή τις ενέκρινε μολονότι δεν ήταν αναγκαίες93 οπότε συνιστούν επίταση του κινδύνου94.

87 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 586 άρθρο 273 ΚΙΝΔ 88 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 586 άρθρο 273 ΚΙΝΔ 89 cl. 10 of Institute of Cargo Clauses: the “change of voyage” clause states that a change ordered by the insured is covered. , cl 2 of Institute Voyage Cargo Clauses 90 Delay 91 Ν. 2496/1997 92 Αρθρο 20 παρ.2 Ν.2496/1997 93 Άρθρο 20 παρ.3 Ν. 2496/1997 94 Αρθρο 4 Ν.2496/1997

54

Εμπορικό Δίκαιο

Γενική υποχρέωση της θαλάσσιας μεταφοράς95 καθιερώνει το άρθρο 134 ΚΙΝΔ κατά το οποίο ο μεταφορέας ευθύνεται δια πάσαν ζημίαν εκ της απωλείας ή βλάβης των πραγμάτων, προκληθείσαν κατά τον χρόνον από της παραλαβής προς μεταφοράν μέχρι της παραδόσεως αυτών, εκτός αν η απώλεια ή βλάβη οφείλεται εις περιστατικά, τα οποία δεν ηδύναντο να αποτραπούν ουδέ δια της επιμελείας συνετού εκναυλωτού όπως επίσης ευθύνεται «δια πάσαν ζημίαν, η οποία επήλθεν εξ υπαιτίου χρονοτριβής κατά τον απόπλουν, διαρκούντος του πλου ή κατά την εκφόρτωσιν». Δυνατό είναι δε το φορτίο να εκφορτωθεί οριστικά σε ενδιάμεσο λιμάνι είτε με ή χωρίς τη βούληση του ασφαλισμένου παραλήπτη, όπως επίσης να αποτεθεί προσωρινά στο ενδιάμεσο λιμάνι και να επαναφορτωθεί στο ίδιο πλοίο με προορισμό το λιμάνι το οποίο είχε συμφωνηθεί να εκφορτωθεί. Η πρώτη περίπτωση ρυθμίζεται ως αλλαγή του πλου96 ενώ στη δεύτερη περίπτωση υπάρχει επίταση του κινδύνου κατά άρθρο 20 παρ.3 Ν. 2496/1997 υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 4 παρ.1 Ν.2496/199797. Η λήξη της κατά πλου ασφάλισης του φορτίου λήγει στο λιμάνι προορισμού, κατά τη στιγμή τις απόθεσης του φρτίου στην ξηρά, σε κάθε περίπτωση 30 ημέρες μετά τον κατάπλου στο λιμάνι αυτό σύμφωνα με το άρθρο 264 παρ.1 ΚΙΝΔ. Ως απόθεση θεωρείται η επαφή του φορτίου με την ξηρά, ενδεχομένως με οποιοδήποτε μεταφορικό μέσο εβρισκόμενο στην ξηρά για την υποδοχή του φορτίου, ακόμη και σε πλωτή αποθήκη όταν η εκφόρτωση γίνεται σε αυτήν. Στην εκφόρτωση υγρού φορτίου ως απόθεση θεωρείται η είσοδος του στην αποθήκη που βρίσκεται στην ξηρά, ενώ στην περίπτωση εκφόρτωσης αυτοδύναμου τροχοφόρου απόθεση θεωρείται η έξοδος από τη ράμπα αποβίβασης. Εάν η ζημιά που προκληθεί στο φορτίο γίνει εξ αιτίας της απόθεσης του στον λιμένα προορισμού τότε το περιστατικό συνιστά ασφαλιστική περίπτωση που εμπίπτει στην ουσιαστική διάρκεια της ασφαλιστικής σύμβασης98, ενώ μέρος της επιστήμης φρονεί ότι δικαιότερη εμπειρική λύση αποτελεί ο επιμερισμός της ζημίας κατά ίσο μέρος σε ασφαλιστή και ασφαλιζόμενο99. Β. Ρήτρες στην ασφάλιση φορτίου Οι ρήτρες στην θαλάσσια ασφάλιση φορτίου καθορίζουν 95 96 97 ΚΙΝΔ 98 ΚΙΝΔ 99

Χωρίς υπαίτια χρονοτριβή και υπό το πρίσμα του εκναυλωτή Άρθρο 273 ΚΙΝΔ Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 521 άρθρο 264 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 521 άρθρο 264

το εύρος της κάλυψης του ασφαλιστή σε επέλευση του κινδύνου. Οι μεταφορές πραγμάτων που πραγματοποιούνται δια θαλάσσης, πριν από τη φόρτωση και μετά την εκφόρτωση, έχουν χερσαία στάδια η κάλυψη δε των κινδύνων που απειλούν το φορτίο από την αποθήκη του φορτωτή μέχρι την αποθήκη του λήπτη πραγματοποιείται με τη ρήτρα 8 των Institute Cargo Clauses A100 οι οποίοι αποτελούν τις πιο γνωστές ρήτρες διεθνούς χρήσης στο χώρο του διαμετακομιστικού εμπορίου ειδικά βέβαια όσο αφορά τη μεταφορά χύδην φορτίου. Σύμφωνα με τον όρο αυτό, που ρυθμίζει την διάρκεια της ασφαλιστικής σύμβασης, η ασφαλιστική κάλυψη αρχίζει από τη στιγμή που τα πράγματα ξεκινούν από την αποθήκη ή το χώρο αποθήκευσης, ο οποίος ορίζεται στη σύμβαση, με σκοπό τη μεταφορά προς φόρτωση στο πλοίο101. Πριν από την εκκίνηση της μεταφοράς των αντικειμένων από την αποθήκη του ενεργούντος την ασφάλιση προσώπου δεν υπάρχει ευθύνη του ασφαλιστή. Η κάλυψη του ασφαλιστή αφορά το χρόνο που το φορτίο μεταφέρεται από την αποθήκη στο συσκευαστήριο, για να συσκευαστεί, προκειμένου να αντιμετωπίσει το θαλάσσιο πλου, στην παραμονή του εκεί και στη διαδρομή του μέχρι το λιμάνι φόρτωσης102. Επίσης περιλαμβάνει και το χρόνο κατά τον οποίο τα πράγματα αποτίθενται στην προκυμαία και παραμένουν σε αυτήν με σκοπό τη φόρτωσή τους σε πλοίο103. Η ασφαλιστική κάλυψη κατά τους ίδιους όρους λήγει με τους εξής τρόπους: α) όρος 8.1.1 δηλαδή με την παράδοση στον παραλήπτη ή με την παράδοση στην αποθήκη ή άλλο αποθηκευτικό χώρο του τόπου προορισμού που αναφέρεται στη σύμβαση, β) όρος 8.1.2 δηλαδή με την παράδοση προς αποθήκευση σε άλλη αποθήκη ή χώρο αποθήκευσης του τόπου προορισμού ή άλλο τόπο προγενέστερο αυτού κατ επιλογή του ασφαλισμένου εφόσον αυτό γίνεται είτε για την αποθήκευση άλλης της συνήθους οδούς μεταφοράς (8.1.2.1) είτε προς διανομή ή κατανομή του φορτίου (8.1.2.2) είτε με την πάροδο προθεσμίας 60 ημερών από τη συμπλήρωση της εκφόρτωσης στο λιμάνι προορισμού του πλοίου (8.1.3) όποιο από αυτά τα περιστατικά συμβεί πρώτο. Ο όρος 8.2 των Institute Cargo Clauses A καλύπτει την ειδική περίσταση στην περίπτωση που η αλλαγή προορισμού104 επέλθει μετά την ολοκλήρωση του θαλάσσιου ταξιδιού όπου ορίζει ότι εάν, μετά την εκφόρ100 Warehouse to warehouse clause, door to door clause, the clause 8.1 sets up the general rules relating to attachment and termination of the insurance (the transit clause).

101 Κιάντος, Η θαλάσσια ασφάλιση του φορτίου, ΙΙ, Σελ.175 102 Κιάντος, Η θαλασσία ασφάλισις του φορτίου, ΙΙ, σελ. 175 103 Κιάντος, Η θαλασσία ασφάλισις του φορτίου, ΙΙ, σελ. 175, Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 523 άρθρο 264 ΚΙΝΔ 104 Change of destination

Κιάντος, Η θαλάσσια ασφάλιση του φορτίου, ΙΙ, Σελ.163

De jure

magazine

55

Εμπορικό Δίκαιο τωση υπερπόντιου πλοίου στο λιμάνι προορισμού, αλλά πριν από τη λήξη της παρούσας ασφάλισης, τα αγαθά που διαβιβάζονται προς έναν προορισμό, διαφορετικό από εκείνο στο οποίο είναι ασφαλισμένος με την παρούσα ασφαλιστική σύμβαση, η σύμβαση αυτή, ενώ εξακολουθεί να υπόκεινται σε τερματισμό, όπως προβλέπεται παραπάνω, δεν πρέπει να εκτείνεται πέρα από την έναρξη της μεταφοράς των αγαθών προς άλλους προορισμούς. Με τον όρο 8.3 των Institute Cargo Clauses A δηλώνεται ότι η ασφαλιστική σύμβαση «παραμένει σε ισχύ» ,με δυνατότητα καταγγελίας, όπως προβλέπεται παραπάνω και με τις διατάξεις του όρου 9, επιβεβαιώνει ότι οι εκδηλώσεις που περιλαμβάνονται στον όρο αυτό (π.χ. καθυστέρηση πέραν του ελέγχου του ασφαλισμένου, απόκλιση, η αναγκαστική εκφόρτωση, οποιαδήποτε απόκλιση, την επαναποστολή ή την μεταφόρτωση και η τυχόν διακύμανση κατά τη διάρκεια της περιπέτειας που προκύπτουν από την άσκηση μιας ελευθερίας που χορηγείται στους εφοπλιστές ή τους ναυλωτές στο πλαίσιο της σύμβασης ναυλώσεως) δεν θα επιφέρει λύση της ασφαλιστικής σύμβασης. Έχει σκοπό να διαλύσει κάθε αμφιβολία όσον αφορά τη συνέχιση της ασφαλιστικής κάλυψης όταν εκδηλωθούν τα γεγονότα που απαριθμούνται παραπάνω105. Οι ρήτρες 9 και 10 των Institute Cargo Clauses A περιέχουν ρυθμίσεις για την πρόωρη λύση της ασφαλιστικής σύμβασης συγκεκριμένα ο όρος 9 Institute Cargo Clauses A σχετίζεται ειδικά με την καταγγελία της σύμβασης μεταφοράς και των επιπτώσεών της στην ασφαλιστική σύμβαση ορίζει ότι εάν λόγω περιστάσεων πέρα από τον έλεγχο του ασφαλισμένου είτε η σύμβαση μεταφοράς έχει λήξει σε ένα λιμάνι είτε ο τόπος προορισμού είναι άλλος από τον τόπο προορισμού που κατονομάζονται σε αυτήν ή η διαμετακόμιση περατώνεται διαφορετικά πριν από την παράδοση των εμπορευμάτων, όπως προβλέπεται στη ρήτρα 8 παραπάνω, τότε η ασφαλιστική σύμβαση λήγει εκτός εάν έχει δοθεί έγκαιρη προειδοποίηση στους ασφαλιστές προς τη συνέχιση της κάλυψης ,όταν η ασφαλιστική σύμβαση παραμένει σε ισχύ, υπόκειται σε πρόσθετο ασφάλιστρο εφόσον απαιτείται από τους ασφαλιστές, εφόσον (9.1) τα εμπορεύματα πωληθούν και παραδοθούν σε αυτόν το λιμένα ή τον τόπο, ή εκτός εάν άλλως συμφωνηθεί ειδικά, μέχρι τη λήξη των 60 ημερών μετά την άφιξη των εμπορευμάτων δια του παρόντος ασφαλίζονται σε αυτόν το λιμένα ή τον τόπο, το ποια πρέπει πρώτα παρουσιαστεί, ή (9.2) εάν τα εμπορεύματα διαβιβασθούν εντός της προθεσμίας των 60 105 S. Hodges, Διαλέξεις σχετικά με το θαλάσσιο ασφαλιστικό νόμο IMO International Maritime Law Institute Μάλτα, Ιανουάριος 2004 Καθηγητής Δρ Marko Pavliha, http://www.mlas.fpp.edu/slo/files/IMLIMarine%20Insurance%20 Law.pdf

De jure

magazine

ημερών (ή οποιαδήποτε συμφωνηθείσα παράταση αυτής) για τον προορισμό που κατονομάζονται σε αυτό ή σε οποιοδήποτε άλλο προορισμό, έως ότου περατωθεί σύμφωνα με τις διατάξεις της ανωτέρω ρήτρας 8. Η ρήτρα 10 των Institute Cargo Clauses A αναφέρεται στην ρήτρα αλλαγής του πλου σχετικά με αλλαγή που παραγγέλθηκε από τον ασφαλισμένο καλύπτεται από την ασφαλιστική σύμβαση όταν, μετά την έναρξη της ασφαλιστικής κάλυψης, ο προορισμός του φορτίου άλλαξε από τον ασφαλισμένο, η κάλυψη θα εξακολουθεί να υφίσταται με επιπλέον ασφάλιστρο και με τις από κοινού οριζόμενες προϋποθέσεις (ασφαλισμένου και ασφαλιστή) να υπόκεινται σε άμεση ειδοποίηση του ασφαλιστή. Η ρήτρα γενικής αβαρίας Κατά άρθρο 276 ΚΙΝΔ <<η ρήτρα «ελεύθερον αβαρίας» απαλλάσσει τον ασφαλιστήν πάσης υποχρεώσεως εκ ζημιών, αι οποίαι δεν συνιστούν ολικήν απώλειαν ή περίπτωσιν εγκαταλείψεως>> έχει την έννοια της απαλλαγής του ασφαλιστή από την αποκατάσταση κάθε ζημίας, εκτός από δύο κατηγορίες ζημιών που ενδέχεται να επέλθουν στον ασφαλισμένο ∙ στην περίπτωση που συνίσταται ολική απώλεια του ασφαλισμένου συμφέροντος και σε αυτήν που δικαιολογεί υπέρ του ασφαλισμένου δικαίωμα εγκατάλειψης στον ασφαλιστή106. Η έννοια του όρου αβαρία αναφέρεται στον αποκλεισμό της ευθύνης του ασφαλιστή για κάθε είδους απώλεια ή ζημία, τόσο όταν αυτή αποτελεί κοινή107 ή μερική αβαρία όσο και όταν δεν εμπίπτει στις έννοιες αυτές και εξαίρεσε δε μόνο δύο περιπτώσεις που ρητά μνημονεύει και οι οποίες είναι δυνατό να περιέχουν ή όχι τις ίδιες έννοιες. Διαφορετικά όμως έχει το ζήτημα εάν έχει συμφωνηθεί ρήτρα «ελεύθερο μερικής αβαρίας108» όπου όταν η απώλεια ή βλάβη που επήλθε στο φορτίο, καθώς και στα έξοδα που επήλθε ο ασφαλισμένος, αφορούν τη σωτηρία και μόνο του φορτίου και όχι την κοινή σωτηρία του πλοίου-φορτίου109. Έτσι εάν ο κίνδυνος απειλούσε την επέλευση ολικής απώλειας ή περίπτωση που δικαιολογεί εγκατάλειψη, ανεξάρτητα από την τελική έκβαση, ο ασφαλιστής είναι υποχρεωμένος να αποκαταστήσει τα έξοδα τα οποία υπέστη ο ασφαλισμένος για την αποφυγή ή μείωση της ζημίας κατά τους όρους του άρθρου 270 ΚΙΝΔ. Ολική απώλεια θεωρείται η επέλευση ολικής κατάργησης στο συμφέρον που έχει ασφαλιστεί, συγκεκριμένα η ολική καταστροφή του φορτίου. Ως ολική απώλεια θεωρείται και η λε106 ΚΙΝΔ 107 108 109 ΚΙΝΔ

Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 597 άρθρο 276 General average Particular average Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 597 άρθρο 276

56

Εμπορικό Δίκαιο

γόμενη <<τεκμαρτή ολική απώλεια>> όταν το ασφαλισμένο φορτίο, ενόψει της ύπαρξης επικείμενης αναπόφευκτης υλικής απώλειας του ή ενόψει του ότι δεν είναι δυνατό να διασωθεί, παρά μόνο αν η δαπάνη διατήρησής του κατά το χρόνο που θα έπρεπε να ενεργηθεί θα υπερέβαινε την κατά τον ίδιο χρόνο αξία του, εγκαταλείπεται από τον ασφαλισμένο στην τύχη του110. Αποτέλεσμα της ύπαρξης τεκμαρτής ολικής απώλειας ο ασφαλισμένος μπορεί είτε να αντιμετωπίσει την απώλεια ως μερική απώλεια, ή να εγκαταλείψει το ασφαλισμένο αντικείμενο στον ασφαλιστή και να αντιμετωπίσει την απώλεια σαν να επρόκειτο για μια πραγματική ολική απώλεια111. Μερική απώλεια υπάρχει όταν το ασφαλισμένο φορτίο υφίσταται μείωση κατά βάρος ή αριθμό. Στην περίπτωση που η αξία της απώλειας είναι ίση ή υπερβαίνει την αξία του ασφαλιστικού ποσού ο ασφαλιστής απαλλάσσεται από την καταβολή του ασφαλίσματος εκτός αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εγκατάλειψης του αντικειμένου στον ασφαλιστή112. Η εγκατάλειψη του φορτίου στον ασφαλιστή Το δικαίωμα της εγκατάλειψης του φορτίου είναι ένας άλλος τρόπος εκκαθαρίσεως της ασφαλιστικής ζημίας δηλαδή του προσδιορισμού της ασφαλιστικής αποζημίωσης εφόσον πραγματοποιηθούν ορισμένα γεγονότα που προβλέπονται στο άρθρο 281ΚΙΝΔ113. Κατά το άρθρο 280 ΚΙΝΔ <<Ο ησφαλισμένος δικαιούται να εγκαταλείψη εις τον ασφαλιστήν τα ασφαλισθέντα αντικείμενα και να απαιτήση το οφειλόμενον επί ολικής απωλείας ασφάλισμα…>> Στην περίπτωση που δεν πραγματοποιήθηκε ζημία αλλά λαμβάνει χώρα το δικαίωμα εγκαταλείψεως του ασφαλισμένου κατά τις οριζόμενες περιπτώσεις του άρθρου 281 ΚΙΝΔ η άσκηση ή όχι του δικαιώματος εξαρτάται από τη διαμόρφωση των συμφερόντων του ενεργούν την ασφάλιση προσώπου114. Η εγκατάλειψη των ασφαλισμένων αντικειμένων γίνεται στον ίδιο τον ασφαλιστή και κυριότητα επί των αντικειμένων αποκτά το νομικό πρόσωπο της εταιρίας. Προϋπόθεση για την ύπαρξη του δικαιώματος εγκαταλείψεως είναι η πραγματοποίηση μιας από τις περιπτώσεις του άρθρου 281 ΚΙΝΔ όπου κατά την πρώτη παράγραφο δικαίωμα εγκατάλειψης χορηγείται στο ενεργούν την ασφάλιση πρόσωπο το πλοίον, συνεπεία θαλασσίου συμβεβηκότος, απωλέσθη ή περιήλθεν εις κατάστασιν ανικανότητος προς πλουν και δεν δύναται να επισκευασθή ανεξάρτητα 110 Άρθρο 60 παρ. 1 ΜΙΑ/1906, Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 599 άρθρο 276 ΚΙΝΔ 111 Άρθρο 61 ΜΙΑ/1906 112 Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος σελ. 600 άρθρο 276 ΚΙΝΔ 113 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.474 114 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.474

De jure

magazine

αν το φορτίο χάθηκε ή διασώθηκε ή κινδυνεύει να χαθεί115. Στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου όταν τα έξοδα δια την ανέλκυσιν, την επισκευήν και την επαναφοράν του βλαβέντος πλοίου εις κατάστασιν επιτρέπουσαν να εξακολουθήση τούτο την ναυσιπλοΐαν, υπερβαίνουν τα τρία τέταρτα της ασφαλιστικής αξίας, δηλαδή της αξίας κατά την έναρξη της ασφαλιστικής κάλυψης116, όπου δεν απαιτείται η επισκευή να είναι προσωρινή η επισκευή του πλοίου, είναι απαραίτητη η ικανή επιδιόρθωση ώστε το πλοίο να είναι ικανό να αντιμετωπίσει τους κινδύνους της θαλασσοπλοίας117 ή όταν η επισκευή δεν είναι εφικτή εις τον τόπον του ατυχήματος, ουδ’ είναι δυνατή η αυτόθι μεταφορά των μέσων της επισκευής ή η ρυμούλκησις του πλοίου εις λιμένα ένθα δύναται να επισκευασθή στην οποία δεν υπολογίζονται τα έξοδα, τα οποία δυνατό είναι να είναι ή μεγάλα ή μικρά, αλλά είναι απαραίτητη η απόλυτη αδυναμία επισκευής του πλοίου. Όσον αφορά την αδυναμία μεταφοράς των μέσων επισκευής στον τόπο του ατυχήματος υπάρχει, όταν η μεταφορά είναι αδύνατη τεχνικά και όχι αν απαιτεί μεγάλη δαπάνη όπου στην περίπτωση αυτή ισχύει η πρώτη περίπτωση του άρθρου 281 παρ.1 ΚΙΝΔ. Η τρίτη περίπτωση ασκήσεως του δικαιώματος εγκαταλείψεως αφορά από της τελευταίας ειδήσεως περί του πλοίου παρήλθον τουλάχιστον τρεις μήνες, προκειμένου περί πλοίων μηχανοκινήτων, προκειμένου δε περί ιστιοφόρων πέντε μήνες, οπότε ο κίνδυνος θεωρείται πραγματοποιηθείς την επομένην της ημέρας εις την ανάγεται η τελευταία είδησις όπου συνηθισμένη περίπτωση είναι η έλλειψη ειδήσεων ταυτόχρονα πλοίου-φορτίου και όχι ο διαχωρισμός που ο ΚΙΝΔ αναφέρει μόνο των πλοίων και όχι των φορτίων118 καθώς και η τέταρτη περίπτωση όπου το πλοίον αλωθή ή εμποδισθή κατά διαταγήν ξένης δυνάμεως, η δε ασφάλισις καλύπτει τους κινδύνους πολέμου. Το αποτέλεσμα της εγκαταλείψεως στον ασφαλιστή είναι η μεταβίβαση της κυριότητας των ασφαλισμένων αντικειμένων στον ασφαλιστή αναδρομικά από την κοινοποίηση της περί εγκαταλείψεως δήλωση119. Στην περίπτωση που ο ασφαλιστής αμφισβητεί το δικαίωμα εγκαταλείψεως του ασφαλισμένου ο ασφαλισμένος μπορεί με έγερση αναγνωριστικής αγωγής να επικυρώσει την μεταβίβαση της κυριότητας των αντικειμένων στον ασφαλιστή. Αν και το δικαίωμα δεν απαιτείται να γίνει ρητά το γεγονός της μη καταβολής, εκ μέρους του ασφαλιστή, του ολικού ασφαλίσματος μπορεί να εκληφθεί ότι δεν αναγνωρίζει το δικαίωμα εγκαταλείψεως. Κατά το άρθρο 287 115 116 117 118 119

Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.476 Κατά άρθρο 268 παρ. 1 ΚΙΝΔ Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.476 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.477 Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.478

57

Εμπορικό Δίκαιο

ΚΙΝΔ, που θεσπίζει δικαίωμα αποποιήσεως του ασφαλιστή, ο ασφαλιστής δύναται, δια δηλώσεως κοινοποιουμένης εις τον ησφαλισμένον αμελλητί, να αποποιηθή την κτήσιν της κυριότητος επί του εγκαταλειφθέντος, προσφερόμενος συγχρόνως ανεπιφυλάκτως εις την καταβολήν του όλου ασφαλίσματος. Το δικαίωμα θα πρέπει να ασκηθεί ρητά, προφορικά ή γραπτά και είναι άνευ σημασίας αν ο ασφαλισμένος έλαβε γνώση της αποποιήσεως και έχει ως αποτέλεσμα ότι η κυριότητα του ασφαλιστή επι του αντικειμένου να μην απεκτήθη ποτέ120. Επίλογος P & I Clubs Κατά τα μέσα του δέκατου ένατου αιώνα οι εφοπλιστές που βρέθηκαν αντιμέτωποι με υποχρεώσεις για τις οποίες οι παραδοσιακοί τους ασφαλιστές (Lloyds) ήταν ανίκανοι ή απρόθυμοι να καλύψουν. Για να λυθεί το πρόβλημα μια ομάδα από εφοπλιστές σχηματίστηκαν σε αλληλασφαλιστικές ενώσεις και συμφώνησαν να μοιράζονται μεταξύ τους τις απαιτήσεις της ένωσης. Αυτές οι αρχικές οργανώσεις έχουν σήμερα εξελιχθεί Mutual Insurance Associations ή λεγόμενη P & I Clubs, τα οποία ασφαλίζουν μεταξύ τους τα στοιχεία του παθητικού τους περίπου 95% της παγκόσμιας ποντοπόρου χωρητικότητας. Τα P&I Clubs λειτουργούν σε αμοιβαία ή μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με στόχο την συγκέντρωση αρκετών χρημάτων κάθε χρόνο για να καλύψουν τα έξοδα, και αξιώσεις για το έτος αυτό. Δεν υπάρχουν μέτοχοι και οι εφοπλιστές μέλη του συλλόγου ασφαλίζουν κάθε άλλο μέλος. Η P & I Clubs παρέχει κάλυψη για τις υποχρεώσεις του πλοιοκτήτη, δεν τον ιστό της πλοίο. Οι κίνδυνοι που καλύπτονται είναι συνήθως περιλαμβάνουν: 1. Θανάτου και σωματικής βλάβης των ναυτικών, επιβατών, τρίτων 2. Υποχρεώσεις σε σχέση με τους λαθρεπιβάτες ή τα πρόσωπα που διασώθηκαν από τη θάλασσα.

3. Υποχρεώσεις που προκύπτουν από συγκρούσεις.

4. Υποχρεώσεις που απορρέουν από προσαράξεις.

5. Υποχρεώσεις που απορρέουν από ζημία σε σταθερά και επιπλέοντα αντικείμενα.

6. Υποχρεώσεις που απορρέουν από τη ρύπανση.

7. Υποχρεώσεις που προκύπτουν από την απομάκρυνση ναυαγίου.

8. Υποχρεώσεις που απορρέουν από τις εργασίες ρυμουλκών.

9. Ευθύνη για φορτία, 120

Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 σελ.479

De jure

magazine

μαζί με άλλα νομικά και άλλα έξοδα που σχετίζονται με την αντιμετώπιση αυτών των αξιώσεις. Το P & I Club λειτουργεί ως ένα μίγμα από μια ασφαλιστική εταιρεία, ένα δικηγορικό γραφείο και ενός εμπειρογνώμονα απωλειών διορισμένο από ασφαλιστική εταιρία. Αυτό σημαίνει ότι ο σύλλογος πρέπει να είναι σε θέση να βοηθήσει έναν εφοπλιστή στην αντιμετώπιση με κάθε πτυχή ενός ατυχήματος από εμπειρογνώμονες και πόρισμα εργολάβων για την αντιμετώπιση την άμεση ατύχημα με τη συνδρομή δικηγόρου και την καταβολή αξιώσεων. Το P & I Club υπάρχει για να βοηθήσει τον εφοπλιστή και να πληρώσουν την ευθύνη των ισχυρισμών του. Σχεδόν πάντα ο εφοπλιστής και ο όμιλος θα συνεργαστούν προκειμένου να επιλύσουν τα προβλήματα και είναι πολύ σπάνιο ότι η Λέσχη θα είναι σε διαμάχη με έναν εφοπλιστή πάνω σε ζητήματα καλύψεώς του. Οι σύλλογοι αυτοί είναι οι μοναδικές οργανώσεις, που δεν παρέχουν μόνο τις ασφαλιστικές κάλυψη, αλλά και το χειρισμό αξιώσεων (νομική) παροχή συμβουλών και ένα ατύχημα απάντηση υπηρεσίας. Μέσα από τη διαχείριση υποχρεώσεων ενός εφοπλιστή το Club μπορεί να έχει να αντιμετωπίσει λ.χ. την απώλεια των δύο σάκων με ρύζι ή την ολική απώλεια ενός πλήρως φορτωμένου VLCC121. Η αντίδραση του Club επομένως χρειάζεται να είναι ιδιαίτερα ευέλικτη και προσανατολισμένη προς το συγκεκριμένο περιστατικό. Οι σύλλογοι έχουν πρόσβαση σε υψηλής ποιότητας δικτύου εξειδικευμένων τεχνικών συμβούλων, ναυτιλιακών δικηγόρων και των τοπικών εμπορικών αντιπροσώπων. Αν χρησιμοποιηθεί σωστά, το δίκτυο θα πρέπει να διασφαλίσει ότι ο Όμιλος θα πρέπει να συμβουλεύσει σωστά των πλοιοκτήτη σχετικά με τα βασικά στοιχεία των απαιτήσεων εναντίον του που μπορεί να προκύψουν από ένα ατύχημα. Ο πλοιοκτήτης μπορεί να αναμένει να ενημερωθεί ή αν δεν είναι υπεύθυνος για τις απαιτήσεις, πόσο οι πράξεις του ή άλλων μπορεί να του κοστίσουν, αν αυτός δικαιούται να περιορίσει την ευθύνη του και κατά πόσο μπορεί να αναμένει να ανακτήσει το σύνολο ή μέρος των απωλειών του από κάποιο άλλο μέρος που μπορεί επίσης να ευθύνεται122.

121 Tankers ship class 122 The Role of Protection and Indemnity (P&I) Clubs by Robert C Seward Deputy Chairman Tindall Riley (Britannia) Ltd www.intertanko.com/pubupload/protection%20%20indemnity%20 HK%202002.pdf

58

Εμπορικό Δίκαιο

Βιβλιογραφία - Βασιλείου Δ Κιάντου Ασφλ. Δικ.9η έκδοση 2005 - Κοροτζής, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Τρίτος 2007 - S. Hodges, Διαλέξεις σχετικά με το θαλάσσιο ασφαλιστικό νόμο IMO International Maritime Law Institute Μάλτα, Ιανουάριος 2004 Καθηγητής Δρ Marko Pavliha, http://www.mlas.fpp.edu/ slo/files/IMLIMarine%20Insurance%20Law.pdf - Αργυριάδης, Στοιχεία ασφαλιστικού Δικαίου 5η Έκδοση - Στυλιανέα θαλάσσιοι κίνδυνοι και ζημίαι εν θαλάσση σ. 725, - Πρακτικά Διημερίδας Χίου 12-13 Μαΐου, Η αρχή της καθολικότητας των καλυπτόμενων κινδύνων στη θαλάσσια ασφάλιση, Αλίκη Κιάντου – Παμπούκη - Εννοιολογικά χαρακτηριστικά της θαλάσσιας ασφαλίσεως του ελπιζομένου κέρδους, Βασιλείου Δ. Κιάντου 6ο Διεθνές ναυτικό συνέδριο Πειραιά 2007 - The Role of Protection and Indemnity (P&I) Clubs by Robert C Seward Deputy ChairmanTindallRiley(Britannia)Ltd www. intertanko.com/pubupload/protection%20%20indemnity%20 HK%202002.pdf

De jure

magazine

59