Libro la Corte y los Derechos by Defensoría Pública

LA CORTE Y LOS DERECHOS Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el per铆odo 2003-2004

por

Asociaci贸n por los Derechos Civiles (ADC)

Siglo veintiuno editores Argentina s.a.

Índice

TUCUMÁN 1621 7º N (C1050AAG), BUENOS AIRES, REPÚBLICA ARGENTINA

Siglo veintiuno editores, s.a. de c.v. CERRO DEL AGUA 248, DELEGACIÓN COYOACÁN, 04310, MÉXICO, D. F.

Asociación por los Derechos Civiles La Corte y los derechos. Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004. 1ª ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina ADC, 2005. 512 p.; 23x16 cm – (Temas para pensar la crisis) ISBN 000-0000-00-0 1. Derechos. – I. Título. CDD 000

PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS

PRÓLOGO

SIGLAS

I. REFORMAS INSTITUCIONALES Y LA CORTE EN NÚMEROS

1. Reformas institucionales 1.1. Los cambios en la integración de la Corte Suprema 1.2. Los cambios institucionales en la Corte Suprema 2. La Corte Suprema en números

Impreso en 4sobre4 S.R.L. José Mármol 1660, Buenos Aires, en el mes de agosto de 2005

Hecho el depósito que marca la ley 11.723 Impreso en Argentina – Made in Argentina

1. Introducción 2. La Corte Suprema y el acceso a la justicia durante 2003-2004 3. Posibilidad de contar con asistencia jurídica idónea y gratuita 3.1. Reconocimiento normativo 3.2. Particular necesidad de este derecho en el actual contexto social 3.3. Casos 3.4. Comentario 4. Eliminación de barreras económicas para iniciar un juicio 4.1. Contexto actual 4.2. Criterios normativos para la concesión del beneficio de litigar sin gastos 4.3. Casos 4.4. Comentario 5. Acciones colectivas: una respuesta de largo alcance 5.1. Reconocimiento normativo 5.2. El contexto en nuestro país 5.3. ¿Qué se pone en juego con la legitimación de la acción colectiva? 5.4. La Corte reconoce legitimación a las asociaciones 5.5. La Corte no reconoce legitimación a las asociaciones 5.6. Cambios de criterio sin razones aparentes 5.7. La Corte reconoce legitimación al Defensor del Pueblo 5.8. La Corte no reconoce legitimación al Defensor del Pueblo 6. Comentario

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III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión como condición indispensable de las demás libertades / prólogo por Hernán Gullco

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DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 1. Introducción 1.1. Razones para proteger la libertad de expresión 2. Situaciones que restringen la libertad de expresión 2.1. Ataques y amenazas contra los trabajadores de prensa 2.2. La distribución de publicidad oficial como censura indirecta 2.3. La regulación de frecuencias y multimedios como censura indirecta 3. Criterios de la Corte para proteger la libertad de expresión 3.1. Principales doctrinas 4. La Corte Suprema y la libertad de expresión en 2003-2004 5. Casos de la Corte sobre libertad de expresión 5.1. Cuando el afectado es un funcionario o un personaje público 5.2. Cuando el afectado es un particular 5.3. Cuando el afectado es un menor de edad 5.4. Cuando hablan los legisladores: inmunidades parlamentarias 5.5. Cuando el Estado afecta la libertad de expresión

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IV. IGUALDAD

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Igualdad ante la ley: Del principio de racionalidad al principio de no sometimiento / prólogo por Roberto Saba

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PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHOS DE LOS GRUPOS DESAVENTAJADOS 1. Introducción 2. La Corte Suprema y la igualdad durante 2003-2004 3. Derecho a no ser discriminado por la nacionalidad 4. Derecho a que se adopten medidas positivas 5. Deber de justificar un tratamiento diferente 6. Castigo penal del trato discriminatorio 6.1. La discriminación no agrava el delito

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V. DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LÍMITES CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD

Prólogo al informe sobre derechos de personas sometidas a enjuiciamiento penal / prólogo por Alejandro Carrió

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DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LÍMITES CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD

1. Reconocimiento normativo 2. Vigencia de estos derechos en un contexto de inseguridad ciudadana 3. Vigencia de estos derechos en un contexto inhumano de ejecución de los castigos 4. La Corte Suprema y los derechos de los imputados y presos durante 2003-2004 5. Casos 5.1. Derecho a la libertad personal 5.2. Duración razonable del proceso 5.3. Inviolabilidad del derecho de defensa

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5.4. Derechos de las víctimas de los delitos 5.5. Control judicial del régimen carcelario 5.6. Seguridad de los presos 5.7. Abuso de poder y gatillo fácil por parte de las fuerzas de seguridad 5.8. Detención ilegal y violencia contra las personas 5.9. Procedimientos fraguados 5.10. Derecho a la seguridad pública

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VI. DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA

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La inestabilidad como tradición y la crisis económica / prólogo por Eduardo Oteiza

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DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA 1. Introducción 2. La Corte Suprema y la emergencia económica en 2003-2004 3. Un necesario repaso de los hechos 3.1. 2001: el año que vivimos en riesgo 3.2. La debacle político-institucional 4. Reclamo de depósitos por la vía judicial: los tres primeros fallos y un sistema en crisis 4.1. Medidas cautelares: un concepto clave en la petición de los ahorristas 4.2. Llega a la Corte la primera demanda del “corralito”: Caso “Kiper” 4.3. Se agrava la crisis: sucesivas presidencias 4.4. La Corte admite la primera excepción al corralito: Caso “Ulloa” 4.5. La Corte en jaque 4.6. La Ley de Emergencia Económica y el fin de la convertibilidad 4.7. Primer fallo de la Corte contra el corralito: Caso “Smith” 4.8. El Poder Judicial aparece como solución para los ahorristas 4.9. El juicio político “a la Corte Supema” 4.10. El fin del corralito 5. Reclamo de depósitos pesificados por la vía judicial: dos casos emblemáticos y una serie de contradicciones 5.1. Retiro de los fondos en moneda original: Caso “Provincia de San Luis” 5.2. Un marcado cambio de criterio: Caso “Bustos“ 6. Amparos de segunda generación 6.1. Ahorristas que habían retirado sus fondos pesificados: Caso “Cabrera” 6.2. Uso de fondos reprogramados para la compra de bienes: Caso “Campbell” 7. Otros conflictos que suscitaron las normas de emergencia económica 7.1. Posibilidad de hacer efectivas las medidas cautelares: Caso “Caja de Previsión…” 7.2. Deudas entre particulares: Caso “Pérsico” 7.3. Depósitos surgidos de un proceso judicial: Caso “Yacuiba S.A.” 7.4. Tenedores de bonos de deuda pesificados: Caso “Chiodi”

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VII. EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA ÚLTIMA 151 153 155 155 163 165

DICTADURA MILITAR

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El tiempo de la justicia /prólogo por Víctor Abramovich

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EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA ÚLTIMA DICTADURA MILITAR 1. Introducción 2. “Barrios Altos”: las leyes de amnistía y prescripción son inconstitucionales

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3. El Estado tiene la obligación de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad 3.1. El “Juicio a las Juntas” 3.2. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida 3.3. Decretos de indulto 3.4. Informe 28/92 de la CIDH; resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU y del Comité contra la Tortura: el Estado argentino violó derechos fundamentales 3.5. Año 1998: persiste la brecha entre los instrumentos legales y las obligaciones del Estado argentino al ratificar pactos internacionales de derechos humanos 3.6. La Corte Suprema y la obligación de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad durante 2003-2004 3.7. Casos de juicios por apropiación de niños durante la dictadura 3.8. Los delitos contra la humanidad no prescriben 3.9. La remoción de obstáculos legales para el juicio y castigo 3.10. Comentario 4. El Estado tiene la obligación de investigar: derecho a la verdad 4.1. La lucha por el reconocimiento del derecho a la verdad 4.2. La Corte Suprema y el derecho a la verdad durante 2003-2004 4.3. Comentario 5. El Estado tiene la obligación de reparar 5.1. La lucha por el reconocimiento de las reparaciones 5.2. Los distintos regímenes y beneficiarios 5.3. La Corte y el deber de reparar durante 2003-2004 5.4. Comentario

7.3. La Corte Suprema y los derechos de las comunidades indígenas durante 2003-2004 8. El derecho a un medio ambiente sano

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IX. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

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El examen de la cuestión laboral y el alcance del control de la Corte Suprema / prólogo por María Angélica Gelli

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DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 1. Introducción 1.1. Nivel de empleo 1.2. Pérdida del poder adquisitivo de los salarios 1.3. La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) 2. La Corte Suprema y los derechos laborales durante 2003-2004 3. Casos 3.1. Jurisdicción federal vs. justicia local en la LRT: Caso “Castillo” 3.2. La indemnización tarifada en la LRT: Caso “Aquino” 3.3. Pago en cuotas vs. pago único en la LRT: Caso “Milone” 3.4. Límite a los topes indemnizatorios en la LCT: Caso “Vizzoti”

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X. DERECHOS ELECTORALES Y POLÍTICOS

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La búsqueda de criterios jurisprudenciales uniformes en materia electoral / prólogo por Alberto F. Garay

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VIII. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

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La Corte Suprema ante los derechos sociales / prólogo por Christian Courtis

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DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 1. Introducción 2. ¿ Se pueden exigir judicialmente los DESC? 3. La Corte Suprema y los derechos económicos, sociales y culturales durante 2003-2004 4. El derecho a la salud 4.1. Un amplio reconocimiento normativo 4.2. Una realidad distinta en números 4.3. Antecedentes de importancia 4.4. La Corte y el derecho a la salud durante 2003-2004 4.5. Casos 5. Derecho a la educación 5.1. Reconocimiento normativo 5.2. Condicionamientos al ejercicio de este derecho 5.3. La Corte Suprema y el derecho a la educación durante 2003-2004 5.4. Casos 6. Derechos de los usuarios y consumidores 6.1. Reconocimiento normativo 6.2. Contexto actual 6.3. La Corte Suprema y los derechos de usuarios y consumidores durante 2003-2004 6.4. Casos 7. Derechos de las comunidades indígenas 7.1. Reconocimiento normativo 7.2. Contexto actual

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DERECHOS ELECTORALES Y POLÍTICOS 1. Sistema democrático 2. Régimen federal 3. Inestabilidad y debilidad institucional en la Argentina 3.1. Crisis presidenciales 3.2. Cambios en la Corte Suprema de Justicia 3.3. Fragilidad institucional en las provincias 4. Contexto político previo a las decisiones de la Corte 5. La Corte Suprema y los derechos políticos durante 2003-2004 5.1. Competencia originaria de la Corte cuando se demanda a una provincia. Oportunidad política para decidir 5.2. Discrecionalidad de la Corte para admitir su competencia originaria 6. Casos sobre caducidad de mandatos 6.1. Los mandatos pueden caducar antes de tiempo: Caso “García”, provincia de Córdoba 6.2. Los mandatos no pueden caducar antes de tiempo: Casos “Ponce” y “Barbeito”, provincia de San Luis 6.3. La pelea por la intendencia de San Luis continúa: Caso “Ponce” 6.4. Caducidad de mandatos en el Tribunal Superior de La Rioja: Casos “Tulián” y “Yoma” 6.5. Caducidad de mandatos en Santiago del Estero: Casos “Sarquis” y “Serrano” 6.6. Remoción del Procurador General de la provincia de Santa Cruz: Caso “Sosa” 6.7. Conclusión general sobre la caducidad de mandatos 7. Casos sobre la forma de elección de autoridades y requisitos para ser elegido 7.1. Reelección del gobernador en la provincia de Jujuy: Caso “Partido Libertad y Democracia Responsable”

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7.2. Requisitos para ser gobernador en la provincia de Catamarca: Caso “Barrionuevo” 7.3. Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe: Caso “Partido Demócrata Progresista” 7.4. Bravo y Béliz disputan la banca del tercer senador: Caso “Alianza Frente por un Nuevo País” 7.5. Impugnación del pliego de un diputado por la provincia de Tucumán: Caso “Bussi” 7.6. Elecciones en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Caso “Partido Justicialista distrito Capital Federal” 7.7. Reforma de la Constitución de Santiago del Estero: Caso “Zavalía”

XI. JUICIO POLÍTICO Y REVISIÓN JUDICIAL 1. Introducción 2. Revisión judicial del proceso de juicio político 3. La Corte Suprema y el juicio político durante 2003-2004 4. Casos 4.1. Control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso “Brusa” 4.2. Control judicial de las decisiones del Senado de la Nación: Caso “Moliné O’Connor” 4.3. Renuncia de los jueces y procedimiento de juicio político: Caso “Lona” 4.4. Posibilidad de revisar judicialmente las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso “Bravo” ÍNDICE DE SENTENCIAS

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Presentación y agradecimientos

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Desde 1995 la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) se ha propuesto contribuir a afianzar una cultura jurídica e institucional que garantice los derechos fundamentales de las personas de acuerdo con el mandato de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos y los valores democráticos. Las actividades de nuestra organización están dirigidas a la defensa y promoción, en particular, de los derechos a la libertad de expresión, a la igualdad de trato ante la ley, al acceso a la información, los derechos políticos, los sexuales y reproductivos, el derecho a la salud y las garantías en el proceso penal. Paralelamente, la ADC también tiene por objetivo el seguimiento y la reforma de aquellas instituciones de la democracia, como el Poder Judicial o el Congreso, cuyo mejor y más transparente funcionamiento hace posible una mayor protección de los derechos por los que la ADC aboga. La crisis económica, social y política desatada a fines de 2001 impactó fuertemente en la legitimidad de todas las instituciones del gobierno, pero en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La ciudadanía cuestionó severamente a la totalidad de los integrantes del Máximo Tribunal de la República. Ante esa situación, la ADC, junto con un grupo de prestigiosas organizaciones de la sociedad civil, realizó una serie de propuestas de reformas institucionales que se plasmaron en los documentos “Una Corte para la Democracia”. La convicción que motivó estos documentos fue que el problema de la Corte no radicaba solamente en la calidad moral o técnica de sus miembros, sino también en cuestiones relacionadas con el modo en que fueron seleccionados y la forma en que se tomaban las decisiones en ese tribunal. A partir de ese momento, y construyendo sobre la experiencia adquirida en torno de aquellas propuestas, en la ADC se creó un área de trabajo sobre temas de justicia con el objetivo de con-

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tribuir a generar los cambios necesarios para que el Poder Judicial federal y provincial, y en particular la Corte Suprema, recuperen su legitimidad ante la ciudadanía y se consoliden así como el ámbito último en el que los habitantes de nuestro país confíen la protección de sus derechos. En el año 2003, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Universidad de San Andrés (UDESA) y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) organizaron el concurso “INICIATIVAS para el fortalecimiento democrático y social” con el apoyo de la Fundación Ford. La ADC presentó una propuesta que denominamos “Un Ojo sobre la Corte” que resultó seleccionada entre las ganadoras, recibiendo el apoyo económico necesario para llevar adelante las actividades diseñadas. Con ellas se buscó fomentar la observación crítica de las decisiones del Máximo Tribunal y su impacto en la vida cotidiana de los habitantes de la Argentina. En el marco del proyecto, participamos activamente en los procesos de designación de jueces, difundimos boletines informativos sobre sus principales sentencias, diseñamos y publicamos una página web y organizamos conferencias y reuniones, en las ciudades de Buenos Aires, Azul, Santa Rosa y Santa Fe, en las que se discutió sobre la materia. El resultado del trabajo de poco más de un año, enriquecido por investigaciones de contexto y el aporte de prestigiosos especialistas, es el libro: La Corte y los derechos. Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004. La realización de este informe, así como la coordinación de todo el proyecto “Un Ojo sobre la Corte”, estuvo liderada por los abogados Margarita Maxit y Sebastián Schvartzman, quienes estuvieron a cargo de la búsqueda, selección, análisis y comentarios de los casos y de la elaboración de los capítulos que conforman el contenido del libro. Formaron también parte del equipo de trabajo la periodista Virginia Feinmann, quien realizó la investigación periodística respecto del contexto en el que las decisiones se tomaron y la edición de los textos, y el abogado Juan González Bertomeu, quien colaboró estrechamente con todos ellos. Hernán Gullco, coordinador del área de litigio de la ADC, contribuyó con la revisión de los capítulos durante todo el proceso de producción de este volumen. La ADC está profundamente agradecida a Víctor Abramovich, Christian Courtis, Alberto F. Garay, María Angélica Gelli, Hernán Gullco, y a Eduardo Oteiza por haber aceptado nuestra invitación a participar en el libro con prólogos a cada capítulo que aportan diversas y personales visiones sobre el papel de la Corte en el reconocimiento de los derechos. No cabe duda de que cada una de estas introducciones enriquece la discusión sobre el contexto e impacto de los fallos presentados, a la vez que interesa al lector sobre el contenido de los capítulos.

Presentación y agradecimientos

Lucas Arrimada Antón y Marcela Villarrazo llevaron a cabo las estadísticas que reflejan la carga de trabajo de la Corte Suprema durante 2004, sobre la base del registro de sentencias disponible en la Biblioteca del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. María Laura Clérico aportó valiosas ideas para los apartados sobre libertad de expresión y derecho a la salud. Para el capítulo sobre derechos políticos colaboraron Carola Lustig en la descripción del contexto social en que se tomaron las decisiones, Damián González Salzberg y Claudia González en la búsqueda de información y Denise Bloch con interesantes opiniones y recomendaciones. Walter Lara Correa y Lucas Arrimada Antón brindaron datos y propuestas para el capítulo sobre derechos patrimoniales en la emergencia económica. Damián Azrak recolectó información sobre los casos “Oharriz” y “Zabaleta” y los procesos de designación de las juezas Carmen Argibay y Elena Highton de Nolasco. María Piqué trabajó en la obtención de antecedentes de los casos “Videla” y “Barra”, y Damián Navarro proveyó los datos referidos a estadísticas criminales. Finalmente, no habría sido posible realizar este informe sin la colaboración cotidiana del restante equipo de profesionales de la ADC, quienes, aun cuando abocados a otros proyectos e iniciativas de la organización, siempre se hicieron el espacio para enriquecer y apoyar el trabajo del equipo que produjo este volumen. Ellos son: Mónica Baumgratz, Mariela Belski, Martha Farmelo, Alejandro Gelormini, Carmen Hernáez, Angélica Jaime, María Dolores Kralj, Natalia Monti, Paola Rojas y Mónica Román. A todos ellos, el agradecimiento en nombre de la ADC por su colaboración en este proyecto. ALEJANDRO CARRIÓ Presidente

ROBERTO SABA Director Ejecutivo

Prólogo

La Constitución Nacional es la norma fundamental que reconoce los derechos de los habitantes y los límites a los poderes públicos. Sin embargo, por tratarse de un texto legal, pueden encontrarse en ella ambigüedades y vaguedades que motiven divergencias entre las personas ––sean simples ciudadanos o profesionales del derecho–– en cuanto a su significado y alcance. Una norma que obligue al Estado a tomar medidas para la protección de la niñez, por ejemplo, puede ser entendida en formas muy distintas. Frente al incumplimiento, la misma disposición podría originar argumentos divergentes, tales como la importancia de la alegada falta de recursos del Estado para llevar a cabo tal política, el derecho o no de reclamar judicialmente su cumplimiento, o la posibilidad de exigir al Poder Legislativo la sanción de leyes que den respuesta al problema. Diferentes interpretaciones conducen a resultados distintos y, de acuerdo con nuestra organización política, la decisión última la tiene la Corte Suprema, que es la intérprete final de la Constitución. Con sus sentencias, el Máximo Tribunal “completa” el contenido de la norma constitucional y da certeza a los ciudadanos respecto del alcance de sus derechos y del modo en que deben funcionar las instituciones democráticas. Además, sus fallos resultan relevantes, en tanto los jueces inferiores se guían, en parte, por los criterios allí fijados. Por todo ello, es esencial que la Corte dedique sus mejores esfuerzos a resolver las cuestiones de mayor trascendencia, y que los ciudadanos, como posibles afectados por la interpretación que se haga de la Constitución, nos interesemos en seguir sus sentencias y la calidad de sus razonamientos, como forma de controlar la legitimidad de estas decisiones. La necesidad de que los ciudadanos controlen a los jueces fue advertida desde el mismo momento en que esta institución comenzó a funcionar. Ya en septiembre del año 1864, en el prefacio al primer tomo de Fa-

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llos ––colección oficial de las sentencias de la Corte Suprema–– se justificó la publicación de las resoluciones del Máximo Tribunal en que: Al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garantía de los derechos y sobre la suerte y organización del país, es necesario agregar la publicidad, no sólo porque todos los que habitan el suelo de la República pueden ser en ellas heridos o respetados en sus derechos, sino también para levantar ante el tribunal de la Corte Suprema el poder de la opinión del pueblo, quien, a la par que gana en inteligencia con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace práctica la responsabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y prestigio ante sus conciudadanos, según sean la ilustración y honradez que muestran en sus decisiones. De esta manera logra también el pueblo, por un medio indirecto, pero que obra poderosamente sobre el hombre, prevenir la corrupción de conciencia de los jueces.1

Sin embargo, en general, la ciudadanía y la prensa no muestran un profundo interés por conocer las decisiones de la Corte Suprema. Tal vez ello sea porque no existe cabal conciencia acerca de su importancia para la vida cotidiana de todos los habitantes. O incluso, una consecuencia de la falta de legitimidad que afectó al Máximo Tribunal en la década de 1990, cuando estuvo integrado por la denominada “mayoría automática”.2 El desencanto de aquel momento logró que arraigara en la gente la idea de que era inútil analizar sus sentencias, en la creencia de que éstas no se fundaban en la Constitución ni en las leyes, sino en la mera conveniencia coyuntural del gobierno. Pero aun los ciudadanos que sí tienen y manifiestan interés por conocer la actividad de la Corte, o aquellas personas que necesitan informarse de sus decisiones por su profesión jurídica o periodística, por estar dedicados a la academia o a trabajar en la promoción de los derechos fundamentales, se encuentran con obstáculos significativos para poder obtener las sentencias del tribunal y, a través de ellas, evaluar el desempeño de la cabeza de uno de los poderes del Estado. Actualmente, se accede a las decisiones de la Corte por medio de la colección oficial de Fallos, consultando su página de Internet y a través de las revistas jurídicas dirigidas a la comunidad académica y profesional. Sin em-

El prólogo está firmado por José Miguel Guastavino quien se desempeñaba como secretario de la Corte Suprema. La acentuación de la grafía original fue corregida para facilitar la comprensión del texto. 2 Sobre la ampliación de la Corte y la designación de la denominada “mayoría automática”, véase el capítulo I, “Reformas institucionales y la Corte en números”.

Prólogo

bargo, desde hace ya un tiempo estas vías se revelan como insuficientes para lograr aquel objetivo de hacer ampliamente conocida su labor, por dos motivos. Primero, este tribunal decide una enorme cantidad de casos por año, lo que hace difícil distinguir cuáles son las causas relevantes desde el punto de vista de los derechos y el diseño y funcionamiento del Estado. Así, por ejemplo, para identificar las resoluciones trascendentes del año 2004, se debe rastrear entre un total aproximado de 19.0003 sentencias, o 6.500 si de ellas se restan las causas previsionales. En segundo lugar, el lenguaje técnico en que están redactadas las sentencias de la Corte obstaculiza su comprensión para la mayor parte de la ciudadanía y la prensa. Se produce así la paradoja, insostenible en una democracia constitucional, de que al común de las personas ––principales afectados por estas decisiones–– muchas veces les resulta imposible conocer las razones en virtud de las cuales se les reconocen o niegan sus derechos fundamentales. La discusión de las cuestiones constitucionales se ve así circunscripta a un pequeño ámbito de la sociedad ––el de la comunidad jurídica––. Esta expropiación de una discusión que debería ser pública e inclusiva de toda la ciudadanía es contraproducente para el empoderamiento de los habitantes y para el fortalecimiento de una cultura democrática.

Propuesta Cualquiera que sea la causa de esta falta de conocimiento de las definiciones que adopta la Corte Suprema en materia de derechos e instituciones democráticas, desde la ADC estamos convencidos de que es imperioso hacer un seguimiento de su actividad y contribuir a la generación de un debate público sobre las interpretaciones que el Máximo Tribunal hace de la Constitución Nacional. Con este Informe procuramos suplir el déficit de información y superar los obstáculos de acceso y comprensión de las sentencias. Para salvar la primera dificultad que señaláramos ––la gran cantidad de sentencias que la Corte decide cada año––, en este Informe se seleccionan 129 dictadas durante 2003-2004, que consideramos las más relevantes en tanto definieron el alcance de los derechos y garantías constitucionales y los límites que deben respetar los distintos poderes públicos.

3 Este dato surge de sumar la totalidad de casos previsionales y no previsionales. En el capítulo I, “Reformas institucionales y la Corte en números”, se analiza en detalle la carga de trabajo del Tribunal.

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En relación con el segundo impedimento ––el lenguaje técnico en que se redactan las sentencias––, nos propusimos presentar en términos sencillos las complejas cuestiones constitucionales que trata y resuelve la Corte, sin perder, a la vez, la riqueza e implicancias jurídicas que ellas contienen. En cada tema se hace una breve referencia al contexto social y político que rodeó a los fallos, para ayudar a comprender cuáles fueron las causas que motivaron el conflicto y la proyección e impacto de la sentencia para el goce de los derechos fundamentales y el funcionamiento institucional del Estado. Este Informe abarca las resoluciones dictadas durante el período 2003-2004. Entendemos que es necesario hacer un estudio conjunto de aquellos dos años, debido a las importantes transformaciones políticoinstitucionales que se produjeron, en especial, el cambio de casi la mitad de la integración de la Corte Suprema. En algunos temas, estas modificaciones fueron un factor relevante para la variación de la jurisprudencia del Tribunal, lo que nos lleva a analizar si ello es una justificación suficiente o no. El Informe está organizado en 11 capítulos y cada uno de ellos responde a un tema bajo el cual se agrupan las sentencias. En el primer capítulo se presentan los cambios en la conformación de la Corte en estos dos últimos años y las reformas en el proceso de designación de jueces. También se hace un breve estudio sobre ciertas reformas institucionales y la carga de trabajo del Tribunal. En el segundo, se trata la extensión con que la Corte garantizó el acceso a la justicia como forma de obtener la protección de todos los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los pactos y declaraciones de derechos humanos con jerarquía constitucional. Para ello se analiza en qué medida se aseguró el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita, cómo se buscó eliminar los obstáculos económicos que sufren las personas para demandar judicialmente por sus derechos y con qué alcance se reconoció a los defensores del pueblo ––nacional y provinciales–– y a las asociaciones civiles la facultad de interponer acciones colectivas para remediar violaciones a los derechos de sectores amplios de la sociedad. El tercer capítulo trata sobre la extensión con que la Corte reconoció la libertad de expresión y en qué casos responsabilizó a los medios de prensa por la emisión de noticias o información. También se analiza la posición de la Corte respecto del modo en que los gobiernos utilizan la publicidad oficial como método de censura indirecta. El cuarto identifica los criterios con que la Corte garantizó el derecho a ser tratado en forma igualitaria, el alcance dado a la protección penal contra actos discriminatorios y los casos en que exigió al Estado que brin-

Prólogo

dara prestaciones positivas a fin de asegurar la igualdad real de las personas en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. En el quinto, se estudian las decisiones referidas a las garantías de las personas privadas de su libertad o sometidas a proceso judicial por la comisión de un delito, y aquellas que definen dónde se sitúa el límite a las facultades de las autoridades policiales, judiciales y penitenciarias en la investigación, juzgamiento y represión de los hechos ilícitos. En el sexto, se examina la postura cambiante del Tribunal respecto de la constitucionalidad de las normas que impusieron el “corralito” y la “pesificación” de los depósitos bancarios a partir de la crisis desatada en diciembre de 2001. En el séptimo capítulo se evalúan las decisiones de la Corte respecto de la respuesta estatal a los delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar. Aquel apartado se organiza en función de las distintas obligaciones del Estado: investigar y sancionar esos hechos, garantizar el derecho a la verdad y reparar económicamente a las víctimas. En el octavo capítulo se presentan los casos relativos a los denominados derechos económicos sociales y culturales (DESC). Allí se estudia la dimensión con la que fueron definidos y protegidos: el derecho a la salud, a la educación, al medio ambiente sano, los derechos de los usuarios y consumidores y el derecho de las comunidades indígenas a tener la propiedad colectiva de las tierras que históricamente les pertenecieron y a participar en la gestión de sus recursos naturales. En el noveno, se hace foco en el cambio de criterio de la Corte respecto de la protección constitucional de los derechos de los trabajadores en materia de indemnización por despido y el régimen de riesgos por accidentes y enfermedades de trabajo. El décimo capítulo trata sobre las decisiones de la Corte en temas electorales y políticos y muestra el fuerte impacto que sus sentencias tuvieron en la conformación e integración tanto de las principales instituciones provinciales como nacionales. Por último, el undécimo capítulo también aborda un tema institucional, esta vez, el proceso de destitución de jueces y la posibilidad de revisar judicialmente las decisiones de los órganos políticos. Desde la ADC, nos proponemos que éste sea el primero de una serie de informes que se publiquen cada año. Es nuestro deseo que este trabajo sea un aporte útil para que la sociedad cuente con más información sobre la actividad de la Corte Suprema y promueva así la discusión pública y el contralor sobre las decisiones que adopta en materia de derechos fundamentales e instituciones democráticas. Especialmente esperamos que estos capítulos hagan explícita la importancia de las sentencias de la Cor-

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te, ayuden a la mejor comprensión de sus contenidos, y que la difusión contribuya al trabajo de las distintas organizaciones sociales y defensores del pueblo, entre otros, en pos de la promoción de los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos.

Siglas

MARGARITA MAXIT Y SEBASTIÁN SCHVARTZMAN Coordinadores del proyecto “Un ojo para la Corte” Buenos Aires, 30 de abril de 2005

CADH: CDN: CIDH: CN: Corte IDH: CSJN: DADDH: PDCP: PDESC:

Convención Americana de Derechos Humanos Convención sobre los Derechos del Niño Comisión Interamericana de Derechos Humanos Constitución Nacional Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Suprema de Justicia de la Nación Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Pacto de Derechos Civiles y Políticos Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

I REFORMAS INSTITUCIONALES Y LA CORTE EN NÚMEROS

1. Reformas institucionales En este capítulo describiremos y analizaremos sintéticamente una serie de reformas institucionales relacionadas con el diseño del proceso de designación de jueces de la Corte, y cómo fueron instrumentadas en los recientes nombramientos en el Máximo Tribunal durante el período bajo estudio (2003-2004). También se presentan las innovaciones en los mecanismos de funcionamiento interno de la Corte que promueven la transparencia y la participación de la ciudadanía en la resolución y discusión pública de los casos trascendentes. Estudiar estas reformas tiene como finalidad reflexionar acerca del modo en que las nuevas prácticas han incidido o podrán incidir en el sentido mismo de las decisiones sustantivas que adopta la Corte. Tal como lo expresamos en los documentos “Una Corte para la Democracia”,1 creemos que estos cambios contribuirán a sentar las bases institucionales para que la Corte Suprema pueda cumplir con su rol de guardián de las garantías constitucionales y de las instituciones de gobierno. También permitirán que la sociedad civil pueda participar en el proceso de conformación de la Corte y monitorear la actividad que ésta despliega. La articulación entre Corte y sociedad que brindan esta participación y este control constituye la garantía última para que aquel Tribunal pueda cumplir con este importante rol.

1.1. Los cambios en la integración de la Corte Suprema Una de las notas que caracterizó el período 2003-2004 fue la renovación de casi la mitad del Máximo Tribunal, a partir de la remoción del juez 1

Versión completa disponible en <www.adccorte.org.ar>.

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Eduardo Moliné O’Connor y de las renuncias de Julio Nazareno, Guillermo López y Adolfo Vázquez, que dieron lugar a la incorporación de los nuevos integrantes Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay. Este proceso se presentó desde el gobierno de Néstor Kirchner como el modo idóneo para revertir los bajos niveles de legitimidad de la Corte y la percepción ciudadana de falta de independencia de varios de sus integrantes respecto del poder político. La intención era acabar con el proceso de desprestigio que la Corte venía atravesando desde el año 1990, cuando a instancias del entonces presidente de la Nación Carlos S. Menem, el Congreso ––en una sesión de pocos minutos, nada transparente y muy cuestionada–– aprobó la ampliación del número de jueces de cinco a nueve.2 Esto le permitió a Carlos Menem nombrar lo que luego se dio en llamar la “mayoría automática”. A diferencia de otros cambios de integración que registra nuestra historia institucional, el rasgo distintivo de los generados durante estos dos últimos años es que se introdujeron transformaciones sustantivas en los procedimientos de designación de jueces de la Corte Suprema. En ellos se procuró satisfacer criterios de idoneidad, equilibrio de género, diversidad en el origen regional, y compromiso con los valores democráticos y los derechos humanos. Esta era una demanda fuerte de la sociedad para lograr mayor independencia en el Máximo Tribunal. Como es sabido, la Corte encontró su momento más difícil luego de desatada la grave crisis económica, social y política de diciembre de 2001. Para ese entonces, su descrédito era total y la ciudadanía reclamaba en las calles y frente al Palacio de Justicia la renuncia de sus miembros al grito de “que se vayan todos”. Ante esa situación, la ADC junto con un grupo de organizaciones3 entendió que el problema de legitimidad de la Corte no era exclusivamente una cuestión de nombres sino, fundamentalmente, un tema de diseño institucional que hacía al funcionamiento del tribunal y al proceso de nombramiento de sus integrantes. Sobre la base de ese diagnóstico, se formuló una serie de propuestas que se plasmaron en los documentos “Una Corte para la Democracia”.4 A principios del año 2002, Eduardo Duhalde asumió la presidencia provisional de la República luego de la renuncia de Fernando de la Rúa y del

Ley 23.774, publicada en el Boletín Oficial el 16 de abril de 1990. El grupo estaba integrado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias de Investigaciones Penales (INECIP), Poder Ciudadano y la Unión de Usuarios y Consumidores. 4 Ídem nota 1.

Reformas institucionales y la Corte en números

paso de Adolfo Rodríguez Saá por la Casa de Gobierno. Poco después se inició una fuerte lucha política entre el Ejecutivo y la Corte, que derivó en que la Cámara de Diputados iniciara juicio político indiscriminadamente contra cada uno de los nueve jueces del Tribunal. Este intento de remover a todos sus integrantes se vio frustrado en el Senado, donde no se alcanzaron los votos necesarios para destituirlos. Luego del juicio, el juez Gustavo Bossert ––el miembro menos cuestionado de la Corte–– renunció al cargo alegando motivos de “cansancio moral”. Esta vacante fue completada en diciembre de 2002 con la designación del entonces senador Carlos Maqueda. El nombramiento fue criticado, dado que no se permitió la amplia participación de la ciudadanía ni de las instituciones que reclamaban por todos los medios hacer escuchar su voz públicamente.5 El 25 de mayo de 2003 asumieron las nuevas autoridades nacionales, quienes oyeron los reclamos ciudadanos por mayor transparencia. Las organizaciones firmantes del documento “Una Corte para la Democracia” le presentaron al entonces ministro de Justicia y Derechos Humanos, Gustavo Béliz, las propuestas para mejorar el funcionamiento de la Corte que se habían dado a conocer un año y medio atrás. Finalmente, en junio de ese año, en un acto en el Salón Blanco de la Casa de Gobierno del que tomaron parte amplios sectores de la sociedad civil, el presidente Néstor Kirchner firmó el decreto 222/2003 que establece el nuevo mecanismo de designación de jueces del Máximo Tribunal, y que recogió la mayoría de las pautas diseñadas en el documento. A partir de entonces, se requiere que el presidente publique los antecedentes académicos y profesionales de los candidatos a jueces de la Corte, y se crea una instancia en la que los ciudadanos pueden hacer llegar observaciones e impugnaciones que deben ser consideradas al momento de elevar el pliego al acuerdo del Senado. A su vez, se fijan criterios objetivos para la selección de los candidatos, entre los cuales se cuenta la idoneidad técnica y jurídica y el compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos. El decreto también exige que el presidente evalúe que la inclusión de nuevos miembros refleje la diversidad de género, especialidad y procedencia regional en el Tribunal. Con el mismo objetivo de transparentar el proceso de designación de jueces de la Corte Suprema, la ADC, junto con las organizaciones firmantes del documento “Una Corte para la Democracia”,6 solicitó al Senado

2 3

5 Para una evaluación crítica del proceso completo de designación de Maqueda en la Corte Suprema véase <www.adccorte.org.ar>. 6 Luego de redactar aquellos documentos, estas organizaciones continuaron trabajando conjuntamente en una serie de propuestas para el mejoramiento de la justicia.

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que permitiera la celebración de Audiencias Públicas antes de prestar su acuerdo para la designación. Esta propuesta fue igualmente aceptada y el Senado modificó su reglamento interno, que ahora prevé una instancia en la que los senadores pueden formular preguntas ––algunas de las cuales son propuestas por la sociedad civil–– a los candidatos, quienes deben responder públicamente en una Audiencia de la que puede participar la ciudadanía. El proceso de cambios en la Corte comenzó con la renuncia de su presidente, Julio Nazareno, amenazado por el juicio político iniciado en su contra. Fue seguido por Guillermo López, también con serio riesgo de ser removido por el Senado y aquejado por problemas de salud. Las modificaciones continuaron con la destitución de Eduardo Moliné O’Connor por la causal de mal desempeño en el ejercicio de su cargo. Finalmente, Adolfo Vázquez, al igual que Nazareno y López, también dimitió para evitar su casi segura remoción en un juicio político. De este modo, ya no forman parte del Tribunal cuatro de los cinco jueces imputados de conformar la llamada “mayoría automática”. Al momento de concluir este informe (30/4/2003), en el Congreso se discutía si el último juez integrante de aquel grupo, Antonio Boggiano, también sería destituido. Los cuatro cargos vacantes fueron integrados, respectivamente, por los jueces Eugenio R. Zaffaroni, Carmen Argibay, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti. Los nombramientos se realizaron siguiendo los mecanismos instaurados por el decreto 222/03 y por el recientemente reformado reglamento interno del Senado. Por lo tanto, en todos los casos se publicaron ampliamente los antecedentes de los candidatos,7 los ciudadanos pudieron hacer llegar sus observaciones y se celebraron audiencias públicas en el Senado en las que los postulantes respondieron públicamente sobre cuestiones relativas a sus antecedentes, su posición respecto de relevantes cuestiones constitucionales y su futuro desempeño como jueces del Máximo Tribunal. La instrumentación de este nuevo proceso de designación dejó como saldo positivo, entre otras cosas, que por primera vez en la historia democrática argentina dos mujeres pasen a integrar el Máximo Tribunal.8 Esto 7 Un estudio completo de las designaciones de cada uno de los jueces se puede encontrar en la página <www.adccorte.org.ar>. En aquellos documentos se estudian todas las etapas de los nombramientos de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Argibay, Highton de Nolasco y Lorenzetti. Se analizan los antecedentes de los candidatos, la participación de la ciudadanía, el desempeño del Poder Ejecutivo, la discusión en la Audiencia Pública y en el Senado de la Nación. 8 Anteriormente, Margarita Argúas integró la Corte Suprema, pero fue designada en 1970 por el presidente de facto Roberto M. Levingston.

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fue posible en parte porque, como se dijo, el decreto 222/03 exige que el presidente, al realizar la selección de los candidatos, respete el equilibrio de género. La ciudadanía participó activamente de estos procedimientos y, en distinta medida en cada caso, se generó un debate público y quedó registro de la posición de los candidatos respecto de temas sustantivos y polémicos, tales como la legalización del aborto, la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal, la necesidad de aumentar la cuantía de las penas como forma de combatir el delito o la relación entre la Iglesia y el Estado. A instancias de la sociedad civil, los candidatos tuvieron que hacer pública su posición sobre otras importantes cuestiones que hacen al propio funcionamiento del Tribunal y a su rol en el marco de la organización constitucional. Así, se les preguntó sobre sus criterios de interpretación de la Constitución y el valor que le daban a los precedentes de la Corte,9 el modo de solucionar las dificultades que genera la excesiva carga de trabajo de ese Tribunal, la necesidad de que los jueces se sometan plenamente a la Ley de Ética Pública que los obliga a publicar sus declaraciones juradas, su posición respecto de si deben pagar el impuesto a las ganancias al igual que el resto de los ciudadanos, etcétera. Consideramos que la aplicación de este nuevo procedimiento generó la posibilidad de que en la discusión sobre los puntos de opinión más controvertidos estuvieran plenamente involucrados tanto la ciudadanía como los senadores. De esta manera, al debatir públicamente sobre qué derechos tenemos o deberíamos tener y el rol que debe cumplir un juez de la Corte, se fortaleció la cultura ciudadana. Asimismo, al seguir con detenimiento el voto de los senadores, se acentuó la responsabilidad que éstos tienen para con sus representados. También existen ciertos aspectos que se deben mejorar de cara a la utilización de este mecanismo en la designación de nuevos jueces de la Corte en el futuro. Por ejemplo, que el presidente de la Nación considere y dé respuesta efectiva a las principales impugnaciones u observaciones que recibió el candidato, ya que de lo contrario podría devaluarse el sentido mismo de la instancia de consulta y participación ciudadana; que se establezca en forma clara y definitiva la situación fiscal y previsional de los nominados; que se facilite el acceso a la prueba solicitada y producida en el marco de la Comisión de Acuerdos del Senado; y que los candidatos puedan responder sobre los temas que se les consultan sin que ello sea consiSobre este punto, véanse los informes elaborados por la ADC respecto de los procesos de designación de los jueces Zaffaroni, Argibay y Highton de Nolasco y Lorenzetti en los que se desarrolla con profundidad esta cuestión. Disponibles en <www.adccorte.org.ar>. 9

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derado posteriormente como prejuzgamiento. También el Senado, al ejercer la facultad constitucional de otorgar o no el acuerdo pedido para la designación de los jueces de la Corte, debe asumir en forma responsable esta importante tarea, y discutir vigorosamente la conveniencia de la designación en función del modo en que los candidatos resolverían todas las cuestiones que hacen al rol para el que fueron propuestos. Luego de producida la tercera vacante en el Tribunal, tras la destitución de Eduardo Moliné O’Connor ––y ante la posibilidad de que otros ministros renunciaran o fueran destituidos, como luego ocurrió con Adolfo Vázquez––, la ADC hizo público un documento en el que propuso que se sancionara una ley para reducir el número de miembros de la Corte.10 Sin entrar a considerar las calidades técnicas y morales de los tres jueces que ya habían sido nombrados, entendimos que el hecho de que un mismo presidente, en un corto período de tiempo, nombrara a casi la mayoría de la Corte podía tener un impacto negativo en la percepción de la gente sobre la independencia del Máximo Tribunal respecto del poder político. Todavía estaban y se mantienen muy frescas en nuestro recuerdo las maniobras del ex presidente Carlos S. Menem para designar a la mayoría de sus integrantes, que llevaron a afectar la independencia de la justicia. A su vez, estimamos que una menor cantidad de miembros podría facilitar y agilizar las tareas de la Corte, ya que se simplificaría el mecanismo de circulación de los expedientes.11 Sin embargo, esta propuesta, que contó con una fuerte adhesión de distintos sectores de la sociedad civil y de la ciudadanía, no fue implementada, y en dos años la integración de la Corte cambió en casi la mitad. Estas modificaciones impactaron en la jurisprudencia del Tribunal respecto de temas trascendentes. La declaración de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la constitucionalidad del corralito y la pesificación de los depósitos, por ejemplo, sólo fueron posibles por la renuncia y destitución de algunos jueces, la incorporación de nuevos magistrados y el cambio de opinión de otros.12 La variación de la jurisprudencia en fun-

10 El documento “Reducción del número de jueces de la Corte Suprema”. Disponible en <www.adccorte.org.ar>. 11 La práctica habitual que la Corte utiliza para resolver los expedientes es que uno de sus jueces inicie el estudio del caso y redacte un proyecto de sentencia. Éste circula entre los despachos de los restantes integrantes (o el de sus secretarios) quienes tienen la opción de adherir al voto ya redactado o formular su propio voto concurrente o disidente. 12 En el capítulo VI, sobre los derechos patrimoniales en la emergencia económica, se analiza cómo el cambio de integrantes del Tribunal provocó la variación en el criterio de la Corte respecto de la constitucionalidad de las normas sobre pesificación de la economía dictadas a partir de 2002.

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ción del cambio de integración será analizada en cada capítulo para determinar si constituye una justificación suficiente o no. Por otra parte, todavía hay asuntos sobre los cuales la nueva integración de la Corte, a la fecha de finalización de este Informe, no se ha expedido. Aun así, es posible aventurar que los recientes cambios también impactarán en la posición del Tribunal en temas como, por ejemplo, la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, la pesificación de los créditos de los ahorristas por fuera del sistema bancario, etc. Si bien algunos de sus integrantes ya insinuaron cuál sería su posición en aquellas cuestiones, todavía no hay una definición. Ahora bien, entendemos que aún es prematuro evaluar si los cambios en su composición podrán devolverle al Tribunal el prestigio y la legitimidad perdidos. Los procesos institucionales son necesariamente prolongados, y dependerá de la propia Corte que la ciudadanía progresivamente vuelva a confiar en ella como la protectora de sus derechos y la guardiana de las instituciones democráticas. Lo que sí es indudable es que, para que ello ocurra, la sociedad civil debe asumir como tarea permanente ––no sólo por un tiempo, sino para siempre–– el seguimiento de la actividad del Tribunal, cuidando que ésta sea respetuosa de la Constitución y de las leyes, que mantenga su independencia e imparcialidad respecto de los poderes políticos, y que decida con justicia y equidad las más importantes cuestiones que afectan a la sociedad.

1.2. Los cambios institucionales en la Corte Suprema Además de las propuestas para lograr transparencia en el mecanismo de designación de jueces, la ADC, junto con las organizaciones firmantes de los documentos “Una Corte para la Democracia”, sugirió una serie de cambios posibles de instrumentar desde dentro de la Corte Suprema. En aquel documento13 se recomendó hacer público el mecanismo de tramitación interna de los expedientes, se propuso la publicación inmediata de todas las sentencias, la celebración de audiencias públicas en los casos más relevantes, la autorización reglamentaria o legislativa de la intervención de los amici curiae en los casos trascendentes, y la prohibición de que los jueces reciban a una sola de las partes en audiencias privadas. Durante el período 2003-2004, la Corte dictó varias Acordadas, y muchas de ellas dieron respuesta concreta a las propuestas que se le habían alcanzado. 13 “Propuestas de reformas internas en la Corte Suprema”. Disponible en <www.adccorte. org.ar>.

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En una de ellas dispuso que tendrá carácter público todo lo referido a la circulación de los expedientes. Esta medida facilita que se sepa qué juez tiene en estudio el caso y “permite llevar a cabo un adecuado control por parte de todos a quienes concierne e interesa el mejor funcionamiento del Poder Judicial”.14 De este modo, se pretende evitar el “cajoneo” de las causas y la manipulación de los tiempos que los jueces se toman para resolverlas, dado que se puede conocer quién es el juez que demora deliberada, negligente o justificadamente su decisión y, eventualmente, hacerlo responsable por ello. También sirve para que las partes en el juicio sepan qué ministro de la Corte tiene su causa en estudio. Anteriormente no existía norma escrita en la que se fundara no dar a publicidad esta información. Pero “a pesar de esa ausencia, a menos que el interesado pudiera ingeniárselas para averiguarlo, nunca sabría el orden en que los ministros habían estudiado su caso, cuánto tiempo les había insumido ese análisis, […], etcétera. Al momento de preguntar por su expediente, el litigante debía conformarse con un parco ‘está a estudio del tribunal’ o ‘está circulando’”.15 Así, esta medida fomenta el trato igualitario para todos los abogados y sus partes. Para mejorar el funcionamiento interno de la Corte, también se ordenó que su presidente, en los casos que traten cuestiones de trascendencia institucional, fije de antemano la fecha en que el asunto será considerado por los jueces.16 Con esta medida se intenta asegurar que todos los miembros puedan participar del acuerdo y hacer valer su opinión. Si son respetados seriamente, estos cambios permitirán aportar transparencia al funcionamiento del Máximo Tribunal. Cuando un caso estaba a estudio de la Corte, era práctica común que los abogados requirieran audiencias con los jueces, en general, para hacer el llamado “alegato de oreja”, pidiendo “especial atención” a su causa. Esta costumbre atenta contra la confianza y la percepción de imparcialidad que deben generar en los ciudadanos los jueces del Máximo Tribunal. Por ello, tomando otra propuesta del mencionado documento, los integrantes de la Corte resolvieron que, cuando se “soliciten audiencias con algunos de los jueces del Tribunal, ella tendrá lugar siempre que dichas personas obtengan la presencia de la contraparte o de su letrado”.17 A su vez, otra medida que se dispuso para aportar mayor transparencia es la que ordena pu-

Acordada 35/2003. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. Garay, Alberto F., “Cambios en la Corte Suprema”, JA 2004-I-1136, publicado el 31 de marzo de 2004. 16 Acordada 36/2003. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 17 Acordada 7/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 14 15

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blicar en cada sentencia los nombres de todos los abogados que intervinieron en la causa.18 Por este medio se posibilita que la ciudadanía conozca quiénes son los letrados que patrocinan casos ante la Corte y, de este modo, se provee un elemento más para controlar la actividad del Tribunal. La Corte también se propuso mejorar el sistema de divulgación de sus propias sentencias y acordadas. Para ello, ordenó su publicación de tres formas distintas. Primero, las más trascendentes, a su criterio, se incluyen completas en su colección oficial19 que se compone, en general, de tres tomos anuales. Los tomos de Fallos aparecen entre cuatro y cinco meses después de emitida la sentencia. Segundo, la publicación en internet de la lista de todas las decisiones de cada acuerdo,20 es decir, un detalle de las carátulas de todos los expedientes que obtuvieron sentencia en una misma fecha.21 Estas listas se publican inmediatamente después de dictados los fallos. A pesar de que por medio de su consulta no se puede conocer el contenido de la resolución, son útiles para saber qué causas y cuándo fueron decididas, y para aguardar atentamente su publicación completa. Tercero, la publicación en Internet de todas las sentencias una vez que fueron notificadas a las partes que intervinieron en el juicio. Aquí el plazo varía en cada caso, dependiendo de la dificultad que se encuentre para notificar la resolución a las partes. En general, es de sólo unos pocos días desde que se emite la sentencia. La aplicación de esta medida por parte de la Corte ha significado un notable avance en materia de publicidad y posibilidad de control de sus actos. Antes, para conocer rápidamente una resolución, se debía conseguir una copia de la sentencia original ––a la que no todos tenían acceso–– o, lo que era más común, recurrir a los servicios de revistas especializadas que no siempre son gratuitas ni de libre consulta. Además de las sentencias y acordadas, también se ordenó la publicación de la nómina completa de autoridades y personal de la Corte, indicando la dependencia y cargo que ocupan y la información relacionada con la ejecución de su presupuesto. El Tribunal también celebró un convenio con la Auditoría General de la Nación para que ésta actúe como au-

Acordada 2/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. En algunos casos sucedía que sentencias relevantes no eran incluidas en la colección oficial de Fallos de la Corte, o sólo eran publicadas en forma resumida. 20 Se denomina “acuerdo” a las reuniones semanales que los jueces celebran y de las que surgen las sentencias que la Corte emite periódicamente. Las listas en las que figuran las sentencias que dicta el Máximo Tribunal se ordenan por la fecha del acuerdo. 21 La publicación de estas listas y de las sentencias una vez notificadas se hizo a pedido de la ADC, que la solicitó mediante una nota. La Corte ordenó esta publicación por medio de la Resolución 642/2004. 18 19

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toridad de contralor. Y dispuso que se difundieran las estadísticas sobre el trabajo realizado, indicando la cantidad de casos ingresados, tipo de causa, cantidad de casos fallados, etcétera.22 Una enorme parte de la actividad de la Corte está concentrada en revisar decisiones judiciales que los recurrentes sostienen son arbitrarias, por ejemplo, por haber desconocido groseramente las pruebas o las normas que tenían directa relación para la correcta solución del caso. En una medida que importa un adelanto para mejorar y controlar el sistema de administración de justicia, la Corte dispuso dar a conocer el porcentaje de sentencias arbitrarias que revoca anualmente, discriminadas según el tribunal inferior que las dictó.23 Esto permite conocer cuáles son los tribunales inferiores de los que provienen las sentencias que no cumplen con los mínimos requisitos para ser consideradas como tales. La Corte también incorporó una interesante novedad en cuanto a la posibilidad de participación de la ciudadanía en los procesos judiciales que tramitan ante ella cuya resolución excede el mero interés de las partes involucradas en el caso concreto y se proyecta a toda la sociedad o a un grupo relevante. En ese tipo de causas, se admiten las presentaciones en calidad de “Amigos del Tribunal” (amici curiae).24 De este modo, tanto los particulares como las asociaciones que demuestren una reconocida competencia, pueden acercar sus opiniones a la Corte con la finalidad de ilustrar a sus integrantes con su opinión especializada. Las opiniones de los “Amigos del Tribunal” no son vinculantes para la Corte, pero sí pueden ser tenidas en cuenta al momento de decidir y claramente pueden influir en la resolución que se adopte.

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carga cualitativa de trabajo del Tribunal. Por ejemplo, en ocasiones, con la finalidad de ahorrar trabajo, la Corte agrupa varias causas que presentan cuestiones casi idénticas y las resuelve con una única sentencia. Por ello, la cantidad de sentencias comparada con la de casos resueltos puede variar en forma significativa. La cifra tampoco permite formarse una noción acertada de cuántas decisiones revisten relevancia en términos de delimitación del alcance de los derechos constitucionales y funcionamiento institucional del Estado. Más allá de eso, es indiscutible la importante demora de la Corte para resolver los casos que se le plantean en tiempo útil. Se debe considerar que para realizar todas sus tareas la Corte cuenta con 35226 funcionarios de alta jerarquía que asisten al Tribunal en sus decisiones y emplea una planta total de 1.47227 funcionarios y empleados administrativos entre las áreas sustantivas, de administración central y áreas de apoyo. Una primera clasificación de las decisiones de la Corte que permite formarse una noción más acertada de su carga de trabajo es la que distingue si se discuten temas previsionales28 o no previsionales.29 Los primeros tratan, en su mayoría, cuestiones ligadas a reclamos de ajustes o diferencias en las liquidaciones de haberes. Durante el año 2004 se dictaron 2.42030 sentencias previsionales (sentencias ómnibus) que se corresponden aproximadamente con la resolución de 12.50031 causas. Como se ve, la diferencia entre la cantidad de sentencias y casos resueltos es relevante. También lo es el porcentaje de causas previsionales sobre el total de la carga de trabajo del Tribunal (12.500 causas sobre 19.000 totales). Esta competencia ordinaria para entender en casos previsionales le fue otorgada a la Corte en el año 1995 por la Ley de Solidaridad Previsional.32

2. La Corte Suprema en números Como ya se dijo, durante 2004 la Corte Suprema resolvió un total aproximado de 19.000 causas. De ellas, 6.49725 corresponden a temas no previsionales. Si bien este número es impactante, hay que considerar que, tomadas globalmente, estas cifras son poco útiles para dar una idea de la Acordada 1/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. CSJN, Resolución 801/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 24 Acordada 28/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 25 Este número corresponde al total de sentencias emitidas por la Corte. A fin de comprender las cifras analizadas sobre la actividad del Máximo Tribunal, es necesario distinguir entre la cantidad de causas resueltas (expedientes) y la de sentencias (decisiones) dictadas. El número entre una y otra difiere dado que por medio de las denominadas “sentencias ómnibus” la Corte decide más de una causa (expediente). 22 23

26 Existen en la Corte, además de los 9 jueces, 9 secretarios del tribunal con cargo equiparable a juez de cámara, 76 secretarios letrados con rango equiparable a jueces, 43 prosecretarios letrados, 62 prosecretarios jefes y 162 prosecretarios. Fuente: página oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a febrero de 2005. 27 <http://www.csjn.gov.ar/personal.html>. 28 Hasta el 21 de abril de 2005, en que por ley 26.025 se derogó el art. 19 de la ley 24.463, la Corte entendía en competencia ordinaria como tribunal de tercera instancia sobre cuestiones previsionales. 29 Como casos no previsionales se entienden los de competencia originaria, ordinaria no previsional, extraordinaria, conflictos de competencia y las presentaciones varias que no se pueden clasificar en ninguno de aquellos criterios. 30 Esta cifra está tomada de los listados de acuerdos publicados por la Corte Suprema durante 2004 en <www.csjn.gov.ar>. 31 Hasta el cierre de este Informe (30/4/2005), esta cifra no había sido oficialmente publicada por la Corte. Sin embargo, es posible proyectar aquella cifra en función de la relación de años anteriores entre cantidad de sentencias y de causas resueltas en temas previsionales. 32 Ley de Solidaridad Previsional, nº 24.463, art. 19.

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En línea con una propuesta de las organizaciones firmantes de los documentos “Una Corte para la Democracia”, dicha ley fue recientemente declarada inconstitucional por el Máximo Tribunal.33 Los jueces recordaron que, al sancionarla, el Congreso intentaba moderar los altos índices de litigiosidad en materia de seguridad social y otorgar mayor probabilidad de acierto a los fallos que deciden cuestiones importantes para el patrimonio estatal.34 Sin embargo, debieron reconocer que, luego de diez años de aplicación, no se cumplieron aquellos propósitos sino que, por el contrario, se produjo una gran expansión de la competencia de la Corte, tanto en cantidad de casos como en temas a resolver, y una significativa demora para lograrlo. La propia Corte entendió que esto, a su vez, provocó la alteración de su rol primordial de intérprete final de la Constitución para convertirla, cada vez más, en un tribunal de instancia común. También denunció que el organismo previsional abusó de aquella vía procesal como forma de dilatar el pago a los reclamantes. En conclusión, la Corte sostuvo que con aquella norma se había comprometido su rol institucional y frustrado el acceso a la justicia de muchas personas en una etapa de la vida en la que requieren mayor protección estatal.35 Pocos días después de la sentencia, el Congreso derogó el artículo 19 de la Ley de Solidaridad Previsional y con ello eliminó para el futuro la competencia ordinaria de la Corte para resolver ese tipo de casos.36 Seguramente, esta reforma progresivamente descomprimirá en gran proporción el caudal de trabajo de la Corte y le permitirá concentrarse en los casos constitucionales trascendentes. Durante 2004, descartadas las causas previsionales, el Máximo Tribunal dictó 6.497 sentencias.37 Entre ellas, también corresponde hacer una clasificación en función del tipo de resolución adoptada. Sin pretender ser exactos, una categorización según este criterio permitirá tanto aproximar la real dimensión de la carga de trabajo del Tribunal, como discernir, en principio, las sentencias que revisten poca o nula importan33 CSJN, “Itzcovich, Mabel v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios”, sentencia del 29/3/2005. 34 La gran cantidad de asuntos análogos que tramitaban en los tribunales hacen que si bien las cifras individuales reclamadas no sean altas, tomadas en su conjunto pueden impactar significativamente en las cuentas públicas. 35 Ídem nota 37. 36 Ley 26.025, promulgada el 26/4/2005. La ley establece que esta derogación se efectúa sin perjuicio de la validez de los recursos interpuestos con arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicación de la ley de referencia. 37 Esta cifra incluye los originarios, ordinarios no previsionales, extraordinarios, recursos de hecho, los conflictos de competencia y las presentaciones varias, que no se pueden clasificar en ninguno de aquellos criterios.

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cia,38 de aquellas que merecen ser analizadas con atención por parte de los ciudadanos. De este modo, el primer grupo incluye 4.645 decisiones que corresponden a casos que la Corte desestimó por razones formales,39 porque trataban cuestiones intrascendentes o insustanciales40 o conflictos de competencia entre tribunales inferiores.41 Por su parte, el segundo grupo se define por exclusión de los anteriores y se integra con las 1.852 resoluciones en las que los jueces del Máximo Tribunal trataron más o menos extensamente los planteos de las partes.42 En principio, es plausible asumir que tomados individualmente, los casos del primer grupo (4.645 casos) demandan una tarea de resolución y fundamentación considerablemente menor que los del segundo (1.852 casos). En general, las sentencias que integran el primer grupo son votadas por unanimidad, no requieren grandes esfuerzos argumentativos y las razones esgrimidas por los jueces son desarrolladas en unos pocos párrafos.43 38 En general, y salvo contadas excepciones, los casos que la Corte no admite debido a cuestiones formales o desestima en uso de sus facultades discrecionales cuando tratan cuestiones carentes de trascendencia (arts. 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), son irrelevantes a la hora de evaluar la actuación del Tribunal. Sin embargo, también cabe la posibilidad de que la Corte aplique incorrectamente aquellos criterios y herramientas procesales y deje de entender en temas importantes que requerían su intervención. A su vez, debido a que en general es prácticamente imposible acceder a los escritos en el que las partes realizan sus planteos, se hace difícil ejercer un efectivo contralor sobre estas decisiones. A pesar de ello, en un sistema en el que existe un tribunal de última instancia es necesario admitir que sus decisiones no sean revisables judicialmente y, en consecuencia, es posible que se cometan actos arbitrarios e injustos. Esto debe llevar a pensar en otros medios alternativos de control del Tribunal, por ejemplo, la participación de la ciudadanía en los procesos de designación de sus integrantes. También realza la importancia de sus funciones y la relevancia de que cuenten con amplia legitimidad en el ejercicio de su cargo. 39 Son cuestiones formales: casos de desistimiento del recurso extraordinario o la queja (129); presentación fuera del plazo legal (138); caducidad de instancia (195); falta de fundamentación (340); el recurso no se dirige contra una sentencia definitiva (329); no realiza el depósito exigido por ley (111); la decisión no es susceptible de ser recurrida (54); el recurso no se dirige contra el superior tribunal de la causa (73). Otras cuestiones formales (511). 40 Aplicación de los arts. 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que otorgan la posibilidad al tribunal de desestimar un recurso si entiende que la cuestión que se plantea no es trascendente (1210). 41 La Corte resolvió 1.555 cuestiones de competencia. La Corte Suprema debe resolver este tipo de conflictos en virtud de lo que establece el decreto-ley 1.285/58 en su art. 24 inciso 7: “La Corte Suprema de Justicia conocerá de las cuestiones de competencia y los conflictos que se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos. […] Decidirá asimismo sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia”. 42 De este grupo también forman parte aquellos casos que si bien tratan cuestiones formales, los jueces no las trataron en un solo párrafo sino que hicieron extensas consideraciones sobre los planteos presentados por las partes. 43 El 70% de este tipo de resoluciones no se extiende más de una carilla.

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A su vez, como se dijo anteriormente, estas decisiones no suscitan la atención de la ciudadanía, dado que si bien algunas pueden presentar cuestiones relevantes,44 en su mayoría no tienen fuertes implicancias en la definición de los derechos constitucionales ni en el funcionamiento de las instituciones democráticas. En definitiva, el universo de causas con mayores probabilidades de contener cuestiones trascendentes en términos de derechos constitucionales e institucionales se reduce a 1.852. En este tipo de casos, los jueces suelen desplegar argumentos más extensos y es común que decidan por sus propios fundamentos en votos individuales, es decir, que cada uno de los jueces desarrolle su propia opinión y no suscriba una en común con los restantes. También es usual que se remitan al dictamen del Procurador General de la Nación.45 La Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyo diseño institucional fue originariamente tomado como modelo para la organización de nuestro Máximo Tribunal, recibe un promedio de 7.000 causas por año. Para atender esa carga de trabajo, los jueces delegan en sus secretarios la preparación de informes ––de una extensión entre una y cinco páginas–– que sintetizan los aspectos más importantes de los casos. Sobre la base de esos resúmenes, los jueces deciden luego la admisibilidad del planteo, es decir, si corresponde o no tratar la cuestión de fondo que se propone. Por ejemplo, el juez de la Corte John Paul Stevens ha llegado a afirmar que en el 80% de los casos no analiza más que los memorandos que le confeccionan sus colaboradores, sin estudiar la totalidad de la presentación.46 Por lo tanto, de aquellas 7.000 causas, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sólo decide entre 80 y 90. Esta cifra corresponde a decisiones escritas y formales en las que se concedieron audiencias orales a los abogados de las partes y en las que los jueces realizaron un estudio por-

44 Véase el capítulo X sobre derechos electorales y políticos en el que se describe cómo la decisión de una cuestión procesal puede tener un fuerte impacto en el aspecto sustancial del planteo ante la Corte Suprema. 45 En su informe anual (2004), disponible en <www.mpf.gov.ar>, la Procuración General de la Nación hace constar que sus dictámenes en materia penal han tenido un alto nivel de adhesión por parte de la Corte. Así, en cuestiones de competencia la Corte adhirió a 228 de 242 dictámenes. En casos de competencia originaria, a 6 de 6. En recursos extraordinarios, a 2 de 3. En quejas, a 2 de 2, y en casos de extradiciones, a 2 de 3. Sin embargo, esta información es parcial, dado que no incluye todos los otros temas no penales en los que también interviene el Procurador General. 46 En un trabajo realizado por el profesor H. Hart se estimó, en 1959, que un juez de la Corte dedica aproximadamente 10 minutos en cada certiorari application, posiblemente 20 minutos en los casos difíciles y 5 en aquellos que claramente presentan una cuestión que amerite ser tratada por la Corte (Supreme Court Practice, traducción nuestra, nota 103, p. 37).

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menorizado de todas las cuestiones planteadas.47 Estas sentencias suelen ser denominadas “sentencias completas” (full decisions).48 Ahora bien, si comparamos las 1.852 sentencias que la Corte Suprema de Justicia argentina dicta al estilo de “sentencias completas” respecto de las aproximadamente 90 de su par norteamericana, queda en evidencia que la carga de trabajo de la Corte argentina es altamente superior. Tomando aquella cifra (1.852) los jueces de la Corte deben dictar aproximadamente 8 sentencias por día. Si se les suman todas las sentencias no previsionales (4.645), el número se eleva a 28. Por último, si también se consideran las sentencias previsionales (2.420), se llega al dictado de 38 sentencias diarias.49 Con esta cantidad de decisiones, difícilmente los jueces de la Corte puedan dedicar el tiempo que requiere estudiar detenidamente cada caso, discutir con sus pares cuál debería ser la solución, conseguir los consensos necesarios para lograr las mayorías y, por último, elaborar la sentencia. El elevado número también provoca la demora en la tramitación y resolución de los expedientes, con la consecuente percepción negativa de la ciudadanía, que lo vive como una suerte de denegación de justicia. Asimismo, la sobrecarga dificulta la realización de audiencias públicas en las

47 “The Justices’ Caseload”, de la página oficial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en <http://www.supremecourtus.gov/about/justicecaseload.pdf>. 48 A la Corte Suprema de los Estados Unidos “se accede, fundamental pero no exclusivamente, por el recurso denominado certiorari. La denegación de este recurso es enteramente discrecional”. Aparte de estas sentencias, la Corte Suprema de los Estados Unidos dicta resoluciones que se denominan summary affirmances o summary denials. Por medio de “este mecanismo, [que] a veces acompañado de la cita de algún fallo donde se trataron en extenso las cuestiones que involucran esos recursos, o de un argumento breve que aspira a explicar el fundamento central de la decisión. […] la Corte está técnicamente dictando sentencia respecto del fondo del asunto, si bien lo está haciendo sin el beneficio de los memoriales o del alegato oral [Perry, Jr., H. W., Deciding to Decide. Agenda Setting in the United States Supreme Court, Harvard University Press, 1994, p. 39]. Debe destacarse que una porción considerable de casos actualmente en la Corte son resueltos mediante este tipo de sentencias [ídem, p. 99]”. Por último, estas decisiones sumarias deben ser distinguidas de las típicas denegatorias del certiorari. En éstas “se utiliza una fórmula brevísima [por ejemplo, certiorari denied], la Corte no emite opinión sobre la sentencia recurrida ni el rechazo del recurso implica aprobación o desaprobación de ella. Estas decisiones no reciben el nombre de sentencias denegatorias sino órdenes [orders] [Stern, Eugene y otros, Supreme Court Practice, Bureau of National Affairs Inc., cit. en la nota del traductor “b”, cap. V, p. 222]”. Monaghan, Henry P., “Las sentencias de la Corte deben ser tomadas en serio”, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, del 10 de marzo de 2004, JA 2004-I-965, traducido por Alberto F. Garay [Título original y lugar de publicación: “Taking Supreme Court opinions seriously”, Maryland Law Review, vol. 39, 1979, nº 1, p. 1]. 49 A partir de la declaración de inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 y su posterior derogación, la cantidad de causas que tramitarán en la Corte por la vía ordinaria irá disminuyendo progresivamente.

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que los interesados en conocer las decisiones del Tribunal puedan acceder e interiorizarse sobre el desempeño de sus jueces y los temas que allí se discuten. Por último, es posible presumir que, al igual que su par norteamericana, la Corte argentina lleva a cabo una importante delegación de funciones en los colaboradores de los jueces. Tener que resolver tantos casos también imposibilita que la Corte cumpla correctamente el rol que ella misma se asigna como intérprete último de la Constitución Nacional, ya que debe invertir la mayor parte de su tiempo en decisiones que carecen de relevancia para la definición de los derechos y el funcionamiento institucional del Estado. Por último, el cúmulo de casos hace más difícil que la ciudadanía controle la actividad del Tribunal, pues se ve obligada a rastrear las resoluciones importantes entre otras tantas que sólo interesan a las partes que intervienen en el juicio. Todos los nuevos jueces de la Corte, que pasaron por el proceso de Audiencia Pública, reconocieron allí que la gran carga de trabajo genera inconvenientes en el Tribunal.50 Además, como se mencionara, la Corte admitió en un fallo reciente que la ampliación de su competencia había desvirtuado progresivamente su rol institucional y le había dificultado la posibilidad de dedicarse a las más relevantes cuestiones constitucionales.51 La declaración de inconstitucionalidad del artículo 19 de la ley 24.463 y su posterior derogación es un primer paso para devolver al Tribunal el rol para el que originariamente fue creado. A su vez, la instrumentación de otras medidas necesarias para reducir el exceso de causas depende en su mayoría de la decisión de los jueces. Así, se requiere que la Corte elabore y mantenga criterios claros en la aplicación de los instrumentos procesales (certiorari) que lo facultan a admitir o no un caso en función de su relevancia. Ello permitiría acotar la amplia discrecionalidad que le otorga la ley, y de ese modo orientar y dar previsi50 Dos de los jueces recientemente ingresados afirmaron públicamente que en caso de que entiendan que la carga de trabajo es un problema renunciarían al Tribunal. Audiencia Pública para la designación de Zaffaroni y Argibay. Disponible en <www.senado.gov.ar>. Designación de Zaffaroni: “Sr. Presidente [Busti] Si estuviese convencido de que nada puede cambiar los próximos años en el funcionamiento de la Corte, ¿querría ser o seguir siendo uno de sus jueces? [Respuesta] No; de ninguna manera. En realidad, creo que lo que me decide a aceptar la postulación es justamente la posibilidad de devolverle a la Corte Suprema la función originaria de control de constitucionalidad. Si creyese que esto es imposible o si en el futuro viese que esto se me torna imposible, directamente no hubiese aceptado y, si en el futuro lo veo, renunciaría porque no tengo una vocación de poder en ese sentido”. En el caso de la designación de Argibay la respuesta fue la siguiente: “Sr. Presidente. ––También preguntan: en caso de que considere que la carga de trabajo es un problema de la Corte, ¿qué medidas propondría…? Sra. Argibay. ––Si la carga de trabajo me agobia, me voy. [Risas.]”. 51 Ídem nota 36.

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bilidad a los peticionantes. El uso adecuado de esa herramienta debería servir para seleccionar exclusivamente las causas que revisten verdadera significación y desechar aquellas que no. También debe volver a su cauce la aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Ésta debe acotarse al sentido con el que fue creada: revisar las decisiones de los tribunales inferiores en las que se cometieron errores muy graves e inadmisibles como, por ejemplo, fallar de acuerdo con normas derogadas u otros casos de comparable significación. La Corte debe dejar atrás la práctica que le permite revisar decisiones de los tribunales inferiores que constituyen materia opinable y tratan cuestiones de escasa o nula relevancia. Entendemos que el reconocimiento por parte de los jueces de que la sobrecarga de casos es un problema, que dificulta sus tareas y, en definitiva, deslegitima la función de la Corte Suprema, debe conducir a que gradualmente se implementen las medidas y se mejoren las prácticas para que ésta atienda una carga de trabajo razonable, acorde con el importante rol que le fue asignado en el diseño institucional.

II ACCESO A LA JUSTICIA

1. Introducción El derecho de acceder a la justicia consiste en la posibilidad de acudir a un tribunal de justicia para reclamar el cumplimiento de todos los derechos que la Constitución y las leyes reconocen a las personas. Su posibilidad real de ser ejercido depende de una serie de variables como: contar con una defensa técnica adecuada ––y si es necesario gratuita––, que los costos del litigio no impongan una barrera para iniciar la acción judicial, y por último, que existan mecanismos legales para resolver en forma efectiva los problemas de un grupo de habitantes o una situación extendida de violación de un derecho humano fundamental.1 En este capítulo analizaremos las sentencias de la Corte Suprema durante el período 2003-2004, en las que decidió cada una de estas cuestiones, definiendo así el alcance de las garantías para el acceso a la justicia en nuestro país. Entendemos que ello tiene una especial importancia debido a la naturaleza misma de este derecho. Por las características de nuestro sistema jurídico, el cumplimiento de las normas está supeditado a su exigencia por parte de los ciudadanos. Así, el derecho a acceder a la justicia resulta instrumental para asegurar la vigencia de todos los demás derechos. Los tribunales de justicia son la última instancia para reclamar el respeto a los derechos y encontrar solución a los conflictos. Tener la oportunidad de acudir a un tribunal de justicia es fundamental para, por ejem-

1 Este capítulo no abarca los casos referidos a las garantías y los recursos procesales que hacen especificamente a la defensa en juicio en el procedimiento penal, ya que éstos se desarrollan con detalle en el capítulo V, “Derechos de las personas sometidas a juicio penal y límites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad”.

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plo, obtener una indemnización adecuada por un despido injusto o un accidente laboral, o para obligar a una autoridad pública o a un particular a deponer una actitud discriminatoria. Además, hay que tener en cuenta el impacto institucional del afianzamiento del acceso a la justicia. Frente a una situación de incumplimiento de la ley2 extendida en el tiempo, donde tanto el Estado como la mayoría de los particulares eludieron su obligación de respetar la vida y las libertades fundamentales de los habitantes, la demanda por la satisfacción de los derechos constitucionales será decisiva para fortalecer el Estado de Derecho.

Acceso a la justicia

nes civiles interpusieran acciones de amparo colectivas (reclamando, por ejemplo, la protección del medio ambiente, el derecho a la salud, los derechos de los usuarios, los derechos laborales y los derechos de las personas con necesidades especiales). Sin embargo, en otras sentencias del período, la Corte debilitó el derecho de acceso a la justicia cuando: ■

Negó al Defensor del Pueblo Nacional la facultad de interponer acciones colectivas en casos de discriminación y acceso a la salud, argumentando que no podía intervenir si algún afectado ya había iniciado una acción judicial.

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No permitió que este funcionario actuara en un caso de medio ambiente, aun cuando ello estaba autorizado por la Constitución y la Ley de Política Ambiental Nacional.

■

No resolvió si la Constitución Nacional le permitía al defensor provincial presentar un amparo colectivo en calidad de defensor o habitante de la provincia de Santiago del Estero, con lo que soslayó el remedio colectivo que la Constitución prevé para proteger el medio ambiente.

2. La Corte Suprema y el acceso a la justicia durante 2003-2004 Desde esta perspectiva, el presente capítulo analizará las decisiones dictadas por la Corte Suprema durante 2003-2004 que definen los deberes del Estado para asegurar el acceso a la justicia. Así, según ha sido explicado, se examinará el modo en que se reconoció el derecho a contar con una defensa técnica estatal adecuada y gratuita; el criterio con que se definió si los costos de litigar constituyen una barrera para iniciar una acción judicial; y finalmente, el alcance con que se admitieron los amparos colectivos interpuestos para resolver problemas que afectan a un grupo significativo de la sociedad. Tal como veremos al profundizar en cada uno de los casos, es posible concluir que en este período la Corte Suprema fortaleció el derecho de acceder a la justicia en tanto: ■

Ratificó el derecho de los acusados de un delito a tener asistencia jurídica idónea y gratuita y reiteró que es deber de los jueces vigilar que tal derecho se garantice durante todo el proceso.

■

Aseguró que el acceso a la justicia no fuera frustrado por la imposibilidad económica de pagar los costos judiciales. Sentó una línea mínima de protección que no sólo incluye a los indigentes, sino también a un sector de la población que ––si bien no lo es porque puede satisfacer sus necesidades básicas–– no tiene los recursos suficientes para afrontar el gasto adicional de los costos judiciales.

■

Fortaleció el acceso a la justicia de ciertos grupos o clases, al permitir en algunos casos que el Defensor del Pueblo o las asociacio-

Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992.

Además, durante 2003 la Corte cambió abruptamente el criterio de años anteriores y le negó al Defensor del Pueblo de la Nación y a algunas asociaciones el derecho a presentar acciones colectivas en defensa de grupos perjudicados ––pese a que se violaban garantías constitucionales como la división de poderes y la defensa en juicio o existía discriminación––, esgrimiendo que estos representantes carecían de legitimación porque las cuestiones discutidas podían tener consecuencias en el patrimonio de los afectados. Es necesario reconocer que este salto fue subsanado y en 2004 la Corte volvió al criterio anterior, aceptando que una asociación interpusiera una acción colectiva aun cuando la cuestión planteada tuviera consecuencias patrimoniales para los afectados. Sin lugar a dudas se trata de un cambio positivo, pero sus razones no fueron debidamente explicitadas por el Máximo Tribunal. Así, se ha privado del acceso a la justicia a todos aquellos que accionaron durante 2003, a la vez que resulta incierto el criterio que se adoptará en próximas oportunidades. Por otra parte, queda pendiente definir si el criterio de legitimación retomado en 2004 se extenderá también al Defensor del Pueblo de la Nación.

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3. Posibilidad de contar con asistencia jurídica idónea y gratuita 3.1. Reconocimiento normativo La Constitución Nacional garantiza el derecho de todas las personas a acudir a un tribunal de justicia, independiente e imparcial, para la defensa de su persona y de sus derechos.3 En forma expresa sólo se refiere al derecho de los acusados por algún delito a tener un defensor pagado por el Estado en caso de no poseer recursos. Sin embargo, como la Constitución establece que todas las personas accedan a la justicia “con las debidas garantías”, es claro que el derecho a la asistencia jurídica gratuita debe ser universal para todo aquel que no pueda costear un abogado particular, aun cuando no se trate de un asunto penal. Esto fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la Opinión Consultiva nº 114 ––vinculante para el Estado argentino––. Allí se afirma que si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica se lo impide porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada y ubicada en condiciones de desigualdad ante la ley. Así, la Corte IDH determinó que el derecho a la asistencia legal se ve frustrado por discriminación por condición económica cuando no se provee asistencia jurídica gratuita al acusado indigente. También sostuvo que esa violación existe cuando se trata de un proceso no penal en el que la persona necesita representación legal ––como ocurre en el sistema argentino–– y no puede acceder a ella por falta de recursos. La Corte IDH concluyó que a fin de garantizar la igualdad y la no discriminación por razones económicas, el Estado debe organizar todo el apa3 El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos”. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.1 establece que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, y en su art. 8.2.e asegura a toda persona acusada de un delito “el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado”. En su art. 25 establece que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”. 4 Opinión Consultiva OC-11/90, del 14 de agosto de 1990.

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rato gubernamental para asegurar jurídicamente el acceso a la justicia, que contribuye al libre y pleno ejercicio de todos los derechos humanos. De esta forma, debe proveer defensa técnica gratuita a todos aquellos que carecen de recursos suficientes para contratar un abogado particular, sin importar el tipo de proceso judicial ni la naturaleza de su reclamo.

3.2. Particular necesidad de este derecho en el actual contexto social Según la ley de honorarios de los abogados que se desempeñan en el ámbito de la justicia nacional y federal,5 el mínimo de la retribución de un abogado es, dependiendo el asunto, de 300 pesos (proceso ejecutivo), 500 pesos (en juicios comunes) y 1.000 pesos (en procesos penales). Para evaluar las posibilidades reales de contratar un abogado que tiene la población, hay que observar que en el segundo semestre de 2004, el 41% se encontraba bajo la línea de pobreza6 y el 15% bajo la de indigencia.7 Una persona es considerada indigente cuando sus ingresos son insuficientes para adquirir una canasta básica de alimentos, que en diciembre de 2004 se calculaba en 364 pesos para una familia integrada por padre, madre y tres hijos de entre 1 y 5 años. La categoría de pobre se mide por la imposibilidad de acceder a una canasta que además de alimentos incluye algunos bienes y servicios como vestimenta, salud, educación y transporte. Ello suma 805 pesos y se sitúa muy lejos de los 450 pesos del salario mínimo del empleo formal. Los mayores niveles de pobreza afectan al Noreste (59,5%), Noroeste (53,4%), la región Pampeana (37,4%) y la Patagonia (24,7%).8 La contundencia de estos números demuestra con claridad que para casi la mitad de la población es imposible contratar un abogado, a menos que éste acepte supeditar el cobro de sus honorarios a la posibilidad de ganar el caso. No existen hasta el momento estadísticas que reflejen el número total de personas que recurren a servicios de asistencia jurídica gratuita públicos o no gubernamentales. Sí hay cifras parciales, que indican que para la mayor parte de la población obtener asistencia jurídica gratuita es la única forma de contar con algún tipo de defensa. 5 Ley 21.839, publicada el 20/7/1978, y modificada por la ley 24.432, publicada el 10/1/1995. 6 Fuente SEL, Consultores en base a la EPH. 7 Según la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), del INDEC, segundo semestre de 2004. 8 Cfr. notas publicadas en Página/12, edición digital, y en El Cronista, 16/3/2004, p. 5.

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Por ejemplo, el Plan Social de Asistencia Jurídica a la Comunidad,9 dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, atendió 13.768 consultas durante 2002.10 El consultorio jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires atendió 12.145 consultas en 2004, la mayoría de ellas por asuntos de familia, civiles, penales y laborales.11 En la justicia penal nacional y federal, 8 de cada 10 casos que llegan a juicio oral tienen defensor oficial.12 Este porcentaje tiene su réplica en la provincia de Buenos Aires: los 254 defensores oficiales intervienen en el 80% de las causas, con lo cual cada defensor se hace cargo de 1.700 procesos por año.13

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asignó un defensor oficial. Pero una vez presentado el recurso, ésta lo rechazó indicando que debió interponerlo siete meses antes. La Corte Suprema anuló el rechazo del recurso, al considerar que Andueza había estado indefenso porque, ante la inactividad de su abogado particular, ni el Tribunal de Casación ni la Suprema Corte provincial le asignaron en forma oportuna una defensa oficial, y luego utilizaron la falta de asistencia técnica como argumento para no revisar su condena. De este modo, la Corte consideró que se había violado el derecho de Andueza a contar con una asistencia letrada efectiva y ordenó a la Suprema Corte provincial que analizara el recurso de Andueza contra la sentencia que lo condenó. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, López, Vázquez y Maqueda. Boggiano no votó.)

3.3. Casos Caso “Valor” 15

Durante el período 2003-2004, la Corte Suprema ratificó en tres decisiones el derecho del imputado carente de recursos económicos a ser asistido por un abogado estatal, y a que esta asistencia sea adecuada, es decir, idónea, real y no meramente formal. Caso “Andueza” 14

En este caso, César Andueza había sido condenado en la provincia de Buenos Aires a la pena de 12 años de prisión por el delito de homicidio. Ante ello, manifestó su voluntad de que la Suprema Corte de Justicia bonaerense revisara la decisión. El abogado particular que lo asistía no realizó la apelación y sólo siete meses después la Suprema Corte provincial le

9 Este plan tiene como finalidad estimular y promover la extensión de las formas y métodos participativos de resolución de conflictos en todo el territorio de la Nación. 10 Cfr. Información estadística disponible en <www.pmp.jus.gov.ar/plan.htm>. 11 Departamento de Práctica Profesional, “Patrocinio Letrado, Consultorio Jurídico, y Servicios Sociales Gratuitos”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Anuario 2004. 12 Datos de la Defensoría General de la Nación para el período 1999-2002. El hecho de que en materia penal el acceso a la defensa oficial esté garantizado para toda persona, independientemente de si tiene o no posibilidad de costear un abogado particular, impide asegurar que la intervención de los defensores oficiales se dé sola y únicamente en favor de personas de escasos recursos. Sin embargo, la contundencia de estas cifras permite especular con un importante grado de criminalización de la pobreza. 13 Diario Clarín, “Analizan contratar a abogados para defender a los pobres”, publicado el 15/9/2004. 14 CSJN, “Andueza, César Horacio s/ homicidio en ocasión de robo”, sentencia del 24/3/2003.

El criterio fue confirmado en el caso “Valor”, donde la Corte garantizó que el derecho del imputado a recurrir su condena no fuera frustrado por no haber tenido asistencia técnica estatal efectiva. José Luis Estévez16 había sido condenado por el delito de robo a la pena de 6 años de prisión. La sentencia le fue notificada al defensor oficial y, posteriormente, al imputado, quien la apeló en forma personal, es decir, sin que su defensor oficial fundara técnicamente el recurso. La Cámara de Apelaciones no dio intervención al abogado para que lo hiciera, y rechazó el recurso de Estévez por no estar correctamente fundado (lo cual era previsible, ya que el imputado no era abogado y lo había hecho por su cuenta). Estévez llevó el caso a la Corte Suprema, y la defensora oficial que lo asistió en esa etapa solicitó que se anularan todos los actos procesales posteriores a la condena, porque se había desconocido el derecho de su defendido a recurrir el fallo, al no permitirle contar con una defensa adecuada. La Corte hizo lugar a este planteo, ya que consideró que el demandante había estado indefenso, porque la Cámara no había dado intervención a su abogado para que fundara la apelación. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, López, Vázquez, Fayt, Petracchi y Boggiano. Maqueda no votó.)

15 CSJN, “Valor, Luis Alberto y otros s/ asociación ilícita, robo calificado por abuso de armas reiterado”, sentencia del 23/9/2003. 16 Nótese que el imputado en cuestión no es el que da nombre al caso, ya que en la carátula específica sólo figura el nombre de una de las personas imputadas.

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Caso “Núñez” 17

Durante 2004, la Corte Suprema volvió a ratificar este criterio en el caso “Núñez”, en el que además efectuó recomendaciones a la justicia provincial para prevenir futuras situaciones de indefensión. Núñez había sido condenado en Córdoba a la pena de 6 años de prisión por el delito de lesiones graves. Durante el proceso, el defensor particular no ofreció prueba de descargo y renunció a representarlo dos días antes de la realización del juicio oral, oportunidad en la que Núñez fue reemplazado por una defensora oficial. Luego de la sentencia condenatoria, Núñez apeló personalmente, es decir, sin asistencia técnica. Entre otras cosas, alegó que no existía prueba que demostrara su culpabilidad y que se le había impuesto un monto de pena indebido. La defensora oficial que debía fundar su recurso se limitó a transcribir lo expuesto por Núñez y sostuvo que, si bien no compartía el criterio de su defendido, solicitaba que se hiciera lugar a la apelación para cumplir con su deber. El tribunal rechazó el recurso alegando que no estaba fundado. Esta defensa oficial tampoco fundó el recurso extraordinario que presentó Núñez. Por ello, éste acudió directamente ante la Corte Suprema sin asistencia técnica. Pidió que el Máximo Tribunal examinara la negativa a rever su condena y que le asignara un defensor oficial para fundar técnicamente el recurso extraordinario. La Corte entendió que Núñez había estado indefenso, porque la asistencia jurídica estatal no había sido diligente durante toda la tramitación del proceso penal. Y también porque los distintos tribunales que intervinieron, no sólo no vigilaron que tal asistencia fuera idónea, sino que se negaron a revisar la condena basándose en deficiencias formales que eran el producto de esa misma defensa ineficaz. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Belluscio y Fayt.) El Máximo Tribunal remarcó la gravedad de que esta falta ocurriera en un proceso penal, en el que están en juego la libertad y el honor de una persona, y de que pese a ese estado de indefensión se hubiera restringido el derecho constitucional del imputado a apelar su condena. Resaltó que esta falencia del servicio jurídico estatal violaba la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella, por lo que además se había puesto al Estado en riesgo de ser declarado responsable en el plano internacional.

17 CSJN, “Núñez, Ricardo Alberto s/ recursos de queja y casación y extraordinario”, sentencia del 16/11/2004.

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Por ello, la Corte anuló todos los actos procesales que tuvieron lugar desde que Núñez fue condenado y ordenó que se le proveyera un abogado estatal que lo defendiera efectiva y sustancialmente. Adoptando un fuerte gesto en materia institucional, los jueces recomendaron a la justicia cordobesa tomar todas las medidas necesarias para evitar que se produzcan situaciones similares en el futuro.

3.4. Comentario Estos tres casos involucran a imputados en causas penales que por distintas circunstancias se encontraban indefensos: o bien porque tenían un patrocinio técnico aparente que no los defendió en forma efectiva y esa situación no se subsanó con la asignación de un defensor oficial (“Andueza”), o porque no se dio intervención a la defensa oficial cuando correspondía (“Valor”) o porque ésta no fue diligente (“Núñez”). En todas las situaciones se violó el derecho de acceso a la justicia de los imputados, ya que se les frustró el derecho de recurrir sus condenas ante un tribunal superior, incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las sentencias analizadas reafirman el derecho de todo imputado a contar con una defensa efectiva, que ya fuera reconocido por la Corte en el año 1868, al establecer que la ignorancia de las leyes o el descuido del defensor no pueden perjudicar a los acusados de un delito. Los fallos también ratifican el criterio sentado en “Gordillo”18 al recordar el deber de los tribunales de justicia de asegurar en todo momento el respeto por este derecho. Ello puede implicar la provisión de un defensor oficial cuando no se tiene un defensor técnico, o el control de la labor del defensor para que sea efectiva y sustancial. En función del contexto descripto, estos fallos tienen una enorme trascendencia. Hemos visto cómo, ante la situación de pobreza generalizada, los defensores oficiales intervienen en el 80% de los juicios penales. Este dato no sólo muestra el grado de vulnerabilidad de las personas sin recursos frente al aparato represivo del Estado. Evidencia también la importancia de fortalecer el acceso a la justicia de este grupo, que hoy es mayoría en nuestro país, y obliga a resaltar la oportunidad de la recomendación que hizo la Corte en el caso “Núñez” ––entonces dirigida a la justicia provincial pero válida para todas las jurisdicciones y todos los poderes–– de garantizar la disponibilidad de una defensa gratuita e idónea y realizar reformas estructurales al sistema de defensa pública que prevengan la frustración del acceso a la justicia.

CSJN, “Gordillo, Raúl Hilario”, sentencia del 29/9/1987.

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4. Eliminación de barreras económicas para iniciar un juicio 4.1. Contexto actual Para iniciar un procedimiento judicial se debe abonar una suma denominada “tasa de justicia”. En el ámbito de la justicia nacional y federal, ésta asciende al 3% del valor del bien o de la deuda que está en juego en el juicio. Cuando el objeto del juicio no tiene valor económico, se impone una suma fija de 69,70 pesos. Se exceptúa de este pago a los amparos y procesos de familia que no tienen contenido económico, a los procesos laborales y a los previsionales. Si bien existe la posibilidad de recuperar este dinero si la demanda prospera ––en cuyo caso la suma es abonada por la parte que perdió––, lo cierto es que el requisito puede convertirse en un obstáculo importante para llevar un caso a la justicia. Además, en determinadas ocasiones, es necesario pagar una suma para lograr que la Corte Suprema revise una sentencia que viola un derecho constitucional. Cuando el recurso interpuesto para llegar a la Corte no es concedido por el tribunal que dictó la sentencia, hay que presentar un recurso de queja. Para ello se debe abonar un depósito de 1.000 pesos, que será devuelto si la Corte admite el recurso. El pago de este depósito se exceptúa cuando se trata del recurso de un acusado o condenado.19 Es preciso correlacionar esta obligación con los ingresos de la población. Tal como dijimos anteriormente, para el segundo semestre de 2004, el 41% de la población se encontraba bajo la línea de pobreza. Ello significa que para casi la mitad de la población resulta extremadamente difícil pagar la tasa de justicia. Frente a este contexto, se debe recordar que en la mencionada OC-11, la Corte IDH sostuvo que la falta de asistencia legal no es el único factor que puede impedir el acceso a la justicia de un indigente, sino que también puede serlo la exigencia de afrontar los costos procesales.

4.2. Criterios normativos para la concesión del beneficio de litigar sin gastos Ante esta realidad, la decisión de los jueces de conceder el “beneficio de litigar sin gastos”20 ––que exime del pago de la tasa de justicia a quienes Acordada 13/90. Reglado en el art. 78 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos […] No obstará a la concesión 19

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no tengan recursos para afrontarlo–– es determinante para garantizar el acceso a la justicia. Desde el año 1988,21 la Corte Suprema ha sostenido que el estándar para determinar la falta de recursos no puede establecerse de modo general, sino en cada caso concreto. Es decir que, en cada caso, el juez deberá evaluar la carencia de recursos y la imposibilidad de obtenerlos, para decidir la eximición del pago de los costos del juicio. Esta pauta resulta útil para garantizar el acceso a la justicia en tanto y en cuanto se la aplique cabalmente. El otro criterio que utilizaremos, especialmente para analizar cómo resolvió la Corte estas situaciones, es el sentado por la Corte IDH en la sentencia “Cantos”,22 en 2002. Allí condenó al Estado argentino por violación del derecho de acceso a la justicia,23 al haberle exigido a un demandante que abonara una tasa de justicia que le era imposible pagar por su elevadísimo número.24 La Corte IDH sostuvo que “si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas […] no pueden suponer la negación misma de dicho derecho”.25 Además, el tribunal internacional explicó que, para que el derecho sea respetado, no basta con que se produzca una decisión judicial definitiva, sino que también es necesario que los involucrados puedan participar “sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales”.26

4.3. Casos Si bien no existe controversia en cuanto a la obligación de conceder el beneficio de litigar sin gastos a las personas indigentes, la mayoría de del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos”. 21 CSJN, “Siderman, José y otros c/ Nación Argentina y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios”, resolución del 9/8/1988. 22 Corte IDH, “Cantos c/ República Argentina”, sentencia del 28/11/2002. Disponible en <www.corteidh.or.cr>. 23 Tutelado en los arts. 8 y 25 de la Convención. 24 José María Cantos había demandado a la provincia de Santiago del Estero por una suma multimillonaria y, en consecuencia, debía pagar 83.400.459,10 pesos (ochenta y tres millones cuatrocientos mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con diez centavos) en concepto de tasa de justicia. 25 Corte IDH, “Cantos c/ República Argentina”, op. cit. 26 Corte IDH, “Cantos c/ República Argentina”, op. cit.

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los jueces no considera que ello deba hacerse con quienes no lo son pero de todas formas no pueden pagar los costos judiciales. A continuación se analizan dos casos en los que la Corte reconoció, con distintos alcances, la eximición del pago a personas que no eran indigentes, pero que, sin embargo, de no resultar exentos, se hubieran visto impedidos de acceder a la justicia. También se incluyen dos casos en los que la Corte decidió cuál debía ser el criterio para eximir del pago de costos judiciales a los empresarios. 4.3.1. El que solicita el beneficio no es indigente, pero no puede pagar las costas Caso “Frigeri López” 27

Una madre de dos menores de edad demandó a la provincia de Buenos Aires y solicitó el beneficio de litigar sin gastos. Era empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y sus hijos iban a la escuela pública. Sus ingresos ––incluyendo una pensión por el fallecimiento del marido–– eran de 2.000 pesos mensuales. No había acordado pagar a su abogado un porcentaje de la suma que eventualmente ganara en el juicio, por lo que estaba abonando sus servicios. La Corte concedió el beneficio porque consideró que quien lo solicita no debe acreditar un estado de indigencia, sino solamente demostrar que no se encuentra en condiciones de hacer frente al pago de la tasa. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, López, Vázquez, Maqueda. Los jueces Nazareno y Boggiano no votaron.) Caso “González Bellini” 28

Un hombre demandó a la provincia de Río Negro por un monto de 407.816 pesos, por lo que debía pagar 12.234,49 pesos en concepto de tasa de justicia. La Corte valoró que como él y su esposa contaban con un ingreso familiar de 3.000 pesos por mes con el que satisfacían sus necesidades y las de sus cuatro hijos, eran propietarios de un inmueble y de un auto y le pagaban honorarios a su abogado, sólo les correspondía el 50% 27 CSJN, “Frigeri López, Mónica y otros c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos”, resolución del 20/3/2003. 28 CSJN, “González Bellini, Guido c/ Río Negro, Pcia. de Neuquén s/ daños y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos”, resolución del 15/4/2004.

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del beneficio, con lo cual tendrían que abonar 6.117 pesos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni. No votó Boggiano.) 4.3.2. El que solicita el beneficio es empresario Caso “Apen Aike” 29

Esta sociedad había demandado a la provincia de Santa Cruz por un monto de 960 mil pesos y le correspondía abonar 28.800 pesos en concepto de tasa de justicia. La empresa sostenía que no podía hacerlo, porque su único capital eran unas tierras comprendidas en una reserva ecológica, cuya explotación había sido afectada diez años atrás por normas que dictó la provincia. La Corte entendió que debía tenerse en cuenta que la empresa perseguía un fin de lucro, que no había demostrado que le fuera imposible obtener los recursos suficientes para pagar la tasa, y que la elevada suma por la que demandaba a la provincia no constituía, por sí sola, razón suficiente para conceder el beneficio. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Maqueda. Disidencia de Vázquez por considerar que el pago de la tasa de justicia sólo es exigible cuando se finaliza el proceso.) Caso “Iturbe” 30

Dos propietarias de un establecimiento rural en la provincia de Córdoba demandaron a esta provincia por los daños producidos por una inundación. Al iniciar el juicio, solicitaron que se las eximiera del pago de la tasa de justicia y demás costas procesales porque, si bien no eran indigentes, debían emplear sus recursos en recuperar la explotación del predio. Los jueces negaron este beneficio a las demandantes, porque consideraron que no habían probado que tuvieran una dificultad económica para afrontar el pago de las costas del juicio. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni. No votó Fayt.)

4.4. Comentario En estas sentencias podemos observar un criterio amplio de la Corte, que favorece el acceso a la justicia. El Máximo Tribunal sienta una línea 29 CSJN, “Apen Aike S.A. c/ Provincia de Santa Cruz, s/ beneficio de litigar sin gastos”, resolución del 21/10/2003. 30 CSJN, “Iturbe, Nora del Carmen c/ Pcia. de Córdoba, s/ daños y perjuicios, solicitud de beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 17/2/2004.

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mínima de protección que no sólo incluye a los indigentes, sino también a aquel sector de la población que tiene recursos para satisfacer sus necesidades básicas, pero no los suficientes para afrontar el gasto de los costos judiciales. La trascendencia de estas decisiones radica en que obligan a revisar la noción de la categoría “necesidades básicas”, que normalmente no incluye el costo del acceso a la justicia. La Corte se esfuerza por definir, en casos que a priori fueron catalogados como de no indigentes, cuál es la posibilidad concreta de una persona de acceder a la justicia. Y ello resulta en el reconocimiento de que muchos casos que tradicionalmente no hubieran sido tratados como situaciones de pobreza, en realidad sí lo son. Esto repercute también en los criterios de asignación de asistencia jurídica gratuita que históricamente se habían reservado para quienes encuadraban en la categoría de indigentes. Estos fallos son importantes porque se alinean con la directiva sentada por la Corte IDH en el caso “Cantos”, al asegurar efectivamente el acceso a la justicia. En tanto, los fallos que negaron el beneficio de litigar sin gastos a las empresas pueden ser vistos desde dos perspectivas distintas. Por un lado, aparece como razonable que la Corte fundamente su negativa en que se trata de empresas que persiguen un fin de lucro y que no habían probado su incapacidad de pagar la tasa correspondiente. Sin embargo, este argumento no persuade cuando se considera el motivo alegado por las empresas para solicitar la exención: la imposibilidad absoluta de seguir operando en caso de tener que afrontar el pago de la tasa de justicia, incluso porque el patrimonio de la empresa era menor a ese monto, lo que impide el acceso al crédito y quiebra toda lógica de litigio. Además, hay que valorar que las dos empresas que demandaban a las provincias31 sostenían que la dificultad económica se debía al propio hecho que motivaba la demanda. De este modo, la negación del beneficio de litigar sin gastos no permitía efectuar la demanda, ni obtener una reparación para superar la situación crítica y asegurar la continuidad de la empresa.

31 Puesto que estas empresas demandaban al Estado, no resulta problemático sostener que a ellas se les aplica el derecho de acceso a la justicia establecido en los arts. 8 y 25 de la CADH. En el caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. s/ impugnación”, sentencia del 21/12/1989, la Corte Suprema analizó un planteo de violación del derecho de acceso a la justicia formulado por una empresa con sustento en estas normas.

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5. Acciones colectivas: una respuesta de largo alcance Las acciones colectivas se diferencian de las acciones tradicionales porque pretenden que la decisión judicial trascienda el marco de un caso individual y pueda resolver directamente el conflicto de un grupo o una situación extendida de violación de un derecho humano fundamental. La elección de este tipo de acción busca utilizar la demanda judicial como medio para remediar directa o mediatamente afectaciones de derechos básicos que inciden sobre un conjunto de personas. Frente al incumplimiento de una obra social, por ejemplo, el afiliado puede iniciar un reclamo administrativo o judicial dentro del uso “común” del derecho para obtener las prestaciones médicas correspondientes. En cambio, si el mismo caso se plantea en el marco de una acción colectiva, el objetivo es más ambicioso: se busca que la sentencia beneficie a todos los afiliados que se encuentran en esa misma situación. La ADC ––en su calidad de organización dedicada a la promoción de los derechos humanos–– ha buscado, por medio de acciones colectivas, poner fin a tratamientos discriminatorios contra extranjeros o garantizar la protección de los usuarios del servicio telefónico.32 De esta forma, la acción colectiva canaliza el reclamo de quienes no pueden acceder a la justicia por diversos motivos, sean éstos económicos ––cuando no se cuenta con los recursos suficientes o el costo de litigar es mayor al que motiva la demanda–– o de desconocimiento de sus derechos o miedo a ser estigmatizados ––como suele ocurrir en los casos relacionados con la discriminación o la portación de VIH. Así, las acciones colectivas son un instrumento fundamental para garantizar el acceso a la justicia y para que, por su intermedio, se protejan efectivamente los derechos humanos y el correcto funcionamiento del Estado de Derecho.

5.1. Reconocimiento normativo La Constitución reformada en el año 1994 quiso favorecer el acceso a la justicia e incorporó la posibilidad de que se planteen acciones colectivas. Con ese fin estableció la figura del Defensor del Pueblo de la Nación, a quien le atribuyó la función de defender los derechos que la Constitución 32 Caso “Asociación por los Derechos Civiles c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud Resol. 323/2002 s/ Acción de Amparo”, Juzgado Nº 2 en lo Contencioso y Administrativo Federal. Caso “Guzmán, Marta Ángela y ADC c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Amparo”, Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 5.

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y las leyes otorgan a los habitantes frente a los actos ilegítimos de la Administración. Para ello le reconoció la facultad de interponer amparos que protejan a los ciudadanos de todo acto discriminatorio, en defensa del medio ambiente, de la violación de sus derechos en tanto usuarios y consumidores, o de los “derechos de incidencia colectiva”, que son aquellos cuya afectación trasciende la esfera individual, extendiéndose a toda la sociedad o a un amplio grupo de personas. La Constitución también autorizó a interponer una acción de amparo colectivo en estos mismos casos a las asociaciones dedicadas a promover este tipo de derechos en defensa de la sociedad en general. Más adelante veremos cómo la Corte Suprema, en función de distintas variables, decidió otorgar a estas figuras la legitimación para accionar judicialmente o no.

5.2. El contexto en nuestro país En la Argentina, la educación ciudadana ––entendida como la defensa activa de los derechos y las instituciones por parte de la ciudadanía–– no está consolidada. Por otro lado, en los últimos años, a raíz de la profunda crisis económica, la gran mayoría de la sociedad se encontró cada vez más agobiada por problemas laborales, económicos, de acceso a la salud, a la vivienda, etcétera. Este estado de cosas agudiza la vulnerabilidad de un enorme número de habitantes, que no tienen la posibilidad de aprender cómo defenderse ni la capacidad material para batallar legalmente por la vigencia de sus derechos fundamentales. También pone en evidencia la necesidad, cada vez mayor, de que existan instancias de representación ciudadana ––defensores del pueblo, asociaciones profesionales, laborales, sindicales, organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos–– cuya función sea velar, en nombre de los habitantes, por la vigencia de estos derechos. La cantidad de consultas atendidas por la Defensoría del Pueblo de la Nación refleja esta necesidad. Durante 2003 se recibieron 8.881 consultas que, al ser representativas de conflictos que afligen a amplios sectores de la población, tienen impacto colectivo. De ese total, el 35,46% correspondió a empleo y seguridad social; el 35,38%, a servicios públicos y financieros; el 17,18%, a derechos humanos, acción social, derechos de género y de los niños, y el 11,94%, a medio ambiente, cultura y salud. Por otra parte, sólo en diciembre de 2004 esta institución recibió 31.337 e-mails realizando consultas. Sin embargo, los datos estadísticos muestran que son los habitantes de las provincias más desarrolladas los que efectúan un mayor número de con-

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sultas: Buenos Aires (32,5%), ciudad de Buenos Aires (21,4%), Córdoba (14%), Santa Fe (7,2%), Mendoza (4,3%), mientras que en provincias como Chaco y Formosa sólo lo hicieron en un 0,4 por ciento.33 La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ––que atiende un distrito de 2.776.138 habitantes––34 gestionó durante 2003 cerca de 3.000 actuaciones, mayoritariamente referidas a los servicios públicos y las prestaciones sociales, como, por ejemplo, la alimentación deficiente de los niños que habitan las viviendas provistas por el Gobierno de la Ciudad, los impedimentos para la inserción social de personas con discapacidad o la negativa de las empresas privadas de salud a brindar tratamientos médicos.35 La Defensoría del Pueblo de Santiago del Estero, provincia que alcanza los 804.457 habitantes,36 atendió durante 2004 unas 800 denuncias. En su mayoría, los temas abarcaron: servicios públicos, educación, discriminación e incumplimiento de las obras sociales y de los hospitales públicos en garantizar las prestaciones médicas.37 Por su parte, la Defensoría del Pueblo de San Juan, con una población de 620.023 personas,38 presenta aproximadamente cinco amparos colectivos por día.39 Es necesario evaluar aquí el notable incremento en la organización de la sociedad civil ocurrido en los últimos tiempos, especialmente a partir de la crisis de 2001-2002, que determinó que el índice de participación ciudadana para el año 2004 sea del 11% del total de la población.40 Es decir, que este importante número de argentinos se agruparon en asociaciones, cooperativas, ONG, fundaciones o asambleas barriales, convocados por distintos objetivos e intereses: deporte (21,6%), religión (17,8%), voluntariado (17,3%), educación (15%), arte (13,5%), asuntos comunales (9,5%), movilizaciones y protestas (8,4%), ciudadanía (6,6%), sindicatos, cooperativas y organizaciones profesionales (4,3%), política (4,2%) y fiscalización de la gestión pública (2,2%). La importancia de estas cifras radica en dos cuestiones. La primera es que estas asociaciones, cuyo número total es de

Defensoría del Pueblo de la Nación, Informe Anual 2003. Según datos del INDEC, Censo 2001. 35 Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Informe Anual 2003. 36 INDEC, Censo 2001. 37 Según información brindada a la ADC por la Defensoría del Pueblo de Santiago del Estero. 38 INDEC, op. cit. 39 Según información brindada a la ADC por la Defensoría del Pueblo de San Juan. 40 Según Informe de la Red Interamericana para la Democracia (RID), el Grupo de Análisis y Desarrollo Institucional y Social (GADIS) y la Asociación Conciencia. Una versión completa del documento puede consultarse en <www.periodismosocial.org.ar>. 33 34

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105.000,41 representan a un porcentaje significativo de la población que está activo y movilizado. La segunda es que están legitimadas por la Constitución Nacional para interponer acciones colectivas en defensa de los derechos que persiguen, en tanto: sean de incidencia colectiva, presenten una cuestión de discriminación o se relacionen con los servicios públicos o el medio ambiente. Como se ha explicado, los efectos de estas acciones colectivas trascienden a los miembros de las asociaciones que las presentan y benefician a todas aquellas personas que se encuentren en la misma situación.

5.3. ¿Qué se pone en juego con la legitimación de la acción colectiva? Es claro que el reconocimiento constitucional de la facultad para interponer acciones judiciales de este tipo resulta clave para que la sociedad pueda ser defendida, directa e indirectamente, por las asociaciones, el Defensor del Pueblo de la Nación o los Defensores del Pueblo provinciales. Ahora, como toda norma, los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional que establecen esa facultad son interpretados por los jueces y, según el mayor o menor alcance que éstos les den, autorizarán o no a dichos representantes a llevar el reclamo colectivo ante los tribunales. Si se les deniega esta legitimación, la justicia no resuelve el problema y, en consecuencia, se frustra la razón de ser de las asociaciones y los defensores del pueblo, ya que las personas cuyos derechos han sido violados sólo obtendrán respuesta si presentan su caso en forma individual. Hay que aclarar que cuando se afirma que estos representantes no están legitimados para interponer un amparo, significa que no pueden hacerlo porque el caso no entra en los supuestos de autorización previstos por la Constitución, una ley o un estatuto. Si una demanda se rechaza por falta de legitimación del demandante, lo que se resuelve es que no le correspondía a éste denunciar el acto ante la justicia, pero no la constitucionalidad del acto en sí. En estos casos, se dice que la demanda fue rechazada por “cuestiones formales” y que no se resolvió “la cuestión de fondo”.42 Sin embargo, en determinadas oportunidades es posible especular con que una demanda fue rechazada por el juez por cuestiones formales preci-

Cfr. Bernardo Kliksberg, en su artículo “La otra Argentina”, citando encuesta de Gallup. La versión completa del documento puede consultarse en <www.periodismosocial. org.ar>. 42 El caso “Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c/ Pcia. de Tucumán” que se analiza más adelante es un ejemplo de esta situación. Como la Corte denegó la legitimación de este funcionario para interponer un amparo colectivo ambiental no se determinó si la provincia de Tucumán era responsable de la contaminación denunciada. 41

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samente para no solucionar la cuestión de fondo. Por ello resulta tan importante analizar si la legitimación a una asociación o al Defensor del Pueblo fue correctamente negada, ya que una de las formas más simples de evitar reparar una violación colectiva a los derechos humanos es restringir esa facultad, sabiendo que los afectados, por dificultades económicas o de otro tipo, no acudirán individualmente a la justicia. Se debe reconocer que en nuestro país existen numerosos casos en los que la Corte Suprema admitió la actuación judicial de estos representantes y ello probó ser verdaderamente útil. Así se logró la provisión de remedios a portadores del virus VIH (“Asociación Benghalensis”,43 año 2000), se impidió la realización de una obra cuyo impacto ambiental en el Paraná medio era desconocido (“Daneri”,44 año 2000), y se obtuvo la prórroga del vencimiento de las facturas de servicios públicos en razón de la indisponibilidad de efectivo como consecuencia del “corralito financiero” (“Camuzzi Gas”,45 año 2002). La relevancia de este tema, entonces, nos impulsa a analizar a continuación cuáles fueron las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante el período 2003-2004, en cuanto a la legitimación del Defensor del Pueblo y de las asociaciones civiles para representar a grupos cuyos derechos estaban siendo vulnerados.

5.4. La Corte reconoce legitimación a las asociaciones Usuarios y consumidores: Caso “DEUCO” 46

En este caso, una asociación dedicada a la defensa de los usuarios y consumidores de la provincia de Neuquén impugnó la validez del aumento de las tasas del aeropuerto local. La Corte Suprema le reconoció legitimidad a la asociación para representar a los usuarios del servicio aéreo y ordenó suspender el aumento hasta tanto se dictara una sentencia que decidiera en forma definitiva si éste era legal o no. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, López, Vázquez, Maqueda y Boggiano, quien votó en disidencia sólo en cuanto a la solución de fondo. Se abstuvieron Nazareno y Fayt.)

CSJN, “Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social”, del 1º de junio de 2000. 44 CSJN, “Daneri, Jorge O. c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 23 de mayo del 2000. 45 CSJN, “Camuzzi Gas del Sur S.A. s/ solicita intervención en autos Defensor del Pueblo de la Nación c/ Telecom S.A. y otro s/medidas cautelares”, del 15 de agosto de 2002. 46 CSJN, “DEUCO, Defensor de Usuarios y Consumidores c/ Provincia de Neuquén, s/ acción de amparo”, del 4 de julio de 2003. 43

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De esta manera, la Corte garantizó que las asociaciones de usuarios puedan ejercer el derecho de presentar acciones colectivas que expresamente les otorga la Constitución. Docentes particulares: Caso “SADOP” 47

El sindicato de docentes particulares (SADOP) impugnaba la validez de un decreto que eximía a las universidades privadas nacionales de efectuar los aportes por asignaciones familiares a los docentes en relación de dependencia. La Corte Suprema resolvió que el sindicato tenía legitimación para representar a sus afiliados y declaró la invalidez del decreto. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Belluscio, López, Vázquez, Maqueda y Boggiano. Se abstuvieron Nazareno, Petracchi y Fayt.) Para reconocer la legitimación, la Corte valoró especialmente que el sindicato tenía personería gremial y que la ley de asociaciones gremiales le impartía la misión de “defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”. Además, el Máximo Tribunal sostuvo que como la reforma constitucional de 1994 había asegurado a las asociaciones la facultad de interponer amparos en este tipo de casos, debían dejarse de lado las exigencias formales que obstaculizaran el acceso a la justicia, pues había derechos constitucionales en juego. La relevancia del fallo en términos de promoción del acceso a la justicia se aprecia al considerar que este sindicato representa a 200 mil maestros y profesores de todo el país.48 Personas con necesidades especiales: Caso “Asociación Neuquina de Discapacitados…” 49

En el caso “Asociación Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Físicos y Motores”, la Corte le reconoció legitimación procesal a esta asociación civil, que impugnaba la validez de un contrato de transporte público urbano. La Municipalidad de Neuquén había eximido a la empresa concesionaria del servicio de su obligación de incorporar unidades de “piso bajo”, necesarias para asegurar la accesibilidad y autonomía en el transporte de las personas con necesidades especiales. En cambio, la empresa proveía 47 CSJN, “Sindicato Argentino de Docentes Particulares, SADOP, c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 4/7/2003. 48 Según información del Sindicato de Docentes Particulares, en <www.sadop.net>. 49 CSJN, “Asociación Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Físicos y Motores”, del 30/9/2003.

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coches de piso “semibajo”. Según los demandantes, ello no era suficiente para la plena satisfacción de sus derechos según la ley vigente, por lo que pedían la impugnación de la concesión. La Corte consideró que la asociación tenía legitimidad para accionar en favor de sus representados. Pero rechazó la petición argumentando que no quedó demostrado que los ómnibus de piso “semibajo” no se adecuaran a las leyes provinciales y nacionales que disponen la eliminación de barreras y obstáculos para los discapacitados motores. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, López. Disidencias de Maqueda y Petracchi por considerar que el recurso era inadmisible y de Boggiano y Vázquez por considerar que era improcedente.) Más allá de que el juicio se haya resuelto en forma adversa al pedido de esta asociación, resulta positivo que la Corte le haya reconocido legitimación. Como se refiere en el capítulo VIII, “Derechos económicos, sociales y culturales”, en la Argentina las personas con discapacidades alcanzan el 7,1% de la población50 y el transporte es una de sus mayores dificultades concretas. El otro gran obstáculo que enfrenta este grupo es el acceso a la justicia, ya que, si bien las normas vigentes garantizan ampliamente sus derechos, no existe un conocimiento generalizado sobre cómo demandar su cumplimiento en la práctica y ello enfatiza la importancia de que las violaciones a sus derechos sean resueltas colectivamente. De ahí el valor de una decisión como ésta, ya que al haber otorgado legitimación a una asociación dedicada a promover los derechos de este grupo sienta un precedente que servirá de base para futuros reclamos colectivos en la materia, así como para la legitimación de asociaciones similares. Salud: Caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta” 51

La Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta52 ––constituida para proteger los derechos de las personas que padecen tal enfermedad–– presentó un amparo colectivo contra una disposición del Ministerio de Salud de la Nación que interrumpía la entrega de medicamentos a cierta clase de estos enfermos.53 La Asociación de Esclerosis Múltiple de la Argentina, de La

Cfr. Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDI), el número de personas con discapacidad es de 2.176.123. 51 CSJN, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud”, sentencia del 18/12/2003. 52 El desarrollo de este caso según los parámetros del derecho a la salud puede verse en el capítulo VIII, “Derechos económicos, sociales y culturales”. 53 Concretamente, a quienes sufrían síndrome desmielinizante aislado y alto riesgo de conversión y a quienes tenían esclerosis múltiple pero no experimentaron brotes en los últimos dos años. 50

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Pampa, Mendoza y Corrientes, y el Defensor del Pueblo de la Nación adhirieron a esta acción. El Ministerio de Salud de la Nación cuestionaba la legitimación de la asociación y sostenía que, por tratarse de una acción colectiva, no se había demostrado que la mencionada resolución perjudicara a ninguna persona en concreto. Las demás asociaciones argumentaban que, si se rechazaba su participación y se circunscribía la del Defensor del Pueblo de la Nación al ámbito de la provincia de Salta (tal como había ocurrido en la instancia inferior), los efectos del amparo sólo beneficiarían a los afectados de esa provincia y se estaría desconociendo así el carácter colectivo de la medida, que apuntaba a la defensa de todos los habitantes del país. La Corte Suprema le reconoció legitimación colectiva a la asociación salteña para interponer esta acción de amparo y declaró inválida la decisión del gobierno de no entregar gratuitamente esos remedios, garantizando así el derecho a la salud de las personas que residían en la provincia de Salta y padecían esta enfermedad. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Vázquez, Boggiano y Zaffaroni. El juez Fayt rechazó el recurso del Ministerio por considerar que no estaba fundamentado en forma suficiente.) Los jueces consideraron que correspondía la legitimación porque la asociación tenía como finalidad proteger el derecho a la salud de los enfermos de esclerosis múltiple ––que eran los afectados por esta resolución–– y porque se trataba de un derecho de incidencia colectiva. Sin embargo, el Máximo Tribunal rechazó por cuestiones formales los recursos de las asociaciones de la Argentina, La Pampa, Mendoza y Corrientes, por lo que los efectos del amparo no se extienden al resto de los habitantes del país. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Vázquez, Boggiano, Zaffaroni y Fayt.) Más adelante trataremos este mismo caso en referencia a la legitimación del Defensor del Pueblo y profundizaremos la crítica a estos argumentos. Baste notar aquí que el fundamento para legitimar a la asociación salteña ––el hecho de que fue fundada con el fin de proteger ese derecho y que el mismo tiene incidencia colectiva–– es tal que resultaría aplicable para legitimar a todos los demandantes. Las consecuencias negativas de que no se haya garantizado la intervención solicitada por estos representantes se advierte al considerar que en la Argentina existen más de 5.000 personas afectadas por la esclerosis múltiple, una enfermedad degenerativa altamente discapacitante.54 54 Según información brindada por la Asociación de Lucha contra la Esclerosis Múltiple en su sitio web <www.alcem.org.ar>.

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Medio ambiente: Caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” 55

La Asociación de Superficiarios de la Patagonia ––dedicada a defender los derechos de los propietarios y poseedores de tierras patagónicas–– demandó judicialmente a YPF y a otras empresas, por su responsabilidad en la contaminación del aire, la tierra, aguas superficiales y subterráneas, deforestación y consecuente desertificación de la zona, solicitando que se les ordenara reparar tal situación. La asociación también pidió que estas empresas cesaran las prácticas que ocasionaban el daño ambiental y se abstuvieran de realizarlas en el futuro. La Corte Suprema le reconoció legitimación a la asociación para interponer el amparo colectivo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Highton de Nolasco, Zaffaroni, Maqueda y Vázquez.) Hasta el momento, el Máximo Tribunal sólo resolvió sobre la admisibilidad de la demanda, de las medidas cautelares y de cuestiones relacionadas con las partes que intervendrán en el juicio. El fondo del asunto se decidirá una vez que las partes hayan producido las pruebas solicitadas. Sin embargo, resulta importante destacar que la Corte admitió la legitimación de una asociación civil para litigar en forma colectiva en defensa de los intereses de sus miembros, en un caso relativo a la protección del medio ambiente.

5.5. La Corte no reconoce legitimación a las asociaciones En otros casos, la Corte Suprema negó a las asociaciones civiles la legitimación para interponer amparos en beneficio de sus representados. Se trata de una decisión de gran relevancia, ya que limita en forma significativa una de las razones centrales por las que estas asociaciones existen y fueron creadas: la defensa colectiva de los intereses de sus miembros. La historia señala que fue muy difícil para estas asociaciones obtener reconocimiento. Negarles ahora legitimación para accionar en defensa de sus afiliados puede llegar a ser considerado una manera indirecta de desalentar la unión de las personas con “fines útiles” que la misma Constitución ampara en el artículo 14. División de poderes: Caso “Cámara de Comercio de Resistencia”56

En este caso, la Cámara de Comercio de Resistencia había presentado un amparo colectivo contra una disposición tributaria. La norma, aún vi55 CSJN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ daño ambiental”, resolución del 13/7/2004. 56 CSJN, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ AFIP s/ amparo”, del 26/8/2003.

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gente, le otorga a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ––órgano dependiente del Poder Ejecutivo–– la facultad de embargar bienes y ejecutarlos con la sola comunicación al juez. La asociación demandante alegaba que ello constituía una violación a la división de poderes ––que prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales–– y al derecho a la protección judicial, ya que los derechos patrimoniales de los comerciantes podían ser afectados por la decisión exclusiva del ente recaudador y no de un juez. La Corte rechazó el amparo, argumentando que la asociación no estaba autorizada a interponer una demanda que involucraba los derechos patrimoniales de quienes no le habían conferido autorización expresa para ello. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano, López, Vázquez, Maqueda. Se abstuvo Fayt.) Por lo tanto, el Máximo Tribunal no falló sobre la cuestión de fondo que se planteaba en este caso. Esta sentencia se contradice con otra dictada por la propia Corte en el año 2002,57 en la que resolvió un amparo interpuesto por esta misma asociación respecto de otras normas tributarias. Con el voto unánime de Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Bossert y Vázquez, había decidido que se encontraba legitimada para ejercer la acción. También contradice el criterio utilizado en el mencionado caso “DEUCO”, en el que el Máximo Tribunal había aceptado el reclamo de una asociación de usuarios en torno de un impuesto ––una cuestión de claro contenido patrimonial. Discriminación: Caso “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos” 58

El criterio sentado en “Cámara de Comercio de Resistencia” fue reafirmado en este caso. La asociación que representa a los fonoaudiólogos de la provincia de Entre Ríos había presentado un amparo contra la Ley de Monotributo.59 Alegaban que como consecuencia de la misma, los profesionales con un ingreso anual inferior o igual a 36.000 pesos debían pagan mayores impuestos que los que percibían una suma anual superior a los 36.000 pesos y menor de 96.000. Se argumentó que ello violaba el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas, que implica que cada ciudadano debe pagar impuestos por un valor directamente proporcional a su nivel de ingresos. CSJN, “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ amparo”, del 16 de abril de 2002. 58 CSJN, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, del 26 de agosto de 2003. 59 Ley 24.977, publicada el 6/7/1998.

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La Corte Suprema rechazó la demanda, por considerar que el Colegio de Fonoaudiólogos no estaba legitimado para interponer este amparo. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano, López, Vázquez, Maqueda. Se abstuvo Fayt.) La cuestión de fondo quedó sin resolver.

5.6. Cambios de criterio sin razones aparentes El cambio de criterio que hizo la Corte entre 2003 y 2004 en cuanto a la legitimación de las asociaciones para defender los derechos de sus miembros merece un breve comentario aparte. Como se ha explicado, la regla seguida en años anteriores (el mencionado “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/AFIP” de 2002, por ejemplo) aceptaba la legitimación de las asociaciones civiles para presentar acciones colectivas en defensa de sus integrantes aun cuando las cuestiones allí discutidas tuvieran consecuencias en el patrimonio de éstos. En 2003 la Corte decide modificar este encuadre y comienza a denegar aquella facultad, alegando que no corresponde cuando está en juego la situación patrimonial de los representados (“Cámara de Comercio de Resistencia”), o bien sin brindar razones específicas para ello (“Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos”). La regla cambia nuevamente en 2004, cuando el Máximo Tribunal permite a una asociación que accione colectivamente en nombre de sus miembros, en “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Pte. Roque Sáenz Peña”60 y “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Machagay”.61 (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda. No votó Zaffaroni.) No es posible desarrollar y analizar estos casos en el presente informe, ya que la Corte no brindó argumentos para el cambio de criterio, sino que se limitó a decir que la legitimación se aceptaba en ratificación de lo dispuesto en el caso “Cámara de Comercio…” resuelto en 2002. Desde todo punto de vista celebramos la vuelta al reconocimiento de la legitimación de las asociaciones a interponer acciones colectivas en estos casos, ya que ello favorece el acceso a la justicia. Pero es necesario notar que, en el proceso de cambio, se ha privado del derecho a acceder a la justicia a quienes dependieron de este mecanismo constitucional para ejercer sus reclamos durante el año 2003.

60 CSJN, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Pte. Roque Sáenz Peña c/ AFIP s/ medida cautelar”, sentencia del 27/5/2004. 61 CSJN, “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Machagay c/ AFIP s/ medida cautelar”, sentencia del 27/5/2004.

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Asimismo, la falta de justificaciones para una y otra decisión deja un vacío de argumentos que ––entre otros efectos adversos–– constituye una posibilidad de manejos arbitrarios en el futuro y una falta de garantías para afectados y demandantes en cuanto a qué esperar como respuesta a sus peticiones.

que el Defensor del Pueblo de la Nación está legitimado para accionar en defensa de los usuarios, aun cuando existe un interés económico en juego. Queda por ver si tal legitimación se mantendría en caso de que un usuario o un conjunto de ellos presentaran otra acción judicial independiente.63

5.7. La Corte reconoce legitimación al Defensor del Pueblo

5.8. La Corte no reconoce legitimación al Defensor del Pueblo

Usuarios y consumidores: Caso “Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas” 62

Medio ambiente: Caso “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumán” 64

En este caso, la Corte le reconoció al Defensor del Pueblo de la Nación legitimación para cuestionar la renegociación del contrato con la empresa Aguas Argentinas que había realizado en el año 1997 la Secretaría de Recursos Naturales, entonces a cargo de María Julia Alsogaray. Como consecuencia de aquella renegociación, los usuarios habían afrontado un incremento en la tarifa, destinado a financiar nuevas obras de expansión de las redes de agua potable y tareas de saneamiento ambiental. El Defensor del Pueblo de la Nación solicitó a la Corte que dejara sin efecto el aumento tarifario, alegando que constituía la imposición de un tributo y que ello era inválido porque los impuestos sólo pueden ser determinados por ley. La Corte Suprema no cuestionó la legitimación del Defensor del Pueblo, pero, sin embargo, rechazó el recurso extraordinario por cuestiones relativas al fondo del asunto. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni, Maqueda [según su voto].) Los primeros cuatro jueces consideraron que el caso no implicaba la interpretación de las normas constitucionales o federales que regulan las cuestiones referentes a los servicios públicos. En tanto, Maqueda estimó prematura la intervención de la Corte, porque como los contratos con las concesionarias de los servicios públicos aún se estaban renegociando, los planteos del Defensor del Pueblo podían ser receptados en esa instancia. Es importante que la Corte le haya reconocido al Defensor del Pueblo de la Nación la legitimación para iniciar esta demanda. Como se verá a continuación, durante 2003 el Máximo Tribunal se la había negado en aquellos casos que involucraran intereses económicos de las personas o si algún afectado había interpuesto una acción individual. Se puede afirmar que con este fallo la Corte circunscribe esa jurisprudencia, determinando

62 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN —PEN— dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 11/5/2004.

El Defensor del Pueblo de Santiago del Estero había presentado un amparo contra la provincia de Tucumán y el Estado nacional por el daño ambiental provocado al lago de Termas de Río Hondo. Allí se había producido un derrame de residuos cloacales e industriales provenientes de Tucumán. Ante la inacción de los gobiernos pertinentes, el funcionario inició la causa por violación del artículo 41 de la Constitución Nacional, que establece que el Estado nacional y las provincias tienen la obligación de no contaminar, de cesar el proceso contaminante y de reparar el daño causado. Los medios zonales publicaron que el nivel de contaminación del lago era alarmante, pues contenía sustancias como fósforo y nitrógeno de alta peligrosidad para la vida en general y la humana en particular. Por su parte, la Asociación de Hoteles de la ciudad de Río Hondo informó que el problema ambiental había impedido que el Embalse Río Hondo fuera explotado turísticamente en su real magnitud, provocando pérdidas económicas anuales por 50 millones de pesos. La Corte Suprema desestimó el amparo porque consideró que el defensor no estaba legitimado para interponer tal acción, ya que la ley provincial que regula sus funciones sólo le permitía actuar ante la violación de derechos fundamentales causados por la administración de su provincia. Así, entendió que el objeto del amparo era ajeno a sus funciones. (Voto de los jueces Belluscio, Maqueda, Petracchi, Fayt, Vázquez, López y Boggiano. Se abstuvieron Moliné O’Connor y Nazareno.) El Máximo Tribunal no tuvo en cuenta que el art. 59 de la Constitución de la provincia de Santiago del Estero le otorga al defensor del pue-

63 La manera en que se resolvió sobre el fondo del asunto en este caso se presenta con mayor desarrollo en el capítulo VIII, “Derechos económicos, sociales y culturales”. 64 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumán”, del 11/3/2003.

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blo provincial la facultad de presentar amparos en defensa del medio ambiente. Además, no analizó si del art. 43 de la Constitución Nacional ––que le otorga al Defensor del Pueblo de la Nación legitimación para interponer amparos en casos de medio ambiente–– podía inferirse que el defensor provincial estaba autorizado a hacerlo. Tampoco contempló si cabía admitir la medida sin considerar al demandante como funcionario, sino en su carácter de habitante de la provincia de Santiago del Estero, lo que sin ninguna duda hubiera sido procedente bajo la Constitución Nacional. Esta limitación del acceso a la justicia mediante el alcance otorgado a la legitimación de los defensores del pueblo fue consolidada por la Corte en otros dos casos que se describirán a continuación.

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Discriminación: Caso “Defensor del Pueblo de la Nación…” (monotributo) 67

Entre los casos detallados en el punto 5.4, analizamos la decisión de la Corte en “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”, donde el Máximo Tribunal le reconoció legitimación a esa asociación para accionar en la justicia contra la contaminación de la zona. Debido a que el daño se extendía a las provincias de Neuquén, Río Negro, La Pampa, Mendoza y Buenos Aires, la entidad solicitó a la Corte que diera intervención al Defensor del Pueblo de la Nación para procurar la defensa del derecho de todos los habitantes del país. La Corte rechazó este pedido argumentando que no estaba debidamente fundamentado, y que además la participación del Defensor no era necesaria. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Highton de Nolasco. En disidencia Zaffaroni, Maqueda y Vázquez.) La disidencia remarcó que la Constitución y la Ley de Política Ambiental Nacional que establece los Presupuestos Mínimos para Gestión Sustentable66 le otorgan legitimación a este funcionario para entender en este tipo de procesos, y que su intervención es obligatoria dada la importancia y el carácter colectivo de las cuestiones en juego. Resulta objetable que la mayoría no haya fallado en ese sentido, pues la participación del defensor como tercero en esta clase de casos está ordenada y justificada en las funciones que le confieren la Constitución Nacional y el artículo 30 de la mencionada ley de política ambiental. De este modo, se impidió que este Defensor pudiera intervenir en el caso y actuar en defensa de todos los habitantes.

Así como el Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos reclamó por el trato discriminatorio ocasionado a sus miembros con la aplicación de la ley de monotributo, también el Defensor del Pueblo de la Nación presentó un amparo en representación de todos los profesionales de la Argentina que tenían un ingreso anual inferior o igual a 36.000 pesos. Si recordamos, como consecuencia de esa ley, éstos debían soportar mayor carga tributaria que quienes ganaban entre 36.000 y 96.000 pesos por año, lo cual fue denunciado como violatorio del principio de igualdad ante los impuestos. Las instancias inferiores declararon inconstitucional esta ley (24.977), porque impedía a los profesionales cuyos ingresos brutos anuales fueran menores a 36.000 pesos permanecer en el régimen general como responsables no inscriptos en el IVA. Pero cuando el caso llegó a la Corte, ésta no resolvió si la ley cuestionada violaba el principio de igualdad tributaria, sino que rechazó la acción de amparo por considerar que el Defensor del Pueblo de la Nación no estaba legitimado para interponerla. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, López, Vázquez y Boggiano. Se abstuvieron Petracchi, Fayt y Maqueda.) El Máximo Tribunal entendió que la ley que regula la actuación de este funcionario68 excluye la posibilidad de que intervenga en la órbita de competencia del Poder Judicial y de que actúe cuando los afectados han interpuesto una acción judicial. Esto último había ocurrido, pues varios profesionales habían iniciado demandas por su cuenta. Sin embargo, la ley invocada sólo establece que el Defensor del Pueblo no puede controlar la actividad administrativa del Poder Judicial ni efectuar investigaciones ––y no acciones judiciales–– cuando un afectado interpuso una acción individual. Por otro lado, el mencionado artículo 43 de la CN le otorga legitimación expresa para interponer un amparo “contra toda forma de discriminación”. Ésa había sido la norma esgrimida por el funcionario para fundamentar su denuncia ante la Corte. Además, dado que el Defensor había manifestado que interponía el amparo en representación de todos los profesionales del país que revestían calidad de responsables no inscriptos ante el IVA ––aproximadamente 219.000 personas––, debería haberse permitido que la acción permaneciera vigente para la gran cantidad de profesionales que no habían iniciado

CSJN, op. cit. Ley 25.675, sancionada el 6/11/2002, promulgada parcialmente el 27/11/2002 y publicada el 28/11/2002.

67 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía de la Nación”, del 21/8/2003.

Medio ambiente: Caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” 65

65 66

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una demanda, pues se trataba de la mejor opción para tutelar su derecho a la justicia. Y aun más si se considera que los afectados por estas normas eran los profesionales de menores ingresos, quienes, en consecuencia, tenían menos posibilidades de contratar un abogado en forma individual para iniciar un juicio en defensa de sus derechos.

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De hecho, con posterioridad a este fallo, el Congreso dictó una ley a favor de los deudores hipotecarios que solicitaron un préstamo bancario para la adquisición o mejora de viviendas únicas familiares por un monto inferior a los 100 mil pesos.72 La norma dispuso que no debían pagar ninguna cuota de la hipoteca por espacio de un año y, vencido ese plazo, cada uno abonaría una suma mensual acorde a su nivel de ingresos.73

Vivienda: Caso “Mondino” 69 Salud: Caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta” 74

En el año 2003, a pedido de una gran cantidad de afectados, el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo Mondino, realizó una presentación colectiva en nombre de los deudores hipotecarios de vivienda única.70 Mondino acudió directamente ante la Corte y solicitó que se suspendieran todos los procesos judiciales en los que se estuvieran ejecutando hipotecas. Fundó su demanda en que el Poder Ejecutivo no había instrumentado las medidas necesarias para solucionar el conflicto entre los acreedores y esta clase particular de deudores hipotecarios. La Corte rechazó su petición. En primer lugar, reiteró la postura mencionada anteriormente, en cuanto a que la ley que regula la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación no permite que interponga acciones judiciales cuando los afectados ya lo han hecho individualmente. El segundo argumento fue que se le requería que declarara inconstitucional aquella omisión del Poder Ejecutivo en forma general, es decir, más allá de un caso concreto. La Corte manifestó que no estaba autorizada a hacerlo por la Constitución Nacional. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Belluscio, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez. Se abstuvo Maqueda.) Es posible que, pese a lo previsible del resultado, Mondino haya decidido realizar la presentación como forma de mostrar el problema y causar un impacto que forzara a los órganos políticos correspondientes a brindar una solución. Recordemos que a esa fecha, de un total de 600 mil deudores hipotecarios, ya existían 53.353 ejecuciones hipotecarias listas para ser llevadas a cabo en cuanto se levantara la suspensión de los remates.71

68 Ley 24.284, publicada el 6/12/1993, y su modificatoria, ley 24.379, publicada el 12/12/1994. 69 CSJN, “Mondino, Eduardo (Defensor del Pueblo de la Nación) s/ solicita urgente suspensión de plazos”, del 23/9/2003. 70 Con la devaluación del peso frente al dólar producida en 2002, resultaba imposible para quienes habían tomado préstamos devolverlos por el monto original. Así, comenzaron a ejecutarse las hipotecas sobre las viviendas adquiridas a cuenta. En muchos casos, se trataba de un crédito para adquirir una única vivienda. 71 Según información brindada por la Asociación Deudores Hipotecarios, disponible en <www.nexodigital.com.ar/deudores/primera.php>.

Tal como vimos anteriormente, en este caso una asociación salteña había planteado una acción judicial colectiva contra la interrupción en la entrega de medicamentos por parte del Ministerio de Salud de la Nación. El Defensor del Pueblo de la Nación adhirió al amparo, en representación de todos los habitantes del país afectados de esclerosis múltiple que estuvieran sufriendo aquella falta. Las instancias inferiores hicieron lugar a la acción de la asociación, pero limitaron el pedido del defensor al ámbito territorial de la provincia de Salta. El Ministerio de Salud cuestionó la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para actuar en el caso. En tanto, este funcionario sostuvo que la limitación territorial implicaba desconocer que él actuaba en defensa de todos los habitantes del país. La Corte le reconoció legitimación colectiva a la asociación, pero no alcanzó una mayoría para resolver qué intervención le cabía al Defensor del Pueblo de la Nación, por lo que su actuación quedó circunscripta a los habitantes de la provincia salteña. Los jueces Belluscio, Petracchi, Vázquez y Boggiano repitieron dos fundamentos ya comentados en el presente informe: que el defensor no podía actuar si otros habían accionado por su cuenta (en este caso, la asociación), y que la ley que regula las funciones del defensor excluye su actuación del ámbito del Poder Judicial. Fayt consideró que el recurso era inadmisible y Zaffaroni se abstuvo expresamente de resolver sobre la legitimidad de la figura. Como afirmamos, el impedimento a la participación del Defensor va en desmedro de las más de 5.000 personas afectadas por esclerosis múltiple en la Argentina.75 Ley 25.798, sancionada el 5/11/2003 y promulgada el 6/11/2003. Para un mayor detalle de los conflictos derivados de la emergencia económica a partir de 2001 y la forma en que la justicia se ocupó de ellos, véase capítulo VI, “Derechos patrimoniales en la emergencia económica”. 74 CSJN, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud”, op. cit. 75 Según información brindada por la Asociación de Lucha contra la Esclerosis Múltiple en su sitio web <www.alcem.org.ar>. 72 73

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6. Comentario Hemos visto cómo, por un lado, la Corte reconoció legitimación a diversas asociaciones para interponer acciones colectivas en defensa de la salud, del medio ambiente, de los derechos laborales, de los usuarios y de las personas con necesidades especiales. Y cómo, por otro, durante 2003 la Corte cambió el criterio de años anteriores y le negó ese derecho a algunas de estas asociaciones, a pesar de que se hubiera violado una garantía constitucional como la división de poderes y la defensa en juicio (caso “Cámara de Comercio de Resistencia”) o se cometiera un acto de discriminación (“Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos” y “Defensor del Pueblo de la Nación [monotributo]”). El argumento fue que no procedía la legitimación colectiva cuando los derechos involucrados presentaban cuestiones que podían tener consecuencias en el patrimonio de cada uno de los asociados. Sin embargo, advertimos una contradicción cuando el Máximo Tribunal sí reconoció a otras asociaciones en casos que también tenían esa consecuencia económica, como el pago de tasas o la percepción de asignaciones familiares. Es posible suponer que el Máximo Tribunal no legitimó a determinadas asociaciones porque presentaron casos que intentaban limitar ––directa o indirectamente–– las facultades de la AFIP. De por sí, se trata de un fundamento cuestionable en cuanto al derecho de acceso a la justicia de los contribuyentes, y particularmente en un sistema tributario como el argentino, que no se caracteriza por su compatibilidad con el principio de igualdad tributaria que manda la Constitución Nacional. Si bien concordamos en que se debe salvaguardar el derecho de las personas a interponer acciones judiciales en forma individual, estimamos que para ello no es necesario sacrificar el acceso a la justicia de quienes no accionaron por distintas razones (desconocimiento de sus derechos, imposibilidad material de contratar un abogado, etc.) pero que pueden ser válida y eficazmente representados por las asociaciones y los defensores del pueblo. En otras palabras, las acciones individuales no son excluyentes de las acciones colectivas, ni viceversa, y estas últimas rigen para quienes no hayan interpuesto una en forma individual. Asimismo, entendemos que la admisibilidad del defensor del pueblo o de las asociaciones no debe ser restringida porque la norma o el acto denunciado pueda tener consecuencias en el derecho patrimonial de los afectados. Existen argumentos constitucionales para afirmar que, como la persona no participó efectivamente en el juicio de amparo ––sino que fue “virtualmente” representada por el defensor del pueblo o la asociación

Acceso a la justicia

pertinente––, su derecho patrimonial no será afectado si se obtiene un resultado adverso, pero sí beneficiado en caso de resolución favorable. Aunque el nuevo cambio de criterio en 2004 implica un avance en la promoción del derecho de acceso a la justicia, resulta criticable que en ninguna de las dos sentencias la Corte haya justificado por qué fallaba en uno u otro sentido. Ello devalúa la seguridad jurídica y la propia legitimidad de las decisiones del tribunal. En otro orden, la Corte también adoptó un criterio restrictivo ––y contradictorio–– en cuanto a las funciones que la Constitución le encomienda al Defensor del Pueblo de la Nación. Si bien le otorgó legitimación para actuar en defensa de los derechos de los usuarios (“Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas”), se la negó para intervenir en un amparo colectivo ambiental (“Asociación Superficiarios de la Patagonia”), aun cuando según la Constitución y la ley ambiental claramente le correspondía esa función. Le reconoció legitimación para actuar en un caso de servicios públicos que involucraba cuestiones patrimoniales (“Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas”) pero se la negó para hacerlo en defensa de los contribuyentes, con el mismo argumento que había utilizado para inhibir a las asociaciones profesionales (“Defensor del Pueblo de la Nación [monotributo]”). Entendemos que esto es criticable, pues se trataba de un caso de discriminación, que habilita de por sí la legitimación colectiva. Por último, la Corte también debilitó el derecho de acceso a la justicia de los habitantes de la provincia de Santiago del Estero cuando se negó a resolver si la Constitución Nacional permitía al defensor provincial interponer un amparo colectivo para reparar y evitar daños ambientales en aquel territorio. Así, soslayó el remedio colectivo que la Constitución prevé para proteger el medio ambiente en estos casos. Cabe preguntarse si luego de haber modificado su criterio acerca de las asociaciones en cuanto a la posibilidad de que interpongan acciones colectivas en casos con posibles consecuencias patrimoniales, la Corte hará lo mismo respecto de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación. Por lo dicho anteriormente, frente a la necesidad real de facilitar el acceso a la justicia, advertimos aquí un compromiso significativo con la voluntad del constituyente del año 1994, que quiso asegurar con la creación de esta figura la defensa de la igualdad, de los derechos de incidencia colectiva, del medio ambiente y de los derechos de los usuarios y consumidores. En un país donde históricamente se han restringido en gran variedad los derechos de los ciudadanos, estas decisiones de la Corte impiden que pueda hacerse efectiva la responsabilidad de los gobernantes por sus ac-

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tos ante todos aquellos cuyos derechos fueron conculcados. Las autoridades podrán especular ––acertadamente–– con que no todas las personas los demandarán o iniciarán acciones judiciales en defensa de sus derechos, y concluir así que los costos de haber adoptado una medida inconstitucional serán nulos o muy bajos. Por lo tanto, la defensa de la legalidad hace al propio interés de la sociedad argentina. Un país en el que las autoridades son vigiladas y obligadas en forma constante a respetar los derechos humanos básicos crea una cultura de legalidad, porque brinda incentivos y frenos para que los derechos no se violen en el futuro. Esto es algo que todavía no hemos vivido. Pero es necesario luchar por ello. En consecuencia, creemos necesario avanzar en la promoción del acceso a la justicia y en la legitimación de las asociaciones y el defensor del pueblo para el cumplimiento de los fines que expresamente les encomendó la Constitución Nacional.

III LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión como condición indispensable de las demás libertades prólogo por Hernán Gullco*

Es evidente que el mero reconocimiento de derechos en una carta constitucional carece de relevancia si los tribunales (y, especialmente, la Corte Suprema) no los hacen efectivos a través de sus decisiones. Ello significa que es importante preguntarse qué ha dicho la Corte acerca del alcance del artículo 32 de la Constitución Nacional. Como es sabido, la citada disposición, que es una de las dos cláusulas de nuestra Ley Fundamental en la que se tutela la libertad de expresión (la otra es el artículo 14), tiene como fuente directa la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Sobre la base de esta última cláusula, la Corte de ese país elaboró, a partir de la segunda década del siglo XX, una muy rica jurisprudencia en la que fue elaborando pautas bastante precisas acerca de los alcances de esa libertad. Así, la Corte estadounidense impuso requisitos estrictos a la potestad estatal de imponer censura previa.1 Al evolucionar su jurisprudencia, el mismo tribunal abandonó su tradicional criterio en el sentido de que la Cláusula de la Libertad de Expresión tenía como objetivo principal la tutela contra la censura previa y, por tanto, comenzó a desarrollar criterios respecto de los límites de las facultades estatales para imponer a los individuos responsabilidades “ulteriores” al ejercicio de la libertad de expresión. En tal sentido, resolvió que la sola circunstancia de que un discurso político determinado podía ser considerado aberrante para la mayoría de la comunidad no constituía un fundamento suficiente para imponer sanciones penales a los autores de aquél, ya que era necesario a tal fin, además, que hubiera un “peligro claro y actual” de que el citado discurso produjera actos de violencia.2 * Coordinador del área de litigio de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. 1 Casos “Near v. Minnesota”, 283 U.S. 697 (1931), y “New York Times v. United States”, 403 U.S. 713 (1971). 2 Caso “Brandenburg v. Ohio”, 395 U.S. 444 (1969).

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También resolvió que la necesidad de tutelar el honor y la reputación de los individuos, contra informaciones consideradas calumniosas, debía ceder ante la necesidad de proteger a la libre expresión contra el peligro de la autocensura, teniendo en cuenta el rol vital que esa libertad jugaba en el funcionamiento del sistema democrático de gobierno. Por consiguiente, el tribunal resolvió que sólo se podía condenar civilmente al autor de informaciones inexactas que afectaban el honor de un funcionario público si éste acreditaba que el informador había actuado con “real malicia”, esto es, con conocimiento de la citada falsedad o con notoria despreocupación acerca de esa circunstancia.3 En nuestro país, en cambio, a pesar de la similitud señalada de nuestras cláusulas constitucionales sobre libertad de expresión con la de la Constitución estadounidense, no se produjo una evolución similar en la jurisprudencia: la notoria inestabilidad institucional que existió a partir de 1930, los sucesivos gobiernos autoritarios que se sucedieron en el poder (ya fueran electivos o producto de golpes de Estado), los frecuentes y abruptos cambios en la composición de la Corte Suprema de la Nación, impidieron ––salvo contadas excepciones––4 la aparición de una jurisprudencia coherente sobre los alcances de la libre expresión. Esta situación cambió con el restablecimiento de la democracia a fines de 1983. Una nueva Corte Suprema, mucho más comprometida que las anteriores con la defensa de las libertades básicas de nuestra Constitución, comenzó a desarrollar una rica jurisprudencia constitucional ––a veces inspirada en la de la Corte estadounidense–– destinada a desarrollar pautas previsibles respecto de este derecho. Fue así como se adoptó en nuestro país la mencionada regla de la “real malicia”.5 Igualmente, la Corte estableció que un informador no era responsable civil o penalmente por una información que podía afectar el honor de un tercero si aquél se había limitado a reproducir lo dicho por un tercero y había citado dicha fuente.6 Y, a pesar de los cambios parciales producidos en la integración del tribunal a partir de 1990, es indudable que ––salvo algunas excepciones muy poco felices–– la Corte continuó ––a diferencia de lo que ocurría en la mayoría de las restantes áreas del derecho–– una jurisprudencia relativamente coherente y protectora del derecho a la libre expresión.7 A esa jurisprudencia, deben sumársele importantes decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar la cláusula de la libre expresión receptada en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-

Caso “New York Times v. Sullivan”, 376 U.S. 254 (1964). Casos “Pérez”, Fallos: 257:308 (1963), y “Mallo”, Fallos: 282:392 (1972). 5 Caso “Costa”, Fallos: 310:508 (1987). 6 Caso “Campillay”, Fallos: 308:789 (1986). 7 Caso “Pandolfi”, Fallos: 320:1272 (1997).

Libertad de expresión

nos, que también establecieron pautas protectoras de este derecho, similares a las desarrolladas por la Corte Suprema.8 También los tribunales ordinarios argentinos han demostrado, a veces, un profundo compromiso con la libertad de expresión, al revocar decisiones que habían permitido la exposición de una exhibición de arte que había ofendido a determinado sector de la población.9 Todo permite mantener un moderado optimismo acerca de la continuada vigencia de pautas jurisprudenciales que han tenido en cuenta la enorme importancia que la libre expresión posee para la subsistencia del sistema democrático de gobierno. Esperemos que este optimismo se vea confirmado por las futuras decisiones de la Corte Suprema y que nunca más se acepten argumentos para restringir la libertad de expresión como el expresado por un presidente argentino durante la segunda guerra mundial, quien justificó la implantación del estado de sitio para que “nadie hablara mal de nadie”.

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Casos “Herrera Ulloa” (sentencia del 2/7/2004) y “Canese” (sentencia del 31/8/ 2004). Caso “Asociación Cristo Sacerdote”, sentencia de la sala 1ª de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, del 27/12/2004. 9

Derecho a la libertad de expresión

1. Introducción La libertad de expresión es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Nacional.1 Allí se reconoció originariamente el derecho de toda persona a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y la prohibición para el Congreso Nacional de dictar leyes que restringieran la libertad de imprenta.2 Los pactos y declaraciones de derechos humanos incorporados al texto constitucional en el año 1994 reconocen explícitamente la necesidad de dar protección a aquel derecho. En ellos se amplía su concepto abarcando también el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.3

1 CN, art. 14: Todo habitante tiene derecho a “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. 2 CN, art. 32: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. 3 CADH, art. 13: “Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección…”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

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En el marco de la Conferencia Hemisférica sobre la Libertad de Expresión, celebrada en 1994 en la Ciudad de México, se adoptó la llamada “Declaración de Chapultepec”.4 Allí se sentaron los principios para consolidar la vigencia de las libertades públicas y los derechos humanos en el continente americano. El documento concibe a la libertad de expresión como motor y punto de partida de los derechos básicos del ser humano. Y mantiene que sólo mediante la libre expresión y circulación de ideas, la búsqueda y difusión de informaciones, la posibilidad de indagar y cuestionar, de exponer y reaccionar, de coincidir y discrepar, de dialogar y confrontar, de publicar y transmitir, es posible mantener una sociedad libre.

1.1. Razones para proteger la libertad de expresión 5 La protección de la libertad de expresión se justifica en cuatro principios básicos. En primer lugar, porque constituye un pilar del sistema democrático. La discusión vigorosa y desinhibida sobre los actos de gobierno y demás aspectos de la cosa pública permite que los ciudadanos ejerzan un real y efectivo control sobre aquéllos, que puedan tomar decisiones informadas (en ocasión de votar, por ejemplo) y que cuenten con elementos para influir en las políticas públicas que diseñan sus gobernantes.6 La libertad de expresión también debe protegerse en tanto medio necesario para acercarse al descubrimiento de la verdad. Es preciso que todas las argumentaciones puedan ser escuchadas, que se garantice “un libre mercado de ideas donde todas circulen con idénticas oportunidades de ser confirmadas o refutadas”,7 como método más seguro de aproximarse al conocimiento de la verdad. De lo contrario, una opinión podría ser verda-

En <www.derhumanos.com.ar/legislacion/chapultepec.htm>. Antes de comenzar el análisis del desempeño de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión durante 2003-2004, debemos dar cuenta de ciertas variables necesarias para comprenderlo. Por ello, en este capítulo empezamos por presentar los fundamentos de este derecho, la particular estructura del mercado de medios de comunicación en la Argentina, y las cuatro principales doctrinas elaboradas por la Corte para el tratamiento de este tipo de casos. 6 Corte IDH, Opinión Consultiva nº 5: “En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”. 7 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 88. 4 5

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dera y ser suprimida por quienes detentan el poder, o una opinión podría ser falsa y nunca ser rebatida por la imposibilidad de expresarse de quienes desean refutarla. En tercer lugar, la protección de la libertad de expresión fomenta el desarrollo de la autonomía individual, por ser un vehículo para la manifestación de la personalidad. La posibilidad de exteriorizar los sentimientos y pensamientos resulta esencial para que los individuos se desenvuelvan como tales. Así entendida, la libertad de expresión es intrínsecamente importante y debe ser protegida más allá del valor instrumental que pueda tener en relación con las dos justificaciones anteriores.8 Por último, se la custodia como medio para promover la tolerancia.9 El grado de protección de la libertad de expresión en una sociedad da cuenta de su nivel de tolerancia. Permitir la manifestación de posiciones que podrían considerarse antipopulares o desagradables constituye en sí mismo un acto de tolerancia, que a su vez fomenta este valor en toda la comunidad.

2. Situaciones que restringen la libertad de expresión 2.1. Ataques y amenazas contra los trabajadores de prensa Un factor que conspira contra el ejercicio de la libertad de expresión está constituido por los ataques y las amenazas dirigidos a los trabajadores de prensa. En su Informe 2003, la Asociación Periodistas10 da cuenta de 159 casos de violaciones al derecho de los ciudadanos a expresarse libremente. Dentro de ellos, 12 corresponden a ataques, 31 a agresiones, 46 a ame-

Corte IDH, Opinión Consultiva nº 5: “En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”. 9 En ese sentido se expresa el profesor Erwin Chemerinsky, en Constitutional Law. Principles and Policies, Aspen Publishers, Inc., 2ª edición, p. 900. 10 Asociación Periodistas, Ataques a la prensa. Informe 2003, pp. 11-109. Esta agrupación, compuesta por los periodistas más destacados del país, ejerció durante nueve años la defensa de la libertad de expresión en la Argentina. En noviembre de 2004, cuando el diario Página/12 se negó a publicar un artículo del periodista Julio Nudler que criticaba al gobierno, se produjeron diferencias irreconciliables entre sus miembros: aunque muchos de ellos lo consideraban un acto de censura, la agrupación emitió un comunicado afirmando que “no constituyó un episodio de censura, sino que se encuadra en la dinámica de las habituales relaciones entre un periodista y su editor”. Las críticas recibidas y el debate interno posterior determinaron el fin de la asociación. 8

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nazas, 19 a censura, 18 a intimidaciones, 31 a hostigamiento judicial,11 11 a hostigamiento verbal y uno a restricción legal.12 En tanto, la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (UTPBA) compiló los actos más frecuentes que se cometieron contra los periodistas durante el período 1989-2003. El 45% fueron amenazas, el 33% agresiones físicas, el 11% censura, el 6% atentados y el 5% querellas.13 Por su parte, en el informe de la relatoría para la libertad de expresión ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos14 se observa que, durante 2003, se produjeron en la Argentina varios hechos de violencia contra periodistas, camarógrafos y empleados de medios de comunicación que cubrían manifestaciones en la vía pública. Entre las restricciones a la libertad de expresión, el informe también menciona el estancamiento del proyecto de ley de acceso a la información15 y el dictado de sentencias judiciales restrictivas para el acceso a la información pública. Contar con una herramienta eficaz que permita acceder fácilmente a la información pública es esencial para que la ciudadanía tome decisiones en el marco de un sistema democrático.

2.2. La distribución de publicidad oficial como censura indirecta Otra de las conductas que afectan a la libertad de expresión es el modo en que el gobierno distribuye la publicidad oficial. Esta forma de restricción se ejerce de manera más sutil, y se la califica como un tipo de interferencia indirecta cuando el gobierno la utiliza para presionar o condicionar a los

11 En este informe se considera hostigamiento judicial a las “acciones judiciales de funcionarios contra un medio o periodista, demandas por daños y perjuicios o querellas por calumnias e injurias destinadas a inhibir la difusión de un hecho o de una crítica, sentencias a prisión o a pagar indemnizaciones por esos delitos, periodistas obligados a revelar sus fuentes de información, periodistas arrestados o detenidos por orden de autoridades judiciales, allanamiento de medios de comunicación”. No se distinguen aquellos casos en los que las acciones podrían estar, o no, justificadas. 12 En este informe se considera restricción legal a la “aprobación de leyes restrictivas para la libertad de prensa o presentación de proyectos legislativos con esa finalidad, decretos del Poder Ejecutivo”. En este concepto tampoco se distinguen aquellas que podrían estar justificadas de las que no. 13 UTPBA, Sólo para periodistas y comunicadores sociales, Buenos Aires, Ediciones UTPBA, 2004, p. 32. En la categoría “querellas”, el informe no hace distinción entre las que podrían estar fundadas y las que no. Afirma que debería derogarse el art. 113 del Código Penal, “utilizado arbitrariamente por quienes dicen verse afectados por información que presuntamente los calumnia o los injuria […] la figura se sigue utilizando para limitar al periodismo de investigación o de denuncia” (p. 32). 14 En adelante: Comisión IDH. 15 Al momento de la publicación de este informe, la ley no había sido sancionada.

Libertad de expresión

medios de comunicación y a los periodistas acerca de la publicación o el contenido de determinadas noticias y notas. En la Argentina, como consecuencia del desarrollo de la economía de los últimos años ––que modificó sustancialmente las condiciones del mercado de medios––, la publicidad oficial se convirtió en una poderosa herramienta en manos del gobierno. Existen casos en los que tanto el gobierno nacional como los gobiernos provinciales la han distribuido con fines aparente o netamente políticos.16 La publicidad oficial resulta indispensable para la supervivencia de muchos medios de comunicación, especialmente los más pequeños, de menor tirada o alcance. Ante esta situación, y a fin de evitar que el gobierno los “castigue” restringiendo la pauta publicitaria, los editores o los propios periodistas suelen autocensurarse, desvirtuando el rol que la prensa debería ocupar en una sociedad democrática. Algunas cifras que se presentan a continuación muestran la importancia de la publicidad oficial en el funcionamiento de los medios de prensa y la discrecionalidad con que se la utiliza. Así surge que “el total del dinero destinado a difundir la gestión gubernamental, según lo pautado de enero a noviembre del año 2004, asciende a 99.815.380 pesos, más del doble que en 2003, cuando el gasto publicitario sumó 46.267.906 pesos. Los casi 100 millones de pesos pautados para este año (2004) constituyen un 30% más que los 68,9 millones de pesos previstos en el Presupuesto 2004 para este rubro. Esto sería posible por las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Jefe de Gabinete para la redistribución de partidas”.17 Se han observado casos a nivel nacional en los que la cantidad de publicidad oficial que recibe un medio es injustificadamente alta, especialmente cuando se comparan las tiradas ––en el caso de las publicaciones–– o las mediciones de audiencia ––en el caso de la televisión y la radio–– de sus competidores. El gobierno nacional pareciera utilizar la publicidad oficial para ayudar a la sobrevivencia de ciertos medios. Esto fue confirmado por el titular del COMFER.18

16 Un complejo régimen legal en varias provincias permite que la publicidad oficial sea manejada con discrecionalidad por los oficiales de gobierno. 17 Informe sobre publicidad oficial realizado por la asociación Poder Ciudadano, publicado en Infocívica, 11/11/2004. Disponible en <www.poderciudadano.org.ar>. 18 Julio Bárbaro, “El manejo de la TV por cable es poder”, La Nación, 6/2/2005.

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2.3. La regulación de frecuencias y multimedios como censura indirecta Otro aspecto que impacta en el efectivo goce de la libertad de expresión es el modo en que el Estado regula el acceso a los medios de prensa. El otorgamiento de licencias para la operación de frecuencias de radio y televisión y la regulación del mercado de medios son responsabilidad del Estado y forman parte del diseño de una política pública que debería orientarse a fomentar el libre ejercicio de ese derecho. En la Argentina, durante los últimos diez años, se produjeron ciertas modificaciones normativas que permitieron que se acentuara el proceso de concentración de medios masivos de comunicación en pocos grupos (los llamados “multimedios”, que operan radios, diarios, señales de televisión abierta y por cable, etcétera). El fenómeno global de concentración de la propiedad privada de los medios y la tendencia hacia fusiones y monopolios constituyen una amenaza a la pluralidad informativa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos19 advierte que “no sería […] admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista”.20 Los expertos señalan que es posible que en los próximos diez años se genere en América latina un número de corporaciones multimedia de propiedad transnacional que opere en diversos mercados de la región. De hecho, además de la Argentina, países como Brasil, México y Venezuela ya presentan este escenario.21 La concentración se dio como consecuencia de las reformas estructurales introducidas a partir de los años noventa, que permitieron la adquisición de medios de distinto soporte (radio, TV, periódico, etc.) a un mismo grupo empresario o persona.22 Ello determinó la conformación de los multimedios que dominan en la actualidad el espectro informativo, transformándolo en un mercado eminentemente oligopólico.

En adelante: Corte IDH. Corte IDH, Opinión Consultiva nº 5, 13/11/1985. 21 Documento ADC, “Una radiodifusión pública para la democracia. Propuestas para mejorar el funcionamiento de los medios públicos nacionales”, p. 4. Disponible en <www. adc.org.ar>. 22 La Ley de Reforma del Estado (23.696), también conocida como “Ley Dromi”, derogó el art. 45, inciso “e”, de la Ley de Radiodifusión (22.285), que prohibía a las empresas adquirir más de un medio de comunicación, e implicó la habilitación legal para la conformación de grupos multimedia. 19 20

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La amenaza a la libertad de expresión que constituye la concentración de medios no sólo está dada por la restricción a la diversidad de contenidos que imponen los grandes grupos, sino por las redes comerciales establecidas entre éstos, que generan censura y muchas veces autocensura en los trabajadores de prensa empleados por ellos.23 A septiembre de 2004, el mapa de medios (véase gráfico adjunto para una mejor apreciación de las redes)24 estaba conformado principalmente por: Grupo empresario

Con acciones o paquete accionario total en

Grupo Clarín

Multicanal (TV por cable) SuperCanal Diario Clarín Productora Artear Radio Mitre Agencia DyN Papel Prensa Cimeco (diarios La Voz del Interior, Los Andes y el 84% de los del interior del país) Trisa TyC Sports Patagonik Film Group Productora Pol-ka Prima (Ciudad Internet, Datamarkets, Fullzero y Flash) Revista Elle Revista Genios Diario Olé Diario La Razón Clarín Global (Clarin.com y Ubbi) Canal 12 - Córdoba Canal 7 - Bahía Blanca Diario Página/12 (versiones encontradas acerca de esta participación)

Diario La Nación

Papel Prensa Cimeco Agencia DyN

Los sucesivos conflictos producidos en la agencia de noticias Infosic ––propiedad del empresario Sergio Szpolski, dueño a la vez de la revista XXIII, el diario La U y una cantidad difícil de determinar de medios en sociedad con Gastón Sokolowicz–– pusieron de manifiesto este fenómeno: los despidos masivos e intentos de cierre nunca pudieron obtener difusión en otros medios, más allá de las muestras de solidaridad expresadas en forma personal. A excepción de los llamados “medios alternativos”, “contrahegemónicos” o “independientes” que funcionan en internet, ningún otro publicó la noticia. 24 Convergencia Telemática Consultora, “Mapa de alianzas de las comunicaciones en la Argentina 2004”, Buenos Aires, 2004. 23

Grupo Uno (de Alfredo y Daniel Vila)

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Revista Poder América Multimedios La Capital Multimedios (diarios La Capital - Rosario, Uno - Entre Ríos, y diversas radios del interior del país) Airlink SuperCanal Diario Uno - Mendoza Canal 6 - Mendoza Canal 7 - Mendoza Canal 8 - San Juan Canal 5 - San Juan Radio Nihuil

América Multimedios (Grupo Ávila)

América TV CVN (señal de cable) Radio La Red Diario Ámbito Financiero UOL Argentina (internet)

Telefónica Media Argentina

Productora Endemol Patagonik Film Group García Ferré Telefé (Canal de TV) Canal 5 - Rosario Canal 7 - Neuquén Canal 8 - Tucumán Canal 8 - Córdoba Canal 8 - Mar del Plata Canal 9 - Bahía Blanca Canal 11 - Salta Canal 13 - Santa Fe Sprayette

Grupo Pierri

Telecentro Canal 26 Radio Ciento Uno Telenet (telefonía e internet) 2 vías (portal)

Grupo Hadad

Diario Infobae Canal 9 Radio 10 Canal 10 - Mar del Plata Canal 9 - Resistencia Canal 9 - Paraná

Liberty Media

Productora Pramer (P&E, Plus Satelital, CVN, Canal A y otros) IDT Sky LA Cablevisión (TV por cable) Fibertel (internet banda ancha) TyC Revista El Gráfico

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3. Criterios de la Corte para proteger la libertad de expresión Como se dijo anteriormente, tanto la Constitución como los pactos y declaraciones de derechos humanos reconocen el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, el alcance en concreto de la protección de ese derecho es variable y, en parte, depende de la amplitud con que los jueces lo interpreten. En ocasiones, el ejercicio de la libertad de expresión puede restringir algún otro derecho reconocido constitucionalmente, como la intimidad, la privacidad o el honor de las personas. Por lo general, esta tensión se presenta cuando el contenido de una noticia u opinión publicada afecta a la persona implicada directa o indirectamente en ella. A su vez, el Estado ––a través de la regulación de las frecuencias de radio y televisión, del diseño de la política sobre concentración de medios y la distribución de publicidad oficial–– juega un rol central en el ejercicio de la libertad de expresión y puede ser un agente que la fomente o que la limite. Por ello, es necesario que el actuar estatal intente promover que la mayor cantidad posible de personas pueda ejercer en forma amplia su derecho a informar y a recibir información. De acuerdo con lo anterior, tanto el actuar de los particulares como el de los medios de prensa y el Estado repercuten en el ejercicio de la libertad de expresión. Es por eso que cabe preguntarse cuáles fueron las respuestas que dio la Corte Suprema de Justicia al tema y, en función de ello, cómo quedó configurado este derecho.

3.1. Principales doctrinas Se pueden reconocer cuatro grandes criterios para analizar las sentencias del Máximo Tribunal. El primero lo constituye la prohibición de la censura previa; el segundo, la doctrina elaborada en el caso “Campillay” para la protección de los medios de prensa; y el tercero, la doctrina de la “real malicia”, tomada de la jurisprudencia estadounidense, en la que se refuerza la protección de la libertad de expresión cuando se discuten cuestiones de interés público. También se deben considerar las normas y la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho de rectificación y respuesta, que incide directamente sobre el ejercicio de la libertad de expresión. I. Censura previa: En varias oportunidades el Máximo Tribunal se ocupó de reafirmar que ––en principio y salvo contadas excepciones–– en materia de libertad de expresión se debe optar por la prohibición de todo tipo

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de censura previa.25 Uno de los precedentes de mayor relevancia es el caso “Verbitsky”26 en el que la Corte revocó la sentencia de un tribunal inferior que había prohibido la publicación de una solicitada.27 Para mantener en equilibrio el sistema de derechos constitucionales, se prevé un mecanismo de reparación posterior a la publicación en favor de los damnificados por la expresión de opiniones agraviantes o informaciones inexactas. De este modo, se postula que cuanto mayor es la libertad, tanto mayor es la responsabilidad.28 II. Doctrina “Campillay” (1986): A partir de la resolución de este caso en 1986, la Corte elaboró otro principio protector de la libertad de expresión. En “Campillay”29 sostuvo que los medios periodísticos quedan eximidos de toda responsabilidad civil por la publicación de una noticia de relevancia pública, siempre que hayan cumplido alternativamente con los siguientes requisitos: a) atribuir directa y sinceramente la noticia a su fuente y reproducirla fielmente; b) mantener en reserva la identidad de las personas involucradas; c) formular la noticia en términos potenciales y no asertivos. De este modo, la Corte intentó proteger la libertad de expresión al evitar que los medios se autolimitaran en la difusión de información ante la imposibilidad de cumplir con la carga de constatar la veracidad o exactitud de las manifestaciones de terceros. En el desarrollo de la doctrina Campillay puede observarse que la Corte procuró atenuar la mencionada tensión entre dos derechos reconocidos constitucionalmente: la libertad de prensa y la protección del honor de las personas. Así, la identificación del emisor original de la información (la fuente) permite que los particulares afectados accionen judicialmente en forma directa contra aquél y, a su vez, que la ciudadanía pueda formar acabadamente su opinión relacionando la noticia con la fuente y

25 Más adelante se discutirán las excepciones a este principio, que se producen cuando los involucrados son niños. 26 Fallos: 312:916, “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen”, sentencia del año 1989. 27 En ese caso, la Corte no entró en la evaluación de la cuestión de fondo que se planteaba porque consideró que los recurrentes carecían de agravio por cuestiones formales de la sentencia de la instancia anterior. 28 La misma solución prevé la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 13.2, que establece una amplísima protección a la libertad de pensamiento y expresión, aclarando que este ejercicio “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”. 29 Fallos: 308:789, “Campillay, Julio c/ La Razón y otros”, sentencia del año 1996.

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no con el medio que se limita a reproducirla. En una sentencia de ese mismo año la Corte extendió la aplicación de esta doctrina a los casos penales.30 III. Doctrina de la “real malicia”: Tomada de la jurisprudencia estadounidense, es otro de los criterios protectores de la libertad de expresión que desarrolló la Corte Suprema. Su evolución comenzó con el caso “Costa”31 y se fue consolidando luego con los casos “Vago”,32 “Ramos” 33 y “Morales Solá”,34 entre otras decisiones del Máximo Tribunal.35 Esta doctrina tiene como fundamento proteger la libertad de prensa en asuntos referentes a la cosa pública o relevantes para el interés general, a fin de que la ciudadanía pueda criticar y de ese modo controlar a los funcionarios públicos. Determina que los medios de comunicación sólo son responsables por la divulgación de noticias falsas sobre funcionarios públicos y que hacen al interés general si obraron con la expresa finalidad de difundir información falsa o con absoluta despreocupación por corroborar su veracidad. A la vez, quien alega que el medio actuó con “real malicia”, tiene la carga probatoria. En diversos fallos la Corte sugirió que estos mismos principios podrían ser extendidos36 a casos en los que las personas involucradas son personalidades públicas o particulares vinculados a temas de interés público.37 En el caso “Acuña, Carlos Manuel R. s/ arts. 109”, sentencia de la Corte Suprema del 10/12/1996, “se declaró expresamente que ‘Campillay’ se aplicaba tanto a procesos civiles como penales”. En Gullco, Hernán y Bianchi, Enrique, El derecho a la libre expresión, Buenos Aires, Ediciones Platenses, pp. 114-115. 31 Fallos: 310:508, “Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del año 1987. 32 Fallos: 314:1517, “Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca S.A. y otros”, 19/11/1991. 33 Fallos: 319:3428, “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros”, 27/12/1996, “[…] por primera vez ––desde ‘Costa’–– la mayoría suscribe un mismo texto, en el que se ratifica el estándar” (de la “real malicia”). En Gullco, Hernán y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 170. 34 Fallos: 319:2741, “Morales Solá, Joaquín Miguel s/ injurias - Causa nº 9648”, 12/11/1996. 35 Para un estudio pormenorizado de los fundamentos y la evolución de esta doctrina en la jurisprudencia argentina y extranjera, véase El derecho a la libre expresión, Gullco, Hernán y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 164. 36 “Todo lo señalado autoriza a suponer que la Corte aplicará el estándar (de la ‘real malicia’) tanto a funcionarios públicos como a personalidades públicas. Ello le requerirá el esfuerzo ––no siempre fácil–– de determinar cuándo se está en presencia de una de aquéllas”, Gullco, Hernán y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 176. 37 “La doctrina de la real malicia, elaborada por la Suprema Corte de los Estados Unidos, procura un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información y la crónica” (énfasis agregado). “Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros”, CS, 19/11/91. 30

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Así, mientras en los casos que involucran a un particular en una noticia sin relevancia pública sólo se exige la simple culpa del medio para hacerlo responsable del daño al honor o a la intimidad, en aquellos que comprenden a funcionarios públicos en cuestiones de interés público, la Corte es más exigente para atribuir responsabilidad al emisor de la información. Con la doctrina de la “real malicia”, la Corte reconoce que en la tarea de informar al público en temas de interés general existe el riesgo de que los medios de comunicación incurran en inexactitudes que pueden llegar a afectar el honor de los funcionarios públicos. Sin embargo, considera necesario asumir este riesgo, para lograr un amplio debate de esos asuntos y evitar que la prensa se autocensure por temor a ser demandada si lo informado resultara inexacto o agraviante. Así, los funcionarios deben estar dispuestos a tolerar cierto tipo de críticas, frente a las cuales los ciudadanos particulares encontrarían una reparación en la justicia. Por otra parte, la protección “débil” del honor de los sujetos alcanzados por esta doctrina se fundamenta en que son personas con mayor acceso a los medios de comunicación y, por lo tanto, con mayores posibilidades de defender públicamente su postura. IV. Derecho de rectificación y respuesta: Este derecho implica la posibilidad de contestar por el mismo medio aquellas afirmaciones sobre hechos considerados inexactos o agraviantes. Está expresamente reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos38 como forma de restablecer el equilibrio en el manejo de la información y garantía de una verdadera sociedad democrática. También adquiere especial relevancia dada la concentración de medios que existe en la Argentina y el gran poder que ellos detentan en comparación con los individuos. El ejercicio de este derecho suele provocar controversias, en especial por parte de los medios de prensa, que lo interpretan como una imposición y una limitación a la libertad de expresión. En dos importantes decisiones39 38 Art. 14. Derecho de Rectificación o Respuesta: “1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidió sobre el derecho de rectificación o respuesta en la Opinión Consultiva 7/86. 39 “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos: 315:1492, sentencia de 1992, y “Petric, Domajo Antonio c/ Diario Página/12”, Fallos: 321:885, sentencia de 1998.

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la Corte Suprema ha reconocido su operatividad, y le fijó límites al establecer que la rectificación no correspondía cuando se trataba de opiniones políticas, pero sí en caso de afirmación de hechos inexactos o agraviantes.

4. La Corte Suprema y la libertad de expresión en 2003-2004 Como veremos en los casos que se presentan a continuación, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión puede ocasionar la violación de los derechos al honor y a la intimidad de aquellas personas involucradas en las noticias que se emiten por los medios masivos de comunicación. Por ello, la delicada tarea de la Corte Suprema consiste en establecer un balance entre ambos derechos, evitar que se anulen y procurar que los dos encuentren un adecuado respeto en la práctica constitucional. Durante el período 2003-2004, se observa que la Corte realizó un esfuerzo por mantener el equilibrio en este sentido. Condenó a los medios periodísticos cuando imputaron delitos erróneamente (“Perini”) y cuando involucraron a menores de edad en forma equivocada y difundieron sus imágenes sin autorización (“Perelmuter” y “Keylan”). Recordó los límites de las normas que amparan a los medios de prensa, al responsabilizarlos cuando atribuyeron erróneamente a alguien la comisión de un delito sin usar el modo potencial, cuando no refirieron la fuente de información o no mantuvieron en reserva el nombre de la persona en cuestión (“Guireneau” y “González”). Por otra parte, la Corte dictó sentencias en las que ratificó que la libertad de expresión cuenta con una amplia protección en nuestro sistema constitucional y que resulta sumamente relevante para la discusión de asuntos que preocupan a toda la sociedad. Así, reafirmó la vigencia y los límites tanto de la doctrina de la “real malicia” (“Menem, Amado” y “Roviralta”) como de la doctrina “Campillay” (“Burlando”, “R.S.J.” y “Keylan”). También, a pesar de la existencia de ciertas imprecisiones en la difusión de la noticia sobre una jueza que debía actuar en un caso de suma relevancia pública, la Corte no responsabilizó al medio que la publicó, y sostuvo que los jueces deben estar dispuestos a ser objeto de críticas en razón de la función que desempeñan (“Baquero”). Sin embargo, el Máximo Tribunal no siguió el mismo criterio cuando un abogado inició una querella contra un juez por considerar que había cometido un delito (“Lescano”). La Corte no condenó a los medios que hicieron expresa mención de la fuente que generó la noticia posiblemente ofensiva (“Barreiro”). Estableció que el medio periodístico que obtiene copia de una sentencia judicial en forma legítima ––esto es, con la debida autorización de los jueces

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de la causa–– puede reproducir su contenido sin cargar con la responsabilidad por los posibles daños que ello produzca. Acerca de un tema íntimamente ligado con la libertad de expresión como el de las inmunidades parlamentarias amparadas por la Constitución, la Corte decidió, en una sentencia novedosa, que cuando los ministros del Poder Ejecutivo acuden al Congreso tienen la misma inmunidad de opinión que protege a los legisladores (“Cavallo”). Respecto de la discusión sobre las facultades de los gobiernos para distribuir la publicidad oficial entre los distintos medios de prensa, la Corte Suprema no se ha expedido sobre el fondo de la cuestión planteada (“Editorial Río Negro”). Confiamos en que, cuando ello suceda, reconocerá abiertamente que retirar la pauta oficial a un medio de prensa, por el contenido crítico de sus artículos hacia el gobierno, es un modo indirecto de censura que no puede ser admitido. Por último, la Corte también dictó sentencias en cuanto al otorgamiento de licencias para la explotación de radios. Por un lado, amplió el tipo de sujetos autorizados para hacerlo hasta alcanzar a las asociaciones sin fines de lucro (“Asociación Carlos Mujica”). En el marco de una creciente concentración de los propietarios de medios de comunicación, ello sienta un importante precedente que fortalece la democracia y el pluralismo. Por el otro, estableció los requisitos que deben regir los procesos de adjudicación de frecuencias de modo de no violar el derecho de los participantes a reclamar en la justicia y en la administración ante situaciones en las que no se respeten sus derechos (“Astorga Bracht”). También ratificó que es el Estado Federal, y no las provincias, el que tiene la facultad para reglamentar los servicios de radiodifusión (“COMFER”).

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expresión a través de la regulación de las licencias de radio y la distribución de la publicidad oficial. En estos casos, los afectados directos son los medios de prensa e indirectamente toda la sociedad, en la medida en que se restringe o se amplía la actuación de esos medios en el mercado.

5.1. Cuando el afectado es un funcionario o un personaje público Los casos en los que el afectado es un funcionario público o un personaje público presentan una particularidad que los diferencia de los demás. Como se vio, según la doctrina de la “real malicia”, este tipo de afectados sólo puede prevalecer en una acción judicial si prueba que el medio publicó la noticia en cuestión sabiendo que era falsa o con total despreocupación por corroborar su veracidad. Es decir, se requiere más que la simple culpa para hacer responsable al medio. 5.1.1. Alcances de la doctrina de la “real malicia” En los dos casos que se presentan a continuación, la Corte no se expidió sobre si correspondía o no responsabilizar al medio por la emisión de la noticia, pero definió las situaciones en las que resulta aplicable la doctrina de la “real malicia”. En el primero, se discutía acerca de una persona particular que fue confundida con un personaje público. En el segundo, se trataba de la publicación de un aspecto privado ––el divorcio–– de un personaje público y se discutía si aquella doctrina era aplicable también en esa situación. Identificación errónea del involucrado en la noticia: Caso “Menem, Amado” 40

5. Casos de la Corte sobre libertad de expresión El primer grupo de sentencias de la Corte Suprema incluidas en el presente informe ha sido clasificado teniendo en cuenta quiénes fueron los presuntos afectados por la publicación de las expresiones motivo de la ofensa. Así, los subgrupos son los siguientes: I) funcionarios públicos, II) personas particulares, y III) menores de edad. El segundo grupo de sentencias trata sobre casos referidos a la inmunidad de opinión de los legisladores. Esta garantía tiene una regulación especial en la Constitución Nacional y por ello merece un tratamiento particular. Por último, el tercer grupo incluye los casos referidos a la intervención del Estado y cómo ésta afecta directamente el ejercicio de la libertad de

En “Menem, Amado”, el diario La Voz del Interior había publicado una fotografía del señor Amado Menem, acompañada de un texto que afirmaba que se trataba del hermano del ex Presidente de la Nación, Carlos Menem, y que habría cobrado cheques emitidos por un prestamista clandestino. El hombre de la fotografía era en realidad un homónimo del hermano del ex presidente, por lo que demandó al periódico. Es decir que el demandante era una persona particular que fue erróneamente identificada con un personaje público. La Cámara de Apelaciones, sobre la base de la aplicación de la doctrina de la “real malicia”, rechazó esta demanda. Sin embargo, la Corte revo-

CSJN, “Menem, Amado c/ La Voz del Interior s/ sumario”, 5/8/2003.

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có dicha sentencia y consideró que el caso debía ser nuevamente decidido utilizando los criterios normales de la responsabilidad civil y no los de la “real malicia”. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Moliné O ’Connor, Boggiano, López, Váquez). El Máximo Tribunal aclaró que la doctrina de la “real malicia” no era aplicable en los casos en que el afectado por la noticia no era un funcionario público ni una figura pública. Cuando se trata de un ciudadano común, basta con la acreditación de la simple culpa para responsabilizar al medio. En este caso la Corte definió las situaciones en las que no se debe hacer uso de aquella doctrina y dejó en claro que cuando el medio confunde a una persona particular con un personaje público, la doctrina de la “real malicia” no se aplica, sino que se debe estudiar el caso a la luz de los estándares propios de la responsabilidad civil. De acuerdo con esos estándares, basta la acreditación de la simple culpa para incurrir en responsabilidad.

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Con esta sentencia, la mayoría sugirió que la doctrina de la “real malicia” no se aplica sólo en los casos de funcionarios públicos, sino también cuando las noticias se refieren a figuras públicas. Por su parte, la disidencia consideró que el criterio para la aplicación de este estándar de responsabilidad no debe estar dado exclusivamente por las personas involucradas en la noticia, sino también por el legítimo interés que podría tener la sociedad en conocer ciertos temas. A partir de estos casos, la Corte Suprema aclaró dos límites para el uso de la doctrina de la “real malicia”. Por un lado, indicó que no corresponde cuando la noticia sólo involucra a un particular y no a un funcionario público. A la vez, sin afirmarlo categóricamente, admitió la posibilidad de que esta doctrina también se aplique cuando la persona involucrada en la noticia sea una figura pública, tal como anteriormente lo había dicho en el mencionado caso “Ramos”. 5.1.2. Casos no amparados por la doctrina de la “real malicia”

Difusión de aspectos privados respecto de una figura pública: Caso “Roviralta” 41 Querella de un abogado contra un juez: Caso “Lescano” 43

En “Roviralta”, la revista Tres Puntos había publicado una noticia sobre aspectos económicos de la ruptura matrimonial entre Huberto Roviralta y la conductora televisiva Susana Giménez, por lo que éste inició acciones judiciales. La Corte Suprema sostuvo que, más allá de la cuestión de fondo que se discutía (si el medio debía ser condenado civilmente o no), los tribunales inferiores tenían que estudiar el argumento del medio periodístico, que pedía que se analizara el caso a la luz de la doctrina de la “real malicia”. (Voto de mayoría de los jueces: Petracchi, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni. Disidencias de Belluscio y Fayt.) Así, correspondía que los jueces inferiores consideraran los argumentos del medio periodístico, que había alegado que la noticia trataba sobre una figura pública y que por lo tanto resultaban aplicables estándares de responsabilidad distintos de los que se utilizan cuando sólo están involucradas personas particulares. Los jueces que votaron en disidencia estimaron que, aun si se admitiera la condición de figura pública del demandante y se examinara el caso bajo el estándar de la “real malicia”, al no hallarse implicados asuntos institucionales o de interés público, no correspondía exigir mayores recaudos que las reglas comunes de la responsabilidad civil para condenar al medio de prensa por la difusión de esta noticia. 42

41 42

CSJN, “Roviralta, Huberto c/ Editorial Tres Puntos”, 30/3/2004. Nota publicada el 28 de enero de 1998.

En el caso “Lescano”, el abogado Marcos Hardy había iniciado una querella por prevaricato44 contra el juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Roberto Jorge Lescano, denunciando que al dictar sentencia éste se había apartado de lo dispuesto en un fallo plenario de la Cámara de Apelaciones.45 La querella fue rechazada por la justicia penal en todas las instancias. Ante esta situación, el juez Lescano demandó civilmente al abogado en reclamo de una reparación por el daño moral que le había causado la querella. Luego de transitar las instancias inferiores y ser rechazada por la Cámara de Apelaciones, la causa fue finalmente resuelta por la Corte Suprema de Justicia. El Máximo Tribunal revocó la sentencia de la instancia anterior y condenó al abogado Hardy. (Voto de mayoría de los jueces: Vázquez, Belluscio y los conjueces Frondizi, Ferro y Leal de Ibarra. En disidencia, Petracchi y Maqueda.) Su principal argumento fue que si bien los ciudadanos tienen el derecho

CSJN, “Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy, Marcos”, 17/2/2004. Art. 269 del Código Penal. Se le aplicará pena al “juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare para fundarlas hechos o resoluciones falsas”. 45 Los fallos plenarios son dictados por todas las salas de la Cámara y son obligatorios para ellas y para todos los juzgados inferiores. 43 44

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de efectuar duras y vehementes críticas a los funcionarios públicos, este derecho no se puede extender al caso de alguien que por su profesión o experiencia ––Hardy era abogado–– actúe excediendo el ámbito propio del ejercicio regular de los derechos de petición y crítica. En este sentido, el Máximo Tribunal sostuvo que “no puede exigirse que los jueces soporten estoicamente ataques a su honor sin contar con la posibilidad de reclamar una reparación por ello”. La Corte afirmó que el abogado había obrado con ligereza, dado que no realizó una mera denuncia, sino que se presentó como querellante y “mantuvo vivo el proceso criminal a lo largo de tres instancias sin tomar en consideración que los imputados en esas causas habían justificado de manera por demás razonable su apartamiento de la doctrina plenaria del fuero, al someterse a la interpretación constitucional sentada al respecto por esta Corte en la instancia extraordinaria”. Por su parte, Hardy había enviado copia de la querella al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y una carta de lectores que fue publicada en la revista de aquella entidad. Estos dos hechos fueron considerados por la Corte Suprema como justificativo de la condena, ya que así tuvo por probada la amplia difusión de la crítica al juez y el efecto negativo que ésta le causara. Estrictamente, este caso trata sobre la responsabilidad civil de una persona por haber iniciado una querella contra un juez y los posibles daños que pudo haberle causado a través de esa acción. A la vez, debe ser analizado desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión y la posibilidad de criticar a los funcionarios públicos por su desempeño. Se debe destacar que la crítica se realizó por medio de los canales que la propia ley pone a disposición de todos los ciudadanos. La decisión de la Corte resulta en una clara restricción a la libertad de expresión desde que limita los canales a través de los cuales se puede discutir públicamente el desempeño de la función específica de un juez de la Nación. Con esta sentencia, la Corte acota la posibilidad de que los ciudadanos que se sientan afectados por una decisión judicial, presuntamente contraria a la ley expresamente invocada por las partes,46 utilicen los mecanismos legales para que se condene a los presuntos responsables. Por último, esta decisión presenta una notable contradicción con la que la Corte Suprema había dictado el año anterior en la causa “Baquero”, que se analiza a continuación.

46 O cumpla con cualquiera de los otros supuestos del delito de prevaricato. Véase supra, nota 44.

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5.1.3. Casos amparados por la doctrina de la “real malicia” Nota sobre aspectos personales de una jueza: Caso “Baquero”

Como se mencionó, a diferencia del caso “Lescano”, en “Baquero”47 la Corte eximió de responsabilidad a un medio de prensa que había emitido una noticia crítica contra una jueza. Silvia Baquero de Lazcano, quien se desempeñaba como jueza en la ciudad de Bariloche, se había presentado a concurso para integrar el tribunal oral que juzgaría a los presuntos responsables de la muerte de María Soledad Morales en Catamarca. Luego de ganarlo, renunció al cargo obtenido. En razón de ello, el diario Río Negro publicó una nota que informaba sobre la renuncia y mencionaba versiones contrapuestas entre la jueza y las autoridades catamarqueñas relativas a las razones por las que declinó el nombramiento. El artículo incluía, además, un perfil de la magistrada y ciertos datos inexactos, como la supuesta pérdida de la amistad de sus colegas por haber concursado para aquel cargo. También se realizaban especulaciones sobre sus motivos para radicarse en Bariloche, atribuidos a cuestiones familiares. Baquero demandó a la empresa editora alegando daños al honor y a la intimidad. La Corte Suprema decidió que el medio periodístico no era civilmente responsable por la publicación de la nota. (Voto de mayoría de los jueces: Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Maqueda. Disidencia de Vázquez.) El Máximo Tribunal consideró que el artículo trataba un tema de indudable interés público (el renombrado caso “María Soledad Morales”), y que “el tenor de la nota en el que se efectuó el perfil de la magistrada no evidenciaba que hubiese sido redactada con el propósito de lesionar su honor o causarle daño, y más allá de que el artículo contiene algunos datos inexactos, […] lo cierto es que la mayoría de los datos suministrados vinculados a su carrera judicial eran verdaderos y que su actuación como magistrado fue ponderada” favorablemente. Los jueces estimaron, además, que “los errores contenidos en el artículo son de menor entidad […] y no superan el nivel de tolerancia que es dable esperar de quien desempeña la magistratura, pues a los jueces se los debe tratar como hombres con fortaleza de ánimo, capaces de sobrevivir en un clima hostil cuando se los critica en su esfera de actuación pública” (énfasis agregado). De este modo, la Corte concluyó que dado el carácter público del cargo que desempeñaba Baquero, se le podía exigir soportar cierto nivel de 47 CSJN, “Baquero de Lazcano, Silvia c/ Editorial Río Negro S.A. y/u otros”, del 14/10/2003.

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crítica por parte de los medios de prensa y, en consecuencia, el medio no era civilmente responsable. A pesar de que los dos casos presentados difieren en los hechos ––uno se trata de una publicación que contiene ciertas inexactitudes y el otro de una querella por prevaricato contra un juez––, se hace notoria la contradicción entre criterios para definir el límite con que los jueces deben soportar las críticas a su actuación. Así, en “Baquero” se los concibe como personas que deben mostrar fortaleza de ánimo, capaces de sobrevivir en un clima hostil cuando se los critica en su esfera de actuación pública. Y sin embargo, de acuerdo con lo decidido en “Lescano”, cuando a un juez se le imputa la comisión de un delito ––una suerte de dura crítica–– a través de los canales legales para hacerlo, se condena a quien lo intenta. En síntesis, a partir de estos casos se puede afirmar que la Corte no ha establecido un criterio claro que permita conocer hasta qué punto es posible criticar a los funcionarios públicos en razón de su actuación. La decisión del Máximo Tribunal en “Lescano” debe evaluarse como negativa, pues sienta un precedente, que en el futuro se proyecta como una amenaza de ser condenado civilmente en caso de intentar querellar a un juez por la presunta comisión del delito de prevaricato.

5.2. Cuando el afectado es un particular En los casos en que los afectados son particulares, no es aplicable la doctrina de la “real malicia”, ya que, precisamente, uno de sus requisitos es que las informaciones involucren a funcionarios públicos.48 Por ello, la otra doctrina que protege la libertad de expresión y redunda en beneficio de los medios de prensa es la que surge del caso “Campillay”. Como se ha mencionado con anterioridad, de acuerdo con este estándar se eximen de responsabilidad quienes: a) atribuyan directa y sinceramente la noticia a una fuente y la reproduzcan fielmente; b) mantengan en reserva la identidad de las personas involucradas; c) formulen la noticia en términos potenciales y no asertivos.

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cutía la difusión de una sentencia judicial referida a la violación de una menor de edad. Y en el tercero, los posibles excesos y manipulaciones mediáticas en la televisación de un juicio oral y público debidamente autorizada por el juez de la causa. Publicación de imputaciones delictivas sobre una figura pública: Caso “Burlando” 49

En el caso “Burlando”, la Corte ratificó los límites a la protección de los medios de acuerdo con la doctrina “Campillay”. El abogado Fernando Burlando, hijo de un juez de La Plata, había demandado al diario El Sol de Quilmes, por la publicación de una noticia que contenía afirmaciones tales como: “Fernando Burlando, otro hijo descarriado”, “Los hijos de un conocido juez de La Plata realizaban maniobras con denuncias falsas para blanquear automóviles robados”, “La mafia ingresa a los tribunales platenses”, “Fernando Burlando (a) He-Man, abogado, hijo del juez, está prófugo y sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos”. La Corte Suprema no se expidió sobre la responsabilidad del medio, sino que ordenó que ésta fuera evaluada y determinada por un tribunal inferior en función de los estándares normales de responsabilidad civil. (Voto de los jueces Nazareno, Moline O’Connor, Belluscio, Petracchi, López, Vázquez, Maqueda y Fayt; según su voto, Boggiano.) Sin embargo, el Máximo Tribunal recordó que la doctrina “Campillay” sólo exime de responsabilidad al medio si éste se remite con fidelidad a una fuente, si utiliza el modo de verbo potencial o mantiene en reserva la identidad de las personas involucradas. El Sol de Quilmes no había cumplido con ninguno de estos puntos y, consecuentemente, no quedaba amparado por esta doctrina. Así, la Corte ratificó nuevamente los requisitos que se deben cumplir para eximirse de responsabilidad cuando se vulnera el honor de una persona. A pesar de que el involucrado en la noticia era una persona ampliamente conocida por el público, la Corte soslayó el análisis del caso a la luz de la doctrina de la “real malicia” sin dar ninguna razón para ello.

5.2.1. Alcances de la doctrina “Campillay”

Difusión de una sentencia penal sobre la violación de una menor de edad: Caso “R.S.J.”50

En los tres casos que se presentan a continuación, la Corte no se expidió sobre si correspondía o no responsabilizar al medio por la emisión de la noticia, pero definió las situaciones en las que resulta aplicable la doctrina “Campillay”. En el primero, se cuestionaban las imputaciones delictivas hechas por un diario a un conocido abogado. En el segundo, se dis-

Para la comprensión del caso que se describirá a continuación es necesario recordar el fallo “Pérez de Arriaga”,51 un importante precedente de la Corte Suprema que puede entenderse como una especificación de la doc-

Esto se vio al analizar el caso “Amado, Menem”.

CSJN, “Burlando, Fernando c/ Diario El Sol de Quilmes”, del 18/2/2003. CSJN, “R.S.J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino”, del 14/10/2003. 51 Fallos: 316:1636, “Pérez de Arriaga, Antonio c/ Arte Gráfica Editorial Argentina S.A., julio de 1993. 49 50

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trina “Campillay” referida a la difusión de sentencias judiciales. Allí, la Corte resolvió que la publicación fiel de una decisión judicial obtenida con autorización del juez de la causa no puede dar lugar a responsabilidad del medio. En sus fundamentos, el Máximo Tribunal recordó que la Constitución protege la divulgación de asuntos atinentes a la cosa pública o trascendentes para el interés general y consideró que “la libertad que la Constitución Nacional otorga a la prensa, al tener un sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa, ha de imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes que impida la obstrucción o entorpecimiento de su función”.52 De esta forma, sostuvo que si bien la decisión de dar a publicidad las copias de un expediente judicial es facultad privativa de los jueces, una vez entregadas a los medios, su difusión no está sujeta a limitación alguna. Así, el expediente judicial obtenido con autorización del juez es la fuente oficial que el medio puede citar para no incurrir en responsabilidad por la propagación de una noticia. En “R.S.J.”, el diario Clarín había publicado un artículo que relataba la violación sufrida por una joven cuando era menor de edad. R.S.J. alegó que, a pesar de que el diario no mencionaba su nombre, su identidad podía deducirse fácilmente de los datos aparecidos y ello afectaba su derecho a la privacidad. La Cámara de Apelaciones condenó al medio periodístico, pero la Corte Suprema revocó el fallo por considerar que no se había fundado correctamente la sentencia y remitió la causa a un tribunal inferior para que lo decida nuevamente. (Voto de los jueces Fayt [según su voto], Belluscio, Petracchi, Boggiano, Maqueda. Disidencia de Vázquez.) Entre sus argumentos, citando “Pérez de Arriaga”, sostuvo que no estaba probada la forma en que el medio había obtenido copia del expediente donde se investigaba el hecho. Así, dio a entender que si el juez hubiera autorizado esa entrega, el medio quedaría exento de toda responsabilidad civil por la reproducción del contenido. La Corte ordenó que un tribunal inferior determinara claramente si había existido esa autorización judicial, y que dictara una nueva sentencia de acuerdo con este criterio. Televisación y manipulación del contenido de un juicio penal oral y público: Caso “Keylan” 53

En “Keylan”, el tribunal que llevaba a cabo el juicio oral y público contra el señor Keylan por la muerte de su esposa había autorizado a Canal 13 Considerando 6º del primer voto. CSJN, “Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santillán, María Laura y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 31/8/2004.

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a filmar el acta de debate para su posterior transmisión televisiva. La emisora utilizó el material en su programa “Justicia para todos”. Keylan alegó que este programa había excedido los límites de la autorización dada por el juez, al haber introducido imágenes ajenas al juicio, realizado una compaginación tendenciosa y agregando comentarios contrarios a las constancias del expediente, entre otras acciones. La Corte revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones ––que había rechazado la demanda de Keylan–– y ordenó que se dictara una nueva sentencia a fin de determinar con mayor claridad si los responsables de la emisión del programa, tal como lo manifestaba Keylan, habían traspuesto el marco de la autorización que otorgó el juez para la difusión de la sentencia. (Voto de los jueces: Belluscio, Fayt, Vázquez, Zaffaroni, y los conjueces Marina Cossio de Mecau y Carlos F. Carrillo. Disidencias de Petracchi, Boggiano y Maqueda.) Así, tanto en este caso como en “R.S.J”, la Corte reafirmó una vez más su doctrina de “Pérez de Arriaga”: la difusión del contenido de un expediente con la debida autorización judicial está permitida, siempre que se mantenga dentro de los límites del permiso. 5.2.2. Casos no amparados por la doctrina “Campillay” Publicación de imputaciones delictivas sobre un matrimonio: Caso “Perini” 54

En “Pierini”, la Corte condenó civilmente al diario Clarín e hizo extensiva la responsabilidad a su directora, Ernestina L. Herrera de Noble, por haber publicado una información que involucraba erróneamente a un corredor de autos y a su esposa como miembros de una banda de tráfico de niños. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Vazquez, Belluscio y López.) El tribunal sostuvo que los responsables no podían ampararse en la doctrina “Campillay”, porque la identidad del matrimonio no se había mantenido en reserva, no se utilizaron los verbos en modo potencial y la identificación de la fuente como “Gendarmería Nacional” o “altas fuentes judiciales” era una referencia genérica e incierta que no permitía conocer al emisor de la noticia. También recalcó que aquella doctrina requiere una transcripción sustancialmente fiel e idéntica a lo manifestado por la fuente. El hecho se agravaba porque Gendarmería Nacional negó haber suministrado tales datos. Por otra parte, la Corte agregó que el uso del potencial en los verbos no implica solamente la utilización de un determinado modo verbal, sino

52 53

CSJN, “Perini, Carlos Alberto c/ Herrera de Noble, Ernestina”, del 21/10/2003.

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un examen del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo porque, de lo contrario, bastaría con el uso mecánico del “sería…” para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello. Respecto de hacer extensiva la responsabilidad a la directora del diario, la Corte estimó que ésta no había cumplido con su función de controlar la difusión de una noticia que tenía la capacidad de lesionar el honor y la dignidad de los actores, ya que los sindicaba como jefes de una banda de delincuentes dedicada al tráfico de niños. En síntesis, en esta sentencia la Corte ratificó y especificó los recaudos que deben cumplir los medios para quedar exentos de responsabilidad al emitir noticias con un fuerte potencial calumnioso, y condenó a los responsables por no haberlos cumplido. Publicación de objeciones éticas a un abogado: Caso “Guireneau” 55

En “Guireneau” el diario La Gaceta de Tucumán publicó un artículo que afirmaba que el señor Horacio Guireneau, conocido en la provincia por haber ocupado varios cargos públicos, percibía una jubilación especial. El modo en que estaba redactada la noticia daba a entender que, al mismo tiempo, recibía un sueldo como empleado público (el artículo decía que cobraba un “sueldo como empleado activo” cuando en realidad Guireneau trabajaba como abogado en forma privada). Según surge del expediente, la página de internet de la Procuración del Tesoro de la Nación incluía a Guireneau entre los beneficiarios de jubilaciones especiales, pero no en la lista de beneficiarios con doble percepción. Guireneau demandó a La Gaceta por el daño moral que le ocasionó la publicación, al poner en cuestionamiento su conducta ética. La Corte Suprema hizo lugar a la demanda y condenó civilmente al medio de prensa. (Voto de los jueces: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni.) El Máximo Tribunal consideró que la información de La Gaceta era falsa en cuanto a la doble percepción de salarios. Los jueces estimaron que la referencia a la página web de la Procuración del Tesoro no era suficiente para eximir de responsabilidad al medio en virtud de la citada doctrina “Campillay”. De acuerdo con los principios allí sentados, la atribución de una información a su fuente exime de responsabilidad a quien la cita. Sin embargo, la Corte entendió que la reproducción no era fiel sino que había sido presentada en forma tal que inducía a los lectores a error. 55 CSJN, “Guerineau, Horacio Laurindo c/ La Gaceta S.A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 15/4/2004.

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Asimismo, la Corte realizó una evaluación de la conducta del medio a la luz de la doctrina de la “real malicia”. Sobre este punto, el Máximo Tribunal reafirmó lo dicho por el tribunal inferior y estimó que “al haberse comprobado la falsedad de la afirmación realizada sobre la doble percepción del actor, quedó demostrado el marcado desinterés de los demandados por verificar el grado de certeza de la información”. Publicación que imputaba relaciones incestuosas: Caso “González” 56

En “González”, la periodista Viviana Gorbato había manifestado, en el programa “Almorzando con Mirtha Legrand”, que “hay un casete en poder de la justicia y consta en el expediente donde una chica, Cosmito González, hija de Rubén González, conocido violinista argentino de la sinfónica de Chicago, alborozada dice desde Estados Unidos: logré acostarme con mi padre”. Sin embargo, de la sentencia de la Corte se deriva que el mencionado casete nunca fue agregado a la causa y que la transcripción efectuada sólo hacía referencia a una canción sobre un amor prohibido, del que no podía concluirse el reconocimiento de una relación sexual de la hija con su padre. De este modo, resultó claro que los dichos de la periodista no se condecían con la realidad. A su vez, esas imputaciones quedaron desmentidas tiempo después, con el sobreseimiento dictado en la causa en la que se investigaba el delito de corrupción de mayores. Por otra parte, en el propio expediente penal, al que la periodista había tenido acceso, constaba que tanto el padre como la hija habían negado la veracidad de aquellas afirmaciones. La señora Adriana (“Cosmito”) González, actora en la causa, demandó a la periodista alegando que sus dichos en el programa televisivo habían afectado seriamente su buen nombre y honor al atribuirle una conducta falsa y cuestionar sus valores morales. Así, reclamó que se publicara en el diario Clarín un extracto de la sentencia como modo de desagravio y que se la indemnizara en la suma simbólica de un peso. La Corte hizo lugar a su pedido y condenó en forma unánime a la periodista Viviana Gorbato a pagar la suma simbólica requerida y a publicar un extracto de la sentencia en el diario Clarín. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Highton de Nolasco.) El Máximo Tribunal aplicó así nuevamente los principios que había sentado en la causa “Campillay” y sostuvo que la periodista no cumplió con ninguno de los recaudos que esa doctrina impone para eximirse de responsabilidad.

CSJN, “González, Adriana Ruth c/ Gorbato, Viviana”, del 31/8/2004.

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Comentario

En conclusión, se puede afirmar que en estos casos, en que la Corte efectivamente condenó a los responsables por la emisión de informaciones, lo hizo manteniéndose dentro de los criterios que había fijado anteriormente. Así, en el primero responsabilizó al medio por publicar una noticia errónea y atribuirla a la fuente sólo de modo muy general; en el segundo lo hizo por inducir al público a error y no reproducir la información tal como surgía de la fuente citada; y en el tercero, la condena se basó en que la información difundida no respetó los tres criterios ya descriptos de la doctrina “Campillay”. Las referidas sentencias se presentan como un límite razonable que se le debe imponer a la libertad de expresión para que, como consecuencia de su ejercicio, no se restrinjan irrazonablemente otros derechos. 5.2.3. Casos amparados por la doctrina “Campillay” No hay responsabilidad si se atribuye la noticia a una fuente: Caso “Barreiro” 57

En el caso “Barreiro”, el diario Crónica fue demandado por haber publicado una nota en la que se reproducían las afirmaciones del señor Alejandro Rodríguez Perón ––sobrino del ex presidente Juan Domingo Perón–– quien, en una marcha de homenaje a su tío, repudió al doctor Hipólito Barreiro (médico del ex presidente). El sobrino de Perón había calificado al doctor Barreiro de “curandero” y el diario Crónica lo reprodujo textualmente. La Corte desestimó la condena contra el diario (voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez, Maqueda), y reafirmó la doctrina “Campillay”, al tener en cuenta que se había atribuido la noticia a una fuente identificable y los lectores podían determinar con claridad el origen de las manifestaciones supuestamente agraviantes, que no había indicios de que el medio compartiera tales dichos, ni de que hubiera actuado con total despreocupación sobre su veracidad.

5.3. Cuando el afectado es un menor de edad Como se afirmó anteriormente, la Corte Suprema intentó mantener un equilibrio entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad y el honor. Así, sustentó como principio casi absoluto la prohi-

CSJN, “Barreiro, Hipólito Carmelo c/ Fernández, Mario Alberto”, del 14/10/2003.

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bición de la censura previa, y fue delineando con distintos alcances la doctrina “Campillay” y la de la “real malicia”. Sin embargo, cuando los afectados o potenciales perjudicados por el ejercicio de la libertad de expresión fueron niños, la Corte Suprema tendió a inclinarse por proteger con mayor vigor sus derechos. El Máximo Tribunal ha reconocido, por medio de sus sentencias, que allí existe un límite para la libertad de expresión que no debe ser traspasado. En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño58 se expresa que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Ello significa que, en todas las medidas concernientes a niños, los tribunales y demás poderes del Estado deben atender como consideración primordial el interés superior de éstos (art. 3). A su vez, la Convención compromete a los Estados partes a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, su nombre y relaciones familiares, de conformidad con la ley, “sin injerencias ilícitas” (artículo 8); y lo protege contra “injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y en su familia”, estableciendo que “tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias y ataques” (artículo 16). Precedentes de la Corte Suprema

Un importante precedente de la Corte Suprema en los casos en que los afectados por las noticias son menores de edad es el que se dictó en “S., V. c/ M., D. A.”.59 Se trataba de un juicio por filiación de una menor de edad, cuyo presunto padre era una persona ampliamente conocida. La madre de la menor de edad solicitó y obtuvo de un juez una orden que prohibía la difusión de todo tipo de noticia vinculada al juicio de filiación mientras se tratara la causa. La Corte falló a favor de la prohibición, por entender que cuando se encuentra en juego la intimidad de un menor de edad, el principio general de prohibición absoluta de la censura previa cede en favor de la protección de los derechos del niño. Así, la Corte privilegió su cuidado, ante el posible daño que podía ocasionarle la difusión pública de los datos del expediente. Otro criterio significativo ––que la Corte también mantuvo en las dos

58 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por la República Argentina según ley 23.849, sanción 27/9/1990, promulgada el 16/10/1990. A partir de 1994 tiene jerarquía constitucional. 59 CSJN, “S., V. c/ M., D. A.”, sentencia del 3/4/2001.

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sentencias que se presentan a continuación–– es el de la necesidad de una autorización judicial para difundir imágenes de menores de edad a través de los medios de prensa. 5.3.1. La Corte condenó al emisor de la noticia que involucraba a un menor de edad Identificación errónea del niño involucrado en la noticia: Caso “Perelmuter” 60

En “Perelmuter”, un menor de edad había sido filmado por las cámaras de Canal 13 y Todo Noticias. Su imagen se difundió por esos canales de televisión sindicándolo como el hijo de un conocido fiscal que en ese momento llevaba adelante una investigación de alto perfil público (vinculada al tráfico de oro). Las imágenes del niño ––que había sido erróneamente identificado y no era hijo del fiscal–– fueron tomadas en el jardín de infantes al que asistía. Por su parte, la información emitida aseguraba que el establecimiento había recibido una amenaza de bomba por la presencia de aquél. La directora del jardín había autorizado a los medios de prensa a entrar en las oficinas de la dirección, pero no a tomar imágenes de los chicos. La Corte condenó a la empresa Artear (propietaria de Canal 13 y Todo Noticias) por la emisión no autorizada de la imagen de un menor de edad, entendiendo que el error en su identificación no era excusable. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vazquez, Maqueda, Zaffaroni.)

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La demanda se inició por el presunto daño ocasionado al menor de edad. Se alegó que éste no estaba involucrado en la causa penal, y que a pesar de ello fue identificado y se difundió su imagen a través de fotografías totalmente ajenas al debate que el tribunal había autorizado a filmar. Éste había sido público en toda su extensión, y el ingreso en la sala de audiencias no estuvo limitado a ninguna persona ni sometido a autorización previa. Sin embargo, la Corte decidió que el criterio aplicado por la Cámara ––que sostuvo que el medio periodístico había excedido la autorización otorgada por los jueces para difundir el juicio–– no era arbitrario y debía ser mantenido (voto de los jueces Belluscio, Fayt, Vázquez, Zaffaroni, y los conjueces Cossio de Mecau, Carrillo. Disidencias de Petracchi, Boggiano y Maqueda).62 El Máximo Tribunal destacó que se habían difundido fotografías del menor de edad que no habían sido exhibidas durante el debate ––por lo que no quedaban comprendidas en la publicidad del juicio–– y que además estaba en juego la intimidad de un niño, amparada por normas de jerarquía constitucional que protegen sus derechos más allá, incluso, de la eventual autorización de su progenitor para la exposición o exhibición. De esta forma, confirmó la condena al medio y a la conductora por la difusión de las imágenes del menor de edad. Ha quedado claro ya que en causas judiciales, los medios de prensa sólo pueden publicar lo que los jueces permiten, y que en caso de excederse ––por ejemplo, con la edición de elementos que no surgen directamente del expediente–– pueden ser responsables si la emisión causara un perjuicio a la imagen, el honor o la intimidad de la persona en cuestión. El principio resulta aun más exigente cuando se trata de menores de edad.

Difusión de la imagen de un niño sin autorización judicial: Caso “Keylan” 61

5.4. Cuando hablan los legisladores: inmunidades parlamentarias En el caso “Keylan” ––que ya ha sido mencionado en este capítulo pero que incluimos también aquí por la condición de menor de edad de uno de los afectados––, se difundieron imágenes de un niño en un programa televisivo que cubría el juicio oral y público seguido contra su padre por el homicidio de su madre (cargo del que finalmente fue absuelto). El programa “Justicia para todos”, emitido por Canal 13 y conducido por la periodista María Laura Santillán, mostró al niño en diversas fotografías de tipo familiar, del departamento que habitaba cuando se produjo el crimen, mencionando la calle, número y piso.

CSJN, “Perelmuter, Isaac y otro c/ Arte Radiotelevisivo S.A.”, del 17/11/2003. CSJN, “Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santillán, María Laura y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 31/8/2004.

Una situación especial se presenta cuando el afectado por la difusión de una información u opinión es una persona particular, pero quien la emitió es un funcionario público al que la Constitución Nacional le otorga una protección especial para poder ejercer correctamente su cargo. Tal es el caso de los legisladores y, a partir de una reciente sentencia de la Corte, también de los ministros del Poder Ejecutivo, cuando realizan declaraciones en el Congreso de la Nación en el marco del debate parlamentario. Si bien la inmunidad de opinión no es un caso que estrictamente deba ser considerado como el ejercicio de la libertad de expresión, tanto la pro-

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62 Los jueces que firmaron la sentencia en disidencia aplicaron el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y no admitieron el recurso extraordinario.

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tección de aquella garantía institucional como de este derecho constitucional comparten fundamentos comunes que justifican su tratamiento conjunto en este capítulo. A través de la inmunidad de opinión de los legisladores se intenta proteger la independencia de las cámaras legislativas, con el propósito de que los representantes del pueblo cumplan sus funciones sin temor a perturbaciones o intimidaciones provenientes de acciones judiciales civiles o criminales. El artículo 68 de la Constitución Nacional establece que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Así, esta inmunidad no es un privilegio personal, sino que está dada en razón de la relevante función que desempeñan los diputados y los senadores. En un precedente del año 1864,63 la Corte sentó el criterio que debe primar cuando se evalúa la responsabilidad civil o penal de un legislador por la emisión de sus opiniones. Allí estableció que la inmunidad que otorga el mencionado artículo 68 debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente sería empleado con frecuencia por quienes intentaran coartar la libertad de los legisladores. De ese modo, el Máximo Tribunal estimó que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o un senador en sus dichos, a introducir el peligro de que la actividad del Poder Legislativo sea entorpecida. Por otra parte, los posibles excesos de un legislador encuentran solución en las sanciones que pueden aplicarle sus pares, esto es, los otros senadores y diputados que integran la respectiva Cámara. Así, las opiniones calumniosas o injuriantes no constituyen delito, pero sí pueden ser consideradas como “desorden de conducta en el ejercicio de su función” lo que podría ocasionar la destitución del cargo.64 Expresiones de un legislador en un programa periodístico: Caso “Cossio” 65

En el caso “Cossio”, el ex director de la Dirección General Impositiva (DGI), Ricardo J. A. Cossio, demandó por daños y perjuicios a Horacio ViCSJN, “Procurador Fiscal c/ Calvete”, Fallos: 1:297, sentencia de 18/10/1864. CN, art. 66: “Cada Cámara hará su reglamento y podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos”. 65 CSJN, “Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio”, sentencia del 17/2/2004. 63 64

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queira, diputado y miembro de una comisión parlamentaria investigadora de contrataciones entre el Estado e IBM. Siendo diputado, Viqueira había acusado a Cossio, a través de diversos medios periodísticos, de manejos irregulares de fondos públicos en la adquisición de sistemas informáticos. Cossio sostenía que el legislador había excedido el marco de protección funcional acordado por el artículo 68 para los legisladores en la expresión de opiniones y discursos fuera del ámbito físico propio del Congreso. El ex director de la DGI estimó que, con ello, se había lesionando su honor y su derecho a la intimidad. La Corte resolvió que la inmunidad reconocida a los legisladores por el artículo 68 de la Constitución se extiende a las publicaciones por la prensa. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Vázquez, Belluscio, Maqueda y Fayt; Zaffaroni no votó). El Máximo Tribunal consideró que resulta indistinto el medio por el cual se emita la opinión, siempre que ésta se relacione íntimamente con el desempeño de la función de legislador. Ello se cumplía en este caso particular, pues las declaraciones de Viqueira se vinculaban directamente a su labor en la Comisión investigadora de aquellos contratos. Expresiones de un ministro del Poder Ejecutivo en el Congreso: Caso “Cavallo” 66

Los días 23 y 24 de agosto de 1995, el entonces ministro de Economía, Domingo F. Cavallo, concurrió a la Cámara de Diputados de la Nación a informar a los legisladores sobre distintos aspectos vinculados al régimen de Correos. En aquellas sesiones, denunció la existencia de presuntas mafias vinculadas a las empresas que prestaban ese servicio. Por ello, el presidente y vicepresidente del directorio de la empresa OCA S.A. promovieron una querella por calumnias e injurias en su contra. Por primera vez, la Corte debió decidir si la inmunidad de opinión otorgada por la Constitución a los legisladores podía hacerse extensiva, y con qué límites, a los ministros del Poder Ejecutivo. El Máximo Tribunal consideró que la interpretación de esta garantía debía realizarse a la luz de las relaciones que existen entre el Congreso y el Poder Ejecutivo en el proceso de formación y sanción de las leyes. De acuerdo con nuestro sistema constitucional, existen mecanismos de colaboración entre el Poder Legislativo y los ministros. Así, cada una de las cámaras puede convocar a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir explicaciones o informes sobre determinado tema.67 Y a la vez, los funCSJN, “Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casación”, sentencia del 19/10/2004. CN, art. 71: “Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes”. 66 67

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cionarios tienen la facultad de concurrir al Congreso y participar en los debates sin derecho de voto.68 De este modo, el ministro, si bien actúa como funcionario del Poder Ejecutivo, lo hace contribuyendo con una labor específicamente legislativa. La Corte estimó que no correspondía imputarle al ministro ningún delito derivado de sus declaraciones en el ámbito del Congreso, pues estaba amparado por la inmunidad de opinión (voto de los jueces Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco). El Máximo Tribunal entendió que cuando un ministro del Poder Ejecutivo concurre al recinto del Congreso en alguna de las modalidades mencionadas, lo hace con la protección derivada de una inmunidad implícita, pues resulta inadmisible una interpretación que limite el ejercicio de funciones otorgadas directamente por el texto constitucional. Se trata de la primera sentencia en que la Corte Suprema les reconoce a los ministros del Poder Ejecutivo las inmunidades que la Constitución otorga a los legisladores. El alcance de la protección fue claramente limitado a las ocasiones en que los ministros concurren al Congreso a solicitud de las Cámaras o voluntariamente para tomar parte en la sesión. Entendemos que esta decisión de la Corte es saludable, dado que amplía las posibilidades de discusión abierta y desinhibida entre aquellos que toman parte en el debate previo a la sanción de las leyes. El hecho de que no exista amenaza de sanción penal o civil permite a los ministros informar u opinar dentro del recinto con mayor libertad, e incluso ––como en el caso analizado–– realizar afirmaciones de las que presuntamente no poseen pruebas suficientes para efectuar una denuncia judicial, pero sí elementos para poner los hechos en conocimiento de los representantes del pueblo.

5.5. Cuando el Estado afecta la libertad de expresión Existen situaciones en las que el Estado puede violar indirectamente el derecho a la libertad de expresión. Una de ellas se relaciona con el manejo de los fondos que se destinan a los medios en concepto de publicidad oficial. Tal como se afirmó anteriormente, en ocasiones el Estado hace uso discrecional de la publicidad oficial y la distribuye entre los medios a modo de castigo o premio de acuerdo con el contenido de las noticias que publican.

68 CN, art. 106: “Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar”.

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Otro ejemplo de restricción indirecta de la libertad de expresión son los límites que el Estado, a través de su legislación, impone a la adjudicación de frecuencias radiofónicas según el tipo de institución que las solicite. 5.5.1. Distribución de la publicidad oficial como censura indirecta: un caso por resolver La Corte Suprema tiene actualmente en estudio el caso “Editorial Río Negro”, donde se discute el manejo de la pauta oficial en medios de comunicación. Por ello, resulta importante incluir aquí su antecedente jurisprudencial (1997) en el que el Máximo Tribunal sostuvo que la decisión del gobierno de no pautar en un determinado medio no era violatoria de la libertad de expresión. Precedentes de la Corte: Caso “Emisiones Platenses” 69

En “Emisiones Platenses”, el diario Hoy en la Noticia planteó que el gobierno ––del entonces intendente de La Plata, Julio Alak–– atentaba contra la libertad de prensa, al destinar el dinero de la pauta publicitaria exclusivamente al otro diario local (El Día). Los demandantes invocaron la Declaración de Chapultepec, que afirma que la publicidad estatal no debe usarse para premiar o castigar a medios o periodistas. Alegaron que la falta de pauta oficial les impedía sustentarse económicamente, y que se violaba entonces el derecho a la información porque la ciudadanía sólo podría comprar el otro periódico, cuya información era complaciente con la gestión de Alak. La Corte consideró que la decisión oficial de no pautar en el diario Hoy no lesionaba el derecho de este medio a publicar libremente sus ideas (voto de la mayoría de los jueces Nazareno, López, Vázquez, Belluscio y Boggiano. Disidencias de Petracchi, Fayt y Bossert). El Máximo Tribunal desestimó los pedidos de equidad en el reparto de la pauta y de prorrateo de ese dinero entre todos los medios existentes. Y recordó que la libertad de prensa sólo se viola si puede demostrarse que la pauta oficial funciona como premio o castigo en relación con las noticias publicadas por el medio. Dado que el municipio nunca había contratado antes con el diario Hoy, la falta de publicidad en este caso no podía considerarse una represalia. El voto de minoría, en tanto, propuso que el gobierno destinara al diario Hoy la misma cantidad de publicidad que a El Día. Estos jueces destaca-

CSJN, “Emisiones Platenses s/ acción de amparo”, sentencia del 12/6/1997.

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ron el difícil contexto económico que enmarcaba la actividad de los medios, y estimaron que la falta de ingresos por publicidad oficial ponía en riesgo su existencia, atentando contra la pluralidad y la libertad de expresión. La Corte tiene oportunidad de cambiar su criterio: Caso “Editorial Río Negro”

En “Editorial Río Negro”, la Corte tiene la oportunidad de convalidar o cambiar el antecedente sentado en “Emisiones Platenses”, donde se abstuvo de fijar límites claros para el manejo de los recursos estatales en materia de publicidad en medios. A diferencia de aquél, en este caso existirían claros indicios de la intención persecutoria del gobierno provincial en su negativa a conceder publicidad oficial. Según los hechos narrados en la demanda, el 7 de diciembre de 2002, el diputado por la provincia de Neuquén, Jorge Taylor, convocó a una conferencia de prensa donde denunció un soborno por parte del vicepresidente primero de la Legislatura neuquina, Osvaldo Ferreyra. Según Taylor, éste le había ofrecido 640.000 pesos a cambio de dar quórum para tratar las ternas propuestas por el gobernador Jorge Sobisch para el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén (conformadas por abogados de su confianza). El diario Río Negro participó de la conferencia y difundió los dichos del diputado, al igual que el resto de los medios nacionales y regionales presentes. Días más tarde, cuando la denuncia ya estaba siendo investigada por la Fiscalía Penal de Delitos Administrativos, el gobierno de Jorge Sobisch le retiró la publicidad oficial al diario. A la vez, varios representantes del partido gobernante se expresaron en tono de amenaza contra ese medio y sus directores. El periódico había recibido publicidad oficial por parte de la Dirección General de Medios y Comunicación del gobierno provincial durante los años 2000, 2001 y 2002. A partir de la publicación del artículo mencionado, la pauta decreció hasta llegar a cero y se dirigió entonces exclusivamente al otro diario provincial, La Mañana del Sur. En enero de 2003, la Editorial Río Negro presentó un amparo ante la Corte Suprema contra la provincia de Neuquén70 para que se restituyera la publicidad tal como estaba antes de la aparición del artículo que gene-

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ró la controversia. El diario recordó que la Corte IDH prohíbe que se afecte a la prensa por “vías o medios indirectos” y que la Comisión IDH hizo suya la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, que prohíbe la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial con el objetivo de presionar, castigar o premiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Hasta la fecha, la Corte no resolvió la cuestión de fondo y se limitó a rechazar la medida cautelar (voto de los jueces Moliné O ’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez y Maqueda), argumentando que el diario Río Negro no había podido demostrar que la falta de publicidad que sufría al iniciar la demanda le produjera un perjuicio imposible de subsanar para cuando se dictara la sentencia definitiva.71 Así, el Máximo Tribunal no tuvo en cuenta lo que alegaba el diario en cuanto a que la falta de ingresos por publicidad les generaba un serio perjuicio económico y ponía en riesgo su continuidad. El fallo que resolvió la medida cautelar solicitada implica un menoscabo a la libertad de expresión, al aceptar el riesgo de que un medio periodístico interrumpa su publicación y se silencie una de las voces protagónicas en el debate público. 5.5.2. Otorgamiento de licencias para explotar frecuencias de radio ¿Quiénes pueden operar frecuencias de radio?: Caso “Asociación Carlos Mujica” 72

En relación con las restricciones de acceso al espacio radiofónico, la Corte Suprema reconoció en “Asociación Carlos Mujica” que las asociaciones sin fines de lucro están facultadas para operar una frecuencia de radio.73 Esta agrupación explotaba una radio comunitaria desde hacía más de diez años, y prestaba un importante servicio informativo y comunicacional en una zona periférica de la ciudad de Córdoba, donde no existía ningún otro medio de comunicación radioeléctrica porque resultaba poco rentable. A fin de regularizar la situación ilegal de varias frecuencias de radio, en 1999 el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) efectuó un lla-

71 72 70 En esta causa, la ADC ha presentado un Amicus Curiae en el que se suman argumentos apoyando la tesis de que el manejo arbitrario que la provincia de Neuquén hace de la publicidad oficial lesiona la libertad de expresión. Ante la falta de resolución del caso por la Corte Suprema, los abogados del medio periodístico realizaron una presentación ante la Comisión IDH denunciando al Estado argentino por esta situación.

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“Editorial Río Negro S. A. c/ Provincia del Neuquén”, sentencia del 4/7/2003. CSJN, “Asociación Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional s/ amparo”, del 1/9/

2003. 73 Ley 22.285, art. 45: “Las licencias se adjudicarán a una persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país”. Como se verá más adelante, existe un proyecto de modificación de la Ley de Radiodifusión que cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados.

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mado a concurso para la adjudicación de licencias. Entre otras, se incluía la licencia explotada por la “Asociación Carlos Mujica”. Según la Ley 22.285 de Radiodifusión, sólo es posible adjudicar licencias a personas físicas o sociedades comerciales regularmente constituidas conforme a la Ley de Sociedades, y no a asociaciones mutuales, cooperativas o asociaciones civiles sin fines de lucro. Así, la “Asociación Carlos Mujica” se encontraba en la disyuntiva de cambiar su forma asociativa o exigir el reconocimiento de sus derechos por la vía judicial. La agrupación eligió esta última opción y el caso llegó a la Corte Suprema. El Máximo Tribunal entendió que la normas que impedían a las agrupaciones civiles acceder al espacio radiofónico eran inconstitucionales (voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez, Maqueda. Disidencia de Moliné O ’Connor). Los jueces destacaron la contribución de las personas jurídicas sin fines de lucro al desarrollo del bien común. Consideraron que su acceso a los medios favorece el pluralismo de opiniones propio de las sociedades democráticas e importa un contrapeso frente a los grandes grupos económicos. Reconocieron que el hecho de que una agrupación sea civil o comercial no implica una diferencia en cuanto a su capacidad de administrar correctamente una frecuencia radiofónica y cumplir con los principios básicos de la ley de radiodifusión. Y que la limitación establecida por las normas impugnadas constituye una clara violación a la libertad de expresión y al derecho de asociarse con fines útiles. Con esta resolución, la Corte Suprema brindó un importante apoyo a quienes trabajan para que las organizaciones sin fines de lucro puedan participar de los concursos para obtener licencias de radio. La sentencia se proyecta más allá del caso que resuelve, dado que la declaración de inconstitucionalidad parcial de la Ley 22.285 sienta un importante precedente para su posible reforma. Además, la decisión tuvo gran repercusión en las resoluciones de jueces de jurisdicciones de todo el país, que fallaron en el mismo sentido que la Corte. En Jujuy, un juez permitió a la cooperativa de servicio público Libertador General San Martín de aquella provincia el acceso a una licencia de radio.74 En tanto la Cámara Federal de Córdoba declaró inconstitucionales tres resoluciones del COMFER, que no permitían a las sociedades sin fines de lucro acceder a licencias de instalación, funcionamiento y explotación de televisión por cable.75

Libertad de expresión

El fallo de la Corte también tuvo su correlato en una iniciativa del Congreso de la Nación para modificar la norma declarada inconstitucional. Así, el 10 de noviembre de 2004 la Cámara de Diputados aprobó por amplia mayoría76 un proyecto de reforma a la Ley de Radiodifusión, que permitiría que las cooperativas y mutuales adquirieran medios de comunicación. A raíz de las modificaciones introducidas por los legisladores de la cámara baja, el texto debió volver al Senado, donde a la fecha de cierre de este informe (30/4/2005) se encuentra aún pendiente de tratamiento. Garantías para quienes obtienen licencias: Caso “Astorga Bracht” 77

En la causa “Astorga Bracht” se cuestionaba una norma emitida por el COMFER78 por la que se llamó a concurso para el otorgamiento de frecuencias de radio. El texto establecía que los solicitantes debían acompañar su presentación de un escrito indicando expresamente que desistían, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieran interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias relativas al proceso licitatorio tanto como contra cualquier acto administrativo emitido por el COMFER o la Comisión Nacional de Comunicación (CNC). Aquel desistimiento determinaba la imposibilidad de solicitar, tanto a la administración como a los jueces, la defensa de sus derechos en caso de que fueran violados en el proceso de adjudicación de las licencias. De esta manera, quienes pretendían acceder a una estación de radio quedarían en una situación de indefensión frente a la posible discrecionalidad de los funcionarios de aquellas dependencias. La Corte resolvió que la norma era inconstitucional. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) El Máximo Tribunal sostuvo que aquellas normas resultaban atentatorias de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales que resguardan el derecho a una tutela administrativa y judicial efectiva. Agregó que “la citada disposición […] restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión puedan impugnar cualquier resolución administrativa del COMFER y la CNC vinculada al servicio en cuestión”. La votación fue de 146 votos a favor y 2 en contra. CSJN, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 14/10/2004. 78 Art. 3º de la resolución 16/99. 76

74 75

INFORID, 7 de octubre de 2004. Córdoba, 21 de octubre (ANC-UTPBA).

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Esta sentencia favorece que en los procesos de adjudicación de licencias para la explotación de licencias de radio, se respeten los principios básicos de concurrencia e igualdad entre los participantes. A su vez, también “se protege el interés público comprometido en la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios”. Si bien, en modo directo, la sentencia asegura el respeto al principio del debido proceso, en la práctica también repercute en el ejercicio de la libertad de expresión. La regulación de las frecuencias es competencia del Estado Nacional: Caso “COMFER” 79

En la causa “COMFER” la Corte Suprema volvió a ratificar80 que es el Estado Federal, y no las provincias, el que tiene la facultad para reglamentar los servicios de radiodifusión. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el registro y control de las estaciones de FM de determinada potencia que emitían desde la zona estaba regulado por una norma provincial. La Corte Suprema declaró inconstitucional aquella normativa, por considerarla contraria a la Ley Federal de Radiodifusión 22.285 (voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez y Maqueda). El Máximo Tribunal estimó que no era posible delimitar o acotar las señales electromagnéticas generadas por aquellas emisoras a los límites del Estado provincial. La propagación de las ondas de radio ––evaluaron los jueces–– es un fenómeno cuya intensidad y alcance no pueden determinarse con precisión, pues dependen de numerosos y complicados factores técnicos, geográficos, climáticos y de diversa índole. Por lo anterior, sostuvieron que dejar librada a cada una de las provincias la regulación de frecuencias de radio que pueden penetrar en el territorio de otras provincias, podría generar interferencias entre distintas ondas y afectar las comunicaciones. A su vez, la adjudicación anárquica de una frecuencia sin intervención de la administración nacional podría provocar interferencias hacia y desde estaciones de otros países, contrariando tratados internacionales que la Argentina ratificó.

79 CSJN, “Comité Federal de Radiodifusión c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, sentencia del 29/4/2004. 80 En este mismo sentido había decidido el caso “Comité Federal de Radiodifusión c/ Provincia del Neuquén s/ inconstitucionalidad - radiodifusión”, Fallos: 319:998, sentencia del 20/6/1996.

IV IGUALDAD

Igualdad ante la ley: Del principio de racionalidad al principio de no sometimiento prólogo por Roberto Saba*

El derecho ––o el principio–– de igualdad ante la ley no implica la obligación legal de tratar a todas las personas del mismo modo. La obligación de respetar este derecho por parte del Estado y de los particulares es compatible con un trato desigual “justificado”. Desde 1875, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias.1 En este sentido, en el caso “Caille”2 decidido en 1928, por ejemplo, ha afirmado que “la igualdad ante la ley establecida por el artículo 16 de la Constitución […] no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social”. En la misma línea, en 1957, en el caso “García Monteavaro c/ Amoroso y Pagano”,3 la Corte sostuvo que “la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad, pues entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando objetos de la legislación, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas”.4

* Director ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles, profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo. 1 Fallos: 16:118. 2 Fallos: 153:67. 3 Fallos: 238:60. 4 De todos modos, es preciso aclarar que este estándar utilizado por la Corte era insuficiente para hacer un control efectivo del respeto de la igualdad de trato, pues le otorgaba al legislador la facultad de establecer las clasificaciones que entendiera apropiadas, sin cuestionar la validez de los criterios de distinción.

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Esta jurisprudencia de la Corte argentina coincide con el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de principios del siglo XX, de lo cual es un ejemplo paradigmático el caso “F.S. Royster Guano Co. v. Virginia”5 decidido en 1920. Allí la Corte norteamericana sostuvo que “la clasificación debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una relación justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la legislación, de modo que todas las personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mismo modo”.6 En 1971, confirmando esta línea interpretativa, la Corte sostuvo, en el famoso caso “Reed v. Reed”,7 que: “Cualquier clasificación debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual forma”. La Corte Suprema de nuestro país, sin embargo, ha ido perfeccionando la interpretación del artículo 16 de la Constitución Nacional, sobre todo a partir del restablecimiento de la democracia en 1983. Uno de los aspectos que juzgo más relevantes de este desarrollo moderno del derecho de igualdad ante la ley se refiere a la identificación por parte de la Corte de ciertos criterios utilizados por el Estado para fundar tratos diferentes y que, por ser “en principio” irrazonables (en el sentido de no responder a una relación de funcionalidad entre ellos y el fin buscado de la regulación), motivan una presunción de inconstitucionalidad del trato desigual. Esta presunción sólo puede superarse si el Estado logra demostrar que media un interés insoslayable para utilizar el criterio aludido. En dos oportunidades una minoría de los jueces de la Corte justificó el establecimiento de esta presunción de inconstitucionalidad, sin que su opinión fuera compartida por el resto de los votos de la mayoría que integraban. El primero de esos casos fue “Repetto, Inés María c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales”.8 En él los jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué sostuvieron que la nacionalidad de una persona no era un criterio válido para hacer distinciones, al menos desde el Estado, y que el recurso a ese criterio para establecer tratos desiguales se presumía inconstitucional. El segundo caso fue “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”,9 en el cual Petracchi incorporó el criterio del sexo a la lista de categorías a priori no razonables por no ser funcionales con el fin que busca5

253 U.S. 412. La traducción es mía. 7 404 U.S. 71. Una versión traducida de este fallo se puede encontrar en Jonathan Miller, María Angélica Gelly y Susana Cayuso, Constitución y derechos humanos, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 1524. 8 Fallos: 311:2272. También, en forma similar, “Calvo y Pesini c/ Provincia de Córdoba”, Fallos: 321:194. 9 CSJN, G.653-XXXIII, 20/11/2000.

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ba la regulación (“buenos/as estudiantes”, “diversidad en el aula”, etc.). A partir de estas decisiones se puede sostener que nuestra Corte ha empezado a identificar una serie de categorías similares a lo que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado “categorías sospechosas”.10 En el caso “Repetto”, aquellos jueces sostuvieron que “[…] ante los categóricos términos del art. 20, Constitución Nacional, que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos civiles reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’”.11 En un sentido similar, en el caso “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”, Petracchi argumenta que “El tribunal [de los Estados Unidos] sostuvo que quienes intenten defender una acción gubernamental que impone categorías, clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una ‘justificación (de dicha acción) sumamente persuasiva’. Los actos gubernamentales (federales o estaduales) no son compatibles con la Equal Protection Clause cuando una ley o una política oficial niega a la mujer, simplemente porque es mujer, un rango de plena ciudadanía, es decir la oportunidad ––igual a la del hombre–– para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo con sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una clasificación o exclusión basada en el género sexual deberá probar que aquélla sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser ‘genuina’ y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplácito ––afirma la Corte––, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos sexos, o para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona”. Petracchi continúa afirmando que “el exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquéllas en una categoría totalmente proscripta, pero sí significa que las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia […] En el fallo norteamericano

10 Sobre la doctrina de las “categorías sospechosas”, véase Rey Martínez, Fernando, “Igualdad, diferencia, discriminación”, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, Mac Graw-Hill, 1995, pp. 39-61. También Ferreres Comellas, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 242-268. 11 Caso “Repetto”, considerandos 6 y 7.

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se propone un estándar de escrutinio que, si no llega a ser tan estricto como el empleado para las clasificaciones basadas en la raza o la nacionalidad, es sumamente exigente (es revelador que el único juez que hizo disidencia lo encuentre indistinguible del ‘escrutinio estricto’ aplicado para estas dos últimas clasificaciones: 518 U.S. 515, 596)”.12 En ambos casos, la Corte estableció que las circunstancias ––o categorías–– “ser extranjero” y “ser mujer”, en principio, no constituyen categorías razonables de modo que superen el test que entiende se desprende del artículo 16 ––y del artículo 20–– para establecer cuáles distinciones pueden ser realizadas por el Estado sin violar el principio de igualdad ante la ley. En el primer caso, “ser nacional” no es un buen criterio indicador para deducir de él que una persona será una buena maestra, y, en el segundo, “ser varón” no es la característica de la persona que asegura que ella será un buen estudiante de colegio secundario.13 Esta interpretación de lo que igualdad ante la ley significa, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el “principio de no discriminación” 14 y que implica entender que la igualdad de trato ante la ley se encontrará violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías (las “sospechosas”, como la nacionalidad o el sexo, en nuestro caso), se presume, a priori no pueden superar. Durante el período 2003-2004, como se verá en este capítulo, la Corte ha decidido cuatro cuestiones que han profundizado esta línea jurisprudencial logrando además que sea la mayoría del tribunal la que avale esta interpretación del artículo 16, reconociendo la existencia de categorías sospechosas exigentes de un escrutinio estricto de constitucionalidad. Un quinto tema, decidido en el sentido de que una expresión insultante fundada en el origen racial de una persona no implica trato discriminatorio y, por lo tanto, no justificaría la aplicación de los agravantes a la sanción penal por el delito de injurias y calumnias que la Ley Antidiscriminatoria establece, presenta una cuestión diferente y controvertida. Es cierto que el principio de no discriminación, entendido como la imposibilidad de llevar a cabo tratos diferentes fundados en criterios irrazonables ––que no reflejen una relación de funcionalidad entre ellos y el fin buscado––, resulta útil para identificar algunas violaciones del derecho a la igualdad, pero no todas. Esto es lo que sucede en el caso “Yáñez”.

Caso “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”. El énfasis agregado es mío. 13 Para un análisis de la doctrina de las “categorías sospechosas” en nuestra Corte Suprema, véase Gullco, Hernán, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, en AA.VV., El derecho como objeto e instrumento de transformacción, SELA 2002, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 287-302. 14 Owen Fiss, Una comunidad de iguales, Buenos Aires, Miño y Ávila, 2002. Traducido del inglés por Raúl M. Mejía del original A Community of Equals. The Constitutional Protection of New Americans, Boston, Beacon Press, 1999, pp. 3-29.

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En verdad, el principio de no discriminación se refiere sólo a la imposibilidad de tratos desiguales infundados. Sin embargo, el derecho de igualdad ante la ley también alude al principio moral de no sometimiento, en el sentido de que no existen razones morales para que nadie, ningún grupo, someta o sojuzgue a otras personas o a otro grupo. Incluso cuando las normas positivas nada establezcan acerca de la posibilidad de que un grupo someta a otro, de hecho, algunas comunidades cuentan con grupos sistemáticamente sometidos, excluidos o discriminados. Desmantelar este sistema de opresión ––algunos lo denominan de “castas”–– es una obligación estatal fundada en el derecho de igualdad ante la ley entendido como expresión del principio de no sometimiento. La Corte Suprema de Justicia entendió que la referencia de carácter racista verbalizada por una persona no constituía trato discriminatorio. El principio de no discriminación es insuficiente e incluso podríamos decir que es inadecuado para resolver esta situación. Sin embargo, el principio de igualdad como no sometimiento nos brinda un marco conceptual útil para tomar una decisión diferente en este caso. En otras palabras, si la expresión racista forma parte de una práctica generalizada que estigmatiza a un grupo y contribuye a su exclusión sistemática, entonces esa expresión (y no cualquier otra expresión referida a otros grupos no excluidos) podría ser entendida como violatoria de la igualdad ante la ley entendida como expresión del principio de no sometimiento. Impedir o sancionar esas expresiones podría constituirse en parte de una política de desmantelamiento de una práctica de exclusión de un grupo segregado. Esta relación entre libertad de expresión y discriminación es compleja y no es mi ambición resolverla en esta breve introducción. Mi intención sólo apunta a llamar la atención sobre una cuestión que la Corte aparentemente no considera. La libertad de expresión no es sólo un derecho individual tendiente a concretar la autonomía del que se expresa. Ella es también una precondición de la democracia. Por ello, el Estado podría estar facultado a interferir con la expresión de algunas personas cuando esa interferencia contribuyera a robustecer el debate público indispensable para un régimen de autogobierno. Se robustece el debate público, por ejemplo, evitando que un grupo silencie a otro. Algunas expresiones discriminatorias, cuando son parte de una práctica generalizada de exclusión y sometimiento de un grupo, puede ser una estrategia de silenciamiento que admitiría la interferencia del Estado como “amigo de la libertad” de expresión de aquellos cuyas voces son más débiles.15 En este sentido, algunas expresiones, no todas, podrían encontrar un límite en la igualdad entendida como no sometimiento. Es verdad que, como señalé más arriba, nuestra Corte ha desarrollado ampliamente su adhesión al principio de no discriminación, pero no puede decirse lo mismo de una lectura de la igualdad como no sometimiento. Sin embargo, dos manifestaciones normativas me permiten afirmar que este principio encuentra reconocimiento

Owen Fiss, La ironía de la libertad de expresión, Gedisa, 1999.

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en el derecho argentino. Por un lado, las modificaciones introducidas en 1994, y en particular en su nuevo artículo 75, inciso 23,16 al reconocer constitucionalmente las acciones afirmativas para niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, entre otros, por su condición de grupos vulnerables sistemáticamente excluidos y segregados, ha incorporado una visión “estructural” de la igualdad que se funda en el principio de no sometimiento.17 Por otro lado, la Corte Suprema, a través del voto del ministro Petracchi en “Universidad de Córdoba”, ha reconocido implícitamente la idea de igualdad como no sometimiento a través del concepto de “no perpetuación de la inferioridad” de grupos. En su voto, el juez Petracchi afirma que “las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia”.18 Al afirmar Petracchi que el Estado no puede “perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer”, incorpora al análisis sobre la igualdad de trato ante la ley mucho más que el limitado principio de razonabilidad funcional o instrumental. La idea de “no perpetuación de la inferioridad” de un grupo nos acerca a la aspiración de desmantelar un sistema de castas que coloca a ese grupo en condición permanente de exclusión e inferioridad. Esta concepción de la igualdad como manifestación del principio de no sometimiento se encuentra también implícita en las decisiones que este informe analiza, referidas a acciones afirmativas impulsadas por el Estado respecto de grupos vulnerables en el marco del ejercicio del derecho a la salud y a la ecuación.19 Durante el período 2003-2004 nuestra Corte ha avanzado y consolidado el reconocimiento, que venía dándose con paulatina contundencia, de la igualdad ante la ley como trato no discriminatorio. La mayoría de las sentencias que se verán en este capítulo nos dejan un saldo positivo en cuanto a la afirmación de la teoría de las categorías sospechosas y de la presunción de inconstitucionalidad del recurso a ellas cuando son tomadas por el Estado para hacer diferencias entre las personas. Sin embargo, y en contraste con el reconocimiento del principio de no sometimiento, que la Corte admite implícitamente en los casos referidos a acciones afirmativas, es interesante llamar

16 Art. 75, inciso 23 de la Constitución Nacional: “[Corresponde al Congreso] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. El énfasis es mío. 17 Véase Saba, Roberto, “(Des)igualdad estructural”, publicado en Jorge Amaya (ed.), Visiones de la Constitución, 1853-2004, UCES, 2004, pp. 479-514. 18 Caso “González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba”. El énfasis agregado es mío. 19 Véase capítulo VIII, “ Derechos económicos, sociales y culturales”.

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la atención sobre el modo en que la decisión de la Corte en “Yáñez” no exploró la relación entre expresiones agraviantes y la posibilidad de que esas expresiones sean una manifestación de una práctica generalizada que redunda en estigmatización y exclusión de cierto grupo. Si bien la Corte ha realizado importantes aportes a una mejor comprensión del principio de igualdad como no discriminación, aún tenemos mucho que trabajar en cuanto a la construcción de un aparato conceptual y lingüístico que nos permita pensar y “hablar” sobre la igualdad como no sometimiento.

Principio de igualdad y derechos de los grupos desaventajados

1. Introducción Todas las personas tienen derecho a ser tratadas, por el Estado y por los particulares, con igual consideración y respeto en cuanto a su dignidad y al ejercicio de sus derechos. La garantía constitucional de igualdad implica que no se puede tratar ––ya sea por ley, acciones u omisiones–– en forma distinta a lo que es igual. Y, fundamentalmente, el género, la orientación sexual, la nacionalidad, el idioma, la religión, el origen étnico, la posición social o económica o la filiación y las opiniones políticas no pueden ser utilizados para impedir o restringir a una persona el acceso o el disfrute de un derecho. La prohibición de discriminar por la pertenencia a cualquiera de estas categorías tiene su razón de ser en que, históricamente, éstas sirvieron para someter a diversos grupos de personas ––como, por ejemplo, los afroamericanos, las mujeres, los homosexuales, los militantes políticos, etc.––, para menoscabar su dignidad y privarlos del acceso a derechos básicos. Sin embargo, la diferencia de tratamiento según estas categorías sí es válida cuando lo que se busca es garantizar que tales grupos puedan ejercer sus derechos en forma efectiva.1 De este modo, en algunas ocasiones, CN, art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”; art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano […]”; art. 75, inc. 19: “Corresponde al Congreso […] sancionar leyes de organización y base de la educación que […] aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”; art. 75, inc. 23: “Corresponde al Congreso: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. 1

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el derecho a no ser discriminado también supone que el Estado adopte medidas activas para remover ciertos obstáculos, y asegurar así que todos puedan disfrutar sus derechos. En determinadas circunstancias, tratar igual a lo desigual provocaría una desigualdad. Por ese motivo, la Constitución Nacional establece el deber del Poder Legislativo de dictar leyes que garanticen una igualdad real de oportunidades y trato para todos los habitantes, en especial las mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad,2 que pertenecen a grupos que, por factores de edad, físicos o de género, son víctimas de prejuicios o sufren impedimentos para disfrutar cabalmente del ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, este reconocimiento normativo no tiene todavía un correlato de implementación efectiva en nuestro país.

Los siguientes pactos que tienen jerarquía constitucional (CN, art. 75, inc. 22) también aseguran el principio de igualdad: Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Art. 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 2: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra”); Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 1.1.: “Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”); Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Art. 26: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 20.2: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o la violencia estará prohibida por ley”); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Art. 2: “Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Art. 2º.l: “Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas”). Estas dos últimas convenciones establecen en forma detallada una amplia gama de deberes del Estado para erradicar la discriminación racial y de género. 2 CN, art. 75, inciso 23, transcripto en la nota 1.

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La relevancia de este hecho se observa si se tiene en cuenta que en la Argentina existen más de 2 millones de personas con discapacidad, y que sólo en 2001 se empadronaron un millón y medio de extranjeros.3 Respecto de ellos, el informe elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Refugiados y Migrantes y la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos, presentado ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU en julio de 2004, destaca que “en la actualidad la población migrante, los pueblos indígenas, los refugiados, solicitantes de asilo y las personas con discapacidad se ven gravemente afectados en el goce de los derechos enumerados por la Convención”. Esta discriminación es consecuencia de la falta de implementación de las normas que garantizan la igualdad, o bien de la renuencia del sistema jurídico a eliminar normas discriminatorias o a prever un régimen de protección especial que impida que se cometa una desigualdad en los hechos. Así, sin dificultad se pueden dar ejemplos de estas situaciones. Están vigentes a nivel nacional y provincial distintas normas que restringen el ejercicio del derecho a trabajar en razón de la nacionalidad.4 No se implementan las leyes de empleo público para personas con discapacidad: a nivel nacional, sólo se ha cubierto el 1% de la cuota del 4% que exige la ley 22.431.5 Los transexuales, travestis y prostitutas son un grupo especialmente expuesto a ser sancionado por faltas o contravenciones.6 El Centro de Denuncias contra la Discriminación informa que de cada 10 casos recibidos en el año 2004, más de 6 tuvieron su raíz en cuestiones de salud, laborales o raciales. Según un relevamiento realizado por éste, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense, entre mayo de 2003 y mayo de 2004 se efectuaron 2.058 denuncias, de las cuales el 33,52% tuvo su motivo en algún aspecto físico de la víctima o trastornos de su salud. La mitad de estas últimas se relacionaba con la discriminación a portadores de VIH-sida. En segundo lugar se ubicaron los ca-

INDEC, Población extranjera empadronada en el país por lugar de nacimiento, según sexo y grupos de edad. Año 2001. 4 Como ejemplo, la ADC, en su calidad de organización dedicada a la promoción de los derechos humanos, ha detectado gran cantidad de situaciones discriminatorias contra extranjeros, a las que buscó poner fin interponiendo acciones colectivas. 5 Cfr. Informe elaborado por el CELS, el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Refugiados y Migrantes y la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos presentado ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en julio de 2004. Una versión completa del informe se encuentra disponible en <www.cels.org.ar>. 6 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Consejo Económico y Social, E/CN.4/2004/3/Add.3. 3

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sos de discriminación laboral, con el 19,29%; y en tercer término, las discriminaciones raciales, con el 10,45 por ciento.7

2. La Corte Suprema y la igualdad durante 2003-2004 Frente a este contexto, las decisiones de la Corte Suprema en materia de igualdad de trato y posibilidades son de gran importancia para promover una sociedad más igualitaria. Para ello, no sólo es relevante el resultado en sí de los fallos y su valor como precedente, sino especialmente su fundamentación. Es necesario que el Máximo Tribunal exponga razones que promuevan la reflexión, la autocrítica y el análisis de la cuestión de la igualdad humana en toda la sociedad. Durante 2003-2004, la Corte resolvió cinco cuestiones en las que estaba en juego afianzar el principio de igualdad. Como veremos, cumplió con esta significativa responsabilidad en cuatro de ellas: garantizó la igualdad de oportunidades para los extranjeros en materia laboral, reforzó el carácter justiciable del derecho a exigir prestaciones positivas para acceder a la salud y la educación, aseguró la igualdad real para los niños tucumanos en materia educativa, y estableció que las normas que discriminan en función de la nacionalidad se presumen inconstitucionales, poniendo en cabeza de quien defiende la restricción probar su validez. Sin embargo, en otra decisión, la Corte desconoció el prejuicio racial que contenían las expresiones dirigidas a una persona de origen indígena, y resolvió que éstas no se encontraban penadas por la ley 23.952 ––conocida comúnmente como “ley antidiscriminatoria”––8 en cuanto agrava la pena de cualquier delito cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad.

3. Derecho a no ser discriminado por la nacionalidad En el caso “Amatti Chaparro” 9 la Corte sostuvo que la norma que prohíbe a los médicos extranjeros concursar en las residencias provinciales viola el principio constitucional de igualdad.

7 Cfr. nota “Reciben veinte mil denuncias por discriminación en diez años”, publicada el 4/8/2004 en <http://www.aunoagencia.com.ar/article.php?story=20040804112405828 &mode=print>. 8 Ley 23.952, sancionada el 3/8/1988 y promulgada el 23/8/1988. 9 CSJN, “Amatti Chaparro, Alicia c/ Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 23/3/2004.

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La causa llegó directamente ante la Corte Suprema10 por la acción de amparo interpuesta por una médica extranjera, la doctora Amatti Chaparro, contra la provincia de Buenos Aires. Allí denunciaba como discriminatoria la norma provincial que le impedía concursar para los cargos de residencia médica en los hospitales públicos, por no ser argentina. También solicitó a la Corte que dictara una medida cautelar para poder inscribirse y concursar hasta tanto se resolviera el asunto en forma definitiva. La profesional basó su petición en el derecho que la Constitución Nacional asegura a los extranjeros de poder trabajar y aprender en iguales condiciones que los argentinos. Asimismo, recordó la ley 23.592, que impide la discriminación en razón de nacionalidad y obliga a quien la comete a poner fin a su conducta. Si bien el amparo está aún en pleno trámite y no fue resuelto en forma definitiva, los jueces hicieron lugar a la medida cautelar, por considerar que era verosímil que se estuviera discriminando a Amatti Chaparro. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez y Maqueda. No votó Zaffaroni.) Esta decisión contribuye a afianzar la vigencia del principio de no discriminación y hace posible el ejercicio de un derecho fundamental como es el de trabajar y aprender. Ésta es una cuestión clave: un derecho es fundamental en tanto es universal. Es decir, surge como el reconocimiento de que es necesario su respeto para todo ser humano. Garantizar su ejercicio a un extranjero es hacer justicia a su carácter de derecho fundamental.

4. Derecho a que se adopten medidas positivas Tal como dijimos, en algunas circunstancias el derecho a no ser discriminado también implica que el Estado adopte medidas activas para remover determinados obstáculos y, de este modo, asegurar que todos puedan disfrutar sus derechos. En el capítulo VIII, respecto del derecho a la salud, se analizan aquellas decisiones de la Corte Suprema durante el período 2003-2004 que garantizaron el acceso al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, así como una especial protección a niños, discapacitados y portadores del VIH-sida. Por otra parte, también en el capítulo VIII, en relación con el derecho a la educación, se presentan dos casos en los que el Máximo Tribunal ase10 El caso se presentó directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación porque la parte demandada era una provincia. Para más información sobre competencia originaria de la Corte, véase capítulo X, “Derechos electorales y políticos”.

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guró la igualdad de oportunidades en materia educativa. En uno de ellos, obligó a la provincia de Tucumán a implementar la Ley Federal de Educación, con lo que se evitó que los títulos obtenidos por los estudiantes tucumanos carecieran de validez nacional. En el segundo, se determinó que los padres de un menor discapacitado que no contaban con recursos económicos suficientes, y ante la falta de vacantes en los servicios públicos de educación y transporte especiales, tenían derecho a exigir un subsidio estatal que les permitiera costearlos.

5. Deber de justificar un tratamiento diferente Un aspecto crítico de toda denuncia por discriminación se relaciona con la carga de probar tal situación. En la generalidad de los casos es extremadamente difícil demostrar que el motivo para la restricción de un derecho reside justamente en cuestiones de nacionalidad, origen étnico, género, etc., ya que la autoridad pública o el particular que así discrimina se escuda en argumentos que dan una apariencia de neutralidad. Atendiendo a esta razón, las jurisprudencias norteamericana y europea fijaron un criterio de revisión judicial de los actos y leyes que restringen los derechos de quienes pertenecen a cualquiera de esos grupos. Se trata de considerar provisoriamente inconstitucional ––por discriminatoria–– a esa restricción, y exigir a quien la sustenta que demuestre la existencia de un interés estatal impostergable que la justifique y que no esté relacionado con la pertenencia del damnificado a alguna de las categorías mencionadas. Además, se deberá probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal limitación. De este modo, por ejemplo, una norma que excluyera a las personas de determinada raza del acceso a una prestación asistencial será considerada discriminatoria, a no ser que el Estado pueda probar que tiene un interés impostergable en no prestar la asistencia, y que éste no se relaciona con el hecho de que la persona sea de determinada etnia. Como ello es muy difícil de probar ––ya que generalmente no existe tal necesidad estatal, sino meramente un tratamiento desigualitario basado en un prejuicio––, la norma será, en consecuencia, declarada inconstitucional. Así, este criterio es decisivo para promover la igualdad. En nuestro país, esta línea jurisprudencial no fue adoptada en forma expresa hasta el año 2004, en el caso “Hooft”.

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La Corte invierte la carga de la prueba ante una situación discriminatoria: Caso “Hooft” 11

Pedro Hooft, juez de la provincia de Buenos Aires, había solicitado la inconstitucionalidad de una norma de la Constitución provincial, que establecía que sólo podían ser jueces de las instancias superiores (Cámara, Casación o Corte provincial) quienes hubieran nacido en el país o fueran hijos de argentinos nativos. De este modo, la norma discriminaba a los ciudadanos argentinos naturalizados. Hooft había nacido en Holanda, se radicó en la Argentina a los 6 años de edad y se nacionalizó como argentino a los 23. Cursó y terminó sus estudios de abogado en el país y desde 1976 se desempeñó como juez penal. En virtud de la norma mencionada, no podía concursar para ser camarista. Hooft alegó que no había razón válida por la que no pudiera ser juez de Cámara, cuando ya se estaba desempeñando como juez y, en calidad de tal, resolvía sobre la libertad y la propiedad de las personas. La Corte hizo lugar a su planteo y sostuvo que la disposición impugnada violaba el principio de igualdad. El fundamento fue que los pactos internacionales de derechos humanos ––que tienen jerarquía constitucional–– afirman que todos los ciudadanos deben tener acceso a la función pública. La Corte entendió que ante una prohibición de discriminar tan clara, la restricción a este derecho en función de la nacionalidad de origen estaba afectada por una presunción de inconstitucionalidad, y que la provincia sólo podría justificar la norma si probaba que existía un interés estatal sustancial en ella, que no podía satisfacerse de ninguna otra forma que no fuera con la limitación descripta. Así, el Máximo Tribunal consideró que, como la discriminación en razón de la nacionalidad está prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos, era aplicable la jurisprudencia que presume la inconstitucionalidad de tales normas y pone en cabeza de quien las defiende probar su validez. Finalmente, la Corte concluyó que la provincia de Buenos Aires no había logrado demostrar ninguna de estas cuestiones, y declaró inconstitu-

CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 16/11/2004. Se discutía si este criterio había sido receptado por la Corte en otras oportunidades, al exigirle al Estado una “justificación suficiente” para derrotar la presunción de inconstitucionalidad de una ley que impedía a los extranjeros trabajar en un hospital público (sentencia de la Corte en los casos “Repetto”, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi y Bacqué, y “Calvo y Pesini”, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Belluscio, López, Bossert y Vázquez; Boggiano no votó) o respecto de la igualdad de género (sentencia de la Corte en el caso “García Delgado”, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi). 11

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cional la restricción para acceder a ser juez de Cámara en función de la nacionalidad. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Se abstuvo Boggiano. En disidencia Belluscio.) El juez Belluscio votó en disidencia porque estimó que la norma no violaba el principio de igualdad. Belluscio expresó que este principio se vulnera cuando se trata de manera diferente a quienes se encuentran dentro de una misma categoría, lo cual no ocurría en este caso, porque la norma excluía por igual a todos los argentinos naturalizados. El juez también manifestó que era válido que la provincia efectuara distinciones para ser juez de diversas instancias. La importancia del caso está dada en que es la primera vez que la Corte recepta la postura de presumir inconstitucionales las normas que restringen el ejercicio de un derecho en función de una característica como la nacionalidad de origen. La aplicación de esta regla, en cuanto eleva la carga de justificación, tiene como resultado que en muy pocas ocasiones pueda explicarse el tratamiento desigualitario. Pero el valor de esta sentencia puede ser aún mayor. Como la Corte resolvió de esta forma porque la norma se basaba en una de las características enumeradas por la CADH12 como inadmisibles para justificar un trato desigualitario (el origen de la nacionalidad), en el futuro, quienes impugnen una norma discriminatoria podrían solicitar que se aplicara extensivamente este criterio a todas aquellas normas que discriminen por alguna de las categorías señaladas en el artículo 1 de la CADH: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De este modo, el fallo puede tener una enorme trascendencia para promover la igualdad, ya que aporta un criterio que tornará más dificultoso el mantenimiento de tratos desigualitarios del tipo mencionado.

6. Castigo penal del trato discriminatorio Tal como dijimos, la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella brindan una tutela amplia al derecho de todas las personas a ser tratadas igualitariamente. Esta pro-

12 En su art. 1º: “Los estados parte en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

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tección fue favorecida con la sanción, en 1988, de la ley 23.952 conocida comúnmente como “ley antidiscriminatoria”. Entre otras medidas, la norma ofrece a quien es víctima de un tratamiento desigualitario una serie de acciones judiciales para poner fin a esa situación. Además, sanciona penalmente ciertas conductas discriminatorias. En primer lugar, agrava la pena de cualquier delito si es cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En segundo lugar, sanciona a quienes participen de una organización o realicen propaganda basados en ideas de superioridad de un grupo respecto de otro y busquen promover la discriminación; o bien para los que inciten esta persecución. Del deber del Estado de proteger el derecho fundamental de toda persona a ser tratada igualitariamente se deriva el de enjuiciar y castigar penalmente estas conductas.13 En lo que aquí interesa, cuando en un caso penal se decide si corresponde aplicar la ley que agrava los delitos cometidos con motivos discriminatorios, se está decidiendo una cuestión más importante que la sanción de un hecho criminal: el grado de cumplimiento del deber de proteger el derecho fundamental al trato igualitario. Por ello, la aplicación o no de esta ley trasciende el interés de las partes involucradas y afecta a toda la sociedad, pues está en juego la consolidación del principio de igualdad.

6.1. La discriminación no agrava el delito: Caso “Yáñez”14 Mirtha Ríos denunció penalmente a su vecina, Mónica Yáñez, acusándola de haberla injuriado. Según Ríos,15 la mujer ––aparentemente molesta por los ruidos originados en su vivienda–– la había increpado diciéndole: “Sos una negra de mierda que no tendrías que vivir en un departamento […] tienen que vivir en una tribu, que es el lugar de donde nunca deberían haber salido […]”. Por último, habría amenazado con matarla a ella y a sus hijos o nietos si no se mudaba. Específicamente, la ley 23.952 fue sancionada a fin de cumplir con las obligaciones plasmadas en la CADH. Respecto del derecho de igualdad, de la misma manera que el deber de protección de los derechos fundamentales a cargo del Estado opera respecto de otros derechos, estableciendo el deber de enjuiciar y castigar las conductas que los desconozcan. Cfr. capítulos V, “Derechos de las personas sometidas a juicio penal y límites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad”, y VII, “El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar”, acerca del deber del Estado de enjuiciar y castigar los delitos de lesa humanidad, de privación ilegal de la protección por parte del Estado del derecho fundamental, que atentan contra la vida y la libertad física. 14 CSJN, “Yáñez, Mónica s/ injurias”, sentencia del 26/10/2004. 15 La narración de los hechos se efectúa tal como surgen del dictamen del Procurador General de la Nación. 13

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Ríos consideró que estos dichos tenían base en que ella era chaqueña y de tez morena, y que las expresiones alentaban supuestas diferencias biológicas entre distintos grupos étnicos. Por ello, solicitó que al momento de condenar a Yáñez por el delito de injurias, se le aplicara la agravante de pena prevista por la ley antidiscriminatoria. Esta norma, en su artículo 2º, establece que se eleva en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito “cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”.16 La jueza que recibió esta denuncia estimó que debía ser investigada por la justicia federal, porque la ley antidiscriminatoria es una ley federal. Como la justicia federal entendió lo contrario, el caso llegó a la Corte Suprema para que determinara si esta ley era aplicable y si, en consecuencia, el caso debía ser tomado por la justicia federal. El Máximo Tribunal descartó la aplicación de la ley antidiscriminatoria respecto de las expresiones de Yáñez. Para los jueces, no tenían la capacidad de alentar o incitar a la persecución u odio contra Ríos a causa de su raza o nacionalidad, por lo que no quedaban contempladas en esa norma. Así, la Corte concluyó que tales dichos sólo constituían un incidente aislado, motivado en un problema de convivencia entre vecinos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) En este caso, las expresiones dirigidas a Ríos hacían referencia en forma agraviante a su raza, con lo cual parecería procedente considerar que el delito de injurias aparentemente cometido en su contra tuvo base en el odio o prejuicio hacia su origen étnico, y que, por lo tanto, se encuentra castigado por la ley antidiscriminatoria. La simplificación que hace la Corte de los hechos planteados por Ríos soslaya el prejuicio racial contenido en las expresiones que ésta debió soportar. Al circunscribir esta agravante a los actos que tengan la capacidad de alentar o incitar al odio y la persecución de una persona con motivo de su raza o nacionalidad, y excluirlo para los que teniendo origen en esta discriminación no sean capaces de producir ese resultado, la Corte Suprema limita en forma significativa la protección penal contra actos discriminatorios.

16 Como el art. 110 del CP sanciona la injuria, en forma alternativa a la pena de multa, con una pena de prisión de un mes de mínimo y un año de máxima, aplicando la agravante del art. 2º de la ley 23.952 la escala penal se eleva a un mes y diez días de mínimo y un año y seis meses de máximo.

V DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LÍMITES CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD

Prólogo al informe sobre derechos de personas sometidas a enjuiciamiento penal prólogo por Alejandro Carrió*

Pocas son las áreas donde la tensión entre los derechos que la Constitución otorga a los habitantes y el poder acordado a los funcionarios para velar por el cumplimiento de las leyes se manifiesta en forma más dramática que en el campo de las garantías del proceso penal. Cuándo está bien que un policía “intercepte” a un particular en la vía pública para requisar sus pertenencias; cuál es el plazo “razonable” para que una persona aguarde privada de su libertad antes de la celebración del juicio; qué motivos pueden válidamente invocarse para no conceder la libertad durante un proceso (el muy en boga derecho a la “excarcelación”); qué derechos, si algunos, conservan los presos desde su ingreso a un establecimiento carcelario; en qué medida a la víctima de un delito deben reconocérsele iguales facultades que al fiscal de un proceso, son algunas de las cuestiones fundamentales a las que un Estado de Derecho debe dar respuesta, siempre dentro del marco de la Constitución. Paralelamente, es claro que el derecho no es una disciplina que pueda estudiarse haciendo abstracción de ciertas realidades. Cuáles son los porcentajes de personas que aguardan su juicio detenidas, en función de la totalidad de la población carcelaria; qué cantidad de internos existen por jurisdicción y en qué condiciones se los mantiene; qué responsabilidades pecuniarias enfrenta el Estado nacional ante violaciones de derechos de los imputados y qué responsabilidades internacionales asume ante el incumplimiento de los compromisos que ha firmado; cuánta capacitación de nuestros funcionarios policiales tiene un particular derecho a exigir por medio de una acción legal, son interrogantes que también han de incidir a la hora de buscar un equilibrio entre los factores en pugna mencionados al comienzo. Es por estas razones que el informe que prologo merece, a mi juicio, una lectura detenida. Es mucho lo que el ciudadano común puede aprender del riguroso segui-

* Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC).

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miento que se ha hecho de las principales decisiones de la Corte Suprema en estos últimos años. Para fortuna del lector, el lenguaje del informe resulta llano y de fácil comprensión. Nuestra Corte no siempre habla con palabras abordables por toda la población. De allí que, además de la muy completa información contenida en este trabajo, es un especial motivo de celebración que resulte accesible a todo aquel que quiera interesarse en esta fundamental área de nuestro derecho. Cuando un prologuista puede, como en este caso, decir justificadamente lo que recién he señalado, la tarea de interesar al lector en lo que está por acometer se le vuelve algo mucho más fácil.

Derechos de las personas sometidas a juicio penal y límites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad

1. Reconocimiento normativo La Constitución Nacional asegura a toda persona acusada de haber cometido un delito el derecho a ser tratada como inocente hasta que se dicte una sentencia condenatoria firme. Ésta debe ser el resultado de un juicio justo, en el que la carga de probar la culpabilidad le correspondió a la acusación y donde el imputado pudo ejercer ampliamente su defensa. El derecho de defensa en juicio comprende el de ser asistido por un abogado defensor (gratuito, si fuera necesario), el derecho a apelar la sentencia condenatoria y a ser juzgado por jueces imparciales, independientes y nombrados con anterioridad al hecho que motiva el proceso. La Constitución impone, además, límites a la investigación y al castigo de los delitos. Establece que la libertad de una persona y también su privacidad sólo pueden ser restringidas por orden fundada de autoridad competente, y que el castigo debe buscar la resocialización del condenado, responsabilizando al juez que controla su detención por toda medida que lo mortifique injustificadamente.1

2. Vigencia de estos derechos en un contexto de inseguridad ciudadana La sensación de inseguridad de los ciudadanos, entendida como la creencia de que existe una alta probabilidad de ser víctimas de un delito y que el Estado no cumple con su función de prevención, investigación y castigo, fue una constante en nuestro país desde la década de 1990. 1 CN, art. 18; CADH, art. 8, y PDCP, art. 14, que tienen jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, CN.

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Ello dio lugar a reclamos de aplicación de políticas de “mano dura” para con los autores de los delitos y de concesión de mayores facultades a la policía en los procedimientos de detención. Con una lógica autoritaria heredada de la dictadura, se consideró que el amplio disfrute de los derechos individuales atentaba contra una política de seguridad eficiente. Este discurso tenía apoyo en un importante sector de la población, que aceptaba que se limitaran el goce y ejercicio de las garantías constitucionales a fin de que se redujera el nivel de inseguridad. En parte, esto ocurrió porque el conflicto se horizontalizó en el interior de la sociedad: existía una percepción general de que los causantes de los índices de criminalidad eran exclusivamente los delincuentes (sin considerar factores como el accionar ilegítimo de las fuerzas policiales o condicionamientos de carácter socioeconómico). Y como se sostenía que los ciudadanos honestos no tenían nada que perder en la limitación de los derechos constitucionales, se exigía del Estado una mayor prevención y represión. El período 2003-2004 estuvo marcado ––a partir de una ola de secuestros y muertes–– por un clima de inseguridad y de sospecha hacia las fuerzas policiales, en cuanto a su connivencia con los autores de estos hechos. Según las estadísticas de la Dirección Nacional de Política Criminal,2 durante 2003 la sensación de inseguridad afectaba al 57,5% de la población en la provincia de Buenos Aires y al 84,2% en la ciudad de Buenos Aires. Ese año, los delitos que se reportaron más frecuentemente en tales jurisdicciones fueron los de robo y corrupción. En tanto, en la provincia de Buenos Aires, el 42% de la población había sido víctima de un delito. El 37% no efectuó la denuncia por estar convencidos de que la policía no hubiera hecho nada y el 4,3% no lo hizo por creer que la misma policía estaba involucrada en los hechos. Este dato, sumado a los frecuentes recambios de autoridades policiales federales y provinciales por casos de corrupción, da cuenta del grado de deslegitimación de esa fuerza. Por otra parte, este grado de conflicto social e institucional ––que incluyó la controversia sobre los cortes de calles como forma de protesta y la criminalidad juvenil–– también dio lugar, en una medida importante, al reconocimiento de que el problema tenía su origen en los altos niveles de exclusión social. Por ejemplo, durante 2003, los habitantes de la ciudad de Buenos Aires consideraban que las medidas que debían tomarse ante el problema

Disponibles en <http://wwwpolcrim.jus.gov.ar/polcrim.htm>.

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de la seguridad eran: mejor distribución de la riqueza y aumento de la ocupación (20,1%), incremento de presencia policial (19,1%), mayor inversión en educación (17,5%), penas más severas (11,6%), terminar con la corrupción policial (9,8%), cumplimiento de las leyes (6,1%) y un mejor funcionamiento del Poder Judicial (5,3%).3 En la provincia de Buenos Aires se observaron las mismas demandas en proporciones similares, con la llamativa salvedad de la aplicación de la pena de muerte, que tuvo una aceptación del 3,1 por ciento.4 Durante 2004, en reacción al elevado número de secuestros extorsivos, tuvo lugar en todo el país una enorme movilización ciudadana en forma de protestas, “marchas del silencio” y la firma por parte de más de cinco millones de habitantes del llamado “petitorio Blumberg”. Juan Carlos Blumberg, padre de un joven asesinado luego de su secuestro extorsivo, propuso una serie de reformas legislativas que ponían el énfasis en la instauración o el reforzamiento de medidas represivas.5 Pero a la par de esta demanda ––entendida por muchos como la repetición del discurso de “mano dura” de los años noventa–– la sociedad se movilizó para que las autoridades legislativas, judiciales, del Ministerio Público y de la fuerza policial ejercieran sus tareas con eficiencia, contracción y probidad. Al planteo de no impunidad se le sumó el reclamo contra un estilo de política corrupta, que utiliza al Estado como botín y que contribuyó a generar la crítica situación que atraviesa el país. Así, no sólo se exigió la prevención y el castigo del delito, sino también la transformación de cada una de las instituciones democráticas, reforzando las críticas que tuvieron lugar a fines de 2001. Estas distintas demandas convergentes permiten aventurar un cambio sustantivo en el reclamo de seguridad. Si bien existe una fuerte exigencia de severos castigos a corto plazo, también se verticaliza el problema hacia el Estado, en el reconocimiento de que éste debe llevar a cabo una política duradera de inclusión social y garantizar el correcto funcionamiento de instituciones como la justicia y las fuerzas de seguridad. Este análisis no implica desconocer la vigencia del discurso que presenta a los derechos y a la seguridad como una antinomia. En el proceso de consulta pública para la designación del actual juez de la Corte Supre-

3 “Estudio de victimización - Ciudad de Buenos Aires - Año 2003”, disponible en <www. polcrim.jus.gov.ar/polcrim.htm>. 4 “Estudio de victimización - Gran Buenos Aires - Año 2003”, disponible en <www.polcrim. jus.gov.ar/polcrim.htm>. 5 Como se detallará más adelante, muchos de los puntos del “petitorio Blumberg” fueron adoptados por el Poder Legislativo.

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ma Eugenio Zaffaroni ––llevado a cabo a mediados de 2003–– se lo cuestionó por considerarlo demasiado “garantista” (en el sentido de proteger las garantías constitucionales al extremo de resultar benigno en exceso con los delincuentes).6 El punto siguió teniendo interés en el análogo proceso seguido con la jueza Carmen Argibay ––propuesta por el Poder Ejecutivo para la Corte luego de Zaffaroni–– en el que, si bien fue muy cuestionada por su posición respecto del aborto y la religión, se valoró positivamente que como jueza de un tribunal oral criminal hubiera impuesto penas severas a delitos como la violación de menores. Frente a esta demanda, el Poder Ejecutivo Nacional lanzó el denominado Plan Estratégico de Seguridad. Constituyendo un indicador de que el reclamo hacia el Estado se había ampliado, el plan proponía reformas institucionales y de distintas políticas: legislativas, procesales, penitenciarias, de control ciudadano de la fuerza policial, y políticas sociales como la de escolarización de niños y adolescentes y la resocialización de los condenados. Sin embargo, la mayoría de estas medidas eran parciales, inconexas y, por sobre todo, coyunturales, por lo que no terminaron de conformar a ningún sector. La ADC manifestó su preocupación por la incompatibilidad de algunas de estas propuestas con los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, particularmente en cuanto a juicios sumarísimos, unificación de fueros federales y nacionales en materia penal, implementación del juicio por jurados, régimen de excarcelación, régimen penal juvenil y aumento de penas. A la vez, señaló la insuficiencia de las políticas sociales allí establecidas, debido al grado estructural de exclusión social.7 6 En relación con este debate, la ADC sostuvo, en una presentación ante el Ministerio de Justicia de la Nación, que: “La decisión de tildar a un determinado individuo de ‘garantista’, estará necesariamente referida a su adhesión a principios constitucionales básicos, y a que ese individuo propugna una interpretación amplia de los mismos, acorde a su especial importancia. La ADC no puede menos que apoyar que en todos los casos se proponga, para ocupar un sitial en la Corte Suprema, a una persona ‘garantista’. Nuestra preocupación mayor sería, justamente, que no lo fuera”. Según consta en el “Informe ADC sobre la designación del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni”: “La sociedad civil se involucró directamente en la discusión acerca de qué tipo de candidato era conveniente o deseable en función de criterios de idoneidad técnica, moral, compromiso democrático y género. Entendemos que, en definitiva, esto llevó a discutir qué modelo de justicia queremos, siendo éste uno de los resultados más importantes del proceso, ya que introdujo una experiencia significativa que mejora nuestra condición democrática”. Disponible en <www.adccorte.org.ar>. 7 “Consideraciones de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) sobre el Plan Estratégico de Seguridad del gobierno nacional”, versión completa disponible en <www.adc. org.ar>.

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En el marco de este plan, el Poder Ejecutivo presentó una serie de proyectos de ley al Poder Legislativo, que se hizo eco de algunos de aquellos puntos y durante 2004 dictó leyes que sólo aumentaban la respuesta penal a ciertas conductas. Se agravó el castigo para el uso y tenencia de armas comunes y de guerra y para la violación seguida de muerte.8 También se habilitó la suma de penas hasta un total de 50 años de prisión para quienes cometen más de un delito.9 Y se limitaron las posibilidades de libertad condicional para casos de homicidio agravado, violación agravada, privación de la libertad agravada, robo con homicidio, extorsión.10 En conclusión, la solución legislativa fue meramente punitiva. En tanto, los demás reclamos de reforma institucional tuvieron respuestas mínimas. La Corte Suprema buscó acercarse a la sociedad civil de modo de fortalecer la asistencia a las víctimas11 y la Procuración General de la Nación amplió el horario de trabajo de sus empleados, sin que ninguna de estas medidas fuera eficaz por sí sola para solucionar el déficit en el funcionamiento de los órganos de administración de justicia penal, ni para terminar con los privilegios de sus integrantes que los distancian de los ciudadanos.

3. Vigencia de estos derechos en un contexto inhumano de ejecución de los castigos Al análisis de los pedidos de represión de la criminalidad debe sumársele la reflexión sobre el modo en que se ejecuta el castigo en nuestro país. Los años 2003-2004 recibieron la herencia de, al menos, una década de aplicación de leyes que privilegiaron la detención preventiva como adelantamiento de la pena, y de una política de criminalización de la pobreza que ocasionó superpoblación carcelaria a nivel federal y provincial. Pese a estar en democracia, en la mayoría de las prisiones y comisarías ––utilizadas erróneamente para reclusiones prolongadas–– las personas sufren el encierro en condiciones inhumanas, determinadas por la propia actividad estatal. Estas realidades obligan a una reflexión acerca de por qué es tan difícil para esta sociedad encontrar una forma de resolver los graves proble-

Leyes 25.886 y 25.893, publicadas el 5/5/2004 y el 26/5/2004, respectivamente. Ley 25.928, publicada el 10/9/2004. 10 Ley 25.892, publicada el 26/5/2004. 11 Mediante la conformación de grupos de trabajo para instrumentar una oficina de atención a las víctimas de violencia doméstica y otra de referencia, donde se brinde adecuada atención a quien desea acudir al sistema judicial. 8 9

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mas de inseguridad, que sea respetuosa de los derechos fundamentales de todos los habitantes y de los valores democráticos. El Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria, dependiente del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, visitó las cárceles de la ciudad de Buenos Aires, Mendoza, Salta y Buenos Aires, durante el año 2003. Expresó entonces su preocupación por las condiciones físicas que encontró en la mayoría de los centros de detención ––donde, por ejemplo, los internos estaban alojados en contenedores sin ventilación o debían defecar en bolsas de plástico por no contar con servicios sanitarios suficientes–– y sostuvo que eran incompatibles con las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina. De este modo, recomendó al Estado argentino adoptar medidas urgentes para: mejorar la situación de los derechos humanos de los detenidos y en particular su derecho al debido proceso; evitar la superpoblación carcelaria; revisar la legislación y prácticas en materia de detención preventiva, y aplicar plenamente la Convención sobre los Derechos del Niño en materia de privación de la libertad.12 Por su parte, el Comité contra la Tortura, en diciembre de 2004, llamó la atención al Estado argentino sobre: la práctica sistemática de tortura y malos tratos de las fuerzas de seguridad nacional y provinciales; la desproporción entre la gran cantidad de estos hechos que se reporta y las pocas condenas al respecto, lo cual crea una situación de impunidad; las torturas a niños “de la calle”, indígenas, mujeres y minorías sexuales; la superpoblación carcelaria y la falta de higiene, comida y tratamiento médico para los reclusos, que constituyen en sí mismos un tratamiento inhumano y degradante, y el alto número de presos sin condena.13 En mérito de ello, el Comité recomendó al Estado argentino tomar todos los pasos necesarios para prevenir actos de esta índole e iniciar investigaciones penales para castigar a los responsables; educar a las fuerzas de seguridad en el contenido de la Convención contra la Tortura y demás derechos humanos, y mejorar las condiciones de detención de los presos. Para tener una dimensión de la cantidad de personas que se encuentran privadas de su libertad, hay que considerar que, según la Procuración Penitenciaria,14 en 2003 existían 8.779 internos en las cárceles federales. Además, más de la mitad de ellos eran procesados, es decir, no habían recibido una condena. 12 Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria, Consejo Económico y Social de la ONU, Visita a Argentina, E/CN.4/2004/3Add.3. 13 Comité contra la Tortura y otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, “Conclusiones y recomendaciones: Argentina”, 10/12/2004, CAT/C/CR/33/1. 14 Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, Informe del Procurador Penitenciario. 2002/2003.

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En la provincia de Buenos Aires, a julio de 2004, el servicio penitenciario bonaerense alojaba a más de 26.000 internos en 38 cárceles.15 En 2003, sólo había 224 condenados y 21.449 procesados. Durante 2004, por ejemplo, se presentaron centenares de amparos por la situación de los internos de la cárcel de Roca, provincia de Río Negro, el Defensor del Pueblo de Jujuy intervino por los internos de las comisarías provinciales y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó medidas cautelares por la integridad física y seguridad de los presos de las cárceles mendocinas (en las que viven 2.254 internos, 951 de los cuales son procesados).16 La participación de los organismos del sistema interamericano de protección en el tema, puede, incluso, comprometer la responsabilidad del Estado argentino en sede internacional.17

4. La Corte Suprema y los derechos de los imputados y presos durante 2003-2004 En este especial contexto, la Corte Suprema resolvió casos significativos relacionados con las facultades de la policía y de los jueces para prevenir y castigar los delitos, y el modo en que estos poderes se encuentran acotados por los derechos y garantías constitucionales de los habitantes. También debió definir en qué términos se juzgaría a los sospechosos de haber cometido un delito y en qué medida los derechos de los imputados pueden poner límites a determinados criterios que sólo apuntan a lograr una eficiencia en la represión del crimen y soslayan el respeto por los derechos fundamentales. Durante los años posteriores al retorno de la democracia, la Corte había sido sumamente respetuosa de las garantías constitucionales que protegen la intimidad, la integridad y la libertad de los habitantes. Había puesto claros límites a las facultades de las fuerzas de seguridad para mantener su accionar dentro de la legalidad, prohibiéndoles interrogar sospechosos, detenerlos o revisar sus pertenencias sin causa fundada.18 Motivada

Cfr. noticia publicada en el diario Clarín, “Resolvieron intervenir por 180 días el Servicio Penitenciario bonaerense”, publicada el 22/4/2004. 16 Cfr. información publicada en el sitio de internet del Servicio Penitenciario de Mendoza <http://www.penitenciaria.mendoza.gov.ar/desde_1997-2003.htm>. 17 Cfr. informe en nota publicada en Diario Judicial del 29/9/2004, disponible en <www. diariojudicial.com>. 18 Para una descripción completa de esta jurisprudencia y análisis de sus avances y retrocesos posteriores, véase Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2000. 15

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quizá por los mencionados reclamos de seguridad que comenzaron en los años noventa, la Corte se apartó de esa jurisprudencia. En las decisiones del período 2003-2004, que se analizan en este capítulo, el Máximo Tribunal reconoció a la policía la facultad de detener y requisar a una persona sin orden judicial sobre la base de la mera sospecha. Además, le restó eficacia al habeas corpus para revisar la detención de extranjeros ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones. Este criterio restrictivo de las libertades individuales no tuvo su correlato a la hora de reconocer las demás garantías procesales de las personas sometidas a juicio. Así, la Corte Suprema ratificó que los jueces deben fundamentar adecuadamente la detención preventiva de los imputados, aseguró el derecho a que el proceso penal dure un tiempo razonable y reconoció por primera vez que cuando éste se extiende, más allá de ese plazo, el imputado tiene derecho a ser sobreseído. En una decisión que implicó retomar la jurisprudencia dejada de lado en 2002, la Corte confirmó el derecho de defensa en juicio de los acusados, al establecer que no se puede condenar a quien el fiscal no acusó. Asimismo, reafirmó el derecho de los imputados a apelar su condena y a contar con una asistencia técnica que los defienda eficazmente. Durante este período, la Corte también sentó claramente que los derechos fundamentales de las personas detenidas no se suspenden con el ingreso en la cárcel. Así garantizó el derecho de los detenidos a solicitar la revisión judicial de las sanciones impuestas por las autoridades penitenciarias, y ratificó el deber de éstas de asegurar la vida y la integridad física de los presos. Además, frente a casos de procedimientos fraguados, gatillo fácil, detención ilegal y violencia institucional, el Máximo Tribunal reconoció el deber inexcusable del Estado de investigar y sancionar a quienes cometieron tales hechos y de reparar económicamente a las víctimas o sus familiares. De esta forma, enfatizó la responsabilidad de las fuerzas de seguridad de preparar adecuadamente a sus agentes y de controlar que no sean ineptos o peligrosos. Sin embargo, aunque destacó este deber, determinó que los ciudadanos no pueden exigir judicialmente su cumplimiento. Finalmente, en un contexto de fuerte deslegitimación de la administración de justicia, aparece como una falencia que la Corte haya eludido una definición sobre si las víctimas de un delito tienen derecho a intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable.

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5. Casos 5.1. Derecho a la libertad personal 5.1.1. Detención sin orden judicial La Constitución Nacional (art. 18) y los pactos internacionales de derechos humanos (art. 7.2 y 7.3 de la CADH) protegen a los habitantes contra los arrestos arbitrarios y aseguran que una persona sólo podrá ser privada de su libertad por orden fundada y escrita de una autoridad competente (art. 9.1 del PDCP y art. XXV de la DADH). Por su parte, la reglamentación procesal de estas normas establece los casos en los que la detención de un sospechoso debe ser ordenada por un juez.19 Prevé que la policía sólo puede efectuar un arresto sin orden judicial si se trata de un detenido que se fuga, o bien si la persona es encontrada cometiendo o intentando cometer un delito, o presenta rastros que permiten presumir vehementemente que acaba de cometerlo y existe peligro de que huya. Otra excepción es la detención por averiguación de antecedentes,20 que sólo puede practicarse si se sospecha fundadamente que la persona cometió o está por cometer un delito y no pudo acreditar su identidad. En la jurisprudencia al respecto puede recordarse el caso “Daray”,21 de 1994, donde la Corte sostuvo que los policías estaban obligados a fundamentar en razones objetivas las medidas que adoptaban sin orden judicial y que afectaban la libertad de los habitantes. Este criterio protector de la libertad personal fue dejado de lado en 1998, en el caso “Fernández Prieto”.22 Entonces, el Máximo Tribunal convalidó la momentánea detención y posterior requisa23 practicada a una persona que manejaba un automóvil en Punta Mogotes a las seis de la tarde, circunstancia que la policía consideró “sospechosa”. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López, Vázquez. En disidencia votaron Petracchi, Fayt y Bossert. Se abstuvo Boggiano.) La Corte no estimó que la momentánea privación de la libertad sufrida por Fernández Prieto constituyera una detención sin orden judicial y concluyó que la requisa era válida debido al

Código Procesal Penal de la Nación, arts. 279 y ss. Reglamentada por la Ley 23.950, publicada el 11/9/1991. 21 CSJN, “Daray, Carlos Ángel s/ su presentación”, sentencia del 22/12/1994. 22 CSJN, “Fernández Prieto, Carlos s/ inf. Ley 23.737”, sentencia del 12/11/1998. 23 Se entiende por requisa la revisación de las ropas y los bolsos que lleva una persona, y también de su automóvil, para encontrar objetos relacionados con un delito. 19 20

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estado de sospecha. La disidencia entendió que la detención era inválida porque no había existido causa que la motivara y que el mero “estado de sospecha no constituía justificación suficiente”. Validez de una requisa sin orden judicial: Caso “Szmilowsky” 24

Tomás Szmilowsky se encontraba acompañado de otra persona, a las nueve de la noche, en la intersección de las calles Lezica y Pringles de la ciudad de Buenos Aires. La policía se acercó para solicitarle identificación y Szmilowsky evidenció un estado de nerviosismo que llevó a los agentes a requisarlo. En sus ropas hallaron 10 gramos de marihuana, por lo que fue demorado. El juez de primera instancia declaró la nulidad de la requisa, realizada sin orden judicial, por considerarla infundada, esto es, que no estaba motivada en la sospecha fundada de que en las ropas se escondía un elemento relacionado con un delito. También decidió que no habían existido razones de urgencia que impidieran solicitar orden del juez, y sobreseyó a Szmilowsky. Decisión de la Corte

Cuando el caso llegó a la Corte, ésta se refirió a la jurisprudencia norteamericana ––que convalida las detenciones y requisas practicadas sobre la base de una sospecha–– y resolvió que la inspección era fundada porque la policía había actuado según una presunción razonable, corroborada por el posterior hallazgo de droga. En consecuencia, revocó la resolución y ordenó continuar el proceso penal. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, López, Vázquez y Belluscio. Disidencia de Petracchi y Fayt por cuestiones formales. Se abstuvieron Boggiano y Maqueda.) Comentario

Con este fallo, la Corte confirmó el camino iniciado en 1998 con el caso “Fernández Prieto”. Ello resulta preocupante, porque aquella decisión hizo que el Estado argentino fuera denunciado ante la CIDH. Así, este tipo de pronunciamientos podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

CSJN, “Szmilowsky, Tomás”, sentencia del 06/2/2003.

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Esto cobra especial relevancia teniendo en cuenta las pautas fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cuando dictó sentencia condenatoria para el Estado argentino en el caso “Bulacio”,25 que analizaremos más adelante. Allí ordenó rever el criterio que permite a la policía demorar de manera injustificada a los habitantes con el argumento de establecer su identificación. La Corte IDH sostuvo que esta práctica era violatoria de la presunción de inocencia. Además, el mencionado informe del Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria de las Naciones Unidas también señaló que eran excesivas las facultades de la policía para arrestar y detener personas por cometer contravenciones, por averiguación de antecedentes o controles de identidad. Queda por ver si la Corte Suprema, a la luz de estas recomendaciones y de la jurisprudencia internacional, aún mantiene esta línea. Interesa destacar que en “Fernández Prieto”, el actual presidente del Máximo Tribunal, Enrique Petracchi, expresó que la detención y la requisa eran inválidas, por basarse en una estereotipada justificación de la “actitud sospechosa”. Y remarcó que “el funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo”. 5.1.2. Detención sin condena La Constitución Nacional establece que la privación de libertad de un acusado debe ser el último recurso para asegurar la realización del juicio y evitar la destrucción de las pruebas. Es decir, que la libertad durante el proceso debe ser la regla, y la detención la excepción. Asimismo, fija que esta privación sólo puede tener lugar por un lapso de tiempo razonable, y que, una vez transcurrido éste, el acusado tiene derecho a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. De lo contrario, la privación de libertad constituiría un adelantamiento de pena, incompatible con la presunción constitucional de inocencia que ampara al imputado.26 La ley que reglamenta este derecho27 dispone que la prisión preventiCorte IDH, “Bulacio vs. Argentina”, sentencia del 18/9/2003, disponible en <www. corteidh.or.cr>. 26 Art. 18 CN, art. 7.5 CADH, art. 9.3 PDCP. 27 Ley 24.390, publicada el 2/11/1994. También establecía que, transcurrido el plazo de dos años de duración del proceso penal, se computará por un día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión. Este sistema conocido como “el dos por uno” fue derogado por la ley 25.430, sancionada el 9/5/2001 y promulgada parcialmente el 30/5/2001. 25

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va no podrá ser superior a dos años. No obstante, aclara que cuando la cantidad de delitos o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso en el tiempo indicado, la detención podrá prorrogarse un año más. El plazo también puede extenderse por seis meses cuando se hubiera cumplido mediando sentencia condenatoria y la apelación todavía esté en trámite. De este modo, según la reglamentación, una persona puede ser detenida hasta tres años y seis meses sin contar con sentencia firme. Cuando la CIDH examinó una serie de denuncias contra el Estado argentino por violación al derecho a la libertad durante el proceso penal,28 analizó la compatibilidad de la mencionada ley 24.390 con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La CIDH manifestó que no se puede determinar en abstracto ––es decir, por medio de una ley–– cuál es el plazo razonable para la prisión preventiva. Remarcó que son los jueces quienes deben asegurar que esta detención no ocurra cuando no es efectivamente necesaria ni se extienda por un plazo irrazonable. Y resaltó que toda persona en tal situación tiene derecho a que su caso sea analizado con prioridad, y que se imprima una diligencia especial en la tramitación del mismo.29 Sin embargo, estas pautas no se cumplen. Como se ha visto, según los informes de organismos internacionales y las estadísticas carcelarias, la mayoría de las personas privadas de su libertad en la Argentina no tienen condena, lo que convierte a la prisión preventiva en la regla y no la excepción, y en una imposición anticipada del castigo. Además, la detención se prolonga por una enorme cantidad de tiempo ––dos años o más de encierro––, lo que también implica una violación a la CADH, porque se trata de un plazo irrazonable. El posible monto de la pena y las condenas previas no justifican la prisión preventiva: Caso “Trusso” 30

Francisco Trusso, uno de los dueños del ex Banco de Crédito Provincial de La Plata, estaba procesado y privado de su libertad por la justicia nacional desde hacía más de dos años. El fiscal había solicitado la pena de nueve años de prisión. La excarcelación de Trusso fue denegada con el argumento de que se daría a la fuga, teniendo en cuenta que en otra causa, que Reconocido en el art. 7.5 de la CADH. CIDH, Informe Nº 2/97, disponible en <www.cidh.org>. 30 CSJN, “Trusso, Francisco Javier s/ excarcelación, causa nº 19.685”, sentencia del 12/8/2003.

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se le seguía en la justicia bonaerense por administración fraudulenta, había estado prófugo dos veces. En 2002, la Corte Suprema revocó esa decisión y le ordenó a la Cámara Nacional Criminal que dictara una nueva resolución. Sin embargo, ésta volvió a rechazar la excarcelación porque, como en caso de ser condenado su pena sería de efectivo cumplimiento, presumió que podría fugarse. En este sentido, la Cámara tuvo en cuenta que Trusso ya había sido condenado a la pena de ocho años ante la justicia bonaerense, por las operaciones off-shore hechas por el banco con el Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires, el Colegio San Patricio y el Complejo Puerto de Mar del Plata. La causa llegó nuevamente a la Corte, que volvió a revocar la denegatoria de excarcelación. El Máximo Tribunal sostuvo que la sola circunstancia de que, en caso de ser condenado, Trusso tuviera que cumplir pena efectiva, no constituía un fundamento válido para presumir la intención de fuga y justificar la detención preventiva. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Boggiano, López, Vázquez y el conjuez Oscar Morales. En disidencia Petracchi, Maqueda, Belluscio y el conjuez Lisandro Fernández.) De este modo, reafirmó la regla que surge de su precedente “Estévez”.31 Allí había establecido que la sola referencia a la pena que corresponde al delito por el que alguien fue acusado y la existencia de una condena anterior, sin precisar las circunstancias concretas para presumir el peligro de fuga, no es justificativo del encarcelamiento preventivo. Si bien la postura es correcta, porque tiene como finalidad evitar detenciones injustificadas, es cuestionable su aplicación en este caso, ya que Trusso se había fugado en reiteradas ocasiones y había sido acusado y condenado a cumplir severas penas. En 2003 la Corte Suprema resolvió favorablemente un recurso planteado por Trusso para recuperar su libertad en otra causa.32 Mientras se encontraba detenido desde hacía casi tres años, fue condenado provisoriamente a la pena de ocho años de prisión en otro proceso. Aquí también la Corte ratificó la doctrina de “Estévez” y consideró inválido que tales circunstancias permitieran presumir que Trusso se daría a la fuga. Para el Máximo Tribunal no era suficiente acudir a razonamientos que podían resultar lógicos en abstracto, pero que no demostraban en concreto por qué el imputado eludiría la justicia. (Voto de los jueces Boggiano, López, Vázquez, Petracchi y Zaffaroni. En disidencia Belluscio y Maqueda, quienes remitieron a su voto en el anterior “Trusso”.)

28 29

31 32

CSJN, “Estévez, José”, sentencia del 3/10/1997. CSJN, “Trusso, Francisco”, sentencia del 12/11/2003.

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La prisión preventiva prolongada debe fundamentarse efectivamente: Caso “Massera” 33

5.1.3. Detención de inmigrantes

Emilio Massera se encontraba detenido desde hacía casi seis años con motivo de una causa seguida en su contra por retención y sustracción de un menor de edad. Solicitó la excarcelación, pero le fue rechazada con el argumento de que se fugaría a fin de no cumplir la severa pena que recibiría en caso de ser condenado. Su defensa alegó entonces que Massera había estado en prisión preventiva por mucho más tiempo del que permite la ley 24.390, y que era obligatorio que se le concediera la libertad. Pero la Cámara Federal Criminal y Correccional también rechazó la excarcelación y además prorrogó la detención de Massera, por entender que la complejidad de la causa justificaba una investigación más extendida en el tiempo. Ello impuso una nueva carga para la pretensión de Massera de recuperar su libertad: ya no sólo tenía que demostrar que no se fugaría, sino también que era irrazonable la ampliación del plazo de detención.

La Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos establecen que toda persona privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un tribunal judicial para que revise la legalidad de su detención. En la Argentina, la Ley de Migraciones nº 22.43935 ––derogada en enero de 2004–– no admitía la revisión judicial de las detenciones que realizara la Dirección Nacional de Migraciones. Además, facultaba a esta agencia a arrestar a los extranjeros ilegales por lapsos mayores a tres meses sin que mediara orden de un juez o estuviera prevista la revisión judicial. Ello había sido objeto de denuncia por parte del Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria, que en el mencionado informe remarcó expresamente la incompatibilidad de esta facultad de la autoridad de migraciones con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP). La detención de nueve inmigrantes ilegales en medio de un cambio de leyes: Caso “Cai Wenhuang” 36

Decisión de la Corte

La Corte Suprema anuló la resolución de la Cámara. Los magistrados entendieron que, al disponer la prórroga de la detención, la Cámara había actuado en forma contraria a la ley, pues su rol era controlar la razonabilidad de la prisión preventiva y no dictar su prórroga. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Fayt y Vázquez. Los jueces Maqueda y Zaffaroni rechazaron el recurso por considerar que era inadmisible.) Además, Petracchi, Boggiano y Belluscio sostuvieron que la gravedad del hecho que se le imputaba a Massera no era motivo suficiente para justificar por sí solo el mantenimiento de su detención. Afirmaron que era necesario fundamentar en forma efectiva la razonabilidad del encierro preventivo prolongado, porque de lo contrario se daría lugar a cuestionamientos sobre el Poder Judicial, precisamente en casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico internacional.34 CSJN, “Massera, Emilio s/ excarcelación”, sentencia del 15/4/2004. Este fallo presenta algunas cuestiones particulares. Los jueces Fayt, Petracchi, Vázquez y Zaffaroni no explicaron por qué, a diferencia de lo que habían resuelto sólo tres semanas atrás en otro recurso interpuesto por Massera por el mismo tema, no consideraron que en primer término le correspondía intervenir a la Cámara Nacional de Casación Penal (Cfr. sentencia de la CSJN en el caso “Harguindeguy, Eduardo Albano y otro s/ sustracción de menores incidente de excarcelación de Emilio Eduardo Massera”, sentencia del 23/3/2004). Tampoco es claro por qué los jueces Belluscio y Boggiano, que en esa causa sostuvieron que el plazo de detención de Massera no era irrazonable, no opinaron lo mismo en esta oportunidad. 33 34

En este caso la Corte debió resolver si, ante la falta de previsión en la ley de un recurso judicial, el arresto ordenado por la Dirección Nacional de Migraciones podía ser cuestionado por medio del habeas corpus, y si la detención en sí misma era inválida. Nueve ciudadanos chinos que llevaban 22 días detenidos por la Dirección General de Migraciones interpusieron un habeas corpus para recuperar su libertad. La acción prosperó en las instancias inferiores. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional estimó que la detención era inconstitucional porque, al haberse prolongado por más tiempo que la pena fijada por el Código Penal para algunos delitos, el Poder Ejecutivo había impuesto una pena, lo que está prohibido por la Constitución Nacional. La Dirección General de Migraciones llevó el caso ante la Corte Suprema. Argumentó que esa resolución implicaba desconocer sus facultades legales, que el plazo de detención de aquellos inmigrantes no era irrazonable y que el arresto no podía ser revisado por medio del habeas corpus sino a través de los recursos administrativos previstos en la Ley de Migraciones entonces vigente. 35 Ley 22.439, publicada el 27/3/1981. Derogada por la ley 25.871, publicada el 21/1/2004. 36 CSJN, “Cai Wenhuang, Yang Guoqiang y Yang Aiqiong s/ hábeas corpus”, sentencia del 15/4/2004.

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Decisión de la Corte

La Corte revocó la sentencia de Cámara, pero no respondió a las preguntas de fondo que presentaba el caso: si la detención podía ser revisada por medio del habeas corpus y si era inválida por constituir una pena. El fundamento de la mayoría fue que la Cámara no había analizado si los plazos previstos por la ley para la detención de extranjeros eran irrazonables, sino que sólo había resuelto sobre la irrazonabilidad del plazo efectivamente sufrido por los nueve extranjeros. De este modo, y porque la Cámara no había declarado formalmente la inconstitucionalidad de esta ley, la Corte consideró que había soslayado incorrectamente su aplicación y le ordenó que dictara un nuevo fallo subsanando las deficiencias de fundamentación. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Vázquez. En disidencia Petracchi y Zaffaroni.) Para la disidencia, correspondía confirmar la sentencia de Cámara porque la Dirección Nacional de Migraciones no había ofrecido argumentos favorables a la constitucionalidad de la norma impugnada, ni había demostrado que, en las circunstancias fácticas del caso, el plazo de detención de los extranjeros se hubiera prolongado por la inexistencia de otro medio para efectivizar la expulsión. Comentario

La decisión de la Corte puede criticarse por ser extremadamente formalista en un caso en el que estaba en juego la libertad de nueve personas. Decimos esto porque, si bien es cierto que la sentencia de la Cámara Nacional del Crimen no declaró expresamente la inconstitucionalidad de la ley en su parte dispositiva, lo relevante es que el fallo sí fundamentaba con claridad que la ley era inconstitucional por violar la división de poderes, el derecho a la protección judicial y permitir al Poder Ejecutivo la imposición de penas. También es cierto que los jueces de la Cámara tuvieron en cuenta que aún faltaba un largo trámite de sustanciación de los recursos administrativos, por lo que resulta objetable la afirmación de la Corte de que la razonabilidad del sistema recursivo de la ley no había sido analizada. Por último, el fallo merece otro cuestionamiento. El caso planteaba la constitucionalidad de la Ley de Migraciones nº 22.439, en cuanto a la competencia exclusiva de la autoridad migratoria para detener a extranjeros en situación aparentemente irregular hasta tanto se resolviera su expulsión. Sin embargo, los jueces de la Corte no valoraron que, mientras la causa estaba a la espera de ser resuelta, esa ley fue derogada por otra que sí asegura la intervención judicial para resolver y revisar tales detenciones, y

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que, como debía ser aplicada a los casos pendientes, también debió favorecer a los nueve ciudadanos chinos. En cumplimiento de la orden de la Corte, la Cámara Nacional del Crimen revocó su fallo, pese a haber sostenido que “las cuestiones vinculadas en la presente acción de habeas corpus han quedado fuera de discusión en virtud de lo dispuesto por la ley 25.871 en sus artículos 61 y siguientes”. De este modo, también revocó el habeas corpus concedido por el juez de primera instancia, que había ordenado la libertad de los ciudadanos chinos para que pudieran apelar judicialmente la orden de detención, según lo instaurado por la nueva ley.

5.2. Duración razonable del proceso En el leading case 37 “Mattei” del año 1968, la Corte Suprema determinó que, a fin de respetar la dignidad del hombre, debía reconocerse el derecho de todo acusado a librarse del estado de sospecha asociado a la imputación de un delito y brindarle la oportunidad de obtener del modo más rápido posible una sentencia que establezca definitivamente su situación frente a la ley penal. En esa línea, la incorporación a la Constitución Nacional, en 1994, de la CADH38 y el PDCP,39 asegura expresamente el derecho de toda persona a recibir una resolución judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas. Ante un proceso de duración irrazonable la causa puede declararse prescripta: Caso “Barra” 40

Roberto Barra estaba acusado desde 1988 de haber cometido maniobras fraudulentas en perjuicio de ahorristas. La investigación se prolongó durante más de catorce años sin que se dictara sentencia. Por ese motivo, Barra alegó que se había violado su derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable y que correspondía declarar prescripta la acción penal. La Corte tenía que resolver si la demora en el juzgamiento estaba justificada o no, y en caso de no estarlo, si el imputado tenía derecho a ser

37 Un leading case es un fallo en que por primera vez se establece el criterio de interpretación de un derecho o norma constitucional. 38 CADH, arts. 7.5 y 8.1. 39 PDCP, arts. 9.3 y 14.3.c. 40 “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta”, sentencia del 9/3/2004.

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desvinculado en forma definitiva del proceso penal, aun cuando no hubieran transcurrido los plazos legales de prescripción. Los jueces consideraron que la demora sólo estaba justificada en la ineficiencia de los órganos de administración de justicia penal y que, en consecuencia, se había violado el derecho constitucional de Barra a ser juzgado en un plazo razonable. Así, decidieron que ello sólo podía ser reparado declarando prescripta la acción penal.41 (Voto de los jueces Zaffaroni, Petracchi, Boggiano, Fayt y Vázquez. Rechazaron el recurso por cuestiones formales Maqueda y Belluscio.) Los jueces Zaffaroni, Petracchi y Boggiano además afirmaron que la falta de cumplimiento de los plazos constituía una inobservancia de los deberes de los jueces y daba pie a un juicio de responsabilidad institucional. Asimismo, por primera vez, afirmaron que podían establecerse por ley plazos máximos de duración del proceso que fueran obligatorios para los jueces. Y que en cada caso, éstos debían determinar si, aunque tal plazo no se hubiese superado, la duración del proceso había sido irrazonable. La relevancia de esta posición ––que sólo había sido sostenida anteriormente por el ex juez Bossert, en el caso “Estévez”–– está dada en que se enfrenta al criterio sentado en “Bramajo”, de 1996. Allí, con el voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, López, Vázquez y Boggiano, se había vedado la posibilidad de que el legislador impusiera a los magistrados un límite de esta naturaleza. Este fallo tendrá una importancia decisiva para la duración del proceso penal y de la prisión preventiva. Pero, además, resulta trascendente porque por primera vez la Corte resuelve que, ante la violación de este derecho, corresponde la prescripción de la acción penal como forma de remediar el perjuicio causado al imputado, aun cuando no estuvieran satisfechos los requisitos que la ley penal contempla para ello. Otro factor destacable es que, al no admitir que la demora vaya en perjuicio del imputado, aporta un incentivo institucional a los órganos encargados de administrar la justicia penal ––jueces y fiscales––, que deberán actuar eficaz y diligentemente en el juzgamiento de los delitos, para no ser responsabilizados por el sobreseimiento de los imputados sin que se haya arribado a la verdad real.

41 Esto había sido sostenido por Petracchi y Boggiano y por Fayt y Bossert en sendas disidencias en el caso “Kipperband”, sentencia del 6/3/1999.

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5.3. Inviolabilidad del derecho de defensa La garantía de defensa en juicio, protegida en la Constitución Nacional y en diversos pactos internacionales incorporados a ella, significa básicamente que a lo largo de todo el proceso penal se le debe asegurar al imputado la posibilidad de defenderse para evitar ser condenado y sufrir un castigo. De esta garantía, entre otros, se desprende el derecho del acusado a conocer los cargos en su contra, a controlar la prueba que lo incrimina, a ofrecer evidencia favorable a su situación y a apelar la sentencia que lo condena. 5.3.1. Condena sin acusación El procedimiento penal a nivel nacional está dividido en dos etapas en las que intervienen jueces y fiscales distintos: la de instrucción y la de juicio oral.42 En la instrucción se investiga el hecho, y cuando se reúne prueba suficiente para suponer que el acusado cometió ese delito, el asunto pasa a la etapa de juicio oral, donde se dilucidará en forma definitiva si el imputado es culpable o no. Es por ello que el juicio oral es considerado el “verdadero juicio”. En esa instancia, luego de declarar todos los testigos y de discutirse toda la prueba, el fiscal de juicio acusa al imputado y solicita que se le imponga una pena determinada. El acusado se defiende y el tribunal de juicio dicta sentencia: condenando o absolviendo. En algunos casos, si durante el juicio oral aparecen circunstancias no conocidas con anterioridad, el fiscal puede decidir que no existe prueba que permita fundamentar una acusación penal ni un pedido de pena, y por lo tanto, requerir la absolución del imputado. En estas situaciones, se discute si ante la falta de acusación fiscal, el tribunal de juicio puede analizar por sí mismo la prueba ventilada y fallar en consecuencia. La cuestión constitucional reside en que, de esta forma, no se cumplen las etapas que todo juicio debe respetar: acusación, defensa, prueba, sentencia. Y al no haber una acusación concreta, el imputado no tiene de qué defenderse. Se sostiene entonces que si el tribunal de juicio condena así al imputado, viola su derecho a la defensa.

42 Esto es así en los procedimientos criminales, en los que se investigan delitos penados con más de tres años de prisión. En los procedimientos correccionales ––en los que se investigan delitos penados con menos de tres años de prisión–– intervienen solamente un juez y el mismo fiscal. Ello fue tachado de inconstitucional por violar la garantía de juez imparcial, pero hasta la fecha de cierre de este informe la Corte Suprema no resolvió la cuestión.

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En el año 1989, en el caso “Tarifeño”,43 la Corte Suprema resolvió que dictar una condena sin acusación del fiscal de juicio viola el derecho de defensa del acusado. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio y Bacqué.) La Corte ampliada ratificó este criterio en “Cáceres”,44 del año 1997. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Bossert y Fayt. En disidencia Nazareno, Moliné O’Connor y Vázquez.) Esta jurisprudencia se mantuvo hasta el año 2002, cuando en “Marcilese”,45 debido al cambio de postura del juez Fayt, la Corte modificó su criterio y determinó que la condena sin acusación del fiscal no viola el derecho de defensa, ya que cuando éste, al final de la instrucción, solicita la elevación a juicio oral y público, formula una acusación que permite al imputado ejercer acabadamente esa garantía constitucional.46 (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez, López y Fayt. En disidencia: Bossert y Belluscio. Se abstuvieron, Petracchi y Boggiano.) Siguiendo este argumento, la Corte expresó que si bien el fiscal representa los intereses de la sociedad, su decisión de no acusar no puede impedir que los jueces sentencien según lo que ellos ––con base en las mismas pruebas–– entienden que verdaderamente ha ocurrido.47 No puede haber condena si el fiscal no acusó: Caso “Mostaccio” 48

Julio Mostaccio fue condenado como autor del delito de homicidio culposo, pese a que en el juicio el fiscal no lo había acusado, por considerar que no estaba probada su responsabilidad penal. La Corte Suprema resolvió que es violatorio del derecho de defensa que un juez dicte sentencia condenatoria cuando, finalizado el juicio oral, 43 CSJN, “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”, sentencia del 28/12/1989. 44 CSJN, “Cáceres, Martín H. s/ tenencia de arma de guerra”, sentencia del 25/9/1997. 45 CSJN, “Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado - causa nº 15.888/98”, sentencia del 15/8/2002. 46 En “Marcilese”, la Corte consideró que el requerimiento fiscal de elevación a juicio es una acusación suficiente, porque contiene una descripción clara y precisa de los hechos, de la prueba y de la calificación legal. Además descartó que se violara el derecho de defensa en juicio del imputado porque el requerimiento de elevación no contenga un concreto pedido de pena, ya que sostuvo que de la calificación legal elegida se puede concluir cuál será el máximo y el mínimo posible que ésta pueda tener. 47 Los jueces Fayt y Vázquez sostuvieron que, de lo contrario, se violaría el principio de oficialidad del sistema penal por el que deben ser castigados todos los delitos. De esa forma el fiscal ––que es parte–– se arrogaría el rol de juez al decidir cómo debe concluir el asunto, lo que además ocasionaría el problema de no poder corregir la decisión del fiscal de no acusar si ésta fuera arbitraria. 48 CSJN, “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, sentencia del 17/2/2004.

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el fiscal no acusó. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni. En disidencia Fayt y Vázquez). El Máximo Tribunal interpretó que cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” consagra como formas sustanciales del juicio las de acusación, prueba, defensa y sentencia. Y que, por ende, al obviarse la acusación fiscal, el imputado no puede ejercer su defensa y el juez o el tribunal de juicio no pueden condenarlo. De este modo, la Corte dejó de lado el criterio del caso “Marcilese”, de 2002, y volvió al sentado en “Tarifeño”, de 1989. Si bien este cambio implica asegurar debidamente el derecho de defensa de los acusados, puede criticarse porque en sus fundamentos no hace referencia expresa a que se trata de una vuelta a la jurisprudencia anterior. Posteriormente, en el caso “Laglaive”,49 la Corte resolvió en el mismo sentido. Sin embargo, sólo Zaffaroni y Vázquez hicieron referencia a sus votos en “Mostaccio”. Ello aparece otra vez como problemático, ya que sigue sin ponerse de manifiesto que hubo un cambio de jurisprudencia, en el que se volvió al criterio dejado de lado dos años atrás. Al no aclarar estas cuestiones en sus fundamentos, la Corte le resta a su propia jurisprudencia la importancia que merece. 5.3.2. Derecho a apelar la condena La sentencia debe notificarse al acusado en forma personal: Caso “Dubre” 50

David Dubre había sido condenado a trece años de prisión. Apeló esta decisión, pero su pedido fue rechazado. El imputado tomó conocimiento de ello cuando ya había vencido el plazo para realizar la última presentación posible: la queja por extraordinario denegado, que se efectúa directamente ante la Corte para que analice el recurso extraordinario. De todas formas, a instancias de Dubré, la defensa oficial interpuso esta acción y solicitó que el plazo se computara a partir de la fecha en que Dubré se había notificado personalmente del rechazo del recurso anterior. Así, se aseguraría su derecho a obtener una revisión de la severa pena que se le impusiera. CSJN, “Laglaive, Silvia G. y otros s/ p.ss.aa. de homicidio calificado en grado de tentativa”, sentencia del 27/5/2004. 50 CSJN, “Dubre, David Daniel y otro s/ causa nº 348”, sentencia del 17/2/2004. 49

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La Corte Suprema resolvió que un imputado no puede perder el derecho a apelar su condena porque su abogado defensor no lo hizo sin consultarlo. También sostuvo que el plazo para apelar debe contarse a partir del momento en que el imputado se notificó personalmente de la decisión desfavorable y no desde la fecha en que se informó a su abogado. (Voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Fayt y Boggiano. Belluscio consideró que el recurso fue interpuesto fuera de plazo.) Comentario

Ése había sido el criterio de la Corte en forma reiterada, hasta que en 1999, en el caso “Albarenque”,51 restringió el derecho del imputado a apelar su condena, al disponer que el plazo para hacerlo debía contarse a partir de la notificación al abogado del acusado. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López, Vázquez. Fayt y López se abstuvieron. En disidencia Petracchi y Boggiano.) De este modo, en “Dubre” triunfa la postura de la disidencia de Petracchi y Boggiano en “Albarenque”. En ese voto, los magistrados habían afirmado que, para no violar el derecho de defensa del acusado, la notificación de la sentencia condenatoria debía hacerse en forma personal al acusado ––porque se trata de su derecho a apelar––, y que sólo a partir de ese momento comenzaba a computarse el plazo para recurrir. Este cambio de criterio garantiza en forma efectiva que el acusado pueda ejercer su derecho constitucional de apelar la sentencia condenatoria. Sin desconocer el valor del fallo en el fortalecimiento de ese derecho, tal como señalamos en otros casos, resulta criticable que el fundamento no haya sido otro que el cambio de composición de la Corte. En este caso, los jueces deberían haber hecho expresa referencia a la modificación de su posición y explicar las razones que la motivaron.

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Mario Igualt estaba acusado de cometer un delito y se encontraba sometido a un proceso de extradición. Su abogado defensor había apelado la decisión judicial que hacía lugar a este pedido. Pero, como estaba gravemente enfermo, su presentación no cumplió con los requisitos mínimos y fue rechazada. La Corte debió resolver si la ineficaz labor del abogado de Igualt podía afectar su derecho a apelar una sentencia que lo perjudicaba. El Máximo Tribunal manifestó que estaba probado que la enfermedad terminal del defensor había afectado su tarea, por lo que se había violado el derecho constitucional de Igualt a contar con una defensa eficaz y sustancial. Esta garantía goza de una especial protección en materia penal por estar en juego la libertad y el honor de las personas. Por ese motivo, la Corte ordenó que se le diera a Igualt la posibilidad de tener un nuevo abogado defensor ––el anterior ya había fallecido––, que fundara debidamente su apelación. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni. No votó Fayt.) Este fallo confirma una línea de precedentes de la Corte que sostiene el deber de los jueces de controlar que las personas puedan tener una defensa técnica eficaz.

5.4. Derecho de las víctimas de los delitos 5.4.1. Reconocimiento normativo Tal como vimos, la Constitución Nacional, la CADH53 y el PDCP54 establecen que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos. La pregunta es si de estas normas puede desprenderse que las víctimas de un delito tienen el derecho de intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de que el fiscal lo haga o no. Si la respuesta es afirmativa, serían inconstitucionales las normas procesales que impiden esta intervención o la

La defensa debe ser eficaz y sustancial: Caso “Igualt” 52

En esa misma línea, la Corte Suprema resolvió aquí que el imputado no puede perder su derecho a una apelación por la actuación deficiente de su abogado defensor, causada por el padecimiento de una enfermedad. CSJN, “Albarenque, Sixto Omar s/ delito de favorecimiento de evasión en concurso ideal con el robo agravado por el uso de armas”, sentencia del 30/6/1999. 52 CSJN; “Igualt Pérez, Mario”, resolución del 17/2/2004. 51

53 CADH, art. 8: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 54 PDCP, art. 14: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil […]”.

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restringen de modo irrazonable y, en los procesos en los que el fiscal no acusó, debería dictarse una sentencia que respondiera a la acusación formulada por la víctima. Para dirimir esta cuestión, se debe tener en cuenta el fallo “Santillán”,55 resuelto por la Corte en 1998, así como la sentencia de la Corte IDH en el caso “Bulacio”56 del año 2003 y su posterior jurisprudencia. En “Santillán”, una vez finalizado el debate, el fiscal de juicio no formuló acusación porque consideró que no había prueba suficiente para fundarla. La víctima del delito ––que había sufrido un accidente ferroviario–– sí lo hizo. El tribunal oral, guiándose por la jurisprudencia de la Corte en “Tarifeño”,57 donde la falta de acusación del fiscal prohíbe al tribunal analizar la prueba y decidir sobre la culpabilidad del acusado, optó por absolverlo. La víctima entonces interpuso un recurso de casación, argumentando que se había violado su derecho de defensa en juicio al desconocer la facultad que el código procesal le otorgaba para acusar y obtener una sentencia que resolviera su pedido. La Cámara Nacional de Casación rechazó el planteo y el caso llegó a la Corte. Ésta entendió que, como la norma procesal le permitía a la víctima formular acusación, el tribunal de juicio estaba habilitado para dictar sentencia y que se había violado su garantía del debido proceso y su derecho de acceder a la justicia a fin de obtener un remedio reconocido en la Constitución Nacional y en los pactos internacionales de derechos humanos. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert. Nazareno, Moliné O’Connor y Vázquez consideraron que no era relevante que la víctima acusara o no, ya que la falta de acusación del fiscal no impedía al tribunal de juicio dictar sentencia.) Este fallo ha sido interpretado de diversas maneras y todavía no hay acuerdo acerca de si la Corte entiende que el derecho de la víctima a acusar en un juicio penal puede fundarse directamente en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos. Este interrogante surge porque en “Santillán” el Máximo Tribunal ––ratificando su jurisprudencia anterior–– manifestó que es decisión del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y de la participación de la querella en el juicio. Pero, a la vez, entendió que la sentencia de Casación era arbitraria porque había desconocido el derecho de acusar que la ley expresamente le había otorgado a la querella.

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Por ello, cobran relevancia los posteriores fallos de la Corte sobre este punto, para aclarar en forma definitiva la cuestión y analizar las posibles consecuencias de las sentencias de la Corte IDH en la propia jurisprudencia del Máximo Tribunal argentino. En el caso “Bulacio”, que desarrollaremos más adelante, la Corte IDH afirmó que “los familiares de las víctimas deben tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de [las] … investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana”.58 5.4.2. Contexto actual La importancia de definir si las víctimas de un delito tienen el derecho constitucional de intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de que lo haga o no el fiscal, está dada porque existe una profunda desconfianza en el sistema de administración de justicia penal. Las víctimas han incrementado su voluntad de participar en el proceso penal como forma de controlar el desempeño de los funcionarios judiciales y del Ministerio Público, y de asegurar el dictado de una sentencia condenatoria contra los responsables de la violación de sus derechos. Esto sucede particularmente en casos paradigmáticos de violencia institucional. El Programa Anti Impunidad creado por el Ministerio de Justicia de la Nación en octubre de 2003, con el fin de asegurar el derecho de las víctimas a acceder a la justicia, ha receptado desde esa fecha aproximadamente 1.600 casos de homicidio, gatillo fácil y abuso de autoridad por parte de las fuerzas de seguridad. La principal demanda de las víctimas, todavía no satisfecha definitivamente, es contar con asistencia jurídica que las represente en el proceso penal.59 5.4.3. Casos Derecho del damnificado a ser querellante: Caso “Hagelin” 60

En este caso ––que se desarrolla en toda su extensión en el capítulo VII, “El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura mili-

CSJN, “Santillán, Francisco Agustín, s/ recurso de casación”, sentencia del 13/8/

1998. Corte IDH, “Bulacio vs. Argentina”, sentencia del 18/9/2003. Disponible en <www. corteidh.or.cr>. 57 Véase punto 5.3.1. 56

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Ídem nota 57. Según información brindada a la ADC por personal del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, Plan Anti Impunidad. 60 CSJN, “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M.”, sentencia del 8/9/2003. 58 59

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tar”, punto 3.7.2–– la Corte debía resolver si Ragnar Hagelin, padre de una joven desaparecida, tenía derecho a presentar una demanda judicial sobre el hecho pese a haber recibido una reparación económica por parte del Estado argentino. Hagelin solicitaba la reapertura de la causa penal que investigó la muerte de su hija y la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y los decretos de indulto que eximieron del castigo a los responsables. La posibilidad de que Hagelin querellara había sido rechazada por la Cámara Nacional de Casación Penal. Cuando el caso llegó a la Corte, ésta decidió que la Cámara volviera a revisar los pedidos de investigación y sanción efectuados por Hagelin. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, López, Boggiano y Maqueda. Disidencia de Vázquez.) Los jueces fundaron su fallo con distintos argumentos, algunos de los cuales resulta interesante destacar. En cuanto al derecho de los damnificados a participar en el proceso penal, Petracchi y López sostuvieron que, si bien la obligación de investigar y castigar recae sobre el Estado ––y no como una mera gestión de intereses particulares––, impedir a las víctimas que intervengan e impulsen la investigación apareja el serio riesgo de que, finalmente, su pretensión quede insatisfecha. Además, expresaron que si el Estado está interesado de veras en la persecución de las violaciones a los derechos humanos, es difícil justificar por qué habría de prohibir la cooperación de las víctimas en el proceso mismo, para el cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la comunidad internacional. Por su parte, Maqueda estimó que “restringir el acceso de la víctima o de sus familiares a la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la protección de los derechos humanos que ha seguido una evolución que ha ampliado la participación de aquéllos en el ámbito de los procesos penales de derecho interno como así también en un especial proceso de participación ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En cambio, Fayt afirmó que investigar y sancionar a los culpables es un deber propio del Estado argentino. Y que, por lo tanto, el derecho a la protección judicial de los familiares de las víctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona, y no cuando se los excluye de participar en el proceso penal. De estas posiciones no parece posible inferir que la víctima tenga un derecho constitucional a ser querellante. Sólo Fayt se muestra terminante en tal aspecto, manifestando su desacuerdo.

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Límites a la actuación del querellante: Caso “Carro Evangelista” 61

En esta oportunidad, la Corte tuvo que decidir sobre la validez de la norma procesal que impide al querellante recurrir la sentencia absolutoria del imputado en razón del monto de pena que solicitó. La víctima había recurrido la absolución de una persona acusada de falso testimonio. La Cámara Nacional de Casación rechazó su recurso porque la ley procesal62 sólo autoriza a apelar a quien hubiera solicitado una pena de cinco años de inhabilitación, y la víctima sólo había pedido cuatro. El caso llegó a la Corte, que entendió que el recurso extraordinario era inadmisible porque el querellante no había explicado suficientemente por qué se había violado la Constitución. De este modo, no resolvió si la norma procesal que limitaba el derecho al recurso de la querella era inconstitucional o no. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni. Se abstuvo Fayt. En disidencia Vázquez.) Sin embargo, destacamos la disidencia del juez Vázquez, quien declaró que correspondía hacer lugar al reclamo constitucional de la víctima. En primer lugar, Vázquez cuestionó la decisión de la mayoría de no resolver el planteo de la querella con el argumento de que no estaba correctamente fundamentado. Recordó que en el caso “Mill de Pereyra”, del año 2001, la Corte había determinado que, como los jueces son custodios de las garantías constitucionales, podían declarar ––aun sin que haya pedido de parte–– la inconstitucionalidad de aquellas leyes que son manifiesta e inconciliablemente contrarias a la Constitución Nacional.63 En segundo lugar, consideró que la ley procesal era inconstitucional en cuanto establece que la querella sólo puede recurrir la sentencia absolutoria si pidió para el imputado una condena de tres o más años de reclusión, o cinco o más de inhabilitación. Vázquez basó su voto en que la CADH, que tiene jerarquía constitucional, asegura a toda persona en el proceso el derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, no distinguiendo entre el inculpado y las otras partes,64 como sí lo hace al tratar otros derechos. También le dio vital importancia al artículo 25 de la misma Convención, que obliga CSJN, “Carro Evangelista, Delia”, sentencia del 9/3/2004. Art. 458 del Código Procesal Penal de la Nación. 63 Posteriormente, la Corte, en el caso “Banco Comercial de Finanzas S.A.”, sentencia del 19/8/2004, resolvió que los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. De esta manera, aunque una parte haya planteado la cuestión constitucional de modo deficiente, los jueces están habilitados para analizar esta cuestión y resolverla. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) 64 CADH, art. 8.2.h. 61 62

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al Estado argentino a brindar a todas las personas el acceso a un recurso judicial. Este juez recordó que en “Giroldi”,65 la Corte había resuelto que el recurso extraordinario no garantizaba adecuadamente la posibilidad de revisión de la sentencia, ya que en él no podía cuestionarse la interpretación o aplicación de las normas penales. De esta forma, entendió que la ley procesal impugnada le había impedido al querellante obtener una apropiada revisión de la sentencia absolutoria. Además, Vázquez distinguió este caso de “Arce”,66 en el que la Corte analizó el planteo del Ministerio Público Fiscal contra la misma norma y resolvió que el artículo 8.2.h de la CADH sólo garantizaba la doble instancia al acusado de un delito. Para este magistrado, lo decisivo era que en ese precedente la Corte había negado la doble instancia para el Estado, mientras que en este caso se trataba de una persona física, que sí es titular de esa garantía. En su fundamentación, Vázquez no hizo mención al fallo “Santillán”, de 1998, en el que la Corte sostuvo que la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal, de no reconocer efecto autónomo a la acusación del querellante, había violado su derecho al debido proceso. Esto permite afirmar que, para este juez, en ese caso la Corte no consideró que la Constitución Nacional le otorga al querellante el derecho a acusar y peticionar la condena, sino algo sustantivamente diferente: que si la ley procesal le reconoce un derecho, éste no puede ser desconocido, y que en ese desconocimiento radica la violación a la garantía del debido proceso. Intervención del fiscal y de la querella: Caso “Garipe” 67

Aquí la Corte Suprema resolvió que el sistema de persecución penal pública a cargo del fiscal no excluye la actuación del querellante, y ratificó el criterio de “Santillán” en cuanto a que se viola su garantía de debido proceso si se le desconoce el derecho a recurrir la sentencia absolutoria, expresamente fijado por la ley procesal. La víctima del delito de administración fraudulenta intervino en el proceso penal contra el presunto responsable, asumiendo el rol de querellante. El fiscal no había apelado el sobreseimiento dictado, pero la víctima sí lo hizo, en uso de la facultad que le confiere la ley procesal chubutense. Sin embargo, el Superior Tribunal de Justicia de Chubut le negó ese derecho porque estimó que, según lo dispuesto por el artículo 71 del CóCSJN, “Giroldi, Horacio David”, sentencia del 7/4/1995. CSJN, “Arce, Jorge Daniel s/ rec. de casación”, sentencia del 15/10/1997. 67 CSJN, “Garipe, Omar”, sentencia del 23/3/2004. 65 66

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digo Penal de la Nación, el Estado debe perseguir todos los delitos y, por lo tanto, no podía interpretarse que la ley chubutense le otorgara al querellante la facultad de actuar en forma autónoma al fiscal. Además, entendió que la Constitución asegura la defensa de los derechos de la víctima mediante la representación de sus intereses por el fiscal, quien está sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad. Y que, en consecuencia, lo contrario sería expandir la reacción al delito fuera de toda legalidad y razón. Así, concluyó que el consentimiento del fiscal de la sentencia absolutoria superaba el interés privado. La querella llevó el caso ante la Corte esgrimiendo que el fallo lo había privado de su derecho a la protección judicial y a apelar el sobreseimiento que le reconocía la ley. Por unanimidad, la Corte revocó la sentencia recurrida. Los jueces resolvieron que el Superior Tribunal de Justicia había desconocido el derecho a apelar la sentencia absolutoria que la ley procesal le aseguraba al querellante y, en consecuencia, había violado su garantía de debido proceso. Además, sostuvieron que el principio de legalidad de la persecución penal (del mencionado artículo 71 del Código Penal) no excluye la intervención de la víctima, y que las provincias son libres de reconocerla y de disponer las condiciones de esa participación en el proceso penal. (Voto unánime de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Fayt, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Vázquez.) Este fallo es significativo porque es la segunda vez que la Corte debe determinar si la víctima de un delito tiene el derecho constitucional de intervenir en el proceso penal, para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de lo que el fiscal haga al respecto. La primera vez fue, como vimos, el caso “Santillán”, en el que el Máximo Tribunal resolvió que la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal de no reconocer efecto autónomo a la acusación del querellante había violado su garantía del debido proceso. El caso “Garipe” es importante porque admite dos lecturas para interpretar la doctrina sentada en “Santillán”. La primera sería concluir que, en “Garipe”, la Corte no dijo que la Constitución Nacional le otorga al querellante el derecho a acusar y pedir la condena sino algo sustantivamente diferente: que si la ley procesal le reconoce un derecho, éste no puede ser ignorado, pues en ello reside la violación a la garantía del debido proceso. En este sentido, el argumento de la Corte en cuanto a que las provincias son libres para reconocer que la víctima participe en el proceso penal ––y en qué condiciones––, contribuye a interpretar “Santillán” con ese alcance limitado.

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La segunda lectura posible sería que si en “Santillán” la Corte fue ambigua en su fundamentación, sembrando la duda acerca de si había reconocido a la víctima el derecho constitucional a acusar penalmente, en “Garipe” se clarificó la cuestión, con el resultado ya señalado: a la fecha, la Corte no estableció que la Constitución Nacional le asegure este derecho a la víctima.

5.5. Control judicial del régimen carcelario Las personas privadas de su libertad, por el mismo hecho de estar detenidas, dependen de las autoridades carcelarias para el ejercicio de todos sus derechos: desde el derecho a la alimentación y la salud al de recibir la visita de sus seres queridos. Esta situación de vulnerabilidad puede propiciar el abuso por parte del personal penitenciario. Hemos descripto la frecuencia de este abuso y las condiciones indignas de detención. En ese contexto, cobra mayor relevancia la posibilidad de que los presos puedan acudir a la justicia para poner fin a estas arbitrariedades. La Constitución expresamente responsabiliza a los jueces por la seguridad y el respeto de los derechos fundamentales de los reclusos. Así, el criterio de la Corte Suprema en este sentido, garantizando la plena vigencia del control judicial de la pena, tiene consecuencias directas en la eliminación de estos abusos y violaciones sistemáticas de los derechos de las personas privadas de su libertad. El juez debe controlar la ejecución de la pena: Caso “Romero Cacharane” 68

Hugo Romero Cacharane se encontraba detenido en una cárcel mendocina. Como señalamos, las cárceles de esta provincia presentan condiciones de detención infrahumanas, que en parte son producto de los abusos y negligencias del servicio penitenciario.69 Mientras Romero Cacharane cumplía su pena, fue sancionado a cumplir quince días de aislamiento en el pabellón de máxima seguridad. La defensa oficial de Cacharane apeló esa sanción ante el juez de ejecución penal, alegando que se había violado la garantía de defensa en juicio, porque le fue impuesta sin un proceso en el que pudiera defenderse del cargo por el que fue castigado. 68

CSJN, “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, sentencia del 9/3/

2004. 69

Ello motivó incluso la intervención de la CIDH en el año 2004. Véase nota 17.

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El juez de ejecución rechazó el recurso, argumentando que la autoridad penitenciaria provincial no había implementado la ley de ejecución penal,70 por lo que el procedimiento de revisión judicial que fija esa norma no era aplicable. La defensa volvió a apelar, pero la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso, con el fundamento de que no se trataba de una cuestión jurídica sino meramente reglamentaria. En consecuencia, la defensa llevó el caso ante la Corte Suprema alegando que la sentencia de Casación era arbitraria, porque dicho órgano no asumió la intervención que le asignaba la normativa vigente, violando con ello el derecho constitucional a la protección judicial y a la doble instancia, que entendió aplicable a la etapa de ejecución de la pena. La Corte hizo lugar al planteo, por considerar que las acciones del servicio penitenciario que afectan la modalidad de ejecución de una pena están sometidas al control del juez de ejecución y de la Cámara Nacional de Casación Penal ––y, eventualmente, de la propia Corte Suprema. (Voto de los jueces Zaffaroni, Maqueda, Petracchi, Fayt, Boggiano y Vázquez.) Los magistrados afirmaron por primera vez que los reclusos tienen el derecho constitucional a exigir el control judicial de toda la etapa de ejecución de la pena y a apelar las decisiones que implican una alteración en el modo de cumplirla. Este derecho es necesario para asegurar que durante la detención se respeten todos los demás derechos fundamentales. De esta manera, la Corte resolvió que el derecho a la revisión judicial no comprende solamente la condena, sino también toda otra resolución que sea importante.71 El Máximo Tribunal entendió que una alteración en la forma de ejecutar la pena ––como lo es cumplir parte de ella en una celda de aislamiento–– constituye una modificación cuantitativa o cualitativa que justifica la revisión judicial para controlar su legalidad y proporcionalidad. De esta manera, se evita que la pena impuesta en un proceso rodeado de todas las garantías pueda ser alterada por voluntad de las autoridades penitenciarias. La Corte sostuvo que ello era inadmisible porque el derecho de defensa en juicio ––del que se deriva el derecho a la revisión judicial–– asiste al condenado hasta que se agota su pena. Así, la Corte ratificó su precedente “Dessy”,72 que determinó que el ingreso de un individuo en una prisión en calidad de condenado no lo des70 Ley 24.660, publicada el 16/7/1996. Esta ley es complementaria del Código Penal y como tal se aplica directamente a todas las personas privadas de su libertad. 71 Con fundamento en el art. 8.2.h de la CADH. De este modo, adopta el criterio de la CIDH en el Informe 55/97, en el que estableció que este derecho comprende el derecho de apelar la sentencia y todos los autos procesales importantes. 72 CSJN, “Dessy, Gustavo Gastón s/ hábeas corpus”, sentencia del 19/10/1995.

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poja de la protección de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución. El fallo es trascendente de cara al contexto fáctico de los procesos disciplinarios. El informe 2002-2003 del Procurador Penitenciario explica que existe un absoluto desapego por parte de las autoridades carcelarias respecto de las normas que reglamentan tales procesos. El funcionario consigna que es común la falta de un defensor que pueda intervenir, y que es escasa la posibilidad de que el reclamo llegue a sede judicial. Atribuye tal situación a la inadecuada capacitación que reciben los agentes penitenciarios, y al hecho de que las sanciones a los reclusos estén predeterminadas. Incluso constata que ni siquiera existen “actas de sobreseimiento” disponibles para ser usadas: “Estadísticamente, la justicia dentro de las cárceles federales es perfecta: siempre se arriba a una condena”.73

5.6. Seguridad de los presos Según hemos visto, las autoridades penitenciarias son responsables por el respeto de los derechos de las personas privadas de su libertad. A la vez, es deber de los jueces controlar que estos derechos sean efectivamente respetados y, en caso de no serlo, ordenar el restablecimiento de su goce y ejercicio. Sin embargo, estos deberes no se cumplen en la práctica y de ello resultan numerosas muertes y agresiones físicas, que serían absolutamente evitables. En el informe mencionado, la Procuración Penitenciaria revela que, entre enero de 2002 y abril de 2003, hubo 60 muertes dentro del sistema penitenciario federal, 30 de ellas causadas por contagio de enfermedades como el VIH-sida, 15 por peleas entre internos, 6 por ahorcamiento, 1 por quemadura y 8 por otras enfermedades.74 El procurador señala que durante ese período efectuó ocho denuncias por torturas y apremios ilegales a presos, aclarando que la reducida suma se debe a que los internos no quieren realizar las denuncias por temor a represalias y por falta de incentivo, ya que las investigaciones administrativas y judiciales nunca terminan en una condena contra quien cometió el abuso. Este funcionario responsabiliza por estos hechos directamente al sistema de formación de los agentes penitenciarios.75 Ídem nota 14, pp. 63 y ss. Ídem nota 14, p. 61. 75 Que esta declaración provenga de la autoridad oficial encargada de monitorear la situación de los detenidos, demuestra la gravedad del problema.

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Por otra parte, desde enero de 1999 hasta octubre de 2002, se registraron 80 muertes por diferentes actos de violencia en el sistema penitenciario bonaerense. De ellas, 27 fueron suicidios. Entre febrero y julio de 2002, se denunciaron 690 casos de torturas en comisarías.76 Asimismo, en la provincia de Mendoza, donde la situación de las personas privadas de su libertad es extremadamente crítica, se produjo durante 2004 el fallecimiento de más de una decena de presos en el lapso de cinco meses. Tales circunstancias hacen que las decisiones de la Corte en esta materia cobren una especial magnitud. Es preciso que los fallos ayuden a quebrar un paradigma de impunidad, que ya fue motivo de denuncia internacional, estableciendo para ello la responsabilidad de las autoridades penitenciarias. La imposición de condenas ejemplares será un incentivo para que éstas reviertan la estructura de violencia institucional y demuestren la efectividad del sistema de justicia para proteger los derechos fundamentales de quienes, por estar privados de su libertad, presentan un grado importante de vulnerabilidad. Responsabilidad del ejecutivo provincial por la muerte de un interno: Caso “Gothelf” 77

Juan José Vaquero, detenido en la cárcel provincial de Santa Fe, fue invitado por otro interno a tomar mate en su celda. Allí lo esperaban otros cinco reclusos, que lo apuñalaron hasta provocarle la muerte. Su cuerpo fue bajado desde el primer piso a la planta baja y arrojado en una celda vacía. Marta Gothelf, la mujer de Vaquero, demandó a la provincia de Santa Fe (por sí y en representación de sus tres hijos). Sostuvo que el servicio penitenciario provincial no había cumplido con el deber constitucional de custodiar y asegurar la vida de los presos. La Corte Suprema hizo responsable a la provincia de Santa Fe por la muerte de Vaquero en la unidad penitenciaria de Coronda, que estimó había sido causada por la falta de una adecuada custodia, e indemnizó a la familia de la víctima. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Boggiano, López, Vázquez, Nazareno, Maqueda, Petracchi y Belluscio. Se abstuvo Fayt.) El Máximo Tribunal remarcó que la Constitución impone que las cárceles tengan como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los detenidos en ellas; proscribe toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que la sola privación de libertad exija; y hace responsable al Estado, por intermedio de los servicios pe-

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76 “Informe del Observatorio de Prisiones, 2003”, versión completa disponible en <www. derechos.org/nizkor>. 77 CSJN, “Gothelf, Marta Clara c/ Pcia. de Santa Fe”, del 10/4/2003.

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nitenciarios respectivos, del respeto por la vida, salud e integridad física y moral de los internos.

5.7. Abuso de poder y gatillo fácil por parte de las fuerzas de seguridad La Coordinadora contra la Represión Policial Indiscriminada (CORREPI) reporta la escalofriante suma de 1.684 casos de gatillo fácil, cometidos entre 1983 y 2004.78 Por su parte, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) informa que entre julio de 2003 y julio de 2004 se produjeron, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense, 139 muertes de civiles a manos de las fuerzas de seguridad. Es decir, una cada 63 horas.79 El organismo atribuye estos hechos a “rutinas institucionales que promueven el uso de las armas y que exigen una reacción policial en cualquier circunstancia, sin medir las consecuencias”. El uso irracional y desproporcionado de la fuerza letal se grafica con el siguiente dato: de este número de muertes, sólo 60 fueron provocadas por policías en servicio. Es necesario aclarar que ni la normativa de la Policía Federal ni la de la Bonaerense establecen ya la obligatoriedad de la portación del arma cuando los efectivos están fuera de servicio, y sí, en cambio, la de usarla para prevenir el delito, interrumpir su ejecución o reprimir a sus autores, cómplices o encubridores. El Estado debe responder por el mal desempeño de un policía: Caso “Cossio” 80

Miguel Ángel Garrido murió por un disparo que efectuó un agente de la Policía Federal que se encontraba de franco.81 Éste accionó su arma oficial sin motivo alguno y sin desempeñar ninguna tarea específica vinculada a la función policial. En ese entonces aún estaba vigente la obligación de los policías federales de portar arma en todo momento. La mujer de la víctima, Susana Cossio, inició una acción civil para obtener una indemnización por los daños y perjuicios que le causara, a ella y a su hijo menor de edad, el homicidio de su marido. El planteo no prosperó en primera ni en segunda instancia, con el argumento de que la muerte había sido consecuencia de la decisión personal del agente policial, por lo que no correspondía responsabilizar al Estado por un acto criminal cometido al margen de sus funciones, con un arma que estaba destinada al uso legal. 78 CORREPI, “Archivo de casos 1983-2004”, versión completa disponible en <www. correpi.lahaine.org>. 79 CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2004, Buenos Aires, Siglo XXI, pp. 207 y ss. 80 CSJN, “Cossio, Susana Inés c/ Policía Federal y otros”, sentencia del 24/11/2004. 81 Estos hechos surgen de la sentencia de la Corte.

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La defensora oficial, que representó los intereses del hijo de Garrido, llevó el caso ante la Corte Suprema. Alegó que la denegatoria de la indemnización era arbitraria, porque soslayaba que la muerte había sido causada por un arma oficial, portada por un policía merced a la obligación legal de hacerlo. Además, agregó que el efectivo no tenía las condiciones psíquicas necesarias para llevar un arma. De este modo, para la defensora era evidente que, en virtud de estas circunstancias, el Estado debía hacerse responsable por los abusos que cometieran los agentes policiales. La Corte hizo lugar al recurso y reconoció el deber de reparar del Estado, ante la muerte injustificada de una persona, causada por un agente de policía que se encontraba fuera de servicio. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Zaffaroni y de los conjueces Mario Boldu y Gabriel Chausovsky. En disidencia Boggiano, Maqueda y Highton de Nolasco, que consideraron inadmisible el recurso extraordinario.) La Corte valoró la función que desempeñaba el agente policial, su temperamento irreflexivo, la provisión del arma oficial y la obligación de portarla como causas que habían constituido la ocasión para que tuviera lugar la muerte de Garrido y concluyó que, en consecuencia, el Estado era responsable por el accionar del policía. Así, el Máximo Tribunal ratificó su jurisprudencia anterior, que establecía que los perjuicios derivados de la portación obligatoria de armas por parte de la policía deben ser soportados por toda la comunidad mediante el pago de una indemnización, y no sólo por los damnificados. El concepto es que si la seguridad pública genera riesgos, éstos deben ser afrontados por quienes se benefician con ella. Además, la Corte confirmó el deber de la institución policial de preparar técnica, física y psíquicamente a sus agentes para preservar la integridad de los miembros de la sociedad. Cuando la institución cuenta con policías no aptos o peligrosos, debe reparar los daños que ellos ocasionan, ya que son consecuencia de haber incumplido con su deber de seleccionar personas idóneas e impartirles una instrucción apropiada.

5.8. Detención ilegal y violencia contra las personas Deber de investigar y sancionar. Carácter de imprescriptible de estos delitos: el caso “Espósito” y la detención ilegal y muerte de Walter Bulacio Detención y muerte de Walter Bulacio

El 19 de abril de 1991, la Policía Federal llevó a cabo una detención masiva o “razzia” de más de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires,

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en los alrededores del estadio Club Obras Sanitarias de la Nación, donde se realizaba un recital de rock. Walter David Bulacio, de 17 años de edad, fue detenido junto con otras personas y trasladado a la Comisaría 35ª. Esta dependencia se regía por una normativa interna que dejaba en manos del comisario Miguel Ángel Espósito la decisión de labrar actuaciones sin consultar a ningún tribunal. Allí, el joven fue golpeado por agentes policiales. Posteriormente, los detenidos fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra, ni se conocieran los motivos de la detención, ni se cumpliera con el deber de comunicarla al juez de menores y a los familiares. Sin embargo, Bulacio no recuperó su libertad. A la mañana siguiente salió de la comisaría en ambulancia, debió ser internado a raíz de las lesiones que tenía en la cabeza, y murió una semana después. Los médicos que lo atendieron efectuaron la denuncia. Así, en 1991 comenzó el proceso penal para esclarecer su muerte y sancionar a los responsables.82 Demoras injustificadas en la investigación penal

En 1992, el comisario Espósito fue procesado por el delito de privación ilegal de la libertad calificada en perjuicio de Walter Bulacio, pero luego resultó sobreseído por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Los demandantes (la familia Bulacio) recusaron a los jueces de la Cámara y pidieron su juicio político. A la vez, llevaron el caso ante la Corte Suprema, que revocó el sobreseimiento por considerar que no estaba fundamentado en los hechos de la causa ni en las normas aplicables. En 1993, los familiares de Bulacio iniciaron el juicio civil contra la Policía Federal Argentina y el comisario Espósito por 300 mil pesos. El proceso se encuentra suspendido hasta tanto se dicte la sentencia penal, por lo que al día de la fecha no pudieron obtener una reparación económica ante la justicia argentina. En 1994, Espósito fue nuevamente procesado y la investigación siguió avanzando, principalmente a instancias de la fiscal y de la querella. Un ex oficial policial atestiguó acerca de cómo Espósito había castigado físicamente a Bulacio. En 1996, la fiscal y los padres del joven asesinado acusaron a Espósito. En vez de contestar la acusación y permitir que se dictara sentencia, a partir de ese momento y hasta el año 2001 ––es decir, casi por

Estos hechos surgen de la sentencia de la Corte IDH. Véase ídem nota 25.

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cinco años––, la defensa del imputado presentó una enorme cantidad de incidentes y recursos procesales que demoraron la resolución final. Esta serie de articulaciones dilatorias motivó que la querella acudiera a la Corte Suprema, argumentando privación de justicia. El Máximo Tribunal hizo lugar al pedido y encomendó a los jueces que pusieran fin a las múltiples presentaciones que paralizaban la causa, para que se respetara el derecho de la querella a obtener una sentencia.83 (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez, Belluscio, Petracchi y Bossert.) Finalmente, en junio de 2001 la defensa planteó la prescripción de la acción penal, que fue declarada por el juez de primera instancia y confirmada por la Cámara de Apelaciones en noviembre de 2002. De esta forma, la fiscal llevó el caso a la Corte Suprema. Denuncia ante la CIDH por privación de justicia

Paralelamente, en 1997, ante la demora de más de seis años desde la muerte de Bulacio, sus padres presentaron una denuncia ante la CIDH. En octubre de 2000, ésta publicó el Informe 72/00, en el que estableció que el Estado argentino había violado el derecho a la vida, integridad física, libertad y protección judicial de Bulacio y le recomendó que adoptara las medidas necesarias para que los responsables fueran castigados. Ello implicaba realizar una investigación completa e imparcial, que determinara las circunstancias en las que el joven fue detenido, agredido y muerto, y sancionar a los autores del hecho. La CIDH también recomendó al Estado que brindara una reparación económica a los familiares. El Estado no dio respuesta a estas recomendaciones. De hecho, como explicamos, cuando la CIDH llevó el caso a la Corte IDH, Espósito había sido sobreseído y la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún tenía que resolver si confirmaba o no ese sobreseimiento. El 26 de febrero de 2003, a doce años del homicidio y seis de la presentación ante la CIDH, el Estado argentino celebró un acuerdo amistoso con la Comisión y los familiares, en el que reconocía su responsabilidad por la violación a los derechos fundamentales de Walter Bulacio, causada por un inapropiado ejercicio del deber de custodia, por una detención ilegítima y por la violación del derecho a la protección judicial de sus familiares, ya que ––pese al tiempo transcurrido–– aún no se había sancionado a los responsables.

83 CSJN, “Espósito, Miguel Ángel s/ privación ilegal de la libertad reiterada en 73 oportunidades”, sentencia del 7/12/2001.

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Sentencia de la Corte IDH

En el proceso ante la Corte IDH, se celebraron dos audiencias públicas, en las que las partes discutieron cuál debía ser la forma de reparar estas violaciones. El 18 de septiembre de 2003, la Corte IDH dictó sentencia condenatoria contra el Estado argentino. Entre otras cosas, el tribunal interamericano tuvo por probado que en la causa judicial seguida por la privación ilegal de la libertad, lesiones y muerte de Walter Bulacio se habían producido una serie de dilaciones y que ninguno de los responsables había sido castigado. Además de ordenar una reparación económica a los familiares,84 la Corte IDH obligó al Estado argentino a enjuiciar y sancionar a los responsables de tales hechos y a adoptar medidas para que éstos no se repitieran en el futuro. Específicamente, en relación con la obligación de juzgar y castigar, la Corte IDH remarcó que el proceso judicial tramitó durante más de doce años sin obtener una sentencia condenatoria. Ello porque durante más de cinco años los jueces permitieron que el abogado del imputado Espósito dilatara y entorpeciera el juicio mediante el abuso de los recursos que la ley pone al servicio de la defensa, olvidando su deber de conciliar su derecho con el derecho de las víctimas a conocer lo sucedido y a obtener una condena para los autores del hecho. En aplicación de la doctrina que sentara en “Barrios Altos”,85 la Corte IDH sostuvo que era inadmisible que con una disposición de prescripción se buscara impedir la investigación y sanción de quienes cometieron violaciones a los derechos humanos, ya que de lo contrario los derechos reconocidos en la CADH carecerían de protección efectiva. Así, concluyó que el Estado argentino debía proseguir la investigación y castigar a los responsables.

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que esa decisión era arbitraria, ya que carecía de fundamento, porque no había valorado que el plazo de prescripción se interrumpía con cada una de sus respuestas negativas a las excepciones planteadas por la defensa y las sucesivas resoluciones del juez que las rechazó. El Procurador General de la Nación concordó con este criterio y remarcó que la actividad de la fiscal había estado dirigida a remover los obstáculos procesales para que se pudiera dictar una sentencia definitiva, en un caso en el que, además, se encontraba comprometida la responsabilidad internacional del Estado en virtud de la sentencia de la Corte IDH. De este modo, cuando la Corte Suprema falló en la causa “Espósito”86 en diciembre de 2004, tenía que resolver dos cuestiones: la primera, si la acción penal estaba prescripta y, en caso de que lo estuviera, si ello debía considerarse inaplicable en función de la sentencia de la Corte IDH.87 El Máximo Tribunal entendió que el juicio penal contra el comisario Espósito debía continuar. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco, Boggiano y Maqueda.) Si bien la Corte definió esta cuestión por unanimidad, hubo diferencia en cuanto a los fundamentos y la importancia que debía dársele a la sentencia de la Corte IDH, por lo que agruparemos los argumentos según cinco líneas de análisis y luego destacaremos algunas particularidades de los votos. Arbitrariedad de la sentencia: Los jueces de la Corte no llegaron a una mayoría para determinar si la sentencia de la Cámara era arbitraria. Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco estimaron que no lo era, porque estaba razonablemente fundada en los hechos y en las normas penales aplicables al caso. En tanto, Belluscio, Maqueda, Boggiano y Fayt evaluaron que sí lo era, porque no justificaba por qué la actividad de la fiscal no había evitado que la acción prescribiera.

Como dijimos, el caso estaba ante la Corte Suprema desde fines de 2002, para resolver el recurso interpuesto por la fiscal contra el sobreseimiento por prescripción del comisario Espósito. La fiscal había alegado

Aplicación retroactiva del criterio de la CIDH: Es interesante señalar que los jueces, que consideraron que la sentencia no era arbitraria ––y, en consecuencia, que se había declarado correctamente la prescripción de la acción penal––, no explicaron por qué aplicar el criterio de la Corte IDH ––que indicó que ese delito no podía prescribir–– no constituía una violación al principio de legalidad y de prohibición de aplicación retroactiva. Ello resulta llamativo, porque el fallo “Espósito” se dicta a pocos meses de

84 La Corte IDH ordenó al Estado argentino indemnizar a los familiares de Walter Bulacio por una suma de 333.999 dólares. 85 Corte IDH, “Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”, sentencia del 14/3/2001.

86 CSJN, “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, sentencia del 23/12/2004. 87 Debe recordarse que las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para el Estado argentino.

Decisión de la Corte Suprema: obligatoriedad de investigar y sancionar la detención ilegal y muerte de Walter Bulacio

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“Arancibia Clavel”,88 en el que la mayoría de la Corte sí fundamentó por qué la aplicación del principio de imprescriptibilidad del delito cometido por Arancibia no violaba el principio de legalidad. Por el contrario, aquí sólo Boggiano y Fayt se hacen cargo de esta cuestión. Obligatoriedad de la sentencia de la Corte IDH: Los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Maqueda y Boggiano expresaron que debía aplicarse la sentencia de la Corte IDH y, por lo tanto, en mayoría, declararon inaplicables al caso las disposiciones de prescripción de la acción penal. De este modo, la acción penal contra Espósito por la privación ilegal de la libertad de Walter Bulacio debe continuar. Imprescriptibilidad del delito: Sin embargo, no hubo acuerdo en la Corte para afirmar que la detención seguida de muerte de Walter Bulacio fuera un delito imprescriptible por ser de lesa humanidad. Los jueces Petracchi, Zaffaroni, Boggiano y Fayt expresamente sostuvieron lo contrario, lo que les valió la siguiente crítica por parte de la CORREPI ––que había patrocinado, junto con el CELS, el caso ante la Corte IDH––: “Mientras no tienen problemas en declamar la defensa de los DDHH cuando del pasado se trata, los jueces se disciplinan frente a la necesidad institucional de defender a los ejecutores actuales de su política represiva, que asesinan un joven como Bulacio cada 55 horas”.89 Duración irrazonable del proceso: Finalmente, tampoco se logró una mayoría para dar intervención al Consejo de la Magistratura de la Nación para que investigara el desempeño de los jueces, que había merecido la condena de la Corte IDH contra el Estado argentino por la demora en el juzgamiento del caso (sólo Petracchi, Zaffaroni y Boggiano votaron por hacerlo). La falta de consenso en este importante punto es criticable, porque soslaya el fortalecimiento de los controles institucionales necesarios para evitar la repetición de esta falencia, que ya fue motivo de sanción internacional. Particularidades de los votos

Petracchi y Zaffaroni tuvieron en cuenta que si rechazaban el recurso, porque la sentencia no estaba prescripta, quedaría cerrada la investigación

88 Desarrollado en el punto 3.7 del capítulo VII, “El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar”. 89 Una versión completa de este documento puede consultarse en <www.correpi. lahaine.org>.

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penal contra Espósito y ello implicaría desobedecer la sentencia de la Corte IDH. Entonces, dijeron que, en virtud de esta sentencia internacional, el ámbito de decisión estaba limitado y debía revocarse la prescripción, pese a que, en principio, la detención y la muerte de Walter Bulacio no podían calificarse igual que aquellos delitos que el Estado argentino se comprometió a declarar imprescriptibles (esto es, la desaparición forzada de personas, los crímenes de guerra y de lesa humanidad). Además, estos jueces aclararon que disentían con el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprendía de la sentencia de la Corte IDH, en cuanto lo responsabilizaba por la demora en la tramitación del juicio. Remarcaron que tal responsabilidad es de los órganos de administración de justicia penal y no del imputado, ya que no está en él instar la prosecución penal. Por último, junto con Boggiano, dieron intervención al Consejo de la Magistratura para que investigue la actuación de los jueces, que había sido calificada por la Corte IDH como deficiente y permisiva de la violación al derecho a la protección judicial de las víctimas. Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco se limitaron a señalar que, como la sentencia de la Corte IDH era de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino, el margen de decisión de la Corte Suprema quedaba limitado y debían declarar la inaplicabilidad al caso de las normas de prescripción que, de otra manera, hubieran clausurado la investigación penal contra Espósito. Boggiano, coincidiendo con Petracchi y Zaffaroni, expresó que las normas de prescripción no se aplicaban a esta causa por la obligación de respetar la sentencia de la Corte IDH, y no porque se tratara de un delito de lesa humanidad. También concordó con Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco y agregó que la sentencia del tribunal interamericano no era aplicable a otros delitos distintos de los juzgados en este caso, y respecto de los cuales la Corte Suprema reconoció una relación entre el derecho a que el proceso tenga una duración razonable y a obtener la prescripción de la acción penal.90 Fayt fue el único juez que consideró que la sentencia de la Corte IDH era irrelevante para hacer lugar al recurso, de forma que lo hizo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia de Cámara. Para Fayt, de la sentencia internacional no surgía el deber del Estado de declarar la imprescriptibilidad del delito, ya que ello habría significado aplicar retroactivamente el principio de imprescriptibilidad en contra de Espósito. Si bien este juez reconoce el deber del Estado argentino de investigar

Fundamento de la Corte en el caso “Barra”, que se desarrolló en el punto 5.2.

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y enjuiciar penalmente a los responsables de las violaciones a los derechos humanos ––tal como lo afirmó en “Hagelin”––,91 mantuvo que ese deber no puede satisfacerse restringiendo los derechos constitucionales de los imputados, que son jerárquicamente superiores al derecho internacional ––tal como lo afirmó en “Arancibia Clavel”––.92 Según Fayt, el proceso seguido ante la Corte IDH fundó una condena internacional contra el Estado argentino, pero no puede fundar un juicio de responsabilidad penal contra Espósito, quien no participó ni pudo participar de ese proceso. Fayt sostiene que de esa sentencia sólo se puede entender la imposibilidad de aplicar disposiciones de prescripción especialmente sancionadas para impedir el castigo a los autores de violaciones de los derechos humanos, mas no la aplicación de normas generales de prescripción. Además, coincide con Petracchi, Zaffaroni y Boggiano en que la detención y la muerte de Bulacio no pueden ser concebidas como un delito de los que el Estado argentino se comprometió a declarar imprescriptibles. Vale decir que, para este magistrado, el deber del Estado de investigar y sancionar un delito no significa darle la categoría de imprescriptible. Más allá de este debate, entendemos que la sentencia de la Corte IDH en el caso “Bulacio” y su acatamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituyen un invalorable antecedente para asegurar el enjuiciamiento y castigo de las muertes producidas por la violencia institucional.

5.9. Procedimientos fraguados El problema de los procedimientos policiales fraguados, es decir, de los operativos en los que la policía fabrica prueba en contra de una persona, tomó una entidad tal que justificó que, en el año 2001, la Procuración General de la Nación formara una comisión específica para relevar e investigar estos casos y elaborar las propuestas necesarias para prevenirlos en el futuro. Las víctimas de estas prácticas son por lo general personas con un alto grado de vulnerabilidad social, en muchos casos inmigrantes ilegales.93 Los procedimientos pueden falsearse por razones de venganza contra quienes están en conflicto con los agentes, o para justificar el trabajo po91 Desarrollado en los puntos 3.9.2 y 4.2.1 del capítulo VII, “El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar”. 92 Desarrollado en el punto 3.8.2 del capítulo VII, “El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar”. 93 Cfr. noticia “Procesan a 13 policías por armar procedimientos contra inocentes. Pertenecen a cuatro divisiones diferentes de la Policía Federal”, publicada en DERF Agencia de noticias <www.derf.com.ar>.

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licial a fin de presentar un historial exitoso, mientras se distrae la investigación de delitos serios y reales.94 También se ha constatado que la inserción de elementos incriminatorios se realiza para justificar casos de “gatillo fácil”; por ejemplo, “plantar” un arma a quien resultó muerto, para que aparezca como lógico el haberle disparado.95 Durante el período 2003-2004, la Corte Suprema resolvió dos casos que afianzan el deber del Estado de reparar la violación a los derechos fundamentales por procedimientos policiales fraguados. Indemnización por la detención prolongada surgida de un procedimiento fraguado: Caso “Lema” 96

El 20 de marzo de 1996, Jorge Héctor Lema fue detenido en la intersección de las calles Irigoyen y Camino de Cintura, de la localidad de San Justo, por personal de la Brigada de Investigaciones de La Matanza, con orden del Juzgado Federal Nº 2 de Morón. Lema estaba en el interior de su auto, acompañado de un hombre llamado Miguel, a quien había conocido el día anterior. Esta persona le había sido presentada como alguien interesado en comprar una caja de velocidades para su vehículo. Habían pactado un encuentro en el exacto lugar donde luego Lema fue detenido. Durante el procedimiento, la policía encontró un trapo recubriendo una bolsa de plástico que contenía cocaína. Precisamente, el hombre conocido como Miguel había subido al auto con ese trapo para limpiarse las manos. Lema fue interceptado y esposado, pero no así Miguel, quien cambió unas palabras con la policía y escapó. Después de ser detenido, Lema fue insultado por la policía, que le habría propuesto “arreglar”97 para dejarlo en libertad, a lo que éste se negó. A raíz del secuestro de droga, Lema fue procesado por la justicia federal, detenido durante nueve meses y finalmente juzgado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 de San Martín. En el juicio oral resultó absuelto, porque el tribunal consideró probado que había sido víctima de un procedimiento policial fraguado, en el que la persona presentada como “Miguel” había colocado droga en su auto en connivencia con la policía. Del fallo surge, además, que Lema manifestó en el de94 Cfr. Informe de la Procuración General de la Nación del año 2001 sobre procedimientos policiales fraguados. 95 Cfr. Informe “Violencia en las prácticas policiales”, disponible en <www.cels.org.ar>. 96 CSJN, “Lema, Jorge Héctor c/ Pcia. de Buenos Aires”, del 20 de marzo de 2003. 97 Por ello se entiende: cobrarle una suma de dinero en el momento para dejarlo en libertad.

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bate que el personal policial lo sometía a frecuentes pedidos de dinero (probablemente a cambio de dejarlo realizar su trabajo de mecánico sin inconvenientes), y que el viernes anterior a su detención se había negado a reparar un vehículo policial en forma gratuita. Lema inició una demanda por daños y perjuicios contra el Estado nacional y la provincia de Buenos Aires. Fundamentó la responsabilidad del Estado nacional en el hecho de haber estado detenido nueve meses por la justicia federal por un proceso que después fue anulado. A la provincia, le imputó la responsabilidad por el accionar de la policía que fraguó el procedimiento.

Carlos Cura fue juzgado penalmente a partir de un procedimiento llevado a cabo por la policía bonaerense. Durante la tramitación del proceso, estuvo detenido preventivamente durante dos años y cuarenta y seis días. Finalmente, el Tribunal Oral Federal a cargo de su caso lo absolvió, al anular el operativo que daba origen al proceso porque los agentes policiales habían actuado en forma ilegítima. Cura demandó entonces a la provincia de Buenos Aires y al Estado nacional, a fin de que, respectivamente, lo indemnizaran por los daños materiales y morales causados. Como murió antes de que la Corte resolviera, su mujer y sus hijos siguieron el reclamo.

Decisión de la Corte

La Corte Suprema rechazó el reclamo contra el Estado nacional, ya que estimó que al momento de dictar la prisión preventiva de Lema existían elementos de prueba que justificaban esa decisión, por lo que su detención no había sido el producto de un error judicial. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, López, Boggiano, Nazareno, Petracchi, Belluscio, Maqueda y Vázquez.) Pero la Corte sí hizo lugar a la demanda contra la provincia de Buenos Aires, porque estaba probado que los policías habían actuado ilegítimamente durante el procedimiento y habían violado derechos constitucionales del demandante. El Máximo Tribunal afirmó que tal comportamiento policial evidenciaba el desamparo de los ciudadanos, y que el Estado provincial era responsable por ese abuso de poder y por emplear personal que no estaba preparado técnica ni psíquicamente para cumplir su función de preservar la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes. De este modo, otorgaron a Lema la suma de 231.800 pesos en concepto de indemnización por los daños que le causara la privación de su libertad. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez y Maqueda.)

La Corte rechazó la demanda contra el Estado nacional, ya que consideró que la justicia federal no había actuado con culpa al enjuiciar y detener preventivamente a Cura, porque fue sólo durante el juicio oral cuando se descubrieron las irregularidades del accionar policial. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Vázquez, Zaffaroni y Boggiano.) La Corte hizo lugar al reclamo contra la provincia de Buenos Aires porque estaba probado que los policías habían llevado a cabo un procedimiento ilegítimo y habían violado los derechos constitucionales de Cura. Por ello, concedió a sus familiares una indemnización de 60.000 pesos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Fayt, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni.) Como fundamento, el Máximo Tribunal aplicó el criterio sentado en “Lema” (del año anterior), donde había hecho lugar al pedido de indemnización para quien estuvo detenido a causa de un operativo “armado” por la policía bonaerense, y responsabilizó al Estado provincial por este abuso de poder.

Indemnización por la detención prolongada surgida de un procedimiento fraguado: Caso “Cura” 98

En este caso del año 2004, la Corte Suprema también resolvió que debe indemnizarse a quien estuvo detenido y luego fue absuelto porque sus derechos constitucionales habían sido violados por la policía. 98 CSJN, “Cura, Carlos Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Est. Nacional) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27/5/2004.

Comentario

Esta sentencia muestra que, ante la violación de un derecho constitucional, la autoridad estatal está obligada a brindar una reparación integral, y que son varios los remedios que deben ser provistos a quien resultó perjudicado. Así, en este caso el Estado tuvo que: anular el procedimiento penal que se inició a partir de esa violación e indemnizar patrimonialmente al imputado por las pérdidas laborales y el daño moral que le causó estar ilegítimamente privado de su libertad durante más de dos años. Tanto “Lema” como “Cura” evidencian también la interrelación que existe entre las distintas violaciones a los derechos fundamentales de los acusados. En ambos casos, el daño a los imputados por procedimientos

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fraguados se vio aumentado por la violación al derecho fundamental de ser juzgados en un plazo razonable. El proceso penal contra Lema duró nueve meses y el de Cura dos años y cuarenta y seis días, superando holgadamente el lapso de seis meses que autoriza la ley procesal para que el asunto llegue a la etapa de juicio oral. En “Cura”, además, se vulneró el derecho a ser puesto en libertad una vez transcurrido el plazo razonable de detención. Si estos casos hubieran llegado a juicio oral en el tiempo debido, se habría descubierto antes que los procedimientos eran fraguados, y Lema y Cura habrían recuperado su libertad más rápidamente.

5.10. Derecho a la seguridad pública Falta de capacitación y corrupción en las fuerzas de seguridad: Caso “Díaz” 99

Como afirmamos en la introducción de este capítulo, las instituciones de seguridad vienen sufriendo una profunda deslegitimación, causada ––entre otras circunstancias–– por el descubrimiento de que estaban involucradas en los propios ilícitos que afectaban a la sociedad, o bien porque su intervención no resultó eficaz para dar respuesta a los conflictos. Durante 2004, la Corte Suprema tuvo que resolver un amparo interpuesto por un ciudadano, Carlos Díaz, quien denunció una ola de secuestros y de actos de violencia cometidos por bandas que, en su mayoría, estaban integradas por personal de la Policía Federal y Bonaerense. Planteando como objetivo la solución al problema de la inseguridad en las calles, Díaz solicitó que se ordenara judicialmente al Estado nacional y a la provincia: capacitar y controlar a sus agentes; remunerarlos en forma adecuada; verificar la circulación de armamento; e impedir la ilegítima “recaudación policial” como medio de financiamiento de la política. Decisión de la Corte

La Corte rechazó esta presentación, con el argumento de que Díaz no había individualizado actos u omisiones puntuales del Estado nacional ni provincial que lesionaran concretamente, en forma ilegal o arbitraria, sus derechos constitucionales. Para la Corte, Díaz no había denunciado más que un daño abstracto y el interés por que se cumpliera la ley, de modo

99 CSJN, “Díaz, Carlos José c/ Buenos Aires, Provincia de y Estado Nacional, s/ acción de amparo”, sentencia del 24/6/2004.

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que, aplicando su jurisprudencia en el tema, recordó que tales cuestiones no podían ser resueltas por vía del amparo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni. Se abstuvieron Fayt y Vázquez.) Comentario

Para rechazar la procedencia del amparo, la Corte aplicó sus precedentes en la materia, y desde ese punto de vista, la decisión no puede ser criticada. Ahora bien, en los casos anteriores vimos cómo el Máximo Tribunal procuró compensar las distintas violaciones a los derechos fundamentales de los habitantes que habían sido causadas por el accionar ilegal o ineficiente de estas fuerzas. De allí surge claramente la responsabilidad del Estado y su deber de juzgar y sancionar a los autores de las violaciones e indemnizar a las víctimas. Sin embargo, el Estado, en su obligación de garantizar los derechos fundamentales de los habitantes, también debe prevenir las violaciones a éstos. De este modo, en un contexto en el que los encargados del buen desempeño de las fuerzas policiales no aseguran que sus agentes operen adecuadamente, y considerando que la sociedad no tiene manera de controlar directamente su funcionamiento, surge un interrogante: ¿el ciudadano debería poder acudir a la justicia para exigir que las fuerzas adopten las medidas estructurales de capacitación e investigación que marca la ley? ¿O bien, por el contrario, está privado de exigir judicialmente que el Estado cumpla con el deber básico de proteger su vida?

VI DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA

La inestabilidad como tradición y la crisis económica prólogo por Eduardo Oteiza*

Como introducción al capítulo sobre emergencia económica me referiré a una tradición que afecta al Poder Judicial y a la imprevisibilidad del sistema de cumplimiento de reglas en la Argentina. Mi intención es destacar que una de las prácticas políticas repetidas ha consistido en la alteración de la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) según los cambios en el poder político, que en nuestro sistema constitucional, no obstante la reforma de 1994, mantiene un claro sesgo presidencialista. Dicha práctica se encuentra vinculada a decisiones contradictorias de la CSJN, muchas veces justificadas solamente por la modificación de su integración. Si bien la emergencia económica descripta en el capítulo siguiente tiene un marco temporal que comprende el proceso de recesión iniciado en 1998, la crisis del 2001 y del 2002 ––con la ley de intangibilidad de los depósitos, la reestructuración de la deuda interna, las restricciones a los retiros de los depósitos del sistema financiero, la declaración de incumplimiento de la deuda pública, la pesificación y un inusitado aumento de la pobreza––, y prosigue con la refinanciación de la deuda soberana, la situación en su conjunto se vincula a comportamientos que el sistema institucional argentino repite con cierta periodicidad de falta de consecuencia con acuerdos institucionales básicos. En buena medida la crisis económica es la consecuencia de la ausencia de consenso sobre algunas ideas básicas del sistema institucional. Una de ellas es la independencia del Poder Judicial con respecto a los otros poderes. La estabilidad de los jueces de la CSJN en sus cargos tiene como sentido garantizar su independencia. Desde 1947, con el juicio político a los integrantes de la CSJN, el poder político ha logrado imponer cambios radicales en su conformación. La alternancia entre gobiernos militares y civiles entre 1955 y 1983 produjo sin excepciones el desplazamiento * Jean Monnet Fellow, Instituto Universitario Europeo. Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional de La Plata y de la Universidad Torcuato Di Tella.

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de los jueces de la CSJN. El poder de integrar la CSJN por cada nuevo gobierno fue una constante de un tiempo signado por las interrupciones a los gobiernos constitucionales. La transferencia del gobierno entre dos presidentes civiles en 1989 no estuvo ajena a la referida tradición. La sanción de la ley 23.744 de ampliación del número de integrantes de la CSJN tuvo por finalidad lograr conformar una mayoría de jueces afines con las ideas de las mayorías coyunturales de ese momento. La expresión “mayoría automática”, en pocas palabras, permite entender la sensación de falta de independencia de los jueces nombrados con la intención de avalar políticas gubernamentales. El cambio de presidentes en 1999 no trajo aparejada una modificación en la conformación de la CSJN. En ese período se intentó sin éxito mantener la ley de convertibilidad de la moneda a la paridad un peso un dólar. Durante la aguda rescisión no varió la conformación de la CSJN y tampoco se modificó la política económica más relevante del gobierno anterior. El Congreso dictó pocos meses antes de la caída del presidente De la Rúa la ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos, suspendida luego de demostrar la realidad que ellos estaban muy lejos de ser intangibles. El escaso efecto de la ley de intangibilidad de los depósitos exhibe hasta qué punto la autoridad del Congreso estaba debilitada y carecía de fuerza para predecir comportamientos. El Presidente renunció a fines del año 2001 y en un período de menos de un mes se sucedieron cinco nuevos titulares del Poder Ejecutivo. El Congreso sancionó la ley 25.561 que declaró la emergencia, abandonó la ley de convertibilidad y delegó en el Poder Ejecutivo la reorganización del sistema financiero. La CSJN integrada en la década del noventa con una mayoría de jueces cercanos al presidente Menem debió controlar la constitucionalidad de las medidas adoptadas por su principal oponente político, el presidente Duhalde. Luego de haber dictado el precedente “Kiper”, en el cual sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del decreto 1570/2001 que restringía el retiro de depósitos ordenó que se devolvieran al Banco los fondos retirados por el depositante, la CSJN dictó el precedente “Smith”, decidiendo que esta vez fuera el Banco el que debía entregar los depósitos. La respuesta fue la promoción de un juicio político a los integrantes de la CSJN. La acusación contra todos los ministros de la CSJN no prosperó por una decisión política. El juicio se había iniciado como una iniciativa política y terminaba con el mismo tono. La idea de enjuiciar a la Corte como cuerpo, más que analizar la conducta de cada uno de sus ministros, es un síntoma de incomprensión del sistema institucional. En el año 2003 el gobierno encabezado por el presidente Kirchner instó la promoción de juicios individuales a los ministros de la CSJN. Los jueces Nazareno, López y Vázquez renunciaron antes de ser enjuiciados. El Senado destituyó a Moliné O’Connor en diciembre de 2003, por considerar que su decisión en el caso “Meller” permitía considerarlo incurso en la causal de mal desempeño. El Senado se pronunció en el juicio político sobre la corrección o incorrección del voto de Moliné O’Connor y López por el que se decidió rechazar un recurso extraordinario deducido con-

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tra un laudo de un tribunal arbitral. El Senado consideró que el juez abdicó de su potestad de revisar el laudo. Enjuiciar a un magistrado por el contenido de sus sentencias reviste particular gravedad ya que por su intermedio puede coartarse seriamente la independencia del Poder Judicial. Desde 1947 ningún ministro de la CSJN había sido destituido por el Senado. La sentencia de la CSJN conformada por conjueces, de junio de 2004, consideró que la decisión del Senado no podía ser revisada. No obstante, los jueces que firmaron la disidencia pusieron el acento sobre la inconsistencia del proceso que llevó a la destitución. El Poder Ejecutivo que asumió en el 2003 logró que los jueces cuestionados por integrar la denominada mayoría automática fueran reemplazados. El principio constitucional de estabilidad en la conformación de la CSJN y el juego de balances de poderes sufría al amparo de un cambio en las ideas que dominaban la política coyuntural. La contradicción en los criterios utilizados por la CSJN para decidir casos trascendentes en materia económica es parte del mismo problema. La necesidad del momento domina la interpretación constitucional. En el caso “Kiper”, la CSJN, escudada en un criterio procesal sobre el alcance de las medidas cautelares, evitaba resolver la constitucionalidad de las restricciones al retiro de depósitos. En “Smith”, a pesar de tener que decidir sobre una medida cautelar, consideró que cabía declarar la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo. Con la misma orientación en el caso “Provincia de San Luis”, en el año 2003, resolvió la inconstitucionalidad de las normas restrictivas del retiro de depósitos. En el año 2004, con una nueva integración, la CSJN decidió el caso “Bustos” con argumentos contrarios a los utilizados en “Smith” y en “Provincia de San Luis”. Los jueces que firmaron la sentencia, a la cual adhirieron según sus votos los restantes ministros para formar la mayoría, calificaron de funesto precedente al caso “Smith” y censuraron duramente (e injustamente, dada la tensión social que ellos ayudaron a calmar) a los jueces de las instancias inferiores que decidieron en contra de las medidas pesificadoras y de restricción al retiro de los depósitos. La sentencia en el caso “Bustos” fue dictada en el contexto de la refinanciación de la deuda pública. Estuvo muy lejos de ser unánime y ha sido censurada por las diferencias de criterio entre los jueces que formaron la mayoría. La crisis puede ser vista desde sí misma y explicada sólo por su propio devenir. También cada Poder del Estado podría interrogarse sobre cómo llegó a la pérdida de su propia función constitucional. En la emergencia, el valor de la ley fue más que relativo. La capacidad de administrar fue duramente objetada y su ejercicio censurado por inconstitucional. La CSJN fue cuestionada por haber sido formada por mayorías automáticas. El poder político necesita de una CSJN independiente. La fortaleza del sistema institucional debería constituir una prioridad para los sucesivos gobiernos. El fortalecimiento de la independencia de la CSJN y la búsqueda de integraciones que alimenten su prestigio deberían ser un objetivo central. La incomprensión sobre el prin-

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cipio constitucional de la estabilidad atenta contra las instituciones. Hablar de emergencia supone analizar sus causas. La inestabilidad de las reglas como parte de una tradición afecta tanto a la integración de la CSJN como a su capacidad para dictar precedentes coherentes, que permitan zanjar hacia el futuro las cuestiones sobre el alcance de los derechos constitucionales.

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1. Introducción A lo largo de los años, la Corte Suprema ha sido un actor relevante de la historia política y económica de la Argentina. Con sus decisiones intervino en las varias crisis que atravesó nuestro país y en su haber cuenta con una extensa jurisprudencia que, en general, avaló la normativa de emergencia dictada por el gobierno.1 Si bien la Constitución Nacional2 y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella3 protegen la propiedad privada, la evolución histórica y determinados contextos político-económicos especialmente complejos forzaron a que fuera variando la interpretación que la Corte Suprema hace de este derecho. Uno de los casos que cobró mayor relevancia en los últimos años, y que se vincula directamente a las medidas económicas del denominado corralito y la pesificación que se tratarán en este capítulo, es el caso “Peralta” (1990).4 Allí, la Corte Suprema aceptó la constitucionalidad de un de-

1 Ya en el año 1922, en “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” (Fallos, 136:161), la Corte admitió la constitucionalidad de la prórroga de los plazos y del congelamiento del monto pactado por las partes en contratos de locación de viviendas y comercios. El Máximo Tribunal justificó la medida en la emergencia habitacional existente en aquel momento. Este caso se cita entre muchos otros en los que la Corte convalidó diversos regímenes de emergencia. 2 Constitución Nacional, art. 17: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley”. 3 En la reforma de 1994, por vía del art. 75, inciso 22. 4 Fallos: 313:1513, “Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Nación Argentina, Ministerio de Economía, Banco Central s/ amparo”.

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creto de necesidad y urgencia que obligaba a cambiar depósitos a plazo fijo por títulos públicos de la deuda externa pagaderos a 16 años.5 La debacle económica de fines de 2001 motivó la decisión de devaluar la moneda, que se disparó en ese momento a más del 360%, y de retener todos los depósitos existentes en los bancos y su posterior pesificación. Estas medidas dieron lugar a infinidad de reclamos judiciales que, en algunos casos, fueron resueltos en última instancia por la Corte Suprema. A su vez, hasta el presente, quedan sin solucionar por el Máximo Tribunal una gran cantidad de situaciones generadas por este cambio de reglas, que deberán ir siendo tratadas durante el año 2005. Los casos, el contexto histórico en el que se produjeron, la forma en que la Corte trazó la línea entre la propiedad privada y la necesidad de resolver la grave situación de emergencia económica nacional serán el eje de este capítulo. En primer lugar, se tratarán las cuatro sentencias centrales sobre la constitucionalidad del corralito y la pesificación, en el orden cronológico en que se sucedieron. Luego se presentarán otra serie de resoluciones relativas a los llamados “amparos de segunda generación”. Por último, se analizarán los casos de pesificación de deudas entre particulares, de depósitos judiciales y de títulos de deuda provinciales. Debido a que todas estas causas se resolvieron en un contexto político-económico particular, cuyo conocimiento ayuda a una mejor interpretación de los fallos, se incluyen en el texto varios relatos fácticos en paralelo con el análisis jurídico. De esta forma, el capítulo brinda herramientas a quienes deseen apreciar los hechos desde una más amplia perspectiva, a la vez que ofrece una separación clara para quienes sólo se interesen por las consideraciones sobre las sentencias.

2. La Corte Suprema y la emergencia económica en 2003-2004 En los más de cuatro años que transcurrieron desde el desenlace de la crisis económica a fines de 2001, la Corte ha dictado relativamente pocas sentencias, tanto en relación con el número total de reclamos judiciales presentados, como con la diversidad de situaciones conflictivas que plantearon las normas de emergencia. 5 Además de las consecuencias de la aplicación de este criterio para el reconocimiento del derecho de propiedad, la decisión resultó particularmente importante porque por primera vez la Corte admitió la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, cuando este tipo de medidas aún no estaba regulado en la Constitución Nacional.

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Sin embargo, esas sentencias han tenido una enorme repercusión para la solución de las controversias entre ahorristas y bancos, ya que, pese a la dificultad de seguir los cambiantes criterios del Máximo Tribunal, los tribunales inferiores, en general, fundaron muchas de sus miles de resoluciones en los criterios aplicados por éste. Dos aspectos centrales de las medidas de emergencia fueron la restricción al retiro de fondos y la pesificación de los depósitos, dado que afectaron al mayor número de personas. Sobre estas cuestiones, la Corte ha mostrado un criterio cambiante y contradictorio. Así, en un primer momento (“Kiper”), resolvió que no correspondía declarar la inconstitucionalidad de las limitaciones a la libre disponibilidad del dinero en el marco de una medida cautelar. Luego, tan sólo un mes después, volvió sobre sus pasos para resolver justamente lo contrario (“Smith”), es decir, declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas de emergencia dentro del trámite de una cautelar. Este cambio de decisión no fue suficientemente justificado por la Corte y, más allá de la corrección de una u otra solución, la incoherencia sólo encuentra una explicación convincente en las tensiones políticas entre los jueces de la Corte y el gobierno que en aquel momento presidía provisionalmente Eduardo Duhalde. Respecto de la segunda cuestión planteada ––la pesificación de los depósitos––, sucedió algo similar: primero la Corte declaró inconstitucionales las normas que pesificaron los depósitos bancarios (“Provincia de San Luis”) y posteriormente, con gran disparidad de argumentos entre los distintos jueces, varió su posición y dictó la constitucionalidad de las medidas de emergencia (“Bustos”). Tampoco, en este caso, el Máximo Tribunal elaboró argumentos jurídicos convincentes para justificar este nuevo criterio de decisión. A semejanza de lo ocurrido con la contradicción “KiperSmith”, las razones de contexto político ––como la urgencia del gobierno por negociar con los acreedores externos–– y las modificaciones en la integración del tribunal fueron las mejores explicaciones para entender el cambio. En conclusión, la Corte estuvo lejos de brindar una solución definitiva al corralito y la pesificación. Por el contrario, las grandes diferencias entre los votos de sus jueces aportaron más confusión que claridad sobre el tema. Una cuestión sobre la que sí existió mayor acuerdo fue la de los amparos de segunda generación. Así se llamó a las demandas judiciales de aquellos ahorristas que en un primer momento aceptaron algunas de las posibilidades instrumentadas por el gobierno para “saltar” el corralito ––retirar los fondos pesificados a 1,40 o comprar inmuebles o automóviles cero kilómetro con el dinero depositado–– y luego reclamaron en la justicia la di-

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ferencia hasta cubrir el valor de mercado del dólar. En ambos casos (“Cabrera” y “Campbell”) la Corte resolvió que quienes habían optado por alguna de tales alternativas no tenían derecho a exigir el dinero restante. Éste era el criterio que, en general, venían aplicando los tribunales de las instancias inferiores, y la Corte no hizo más que confirmarlo. De este modo, cerró la posibilidad a un importante número de reclamos de esta clase de ahorristas. Por último, en una serie de casos que también comprendían situaciones problemáticas provocadas por la normativa de emergencia, la Corte sólo resolvió temas tangenciales y dejó abierta la solución final de las cuestiones centrales que allí se trataban. Entre otros, cabe citar los casos de pesificación de los depósitos judiciales (“Yacuiba S.A.”), de los bonos de deuda pública de las provincias (“Chiodi”) y de cómo deben resolverse los conflictos provocados por deudas en dólares contraídas entre particulares (“Pérsico”). Más allá del acierto o error de las decisiones de la Corte ––sobre las que pueden existir, y existen, opiniones contrapuestas––, vemos con preocupación el hecho de que el Máximo Tribunal de justicia del país haya variado, en más de una oportunidad, su criterio para fallar en cuestiones que afectan a cientos de miles de personas. Estas resoluciones judiciales impactan directamente en la percepción de la gente y de los analistas acerca de la previsibilidad del actuar de la Corte. Asimismo, si los constantes cambios no vienen acompañados de razones que persuadan a la ciudadanía del error o la inconveniencia de mantener el criterio anterior, fomentan la desconfianza en la independencia e imparcialidad del tribunal. La suspicacia se acrecienta si las circunstancias políticas permiten arribar a una explicación más convincente que la expresada en la sentencia. Como se verá, lamentablemente, esto es lo que ha sucedido con las causas sobre el corralito y la pesificación.

3. Un necesario repaso de los hechos 3.1. 2001: el año que vivimos en riesgo Tras el fracaso de sus dos primeros ministros de Economía, en marzo de 2001, el gobierno de la Alianza convocó a Domingo F. Cavallo, quien había ocupado ese cargo en el gobierno anterior y era el mentor del régimen de convertibilidad6 que a toda costa se deseaba preservar. En ese mo6 Vigente desde 1991, determinaba por ley un tipo de cambio fijo establecido en 1 peso = 1 dólar (ley 23.928, sancionada el 27/3/1991).

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mento, la salida de la paridad 1 peso = 1 dólar era presentada como sinónimo de la catástrofe de la economía nacional. En un principio, el ministro diseñó los llamados “planes de competitividad”, que contemplaban un tratamiento impositivo diferencial para determinados sectores de la producción. Sin embargo, la reactivación no se produjo, y Cavallo pronto combinó estas innovaciones con el tradicional sesgo neoliberal que había marcado sus políticas previas, ajustando impuestos de carácter regresivo para reabastecer las arcas públicas. A fines de abril, se bajó la tasa del IVA para la adquisición de bienes de capital, pero se extendió ese impuesto al transporte de personas, a la televisión por cable, a los espectáculos artísticos y deportivos y a la venta de diarios y revistas. También se aumentó la alícuota del denominado “impuesto al cheque”, del 2,5 al 4 por mil. Tanto el IVA como el impuesto al cheque son muy fáciles de recaudar, ya que gravan actividades prácticamente ineludibles: el consumo y las operaciones bancarias. Pero resultan distorsivos e inequitativos, en tanto la carga tributaria es la misma para los sectores adinerados que para los más pobres. De alguna forma, se intentaba recaudar rápidamente, soslayando la crisis socioeconómica que sobrevendría después. Hacia el final de la gestión del ministro Cavallo, la superposición y abundancia de normas llegó a resultar confusa, cuando no contradictoria. 3.1.1. “Riesgo-país”: nuevo termómetro cotidiano Para mediados de 2001, y pese a la presencia de un ministro que los inversores externos consideraban confiable, varios grupos económicos, consultoras y operadores del mercado financiero comenzaron a especular con el hecho de que la economía argentina caería en default, es decir, cesación de pagos de la deuda pública. El índice de riesgo-país que elaboraba la consultora J. P. Morgan pasó de ser una variable más en el conjunto de la economía a convertirse en su único termómetro. Los puntos porcentuales de este indicador muestran la capacidad de un país para pagar los préstamos que toma. Así, un índice alto refleja una economía con dificultades para devolver el dinero recibido, en la que resulta riesgoso invertir.7 7 Los grandes inversores ––que cuentan con buena información sobre la situación económica y financiera de los países a quienes prestan su dinero–– ven compensado el riesgo que asumen con las elevadas tasas de interés que reciben. En cambio, no sucede lo mismo con los pequeños ahorristas que no tienen acceso a esa misma calidad de información.

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En aquel momento, los economistas coincidían en que un riesgo-país de más de 600-800 puntos tornaba inviable cualquier sistema económico.8 Para la sociedad, el techo “psicológico” se fijó en los 1.000 puntos porcentuales, y la cifra diaria era anunciada por todos los medios de comunicación, y chequeada y comentada por la gente. El 18 de junio el índice superó los 1.000 puntos, y la escalada no se detendría. 3.1.2. Ley de Equilibrio Fiscal (o “Déficit Cero”) Con el objetivo de llevar tranquilidad a los acreedores externos y los ahorristas locales, el 30 de julio se sancionó la Ley de Equilibrio Fiscal (25.453), comúnmente denominada “de Déficit Cero”,9 promocionada en términos simples por el ministro Cavallo: “No se gasta más de lo que se recauda”. La ley impuso un ajuste de las cuentas públicas, convalidó el recorte de salarios de los empleados del sector público y de las jubilaciones.10 También estableció que cualquier erogación del Estado debía quedar supeditada a los ingresos fiscales. A su vez, incluyó modificaciones a la ley del impuesto al valor agregado, la ampliación del impuesto al cheque, la devolución del impuesto a las ganancias y el aumento de los aportes patronales. Sin embargo, al día siguiente de su sanción los principales medios informaban que se mantenía la desconfianza de los mercados sobre el futuro de la economía argentina. La preocupación ––extendida a todos los ciudadanos–– giraba en torno del “riesgo país”, que ya se ubicaba en 1.557 puntos. Las tasas de interés acompañaban esa sensación y comenzaron a experimentar una suba significativa a partir de julio. Ese mes, el promedio por operaciones a plazo fijo entre 30 y 59 días se disparó al 21% nominal anual. A fines de noviembre alcanzó un pico del 31,94%, y a partir de allí no volvería a bajar hasta diciembre, cuando terminó de desencadenarse la crisis.11 8 “Con 1.000 puntos básicos de riesgo país, un crédito que al gobierno federal de los Estados Unidos le costaría 6%, la Argentina debería pagarlo 16%. En el fondo, esa sobretasa mide la desconfianza del operador. El miedo a que no le paguen. Lo ideal es que el nivel sea de no más de 600 puntos. Es el máximo límite al que se logra que la economía crezca”, afirmaba el columnista económico Jorge Oviedo (diario La Nación, “El nuevo termómetro de la economía argentina”, 29/4/2001). 9 Ley 25.453, “Ley de Equilibrio Fiscal” (Déficit Cero), publicada el 31/7/2001. 10 Estas medidas fueron posteriormente declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema en la causa “Tobar, Leónidas v. Estado Nacional”, sentencia del 22/8/2002. 11 A fines de noviembre de 2001, las tasas pasivas para plazos de 30 a 59 días alcanzaron el 31,94 y 13,72% nominal anual, en pesos y dólares, respectivamente. Las tasas activas para empresas de primera línea fueron de 49,96 y 27,13% nominal anual, para pesos y dólares a 30 días de plazo. La tasa de call en pesos (15 días de plazo), por su parte, promedió en ese mes el 80,84% nominal anual. (Fuente: Ministerio de Economía de la Nación, Informe “Dinero y Bancos”, nº 40, en <www.mecon.gov.ar/informe/informe40/dinero.pdf>.)

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A pesar del atractivo de las tasas, los depósitos en los bancos comenzaron a disminuir como consecuencia de la intranquilidad de la gente y las empresas sobre el futuro de sus ahorros e inversiones. Durante el año 2000, el total en dólares y en pesos había oscilado entre los 80 y los 85 mil millones. Con esta última cifra se inició el año 2001 y el nivel se mantuvo sin grandes variantes hasta el mes de julio, cuando se produjo el retiro de 6 mil millones. Así, aquel mes finalizó con depósitos por 75 mil millones, lo que constituyó el número más bajo del último año y medio.12 3.1.3. Ley de Intangibilidad de los Depósitos En la memoria de los argentinos estaba fresco el recuerdo del Plan Bonex y su convalidación por la Corte en el mencionado caso “Peralta”. Para aventar toda duda de que pudiera ocurrir algo similar y con la finalidad de devolver a los ahorristas la confianza en el sistema financiero, en agosto el Congreso dictó la llamada “Ley de Intangibilidad de los Depósitos”.13 Entre sus artículos establecía que: a) todos los depósitos del sistema financiero son considerados intangibles; b) el Estado nacional, en ningún caso podrá alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera; c) se prohíbe expresamente cualquier canje por títulos de la deuda pública (bonos) o cualquier otro activo; d) se prohíbe prorrogar el plazo pactado para el vencimiento de los depósitos; e) los derechos de los depositantes y las entidades financieras son considerados derechos adquiridos en los términos que lo establece la Constitución Nacional. Cada una de estas restricciones se corresponde con las medidas adoptadas por varios gobiernos en el pasado, que modificaron las relaciones entre ahorristas y bancos afectando el derecho de propiedad de los depositantes. Pese a estos esfuerzos por devolver la credibilidad en el sistema, en los meses posteriores los depósitos siguieron bajando. Así, se registraron los siguientes niveles (en millones): 72.758 en agosto, 74.423 en septiembre, 72.001 en octubre, 67.118 en noviembre y 65.601 en diciembre.14 En el momento de la sanción de la Ley de Intangibilidad, la Argentina negociaba con el FMI un crédito contingente (puente) de 8 mil millones de dólares, a fin de cubrir las cuentas fiscales que estaban en serio riesgo. Luego de doce días de tratativas de la delegación argentina en Washington, Fuente: Banco Central de la República Argentina (BCRA). Ley 25.466, sancionada el 29/8/2001. 14 Fuente: BCRA. 12 13

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el entonces titular del FMI, Horst Köhler, anunció que se entregarían 5 mil millones en septiembre y “en la medida en que estas gestiones sean fructíferas, el Fondo estaría dispuesto a recomendar un adelanto en el desembolso de los tres mil millones de dólares restantes”.15 El préstamo estaba supeditado a que el Estado argentino fortaleciera el ajuste fiscal y garantizara el sostenimiento de la recaudación en el mediano plazo por aplicación de la ley de “Déficit Cero” aprobada el mes anterior. Pero, para fines de noviembre, la situación de los bancos era insostenible: no lograban captar el dinero de los ahorristas y su condición financiera se debilitaba. Dos de los principales bancos comerciales del mercado, Banco Galicia y Banco Río, afinaban sus estrategias en este sentido. A modo de premio, ofrecían automóviles cero kilómetro a quienes se animaran a entregar su dinero al banco por plazos mayores de dos años. Esta oferta operaba como un modo de adelanto de los intereses que devengaría la operación. En un intento por disminuir el alto índice de las tasas de interés que determinaba el mercado, en diciembre las autoridades del Banco Central de la República Argentina (BCRA) fijaron los topes que podían otorgar los bancos por operaciones a plazo fijo. Esta normativa produjo la concentración de los depósitos hacia los bancos más grandes en perjuicio de los más pequeños, que sólo podían mantenerse en el mercado gracias a las ventajas diferenciales que brindaban. Las tasas fueron reducidas a niveles similares a los observados a comienzos de ese año (la tasa a 30 días fue del 7,42% en pesos y del 8,52% en dólares). Sin embargo, ninguna de estas estrategias resultó útil para frenar la huida de fondos. 3.1.4. Decreto 1570: el “corralito” a los depósitos Finalmente, ante la implacable tendencia a retirar el dinero de los bancos, el 1º de diciembre16 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1570/01, por el que estableció una fuerte restricción a los ahorristas. Principalmente, la norma limitó la extracción a la suma máxima de 250 pesos o dólares por semana. Ése fue el puntapié inicial de una serie de disposiciones que derivaron en lo que se dio en llamar corralito financiero, preludio de la pesificación de la economía. El Poder Ejecutivo justificó este régimen en la posibilidad de que se generara “inestabilidad en el nivel de los depósitos en el sistema financiero”: un eufemismo para referirse a la fuerte huida de

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fondos, que se venía produciendo con motivo de la desconfianza en la solvencia del sistema en general. En principio, el Ejecutivo sólo se había propuesto acotar la disponibilidad de efectivo en forma temporal, hasta que se concretara el denominado “megacanje” de deuda. La intención era lograr que el dinero se mantuviera dentro del sistema financiero y que el público recobrara la confianza en él, pero no prolongar la medida en el tiempo ni disminuir los créditos de los particulares. En ese momento, el ministro Cavallo anunció que la restricción tendría vigencia por 90 días, a pesar de que la norma no lo especificaba. También sostuvo que “la gente tiene que estar tranquila: todo lo que hagamos será para proteger los ahorros de los argentinos, para preservar la convertibilidad, el uno a uno, y para que la economía pueda funcionar bien durante los 90 días que va a demorar el resto del canje de la deuda”.17 Cavallo agregó que los ahorristas no tendrían ningún problema para efectuar sus pagos y utilizar sus recursos. “Si alguien cobra 2.000 pesos, va a poder gastar los 2.000 pesos, e incluso va a tener devolución de IVA”,18 dijo. Se refería a la posibilidad de hacerlo dentro del sistema bancario con tarjetas de débito, un instrumento relativamente nuevo con el que la gente aún no estaba familiarizada y que también provocaba desconfianza. 3.1.5. Los primeros atajos En tan sólo dos días, desde el lunes 3 de diciembre ––fecha en que los ahorristas pudieron empezar a accionar ante la medida dictada en día sábado–– al miércoles 5, se abrieron 40 mil nuevas cuentas bancarias.19 El sábado siguiente, 8 de diciembre, los bancos abrían sus puertas para atender al público. Los pequeños ahorristas veían que una posible salida para sus depósitos era la apertura de nuevas cuentas, a fin de ir extrayendo 250 pesos/dólares por semana de cada una de ellas. Según la agencia DyN, ese día las colas en las entidades bancarias alcanzaron un promedio de entre 30 y 40 personas, que mayoritariamente solicitaban la apertura de cajas de ahorro en dólares. Paralelamente, los ahorristas planteaban las primeras acciones judiciales y en algunos casos lograban que los jueces ordenaran medidas cautelares que les permitían retirar sus depósitos. Los medios informaban que 17

Diario La Nación, “El FMI acordó la ayuda económica a la Argentina por 8.000 millones”, 21/8/2001. 16 Día sábado, sin actividad bancaria posible hasta el lunes 3/12. 15

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Diario La Nación, “Cavallo estimó que en 60 días comenzará el canje global”, 29/11/

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Ídem. Reuters Investor, 5/12/2001, 15:54.

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fuentes de la Procuración del Tesoro y un hombre muy cercano al presidente Fernando de la Rúa habían revelado la existencia de 220 demandas contra el decreto del corralito y que, a raíz de las sentencias que ordenaban devolver los salarios y varios plazos fijos, el Gobierno temía una catarata de fallos que hiciera caer el plan económico.20 Con motivo de ese temor, el 14 de diciembre el Ministerio de Economía emitió una resolución21 que dispuso un régimen especial para el cumplimiento de los mandatos judiciales que afectaran de algún modo las disposiciones del decreto 1570/01. Establecía que los bancos “no podrán aceptar bajo ningún concepto las mandas judiciales, cuyo cumplimiento quedará condicionado a la previa intervención del Estado nacional en los juicios en los que se dictaran”. También se indicaba que los bancos podían responder a los juzgados que se estaba “dando cumplimiento a la presente resolución”. De ese modo, el Ministerio de Economía, a través de medios poco ortodoxos, intentaba frenar órdenes judiciales, y mostraba el principio de una larga batalla entre el Poder Ejecutivo y el Judicial que llegó a su máxima expresión con el juicio político contra todos los jueces de la Corte, impulsado por quien sería presidente poco tiempo después, Eduardo Duhalde.

3.2. La debacle político-institucional El clima social se había vuelto hostil desde la instauración del corralito, y esta circunstancia fue en aumento según se agravaba la incertidumbre económica y se profundizaban los diagnósticos negativos. La figura del presidente De la Rúa se asociaba a la inacción y la impericia. Por esos días el propio ministro de Salud, Héctor Lombardo, había manifestado públicamente que el primer mandatario padecía arterioesclerosis,22 comentario que intentó ser rebatido por el área de comunicación de la Presidencia con estrategias poco exitosas. El 18 de diciembre hubo saqueos masivos en varios comercios, principalmente del conurbano bonaerense, pero también en la ciudad de Buenos Aires y algunas provincias.23 Éstos se multiplicaron y prolongaron duDiario La Nación, “Ola de causas judiciales contra Cavallo”, 19/12/2001. Res. 850/2001. 22 “El Presidente padece de arterioesclerosis y por eso debió someterse a una angioplastia […] pero no se trata de una enfermedad invalidante” (declaraciones del entonces ministro de Salud, Héctor Lombardo, a Radio Show, el 12 de junio de 2001, con amplia repercusión en todos los medios). 23 Si bien existe la atendible suposición de que fueron organizados por grupos opositores al gobierno de la Alianza (sectores del PJ con gran incidencia territorial en el conurbano), no deja de ser cierto que la estrategia se montó sobre una necesidad real de la población, de allí su masividad. 20 21

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rante toda la jornada del 19, con centenares de personas agolpándose en las puertas de diversos establecimientos comerciales. La interacción entre las fuerzas de seguridad, algunos comerciantes armados y la presión de la gente produjeron la muerte de cinco personas. Así, en las primeras horas de la noche, De la Rúa dictó el estado de sitio en toda la República Argentina por un lapso de 30 días. La medida ––destinada según el artículo 23 de la Constitución Nacional para “casos de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro” el ejercicio de las instituciones–– suspende las garantías constitucionales, prohíbe las reuniones públicas y permite a las autoridades realizar detenciones. El anuncio fue hecho por el propio De la Rúa, por cadena nacional, a las 22:50 del 19 de diciembre. Contrariamente a lo esperado, el mensaje causó aún más irritación. La gente salió a las calles en forma espontánea y se dirigió hacia la Plaza de Mayo, donde miles de personas se concentraron en una protesta pacífica. Cerca de la medianoche, la presión del reclamo forzó la renuncia del ministro de Economía, Domingo Cavallo, que fue festejada por los manifestantes allí presentes. El descontento popular había llegado a su máxima expresión y la consigna generalizada se resumía en: “Que se vayan todos”. Se pedía la renuncia de De la Rúa, de los jueces de la Corte Suprema y de los políticos en general. El día 20, una presunta orden de “desalojar la plaza” emanada del Ejecutivo ––hecho que aún se está investigando–– desató una violenta represión policial que también se extendió por las provincias. En lugar de implementar métodos disuasivos, las fuerzas de seguridad llegaron a utilizar balas de plomo contra la gente. El resultado fue de 31 civiles muertos en todo el país, cinco de ellos en la ciudad de Buenos Aires, y tantos otros heridos.24 A las 18:40 de ese día, Fernando de la Rúa presentó su renuncia y abandonó la Casa Rosada en helicóptero. Siguiendo los métodos previstos para la sucesión del mando,25 y dado a que el vicepresidente Carlos “Chacho” Álvarez había renunciado en octubre del año anterior, debido al escándalo de las coimas en el Senado, el justicialista Ramón Puerta, presidente del Senado, asumió la presidencia provisional de la Nación. A partir de ese momento se sucedió una serie de nombramientos y renuncias que le valió a la Argentina el récord de tener cinco presidentes distintos en trece días.26 La crisis no sólo se produjo a nivel político-instiDatos brindados por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), que representa a dos de las víctimas en la causa judicial. 25 Ley de acefalía 20.972, según modificación por la ley 25.716. 26 Para una descripción detallada de la sucesión presidencial, véase el capítulo X, “Derechos electorales y políticos”. 24

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tucional. La incertidumbre y el vacío de poder dejaron ciertas variables de la economía libradas a su propia lógica, por lo que el difícil cuadro que ya venía atravesando el país en este sentido se vio gravemente agudizado. Ciertos datos permiten comprender la situación que se vivía en la Argentina de fines de 2001.27 Para esa fecha se verificaban casi 40 meses de recesión, un altísimo déficit fiscal de alrededor del 6% del PBI y una brusca caída de reservas y de depósitos, estimada en el 42% y 20% respectivamente. En casi todas las provincias circulaba una cantidad muy importante de cuasimonedas por valor aproximado de 8 mil millones de pesos.28 Entre otras medidas, el Poder Ejecutivo debió elevar la cantidad de beneficiarios de programas de empleo de casi 92.000 en 2001 a 1.400.000 para el año siguiente. Las mediciones realizadas por el INDEC mostraban que el 53% de la población se encontraba bajo la línea de pobreza en los 28 aglomerados urbanos que comprende la Encuesta Permanente de Hogares (EPH). Proyectada al resto del país, la cifra alcanzaba un total de 19 millones de pobres. En tanto, la indigencia ascendía al 24,8% de la población urbana, lo que suponía una proyección de 9 millones de indigentes en la Argentina.29 En ese momento existían 108 entidades dentro del sistema financiero, entre bancos públicos, privados y entidades no bancarias, cifra que se redujo a 99 al año siguiente. La contracción del sistema no fue mayor porque el BCRA intervino con más de 20 mil millones de pesos, entre julio de 2001 y julio de 2002, por medio de adelantos y redescuentos a las entidades financieras.30 El 24 de diciembre de 2001 la Argentina anunció que había dispuesto diferir el pago de intereses y capital de la deuda pública, debido a la persistente recesión económica que, en combinación con la falta de acceso al crédito externo, había dañado gravemente las finanzas públicas.

Las cifras pertenecen al dictamen del Procurador General para el caso “Bustos”, quien se basó a su vez, mayoritariamente, en datos del INDEC. Aunque éste fue emitido en 2004, su inclusión en este apartado resulta útil para describir el panorama económico y social del momento. 28 En la provincia de Buenos Aires se habían instrumentado los “Patacones” (utilizados para abonar el sueldo de los empleados públicos). A nivel nacional se emitían las “Lecop”, y en distintas provincias circulaban bonos como el “Bocanfor” (Formosa), “Quebracho” (Chaco), “Federal” (Entre Ríos), “Bocade” (Tucumán), “Cecacor” (Corrientes), “Bono Público” (Catamarca) o “Petrom” (Mendoza), fuertemente devaluados frente al peso. 29 INDEC, Encuesta Permanente de Hogares (EPH), mayo de 2002. 30 “Bustos”, Dictamen del Procurador General, op. cit. 27

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4. Reclamo de depósitos por la vía judicial: los tres primeros fallos y un sistema en crisis 4.1. Medidas cautelares: un concepto clave en la petición de los ahorristas Para entender la forma en que la Corte tomó decisiones en casos relacionados con el corralito financiero, resultará fundamental comprender algunos detalles sobre el funcionamiento de las medidas cautelares. Por medio de esta figura se intenta impedir que el derecho que se reclama judicialmente pierda su “virtualidad” durante el tiempo que transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final. Es decir, que la espera no ocasione que la sentencia final no pueda hacerse efectiva y en consecuencia carezca ya de sentido. En general, en los casos vinculados al corralito, los ahorristas solicitaban como medida cautelar que los jueces ordenaran el retiro, si no de todo, al menos de parte del dinero depositado, hasta tanto se resolviera el “fondo” del planteo. De este modo, entre otras cosas, se intentaba, por un lado, disponer del dinero que había quedado “atrapado” y, por el otro, impedir que la caída del peso frente al dólar y la inflación siguieran deteriorando su poder adquisitivo mientras se aguardaba la sentencia definitiva. En principio, la Corte Suprema no tiene competencia para revisar una medida cautelar dictada por un juez inferior. Sin embargo, el sistema fue modificado y, el 1º de noviembre de 2001, el Poder Ejecutivo estableció un novedoso y excepcional recurso por el que el Estado puede acceder directamente a la Corte Suprema de Justicia ante cualquier medida dictada por un juez que obstaculice alguna actividad estatal esencial.31 A la vez, previó la suspensión de los efectos de la orden judicial hasta tanto la Corte se expidiera sobre ella. En definitiva, ocasionó largas demoras en el cumplimiento de este tipo de medidas precautorias. Posiblemente, el Poder Ejecutivo consideró conveniente establecer es31 Decreto 1387/01, del 1º de noviembre de 2001. Art. 50 - Incorpórase al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el siguiente artículo como art. 195 bis: “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades estatales, éstas podrán ocurrir directamente ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN pidiendo su intervención. Con el pedido deberá acompañarse copia simple suscripta por el letrado de la representación estatal del escrito que dio lugar a la resolución y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiese tenido lugar y de la medida cautelar recurrida. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN podrá desestimar el pedido sin más trámite o requerir la remisión del expediente. La recepción de las actuaciones implicará el llamamiento de autos. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN dictará sentencia confirmando o revocando la medida cautelar”.

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te recurso ante la Corte como un modo de concentrar allí todas las medidas cautelares en su contra. Así, podría proteger sus intereses en forma más eficaz que dejando libradas aquellas decisiones a diversos jueces de primera instancia y de las Cámaras de Apelaciones.

4.2. Llega a la Corte la primera demanda del “corralito”: Caso “Kiper”32 El 28 de diciembre de 2001, en medio de un clima político-social caótico, la Corte Suprema resolvió la primera causa relacionada con el retiro de fondos de los bancos: el caso “Kiper”. Claudio M. Kiper33 solicitó a un juez de primera instancia el dictado de una medida cautelar que declarara la inconstitucionalidad del decreto 1570/01 y le permitiera recuperar su depósito de 200 mil dólares del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Kiper no dirigió su demanda en contra del Banco sino del Estado nacional, que era el que había dictado las normas que le impedían disponer de sus fondos. El juez hizo lugar a la petición y, consecuentemente, ordenó el secuestro del dinero bajo amenaza de procesar por desobediencia a los funcionarios del banco que se negaran a cumplir con la medida judicial. Kiper, acompañado por un oficial de justicia, se constituyó en la casa central del Banco Ciudad de Buenos Aires, le permitieron el acceso al tesoro del banco, y allí se le hizo entrega de la suma de 200 mil dólares. El Banco se presentó directamente ante la Corte, en virtud de la mencionada modificación al Código Procesal, requiriendo que se declarara la constitucionalidad del decreto del corralito. Adujo que si se aceptara el retiro de los depósitos, el sistema bancario colapsaría. A su vez, se produciría una seria desigualdad, ya que los únicos beneficiados serían aquellos que pudieron recurrir a la justicia a tiempo, en perjuicio de quienes no tuvieron tal acceso, o lo hicieron cuando ya no había suficientes fondos para devolver. Es decir, que esta solución sólo sería buena para los ahorristas que reaccionaron más rápidamente frente a las medidas de gobierno que instauraron el corralito, y perniciosa para el resto de los miles de afectados. La Corte falló en contra del pedido de Kiper. (Voto de los jueces Nazareno, Fayt [según su voto], Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez.) Para ello, invocó una reiterada jurisprudencia del tribunal y sostuvo que la medida cautelar otorgada en favor de Kiper revestía los mismos efectos que si se 32 CSJN, “Banco Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica”, sentencia del 28/12/2001. 33 Kiper se desempeñaba como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala H).

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hubiera hecho lugar a la demanda y ejecutado la sentencia, cuando la demanda ni siquiera se había iniciado. Afirmó que ello constituía un claro exceso jurisdiccional y un menoscabo al derecho de defensa del Estado nacional. De este modo, los argumentos de la sentencia fueron de tipo procesal y no se manifestaron sobre el fondo del asunto, esto es, si era constitucional restringir el retiro de dinero de las cuentas bancarias. Si bien los medios periodísticos informaron sobre este caso, su difusión no alcanzó la tremenda repercusión que tendrían las siguientes sentencias de la Corte sobre el corralito. En definitiva, la resolución se había basado exclusivamente en criterios formales, y ello acotó su importancia como antecedente de futuras decisiones. Posteriormente, Kiper recusó a los jueces de la Corte y pidió la revocatoria y la nulidad de la mencionada sentencia. El 21 de septiembre de 2004, la Corte desestimó los tres pedidos del juez Kiper fundándose nuevamente en argumentos formales. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni.) La sentencia de la Corte se mantuvo firme y Kiper fue condenado a devolver el dinero al banco.

4.3. Se agrava la crisis: sucesivas presidencias Luego del interinato de Puerta tras la renuncia de De la Rúa, según lo indicado por la Ley de Acefalía, la Asamblea Legislativa nombró un presidente provisional por 60 días. Así, el 23 de diciembre de 2001, fue elegido para el cargo Adolfo Rodríguez Saá ––hasta entonces gobernador de San Luis–– por 169 votos a favor y 138 en contra. Su mandato duró una semana, en la que no logró concitar ni el apoyo de la gente ni el consenso de los demás dirigentes del Partido Justicialista (PJ). Cuando convocó a una reunión partidaria en Chapadmalal, un grupo de personas se movilizó hasta la localidad balnearia para repudiarlo. A la vez, los referentes más importantes del PJ faltaron a la cita, lo que forzó definitivamente su salida. De sus pocas acciones de gobierno, la más relevante y la única que se recuerda es el anuncio en el Congreso del largamente pronosticado default de la deuda pública argentina. Ramón Puerta ya había renunciado a su cargo en el Senado, por lo que la línea sucesoria debió continuar esta vez con el presidente de la Cámara de Diputados. De esta forma, el 31 de diciembre, Eduardo Camaño asume como nuevo presidente provisional de la Nación. Las movilizaciones y la modalidad de protesta popularizada como “cacerolazo” seguían ocurriendo con frecuencia. Se pedía un recambio completo de la clase política, y las capas medias de la sociedad reclamaban la devolución de sus ahorros en la moneda original.

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Tras pasar una noche en la Casa Rosada ––en la que las celebraciones por el cambio de año hicieron temer nuevos incidentes––, Camaño dimitió al día siguiente en favor de Eduardo Duhalde. El nuevo presidente, elegido también por la Asamblea Legislativa, comenzó su mandato el 2 de enero de 2002. En el discurso de asunción se refirió a las normas sobre el corralito y la pesificación, con frases que luego serían recordadas de manera irrisoria: “A los afectados por el ‘corralito’ les digo que el Estado no permitirá que sean víctimas del sistema financiero. Quiero decirles que van a ser respetadas las monedas en que hicieron sus depósitos. [Aplausos.] Es decir, el que depositó dólares recibirá dólares; el que depositó pesos recibirá pesos”.34 (Énfasis agregado.) Como se verá, tan sólo un mes después de estos anuncios, ordenó por decreto la pesificación de todos los depósitos.

la Corte hizo que se cumpliera la sentencia que había autorizado el retiro de los fondos. “Ulloa” es el primer caso en que, de algún modo, la Corte admite excepciones al régimen de emergencia que recientemente se había instaurado.36 A su vez, se deriva de esa sentencia una fuerte crítica hacia los representantes del banco, que no evaluaron las razones humanitarias que justificaban hacer una excepción y devolver el dinero a aquellos ahorristas. El criterio utilizado aquí por la Corte Suprema es el mismo que justificó las excepciones, por razones de salud y de edad, que las propias normas de emergencia previeron.

4.4. La Corte admite la primera excepción al corralito: Caso “Ulloa”35

Un nuevo fervor participativo se había apoderado de los ciudadanos que, renegando de toda bandera política e identificándose simplemente como “vecinos”, comenzaron a reunirse en “asambleas populares” para debatir temas de interés público. Se discutía desde el pago de la deuda externa hasta el cambio de nombre de una plaza que homenajeaba a alguien considerado represor. En aquellas deliberaciones se incluyó el cuestionamiento a la Corte Suprema, avivado por la decisión en contra de los ahorristas en “Kiper”. Luego de diez años de relativa despreocupación, la gente reaccionó frente a hechos como la ampliación de este tribunal para conformar lo que se dio en llamar la “mayoría automática” durante el gobierno de Carlos Menem, acusada de favorecer abiertamente con sus decisiones las políticas impulsadas desde el Poder Ejecutivo.37 Motorizados por la Asociación de Abogados Laboristas, pero con gran consenso en general, se realizaron “cacerolazos” semanales específicos para pedir la remoción de todos los miembros de la Corte. Un día después de asumir, el presidente Duhalde hizo públicas sus intenciones de atender este reclamo. A través de voceros directos, como los diputados Osvaldo Mércuri o José M. Díaz Bancalari,38 expresó en reiteradas oportuni-

En un acuerdo celebrado en plena feria judicial y con el solo fin de dictar sentencia en esta causa, la Corte admitió la primera excepción a las normas del corralito. Patricia Ulloa había obtenido de un juez de primera instancia un fallo que le permitía sacar la totalidad de sus depósitos bancarios. Ella adujo que tanto su madre, que sufría del mal de Alzheimer, como su padre, jubilado y afiliado a la obra social de docentes, dependían de aquel dinero inmovilizado para subsistir. Posteriormente, informó que su padre había intentado suicidarse, afectado por las medidas económicas de restricción bancaria. Ante estos hechos, el representante del Estado desistió de la apelación. Sin embargo, el Banco Río acudió directamente ante la Corte Suprema, tal como el Banco Ciudad de Buenos Aires lo había hecho en el caso “Kiper”. El Máximo Tribunal resolvió unánimemente declarar desierto el recurso interpuesto por el banco. Es decir, tenerlo como no presentado. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez.) La Corte se basó en que el banco, en su apelación, no se hizo cargo de los fundamentos del juez de primera instancia, que daban cuenta de la delicada situación de salud de los reclamantes. El Máximo Tribunal puso énfasis en que aquellas particularísimas circunstancias no podían dejar de ser consideradas por el banco, más aun cuando el Estado nacional no había mantenido la apelación en virtud de aquellos motivos. En definitiva, el fallo de 34 Discurso del presidente Eduardo Duhalde ante la Asamblea Legislativa, 2 de enero de 2002, versión taquigráfica, Senado de la Nación. 35 CSJN, “Banco Río de la Plata S.A. s/ solicita intervención urgente en autos Ulloa, Patricia M. c/PEN dec. 1570/01 s/ amparo Ley 16.986”, sentencia del 15/2/2002.

4.5. La Corte en jaque

El diario La Nación informó sobre esta sentencia en su edición del 16 de enero de 2002, bajo el título “Un fallo a favor”. 37 En respuesta a los reclamos de cambio, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) ––junto con otras organizaciones–– elaboró los documentos “Una Corte para la democracia” (I y II), donde se hacía un diagnóstico de los principales problemas de esa institución y una serie de propuestas. 38 “La renovación de la Corte es algo que pide la ciudadanía y Duhalde va a ser consecuente con lo que la gente realmente está expresando” (declaraciones del diputado del PJ bonaerense Osvaldo Mércuri al diario La Nación, 3/1/2002). 36

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dades que se respetaría el pedido de la ciudadanía de depurar el Máximo Tribunal. Según los mecanismos previstos por la Constitución, existían dos opciones: o bien los jueces presentaban su renuncia, o se les instruía un juicio político, en el que la Cámara de Diputados funcionaría como acusadora y el Senado como tribunal. Ante las declaraciones de varios de ellos ––Vázquez fue quien lo expresó con mayor énfasis––, que afirmaban que no renunciarían a sus cargos, comenzaron los preparativos para instrumentar el juicio político. Durante todo el mes de enero, los principales medios describieron las negociaciones que el Ejecutivo llevaba a cabo con otros referentes del arco político para lograr apoyo a la iniciativa. Duhalde acordaba con Raúl Alfonsín y Aníbal Ibarra, en tanto Elisa Carrió ––cuyo partido, el ARI, era por entonces la tercera fuerza de la oposición–– mantenía su conocida postura a favor del juicio político a todos los jueces de la Corte.39 Las denuncias se acumularían hasta mayo de ese año, cuando la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados emitió el dictamen acusatorio contra los jueces, dando lugar al proceso que describiremos con detalle en el punto 4.9.

4.6. La Ley de Emergencia Económica y el fin de la convertibilidad El 6 de enero de 2002, el Congreso sancionó la ley 25.561, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. A su vez, de acuerdo con el artículo 76 de la Constitución Nacional, delegó en el Poder Ejecutivo el ejercicio de las facultades para reordenar el sistema financiero, bancario y el mercado de cambios, y para reglar la reestructuración de las obligaciones afectadas por el nuevo régimen cambiario que estaban en curso de ejecución. En un principio, la delegación de facultades se pautó hasta el 10 de diciembre de 2003, y luego fue prorrogada por el término de un año en dos oportunidades,40 con lo que, de no haber innovaciones, finalizará el 31 de diciembre del año 2005. Entre otras cosas, esta ley también suspendió la vigencia de la Ley de Intangibilidad de los Depósitos (24.466), antes mencionada, hasta tanto 39 El juicio no se realizaba contra “la Corte” como institución en sí, sino contra cada uno de sus miembros, individualmente considerados, por su actuación en distintas causas. Como todos los jueces del cuerpo merecieron acusaciones, el hecho se prestó a confusión ––principalmente desde el discurso mediático–– y fue vulgarmente denominado “Juicio a la Corte”. 40 Hasta el 31 de diciembre de 2004, por la ley 25.820, y hasta el 31 de diciembre 2005, por la ley 25.972.

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terminara la emergencia del sistema financiero o hasta que el Poder Ejecutivo la considerara superada. A partir de aquel momento, se produjo una casi interminable y caótica sucesión de leyes, decretos, resoluciones y comunicaciones del BCRA, que regularon innumerables aspectos referidos al corralito y la pesificación de los depósitos. Este complejo de normas, que muchas veces resulta incluso contradictorio, impide realizar una descripción completa de cada situación contemplada. Por ello, sólo haremos referencia en modo general a aquellas que regularon las cuestiones tratadas por la Corte y que fueron consideradas como relevantes en sus sentencias durante el período analizado. Una de las normas más importantes es el decreto 71/2002, del 9 de enero de 2002, por el cual el Poder Ejecutivo fijó la relación de cambio entre el peso y el dólar a 1,40 peso por cada dólar en el mercado oficial, en el que se harían algunas operaciones. Luego sustituyó ese régimen por uno de mercado único y libre, que canalizaría todas las transacciones de divisas extranjeras. Esta medida importaba la salida de la convertibilidad. A su vez, el Ministerio de Economía reprogramó el vencimiento de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con un cronograma que fue modificado en varias oportunidades y que mantenía la indisponibilidad de los fondos.41 Por su parte, el BCRA emitió diversas instrucciones a las entidades financieras detallando los criterios a aplicar en el proceso de reprogramación de depósitos, ante la infinidad de situaciones distintas que se crearon. Como excepciones, se estableció que podrían desafectarse los depósitos reprogramados cuyos titulares fueran mayores de 75 años de edad o precisaran atender gastos médicos en el país y en el exterior, entre otras. Las medidas volvieron a generar el rechazo de la sociedad, expresado en protestas masivas y frecuentes, en las reuniones asamblearias y los “cacerolazos”.

4.7. Primer fallo de la Corte contra el corralito: Caso “Smith”42 El 1º de febrero, primer día hábil luego de la feria judicial de enero, la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Smith”. Indudablemente condicionada por un clima social y político que le era adverso, tuvo en esResolución 23/2002. CSJN, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en autos Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”, sentencia del 1/2/2002. 41

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te fallo diferencias notables con respecto a su decisión anterior en la misma materia: “Kiper”, donde había ordenado al ahorrista devolver al banco los depósitos que le habían sido entregados por orden judicial. Carlos Antonio Smith, quien tenía dinero depositado en una sucursal del Banco de Galicia de la ciudad de Corrientes, reclamó judicialmente para recuperar los dólares que no podía retirar en virtud del decreto 1570/01. El juez de primera instancia, como medida cautelar, ordenó que se le restituyera el dinero. Por ello, el Banco de Galicia recurrió directamente ante la Corte, solicitando que se revocara esa decisión.43 La Corte decidió que el banco debía entregar a Smith la totalidad de sus fondos.44 (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt [por su voto], López, Vázquez.) Para ello, varió el criterio respecto de sus facultades para controlar aquellas normas de emergencia en el marco de una medida cautelar. Si se recuerda, la Corte había dicho en “Kiper” que “resulta indudable que la medida cautelar otorgada en favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado. Que ello constituye un claro exceso jurisdiccional […] un menoscabo del derecho de defensa en juicio del Estado nacional”. Es decir, que la Corte usó ese fundamento para, por un lado, rechazar el reclamo de Kiper, y por el otro, evitar pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que restringían el retiro de dinero. En “Smith”, en cambio, el mismo fundamento le sirvió para afirmar que “ante esta singular situación [la apelación de una medida cautelar concedida], la competencia de la Corte no queda circunscripta al estrecho marco cognoscitivo de la cautelar, sino que se extiende también a lo que ha sido tema de fondo, esto es, al planteo concreto sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada”. La diferencia de actitud frente a la misma situación es notable. Mientras que en “Kiper” el hecho de que la medida cautelar se identificara con la sentencia definitiva justificaba su revocatoria, en “Smith” ello mismo ameritaba que la Corte evaluara el planteo sobre el fondo de la cuestión.

Esto en virtud de la misma norma que había invocado el Banco de la Ciudad en la causa “Kiper”, es decir, el artículo modificado del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permitía acudir directamente ante la Corte cuando una medida cautelar ponga en riesgo las actividades esenciales del Estado. 44 Si bien la sentencia no lo explicita, pues se trata de la confirmación del fallo de primera instancia, se desprende que la devolución debía ser en dólares o en la cantidad necesaria de pesos para adquirirlos al valor de mercado el día de la resolución. 43

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La Corte reconoció el cambio de criterio e intentó explicarlo de algún modo. Aclaró que la distinción respecto de su decisión en “Kiper” residía en que aquel ahorrista había alcanzado a retirar el dinero y Smith no. Sin embargo, resulta difícil advertir de qué modo esta circunstancia impone un tratamiento distinto de ambos casos. Paradójicamente, Kiper, que había retirado el dinero del banco, tuvo que reintegrarlo, y Smith, que había quedado “atrapado” en el corralito, pudo obtener su dinero como resultado de la sentencia de la Corte. Así, quedó consolidada una grave desigualdad: dos personas en condiciones sustancialmente iguales recibieron sentencias opuestas del mismo tribunal de justicia. En conclusión, sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas, la Corte manifestó que las restricciones a la libre disposición de los depósitos bancarios afectaban la intangibilidad del patrimonio y obstaculizaban el propósito de afianzar la justicia. El Máximo Tribunal consideró que Smith había sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que había efectuado sus depósitos bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad (en referencia a la Ley de Intangibilidad de los Depósitos). A su vez, afirmó que las restricciones impuestas por el decreto 1570/01, sus posteriores reglamentaciones y la ley 25.561 de Emergencia Pública ––al suspender la referida ley–– habían provocado una incuestionable modificación de las condiciones y los presupuestos tenidos en cuenta por ahorristas e inversores al momento de realizar sus operaciones bancarias, lo que reflejaba un evidente desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad.

4.8. El Poder Judicial aparece como solución para los ahorristas A partir de “Smith”, se produjo una avalancha de amparos provenientes de gente ansiosa por obtener reparo en los tribunales. Los ahorristas tenían un precedente del Máximo Tribunal en su favor. Los abogados se concentraban en la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ––lugar físico donde se sortean los expedientes entre los juzgados––, con el objeto de presentar demandas contra el Estado nacional y las entidades financieras. Ello trajo como consecuencia el primer colapso del sistema, con largas colas de miles de personas que aguardaban durante horas para iniciar sus acciones. 4.8.1. Primeras barreras del Poder Ejecutivo La respuesta del Ejecutivo no se hizo esperar y, el 3 de febrero de 2002, tan sólo dos días después de esta sentencia, dictó el decreto 214/

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200245 por el que convirtió a pesos todos los depósitos en dólares estadounidenses existentes en el sistema financiero, a razón de un peso con cuarenta centavos por cada dólar, y aclaró que los bancos cumplirían su obligación devolviendo los fondos en pesos a la relación indicada. A ello se le sumaría el CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia)46 y el interés que hubieran devengado los depósitos. El 15 de febrero, el presidente Duhalde sancionó otro decreto de necesidad y urgencia47 que suspendió por 180 días la ejecución de amparos y sentencias en contra de las medidas del corralito. Justificó esta decisión en que en el ámbito del fuero Contencioso Administrativo de la Capital Federal ya se estaban promoviendo cerca de mil quinientos juicios diarios por la devolución de depósitos, y una suma similar de causas se estaba iniciando en el interior del país.48 Y que ante la magnitud y el progreso de estos procesos, que diezmaban la liquidez del sistema financiero, se corría un serio riesgo de profundizar la gravedad de la situación, llevándola a límites insostenibles que derivarían en un perjuicio para toda la sociedad. Como se mencionó anteriormente, quedaron exceptuados de estas restricciones los casos de ahorristas de 75 o más años de edad, o aquellos en que, a criterio de los magistrados actuantes, la imposibilidad de retirar los fondos pusiera en riesgo su vida, salud o integridad física. Estas excepciones abrieron la puerta a miles de reclamos justificados en aquellas circunstancias y también a quienes muchas veces abusaban de la cláusula para saltear la norma general que impedía el retiro de depósitos.49 45 Art. 2º: “Todos los depósitos en DÓLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a PESOS a razón de PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($1,40) por cada DÓLAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada”. 46 Este índice está compuesto por la tasa de variación diaria obtenida de la evolución mensual del índice de precios al consumidor (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC). 47 PEN, Decreto 320/2002, dictado el 15/2/2002. 48 Decreto 320/2002, op. cit.: “Que en el ámbito del Fuero Contencioso Administrativo de la Capital Federal, se ha promovido una cifra cercana a los MIL QUINIENTOS (1.500) juicios diarios contra medidas que restringen la disponibilidad de los depósitos y demás imposiciones bancarias, y que un número similar de causas judiciales se han promovido en el interior del país. Que ante la magnitud de los juicios promovidos, en los que se dictan medidas cautelares que continúan afectando los recursos líquidos del sistema financiero, se corre serio riesgo de profundizar la gravedad de la situación planteada, llevándola a límites de insostenibilidad, lo que derivaría en inevitables perjuicios para el conjunto de la sociedad”. 49 El 25 de abril de 2002 el Congreso dictó una ley de similares características a los decretos presidenciales (ley 25.587 “antigoteo”). Por un lado, suspendía por 120 días la adopción de medidas cautelares y, por otro, ratificaba las excepciones anteriores, que eran la principal justificación de los jueces para otorgar medidas cautelares.

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4.8.2. Inconvenientes para tramitar los expedientes del corralito: el colapso del fuero contencioso administrativo En principio, el plazo para presentar los amparos por el corralito se extendía hasta el 20 de febrero de 2002.50 La Corte Suprema reconoció expresamente la cifra de 85 mil causas iniciadas durante ese mes tan sólo en la ciudad de Buenos Aires.51 Sin embargo, lo cierto es que a lo largo del año 2002 se siguieron admitiendo estas demandas. Esto, en virtud de que los tribunales interpretaron el límite del plazo de modo favorable a los ahorristas.52 En consecuencia, aquel número inicial de 85 mil se disparó a casi el doble y, según cifras oficiales, en 2002 y 2003 se presentaron en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires aproximadamente 160 mil amparos por el corralito.53 Esta cifra de expedientes iniciados es varias veces superior a la que aquel fuero está preparado para tramitar.54 Estos 160 mil casos debieron ser recibidos por los 12 juzgados contencioso administrativos federales ––competentes para atender las causas del corralito––. Cada uno de ellos tiene dos secretarías a su cargo y una de ellas fue afectada exclusivamente al tratamiento de estos casos. Así, se retrasó enormemente su trabajo habitual. La Corte Suprema, reconociendo la existencia de esta grave situación, tomó medidas excepcionales a fin de permitir la reorganización de aquel fuero.55

50 La Ley de Amparo establece que éste se debe presentar dentro del plazo de 15 días desde que se comete el acto lesivo del derecho, o que el afectado toma conocimiento de él. 51 Acordada 11/02, 22 de marzo de 2002. 52 Aplicaron una de las posibles interpretaciones de esta norma y, en consecuencia, aceptaron que la lesión a sus derechos se mantenía durante todo el tiempo que su dinero estuviera “atrapado” en el banco y, en consecuencia, el plazo para la presentación del amparo se “reiniciaba” a cada instante. 53 Esta cifra es aproximada y se obtiene de haber consultado el número asignado a los expedientes por la Oficina de Asignación de Causas. 54 A través de los años, otras medidas del gobierno dieron lugar a un alto nivel de litigiosidad. Sin embargo, en ningún caso se alcanzaron las alarmantes cifras que provocaron las normas sobre el corralito y la pesificación. “El ‘Plan Bonex’ instrumentado por el decreto 36/1990 generó algo más de mil amparos, a comienzos de ese año. Los conflictos derivados de las jubilaciones militares provocaron 16.000 procesos durante los años 1991 a 1993. Las diferencias salariales del decreto 290/1995 generaron algo más de mil procesos en la Capital Federal en ese año. Los conflictos relacionados con el modo de liquidar los haberes jubilatorios y su movilidad provocaron más de 77.000 causas: 55.000 tuvieron decisión detrás de ‘Chocobar’ y 22.000 resolvieron tras otros fallos. Los programas de propiedad participada generaron cuatro mil juicios. La ‘Ley de Déficit 0’ nos prohijó 7.000 procesos.” La crisis de gerenciamiento del sistema judicial. Soluciones posibles. La acumulación de procesos, Calatrava, Daniel H. y García Pulles, Fernando R., LexisNexis, 2/2/2005. 55 Ante este complejo escenario, la Corte dispuso, por medio de la Acordada 11/02, que todas las causas ingresadas luego del 15 de febrero de 2002 fueran redistribuidas en las se-

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A su vez, la Corte Suprema mencionó la necesidad de adoptar medidas de excepción para “superar la situación de efectiva privación de justicia, que se verificará cuando las 85.000 causas sean distribuidas entre los 12 juzgados de primera instancia”. Es decir que la Corte estaba reconociendo que a más de un mes de presentados los amparos ––que se supone deben tener una resolución inmediata–– ni siquiera tenían asignada una secretaría. Sólo a mediados de abril de 2002 se efectivizó la redistribución de los expedientes entre los juzgados de los otros fueros, que recibieron miles de causas en bolsas de residuos y atadas con bandas elásticas. Esto expandió el caos, que ya existía en los juzgados contencioso administrativos, a las secretarías de los restantes fueros, que además de realizar su trabajo habitual debían asistir a otro juez en las causas relativas al corralito. En general, los jueces del fuero contencioso administrativo “circulaban” entre todas las secretarías a su cargo ––ubicadas en distintos edificios–– para firmar los expedientes. Esta descomunal cantidad de causas generó un acuciante problema de espacio, dado que los expedientes se acumulaban en el piso de los despachos y demás dependencias del tribunal y era imposible desplazarse por aquellas oficinas. Hasta junio de 2002, la mayoría de los juzgados sólo otorgaba las medidas cautelares solicitadas en los casos de excepción antes mencionados y, dependiendo del criterio del juzgado, se ordenaba el retiro de entre el 50% y el 100% del depósito. Sin embargo, hasta ese momento, eran pocos los jueces que habían dictado sentencia sobre el fondo de la cuestión que se planteaba. Sólo a partir de agosto de ese año, los jueces de primera instancia comenzaron a dictar algunas pocas sentencias sobre la constitucionalidad de la restricción al retiro del dinero y la pesificación de los depósitos. De esta manera, en el mejor de los casos, un proceso de amparo que debería ser sumarísimo, demoraba cerca de siete meses y, así, se desnaturalizaba el objetivo de la existencia del amparo.

cretarías de los juzgados civiles y comerciales federales, laborales y civiles patrimoniales. Es decir, que las secretarías de los demás juzgados debían colaborar con el fuero contencioso administrativo en los casos vinculados al corralito. En consecuencia, cada uno de los 12 jueces contenciosos pasó a “administrar” 17 secretarías. La Corte también declaró inhábiles para la secretaría general cinco días del mes de febrero (18, 19, 20, 21, 22). Y ordenó habilitar las mesas de entrada de todos los tribunales de la Capital Federal para la recepción de las demandas que normalmente debían presentarse en la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Esta última medida ––que implica afectar a todos los fueros como receptores de las demandas que deben tramitarse en otro fuero–– resulta altamente inusual.

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4.9. El juicio político “a la Corte Suprema” Como se ha dicho, a los pocos días de la caída de De la Rúa, el repudio general hacia todas las instituciones llegó también a la Corte Suprema. La decisión en “Smith”, el primer día de febrero de 2002, no había alcanzado a satisfacer a vastos sectores de la población que, luego de las jornadas de diciembre de 2001, seguían movidos por el deseo de recambio de la clase política. El gobierno de Eduardo Duhalde había interpretado el fallo “Smith” como una provocación, por lo que sumó apoyos e impulsó el proceso a través de los legisladores del PJ en la Comisión de Juicio Político en la Cámara baja. Los integrantes de esta Comisión, presidida por el diputado Sergio Acevedo, recibieron y analizaron cientos de denuncias contra los miembros del tribunal. Se trató de un período de pulseadas permanentes, en el que a cada avance por parte de los legisladores, los jueces respondían con declaraciones intimidatorias acerca de posibles fallos en materia económica que pondrían en juego la gobernabilidad. En mayo de 2002, aquella Comisión emitió su dictamen, formulando acusaciones contra la totalidad de los jueces de la Corte por “mal desempeño” en las siguientes causas: corralito, venta de armas a Ecuador, habilitación de Raúl Romero Feris para ser candidato a gobernador, rebalanceo de las tarifas telefónicas, paso de la causa Moneta a los tribunales porteños, declaración de nulidad del artículo de la Constitución que obliga a los jueces mayores de 75 años a obtener el acuerdo del Senado para seguir en sus cargos, más la violación de la Ley de Ética Pública, que exige la difusión de sus declaraciones juradas y del manejo administrativo del cuerpo. Pero las amenazas dolarizadoras deslizadas por los miembros del Máximo Tribunal habían tenido efecto. Paradójicamente, en octubre de 2002, cuando la Cámara estuvo en condiciones de tratar el dictamen de Comisión,56 fueron los senadores del PJ quienes operaron para que en ningún caso se reunieran los votos necesarios para la destitución de los jueces de la Corte. No fue sino hasta mayo de 2003, con la asunción de Néstor Kirchner como presidente de la Nación, que volvieron a impulsarse las acciones para depurar la Corte. En lugar de promover el juicio a todos los miembros simultáneamente, el Ejecutivo fue haciéndolo en forma individual, uno

Una extensa sesión que se llevó a cabo entre el 10 y el 11 de octubre de 2002.

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después de otro. Divididos, y con el 92% de la gente apoyando el enjuiciamiento,57 dimitieron o fueron destituidos los jueces: Nazareno, Moliné O’Connor, López y Vázquez. Bossert había renunciado cuando fracasó el primer intento de juicio, alegando “hartazgo moral”.58

del derecho de propiedad de los ahorristas; que los bonos ofrecidos por el gobierno podían ser aceptados o no, es decir, no eran obligatorios, y que no se podía responsabilizar a los ahorristas por la aparente ficción monetaria encerrada tras la paridad peso-dólar.

4.10. El fin del corralito

5.1. Retiro de los fondos en moneda original: Caso “Provincia de San Luis”60

A partir de marzo de 2002,59 el Poder Ejecutivo implementó diversas alternativas para la devolución en bonos de los depósitos en moneda extranjera. Existía un amplio abanico de posibilidades entre moneda nacional y moneda extranjera a distintos plazos y tasas de interés, con y sin límite de monto para ejercer la opción. Finalmente, el 28 de marzo de 2003, el Poder Ejecutivo consideró que desde el segundo semestre de 2002 hasta entonces se había producido un proceso de normalización del sistema financiero y, en consecuencia, correspondía su regularización. Por ello, dictó el decreto 739/2003, mediante el cual liberó los depósitos que habían sido reprogramados a principios de 2002, variando las condiciones de acuerdo con su monto.

5. Reclamo de depósitos pesificados por la vía judicial: dos casos emblemáticos y una serie de contradicciones Los dos casos que se estudian a continuación tratan la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios. Estas decisiones fueron adoptadas durante los años 2003 y 2004, con resultados marcadamente opuestos. En el primero, “Provincia de San Luis”, la Corte resolvió que las normas del corralito y la pesificación eran inconstitucionales y ordenó devolver a la provincia sus fondos en dólares. En cambio en “Bustos”, la Corte ––con una nueva integración y ante diferentes circunstancias políticas–– declaró la constitucionalidad de las medidas y, por lo tanto, ordenó la devolución del depósito pesificado a razón de 1,40 peso por dólar más el CER. Las razones de los jueces versaron sobre cuatro argumentos centrales: que el Poder Ejecutivo excedió las facultades delegadas por el Congreso para atender la emergencia; que las normas impugnadas eran violatorias

Encuesta de la consultora OPSM, publicada por el diario La Nación el 7/6/2003. Este juez, quien no formaba parte de la denominada mayoría automática, fue quien recibió el menor número de cargos y votos en favor de su destitución. 59 Decretos 494/2002, 620/2002, 905/2002, 1836/2002, 2167/2002, entre otros múltiples decretos y resoluciones.

La provincia de San Luis presentó, directamente ante la Corte Suprema, un amparo contra el Estado nacional, el Banco Central de la República Argentina y el Banco de la Nación Argentina, para recuperar los fondos que tenía retenidos en esta última entidad. En la demanda se impugnaban por inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo que restringieron el retiro de los depósitos bancarios y dispusieron su devaluación y conversión al tipo de cambio 1 dólar = 1,40 peso; la llamada pesificación.61 La provincia había efectuado sus depósitos en dólares, y entendió que la pesificación compulsiva y la pérdida de valor del peso frente a la moneda estadounidense vulneraban su derecho de propiedad. Por ello, solicitó que el dinero le fuera devuelto íntegramente en dólares o en la cantidad suficiente de pesos para adquirirlos al valor de mercado (por entonces, de 3,15 pesos por dólar para la compra y 3,21 para la venta).62 Para la fecha en que la Corte debió fallar, la provincia de San Luis ya había hecho uso de parte del dinero depositado en sus cuentas, pues las provincias gozaban de ciertas excepciones que les permitían extraer sus fondos en pesos. De esta forma, el reclamo se circunscribió a la diferencia que aún no había sido retirada. 5.1.1. La recusación de los jueces El Banco Nación recusó con causa a los jueces Moliné O’Connor y Fayt. Al primero le imputaba haber hecho público su proyecto de sentencia y al segundo tener un interés directo en la resolución del caso, pues también poseía fondos inmovilizados en ese banco. Respecto de Moliné O’Connor, todos los jueces que conformaban el tribunal en ese momento ––Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Maqueda–– concordaron en la improcedencia del pedido. Belluscio, Boggiano y Maqueda dijeron que no había elementos para afirmar que el

57 58

CSJN, “Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros”, sentencia del 5/3/2003. Decretos 1570/2001, 214/2002, 320/2002 y concordantes. 62 Cotización al 5 de marzo de 2003, día de la sentencia. 60 61

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propio Moliné O’Connor hubiera suministrado el proyecto de sentencia a la prensa sino que, en todo caso, se habría producido un desvío como consecuencia del proceso de circulación de expedientes dentro de la Corte, sin que fuera posible imputar tal hecho a una persona determinada. En relación con Fayt, en cambio, no hubo acuerdo sobre la procedencia o no de su recusación. El juez había reconocido públicamente que era titular de un depósito a plazo fijo en dólares estadounidenses en el Banco Nación. Para la mayoría ––Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt,63 López y Vázquez––, la recusación era improcedente.64 En cambio, para la disidencia ––Belluscio, Maqueda y Boggiano––, Fayt no era imparcial, ya que por su situación de ahorrista perjudicado por la pesificación tenía un interés directo en la solución del caso y correspondía su recusación. Estos tres jueces también hicieron notar la gravedad de que el juez recusado participara con su voto en el rechazo de su propia recusación, convirtiéndose así en juez y parte. Como conclusión, la disidencia estimó que se estaban desconociendo reglas de ética elementales ––con el consiguiente bochorno para el tribunal–– dado que la integración estaba viciada por un juez necesariamente parcial. Por lo tanto, se pronunciaron por la nulidad de la sentencia que eventualmente se dictara con la intervención de Fayt. 5.1.2. La decisión de la Corte La cuestión principal que se debatía en este caso era si el Poder Ejecutivo estaba facultado constitucionalmente para “pesificar” los depósitos que la provincia de San Luis tenía en el Banco Nación. En una larga sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas del Ejecutivo que se impugnaban y ordenó al Banco Nación el reintegro de los fondos en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos según la cotización del mercado libre al día del pago. (Voto de los jueces Nazareno [según su voto], Moliné O’Connor, Fayt [según su voto], López y Vázquez [según su voto]. En disidencia, Belluscio, Boggiano y Maqueda. Petracchi no tomó parte de la decisión dado que se excusó por mantener fondos depositados.) Como se ha dicho, el Máximo Tribunal fundó esta decisión en que: el Poder Ejecutivo excedió las facultades delegadas por el Congreso; las nor-

Nótese que el mismo Fayt votó en contra de su recusación, lo cual fue considerado como un hecho grave por la disidencia. 64 Fayt se defendió diciendo que el dinero estaba depositado en una entidad estatal y que al tiempo de dictar esta sentencia ya había optado por una de las alternativas otorgadas por el gobierno para extraer el depósito bancario. 63

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mas impugnadas violaban el derecho de propiedad; los bonos ofrecidos por el gobierno no eran obligatorios, y los ahorristas no eran responsables de la ficción monetaria que aparentemente implicó el régimen de convertibilidad. Estos argumentos serán presentados con mayor detalle a continuación, y luego analizados comparativamente en el caso “Bustos”. Exceso de las facultades delegadas por el Congreso

Según la Constitución Nacional, en principio, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo su facultad de legislar.65 Esta norma fue incluida en la reforma constitucional de 1994, para cumplir uno de los objetivos de aquella enmienda: atenuar el sistema presidencialista. Sin embargo, el enunciado categórico resultó limitado por la inclusión de sus excepciones. Así, en el párrafo siguiente se permite que el Congreso delegue facultades legislativas en el Ejecutivo en materia de administración o de emergencia pública, si delimita un plazo para su ejercicio y fija las bases de esa delegación, es decir, límites claros respecto de las cuestiones que se le delegan al presidente. De esta forma, si se cumplen los tres requisitos ––emergencia pública, plazo limitado y fijación de bases––, el Poder Ejecutivo puede legislar en virtud de la delegación hecha por el Congreso. Ante la emergencia, en enero de 2002 el Congreso había dictado la ley 25.561, antes mencionada, que fijó las bases de la delegación para que el Poder Ejecutivo adoptara medidas que paliaran la crisis. En grandes líneas, la ley habilitó al Ejecutivo a: proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y de mercado de cambios; reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública; reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario. Textualmente, la norma estableció que: “El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas […] reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protec65 Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

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ción comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras”. Sin embargo, cuando el presidente Duhalde dictó el impugnado decreto 214/02 de pesificación de los depósitos, no se ajustó a los criterios sentados por el Congreso. La delegación sólo permitía la pesificación de las deudas “con” el sistema financiero y no “del” sistema financiero, esto es, las que los bancos tenían con los ahorristas. En conclusión, en este caso la Corte dijo que “en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transformó, compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su conversión a pesos, con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación entre la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originalmente depositado”.

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ca económica dirigida a captar depósitos, suscitando para lograr ese objetivo un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el poder público defraudó con el dictado de las normas aquí cuestionadas”. Oferta de bonos

La Corte analizó la oferta de devolución en bonos que el gobierno había hecho a los ahorristas con depósitos “acorralados”.66 Como se trataba de alternativas que éstos podían aceptar o no, decidió que la propuesta era irrelevante para definir el tema central del caso, es decir, la posibilidad de pesificar los depósitos. El Máximo Tribunal manifestó que aquellas ofertas “consisten en aceptar una o más alternativas dentro de un sistema legal que la actora [la provincia de San Luis] rechaza en su totalidad”.

Protección del derecho de propiedad Teoría de la ficción

La Corte Suprema concluyó que las normas impugnadas importaban una irrazonable limitación al derecho de propiedad. El Máximo Tribunal entendió que el dinero depositado por la provincia de San Luis formaba parte de su patrimonio y, como tal, gozaba de protección constitucional. Estimó que, si bien el Estado tiene permitido reglamentar el derecho de propiedad, ese ejercicio no puede conducir a la disminución sustancial del valor de una cosa. Entre sus considerandos, expresó que “el sistema jurídico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado lisa y llanamente la garantía constitucional de la propiedad y destruido […] el presupuesto también constitucionalmente establecido de la seguridad jurídica”. Agregó que la inconstitucionalidad de la medida encontraba razones en el concepto de derechos adquiridos, afirmando que “el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula a la noción de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona”. Por ello, “cuando bajo la vigencia de una ley en particular se ha cumplido con todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad”. El Máximo Tribunal hizo hincapié en que las normas de emergencia estuvieron precedidas por la mencionada Ley de Intangibilidad de los Depósitos, pues ello tornaba aún más grave su pesificación. De este modo, manifestó que “la intangibilidad de los depósitos sancionada por ley 24.466 no constituye un concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la protección constitucional al derecho de propiedad […] la enérgica redacción de dichas normas revela innegablemente la existencia de una políti-

Como se mencionó, durante casi diez años ––desde la sanción de la Ley de Convertibilidad–– la Argentina vivió en un sistema en el cual el Estado garantizaba que su moneda ––el peso–– fuera convertible “uno a uno” con el dólar estadounidense. Una de las cuestiones que se debatieron públicamente, cuando se precipitó la devaluación y la consecuente pesificación de depósitos, fue quién debía pagar el costo de haber mantenido durante tanto tiempo aquella relación monetaria. Desde diversos sectores, entonces, se esgrimía como argumento la “teoría de la ficción”: los dólares depositados no podían devolverse porque, simplemente, no existían. El peso había estado sobrevaluado por ley y la denominación en “dólares” de los depósitos no tenía respaldo en los hechos. Algunos responsabilizaban exclusivamente al Estado por ello, y otros sostenían que los ahorristas, al tener conocimiento de esta situación, también debían cargar con parte de la responsabilidad. En “Provincia de San Luis”, la Corte manifestó que eran las entidades financieras, y no los ahorristas, quienes tenían que afrontar las perniciosas consecuencias de la salida del “1 a 1”. El Máximo Tribunal dijo que “no cabe juzgar, […] a quienes se acogieron a un sistema legal vigente durante aproximadamente diez años y celebraron operaciones comerciales y financieras dentro de él, sino determinar si el abrupto cambio de esa política estatal se efectuó dentro de los márgenes constitucionalmente aceptables para la validez de tales decisio66 Entre una de las muchas opciones que brindaba el gobierno, el decreto 905/02 disponía la devolución en bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012.

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nes”. Los jueces dejaron en claro que “mientras el Estado nacional mantuvo vigente la paridad del peso con el dólar, fue lícito que se constituyeran depósitos bancarios en una y otra moneda, tuviesen o no [aquellas entidades] los billetes de la divisa extranjera, pues las operaciones de conversión de moneda son propias de toda transacción bancaria, al valor que resulte del mercado o de las decisiones estatales que rigen el punto”. Concluyeron que “cada ahorrista, al imponer su plazo fijo, pudo optar por efectuar una operación de cambio, retirando los dólares a fin de atesorarlos o depositarlos a plazo fijo, para desvirtuar la tesis de que aquéllos concretaban operaciones meramente ficticias. El argumento de que los dólares eran ficticios no puede utilizarse para favorecer al banco en la relación jurídica [que se está examinando]: si el banco efectivamente carecía de los dólares correspondientes a la operación para afrontar el pago, la responsabilidad por las consecuencias de esa circunstancia debe recaer sobre éste, no sobre el depositante, ajeno a la realidad interna de la institución”. 5.1.3. Plazos para evitar el caos La Corte reconoció que la controversia que subyacía a ese proceso se repetía en más de “cien mil causas que tramitan ante los tribunales de todo el país, reveladoras de la aguda tensión entre una cantidad significativa de ahorristas, el Estado nacional y las entidades financieras”. Por ello, decidió otorgar un plazo razonable para el cumplimiento de la sentencia, procurando evitar perjuicios innecesarios “considerando la enorme cantidad de acreedores que se encuentran en idéntica situación frente a las entidades financieras”. Como se ha dicho, el tribunal declaró inconstitucionales las normas del corralito y la pesificación, y ordenó la devolución de las sumas depositadas en su valor original, del que debía descontarse el monto retirado previamente por la provincia. Para ello, fijó un plazo de 60 días corridos, durante el cual las partes debían convenir o determinar la forma y los plazos de la devolución. En caso de incumplimiento, lo haría el propio tribunal.

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De acuerdo con estos jueces, por la vía del amparo sólo pueden resolverse cuestiones cuya arbitrariedad sea patente y manifiesta, al punto que resulte innecesaria la amplia producción de prueba. Sin embargo, como se verá más adelante en el caso “Bustos”, donde se trataba un planteo sustancialmente análogo, estos mismos jueces no dudaron en admitir que el planteo de los ahorristas se dirimiera por medio de un proceso de amparo. En ese caso entendieron que por tratarse de un tema “de innegable trascendencia institucional y social” se hacía necesario ponerle fin definitivamente.67 Es decir, que la cuestión formal que antes constituyó un obstáculo, luego dejó de serlo.

5.2. Un marcado cambio de criterio: Caso “Bustos”68 Un año y medio después, en octubre de 2004, la Corte Suprema, con su nueva composición, resolvió el caso “Bustos”, en el que por primera vez aceptó la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios regulada por las normas de emergencia. El depósito, de 1.334.110 dólares, había sido efectuado en el Banco Bersa de Entre Ríos por un grupo de médicos. Alberto Bustos y su colega y amigo Ramón Giacchi habían fundado en 1994 un instituto de nefrología en la ciudad de Paraná. Luego de algunos años lo vendieron y con ese dinero constituyeron el depósito en cuestión, junto con la esposa de Bustos y otra amiga, también médicas con más de veinte años de ejercicio. El Máximo Tribunal decidió que la pesificación compulsiva de este monto era constitucional y dispuso su devolución a razón de 1,40 peso por dólar más el CER, lo que implicaba aproximadamente 2.668.220 pesos, en vez de los 3.868.919 pesos que habrían obtenido según la cotización del dólar el día de la sentencia (cercana a los 3 pesos).69 A continuación analizaremos los fundamentos de esta postura, en relación con el notorio cambio respecto de su precedente, “Provincia de San Luis”.

Cfr. Cons. 5 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda. Si bien Boggiano no concurre en este voto, también admite el amparo como la vía para cuestionar las normas del corralito, sin referirse a los motivos que justifican el cambio de criterio. 68 CSJN, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros”, sentencia del 26/10/2004. 69 “Estamos estupefactos. Debo pensar que la Corte Suprema de mi querida Argentina nos está robando. […] Somos una pequeña empresa, creemos en el país y depositamos el dinero de la venta del instituto en un banco de acá, no en el exterior”, declaró al día siguiente la esposa de Bustos. Diario La Nación, “Los afectados por el fallo, ‘estupefactos’”, 27/10/2004. 67

5.1.4. El voto de disidencia Los jueces Maqueda, Boggiano y Belluscio sostuvieron que el caso presentaba una complejidad fáctica y técnica tal que no podía ser resuelto en el marco de un proceso de amparo, donde no hay oportunidad de producir medidas probatorias con amplitud.

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Exceso de las facultades delegadas por el Congreso

En “Provincia de San Luis”, la Corte determinó que al “pesificar” las deudas del sistema financiero, el Poder Ejecutivo había excedido el marco de la delegación otorgada por el Congreso. En “Bustos”, la mayoría no se expidió sobre este punto. El tribunal no realizó siquiera un esfuerzo argumental para rebatirlo: simplemente lo ignoró. Este silencio en el contexto del fallo implica decir ––en contradicción con la decisión anterior–– que el Poder Ejecutivo actuó dentro de los límites de las facultades delegadas. Protección del derecho de propiedad

En “Provincia de San Luis”, la Corte concluyó que las normas impugnadas importaban una irrazonable limitación al derecho de propiedad. El Máximo Tribunal entendió que la pesificación había disminuido sustancialmente el valor de los depósitos, y que ello afectaba el derecho de propiedad de los ahorristas. En “Bustos”, en cambio, la Corte evaluó la violación del derecho de propiedad en función de la pérdida o no del poder adquisitivo del dinero depositado y convertido a 1,40 peso por dólar. Según ese criterio, estimó que “en tal contexto (de emergencia) y en tanto no se trate de moneda extranjera que estuviese específicamente destinada al cumplimiento de obligaciones en el exterior, la pesificación se presenta como razonable mientras el importe que se devuelva tenga el mismo o mayor poder adquisitivo que tenía el depósito originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor […]”. Así, el Máximo Tribunal consideró que “la actora no ha demostrado que el reintegro a $1,40 más el coeficiente de estabilización de referencia no alcance a cubrir el mismo poder adquisitivo del dinero depositado”. Oferta de bonos

Las contradicciones entre los dos fallos también se observan en la forma en que la Corte consideró la oferta de bonos del Estado a los ahorristas. En “Provincia de San Luis”, las opciones de bonos era sólo una posibilidad que los ahorristas podían elegir, pero no hacerlo no tenía consecuencia alguna, ni hacerlo aminoraba el daño ocasionado por la pesificación en el valor de los depósitos. Sin embargo, en “Bustos”, el Máximo Tribunal también volvió sobre sus pasos en este punto. El fallo expresó que si lo que pretendía la actora eran dólares, “por dos veces el Estado le ha ofrecido bonos por el monto origina-

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rio de su depósito, que, si bien tienen plazos más largos ––pero, en todo caso, bastante más cortos que los emitidos con igual fin en 1990, con el aval constitucional de la mayoría de esta Corte en el ya citado caso de Fallos: 313:1513 (“Peralta”)––, al ser comercializables en Bolsa permiten en un plazo más reducido convertirlos en moneda contante, con un descuento, sí, pero que después de un tiempo razonable difícilmente afecte el poder adquisitivo que tenían en su momento los dólares supuestamente depositados”. En “Bustos”, la oferta de bonos que realizó el Estado fue considerada por la Corte como una razón de peso para concluir que las medidas pesificadoras habían sido remediadas y que el Estado no había dañado el patrimonio de los ahorristas. En este sentido, el tribunal consideró que “no está probado […] que las alternativas que el Estado le ofrece [al ahorrista] le ocasionen un perjuicio patrimonial”. Teoría de la ficción

Si la convertibilidad entre el peso y el dólar había sido una ficción o no también fue objeto de discusión en “Bustos” y motivó un cambio de criterio de la Corte con respecto a “Provincia de San Luis”. En “Provincia de San Luis”, el Máximo Tribunal entendió que aquella paridad fue el régimen legal vigente durante más de diez años y que, por ello, no cabía hacer responsables a los ahorristas que confiaron en él por los perjuicios producidos como consecuencia del abandono de dicha política cambiaria. En cambio, en “Bustos”, la mayoría de la Corte consideró que la relación de 1 a 1 entre el peso y el dólar había sido ficticia, y que “en la Argentina nadie ganaba en dólares norteamericanos, de manera que asentar los depósitos en esa moneda era […] utilizarla simplemente como una moneda de cuenta ––nadie ignora que en gran medida se depositaban pesos y éstos se convertían a igual cantidad de dólares, equivalencia cuya falsedad se hacía notoria […] y que hoy se ve claro que era ficticia”. 5.2.1. Explicaciones para el cambio de criterio De la confrontación de argumentos efectuada, no surge una explicación convincente para un cambio tan radical en la decisión acerca de la validez de las normas del corralito y la pesificación. Así, sólo queda explorar los factores de la coyuntura que pudieron haber influido de alguna u otra forma en la modificación del criterio utilizado. En primer lugar, para octubre de 2004, el contexto político-económico hacía que desde el gobierno se esperara ansiosamente un fallo en fa-

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vor de la pesificación. Los funcionarios del Ministerio de Economía reconocían que una sentencia en ese sentido facilitaría las negociaciones con el frente externo, y que ese resultado era incluso aguardado por los técnicos del FMI interesados en la reestructuración de la deuda pública argentina. Hasta en las consideraciones del fallo, los jueces Belluscio y Maqueda se refieren a las decisiones de instancias inferiores ––que invalidaban la pesificación–– como responsables de haber “puesto en riesgo la regularización de los compromisos asumidos por la Nación frente a los organismos internacionales de crédito”. La otra variable determinante es el cambio en la composición de la Corte respecto de la que había decidido el caso “Provincia de San Luis”. En “Bustos”, concurrieron a formar la mayoría el juez Eugenio Zaffaroni, quien ingresó en reemplazo del ex presidente del tribunal Julio Nazareno, y la jueza Elena Highton de Nolasco, quien se incorporó en el espacio generado tras la destitución de Eduardo Moliné O’Connor. Se alcanzaron los cinco votos necesarios con las firmas de los jueces Augusto Belluscio, Juan Carlos Maqueda y Antonio Boggiano. Carlos Fayt fue el único voto en disidencia. No tomó parte de la votación el presidente de la Corte, Enrique Petracchi, quien declaró ser titular de depósitos bancarios, lo que lo excusa de participar de todas las causas vinculadas al corralito y la pesificación.

Integrante Nazareno Moliné O’Connor

“Provincia de San Luis” 5/3/2003

Cambio de composición

“Bustos” 26/10/2004

Zaffaroni

Sí

Highton de Nolasco

Sí

Boggiano

Temas formales No decide la cuestión

Boggiano

Sí

Maqueda

Temas formales No decide la cuestión

Maqueda

Sí

Belluscio

Temas formales No decide la cuestión

Belluscio

Sí

Fayt

Vázquez

Lorenzetti

No estaba designado

López

Argibay

No había asumido el cargo

Excusado

Petracchi

Excusado

Petracchi

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Carmen Argibay, designada en reemplazo de Guillermo López, y Ricardo Lorenzetti, en reemplazo de Adolfo Vázquez, aún no habían asumido sus cargos. Vale decir que, con la ausencia de Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez y López (jueces que se oponían a la pesificación), el ingreso de Zaffaroni y Highton de Nolasco (jueces a favor de la pesificación) y la permanencia de Boggiano, Maqueda y Belluscio, se logró la mayoría que produjo el cambio de criterio. El cuadro anterior combina las votaciones en ambos casos con el recambio de miembros para una apreciación clara de lo ocurrido. Las respuestas obedecen a la pregunta: ¿La pesificación de los depósitos es constitucional? 5.2.2. Los votos concurrentes Los jueces Boggiano, Highton de Nolasco y Zaffaroni concurrieron a formar la mayoría con el voto conjunto de los jueces Belluscio y Maqueda. Existen algunas particularidades que merecen ser destacadas, especialmente las que surgen del voto de Zaffaroni. Este juez clasificó el tratamiento que debía recibir cada depósito según fuera su monto. El magistrado consideró justo que “la mayor carga la soporten quienes tienen mayor capacidad de recuperación frente a la lesión sufrida”, y estimó que “cabe presumir que los depositantes de cuantías mayores disponían de la posibilidad de mayor capacidad de información, de la que frente a la maniobras que ocultaban el proceso de deterioro, no disponían los depositantes de menores recursos”. En el esquema propuesto por Zaffaroni, el primer grupo de ahorristas está formado por quienes tienen depósitos de hasta 70 mil dólares. A éstos, las entidades bancarias deberían entregarles inmediatamente el importe necesario para adquirir los dólares estadounidenses en el mercado libre de cambios a la fecha de la sentencia. Es decir, se les reintegrarían sus fondos en dólares. El segundo grupo lo constituyen los titulares de depósitos entre 70 mil y 140 mil dólares. Para ellos, la consecuencia sería la devolución en dólares hasta la suma de 70 mil y el resto a 1,40 peso por dólar más el CER. El último grupo es el de los ahorristas que habían realizado depósitos mayores a 140 mil dólares. Para estos casos, el juez propuso la devolución del depósito completo a 1,40 peso por dólar más el CER. Las dos primeras categorías que trazó este juez son irrelevantes para la solución del reclamo de “Bustos”, porque, como se dijo, estos ahorristas habían depositado 1.334.110 dólares. Sin embargo, el esquema sienta una posición para otros casos que la Corte resuelva en el futuro.

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La propuesta adquiere especial relevancia, además, porque la mayoría en “Bustos” sólo se constituyó con el número mínimo de cinco jueces. Así, la adhesión o no a este criterio por parte de los jueces que no votaron, porque aún no habían asumido ––Argibay y Lorenzetti––, permitirá conocer, en definitiva, la posición de la Corte respecto de los depósitos de montos menores a 70 mil y a 140 mil dólares. 5.2.3. Críticas a los jueces inferiores: un problema institucional Como se ha mencionado, los jueces Belluscio y Maqueda incluyeron fuertes conceptos en sus votos sobre la actuación de los jueces de las instancias inferiores en las causas referidas al corralito y la pesificación. En primer lugar señalaron “la irritante desigualdad que ha producido entre los depositantes la desorbitada actuación de los tribunales inferiores”, que con sus decisiones “provocaron un notable trastorno económico que incluso puso en riesgo la regularización de los compromisos asumidos por la Nación frente a los organismos internacionales de crédito”. A su vez, en referencia a la sentencia “Smith” (primera decisión de la Corte en febrero de 2002, que permitió al ahorrista retirar sus depósitos en dólares), expresaron que se trataba de un “funesto precedente” del que “derivó un descomunal trastorno económico-financiero y aun judicial, y que dio ocasión a numerosos y conocidos casos de corrupción”. No se hicieron mayores especificaciones, pero se puso en cuestionamiento la conducta de muchos jueces que, de comprobarse, podría dar lugar a su destitución por juicio político. Ante la gravedad de las denuncias, resulta censurable que no las hayan realizado ante el Consejo de la Magistratura. 5.2.4. Repercusiones La sociedad no atravesaba el mismo momento de euforia que experimentó luego de diciembre de 2001. Casi tres años después, la irritación en cuanto a la pérdida del valor adquisitivo de los ahorros había, en cierta forma, decantado. De todos modos, cerca de 300 integrantes de la Asociación de Ahorristas de la República Argentina, liderada por el actor Nito Artaza, manifestaron en la sede del Palacio de Tribunales e intentaron ingresar en los despachos de los jueces en el cuarto piso. El grupo tuvo incidentes con la policía y hubo algunos heridos leves como resultado de los forcejeos. Los ahorristas pintaron el frente del edificio con consignas como “Argentina no respeta la ley”, “Puse dólares, quiero dólares” o “Corte en cuarentena por inoperancia. No pasar”. En tanto, Artaza declaró que cerraría sus cuentas bancarias y tarjetas de crédito “porque si el ‘vivo’ del

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Presidente tiene sus ahorros personales y los de su provincia afuera, por qué nosotros, los ‘tontos’, debemos dejarlos adentro”.70 En el ámbito de la justicia, la medida tampoco fue bien recibida. Los jueces de los tribunales inferiores ––con causas del corralito en curso–– la consideraron un cambio de criterio demasiado abrupto, y muchos de ellos siguieron fallando en la línea anterior, es decir, en contra de la pesificación de depósitos. El juez de cámara Martín Silva Garretón fue el primero que lo hizo, a favor de un ahorrista que reclamaba la devolución de 70 mil dólares en moneda original. En esa oportunidad, Garretón declaró públicamente que la sentencia de la Corte no era válida y que el cuerpo había incurrido en una “contradicción llamativa”, ya que no se explicaba “cómo puede ser posible que en tan corto plazo la Corte haya dicho que el amparo es la vía procesal idónea para recuperar depósitos en moneda original y ahora está diciendo que no lo es”.71 En cambio, el fallo fue recibido con beneplácito y alivio por el gobierno de Néstor Kirchner, que esperaba una resolución en este sentido antes de presentar la oferta final para canjear los bonos en default. Fuentes cercanas al ministro de Economía, Roberto Lavagna, declararon ese día que “Economía recibe la medida (dispuesta por la Corte) con tranquilidad, sin euforia y la considera un paso muy importante tendiente a la normalización jurídica del sistema financiero”.72 5.2.5. Comentario El fallo no logró uno de los efectos deseados por la Corte, que era concitar ejemplaridad entre los tribunales inferiores. Éstos siguieron dictando sentencias en las que declaraban la inconstitucionalidad de las normas del corralito y la pesificación. Además del ya mencionado fallo del juez Silva Garretón, otros jueces sentenciaron en ese sentido, en especial cuando se trataba de depósitos menores a 70 mil dólares. Los jueces justificaban estas decisiones en que, del fallo “Bustos”, “no surge una doctrina mayoritaria explícita que obligue por razones de economía procesal a su seguimiento” y que en esa sentencia existía una “diversidad marcada de opiniones” sobre las causas de la crisis político-económica del país y la forma de distribuir las cargas entre los afectados.73 Diario Clarín, “Artaza: Un fallo político que viola la Constitución”, 27/10/2004. Agencia INFOSIC, “El juez Silva Garretón dijo que el fallo pesificador ‘no es válido’”, 10 de noviembre de 2004. 72 Agencia DYN, “Satisfacción en el gobierno por el fallo”, 26/10/2004. 73 Diario Judicial, “Críticas al fallo Bustos y cita al ministro de la Corte Lorenzetti”, 28/12/ 2004. 70 71

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Resulta claro que uno de los motivos por los que “Bustos” no consiguió ese objetivo fue la contradicción de criterios entre los propios jueces de la Corte con respecto al precedente de “Provincia de San Luis”, y la diferencia de argumentos con que resolvieron esta causa. Además, el escaso consenso logrado para dictar un fallo que cambia su precedente agrega motivos para el cuestionamiento. Más aún cuando existen desacuerdos entre los argumentos de los distintos votos de la mayoría. Ello deja espacio para especular que los jueces fracasaron a la hora de encontrar un acuerdo para comprometerse con un único texto que condensara las razones de tal cambio. La diferencia de matices entre los votos obliga a la ciudadanía a realizar un complejo esfuerzo para descubrir cuáles son los acuerdos y desacuerdos entre ellos, lo que necesariamente genera una gran incertidumbre acerca de las posibles derivaciones de la decisión tomada. La perniciosa costumbre, profundizada en los últimos años, de que cada juez redacte un voto distinto que sólo coincide en parte con los demás, socava la noción de que la Corte Suprema debe funcionar como una institución que trascienda a los integrantes que circunstancialmente la componen. A su vez, el hecho de que exista una gran dispersión de votos en sentencias sobre temas de suma importancia frustra la aspiración de que la Corte funcione como un verdadero tribunal colegiado, en el que las cuestiones relevantes encuentren fuertes consensos. La dispersión también resta fuerza de convicción a las decisiones, en especial cuando, como en el caso “Bustos”, se modifica radicalmente el modo en que el mismo tribunal y cientos de jueces de primera instancia y cámaras de apelaciones de todo el país venían fallando consistentemente desde hacía casi dos años, precisamente a instancias de la Corte Suprema.74 La institución pierde así fuerza de convicción y legitimidad frente a los demás jueces y frente a la ciudadanía en general.

6. Amparos de segunda generación Los fallos que se describirán a continuación se refieren al tratamiento que la Corte Suprema dio a los llamados “amparos de segunda generación”. Los reclamos de este tipo se produjeron cuando los ahorristas, que en un principio habían aceptado la normativa del Poder Ejecutivo y reti-

74 En el fallo “Provincia de San Luis”, el Máximo Tribunal reconoció expresamente la repercusión que tendría la sentencia en las decisiones de los tribunales inferiores.

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raron sus depósitos pesificados a un valor inferior al de mercado, accionaron posteriormente para reclamar la diferencia.

6.1. Ahorristas que habían retirado sus fondos pesificados: Caso “Cabrera”75 En esta causa, Jerónimo Cabrera tenía 28.342 dólares en su cuenta bancaria que, en virtud del decreto 214/02, fueron transformados en pesos a razón de 1,40 por dólar. De esta forma, Cabrera retiró del banco la suma de 39.678 pesos cuando, con el dólar cercano a los 3 pesos en el mercado libre, podría haber cobrado casi 85 mil pesos por el mismo depósito. El demandante planteó la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia76 y reclamó la devolución de la diferencia entre el dinero recibido y el que resultaba de multiplicar el valor nominal de su depósito original por la cotización del dólar en el mercado libre. A su favor, alegó que había aceptado el dinero del banco pesificado a 1,40 porque lo necesitaba para pagar el tratamiento médico de un familiar directo. La Corte rechazó el reclamo de Cabrera. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt [según su voto], Vázquez [según su voto], Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco.) Como principal argumento para ello señaló que los derechos patrimoniales son renunciables, y ––aplicando un antiguo criterio de la Corte–– afirmó que “el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional”. Este criterio ya había sido adelantado por el Máximo Tribunal al fallar en “Provincia de San Luis”. 77 Así, la Corte interpretó que haber retirado el dinero del banco implicaba que el ahorrista se había sometido voluntariamente al régimen de devolución de los depósitos instaurado por las mencionadas normas de emergencia. Y que, consecuentemente, aquello comprendía la renuncia a la diferencia de cambio entre 1,40 peso y la cotización del dólar en el mercado libre. Respecto de si la aceptación del dinero fue voluntaria, los argumentos de la Corte resultan objetables. Por un lado, afirmó que “la determinación [del estado de necesidad invocado por el ahorrista] resultaría, por su naturaleza, ajena a la vía del amparo”. Sin embargo, tuvo que verificar los ins-

75 CSJN, “Cabrera, Jerónimo Rafael y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 13/7/2004. 76 Ley 25.561 y decretos 1570/01, 71/2002, 141/2002, 214/2002 y 320/2002. 77 Considerando nº 22 del primer voto, en el caso “Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros”, sentencia del 5/3/2003.

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trumentos acercados como prueba documental al juicio ––por ejemplo, la boleta del banco donde constaba que Cabrera recibió sus dólares pesificados––. A partir del examen de esa sola documentación, la Corte asumió que Cabrera aceptó el dinero de modo voluntario, sin evaluar la existencia de otras circunstancias que pudieron haber viciado su voluntad. Se debe recordar que en aquellos momentos, de suma confusión y nerviosismo, los bancos hacían firmar formularios preimpresos a los ahorristas que necesitaban retirar el depósito pesificado a 1,40, como condición para obtener su dinero, por lo que resultaba difícil hacer constar allí su desacuerdo sobre las condiciones para extraer los ahorros. En conclusión, con esta sentencia la Corte Suprema de Justicia cerró la puerta para la presentación de este tipo de amparos, llamados de segunda generación. En rigor, el fallo “Cabrera” no hizo más que corroborar las decisiones de los juzgados de primera instancia y de las Cámaras de Apelaciones, que ya venían aplicando el mismo criterio para esta clase de amparos. Sin embargo, puede especularse con la posibilidad de iniciar un juicio ordinario, en el cual, al permitirse una mayor producción de prueba que en un amparo, un ahorrista en condiciones similares a las de Cabrera logre acreditar que su voluntad estaba viciada cuando aceptó la pesificación a 1,40.

6.2. Uso de fondos reprogramados para la compra de bienes: Caso “Campbell”78 Posteriormente, en septiembre de 2004, la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Campbell”, en la que un grupo de ahorristas, que había aceptado la pesificación de su depósito original de 55.860,35 dólares a 1,40 peso por dólar, planteaba la inconstitucionalidad de las normas que implementaron esta forma de conversión. El caso presentaba ciertas particularidades que lo diferenciaban de los relatados anteriormente, ya que los demandantes habían utilizado los fondos pesificados de acuerdo con una de las opciones que brindaba el Banco Central: la adquisición de autos cero kilómetro o inmuebles. En abril de 2002, los actores dispusieron de la totalidad del dinero depositado ––y pesificado–– para la compra de dos inmuebles y un vehículo cero kilómetro. El banco adujo que los depositantes habían consentido y hecho uso de la normativa de emergencia que permitía desafectar de ese modo los fondos reprogramados.

CSJN, “Campbell, María E. y otro v. Estado Nacional”, sentencia del 14/9/2004.

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La Corte no admitió el reclamo de los ahorristas. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. No votó Vázquez.) El Máximo Tribunal entendió que, como éstos habían “dispuesto en su totalidad los fondos de su depósito a plazo fijo haciendo uso de una de las opciones otorgadas a tal fin por la autoridad monetaria, la […] acción de amparo ha devenido abstracta”. Esto es, que no había interés económico para los demandantes. En definitiva, las consecuencias de este fallo se limitan a cerrar la posibilidad de recobrar la diferencia determinada por la cotización del dólar en el mercado libre para quienes optaron por utilizar sus depósitos pesificados a 1,40 para la compra de bienes. El criterio para decidir este caso es similar al que la Corte usó en “Cabrera”, en el que tampoco le reconoció ese derecho a los ahorristas que habían optado por el retiro del dinero.

7. Otros conflictos que suscitaron las normas de emergencia económica La pesificación de la economía trajo aparejada una infinidad de situaciones conflictivas derivadas del problema central, que fueron tratadas por la Corte pero no resueltas de modo definitivo. Estos casos plantean cuestiones acerca de: la validez de una medida cautelar para retirar depósitos bancarios; las deudas hipotecarias entre particulares; los depósitos afectados a la resolución de un caso judicial, y el valor asignado a los bonos de deuda de una provincia.

7.1. Posibilidad de hacer efectivas las medidas cautelares: Caso “Caja de Previsión…”79 En este caso, un ahorrista (la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires) impugnó las normas del corralito y la pesificación, y reclamó la devolución de un depósito de 60 millones de dólares que tenía en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. El juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones admitieron la demanda y ordenaron el retiro del dinero. Cuando el caso llegó a la Corte, la “Caja” invocó en su favor el artículo 258 del Código Procesal Civil y Comercial, que establece que si la sentencia de Cámara es confirmatoria

79 CSJN, “Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros”, sentencia del 21/9/2004.

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de la dictada en primera instancia, la parte ganadora puede solicitar la ejecución “dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema”. Para la ejecución de la sentencia, la Cámara había impuesto una caución juratoria, es decir, la promesa de reintegrar el monto en caso de que la decisión fuera dejada sin efecto. La Corte Suprema no se pronunció sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas y se limitó a considerar que, dado lo elevado del monto en discusión, resultaba insuficiente que sólo se impusiera una caución de tipo juratoria. Con ello, suspendió la ejecución de la sentencia, es decir que la “Caja” no pudo retirar su dinero en virtud de la cautelar ordenada.

7.2. Deudas entre particulares: Caso “Pérsico”80 En esta causa, la Corte tuvo que definir en qué moneda ––pesos o dólares–– y a qué valor de referencia debía pagarse un préstamo con garantía hipotecaria convenido entre particulares. El pacto original había sido por 25 mil dólares y el deudor había incurrido en mora antes de la pesificación de la economía. Ante esta situación, el acreedor argüía, entre otras cosas, que el deudor había entrado en mora ––es decir, había incumplido su obligación–– antes de la entrada en vigencia del régimen de pesificación y, por ello, éste no le era aplicable y debía devolver su deuda en dólares tal como se había comprometido originalmente.81 Dijo, además, que de haber cumplido el deudor en las fechas que estaba pactado el préstamo no hubiera sido afectado por estas normas de emergencia. Por otro lado, el deudor entendía que era indiferente el momento en el que había incumplido, porque la pesificación se aplicó de modo general para todos los créditos. Manifestó que el cambio de las condiciones económicas también había afectado su derecho de propiedad y que cumplir su compromiso en dólares implicaba un esfuerzo desmesurado que le era imposible afrontar. Este tipo de casos se distingue de los analizados previamente porque del contrato no participa ninguna entidad financiera y el régimen de pesificación instaurado previó soluciones diferentes para estas situaciones.

CSJN, “Pérsico, Luigi c /Maffulli, Ciro y otro”, sentencia del 14/10/2004. Como se dijo, este planteo fue hecho antes de la entrada en vigencia de la ley 25.820, que previó explícitamente la situación de las deudas en mora. 80 81

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En líneas generales, el régimen para las deudas entre particulares fue implementado por sucesivas normas y, finalmente, quedó redactado de la siguiente manera: “Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de 1 dólar estadounidense = 1 peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso. […] Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio”.82 (Énfasis agregado.) Dado que existía una gran cantidad de personas en situaciones similares,83 que se enfrentaban con el serio riesgo de perder su vivienda, se sancionó la “Ley de Refinanciación Hipotecaria” (25.798), por medio de la cual el gobierno intentó dar una solución a este problema.84 La Corte Suprema reconoció la existencia de una “gran cantidad de juicios que han llegado a este tribunal para obtener una decisión que se pronuncie definitivamente sobre una cuestión ––moneda de pago–– que tiene en vilo a una gran cantidad de acreedores y deudores hipotecarios, lo que compromete directamente la inteligencia de diversas cláusulas constitucionales”. En un fallo unánime, el Máximo Tribunal no se expidió sobre el fondo del asunto, y sobre la base de razones formales, resolvió que se requería una nueva opinión del Procurador General de la Nación. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) El Procurador General de la Nación sí opinó sobre la cuestión central y su dictamen es de suma relevancia porque, a pesar de no ser vinculante, existen serias posibilidades de que la Corte adopte el mismo criterio en su sentencia. En primer lugar, el Procurador dejó en claro que el régimen de pesificación se aplicaba a las deudas que entraron en mora antes y después de Ley 25.820 (art. 11), promulgada el 2/12/2003, es decir, luego de que el acreedor realizara su reclamo en “Pérsico”. 83 Resulta difícil conocer con exactitud la cantidad de personas que se encontraban ––y aún se encuentran–– en esta situación, precisamente por su carácter de particulares que no ingresan en los registros de ninguna entidad del sistema financiero. De todas formas, las protestas organizadas en aquel momento daban cuenta de un gran número de afectados. 84 El gobierno asignaría una suma a determinar por el Ministerio de Economía para la constitución de un fondo fiduciario para atender la situación de los deudores con riesgo de perder su vivienda. Crf. decreto 1284/03. 82

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aquel hecho. Es decir que, en principio, estas deudas debían ser convertidas a pesos a la relación de uno a uno, y no al precio de mercado de la divisa norteamericana. Consideró que ésa era la intención de la ley, que no podría haber querido dejar fuera del sistema a quienes incumplieron antes de enero de 2002, cuando “el incumplimiento había comenzado a configurarse unos meses antes de sancionada dicha ley, precisamente a raíz de esa caótica situación económica, de público conocimiento”.85 Agregó que una interpretación distinta desnaturalizaría el objetivo de conjurar la emergencia, desde que, paradójicamente, supondría “imponer a los deudores afectados una sanción leonina y usuraria, consistente en triplicar o cuadruplicar la deuda en un breve período, dada la fluctuación de la moneda”.86 En segundo lugar, determinó que se mantenía abierta la opción para el acreedor de plantear una acción por reajuste equitativo del precio, si éste creyera que al “convertir a pesos las obligaciones en moneda extranjera y aplicarles un índice de actualización (CER o CVS, según el caso), […] el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago”. Es decir que, probado el daño patrimonial, el acreedor puede solicitar judicialmente una compensación. En definitiva, el Procurador opinó que correspondía aplicar la pesificación más el índice de actualización a las deudas hipotecarias. Además, que si el acreedor entendiera que ello aún resulta inequitativo, debe iniciar las acciones pertinentes ––legales en último término–– para lograr un ajuste equitativo del precio. En ese caso, deberá demostrar judicialmente el monto del daño que le ocasionaron. Esta solución implica un estudio caso por caso de cada una de las situaciones que se planteen en la justicia. Sin embargo, la Corte aún no se ha pronunciado acerca cómo deberán pagarse ese tipo de obligaciones. Por la cantidad de personas a las que afecta y por la posibilidad de que el criterio que se adopte se proyecte a la solución de otros conflictos entre particulares motivados por la pesificación de los créditos, la definición de esta situación es uno de los temas más relevantes en la agenda del Máximo Tribunal para el año 2005.

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El caso también presenta una diferencia en relación con otros reclamos de afectados por la pesificación, debido a que los depósitos judiciales no pertenecen a un ahorrista en particular, sino que se trata de dinero que se mantiene en el banco para cumplir con la sentencia que se dicte en ese proceso. En definitiva, le será entregado a quienes resulten ganadores en el juicio y a los profesionales que intervinieron en él. La importancia de que la Corte resuelva esta cuestión reside, justamente, en que existen depósitos judiciales por millones de pesos y miles de personas con la expectativa de que los créditos por los que se iniciaron los juicios no pierdan su valor. Los depósitos correspondientes a procesos judiciales en el fuero comercial deben hacerse en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y están sujetos a un régimen especial por el que pueden ser retirados en cualquier momento del juicio. En ese sentido, operan como un depósito a la vista. A su vez, son los jueces de la causa quienes tienen facultades para disponer el destino de esos fondos. En “Yacuiba S.A.”, el juez de primera instancia a cargo de la quiebra ordenó al Banco Ciudad que no aplicara las normas de pesificación sobre los depósitos de ese proceso judicial. La Cámara de Apelaciones confirmó la decisión. Sin embargo, la Corte revocó aquella sentencia por arbitraria y dispuso que la Cámara dictara una nueva, en la que se consideraran los argumentos del Banco sobre la necesidad de aplicar el régimen de pesificación a los depósitos judiciales. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) En su sentencia, la Corte adhirió al extenso dictamen del Procurador General, que entre sus argumentos sostuvo que los jueces de las instancias inferiores no habían considerado varias cuestiones relevantes alegadas por el Banco Ciudad, entre ellas: ■

En esta oportunidad, los jueces del Máximo Tribunal debieron determinar si correspondía o no pesificar los depósitos judiciales efectuados en el proceso de quiebra de la empresa Yacuiba S.A. Dictamen del Procurador, acápite X. Ídem. 87 CSJN, “Yacuiba S.A. s/ quiebra s/ incidente de extensión de quiebra a Ismael Olivares y Timbo S.A.C.”, sentencia del 2/12/2004. 86

Los depósitos judiciales están sujetos a las normas que regulan la actividad financiera. El procurador entendió que, a pesar de las particularida-

des que tienen los depósitos judiciales, están sujetos a la normativa que rige la actividad financiera y, en consecuencia, no pueden ser exceptuados de la pesificación. Así afirmó que “si bien los depósitos de los que se trata no son uno más de los propios del circuito financiero, no dejan de estar sujetos a sus leyes, características de la actividad bancaria”.

7.3. Depósitos surgidos de un proceso judicial: Caso “Yacuiba S.A.”87

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■

Alcance de las facultades de los jueces para disponer de los depósitos bancarios. El dictamen aclaró también que la ley que regula las facul-

tades de los jueces sobre los depósitos judiciales “sólo se refiere a las facultades de los jueces para disponer el destino de los fondos

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por ellos depositados, a los fines de su extracción, embargo, transferencia, pero nada dice acerca de la forma de imposición de los fondos, la moneda en que podrá ser efectuada, el tipo de inversión a realizar o qué tasas de interés se habrán de aplicar”. ■

Presupuesto del Poder Judicial. Por último, se puso de manifiesto que

el presupuesto del Poder Judicial está integrado, en parte, por un porcentaje de las diferencias entre las tasas pasivas y activas otorgadas por el Banco. En consecuencia, los depósitos judiciales forman parte de la capacidad “prestable” de las entidades, ya que de lo contrario no se generarían estos fondos. Por ello, los depósitos judiciales no pueden recibir un tratamiento distinto del de cualquier otro depósito que ingresa en el circuito bancario. Los jueces de la mayoría en este caso son los mismos que firmaron el fallo “Bustos”, en virtud del cual se declaró la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios. La consecuencia estricta de “Yacuiba S.A.” es que los tribunales inferiores deben dictar un nuevo fallo en el que consideren los argumentos señalados por el banco. Ello no significa que la decisión deba ser necesariamente a favor de la pesificación. Sin embargo, es posible presumir que la resolución definitiva será aplicar a los depósitos judiciales las mismas reglas que al resto de los depósitos bancarios, vale decir, pesificarlos.

7.4. Tenedores de bonos de deuda pesificados: Caso “Chiodi”88 Esta causa fue iniciada por un grupo de tenedores de títulos de consolidación de deuda pública en dólares estadounidenses de la provincia de Salta. Promovieron su demanda contra el Estado nacional a fin de obtener la declaración de invalidez e inconstitucionalidad de los decretos 214/02 - 471/02, que habían determinado la pesificación de toda la deuda pública provincial a 1,40 peso por dólar. Los demandantes alegaron que los títulos, originalmente emitidos en dólares, les serían devueltos en pesos devaluados y por un monto inferior al adeudado, con el perjuicio patrimonial resultante. Por lo tanto, solicitaron que como medida cautelar se suspendieran los alcances de las normas impugnadas y se ordenara el pago de los cupo-

88 CSJN, “Chiodi, Carlos Aníbal y otros c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, sentencia del 16/11/2004.

Derechos patrimoniales en la emergencia económica

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nes correspondientes a la amortización e intereses de sus títulos en las mismas condiciones en que fueron pactados inicialmente. Para ello, pidieron que se utilizaran los recursos de coparticipación federal de impuestos provinciales que habían sido afectados en garantía de su cumplimiento. Hasta el momento, la Corte Suprema sólo se ha expedido sobre la validez de la medida cautelar requerida. En un voto unánime, el Máximo Tribunal decidió que no correspondía aceptarla. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) Como fundamento, estos jueces se valieron de un argumento similar al esgrimido en “Kiper”. Afirmaron que admitir la cautelar importaría un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, provocaría una incidencia directa en los títulos públicos emitidos por el Estado y constituiría así “un claro exceso jurisdiccional en esta etapa del proceso”. En conclusión, una vez más la Corte Suprema evitó pronunciarse sobre el fondo del asunto y se limitó a rechazar la medida cautelar solicitada. También, una vez más, el tribunal refleja sus propias contradicciones, dado que a este caso le caben las mismas críticas que se formularon cuando se presentó la sentencia “Smith”: la Corte muestra que, en definitiva, el argumento del “límite de las medidas cautelares que no implican una decisión sobre el fondo de la cuestión” bien puede utilizarse para resolver sobre el fondo del asunto ––“Smith”–– o para tomar una decisión más acotada y postergar la principal para una “mejor” oportunidad, como en“Kiper” y “Chiodi”.

VII EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA ÚLTIMA DICTADURA MILITAR

El tiempo de la justicia prólogo por Víctor Abramovich*

En los primeros años de la transición democrática, algunos sectores pregonaban que la actuación de la justicia frente a los crímenes del terrorismo de Estado ponía en riesgo la estabilidad institucional y que era necesario mirar hacia el futuro. En los últimos años, al volver la discusión al plano judicial, se sostuvo que la reapertura de las causas provocaría turbulencias sin sentido y que mirar hacia el pasado “sólo abriría viejas heridas”. Esta postura absurda hizo que la sociedad perdiera veinte años en el tratamiento definitivo de un pasado doloroso cuyas heridas jamás se cerraron. Desde el inicio de la democracia el movimiento de derechos humanos, con el apoyo de gran parte de la sociedad, sostuvo que la única manera de enfrentar las consecuencias de ese pasado sombrío era a través de la verdad y la justicia. Las leyes de impunidad no sólo no alejaban el peligro de regresiones autoritarias; sino que, por el contrario, socavaban las bases mismas del estado de derecho, le restaban valor a la ley y favorecían la persistencia de las viejas prácticas. Por ello, la marcha inexorable hacia la reapertura de los procesos judiciales por los crímenes de las dictaduras militares en la Argentina, en Chile y Uruguay evidencia el dramático fracaso de las soluciones políticas basadas en el olvido y la impunidad, y procura reparar los daños institucionales que aquellas medidas provocaron. Pero no sólo asistimos a un cambio de los valores sociales y del escenario político. Es importante señalar que las causas en las que se investigan los hechos presentan componentes que no estuvieron debidamente considerados en el debate jurídico en los años ochenta. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional, que ha acompañado las luchas sociales por la justicia, expone un fuerte consenso internacional sobre las obligaciones que el Estado * Director ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), profesor adjunto de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y titular de la Universidad Nacional de Tucumán. Master en derecho internacional, WCL, American University, Washington, D.C.

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no puede eludir frente a este tipo de crímenes. Así, la fuente internacional aporta principios y estándares que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurídicas, en varias cuestiones medulares para la marcha de los procesos, tales como la validez de las amnistías de los crímenes internacionales; el alcance de la garantía de cosa juzgada, la imprescriptibilidad de los delitos. Es imposible examinar estos temas sin considerar el impacto de los desarrollos legales mencionados en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se analiza en este Informe. Por lo demás, desde el inicio de la democracia, autoridades políticas o judiciales de Estados europeos han solicitado la extradición de militares y civiles argentinos acusados de graves violaciones de derechos humanos. Ante esta situación el Estado se encontró frente a una nueva obligación internacional de igual rango que la prohibición de amnistiar. De conformidad con la normativa internacional y los principios que emanan de ella, la Argentina debió resolver favorablemente las solicitudes de extradición formuladas por jueces extranjeros, o proceder a juzgar los crímenes de lesa humanidad en sus propios tribunales en función del principio aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar). Durante la década del noventa, la Argentina incumplió reiteradas veces esta obligación, al rechazar ––o directamente no dar curso a–– las solicitudes de extradición de terceros países y no avanzar en el juzgamiento de los responsables. En el año 2003 el Estado adoptó un cambio de política al decidir enviar todos los nuevos pedidos de extradición por estos hechos a la justicia. Esto abrió la posibilidad de que los involucrados resulten extraditados si no se permite el juzgamiento en el país y obligó, por lo tanto, a una definición urgente sobre las leyes cuestionadas. Ello ocurrió en junio de 2005, en el caso “Poblete”, en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, habilitando definitivamente el avance de las causas judiciales por crímenes de la dictadura. Ese fallo, sin embargo, no es más que la culminación de un largo camino iniciado por jueces de diversas instancias y por decisiones previas de la Corte, que se analizan con claridad en este Informe. Me gustaría detenerme brevemente en el análisis de dos cuestiones espinosas que se han planteado para objetar la legalidad de los procesos judiciales: el examen que realiza la Corte acerca de la posibilidad de invocar la cosa juzgada, y el efecto retroactivo de las normas que fijan la imprescriptibilidad de los crímenes.

El marco de la cosa juzgada La garantía de prohibición de doble juzgamiento brinda protección contra toda nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado a raíz de la persecución originaria. En relación con los delitos investigados, no puede hablarse de doble juzgamiento o

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ne bis in idem, en tanto no se trata de personas a quienes se las pretende juzgar por hechos que ya han sido juzgados; sino que se trata de reasumir la pretensión punitiva en una misma causa y expediente, respecto de personas que venían siendo juzgadas en la misma causa. Por lo tanto, la cuestión presenta las siguientes alternativas: los imputados serán juzgados una única vez, o no serán juzgados nunca. En ningún caso serán juzgados dos veces. La Cámara Federal, en oportunidad de analizar el instituto de la cosa juzgada en relación con los delitos juzgados en el Juicio a las Juntas, aplicó la jurisprudencia sentada en el caso “Velázquez Rodríguez” por la Corte Interamericana. Así, afirmó que es necesario analizar en cada caso concreto si el hecho ha sido objeto de persecución. En este sentido, amén de la obligación del Estado en orden a la investigación, sanción y reparación, es necesario adecuar la actuación de los tribunales a los derechos de las víctimas a una efectiva protección judicial (artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Así lo entendió la Corte Suprema de la Nación en el caso “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción” (21/8/2003). Allí se sostuvo que, de acuerdo con los criterios asumidos por la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”, ante ese tipo de delitos es necesario que se aparten y se dejen sin efecto los obstáculos materiales o jurídicos que impidan el juzgamiento. Por ello, al analizar las restricciones que todo proceso penal conlleva, no es suficiente ponderar el interés estatal y el de la persona que soporta la persecución, sino que también hay que tomar en cuenta el derecho de las víctimas de estos crímenes atroces. Por último, no puede pasarse por alto que las resoluciones en las que pretenden ampararse aquellos que invocan la cosa juzgada tienen como única fuente una ley inválida. Por ello, las decisiones exculpatorias, dictadas en algunas causas, no son el producto de una actividad jurisdiccional regular, sino el fruto de una ley inconstitucional dictada con el único fin de evitar precisamente el juzgamiento. En tal sentido, no puede hablarse de cosa juzgada en abstracto, sin observar los hechos que fueron materia concreta de persecución, la fuente espuria de las decisiones exculpatorias y sin considerar que, a la luz del derecho internacional, la posibilidad de invocar esta defensa se encuentra seriamente restringida, al oponerse el derecho de las víctimas a obtener justicia en casos de crímenes de lesa humanidad. Es evidente que las decisiones de la Corte en “Videla” y en el reciente caso “Poblete” brindan una guía para resolver el alcance de la garantía en cada uno de los procesos judiciales reabiertos, de acuerdo con sus particularidades. El tema será indudablemente materia de mayores precisiones en la futura jurisprudencia de la Corte, a fin de encontrar un adecuado balance entre el derecho de las víctimas de graves violación de derechos humanos a la justicia y los derechos de los imputados.

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Imprescriptibilidad de los crímenes internacionales En el caso “Arancibia Clavel”, la Corte Suprema de Justicia resolvió que la asociación ilícita constituida para cometer torturas, homicidios y desapariciones forzadas de opositores políticos es un crimen de lesa humanidad, que estos crímenes no prescriben, y que el principio de imprescriptibilidad se aplica aún a hechos cometidos durante el terrorismo de Estado en la década de 1970. El fallo enfatiza la obligación de punir graves violaciones de derechos humanos, en línea con los precedentes “Videla”1 y “Hagelin”, y anticipa el marco jurídico del debate sobre la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que la Corte definió este año en el caso “Poblete”. De allí que “Arancibia Clavel”, por su complejidad y su impacto social, presenta uno de los más interesantes debates constitucionales en la reciente jurisprudencia de la Corte. El condenado en el caso integró, entre 1974 y 1978, una banda conformada por miembros del aparato de inteligencia chileno (DINA) dedicado a perseguir opositores políticos del dictador Pinochet exiliados en la Argentina. Esa organización asesinó a Carlos José Prats y su esposa Sofía Esther Cuthber en Buenos Aires, y aplicó torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, entre otros delitos atroces, que fueron parte de la trama represiva montada por el régimen trasandino con la aquiescencia de los gobiernos de iure y de facto de nuestro país. Si bien Arancibia había sido condenado por homicidio, la Cámara de Casación lo había absuelto de los cargos por asociación ilícita al considerar prescripta la acción penal. Este tribunal se había negado a examinar los hechos del caso bajo los principios del derecho penal internacional, por entender que “sólo cuenta hasta el momento con definiciones inseguras”. La falta de claridad condujo al Máximo Tribunal penal del país a no ver en las acciones implementadas por Arancibia y sus compañeros de la DINA los crímenes referidos por el derecho internacional. La Corte, por el contrario, consideró que los actos aberrantes del grupo de espías constituían crímenes de lesa humanidad. Lo determinó sobre la base del Estatuto de Roma y de otras normas de derecho penal internacional, que incluyen en la definición de estos delitos la asociación con otras personas para cometerlos. La Corte, aun en los votos disidentes, consideró que aquellos crímenes resultan imprescriptibles. El punto era central, pues a diferencia de otros delitos cometidos durante el terrorismo de Estado, que pueden concebirse como delitos permanentes, tales como la desaparición forzada o la apropiación de menores, en los cuales el análisis de la prescripción puede construirse sobre otras bases, en este caso se trataba de imputar hechos consumados en un momento determinado. Según la Corte, la no prescripción se deriva de la naturaleza de las acciones que se castigan. A di-

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ferencia de los crímenes comunes, se trata aquí de delitos de tal magnitud y significado que el tiempo no borra sus secuelas, ni apacigua por sí solo el conflicto social que provoca su falta de castigo. La Corte Suprema ratificó el camino que había empezado a recorrer en 1995, cuando entendió que este tipo de crímenes son imprescriptibles al analizar la solicitud de extradición de Erich Priebke a Italia.2 Cabe señalar que el jerarca nazi era requerido por crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Si bien era un trámite de extradición, el principio de doble incriminación obligó a la Corte a determinar si el hecho por el que se lo reclamaba era también punible en el derecho nacional y, por lo tanto, si estaba o no prescripto para la ley argentina. Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo el mismo criterio, en diversos pronunciamientos en causas en las que se investigan violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado en nuestro país. Sobre la base de principios del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, la Cámara afirmó que, de acuerdo con el derecho internacional público, las desapariciones forzadas, además de ostentar per se el carácter de delitos permanentes, hasta tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión (CCyCF, Sala I, “Massera, s/ excepciones”, expediente nº 30.514). El voto de Zaffaroni y Highton en el caso que analizamos incorpora otro argumento vinculado al carácter específico de los crímenes de Estado. Al ser ellos expresión de la exorbitancia del propio poder punitivo estatal (las fuerzas de seguridad o las fuerzas armadas argentinas en funciones policiales, la KGB stalinista, la Gestapo nazi), el derecho penal es impotente para contener la persecución penal de sus autores, carece de legitimidad para reclamar la prescripción de las acciones emergentes de esos delitos; por el contrario, si lo hiciese sufriría un grave desmedro ético, porque esta prescripción estaría consagrando su propia impunidad.3 La cuestión más difícil, sin embargo, consistía en determinar si ya los delitos eran imprescriptibles al momento en que fueron cometidos, o si era posible, en su caso, aplicar el principio de no prescripción de forma retroactiva, limitando o sobrepasando el principio de legalidad. En la jurisprudencia tradicional de la Corte, el principio de legalidad comprende no sólo la tipificación del delito sino la determinación previa del tiempo de prescripción de la acción penal. El tema tiene enorme importancia jurídica y política, ya que el alcance que se le otorgue al principio de no prescripción, así como al de cosa juzgada y ne bis in idem, definirá el límite de la persecución penal de los crímenes del terrorismo de Estado. Además, si como Priebke, noviembre de 1995. Fallos: 318:2308. Véase el argumento desarrollado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000/B, pp. 437-446. 2

CSJN, “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, sentencia del 21/8/2003.

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han sostenido los organismos de derechos humanos históricamente, y es unánime la doctrina internacional, el objetivo de la persecución penal de estos actos terribles es afirmar y fortalecer el Estado de derecho, nada puede ser más importante que avanzar en su juzgamiento sin vulnerar las garantías procesales de los imputados. En tal sentido, el voto de Zaffaroni y Highton concluye que, al momento de comisión de los hechos investigados, ya existía una norma de orden público internacional o como mínimo una costumbre internacional que establecía la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Así, en 1968, la ONU adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. La Convención constituye la culminación de un proceso de debates que empezó en el Consejo de Europa en los primeros años de la década de 1970, cuando la prescripción amenazaba con garantizar la impunidad de los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Al momento de la redacción del instrumento ––en vigor desde 1970––, se decidió reemplazar el verbo enunciar por el verbo afirmar, ya que se entendió que la imprescriptibilidad de esta clase de crímenes era ya una norma de derecho internacional. Por lo tanto, la convención no venía sino a reconocerla y darle un marco de derecho convencional. Si bien la costumbre internacional vigente no cumple estrictamente con el requisito de ley escrita, no hay aplicación retroactiva de una norma penal más severa. En nuestra opinión, estos votos logran establecer un adecuado balance entre el deber de punir crímenes aberrantes y el principio de legalidad, que resulta morigerado, pero no desplazado. El voto de Boggiano y Maqueda acompañan este argumento, pero apoyándose en sólidos antecedentes de derecho internacional, avanzan hacia una restricción más intensa del principio de legalidad, pues entienden que de todos modos la imprescriptibilidad se aplica sin importar el momento en que los hechos se cometieron, incluso de forma retroactiva. Ambos jueces afirman que este principio tiene el mismo rango constitucional que el de legalidad, a partir de la elevación a esa jerarquía de la mencionada Convención, por lo que este último principio resulta limitado o debe ceder frente al caso específico de la persecución de crímenes internacionales. El voto de Petracchi sostiene argumentos similares, enfatizando el deber de punir que impone la jurisprudencia interamericana en el caso “Barrios Altos” y la necesidad de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino. Cabe señalar que la limitación del artículo 18 de la Constitución Nacional, en supuestos concretos de persecusión de crímenes de lesa humanidad y genocidio, ya había sido afirmada por la Corte en Priebke.4 En igual sentido se habían pronunciado los tribunales inferiores.5 4

El juez Petracchi había votado en disidencia en aquel caso. 5 Por ejemplo, la Cámara Criminal sostuvo que la garantía de legalidad del art. 18 de la CN no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcan los hechos de terrorismo de Estado. Ello se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el art. 118 de la Constitución Nacional (CCyCF, Sala II, “Astiz, Alfredo s/ nulidad”, 4/5/2000, Reg. nº 17.491, entre otros).

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La disidencia del juez Belluscio es un encomiable intento por defender el alcance tradicional de las garantías procesales afectadas, pero muestra, según entiendo, importantes debilidades al pretender asimilar por su ambigüedad u opacidad la costumbre internacional con las normas de derecho natural o suprapositivas. Al pretender esta desafortunada equiparación echa por la borda doscientos años de desarrollo del derecho internacional público, e ignora la propia jurisprudencia de la Corte en esta materia. Su voto, junto al de Fayt y Vázquez, mantiene un serio contrapunto con la mayoría, que trasciende la cuestión analizada en el caso. Les asignan a los tratados de derechos humanos, incorporados a la Constitución, la calidad de normas constitucionales de segundo rango, por debajo de las demás normas de la Constitución. Así, la imprescriptibilidad, aun luego de jerarquizada la Convención mencionada, sería vencida por la prohibición de leyes ex posfacto contenida en el artículo 18 del texto constitucional, que tiene para estos jueces preeminencia y superior jerarquía. Esta posición, en especial en Fayt y Vázquez, se asienta en argumentos ciertamente chauvinistas que evidencian temor ante la incidencia nociva de la legalidad internacional en las bases del derecho público argentino.6 Se trata sin duda de una postura que ya fue vencida en los casos “Monge” y “Petric”,7 y que va a contramano de los procesos legales y políticos que condujeron a establecer, sobre todo desde la última reforma constitucional de 1994, una profunda vinculación entre nuestro orden constitucional y el sistema internacional de derechos humanos. Es precisamente a partir de esta fuerte relación que la Corte ha decidido avanzar en este caso en el juzgamiento del período más negro de la historia argentina.

6 Así, por ejemplo, el voto de Fayt reinvidica la teoría del margen nacional de apreciación de los tratados de derechos humanos que, si bien está vigente en el sistema europeo respecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ha sido rechazada por el sistema interamericano en cuanto a la aplicación a nivel doméstico de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Paradójicamente, el juez Fayt había acompañado a la mayoría en Priebke. 7 CSJN, “Monges, Analía c/ Universidad de Buenos Aires”, C.S. (1996), y “Petric Domagoj, Antonio c/ Diario Página/12”, Fallos: 321:885 (1998).

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1. Introducción A partir de la reinstauración del sistema democrático en 1983, el Estado argentino debió asumir un conjunto de obligaciones respecto de los crímenes cometidos por el régimen militar que había ocupado ilegalmente el gobierno durante los siete años previos (1976-1983). Ello comprendió el deber de: juzgar y sancionar a los responsables, investigar lo ocurrido para determinar el verdadero destino de los “desaparecidos” y sus hijos (generalmente entregados en adopciones ilegales), y reparar económica o simbólicamente a los familiares directos. No sería posible narrar en toda su extensión el complejo proceso por el que, durante más de veinte años, el Estado y la sociedad civil interactuaron para el cumplimiento efectivo de estas obligaciones. El siguiente capítulo planteará, por lo tanto, un recorrido por los hechos más relevantes ––agrupados según respondan al deber de juzgar, investigar o reparar–– tomando como punto de partida el primer juicio a los comandantes de las Fuerzas Armadas, en 1985. En cada oportunidad se incorporarán los casos respectivos, las modificaciones en la normativa adoptada y la jurisprudencia que fue sentando la Corte Suprema. Como primera referencia, necesaria para considerar toda cuestión relacionada con los crímenes de lesa humanidad, daremos cuenta del fallo “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que determinó la invalidez de las leyes de amnistía y de las disposiciones de prescripción para este tipo de delitos. Seguidamente se abordarán las instancias correspondientes al deber de juzgar y castigar: el juicio a las juntas militares, las leyes de Punto Final y Obediencia Debi-

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da,1 los indultos presidenciales de 1990, los pedidos de extradición de otros países por crímenes cometidos contra sus ciudadanos, la derogación del decreto 1581/01 que impedía esas extradiciones y los procesos penales por apropiación de niños y supresión de su identidad. En relación con la obligación estatal de investigar los hechos ocurridos durante la dictadura, se describirán los pasos que fueron constituyendo y consolidando el reconocimiento jurídico del “derecho a la verdad” y los fallos de la Corte en referencia al tema durante 2003-2004. En cuanto al deber de reparar, se detallarán los regímenes de pensiones e indemnizaciones implementados desde 1986 hasta la actualidad, que incluyen a familiares de desaparecidos, víctimas directas del terrorismo de Estado, hijos de desaparecidos y de detenidos a disposición del PEN durante la dictadura y personas que debieron exiliarse en ese período para salvar sus vidas. También se incluirán los fallos correspondientes. Como marco de las tres obligaciones del Estado, se describirán los instrumentos que las amparan o instan a su cumplimiento. Incluiremos así el informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la incorporación de convenios internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional de 1994, los fallos que declaran la nulidad de las leyes de PF y OD y la derogación y anulación de estas leyes por parte del Congreso Nacional, para finalizar con la consecuente reapertura de causas. Este análisis da como resultado una evaluación comprensiva del accionar de la Corte durante los últimos veinte años en relación con las obligaciones del Estado argentino respecto de las violaciones masivas a los derechos humanos ocurridas durante la última dictadura militar. Así, se podría afirmar que, fuera de la decisión que invalidó la ley de autoamnistía dictada por los militares antes de dejar el poder, y de la sentencia que confirmó sustancialmente la condena a los comandantes en el Juicio a las Juntas, la Corte Suprema habría convalidado el cumplimiento limitado de las obligaciones de juzgar, sancionar y, en algunos aspectos, de investigar y reparar que le corresponden al Estado argentino. Es sólo a partir del período en estudio, 2003-2004, cuando comienza a advertirse un cambio en este sentido. Si bien es cierto que las decisiones de este período ––que respetan el derecho internacional de los derechos humanos y obligan al Estado al cumplimiento de sus deberes en la materia–– se producen en un contexto político diferente, también lo es que esa normativa estaba vigente ––en 1 También llamadas “leyes del perdón” o “leyes de impunidad”. En adelante: leyes de PF y OD.

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lo sustancial––2 cuando se dictaron las sentencias e instrumentos legales que obstaculizaron tal cumplimiento. La siguiente presentación revela que, justamente sobre la base de esas normas internacionales de protección, las víctimas y familiares de víctimas impulsaron denuncias ante los organismos internacionales, cuyos resultados fueron modificando, poco a poco, el accionar de la Corte Suprema y de los demás poderes del Estado al respecto. Aunque para muchos es motivo de satisfacción que finalmente la Corte se base en el derecho internacional de los derechos humanos para garantizar los derechos básicos de las víctimas, el no haberlo hecho oportunamente explicaría en parte la crisis de legitimidad que afecta a esta institución.

2. “Barrios Altos”: las leyes de amnistía y prescripción son inconstitucionales Ya en el año 1988, la Corte IDH había señalado, en el caso “Velásquez Rodríguez”,3 que los Estados signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) debían respetar y garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en ella. De este modo, los Estados parte no A pesar de no estar incorporados todavía a la Constitución Nacional, al momento del dictado las leyes de PF y OD y los decretos del indulto, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos eran derecho vigente. Hay que señalar que cuando la Argentina aprobó este pacto mediante la ley 23.313, publicada en el Boletín Oficial el 13/5/1986, estableció en el art. 4º de dicha ley que “el Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional”. Por su parte, la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes fue aprobada por ley 23.338, publicada el 26/2/1987 y entró en vigor el 26/6/ 1987; estas leyes fueron dictadas una vez que el país ratificó la Convención pero antes de que ésta entrara en vigencia. Con posterioridad al dictado de estas leyes y de los decretos, entraron en vigencia: • El Estatuto de Roma, aprobado por ley 25.390, sancionada el 30/11/2000, promulgada de hecho el 8/1/2001 y publicada el 23/1/2001. • La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584, el 23/11/95. Por medio del decreto 579/03, del 8/8/2003, el PEN dispuso la adhesión del tratado mediante el depósito en la Secretaría General de las Naciones Unidas. Y se le otorgó jerarquía constitucional; ley 25.778, sancionada el 20/8/2003 y promulgada el 2/9/2003. • La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada mediante ley 24.556, promulgada el 11/10/95, a la que se le otorgó jerarquía constitucional el 29/5/1997, mediante ley 24.820. 3 Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez c/ Honduras”, sentencia del 29/7/1988. Disponible en <www.corteidh.or.cr>. 2

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sólo no deben violar esos derechos, sino también remover todos los obstáculos que impidan su efectivo goce. De este deber se deriva la obligación de prevenir las violaciones, investigar, juzgar y castigar a los responsables y reparar a las víctimas. Desarrollando este criterio, en 2001 la Corte IDH resolvió una causa de fundamental importancia para toda cuestión relacionada con la amnistía o prescripción de crímenes de lesa humanidad, que en nuestro país ––signatario de la CADH–– puede aplicarse a las leyes de PF y OD. En la sentencia “Barrios Altos”,4 ese tribunal debió analizar si dos leyes de amnistía dictadas por el gobierno peruano, que eximían de responsabilidad a funcionarios estatales implicados en violaciones a los derechos humanos, comportaban una violación a la CADH.5 El Tribunal Superior Peruano las había declarado constitucionales y conformes con los tratados internacionales de derechos humanos. Pero la Corte IDH sostuvo que las disposiciones de amnistía, prescripción o excluyentes de responsabilidad que impidieran investigar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos eran inadmisibles y contrarias a la CADH.6 Sobre la base de lo alegado por la CIDH ––y no controvertido por el Estado––, la Corte IDH estimó que tales leyes habían impedido: a) que los familiares de las víctimas y los sobrevivientes fueran escuchados por un juez; b) el ejercicio del derecho a la protección judicial; c) la investigación, persecución, captura, juicio y sanción de los responsables de los hechos; y d) que se cumpliera la obligación de adecuar el derecho interno a la CADH.7 La Corte IDH enfatizó que, a la luz de las obligaciones generales de investigar, juzgar y sancionar consagradas en la CADH, los Estados partes debían tomar todos los recaudos para que nadie se viera privado de ejercer un recurso tan sencillo y eficaz como el de recurrir a la justicia. Observó que las leyes de amnistía y las disposiciones de prescripción para violaciones a los derechos humanos provocan la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la CADH. Como consecuencia, determinó que care4 Corte IDH, “Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”, sentencia del 14/3/ 2001, disponible en <www.corteidh.or.cr>. 5 Leyes 26.479 y 26.492 del Estado del Perú. 6 En la sentencia, la Corte IDH definió estas violaciones como: “la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”, todas ellas “prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. 7 Arts. 8.1, 25 1.1 y 2 de la CADH respectivamente.

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cían de efectos jurídicos, y que el Estado peruano debía “investigar los hechos, divulgar públicamente los resultados y sancionar a los responsables”.8 En la Argentina, desde el año 1998 ––con los fallos “Acosta”9 y “Felicetti”10–– la Corte Suprema sostiene que los jueces deben reconocerles fuerza vinculante ––es decir, obligatoriedad–– a las sentencias de la Corte IDH. Por ello, se ha argumentado11 que el Máximo Tribunal debería seguir el criterio sentado en “Barrios Altos”, invalidar las leyes de PF y OD, y así eliminar los obstáculos que impiden dar cumplimiento pleno a los tres tipos de obligaciones que le competen.

3. El Estado tiene la obligación de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad 3.1. El “Juicio a las Juntas” La posibilidad de juzgar a los comandantes de la dictadura militar comenzó en 1983. Primero, con la sanción de la ley 23.040, que derogó y declaró nula la autoamnistía dictada por los militares antes de dejar el poder. En 1986, ante el reclamo de las Fuerzas Armadas, la Corte Suprema debió declarar la constitucionalidad de dicha ley.12 Así, interpretó que la “anulación” que había acompañado la derogación de la ley 22.924 (la mencionada autoamnistía) era válida porque en ese entonces no operaba el principio de ley penal más benigna. De hecho, al momento del fallo, el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna sólo tenía sustento normativo en el artículo 2º del Código Penal y no poseía aún jerarquía constitucional ni federal por la incorporación de un tratado internacional. (Voto de los jueces Severo Caballero, Petracchi y Bacqué.) 8 La Corte IDH afirmó que “[estas leyes] no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”. 9 CSJN, “Claudia Beatriz Acosta”, Corte Suprema, del 22/12/98. 10 CSJN, “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti, Roberto y otros s/ revisión - causa nº 2813”, del 21/12/2000. 11 Cfr. Méndez, Juan E., y Chillier, Gastón, “El fallo del juez Cavallo y sus consecuencias sobre el sistema democrático”, p. 525, NDP, 2000/B. 12 En la sentencia “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, del 30/12/1986.

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Luego, cuando el Poder Ejecutivo ––ya a cargo de un gobierno democrático–– dictó el decreto 158/83 dispuso que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas enjuiciara sumariamente a los integrantes de las tres juntas militares13 que habían usurpado el gobierno de la Nación desde el 24 de marzo de 1976. Como tal acción no se llevó a cabo en el plazo de seis meses previsto por la ley 23.049, ni dentro de los dos meses de prórroga concedidos por la Cámara Federal, que era su órgano de contralor, el 4 de octubre de 1984 ese tribunal se avocó al conocimiento el proceso. Así, la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal inició el denominado “Juicio a las Juntas”14 ––conocido también como “Causa 13”–– que se concentró en 709 casos de los 7.380 que había reportado la CONADEP.15 Después de escuchar más de 833 testimonios durante cuatro meses y deliberar durante 46 días, el 9 de diciembre de 1985 el tribunal condenó: a Videla y Massera a las penas de reclusión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua, a Agosti a 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, a Viola a 17 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, a Lambruschini a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, en tanto absolvió a Graffigna, Galtieri, Anaya y Lami Dozo. A su vez, absolvió de culpa y cargo a todos los nombrados por más de 400 delitos, que integraban el objeto del decreto 158/83 y por los que fueron indagados, pero por los que el fiscal no formuló acusación.16 La Corte Suprema confirmó esta sentencia pero redujo las penas de prisión de Viola y Agosti a las de 16 años y 6 meses y 3 años y 9 meses respectivamente. (Voto de los jueces Caballero, Fayt y Belluscio. En disidencia Petracchi y Bacqué.) El 2 de diciembre de 1986, esa misma Cámara condenó ––en la denominada “Causa 44”–– a los ex jefes de Policía de la provincia de Buenos Aires, Ramón Camps y Ovidio Pablo Riccheri, a la pena de 25 y 14 años de reclusión e inhabilitación absoluta perpetua respectivamente; al ex director general de Investigaciones de la Policía de la provincia de Buenos Ai13 Fueron juzgados Jorge R. Videla, Orlando R. Agosti y Emilio E. Massera (comandantes de la primera junta), Roberto E. Viola, Omar D. R. Graffigna, Armando J. Lambruschini (segunda junta) y Leopoldo F. Galtieri, Basilio Lami Dozo y Jorge I. Anaya (integrantes de la tercera). 14 Para más información cfr. <http://www.nuncamas.org/juicios/juicios.htm>. 15 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, conformada por personalidades destacadas de la cultura y los derechos humanos, que recogió todos los testimonios voluntarios acerca de los crímenes de la dictadura, conformó casos para el juicio y publicó el conocido documento Nunca más, una compilación exhaustiva de la información obtenida. 16 La estrategia de la fiscalía consistió en acusar por la cantidad de delitos necesarios para llegar a obtener la máxima condena y no por otros que, al ser muy difíciles de probar, podrían terminar en absoluciones y desvirtuar la gravedad de los hechos en juicio.

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res, Miguel Osvaldo Etchecolatz, a 23 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua; a Norberto Cozzani, integrante de esa fuerza, a 4 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua; al médico de la Dirección General de Investigaciones, Jorge Antonio Bergés, a 6 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, en tanto absolvió a Alberto Rousse y a Luis Héctor Vides, quienes también habían ejercido funciones en la Policía Bonaerense. Tal como se explicará más adelante, cuando la Corte revisó la sentencia, benefició a Bergés, Cozzani y Etchecolatz por la aplicación de la ley de OD y redujo la pena de Ricchieri a 8 años de prisión. Con excepción de las causas por apropiación de niños y supresión de su identidad, éstas fueron las únicas violaciones a los derechos humanos por las que los responsables obtuvieron sentencia condenatoria hasta la fecha. Algunos de los instrumentos que se describirán a continuación, como las leyes de PF y OD y los indultos dictados por el ex presidente Carlos Menem, explican por qué una violación sistemática de los derechos fundamentales de tal magnitud no fue juzgada y castigada comprensivamente.17

3.2. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida En el marco de la presión ejercida por los alzamientos militares de 198718 y 1988,19 el entonces presidente Raúl Alfonsín promovió el dictado de las leyes de PF20 y OD.21 La primera dispuso que se extinguiera toda acción penal respecto de quienes hubieran cometido violaciones a los derechos humanos durante la época del terrorismo de Estado pero no fueran llamados a declarar en un lapso de 60 días a partir de la promulgación de la ley. El gobierno buscaba así poner fin a los procesos contra militares que se iniciaban en todo el país. El efecto, sin embargo, fue el contrario: para evitar que caducaran las acciones, los jueces comenzaron a citar masivamente a los imputados. Incluso trabajaron durante la tradicional feria judicial del mes de enero, para poder llevar a cabo más citaciones. Se dictó entonces la ley de OD, Debe destacarse nuevamente la excepción de las condenas por apropiación y supresión de identidad de los hijos de desaparecidos, un crimen que, por haberse evidenciado más tardíamente como práctica sistemática, no formó parte del Juicio a las Juntas y pudo ser usado luego para condenar a los comandantes de las juntas militares. 18 Encabezado por el teniente coronel Aldo Rico en Campo de Mayo. 19 Uno nuevamente liderado por el teniente coronel Aldo Rico en Monte Caseros y otro, por el coronel Mohamed Alí Seineldín en Villa Martelli. 20 Ley 23.492, sancionada el 23/12/86, promulgada el 24/12/86 y publicada en el Boletín Oficial el 29/12/86. 21 Ley 23.521, sancionada el 4/6/1987, promulgada el 8/6/1987 y publicada el 9/6/ 1987. 17

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que prohibió imputar a los oficiales que no habían participado en la toma de decisiones ni en la elaboración de las órdenes delictuosas, sino que sólo las habían llevado a cabo por la “obediencia debida” a sus mandos naturales. Los delitos de apropiación de niños y supresión de su identidad no quedaron comprendidos en la eximición brindada por la nueva ley. La Corte Suprema no analizó la constitucionalidad de la ley de PF, pero sin embargo la aplicó a la resolución de ciertos casos de enorme importancia como por ejemplo “Suárez Mason”,22 en el que la utilizó como fundamento para declarar extinguida la acción respecto de 18 imputados. La ley de OD sí fue analizada por la Corte, que la declaró constitucional en el caso “Camps”,23 beneficiando al médico Jorge Bergés, a Norberto Cozzani y a Miguel Etchecolatz. Las víctimas impugnaron la constitucionalidad, argumentando que se violaba la división de poderes, pues a los jueces se les imponía por ley que absolvieran a los imputados con el fundamento de que por haber cumplido órdenes no eran responsables de sus actos. Además, sostuvieron que la ley de OD era inválida porque restringía su derecho a la protección judicial; tal como luego lo reconociera la CIDH en el Informe 28/9224 y la Corte IDH en “Barrios Altos”. Si bien la Corte determinó que las víctimas no tenían legitimación para impugnar esta ley, analizó la constitucionalidad de ésta y la convalidó con fundamentos distintos. Mientras que Severo Caballero y Belluscio consideraron que era una modificación legislativa que el Congreso estaba facultado a realizar, Fayt estimó que era válida, se tratara de una reforma o de una amnistía, pues el Congreso era competente para dictar ambas. Petracchi afirmó que era inválida como reforma legislativa, porque tenía la clara intención de interferir con la labor del Poder Judicial y porque no se podía justificar la tortura. En cambio la juzgó válida como amnistía, porque el Poder Legislativo procuraba conservar la paz social. Bacqué, en su histórica disidencia, concordó con Petracchi en que la ley era inválida como reforma legislativa porque sencillamente constituiría una sentencia, pero además sostuvo que era inválida como amnistía ya que ésta sólo procede contra delitos políticos y no contra la tortura ni delitos aberrantes como los cometidos durante el terrorismo de Estado. Este juez también expresó que como la Argentina había ratificado la Convención contra la

22 CSJN, “Suárez Mason, Carlos G. y otros s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, sentencia del 21/6/1988. 23 CSJN, “Causa originariamente incoada en virtud del decreto 20/84 del Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 22/6/1987. 24 Véase punto 3.4.

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Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aunque ésta todavía no hubiera entrado en rigor, se debían evitar los actos que iban contra su objeto y fin, lo que también tornaba inválida esta norma. Posteriormente, al resolver “ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos”,25 la Corte ratificó la doctrina sentada en “Camps” y aplicó la ley de OD para confirmar los desprocesamientos dictados a Alfredo Astiz, Jorge Acosta, Héctor Febres y Francis Whamond y otros imputados en la causa. Además, se agregó que la Convención contra la Tortura, que había entrado en vigor a la fecha que la Corte resolvió el caso, no invalidaba la ley de OD, con el argumento de que los tratados internacionales no tienen jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso. La Corte también consideró que si la mencionada Convención excluyera la eximente de OD, se transformaría en una ley penal retroactiva porque se aplicaría respecto de los hechos cometidos y de las leyes sancionadas antes de su ratificación. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio, Fayt y Petracchi. Disidencia de Bacqué remitiéndose a su voto en “Camps”.) La Corte aplicó la ley de OD en otro caso de repercusión: “Suárez Mason”,26 donde dejó sin efecto el procesamiento de Julio Simón y Juan Antonio del Cerro, entre otros. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio y Fayt. Disidencia de Petracchi y Bacqué.) Sin embargo, en el 2001 éstos fueron procesados con prisión preventiva por el juez Gabriel Cavallo, cuando declaró la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD y ordenó la reapertura de aquella investigación.

3.3. Decretos de indulto Entre 1989 y 1990, el entonces presidente Carlos Menem dictó los decretos de indulto,27 que beneficiaron, entre otros, a quienes habían sido

CSJN, “ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos”, sentencia del 29/3/1988. CSJN, “Suárez Mason, Guillermo s/ homicido, privación ilegal de la libertad, etc.”, sentencia del 20/8/1998. 27 Decretos 1002/89, 1003/89, 1005/89, 2741/90, y 2746/90. El decreto 1002/89 indultó a la totalidad de los altos jefes militares procesados y que no fueron beneficiados por las leyes de PF y OD, con excepción del ex general Carlos Guillermo Suárez Mason, extraditado de los Estados Unidos, que fue indultado por los decretos 2743/90 y 2746/90. El decreto 1003/89 indultó a represores uruguayos pertenecientes al ejército de su país. El decreto 1005/89 indultó a los ex miembros de la junta militar Leopoldo Fortunato Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo, condenados por sus responsabilidades políticas y estratégico-militares en el conflicto de las islas Malvinas. El decreto 2741/90 indultó a los ex miembros de las juntas militares Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto Eduardo Viola y Armando 25

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condenados en el juicio a las juntas y a los altos mandos militares y ex jefes de la Policía Bonaerense que se hallaban sometidos a juicio por no estar alcanzados por las leyes de PF y OD. La Corte Suprema no analizó la constitucionalidad de los decretos de indulto para los condenados, porque el Poder Ejecutivo ya había indicado a los fiscales propiciar la aplicación de los decretos, con lo que esos casos nunca llegaron a estudio del Máximo Tribunal. Sin embargo, en 1990 la Corte debió decidir sobre la constitucionalidad de los indultos a los procesados en la causa “Riveros”,28 que se encontraba en pleno trámite y en la que las víctimas de los hechos investigados objetaron la validez del indulto. La constitucionalidad de esta medida fue objetada por tres razones. En primer lugar, se argumentó que el Poder Ejecutivo no tenía la facultad de indultar a quienes todavía no habían sido condenados por la justicia, pues interfería con la función del Poder Judicial. La segunda objeción apuntaba a que el amplio número de indultados convertía a estos decretos en verdaderas amnistías, que sólo el Congreso tenía la competencia de disponer y que expresamente había decidido no implementar al excluir a los altos mandos del beneficio de las leyes de PF y OD. El tercer cuestionamiento sostenía que no podía indultarse a quienes habían cometido delitos de lesa humanidad. El Máximo Tribunal rehusó analizar estas objeciones con el argumento de que la ley aplicable a estos procesos29 no confería legitimación a las víctimas para cuestionar la validez del indulto. (Voto de los jueces Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Belluscio, Barra y Nazareno. Disidencias de Petracchi y Oyhanarte.) Los dos votos en disidencia sostenían que el Presidente tenía competencia para indultar a los procesados, que no se trataba de una amnistía y que procedía para cualquier tipo de delito. Petracchi y Oyhanarte, además, afirmaron que las víctimas no habían demostrado que los delitos por los que se indultaba a Riveros ––privación ilegal de la libertad, homicidios y tormentos–– fueran de lesa humanidad, ni habían argumentado adecuadamente por qué indultar ese tipo de delitos era contrario al derecho pe-

Lambruschini, y a los ex jefes de policía de la provincia de Buenos Aires Juan Ramón Alberto Camps y Ovidio Pablo Riccheri. Todos ellos habían sido sancionados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en 1985. (Cfr. Emilio F. Mignone, “Los decretos de indulto en la República Argentina”, publicado en <http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/indultos.html>.) 28 CSJN, “Riveros, Santiago Omar y otros s/ privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios”, sentencia del 11/12/1990. 29 Ley 23.049 que entró en vigor el 15/2/84, modificó el Código de Justicia Militar en cuanto al procedimiento de enjuciamiento, rol de la Cámara Federal y participación de las víctimas en el proceso.

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nal internacional moderno y los tratados internacionales. Finalmente, consideraron que el indulto había sido un acierto, ya que ante la amenaza de que renacieran los enfrentamientos que habían dividido al país poco tiempo atrás, contribuiría a la pacificación nacional. Posteriormente, en “Aquino”30 (1992), la Corte revisó una sentencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca que declaraba inconstitucional el decreto de indulto 1002/89. El tribunal había considerado que el Poder Ejecutivo no tenía la facultad constitucional de indultar a procesados sino sólo a condenados; que haberlo hecho implicaba una intromisión en el Poder Judicial y que este indulto se había dictado sin que se cumpliera el requisito formal de contar con el informe previo del tribunal de la causa. La Corte Suprema revocó esa sentencia y declaró la constitucionalidad del decreto. (Voto de los jueces Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Boggiano y Fayt. Disidencias de Belluscio y Levene.) La mayoría hizo suya la postura de los jueces Petracchi y Oyhanarte en la causa “Riveros”. En tanto que Belluscio y Levene compartieron el criterio que había adoptado la Cámara Federal. Este criterio fue mantenido por la Corte en forma reciente, ya que en el año 2000, al resolver otra causa que cuestionaba la constitucionalidad de los indultos,31 el Máximo Tribunal confirmó la obligatoriedad de la doctrina sentada en “Aquino” y los validó nuevamente. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Boggiano, López y Vázquez.) En definitiva, la Corte convalidó los indultos dictados a los procesados y condenados por los delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar. Esto trajo como resultado que, con excepción de los delitos cometidos contra niños, las únicas doce personas que habían sido condenadas fueron perdonadas, y ninguno de los demás autores de estos hechos fue juzgado ni cumplió la pena que le habría correspondido por ley.

3.4. Informe 28/92 de la CIDH; resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU y del Comité contra la Tortura: el Estado argentino violó derechos fundamentales La CIDH, en su Informe 28/92, estableció que al dictar las leyes de PF y OD y los decretos de indulto, el Estado argentino había violado el derecho a la protección judicial reconocido en los artículos 8.2 y 25.2 de la CADH.

30 CSJN, “Aquino, Mercedes, s/ denuncia /caso Martinelli/Oliva s/ plantea inconstitucionalidad del decreto 1002/89”, sentencia del 14/10/1992. 31 CSJN, “Causa art. 10 de la ley 23.049 por hechos acaecidos en provincias de Buenos Aires, Río Negro y Neuquén, bajo control operacional que habría correspondido al V Cuerpo del Ejército (Armada Argentina)”, sentencia del 19/12/2000.

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Asimismo, estimó que el Estado argentino incumplió la obligación derivada del artículo 1.1 de esta Convención, que establece el deber de investigar seriamente las violaciones que se hayan cometido dentro de su jurisdicción, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación, conforme la pauta sentada por la Corte IDH en el caso “Velásquez Rodríguez”. Como consecuencia, la CIDH recomendó al Estado argentino “la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar”. A la vez, el Comité de Derechos Humanos de la ONU32 determinó que, mediante el dictado de estas leyes, el Estado argentino violó disposiciones análogas establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, respecto de esos instrumentos, el Comité contra la Tortura de la ONU expresó que observaba: “…con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de ‘Punto Final’ y de ‘Obediencia Debida’, esta última después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la Tortura y sólo dieciocho días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los treinta y nueve oficiales militares de rango superior a los que el presidente de la Argentina perdonó por decreto de 6 de octubre de 1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles. Esta política contrasta absolutamente con la actitud estatal frente a las víctimas de la ‘guerra sucia’ de 1976-1983. El Comité insta al Estado parte a no dejar a las víctimas de la tortura y a las personas a su cargo sin reparación alguna…”.33

3.5. Año 1998: persiste la brecha entre los instrumentos legales y las obligaciones del Estado argentino al ratificar pactos internacionales de derechos humanos El contraste entre las leyes y decretos que obstaculizaron el enjuiciamiento y castigo de los responsables de las violaciones masivas y las conclusiones de los organismos internacionales de vigilancia de los derechos Comentarios al Informe argentino, 5 de abril de 1995, Doc. CCPR/C/79/Add.46. Comité contra la Tortura, sobre las comunicaciones nº 1/88, 2/88 y 3/88, documento CAT/c/3/D/1, 2 y 3.

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humanos, fortaleció el cuestionamiento de que al momento de su dictado estas normas eran inválidas. En 1998, a pesar de que los pactos internacionales de derechos humanos ya tenían jerarquía constitucional, y de que en el fallo “Priebke” ––que se analiza en el punto 3.6 de este capítulo–– se había dado gran importancia al derecho internacional de los derechos humanos, la Corte volvió a convalidar el efecto de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto. Así, con su sentencia en “Suárez Mason” ––que se desarrolla con profundidad en el punto 4.1––, el Máximo Tribunal sostuvo que no correspondía llevar a cabo las medidas de investigación en el marco de la justicia penal, que había solicitado la madre de una desaparecida para conocer el destino de su hija y satisfacer su derecho a la verdad, porque las investigaciones tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a sus autores, y ello no era admisible en este caso porque éstos habían sido beneficiados por las leyes de PF y OD y decretos de indulto. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O ’Connor, Belluscio, López, y Vázquez. Disidencias de Bossert, Petracchi, Fayt y Boggiano.) La Corte estimó que tales medidas implicarían la reapertura del proceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes habían sido sobreseídos definitivamente en virtud de dos leyes. A la vez, consideró que carecería de sentido acumular prueba en este proceso penal, porque no habría sujeto pasivo contra el cual hacerla valer. Asimismo, si bien los jueces Bossert, Petracchi y Fayt también votaron en disidencia, coincidieron con la mayoría en que era imposible perseguir penalmente a los responsables de la desaparición de la hija de la querellante. Sin embargo, tal como se describirá a lo largo de este capítulo, fue sólo casi veinte años después del dictado de las leyes de PF y OD que se reconoció el derecho internacional de los derechos humanos como fundamento normativo para la realización de estos juicios y la aplicación de los castigos correspondientes.

3.6. La Corte Suprema y la obligación de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad durante 2003-2004 3.6.1. Juicios por apropiación de niños durante la dictadura Tal como lo sostienen las Abuelas de Plaza de Mayo,34 uno de los modos de la violencia represiva ejercida durante la última dictadura militar consis-

32 33

Véase <www.abuelas.org.ar>.

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tió en “la fractura generacional” que implicó la desaparición sistemática de más de 30.000 personas35 y la apropiación de alrededor de 500 niños que habían sido secuestrados junto con sus padres o nacidos en cautiverio. Cuando se llevó a cabo el juicio a las juntas militares en 1985, sólo se habían reportado dos casos de apropiación de niños y supresión de su identidad. Los fiscales formularon acusaciones por estos cargos, pero la Cámara no condenó a los jefes militares por estos hechos porque estimó que no daban cuenta de una práctica sistemática planeada e instrumentada desde el Estado. Sin embargo, la posterior investigación judicial impulsada por la agrupación “Abuelas…” demostró que la apropiación de los hijos de los desaparecidos y su posterior adopción fraudulenta por personas relacionadas o pertenecientes a las fuerzas de seguridad fue un método diseñado desde las esferas más altas del gobierno militar, que resultaba funcional al plan sistemático del secuestro y la desaparición de personas. A través de numerosos testimonios y la investigación en distintas causas judiciales se estableció la existencia de centros clandestinos de detención que funcionaron como verdaderas maternidades (la ESMA es un ejemplo de ello). Las mujeres embarazadas eran trasladadas desde distintos puntos del país para dar a luz a sus hijos. Algunos de ellos fueron devueltos a sus familiares, otros fueron abandonados en instituciones públicas y posteriormente adoptados por personas que ignoraban su origen. Sin embargo, la mayoría fueron apropiados por individuos relacionados con las fuerzas de seguridad, en muchos casos los mismos responsables del asesinato de sus padres. Esta dinámica criminal también fue reconocida en el Informe de la CIDH de 1987, que explica que “uno de los fines perseguidos por esta política deliberada es sin duda el tráfico en adopciones irregulares, aprovechando la impunidad creada por el método mismo de la desaparición forzada. Desde el punto de vista de quienes gestaron y ejecutaron esta política, existió además una motivación ideológica más profunda, y también más peligrosa. El general Ramón Camps, jefe de la Policía de la provincia de

Buenos Aires entre 1976 y 1978, ha explicado que los conductores de la “‘guerra sucia’ temían que los niños de los desaparecidos crecieran odiando al Ejército Argentino por la suerte corrida por sus padres”. De este modo, los niños constituyeron un verdadero “botín de guerra” y también fueron víctimas de la violación de derechos: de la privación de sus padres, la supresión de su identidad y la imposibilidad de conocer su origen y a su familia de sangre. Al no estar contemplados en las leyes de PF y OD, los delitos de apropiación y supresión de identidad de niños pudieron continuar investigándose penalmente, con importantes avances desde el restablecimiento de la democracia. Aun así, según datos de la organización Abuelas de Plaza de Mayo, hasta la fecha de cierre de este Informe permanecen sin esclarecerse la identidad y el destino de 400 niños, que en la actualidad ya son adultos. Sólo han sido denunciados y documentados 250 casos, de los cuales 79 fueron ubicados.36 De ellos, sólo 41 se reincorporaron a su familia de origen. Asimismo, se localizaron los restos de nueve niños asesinados durante la dictadura militar. Y como resultado de las intensas campañas realizadas por esta institución, se recibieron consultas ––tanto allí como en la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad–– de alrededor de 570 jóvenes con dudas acerca de su origen.

Existen diferentes versiones acerca del número real de desaparecidos. La dinámica propia de la desaparición sistemática ––que se instrumentó en forma clandestina e intentando eliminar todo registro–– impide determinar una cifra precisa. La CONADEP, sobre la base de los testimonios de víctimas y familiares, llegó a certificar 7.380 desaparecidos. El fiscal del Juicio a las Juntas, Julio Strassera, afirmó en su alegato que había evidencia de la desaparición de al menos 9.000 personas. Pero en virtud de la dinámica descripta, esa cantidad fue reconstruida por las agrupaciones de sobrevivientes y los organismos de derechos humanos hasta alcanzar los 30.000 desaparecidos, número que desde entonces ha constituido también una consigna.

En junio de 1977, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, fue secuestrada junto con su marido por las fuerzas de seguridad. Dio a luz a su hija en el centro clandestino de detención que funcionaba en la ESMA.

3.7. Casos Durante 2003-2004, la Corte Suprema debió resolver distintas cuestiones constitucionales relacionadas con el juzgamiento y castigo de la apropiación de niños, tales como los límites a la investigación y sanción de estos delitos y la posible violación al principio de legalidad y de ley penal más benigna que surgiría a raíz de las diversas leyes dictadas desde la reinstauración de la democracia. 3.7.1. Límites constitucionales a la investigación y castigo: Caso “Vázquez Ferrá” 37

36 37

2003.

Según información brindada a la ADC por Abuelas de Plaza de Mayo. CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/ incidente de apelación”, sentencia del 30/9/

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Se presume que la niña nacida en cautiverio fue entregada a Policarpio Vázquez, quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata y que la habría inscripto como hija propia, con el nombre “Evelyn Vázquez Ferrá”. La supuesta abuela biológica de la niña, Susana Pegoraro, llamada igual que su hija desaparecida, querelló a Vázquez y a su esposa, Ana M. Ferrá, por los delitos de supresión de estado civil y falsedad ideológica del acta de nacimiento de la niña. Evelyn fue criada como hija de ese matrimonio. La investigación

En el curso de la investigación penal, los acusados confesaron que habían recibido a la niña en circunstancias que permitían suponer que era hija de desaparecidos. Además, se corroboró que el acta de nacimiento era apócrifa. El juez de primera instancia ordenó extraer una muestra de sangre a Evelyn, para realizar un estudio genético y determinar si era nieta de la querellante. En caso de que la joven se negara, dispuso que la extracción se hiciera por el uso de la fuerza. Pero al momento de ordenar la medida, Evelyn ya era mayor de edad y apeló la resolución. Consideraba que podría perjudicar la situación procesal del matrimonio que la había criado, que vulneraba su integridad física, su derecho a la intimidad, su dignidad ––al obligarla a usar su cuerpo para incriminar a quienes veía como padres–– y que le negaba el derecho a no declarar contra sus progenitores otorgado por el código de procedimiento penal. Sin embargo, Evelyn manifestó que no se opondría a la extracción si el resultado no se usaba contra quienes la habían inscripto y criado como hija. La Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no hizo lugar a ninguno de sus pedidos y ordenó que se realizara el examen, por lo que la joven llevó la cuestión ante la Corte Suprema. Intereses en conflicto

En este caso, se encontraban en conflicto el interés de Evelyn de no ser usada como prueba contra quienes la criaron, el interés de la querellante de saber si Evelyn era su nieta y de conocer las circunstancias en las que le fue sustraída a su hija, y por último, el interés de la sociedad por que esclarezcan y castiguen los delitos de la última dictadura militar. La Corte debía decidir cuál de estas pretensiones tenía protección constitucional. Básicamente, si Evelyn tenía el derecho constitucional a ne-

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garse a un examen cuyo resultado permitiría determinar si era la nieta de la querellante y avanzar en la investigación sobre quienes la habían apropiado. Para ello, el tribunal debía analizar también la intención de Evelyn de no resistirse al examen si le aseguraban que el resultado no se usaría como prueba contra quienes ella consideraba sus verdaderos padres. El fallo de la Corte Suprema

El Máximo Tribunal determinó que la extracción de sangre no podía realizarse en contra de la voluntad de Evelyn. (Voto de los jueces Belluscio, López, Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano y Vázquez. Disidencia de Maqueda.) Los jueces estimaron que el objeto del proceso penal se circunscribía a dilucidar si el matrimonio Vázquez Ferrá había anotado a Evelyn indebidamente como hija propia suprimiendo su identidad, cualquiera que ésta fuera. En otras palabras, para la Corte, el fin de la investigación penal era establecer si la identidad de Evelyn había sido alterada, pero no cuál era su verdadera identidad. Los jueces argumentaron que como ella era una persona adulta, tenía derecho a negarse a conocerla, y que el reproche penal se dirigía a los Vázquez Ferrá, por haber alterado la identidad de una menor en el año 1977. Como esta conducta se había acreditado mediante la confesión de los acusados y con la prueba de la falsedad del acta de nacimiento, la culpabilidad de los imputados ya estaba probada y no se justificaba la realización de este estudio. Afirmaron también que Evelyn tenía el derecho constitucional a oponerse a que su cuerpo se usara para buscar prueba de cargo contra las personas que ella consideraba como sus padres. Estimaron que ordenar la extracción de sangre por la fuerza puede asimilarse a ser llamado para prestar declaración testimonial. Por lo tanto, estimaron aplicables las normas de la ley procesal que, a fin de conservar la unión familiar, autorizan al hijo a no declarar en un juicio penal contra sus padres. Dentro de esta línea, encontraron fundamentos en las normas de la ley penal que no castigan a quienes encubren el delito cometido por un familiar o por una persona a la que tienen especial gratitud o afecto. Para los jueces, servir como prueba en contra de sus “padres” era una decisión personal e íntima de Evelyn, protegida por la Constitución Nacional en el derecho de privacidad, entendida aquí como el ámbito de libertad que cada persona necesita para vivir según sus principios, y que incluye el derecho a ser el único que tome las decisiones que pueden afectar sustancialmente su vida personal, con el solo límite de que no se vulneren los derechos de un tercero ni el orden y la moral públicos.

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Teniendo en cuenta estas circunstancias, los jueces estimaron que extraerle sangre por la fuerza a Evelyn constituiría una aberración jurídica. Particularidades de los votos

El juez Boggiano sostuvo que, si bien la extracción de sangre no era equivalente a obligarla a declarar, Evelyn tenía el derecho constitucional de proteger su vida familiar y de oponerse a esta medida, ya que tal decisión era exclusivamente suya. Boggiano reconoció el conflicto que este criterio presentaba con el derecho de la querella a conocer la verdad, pero entendió que este derecho encontraría adecuada respuesta en un proceso de filiación donde Evelyn pudiera ejercer con plenitud su derecho de defensa. Por su parte, si bien Fayt, Petracchi y Moliné O’Connor reconocieron el interés legítimo de la querellante por establecer la identidad real de Evelyn, decidieron que no podía colocarse este interés por encima de la oposición de Evelyn, pues implicaría un intenso empleo de violencia física que lesionaba su derecho a la intimidad. Así, para estos jueces, no existían derechos de terceros en este proceso penal ––en este caso, el derecho de Susana Pegoraro, supuesta abuela biológica de Evelyn–– que exigieran la realización de esta medida. La disidencia de Maqueda

Para este juez, el objeto de la investigación penal no se limitaba a la demostración de la falta de relación biológica entre Evelyn y los imputados. La querellante había denunciado que Evelyn sería la niña que le arrebataron a su hija desaparecida, por lo que Maqueda consideró que determinar esta circunstancia también comprendía el objeto de investigación. También señaló que la comunidad toda tenía el interés de conocer la identidad de las personas desaparecidas. Maqueda descartó que la extracción de sangre desconociera algún derecho constitucional de Evelyn. En primer término, sostuvo que no afectaba la integridad física porque el daño corporal era ínfimo. En segundo lugar, discrepó con los demás jueces y estimó que la extracción compulsiva de sangre no podía equipararse a una declaración, sino que era una medida probatoria análoga al reconocimiento en rueda o a una requisa corporal, que no tiende a ejercer coerción sobre la voluntad de la persona para obligarla a declarar sino sobre un objeto material en búsqueda de ciertos rastros. Luego argumentó que nadie tiene un derecho constitucional absoluto, y que la restricción al derecho a la intimidad de Evelyn Vázquez Ferrá

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era válida porque la medida aportaría prueba a una investigación penal (como se dijo, para Maqueda el objeto de este proceso era determinar si la identidad suprimida de Evelyn era la de la nieta de la querellante). Por último, el juez señaló que la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas, que goza de jerarquía constitucional, ordena a los Estados a identificar a los niños apropiados nacidos durante la detención de sus padres desaparecidos. Y que ese compromiso internacional no podía dejarse sin efecto por la mera negativa de la víctima, principalmente porque la dolorosa situación que este caso le planteaba a Evelyn era producto del delito cometido en su contra. Antecedentes de interés

En los fallos “H. G. y S.”38 y “Guarino”,39 la Corte había declarado constitucional la extracción compulsiva de sangre a menores de edad, como parte de investigaciones por los delitos de falsedad ideológica de acta de nacimiento, apropiación y supresión de estado civil de niños. El Máximo Tribunal sostuvo que: la extracción de unos pocos centímetros de sangre por los métodos ordinarios de la ciencia médica no afectaba la integridad física; que no se violaba el derecho a no declarar contra los progenitores, porque sólo se buscaba un elemento material y no violentar a los niños a formular una manifestación; que el derecho a la intimidad no podía invocarse para obstaculizar investigaciones penales donde las víctimas eran niños pues, precisamente por esta condición, no tenían la libertad necesaria para decidir en una situación personal tan delicada, y que el deber de los jueces era privilegiar el establecimiento de la verdadera identidad y el derecho constitucional de los niños a conocerla.40 Aspectos diferenciales del caso “Vázquez Ferrá”

En “Vázquez Ferrá”, sin embargo, la Corte entendió que el hecho de que Evelyn fuera mayor de edad, diferenciaba este caso de todos los decididos previamente. CSJN, “H. G. y S. s/ apelación”, sentencia del 4/12/1995. CSJN, “Guarino, Mirta Liliana s/ querella”, sentencia del 27/12/1996. 40 En un caso anterior ––“Muller, Jorge”, sentencia del 13/11/1990–– la Corte sostuvo que no correspondía extraer compulsivamente sangre a un menor de edad. Las circunstancias aquí eran diferentes, pues se investigaba la falsedad de un documento de identidad, pero el menor no era la víctima del delito ni sus padres adoptivos eran los acusados. De esta forma, el Máximo Tribunal consideró que la extracción ordenada no era necesaria, ya que no guardaba relación con el delito investigado. 38 39

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El Máximo Tribunal sostuvo que no era necesario realizar esta medida de prueba por los fundamentos ya expuestos. Posiblemente porque consideró que esta medida no era de interés para el proceso penal, la Corte no analizó un aspecto derivado de las propias afirmaciones que había hecho Evelyn: la posibilidad de que, pese a que las normas procesales lo prohíben, se autorizara la realización del estudio si se aseguraba que su resultado no sería utilizado como prueba de cargo, solución que permitiría garantizar el derecho a la verdad de la querellante.

También es importante destacar que con posterioridad a este fallo, el 9 de junio de 2004, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 715/04 por el que creó la Unidad Especial de Investigación de la Desaparición de Niños como Consecuencia del Accionar del Terrorismo de Estado.43 Este organismo puede acceder en forma directa a todos los archivos de los organismos dependientes del PEN, incluidos los de Presidencia de la Nación, Jefatura de Gabinete de Ministros, sus organismos dependientes, Fuerzas Armadas y de seguridad y organismos registrales.

Repercusiones

Observaciones finales

La resolución de este caso tuvo gran repercusión. La organización civil “Abuelas de Plaza de Mayo” presentó ante el Congreso de la Nación un pedido de juicio político por mal desempeño a los miembros de la Corte Suprema que conformaron la mayoría del fallo. También denunció al Estado argentino ante la CIDH. En ese momento, la opinión pública enfatizó que el fallo tendría una implicancia directa en la resolución de un conocido proceso contra la directora del diario Clarín, Ernestina Herrera de Noble, por la presunta irregularidad en las partidas de adopción de sus dos hijos, sospechados de ser hijos de desaparecidos. Sin embargo, esto no fue así. El 30 de septiembre de 2004, la Cámara Federal de San Martín41 ordenó la realización del examen de compatibilidad genética entre Felipe y Marcela Noble y los grupos familiares GarcíaGualdero y Miranda-Lanuscou, querellantes en la causa, para comprobar si existía el parentesco sanguíneo. Los hijos de Noble, que ya eran adultos, habían consentido la medida. Pero de todas formas, los jueces de cámara Mansur y Rudi disintieron con el juez de primera instancia, que afirmaba que, según lo resuelto por la Corte en “Vázquez Ferrá”, la realización de este examen estaba condicionada a la voluntad de Felipe y Marcela. Estos jueces recordaron que, en aquel caso, la Corte había destacado que el examen de histocompatibilidad era sólo una prueba complementaria, por lo que la doctrina surgida no se aplicaba al caso “Noble”, donde la medida resultaba imprescindible para resolver el objeto del proceso, es decir, si Marcela y Felipe eran hijos de desaparecidos durante la última dictadura militar.42

Este fallo admite dos lecturas. Una es la que hizo la Cámara Federal de San Martín, que entendió que la doctrina del caso “Vázquez Ferrá” sólo se aplica cuando la medida no es decisiva para el avance de la investigación penal. Otra posible sería entender que la Corte no sólo resolvió que la extracción compulsiva de sangre era inválida, sino que le reconoció a Evelyn el derecho constitucional de oponerse a la medida, sobre la base del respeto a su intimidad, para no ser el medio de obtención de pruebas incriminantes contra quienes ella quería como si fueran sus padres. Así, la trascendencia de esta decisión residiría en el reconocimiento de la existencia de este derecho por primera vez. Y la doctrina derivada del fallo podría ser invocada por quienes estén en la misma situación de Evelyn, aun cuando esta medida de prueba sí fuera necesaria para probar que alguien cometió el delito de supresión de identidad.

41 Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ su denuncia”. 42 La Cámara sostuvo que “prescindir de esta prueba cuando no se advierte que su propósito es susceptible de alcanzar por otro medio con un menor grado de afectación, sería consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos crímenes” (del voto del juez Mansur).

3.7.2. Excepción de cosa juzgada: Caso “Videla” 44 En el Juicio a las Juntas, Jorge R. Videla fue condenado a prisión perpetua por 16 homicidios agravados por crueldad, 50 homicidios, 306 privaciones ilegales de la libertad agravadas por amenazas violentas, 93 episodios de tortura, 4 torturas seguidas de muerte y 26 robos.45 Había sido acusado por la apropiación de los hijos de desaparecidos, pero como sólo pudieron acreditarse dos casos, la Cámara lo absolvió por considerar que no constituían evidencia suficiente de un plan sistemático diseñado desde el Estado. A la vez, él y los demás imputados fueron absueltos “por la totalidad de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del En el ámbito de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad. CSJN, “Videla Jorge Rafael s/ Incidente de Falta de Jurisdicción y Cosa Juzgada”, sentencia del 21/8/2003. 45 Todos estos cargos como autor mediato por haber dirigido un “aparato de poder”. 43 44

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decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el fiscal no acusó”.46 Posteriormente, en 1986, la Corte Suprema confirmó esta condena.47 “Abuelas de Plaza de Mayo” impulsa una nueva causa

Como señalamos, al haber quedado fuera de las leyes de PF y OD, el delito de apropiación de niños pudo seguir siendo investigado penalmente. Las averiguaciones que hicieron posible la causa posterior fueron iniciadas en 1996 por la asociación “Abuelas de Plaza de Mayo”, que orientó las acciones de modo de poder demostrar dos cuestiones: que Videla, en su calidad de autoridad máxima de las Fuerzas Armadas, había planeado la realización sistemática y coordinada de estas apropiaciones y que la absolución que le había sido otorgada por la Cámara Federal no cubría el delito de apropiación de niños. Las apropiaciones fueron parte del plan sistemático

En su presentación, las Abuelas dieron cuenta de tres elementos para demostrar que las apropiaciones de los hijos de desaparecidos habían sido un método sistemático planeado e instrumentado desde el Estado. En primer lugar, los resultados de la búsqueda realizada a lo largo de varios años, que registraban la existencia de aproximadamente 300 casos de sustracción de niños plenamente probados. En segundo término, el hallazgo en la Jefatura de Policía de Córdoba de un inventario de documentación destruida por orden del teniente general Nicolaides, en la que figuraba un documento titulado “Instrucciones sobre procedimiento a seguir con menores de edad hijos de dirigentes políticos o gremiales desaparecidos”, confeccionado por el Ministerio del Interior en abril de 1977. Y por último, la existencia de áreas de ginecología y obstetricia en el Hospital Campo de Mayo y en la ESMA para que las secuestradas embarazadas dieran a luz: un factor que a criterio de las Abuelas corroboraba que la sustracción de niños era una consecuencia prevista del funcionamiento de un plan criminal.

Sentencia de la Cámara Criminal y Correccional, punto dispositivo 25, publicada en Fallos: 309: 1 a 1675. 47 CSJN, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 30/12/1986. El Máximo Tribunal cambió aquí la calificación de “autores mediatos” por la de “partícipes como cooperadores necesarios”, pero ello no modificó las penas impuestas, ya que son idénticas según el art. 45 del Código Penal. 46

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No es válido el argumento de “cosa juzgada”

Finalmente, la agrupación realizó un cotejo entre los hechos por los que se juzgó a Videla en el Juicio a las Juntas y las apropiaciones por las que debía juzgárselo en este proceso. Así constataron que el nuevo juicio invocaba hechos distintos, cuya existencia era incluso desconocida al momento de realizarse el primero, y que por lo tanto no existía el doble juzgamiento de un mismo hecho que prohíbe la Constitución Nacional. Los fallos de las instancias inferiores

El tema de las apropiaciones ilegales estuvo a cargo de los jueces Roberto Marquevich, de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y Adolfo Bagnasco, de Capital Federal. El avance de las averiguaciones comenzó a develar el funcionamiento del plan sistemático montado por los militares. Las secuestradas eran llevadas a maternidades especialmente afectadas a ese sistema, donde daban a luz, eran despojadas de sus hijos y luego devueltas al centro clandestino de detención. Por esos delitos, Bagnasco encarceló a Héctor Antonio Febres, Jorge Eduardo Acosta, Cristino Nicolaides, Rubén Franco, Juan Bautista Sasiaiñ, Antonio Vañek, Carlos Guillermo Suárez Mason y Reynaldo Bignone.48 En tanto, a partir de la evidencia obtenida en los casos de sustracción de los niños Mariana Zaffaroni Islas, Carlos Rodolfo D’Elía, María Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernán y Carolina Susana Bianco Wehrli, Marquevich concluyó que estas prácticas formaban parte de un plan coordinado por Videla. Diversos testimonios de enfermeras del Hospital Militar de Campo de Mayo se referían a la existencia de órdenes acerca de cómo tratar a cierto grupo de mujeres parturientas, llevadas allí contra su voluntad, que permanecían amarradas y cuya identidad no debía conocerse. Marquevich responsabilizó a Videla por estas órdenes, dado que él tenía el comando de las unidades donde se cometían tales delitos. El juez también siguió el criterio del Informe de la CIDH y determinó que el método no estaba orientado ––al menos exclusivamente–– a facilitar adopciones ilegales, sino que servía a un propósito mayor: sustraer a los hijos de las familias de los oponentes políticos, para evitar que se criaran en un ambiente hostil al régimen impuesto. En septiembre de 2004, en el marco de investigaciones llevadas a cabo en La Plata, fueron condenados a siete de años de prisión por el mismo crimen el ex comisario Miguel Etchecolatz y el ex médico policial Jorge Bergés. 48

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En conclusión, el 13 julio de 1998, Marquevich ordenó el arresto del ex general Rafael Videla, por el delito de apropiación de cinco niños. En noviembre de ese mismo año, la jueza María Servini de Cubría ordenó el arresto del ex almirante Emilio Massera, responsable de la unidad clandestina de maternidad que funcionaba en la ESMA. Bagnasco ordenó también la detención y el procesamiento del ex general Reynaldo Bignone (presidente del gobierno de transición previo a la elección de Raúl Alfonsín) y de tres miembros de la última Junta: el ex teniente general Cristino Nicolaides, el ex almirante Rubén Franco y el ex brigadier general Augusto Hughes, acusados de intentar encubrir los crímenes. Junto con ellos fueron arrestados e inculpados diez oficiales del Ejército y de la Armada, involucrados en el funcionamiento diario de los campos clandestinos donde nacieron los bebés. Argumentos de la defensa de Videla

La defensa de Videla sostuvo que este nuevo enjuiciamiento debía cesar por dos razones. Primero, porque la sentencia de la causa 13/84 (el “Juicio a las Juntas”) estableció que Videla y los demás imputados ya habían sido indagados por la totalidad de los hechos que podían atribuírseles en su calidad de comandantes en jefe de las respectivas fuerzas. Y segundo, porque Videla había quedado absuelto por la Cámara Federal por todos los delitos por los que había sido indagado y el fiscal no efectuó acusación. Los jueces de aquel tribunal habían manifestado entonces que “el acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el fiscal ha de tener como consecuencia… que no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83”.49 De allí, la defensa de Videla concluyó que éste ya había sido juzgado

49 Art. 1º: “Sométese a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, teniente general Jorge R. Videla, brigadier general Orlando R. Agosti, almirante Emilio E. Massera, teniente general Roberto E. Viola, brigadier general Omar D. R. Graffigna, almirante Armando J. Lambruschini, teniente general Leopoldo F. Galtieri, brigadier general Basilio Lami Dozo y almirante Jorge I. Anaya”. Art. 2º: “Ese enjuiciamiento se referirá a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados en el art. 1º.

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por los hechos que se pretendían investigar en la nueva causa, e invocó la aplicación de la garantía constitucional contra el doble juzgamiento. El caso llega a la Corte

De esta forma, en 2003, la Corte Suprema debió resolver si Jorge R. Videla ––detenido en calidad de prisión preventiva domiciliaria por su presunta responsabilidad en la apropiación indebida de Mariana Zaffaroni Islas, Carlos Rodolfo D’Elía, María Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernán y Carolina Susana Bianco Wehrli–– ya había sido absuelto por ese delito en un juicio previo y si, en consecuencia, el nuevo proceso debía finalizar. Antecedentes de interés

“Videla” es el primer caso en que la Corte Suprema se ve obligada a pronunciarse sobre la aplicación de cosa juzgada en relación con las nuevas investigaciones que comenzaron a llevarse a cabo en contra de los altos mandos de la última dictadura militar. Aun así, la Corte ya había hecho referencia a la “absolución genérica” de la Cámara Federal en la sentencia de la causa 13/84, y de ella había concluido que no se les podía imputar otro delito a los ex comandantes. En el caso “Carra”50 se analizaba una cuestión de competencia entre la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca y la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires. Para ello era preciso determinar desde dónde se había dado la orden de secuestrar a Daniel Osvaldo Carra, hecho que había tenido lugar en diciembre de 1983 en Punta Alta, provincia de Buenos Aires. Si la desaparición se había producido en bases navales o buques de guerra por órdenes emanadas del ex Comando en Jefe de la Armada con sede en la ciudad de Buenos Aires, correspondía la intervención de la Cámara Federal de dicha localidad; por el contrario, si el hecho había ocurrido en dependencias del Comandante de Operaciones Navales por órdenes de la sede ubicada en la base naval de Puerto Belgrano, correspondía la intervención del tribunal de Bahía Blanca. La Corte resolvió que el tema era competencia de la Cámara de Bahía Blanca. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué.) Y la decisión se fundamentó en que “el ex comandante Eduardo Emilio Massera fue absuelto de todos los delitos CSJN, “Carra, Daniel Osvaldo s/ desaparición”, competencia nº 206, XXI, del 17/12 /1987. Este criterio fue posteriormente ratificado en “Subsecretaría de Derechos Humanos”, del 28/5/1988. 50

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que integraron el objeto del decreto 158/83, acerca de los que no hubo acusación ni condena, en virtud de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en la causa 13/84 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal”. De ello se derivó lógicamente que “las órdenes que aquellas personas investidas de cargo superior pudieran haber impartido en el caso, habrían sido transmitidas desde la sede del Comando de Operaciones Navales, cuyo asiento se hallaba en Puerto Belgrano”. Elementos que debió evaluar la Corte

Para la resolución de “Videla”, la Corte Suprema debía decidir primero si aplicaba estos precedentes, que abonaban la tesis de la “absolución genérica”. Y en caso de no hacerlo, si Videla ya había sido juzgado en esa causa por la apropiación de los niños mencionados. Si cualquiera de estas dos cuestiones obtenía respuesta positiva, no sería posible continuar el enjuiciamiento a Videla por estos hechos en particular, ni a ningún otro ex miembro de la Junta Militar por otros hechos en general, pues importaría violar la garantía constitucional de la prohibición de la doble persecución. En definitiva, el objeto de debate era si este proceso por la apropiación de los niños implicaba una nueva persecución penal por hechos iguales a los que habían sido objeto de un proceso anterior contra Videla. La Corte debía, por lo tanto, evaluar de qué forma valoraría la “absolución genérica” dictada por la Cámara Federal en la causa 13/84, que, como ha sido dicho, afirmaba que los imputados quedaban absueltos de todos los delitos incluidos en el decreto 158/83 por los que hubieran sido indagados pero no acusados. El fallo “Videla”

En su decisión, la Corte sostuvo que la figura de “cosa juzgada” no beneficiaba al ex general Jorge R. Videla, porque en el Juicio a las Juntas había sido absuelto por apropiaciones de niños distintas de las investigadas por esta causa, y que, en consecuencia, al tratarse de hechos diferentes, podía seguir siendo sometido al proceso en cuestión. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Maqueda, Boggiano y López. Se abstuvo Vázquez.) Los jueces Fayt y López sostuvieron que, en 1985, Videla no había sido juzgado por la conducta genérica de sustracción de niños, por lo que no existía violación a la garantía constitucional al procesarlo ahora por la apropiación de un grupo en particular. Además, interpretaron la sentencia de la Cámara Federal como una absolución a Videla por los delitos por

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los que había sido indagado y que constituían el objeto de aquel juicio, que no incluía los de esta nueva causa. Belluscio concordó con esos argumentos pero además señaló que el delito de apropiación de niños no estaba incluido en el decreto 158/83. Así, Videla no había sido siquiera indagado por estos hechos concretos, por lo que la absolución de la Cámara no lo alcanzaba. Para este juez, resultaba inaceptable la idea de “una suerte de absolución a futuro respecto de hechos aún no conocidos con respecto a los cuales el imputado no fue indagado ni expuesto a riesgo procesal alguno”. Petracchi concordó con esos fundamentos y consideró determinante que el Estado argentino hubiera ingresado al sistema interamericano y que éste tuviera jerarquía constitucional desde 1994. Así, estimó que correspondía seguir el criterio sentado por la Corte IDH en la causa “Barrios Altos” y rechazar toda interpretación extensiva que permitiera aplicar la excepción de cosa juzgada a las graves violaciones de los derechos humanos. Además, fue el único de los tres jueces que habían firmado los precedentes “Carra” y “Subsecretaría de Derechos Humanos”51 que intentó explicar por qué aquéllos no servían para avalar el reclamo de Videla en esta oportunidad. El juez expresó que aquellos fallos habían sido dictados al efecto de dirimir una cuestión de competencia sobre hechos que, en caso de haber estado en conocimiento del Ministerio Público, quedaban amparados por la prohibición de doble juzgamiento, o bien, en caso contrario, quedaban alcanzados por la ley de PF. Esta explicación, sin embargo, aparece como insuficiente para sustentar el cambio de criterio. Boggiano presentó una postura aún más restrictiva para la posición de Videla que la del resto de los jueces. Para él ––si bien la Cámara Federal había afirmado que no se podía volver a perseguir penalmente a los ex comandantes por delitos cometidos mientras cumplían esa función––, la cosa juzgada sólo procede contra delitos respecto de los cuales un imputado fue indagado y acusado. Obviamente, ello no incluía a los delitos del nuevo proceso. Además, Boggiano sostuvo que la decisión de enjuiciar sólo 700 casos en el proceso a las Juntas (dentro de la enorme cantidad de violaciones registradas) no podía situarse por encima de la verdad, y que la sociedad necesitaba poner fin a la profunda incertidumbre acerca de si había existido un plan criminal para sustraer niños. Por último, con una fundamentación que bien podría servir para cuestionar la validez de las leyes de PF y OD, Boggiano afirmó que la convivencia social sólo se puede fundar si las normas morales son válidas siempre y para todos, y que no

De los que se extraía la conclusión contraria a la que la Corte adoptó en este caso.

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puede alegarse por sobre ellas la supremacía de la democracia y del consenso social. Finalmente, Maqueda también consideró que, como Videla nunca había sido investigado, indagado ni acusado por estos hechos ––que ni siquiera eran conocidos en la época del Juicio a las Juntas–– no podía aplicársele la garantía de cosa juzgada. Coincidiendo con Petracchi en cuanto a la relevancia del precedente “Barrios Altos”, este juez concluyó que una interpretación extensiva de la cosa juzgada podría comprometer el derecho de las víctimas de este caso a obtener una protección judicial efectiva. Además, recordó que la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas ––que cuenta con jerarquía constitucional––, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma ––que fueron aprobados por ley y que a la fecha del fallo se encontraban pendientes de reconocimiento de jerarquía constitucional–– obligaban al Estado argentino a enjuiciar y sancionar a los responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos. 3.7.3. Delitos permanentes, y ley penal más benigna Hasta 1994, el delito de sustracción y retención de menores de 10 años de edad estuvo sancionado con una pena de 3 a 10 años de prisión o reclusión. A partir de entonces, luego de que la CIDH recomendara aumentar las penas para este tipo de delitos,52 se dictó la ley 24.410,53 que agravó el monto a un mínimo de 5 y un máximo de 15 años de prisión o reclusión. De este modo, se planteó recurrentemente la cuestión de qué ley debía aplicarse para juzgar, y eventualmente condenar, a quienes eran investigados por estos hechos. En los casos que se analizan a continuación, la Corte debió resolver si estos delitos son permanentes ––es decir, que sólo cesan de cometerse cuando se rectifica la situación antijurídica, lo que inicide en la prescripción de la acción–– y si utilizar la ley que prevé penas más altas viola el principio constitucional de la ley penal más benigna y de prohibición de aplicación retroactiva de leyes. La apropiación de niños como delito permanente: Caso “Mastranicola” 54

En este caso, una mujer había sido condenada por ocultar, retener e inscribir como propio al hijo de una pareja desaparecida en La Plata en el

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año 1977. La mujer sostuvo que la sentencia en su contra debía ser revocada, pues el delito se encontraba prescripto y el tribunal había dejado arbitrariamente de lado ese dato. La Corte no hizo lugar al recurso. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Zaffaroni, Vázquez, Petracchi y Maqueda.) Los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Zaffaroni decidieron que era improcedente. Vázquez estimó que la sentencia no había sido arbitraria. Petracchi y Maqueda consideraron que la recurrente no demostró por qué era incorrecto aplicar las reglas del delito permanente a la sustracción y retención de niños. Estas normas, que caracterizan a los delitos contra la libertad, determinaban que la ofensa seguía cometiéndose hasta tanto no se restituyera la identidad del niño apropiado. Sólo a partir de que éste fuera devuelto a su familia de origen, comenzaría a computarse la prescripción de la acción penal. Además, estos jueces resolvieron que era irrelevante que el niño hubiera consentido esa apropiación, pues su actitud estaba viciada por la situación en la que había sido colocado. De alguna manera, este voto podría entenderse como una contradicción del juez Petracchi con su posición en “Vázquez Ferrá”. Allí, el magistrado había rechazado el argumento del Procurador General que afirmaba que la oposición de Evelyn a realizarse el examen de sangre era producto de la crianza recibida de sus apropiadores, y que, por lo tanto, permitir esa negativa era convalidar una situación resultante de este grave delito. Como en este caso la Corte sólo debía resolver si la sentencia era arbitraria, no le correspondía definir si estos delitos eran imprescriptibles de acuerdo con el derecho penal internacional. Con mayoría para delito permanente y sin mayoría para la ley penal más benigna: Casos “Jofré” 55 y “Gómez” 56

En “Jofré” y en “Gómez”, donde se juzgaba la retención y apropiación indebida de hijos de desaparecidos, la Corte Suprema debió resolver si éste era un delito de carácter permanente pero, además, si la aplicación de la mencionada ley 24.41057 violaba o no el principio de ley penal más benigna. Sin embargo, el Máximo Tribunal sólo logró mayorías para resolver definitivamente la primera cuestión y no la segunda.

CSJN, “Jofré, Teodora s/ denuncia”, sentencia del 24/8/2004. CSJN, “Gómez, Francisco s/ denuncia”, sentencia del 24/8/2004. 57 La ley, que agravaba las penas para la apropiación de niños, había sido sancionada con posterioridad a la comisión del delito, pero el delito había continuado cometiéndose sin ser castigado luego de esta sanción. 55

CIDH, Informe 1997-1998. 53 Ley 24.410, publicada en el Boletín Oficial el 2/1/1995. 54 CSJN, “Mastranicola, Teresa, s/ restricción de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres”, sentencia del 16/3/2004. 52

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Los jueces Petracchi y Maqueda mantuvieron su posición relativa al carácter de delito permanente, a la que se sumaron Fayt, Boggiano, Zaffaroni, Belluscio y Vázquez. La jueza Highton no se expidió sobre este punto porque consideró que el recurso era inadmisible por cuestiones formales. En cuanto a la aplicación de la ley 24.410, Petracchi, Maqueda, Fayt y Boggiano estimaron que no violaba el principio constitucional de ley penal más benigna, porque estos delitos se continúan ejecutando hasta que la identidad de los niños es recuperada y como durante ese tiempo comenzó a regir la nueva ley y los apropiadores decidieron mantenerse en estado de ilicitud, correspondía aplicar la sanción penal más gravosa. Estos jueces afirmaron que esta solución era además la única respetuosa del principio de culpabilidad y de igualdad, ya que no se podría aplicar a estas personas la misma pena menor que les corresponde a quienes cesaron de cometer el delito. Los jueces Zaffaroni, Belluscio y Vázquez votaron en disidencia al respecto. Sostuvieron que estos delitos permanentes estaban castigados por dos leyes sucesivas en el tiempo: el primer tramo estaba regido por la ley 11.179 (la que establecía una pena menor) y el segundo por la ley 24.410, que la agravó. Así, argumentaron que como se trataba de una sola conducta, si se aplicara la segunda ley se estaría sancionando retroactivamente la primera etapa de ejecución y, en consecuencia, se violaría el principio constitucional de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal. Como la jueza Highton de Nolasco tampoco se pronunció porque había rechazado el recurso, no existe hasta el momento mayoría en la Corte Suprema sobre este punto.

3.8. Los delitos contra la humanidad no prescriben 3.8.1. El antecedente: Caso “Priebke” 58 El caso “Priebke” (1995) marca un hito porque, por primera vez, la Corte Suprema reconoció el carácter de lesa humanidad de los delitos cometidos por el régimen nazi y, por lo tanto, su imprescriptibilidad. Erich Priebke, un criminal de guerra nazi que residía en la Argentina, había sido requerido por la justicia de Italia por su responsabilidad en la muerte de 330 ciudadanos de ese país. Para que la extradición procediera, era necesario demostrar que estos hechos constituían delitos en la Argentina y que no habían prescripto.

“CSJN, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición”, sentencia del 2/11/1995.

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Si se tenía en cuenta la pena correspondiente al delito de homicidio, había que concluir que la acción estaba prescripta. De manera que la Corte debía resolver qué valor le daba al derecho penal internacional, que establece que los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad no tienen un límite temporal para ser juzgados y castigados: es decir, son imprescriptibles. Por mayoría, el Máximo Tribunal resolvió que lo eran. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O ’Connor, Boggiano, López, Fayt y Bossert. En disidencia Belluscio, Levene (h.) y Petracchi.) El fundamento fue que esta calificación no depende del derecho interno de cada Estado, sino de los principios inderogables y obligatorios del Derecho Internacional que la Constitución Nacional recepta directamente en su artículo 118.59 Para estos jueces, ello no implicaba violar el principio constitucional de legalidad penal ––que requiere que las consecuencias penales de los actos estén previstas y descriptas en una ley con anterioridad a su comisión y castigo–– porque lo que debía decidirse aquí no era si Priebke podía ser juzgado en la Argentina, sino si podía ser extraditado, es decir, expulsado del territorio nacional a fin de ser juzgado en el extranjero. Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que el derecho internacional no era aplicable. El fundamento de su oposición fue que allí no se establecía la pena correspondiente y que el derecho argentino no determinaba expresamente que los delitos en cuestión fueran imprescriptibles, con lo que no satisfacía el principio constitucional de legalidad. Estos jueces remarcaron que el carácter de aberrante de los delitos imputados a Priebke no justificaba soslayar el respeto a este principio constitucional. 3.8.2. La asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad no prescribe: Caso “Arancibia Clavel” 60 Durante 1974 y 1978, Enrique Arancibia Clavel fue funcionario de la Dirección de Inteligencia Nacional de Chile (DINA), una organización que se dedicaba a perseguir opositores políticos al régimen de Augusto Pinochet en nuestro país. En el marco de estas actividades, se le imputó el homicidio de Santiago Prats y Sofía Cuthbert en la Argentina, así como parti59 En su art. 118, la CN establece que: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se harán en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”. 60 CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, sentencia del 24/8/2004.

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cipación en la tortura y el homicidio de oponentes políticos y posterior sustracción de sus identificaciones para reutilizarlas. El Tribunal Oral Federal que lo juzgó en la Argentina lo condenó a la pena de reclusión perpetua. Arancibia apeló esta sentencia tanto por su declaración de responsabilidad en la muerte del matrimonio Prats como por su participación en la asociación ilícita dedicada a cometer los delitos mencionados. En lo que aquí interesa, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó la condena por su participación en la asociación ilícita. El fundamento fue que este delito no era de lesa humanidad y que se encontraba prescripto. El Estado chileno, querellante en la causa,61 llevó el caso a la Corte Suprema argumentando que el tribunal de Casación no había aplicado correctamente la ley penal y que el delito no estaba prescripto. Por unanimidad, la Corte consideró que por razones formales no podía revisar la manera en que Casación había aplicado la ley penal. Sin embargo, resolvió que sí debía analizar “de oficio” ––es decir, por su propia iniciativa–– si el delito estaba prescripto o no, porque se trataba de una cuestión de orden público. En este sentido, resolvió que según el derecho internacional de los derechos humanos, la participación en una asociación ilícita destinada a cometer delitos de lesa humanidad también constituía un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, el delito no había prescripto. (Voto de los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano, Maqueda. En disidencia Fayt, Vázquez y Belluscio.) Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que debía declararse la prescripción del delito porque, de lo contrario, se violaría el principio constitucional de legalidad, que prohíbe aplicar en forma retroactiva una ley más gravosa dictada con posterioridad a la comisión del delito. Los fundamentos de la mayoría

Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron en tres puntos centrales: a) que la Corte debía tratar la cuestión de la imprescriptibilidad que el Estado chileno había obviado en su recurso; b) que los delitos cometidos por Arancibia eran de lesa humanidad e imprescriptibles según el derecho internacional de los derechos humanos;62 c) que era posible juzgarlos y castigarlos sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal. 61 Los abogados Alejandro Carrió y Hernán Gullco ––presidente y director del Área de Litigio de la ADC respectivamente–– patrocinaron como abogados particulares al Estado chileno en su querella contra Arancibia Clavel y llevaron el caso a la Corte. 62 Aunque vota en disidencia, el juez Vázquez también acuerda con la mayoría en estos dos primeros puntos.

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Fundaron la obligación de resolver la cuestión de la imprescriptibilidad en que se hallaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino. En este punto, el juez Maqueda invocó como precedente decisivo la sentencia “Bulacio” de la Corte IDH (véase “Particularidades de los votos”). Luego resolvieron en función del derecho internacional de los derechos humanos, que la participación de Arancibia Clavel en esta asociación ilícita constituía un delito de lesa humanidad, y que, por lo tanto, era imprescriptible. Basaron su criterio en el derecho convencional ––es decir, en los tratados y la norma escrita––, pero también en el derecho consuetudinario ––que implica que pese a no haber normas escritas, los Estados aceptan como obligatoria la prohibición de una conducta o la obligación de realizarla––63 receptado por el artículo 118 de la Constitución Nacional. Finalmente, los jueces decidieron que sancionar a Arancibia por este delito no violaba el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal. Particularidades de los votos Highton de Nolasco y Zaffaroni (voto de la mayoría)

Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, que votaron juntos en esta causa, resumen gran parte de los argumentos de la mayoría. Describiremos aquí los fundamentos de este voto junto con las coincidencias generales de los demás jueces. Luego se destacarán algunas particularidades diferenciales de otros votos. La Corte está obligada a tratar el carácter de lesa humanidad y la imprescriptibilidad del delito, porque el caso compromete la responsabilidad internacional del Estado argentino. Coincidieron Petracchi, Boggiano, 63 Las fuentes normativas invocadas por los distintos jueces de la mayoría para este criterio fueron: la Convención para la Prevención y Sanción de los Crímenes de Genocidio, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (aprobada por la ley 24.584 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Estatuto de Roma, el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los fallos “Velásquez Rodríguez” y “Barrios Altos” de la Corte IDH, y la Jurisprudencia del Tribunal Criminal Internacional para los crímenes de Ruanda. El juez Maqueda destacó que estos documentos reflejaban que el concepto es parte del derecho consuetudinario internacional.

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Vázquez y Maqueda, quien además invocó como precedente para fundamentar esta responsabilidad la sentencia “Bulacio” de la Corte IDH. La participación en una asociación ilícita como la DINA es un delito contra la humanidad, porque al ser un acto preparatorio de delitos de lesa humanidad tiene la misma naturaleza. Coincidieron Petracchi y Vázquez. Estas actividades están penadas por el Estatuto de Roma, que define y castiga los delitos de lesa humanidad (coincidieron Petracchi y Maqueda), por la Convención para la Prevención y Sanción de los Crímenes de Genocidio y por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. La ratificación de la Convención sobre Imprescriptibilidad por parte del Estado argentino implica la reafirmación de ese principio. Coincidieron Boggiano y Maqueda. No se viola el principio constitucional de legalidad y prohibición de aplicación retroactiva de la ley porque, luego de la Segunda Guerra Mundial, fue costumbre internacional (Ius Cogens) que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. La ratificación de la Convención sobre Imprescriptibilidad por parte del Estado argentino implica la reafirmación de ese principio. Coincidieron Boggiano y Maqueda. Los delitos de lesa humanidad atentan contra el derecho de gentes protegido por el artículo 118 de la Constitución Nacional. En consecuencia, cuando Arancibia cometió estos hechos, ya eran imprescriptibles. Coincidieron Boggiano y Maqueda. En el fallo “Priebke”, la Corte Suprema estableció la primacía de los pactos internacionales sobre el derecho interno en cuanto a la definición de plazos de prescripción de los delitos de lesa humanidad. Coincidió Boggiano agregando que está en juego la responsabilidad internacional del Estado. Coincidió Petracchi y explicó que cambió su posición ––había disentido con este criterio en “Priebke”–– a raíz de la jurisprudencia de la Corte IDH en “Velásquez Rodríguez” y “Barrios Altos”. Coincidió Maqueda y argumentó que hacer prescribir estos delitos sería una manera de evadir las obligaciones internacionales. En conclusión, las normas de prescripción de la acción penal han quedado desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Coincidió Petracchi.

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Afirma que el artículo 18 de la Constitución, que protege el principio de legalidad, no puede colisionar con el castigo de estos delitos, ya que tiene la misma jerarquía que el artículo 118, que castiga los delitos de lesa humanidad conforme los principios del derecho internacional. Remarca el compromiso de la Corte de evitar la impunidad de actos de barbarie, tal como lo hiciera al no convalidar la ley de autoamnistía que dictaron los militares de la última dictadura. Maqueda (voto de la mayoría)

Considera que se trata de delitos de lesa humanidad y, al fundamento normativo ya expuesto, agrega la Convención contra el Genocidio, la Convención contra la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la jurisprudencia del Tribunal Criminal Internacional para los crímenes de Ruanda. Expresa que estos documentos reflejan que el concepto surge del derecho consuetudinario. Remarca que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos expresamente excluye el principio de irretroactividad de la ley penal cuando se trata de crímenes contra la humanidad. Sin embargo, este juez no hace referencia a que al aprobar este pacto el Estado argentino efectuó una reserva sobre esta exclusión, en el sentido de que debía respetarse el principio de legalidad en materia penal que asegura la Constitución. Cita su voto en “Hagelin” y “Videla” en cuanto al respeto que merecen las sentencias de la Corte IDH. Afirma que negarse a perseguir los delitos de lesa humanidad es violatorio de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado y que sería “desventurado” que la Corte se apartara de la tradición jurídica de castigar estos crímenes irrestrictamente y en forma inequívoca que se sigue desde la Segunda Guerra Mundial. Señala, además, que evitar el castigo violaría el derecho de las víctimas a la protección judicial y supondría ofrecer una licencia para crímenes análogos en el futuro. Se remite para ello a la jurisprudencia internacional, en particular el mencionado fallo “Barrios Altos” de la Corte IDH. Concluye que por el derecho consuetudinario recogido en el artículo 118 de la Constitución Nacional, y por el resto de la normativa contemplada, el carácter de lesa humanidad de un delito está necesariamente unido al de imprescriptible.

Boggiano (voto de la mayoría) Los fundamentos de la minoría

Además del Estatuto de Roma, invoca el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, al que se remite la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Los jueces Belluscio y Fayt estimaron que la Corte no estaba habilitada para tratar la cuestión de la imprescriptibilidad, porque aquélla no se

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había planteado en el recurso que presentó el Estado chileno y, por lo tanto, se vulneraría el derecho de defensa del imputado. (Como ha sido dicho, aunque votó en disidencia, Vázquez no concordó en este aspecto.) En cuanto al carácter de los delitos cometidos por Arancibia, se refirieron a ellos como aberrantes, pero consideraron que según la ley argentina estaban prescriptos y que el derecho internacional de los derechos humanos no permitía soslayar la prohibición constitucional de aplicar en forma retroactiva una ley posterior más gravosa y de que al momento de los hechos imputados a Arancibia no existía una ley escrita que estableciera su imprescriptibilidad. Asimismo, concordaron en que el derecho consuetudinario no puede crear derecho penal porque la Constitución requiere que los delitos y las penas sean establecidos por ley escrita. En referencia a la aplicación retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad para juzgar estos delitos, estimaron que no correspondía porque la Convención no es clara en cuanto a si se aplica a delitos cuyo plazo de prescripción transcurrió con anterioridad a su puesta en vigencia y que, como es imprecisa en este aspecto, debe prevalecer el principio de legalidad64 que impide aplicarla retroactivamente. El fundamento de privilegiar la norma constitucional sobre la internacional está dado en el artículo 27 de la Constitución Nacional, que establece que los pactos internacionales sólo serán aplicables en la medida en que respeten los principios de derecho público establecidos por ella. La posición de Fayt puede ser interpretada como contradictoria con la que tuvo en “Hagelin”, donde había sostenido que investigar y sancionar a los culpables de las violaciones cometidas durante la última dictadura militar es un deber propio del Estado argentino y que el derecho a la protección judicial de los familiares de las víctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona penalmente.

3.9. La remoción de obstáculos legales para el juicio y castigo 3.9.1. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida

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de que pudiera avanzar una causa contra dos ex militares de la dictadura en la que este organismo se presentaba como querellante.65 El juez a cargo, Gabriel Cavallo, estimó que las leyes eran incompatibles con la CADH, con la Declaración Americana de Derechos Humanos, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el objeto y fin de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En consecuencia, determinó su inconstitucionalidad y nulidad insanable y citó a prestar declaración indagatoria a los imputados en la causa: Julio Héctor Simón y Juan Antonio del Cerro, hasta entonces protegidos por la mencionada legislación. El caso tuvo un enorme valor, ya que impulsó la reapertura de causas en todo el país y constituyó un antecedente importante para el Poder Legislativo, cuando en 2003 anuló las leyes de PF y OD, tal como se describirá más adelante. La Corte evita una definición: Caso “Del Cerro” 66

Este caso finalmente llegó a la Corte Suprema en 2003. La Cámara Federal había ratificado aquel fallo de primera instancia y se aguardaba con expectativa la decisión de la Corte acerca de dos normas tan controvertidas y decisivas en cuanto al mandato de juzgar y castigar los delitos cometidos por la dictadura militar. Los jueces Fayt, Petracchi, López y Vázquez resolvieron que la Cámara Nacional de Casación Penal debía pronunciarse primero sobre el tema, antes de que el Máximo Tribunal pudiera hacerlo. El juez Boggiano se sumó a este criterio, aclarando que como ésa era la línea adoptada por sus pares, votaba igual que ellos para alcanzar una mayoría y evitar una demora en el juzgamiento de este caso, que podría hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional o motivar que el Tribunal Penal Internacional pretendiera juzgarlo. De esta forma, la decisión jurídica acerca de la validez de las leyes de PF y OD se encuentra desde entonces a cargo de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Inconstitucionalidad de las leyes: fallo del juez Cavallo

En marzo de 2001, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) pidió que se declarara la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD, a fin

Art. 18 de la Constitución Nacional.

65 Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, “Simón, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustracción de menores”. 66 CSJN, “Simón, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustracción de menores”, sentencia del 30/9/2003.

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Derogación y anulación de las leyes por el Congreso

En 1998, las leyes de PF y OD fueron derogadas por la ley 24.952.67 Más allá de su alto valor político, esta medida no tuvo ningún efecto práctico, ya que al regir para el futuro, no eliminaba los obstáculos legales creados por las leyes para juzgar y castigar los hechos del pasado. Así, numerosas agrupaciones de derechos humanos impulsaron el dictado de una ley que, en vez de derogar, anulara las leyes en cuestión, quitándoles de esta manera todo efecto jurídico. Ello ocurrió en agosto de 2003, cuando el Poder Legislativo sancionó la ley 25.77968 que declaró la nulidad insanable de las leyes de PF y OD. En los debates previos, los legisladores sostuvieron que su dictado y posterior convalidación por la Corte Suprema habían sido contrarios al derecho de gentes reconocido en el artículo 118 de la Constitución Nacional y al derecho internacional de los derechos humanos.69 De esta forma, decidieron que debían ser privadas de efectos jurídicos, en tanto impedían investigar y sancionar a los autores de delitos de lesa humanidad. Además, determinaron que la constitucionalidad de la ley de OD dictada por la Corte en el año 1988 en las causas “Camps” y “ESMA” no debía acatarse ya que posteriormente, en 1992, había reconocido la primacía del derecho internacional de los derechos humanos por sobre el derecho interno en “Ekmedjian c/ Sofovich”70 y “Giroldi”,71 y en 1995 en el caso “Priebke”72 había reconocido la vigencia en la materia de los principios del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo ello, consideraron que la legislación debía revertir la situación y quitarles efectos jurídicos a las leyes y a los actos procesales seguidos en su consecuencia, con el fin de no incurrir en responsabilidad internacional. 3.9.2. Reapertura de causas Esta reforma legislativa, más los fallos que siguieron la línea sentada por el juez Cavallo ratificando la inconstitucionalidad de las leyes de PF y Ley 24.952, sancionada el 25/3/1998, promulgada el 15/4/1998 y publicada el 17/4/1998. 68 Ley 25.779, sancionada el 21/8/2003 y publicada el 2/9/2003. 69 Compuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 70 CSJN, “Ekmedjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7/7/1992. 71 CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, sentencia del 7/4/1995. 72 CSJN, “Priebke, Erich s/ extradición”, sentencia del 2/11/1995. 67

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OD, ocasionaron la reapertura de una gran cantidad de causas que se encontraban inmovilizadas desde hacía varios años. Así, procesos de importancia como “Suárez Mason”, “ESMA” y “Camps”, sin avances posibles desde 1987, volvieron a sortearse para ser investigados por la justicia en 2003 y 2004. También se reabrieron, entre otros, el caso “Margarita Belén”, que investigaba la desaparición de 15 personas en el Chaco y culminó con la detención de 14 militares y 38 policías en febrero de 2003; el caso “Brandalisis”, donde se procesó y dictó prisión preventiva al ex general Luciano Benjamín Menéndez y a otros ocho militares por el secuestro, tortura, muerte y desaparición de tres personas en 1977; la causa “Scagliusi” ––comúnmente conocida como “Contraofensiva” o “Batallón 601”–– avanzó significativamente y logró un fallo de Cámara dictando la prisión del ex comandante Galtieri y más de veinte ex militares por la desaparición de un grupo de jóvenes de la agrupación Montoneros en 1980. Asimismo, pudo iniciarse un proceso contra el sacerdote Christian von Wernich, un estrecho colaborador del régimen militar que, a raíz de las revelaciones obtenidas en los Juicios por la Verdad de La Plata, fue arrestado e imputado penalmente como partícipe primario en varios homicidios y como cómplice de torturas, privación ilegal de la libertad, sustracción de niños y supresión de su estado civil. Las vías restablecidas para el reclamo judicial significaron volver a juzgar penalmente a los altos mandos de la última dictadura militar, y a la vez, hacerlo por primera vez con los ejecutores directos de las violaciones a los derechos humanos, que habían eludido el proceso penal en virtud de las conocidas leyes. Ello representa un gran avance en materia de cumplimiento de estándares de derechos humanos, y a la vez, la conformación de una masa crítica de situaciones cuya definición judicial dependerá del fallo que dicte la Corte Suprema resolviendo la validez de las leyes de PF y OD, de la ley que las anuló y del carácter de imprescriptible de los delitos cometidos. De este fallo dependerá directamente la posibilidad de ver satisfecho el deber de juzgar y castigar que tiene el Estado y los compromisos asumidos por éste ante el mundo en materia de derechos humanos. La reapertura de causas en la Corte: Caso “Hagelin” 73

La joven sueca Dagmar Hagelin había sido secuestrada en la Argentina el 27 de enero de 1977. Fue trasladada al centro clandestino de detención de la ESMA y permanece desaparecida hasta la fecha. 73

CSJN, “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M.”, sentencia del 8/9/2003.

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Los ex comandantes Jorge R. Videla y Emilio Massera fueron condenados por el hecho en la llamada “Causa 13”. Luego se inició una investigación penal para identificar a los ejecutores directos de la muerte de Dagmar, que sin embargo debió ser clausurada por las leyes de PF y OD y por la prescripción de la acción penal respecto de Alfredo Astiz, confirmada por la Corte Suprema en 1988.74 En tanto, quienes habían sido condenados efectivamente fueron beneficiados por el indulto. Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, inició una acción civil contra el Estado y obtuvo una sentencia favorable en 1992. Sin embargo, no pudo percibir la indemnización porque en 1993 la Corte dispuso la aplicación de la Ley de Consolidación de la Deuda Pública, que establecía el pago en bonos públicos en vez de dinero en efectivo. Hagelin recurrió entonces ante la CIDH para denunciar al Estado argentino por violación de la protección judicial. Su denuncia fue declarada admisible y, finalmente, en el año 2000, se llegó a un acuerdo económico con el Estado argentino, resultado de la solución amistosa del caso presentado ante la CIDH. En este acuerdo, el Estado se comprometió a abonar en efectivo la indemnización y Hagelin renunció a realizar otro reclamo judicial, administrativo o internacional “por cualquier concepto con motivo u ocasión de los mismos hechos”. Por otra parte, en 1995 ––con base en el informe 28/92 de la CIDH–– Hagelin demandó la reapertura de la causa penal por la desaparición de Dagmar. Solicitó que se investigara lo sucedido, que se determinara su destino, la ubicación de sus restos y la identidad de los responsables de su muerte y desaparición. Reclamó también el castigo a los culpables, por lo que requirió la nulidad de las leyes de PF y OD y de los decretos de indulto. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas rechazó su pedido. Consideraron que ya existía una sentencia judicial firme con autoridad de cosa juzgada y que ellos no tenían competencia para resolver los planteos de nulidad. Hagelin recurrió la decisión y, en 1997, la Corte Suprema resolvió que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal debía evaluar la apelación.75 La Sala hizo lugar a un planteo del vicealmirante (RE) Luis Mendía y resolvió que, como Hagelin había firmado un convenio económico con el Estado argentino, había renunciado a la acción penal y carecía de legitimación para solicitar la nulidad de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto. El tribunal se basó en una norma del Código Civil que establece

que la renuncia a efectuar acciones civiles importa la renuncia a ejercer la acción penal. Además señaló que su pedido se encontraba sustancialmente satisfecho, porque con la tramitación de la causa “ESMA”, en la que el Estado argentino intentaba identificar a los responsables de la muerte de su hija, se garantizaba su derecho a saber la verdad de lo ocurrido. El caso llegó ante la Corte Suprema, que debió decidir si, pese a haber firmado un convenio económico con el Estado argentino, Hagelin tenía derecho a solicitar la reapertura de la causa penal y a pedir la nulidad de las leyes y decretos mencionados. La postura de Casación implicaba negar que el Estado tuviera el deber de investigar y sancionar a los culpables de la desaparición de Dagmar Hagelin porque ya había indemnizado a su padre. De este modo, el caso impuso a la Corte pronunciarse sobre los distintos deberes ––investigar, sancionar e indemnizar–– que según el derecho internacional tiene el Estado respecto de las víctimas de violaciones a los derechos humanos. El Máximo Tribunal revocó la sentencia de Cámara y obligó a la Sala IV a resolver sobre los pedidos de investigación y sanción efectuados por Hagelin. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O ’Connor, Fayt, Petracchi, López, Boggiano y Maqueda. Disidencia de Vázquez.) Los miembros de la Corte llegaron a este resultado por diferentes fundamentos. Belluscio y Moliné O’Connor aplicaron la doctrina sentada en “Riveros” y concluyeron que como en estos procesos los familiares de las víctimas no son querellantes ni impulsan la acción, no pueden renunciar a ejercerla. Así, estimaron irrelevante que el padre de Dagmar hubiera firmado un convenio económico con el Estado. Fayt coincidió con este argumento y agregó que investigar y sancionar a los culpables es un deber propio del Estado argentino. Por lo tanto, resolvió que el derecho a la protección judicial de los familiares de las víctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona, y no cuando se los excluye de participar en el proceso penal. Petracchi, López, Boggiano y Maqueda consideraron que el fallo de Cámara había ignorado que, en casos como el de Dagmar Hagelin, el derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado tres obligaciones independientes entre sí: indemnizar a los familiares, identificar a los autores de la desaparición y muerte, y sancionarlos penalmente. Dada esta independencia, afirmaron que era erróneo pretender que el convenio de indemnización firmado con el Estado argentino implicara la extinción de los otros dos deberes.76

CSJN, “Hagelin, Ragnar s/ denuncia v. Tte. de Navío Alfredo Ignacio Astiz”, sentencia del 25/2/88. 75 CSJN, “Hagelin, Ragnar s/ recurso de queja”, sentencia del 6/5/1997.

76 Remarcaron que estas obligaciones surgen de la CADH, y que el Estado argentino las asumió ante la comunidad internacional como un deber propio, es decir, aun cuando los familiares de las víctimas las soliciten. También coincidieron en interpretar que la CADH reconoce el derecho de las víctimas y de sus familiares a reclamar el castigo de los responsables.

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En disidencia, el juez Vázquez confirmó la decisión de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal. Su fundamento fue que, al firmar el convenio con el Estado argentino, el señor Hagelin había renunciado a formular cualquier reclamo con motivo de la desaparición de su hija, lo que abarcaba la acción penal. Además, agregó que el Estado argentino cumplía con sus obligaciones mediante la reapertura de la causa “ESMA”, en la que se satisfacía el derecho de Hagelin a conocer la verdad y también su pretensión punitiva, esto es, el juicio y la condena a los responsables directos de la desaparición de su hija. 3.9.3. Juicios en el exterior Ante la imposibilidad de obtener justicia en virtud de las leyes de PF y OD y la falta de resultados concretos de las denuncias en organismos internacionales de derechos humanos, los familiares de las víctimas comenzaron a explorar otras estrategias jurídicas. Así, empezaron a realizarse juicios en el exterior contra los responsables de violaciones a los derechos humanos de ciudadanos españoles, alemanes, suizos y estadounidenses en la Argentina.77 En su mayoría, estos juicios fueron llevados en ausencia de los acusados, por lo que se libraron pedidos de extradición para asegurar su comparecencia a juicio o bien para cumplir la pena impuesta. Este último fue el caso de Alfredo Astiz, condenado a prisión perpetua en ausencia en Francia, y de Guillermo Suárez Mason y Santiago Omar Riveros, sentenciados de la misma forma en Italia. Derogación del decreto 1581/01

En diciembre de 2001, días antes de abandonar el poder, el entonces presidente Fernando de la Rúa firmó el decreto 1581/01, por el que aseguró a los militares que comenzaban a ser procesados por tribunales extranjeros que no serían extraditados. El texto excluía esta decisión del ámbito de la justicia, permitiendo al Poder Ejecutivo rechazar de plano cualquier pedido de extradición sin dar intervención a los jueces. La medida se fundamentó en el principio de “territorialidad”, que implica que los delitos deben ser juzgados en el lugar donde se cometieron. La paradoja residía en que las causas en el exterior se habían abierto, prePara un relato completo de los juicios llevados a cabo en el exterior por violaciones masivas a los DDHH durante la última dictadura militar, cfr. <http://web.amnesty.org/ library/Index/ENGAMR130182003?open&of-ENG-Arg>.

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cisamente, por la imposibilidad de juzgar a los responsables de aquellos crímenes en la Argentina. En julio de 2004, el presidente Néstor Kirchner derogó este decreto, alentando a que la justicia decidiera entonces cada pedido en particular. En sus fundamentos, el gobierno consideró que la norma violaba el principio de igualdad ante la ley, pues amparaba a los ex militares acusados, que estaban recibiendo de esa forma un tratamiento especial frente a la ley que rige las extradiciones para todos los demás encausados en el extranjero (ley 27.767). Durante la conferencia de prensa organizada para anunciar la derogación, el entonces ministro de Justicia del gabinete de Kirchner, Gustavo Béliz, explicó que “todo esto se tendrá que ir dilucidando caso por caso y pasará lo que pasa en todo país civilizado, que la Justicia actúe sin interferencia del Poder Ejecutivo”. Casos

Durante 2003-2004, la Corte debió resolver dos planteos de ex militares que enfrentaban procesos de extradición para ser juzgados en España y Francia por su presunta responsabilidad en violaciones a los derechos humanos de ciudadanos de esos países durante la última dictadura militar. Validez de los juicios en el exterior: Caso “Astiz” 78

El Estado francés reclamaba la extradición del ex teniente de navío Alfredo Astiz, para que cumpliera la condena a prisión perpetua dictada en ausencia por su responsabilidad en la privación de la libertad y torturas de las religiosas francesas Léonie Duquet y Alice Domon en 1977. En este caso, la Corte Suprema debía resolver, como primera cuestión, si las leyes de PF y OD constituían un obstáculo para juzgar a Astiz en la Argentina, ya que si lo eran procedía la extradición. En diciembre de 2003, la Corte difirió la resolución de este pedido basándose en un argumento procesal. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Vázquez, Boggiano, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda. El tribunal se encontraba en pleno recambio de composición ante la renuncia de López y la destitución de Moliné O ’Connor.) A pesar de que no se decidió sobre el fondo del asunto, debe destacarse que Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el criterio adoptado en “Videla”, donde señalaban que en función de la sentencia “Barrios Altos”

CSJN, “Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradición”, sentencia del 11/12/2003.

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de la Corte IDH, las leyes que amnistían violaciones masivas a los derechos humanos son contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos y, por lo tanto, inválidas. En una posición trascendente, que ya tuvo su primera aplicación en 2004, en el caso “Arancibia Clavel”, y que sin duda tendrá consecuencias decisivas al momento de analizar la constitucionalidad de las leyes de PF y OD, estos jueces manifestaron que tal invalidez asegura la posibilidad de juzgar a Astiz en la Argentina. Derecho a ser juzgado en el país: Caso “Cavallo” 79

El ex capitán de la Armada Ricardo Miguel Cavallo se encontraba detenido en México, a raíz de un pedido de extradición proveniente de España para juzgarlo por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo cometidos contra tres ciudadanas españolas, desaparecidas en la ESMA durante la última dictadura militar argentina. Con el fin de evitar esta extradición, Cavallo solicitó ser juzgado en la Argentina, donde ya se encontraba imputado por esos hechos en la causa “ESMA”. Sin embargo, su pedido no fue tratado por cuestiones formales que luego la Corte, en unanimidad, consideró erradas, por lo que remitió la causa a la Cámara Nacional de Casación Penal para que resuelva esta cuestión. Así, en el caso “Cavallo”, la Corte Suprema decidió que la Cámara Nacional de Casación Penal debía determinar si Ricardo Miguel Cavallo podía ser juzgado en el país por los delitos mencionados o si lo impedían las leyes de PF y OD. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Maqueda. No votaron Vázquez y Zaffaroni.) La decisión se enrola en el criterio adoptado por la Corte Suprema en esta cuestión: forzar a la Cámara Nacional de Casación Penal a decidir en primer término sobre la constitucionalidad de las leyes de PF y OD, el punto más conflictivo y apremiante en materia de derechos humanos.

3.10. Comentario Durante 2003-2004 la Corte resolvió varios casos significativos en relación con la obligación de juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones masivas a los derechos humanos. Y en sus fundamentos, tuvo importancia decisiva el derecho internacional de los derechos humanos consuetudinario y convencional.

CSJN, “Cavallo, Ricardo Miguel s/ rec. de casación”, sentencia del 23/3/2004.

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Así, declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y obligó a la Cámara Nacional de Casación Penal a analizar la constitucionalidad de las leyes PF y OD, de la que depende además, como también lo reconoció el Máximo Tribunal, la validez de los juicios en el exterior. Por otra parte, decidió tres casos relevantes acerca de la apropiación de niños durante la dictadura. Asimismo, a la hora de fundamentar sus votos, algunos de los jueces de la Corte dieron opinión sobre la validez de las leyes de PF y OD. En primer lugar, Boggiano afirmó en “Videla” que la convivencia social sólo se puede fundar si las normas morales son válidas siempre y para todos, y que no puede alegarse por sobre ellas la supremacía de la democracia y del consenso social. En la misma causa, Maqueda recordó el derecho de las víctimas de ese caso a obtener una protección judicial efectiva, y sostuvo que según la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ––ambas con jerarquía constitucional–– y el Estatuto de Roma, el Estado argentino estaba obligado a enjuiciar y sancionar a los responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos. En “Hagelin”, Petracchi, López, Boggiano y Maqueda remarcaron que el derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado la obligación de identificar a los autores de la desaparición y muerte, y de sancionarlos penalmente. En tanto, en “Astiz”, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el criterio adoptado en “Videla”, donde señalaban que en función de la sentencia “Barrios Altos” de la Corte IDH, las leyes que amnistían violaciones masivas a los derechos humanos son contrarias a la CADH y, por lo tanto, inválidas. Finalmente, en “Arancibia Clavel”, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron que, en función del derecho internacional de los derechos humanos, era posible juzgar y castigar a los responsables sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal. Este fundamento podría ser utilizado también para invalidar las leyes de PF y OD.

4. El Estado tiene la obligación de investigar: derecho a la verdad Debido a que las leyes de PF y OD e indultos impidieron toda investigación penal ––salvo las relacionadas con la apropiación y supresión del estado civil de niños––, se produjo un efecto clausura en la averiguación

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de la verdad real, es decir, las circunstancias que rodearon el proceso de desaparición de personas y su destino final. Las víctimas y, principalmente, sus familiares sostuvieron que, aun así, el Estado debía satisfacer su derecho a conocer la verdad de lo ocurrido con ellos mismos y con sus seres queridos durante aquel período. A continuación se describirán los hitos más importantes en la consecución del reconocimiento judicial de este derecho.

4.1. La lucha por el reconocimiento del derecho a la verdad En el año 1995, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), con el patrocinio, entre otros, del actual juez de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni, se presentaron en calidad de Amicus Curiae ante la Cámara Criminal y Correccional Federal por la causa “ESMA”.80 Las organizaciones expresaron que el Informe 28/92 de la CIDH había exhortado a la Argentina a adoptar las medidas necesarias para esclarecer los hechos ocurridos durante la pasada dictadura militar, por lo que el esclarecimiento en sí constituía una obligación emanada de un tratado internacional, que no podía ni debía confundirse con la pretensión de reabrir causas penales.81 La Cámara Federal hizo lugar a la presentación de aquellas instituciones e inició la averiguación de los hechos ocurridos en el ámbito de la ESMA. Ésta fue la primera vez que un tribunal argentino reconoció el derecho a la verdad. La cuestión llegó a estudio de la Corte en 1998. En “Suárez Mason”, el Máximo Tribunal debió resolver si la negativa de la Cámara Federal a llevar a cabo las medidas solicitadas por la madre de una desaparecida violaba el derecho a la verdad, al impedirle a la demandante conocer lo ocurrido con su hija. En su presentación, la señora Carmen Lapacó había aclarado que no pedía el castigo a los responsables de la muerte de su hija Alejandra, sino que se investigara el modo, tiempo y lugar de su secuestro y presunta muerte a manos del Primer Cuerpo del Ejército. Lapacó fundamentó su derecho en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.82 80 “761, Hechos denunciados como ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada (ESMA)”. 81 Aclararon también que la distinción entre las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar fue claramente delineada en el caso “Velásquez Rodríguez” de la Corte IDH: no se trataba de condenar a los responsables, sino de “establecer las circunstancias en que cada una de las víctimas desapareció y dónde yacen sus cuerpos”. 82 En estos tratados se sustenta el derecho a la verdad, al duelo y el respeto por los cuerpos de los muertos.

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La Corte resolvió que, como las diligencias de investigación tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, no resultaba admisible realizarlas en este caso. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López, y Vázquez. Disidencias de Bossert, Petracchi, Fayt y Boggiano.) El Máximo Tribunal estimó que tales medidas implicarían la reapertura del proceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes habían sido sobreseídos definitivamente en virtud de las leyes de PF y OD. A la vez, sostuvo que carecería de sentido acumular prueba en este proceso penal, ya que no habría sujeto pasivo contra el cual hacerla valer. Con esta decisión, la Corte desconoció la existencia del derecho a la verdad, así como la obligación del Estado de satisfacerlo y volvió a ratificar la vigencia de las leyes que impedían el enjuiciamiento y castigo de los responsables de las violaciones masivas a los derechos humanos. En sus disidencias, los jueces Bossert, Petracchi y Fayt se manifestaron a favor del fallo de la Cámara Federal, que había avalado la petición de la demandante, y consideraron que, aunque fuera imposible perseguir penalmente a los responsables, la justicia debía asegurar la protección del derecho a la verdad, permitiendo en este caso que Lapacó pudiera conocerla. Por su parte, Boggiano, quien también votó en disidencia, sostuvo que Lapacó tenía el derecho constitucional de ejercer la acción de habeas data para obtener la información en poder de las autoridades militares, policiales y judiciales respecto de su hija. Además, agregó que como el delito cometido contra su hija era un crimen contra la humanidad, y el Estado argentino se había comprometido a respetar la dignidad humana mediante la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la justicia tenía el deber de brindar esta información para cumplir con su obligación internacional. La opinión pública cuestionó fuertemente la decisión de la mayoría. A instancias del Defensor General de la Nación, quien invocó la representación de los desaparecidos, la Corte debió dictar una sentencia aclaratoria.83 (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, López y Vázquez. Disidencias de Petracchi, Bossert, Boggiano y Belluscio.) Allí expresó que el pedido había sido rechazado porque la vía elegida ––un proceso penal–– era improcedente, pero que ello no implicaba cerrarle a la señora Lapacó el uso de otras vías administrativas o judiciales para la reconstrucción de la verdad histórica. La minoría, en cambio, estimó que el Defensor ––en su calidad de responsable del Ministerio Público de la Defensa–– no estaba legitimado para invocar la representación de los desaparecidos, ya que la 83 CSJN, “Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, sentencia del 29/9/1998.

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defensa oficial representa a quienes podrían ser imputados por la desaparición de las víctimas, con lo que existía un conflicto de intereses. Para estos jueces, además de los familiares de las víctimas, tal representación sólo le corresponde al Ministerio Público Fiscal. Dos meses después, la Corte Suprema analizó el planteo del señor Facundo Urteaga,84 quien solicitaba a las Fuerzas Armadas toda la información obrante en sus registros en relación con la muerte de su hermano Benito, supuestamente abatido en julio de 1976 en la provincia de Buenos Aires. Urteaga demandaba conocer el destino de su hermano, el paradero de sus restos, la identidad de los autores de su muerte y el grado de responsabilidad que le cabía al Estado. Para ello, había presentado una acción de habeas data ante la justicia en lo contencioso administrativo federal. La Corte determinó que Urteaga tenía el derecho constitucional a interponer una acción de habeas data para acceder a la información pública sobre la muerte de su hermano. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio López, Fayt, Boggiano y Bossert.) Las posturas de los jueces, sin embargo, fueron diferentes en cuanto al fundamento de ese derecho y a la vía pertinente para requerir la información. Belluscio, López y Fayt afirmaron que la vía debía ser la del amparo y que el derecho a solicitar la información estaba fundado en el derecho constitucional a la intimidad, que incluye las relaciones familiares. Petracchi y Vázquez concordaron con este fundamento pero consideraron que el derecho debía ser ejercido mediante una acción de habeas data. Boggiano remitió a su voto en “Suárez Mason”, en él fundaba el derecho a solicitar información en las obligaciones derivadas del derecho internacional y sostenía que la vía debía ser la del habeas data. Sólo el juez Bossert sostuvo que Urteaga tenía derecho a acceder a los datos requeridos sobre la base del derecho a la verdad, además del derecho a la intimidad y a la identidad.85 Este juez valoró también las recomendaciones de la CIDH86 y del Comité de los Derechos Civiles y Políticos87 al Estado argentino de asegurar a las víctimas el derecho a conocer lo sucedido con

84 CSJN, “Urteaga, Facundo v. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”, sentencia del 15/10/98. 85 Bossert expresó que el derecho del recurrente a conocer el destino de su hermano y el de sus restos es un principio constitutivo de toda sociedad moral, y se refirió a este concepto aludiendo a la tragedia griega Antígona (en la que la heroína lucha contra el poder imperante para darle una sepultura digna a su hermano muerto). Bossert también sostuvo que este derecho está reconocido en la Constitución Nacional, que consagra el derecho a la intimidad y a la identidad. 86 CIDH, Informe Anual 1985/6. 87 Comité de Derechos Civiles y Políticos, Reunión 1411 del 5/4/1985.

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sus familiares, y la protección de este derecho en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas. En cuanto a la vía para ejercer la pretensión, consideró que correspondía la acción de amparo. En síntesis, en “Suárez Mason” la Corte estableció que no se podía solicitar información acerca de lo sucedido con los desaparecidos en el marco de un proceso penal, en tanto en “Urteaga” concedió que esta información podía solicitarse por medio de una acción de habeas data ante la justicia contencioso administrativa federal. Sin embargo, aunque en este último caso existió un criterio mayoritario sobre la forma en que debía ejercerse el derecho, no lo hubo acerca de su fundamento. Mientras que para la mayoría de los jueces la pretensión de conocer el destino de los familiares desaparecidos se fundaba en el derecho a la identidad o a la intimidad, sólo el juez Bossert reconoció que se basaba también en el derecho a la verdad tal como lo definió la CIDH. Posteriormente, en 1999 el Estado argentino avanzó en el reconocimiento del “derecho a la verdad” al acordar una solución amistosa con la CIDH, que había intervenido a raíz del caso Lapacó. El Estado se comprometió a garantizar este derecho, que implica “el agotamiento de los medios para obtener información acerca del destino de las personas desaparecidas”. Asimismo, acordó gestionar ante el Ministerio Público Fiscal la conformación de un cuerpo de fiscales ad hoc para que actuaran en todas las causas de averiguación de verdad y destino final de personas desaparecidas, a los efectos de lograr una especialización en la búsqueda e interpretación de datos y una mejor centralización y circulación de información entre las causas dispersas.

4.2. La Corte Suprema y el derecho a la verdad durante 2003-2004 Sobre la base de los antecedentes descriptos, durante 2003-2004, la Corte debió analizar nuevamente el fundamento y los alcances del derecho de los familiares de las víctimas del terrorismo de Estado a conocer el destino de sus seres queridos. Se detallarán a continuación los casos resueltos en esta etapa, en la que se incorpora, además, el compromiso del Estado argentino de respetar el acuerdo asumido internacionalmente. 4.2.1. Reconocimiento del derecho a la verdad: Caso “Hagelin” 88 Como se ha detallado en 3.9.2, la joven sueca Dagmar Hagelin fue secuestrada en la Argentina en 1977 y permanece desaparecida hasta hoy. 88

CSJN, “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M.”, sentencia del 8/9/ 2003.

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El señor Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, intentó sin descanso que el Estado argentino cumpliera con el deber de investigar lo sucedido, castigar a los responsables y reparar económicamente a su familia por el daño sufrido. En 2003, con la sentencia dictada en “Hagelin”, la Corte Suprema reconoció el “derecho a la verdad” como tal y con el alcance y fundamento que le otorga el derecho internacional de los derechos humanos. Por primera vez, el Máximo Tribunal determinó la obligación del Estado de esclarecer las violaciones a los derechos humanos, destacando su independencia del deber de sancionar a los responsables y reparar económicamente a las víctimas y familiares. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, Petracchi, López, Boggiano y Maqueda. En disidencia Vázquez, aunque en sus fundamentos reconoció el derecho a la verdad.) 4.2.2. Limitación al ejercicio del derecho a la verdad: Caso “Vázquez Ferrá” 89 En el punto 3.7.1 de este capítulo analizamos la decisión de la Corte en el caso “Vázquez Ferrá” y cómo lo resuelto allí por la mayoría (Petracchi, Belluscio, Fayt, López, Moliné O’Connor, Vázquez y Boggiano) determinó que la supuesta abuela biológica de Evelyn Vázquez Ferrá no pudiera obtener una certeza acerca de la identidad de la joven y las circunstancias en que le fue sustraída a su hija. Maqueda, quien votó en disidencia, fue el único que sostuvo la necesidad de establecer estas circunstancias, para asegurar el derecho de la querellante a conocer la verdad y también el de la comunidad sobre el destino de los hijos de los desaparecidos. En tanto, de los jueces que votaron en mayoría, sólo Boggiano reconoce el conflicto con el derecho a conocer la verdad de la querellante. De este modo, planteamos como interrogante si esta decisión, adoptada a partir de un análisis tradicional de los intereses comprometidos en el caso, satisfaría adecuadamente la obligación de esclarecer los hechos que tiene nuestro país para con las víctimas del terrorismo de Estado llevado a cabo durante 1976-1983. Si se recuerda, Evelyn había manifestado que no se opondría a la extracción de sangre si se le aseguraba que el resultado del examen genético no sería usado en contra de quienes ella consideraba sus verdaderos padres. Incluso la querella (Susana Pegoraro) había solicitado que “a fin de no profundizar la sensación de culpa […] lógica en todos estos casos de años de convivencia con quienes aparecen como sus padres, y teniendo en

CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelyn s/incidente de apelación”, sentencia del 30/9/2003.

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cuenta que en este caso particular ambos procesados han confesado que no es hija propia”, la decisión final sobre la responsabilidad penal de los Vázquez Ferrá no se basara en el resultado genético, sino en las confesiones y la documentación obrante en la causa. Debe observarse que la querellante no sólo pretendía saber si Evelyn era o no su nieta ––lo que podía ser determinado en un proceso de filiación–– sino todas las circunstancias que rodearon al nacimiento en cautiverio y posterior apropiación. Pegoraro tenía derecho a obtener esta información ya que su participación en el proceso penal como víctima del delito estaba supeditada a que pudiera asegurarse el presupuesto de esa actuación: que Evelyn era su nieta. Sin embargo, la Corte Suprema no analizó este importante argumento, quedando su valoración pendiente para otra oportunidad. Este caso tiene especial relevancia en el contexto histórico actual, ya que aún queda por determinar la identidad de gran cantidad de hijos de desaparecidos durante la última dictadura militar, y dado que la sustracción tuvo lugar antes de diciembre de 1983, aquellos chicos ya son mayores de edad. Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema deben ser acatados por los demás jueces, salvo que se brinden nuevos argumentos que justifiquen una postura contraria. Es así que la aplicación de la doctrina sentada por la Corte en “Vázquez Ferrá” podría comprometer seriamente el progreso de estas investigaciones penales. Y si bien es cierto que los familiares pueden iniciar un juicio civil de filiación y solicitar la determinación de la identidad por medio de este estudio genético ––que de todas formas no puede realizarse en forma compulsiva––, el fallo analizado dificulta en gran medida el derecho de los familiares de desaparecidos a solicitar el esclarecimiento de las circunstancias en que murieron sus seres queridos y/o a perseguir el castigo de quienes sustrajeron a sus descendientes, ambos derechos reconocidos respectivamente por la Corte Suprema,90 por la CIDH y por la Corte IDH. 4.2.3. Derecho a la verdad público o individual: Caso “Defensor Público Oficial ante la Cámara Federal de Mendoza” 91 En este caso, a la Corte Suprema se le presentó una cuestión análoga a la resuelta en 1998 a instancias del Defensor General de la Nación en el marco de la causa “Suárez Mason”. 90 En “Urteaga” (1998), “Hagelin” (2003), “Oharriz” (2003) y “Defensor Público Oficial” (2004), que se describen con detalle en este capítulo. 91 CSJN, “Defensor público oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casación”, sentencia el 5/10/2004.

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A fines de 2000, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba inició los llamados “Juicios por la Verdad”.92 La decisión fue comunicada a los organismos oficiales correspondientes, para que informaran a los familiares de las víctimas sobre la posibilidad de aportar pruebas en este ámbito y ejercer así el derecho a la verdad. El Defensor Público Oficial que desempeñaba funciones ante esta Cámara, en cumplimiento de una instrucción general del Defensor General de la Nación para que los defensores oficiales de todo el país se presenten en representación de los desaparecidos,93 solicitó representar a las personas desaparecidas cuyos familiares no hubieran requerido ––por el motivo que fuera–– una investigación de su destino. La Cámara Federal rechazó este pedido, con el fundamento de que el objetivo de este proceso era satisfacer el derecho de los familiares a conocer la verdad, y que si ellos no deseaban ejercerlo, el Defensor Oficial no podía hacerlo en su defecto. Luego de que la Cámara Nacional de Casación Penal se declarara incompetente por tratarse de una cuestión no penal, el Defensor Oficial llevó su queja ante la Corte. El Máximo Tribunal ordenó que la Cámara Nacional de Casación revisara la negativa de la Cámara Federal para con el Defensor Oficial. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. Belluscio declaró inadmisible el recurso.) Así, la Cámara Nacional de Casación debió decidir tres cuestiones. En primer lugar, si el derecho a la verdad es una obligación autónoma del Estado aunque las víctimas y sus familiares no lo reclamen (que fue la postura de Maqueda en “Vázquez Ferrá”), o si es un derecho individual que sólo pueden ejercer las víctimas y que, en caso de no desear hacerlo, puede clausurar investigaciones y reconstrucciones históricas. Para resolver esta cuestión, era decisiva la jurisprudencia de la Corte IDH, que estableció que el derecho a la verdad es una obligación que el Estado debe cumplir a título independiente. En segundo lugar, si de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la Ley Orgánica de Ministerio Público podría interpretarse que el defensor oficial tiene la facultad para

ejercer esa representación. Eventualmente, ello obligaría a la Corte a optar por el criterio mayoritario que sentó en la aclaratoria de “Suárez Mason”, donde le reconoció legitimación al defensor oficial para representar a los desaparecidos, o cambiar y adoptar la postura de los jueces Bossert, Petracchi, Boggiano y Belluscio, que habían votado en disidencia en ese caso sosteniendo que sólo los familiares de las víctimas o el Ministerio Fiscal podían impulsar estas medidas. Esta decisión implicaba determinar si el compromiso que el país asumió ante la CIDH, en el que aseguró que los fiscales impulsarían estas investigaciones, excluye a los defensores oficiales. Por último, la Cámara tenía que resolver si la intervención del Ministerio Público de la Defensa provocaría un conflicto de intereses en caso de que alguno de sus miembros asumiera la defensa penal de los responsables de violaciones a los derechos humanos.94 La definición de este asunto tiene una enorme importancia porque contribuye a fijar un criterio acerca de cómo debe interpretarse la Constitución Nacional respecto del papel del Ministerio Público de la Defensa y del Ministerio Público Fiscal. El 2 de diciembre de 2004, la Cámara Nacional de Casación Penal revisó esta negativa95 e hizo lugar a la legitimación del Defensor Oficial para que, en el marco del juicio a la verdad, solicitara de oficio ––es decir, sin pedido concreto de una víctima o de un familiar–– las medidas de investigación. La Cámara reconoció la obligación del Estado de averiguar la verdad como un deber que le cabe a título propio y como una cuestión que le interesa a toda la comunidad, para prevenir futuras violaciones a los derechos humanos y grabar en la conciencia colectiva lo esencial de su respeto. También sostuvo que el Defensor Oficial estaba legitimado para representar a los desaparecidos cuyos familiares no hubieran solicitado medidas de averiguación de la verdad. Sin embargo, la Cámara también entendió que aquellos familiares de desaparecidos que habían preferido no iniciar acciones para no remover asuntos dolorosos, podían ver afectado su derecho a la intimidad. Así, reconoció la existencia de un conflicto que, si bien debía ser solucionado a

92 Los Juicios por la Verdad son procesos judiciales destinados a averiguar qué ocurrió con los desaparecidos y quiénes fueron los responsables. Actualmente se llevan a cabo en distintos puntos del país. Desde hace siete años, la Cámara Federal de La Plata toma audiencias orales y públicas todos los miércoles. La investigación tiene más de 2.200 expedientes, con las declaraciones de más de 800 testigos. Si bien el principio original se limitaba a conocer la verdad, eventualmente los datos obtenidos sirvieron para imputar penalmente a varios responsables. 93 Resolución DGN nº 1.045/98.

94 A este respecto, cabe señalar que cuando en el 2003 tuvo lugar la reapertura de causas, el Defensor General de la Nación dictó la Res. DGN nº 570/03 en la que estableció que los defensores oficiales deberán asistir a los imputados en esas causas y continuar interviniendo en los Juicios por la Verdad, salvo que se demuestre en forma suficiente la existencia de intereses contrapuestos. 95 Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Defensor Público Oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casación”, causa 3501, sentencia del 2/12/2004.

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favor del derecho público subjetivo a la verdad, también debía intentar conciliarse del mejor modo posible con el derecho a la intimidad de los familiares. Para ello, exhortó al Defensor Oficial a que, antes de solicitar medidas de averiguación de la verdad, intentara contactarse con los familiares de los desaparecidos a fin de compatibilizar las acciones que emprendería con los intereses de estos últimos. De esta forma, la Cámara ratificó la vigencia de “Velásquez Rodríguez” y de la legitimación que le dio la Corte al Defensor Oficial en la sentencia aclaratoria en “Suárez Mason”. Sin embargo, no resolvió si la mencionada intervención presentaba un conflicto de intereses, por ser el Ministerio Público de la Defensa el que asumía la representación de los presuntos responsables de esas desapariciones. 4.2.4. El derecho a la verdad en los casos de terrorismo no estatal: Caso “Oharriz” 96 Durante la última dictadura militar, Martín Joaquín Oharriz, de 42 años, se desempeñaba como gerente de la metalúrgica METCON (proveedora de Ford Motor Argentina) en la localidad santafesina de Villa Constitución, cuando un atentado que se atribuyó la agrupación peronista Montoneros terminó con su vida. Con el objetivo de hallar a los responsables, su hijo, Martín Javier Oharriz, solicitó ante la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación toda la información en poder del Estado relacionada con la muerte de su padre. La Corte Suprema resolvió positivamente su pedido. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Maqueda.) El Máximo Tribunal estimó que el habeas data era procedente para que el demandante pudiera satisfacer su “derecho a la información objetiva, esto es, a conocer ––y a reclamar–– todos los datos que existieran respecto del homicidio de que fuera víctima su padre […] ante las autoridades judiciales y administrativas que correspondan”. Los jueces consideraron que de esta forma el Estado podría satisfacer el derecho de Oharriz a conocer la verdad y cumplir con el deber ético de ser solidario con las víctimas. La trascendencia de este caso está dada en que la Corte extiende el derecho a la verdad a los familiares de las víctimas del terrorismo no estatal. Esta ampliación implica que, en el futuro, podrían beneficiarse todas las

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personas cuyos familiares sean víctimas del accionar ilícito de las fuerzas de seguridad o de cualquier otra circunstancia que implique una violación a sus derechos humanos fundamentales.

4.3. Comentario Durante 2003-2004, las decisiones de la Corte Suprema implicaron un importante avance en cuanto al deber del Estado de esclarecer los hechos cometidos durante la última dictadura militar. En primer término, porque es sólo en 2003, en el caso “Hagelin”, cuando la Corte reconoce el derecho a la verdad de las víctimas y de sus familiares como tal y con sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, algo que no había ocurrido en los casos “Suárez Mason” y “Urteaga”, de 1998. Sin embargo, puede considerarse que el fallo en “Vázquez Ferrá” soslaya la vigencia de este derecho cuando se ejerce en el marco de un proceso penal, posiblemente porque no se valoraron los planteos de Evelyn y de su supuesta abuela para poder conciliar los intereses y derechos de ambas: realizar el examen genético para determinar la identidad de Evelyn, pero no utilizar el resultado para incriminar a quienes la criaron. Por su parte, el caso “Defensor Público ante la Cámara Federal de Mendoza” contribuyó al reconocimiento del derecho a la verdad como deber que le corresponde al Estado a título propio y no como mera gestión de intereses particulares, asegurando así que el esclarecimiento de los hechos de la última dictadura militar se lleve a cabo, aunque no haya víctimas o familiares que lo soliciten expresamente. Y en el caso “Oharriz”, al reconocer el derecho a la verdad de una víctima del terrorismo no estatal, se garantiza la obligación del Estado de investigar toda violación a un derecho fundamental, aun cuando no haya sido quien lo violó directamente.

5. El Estado tiene la obligación de reparar Cuando el Estado Nacional viola los derechos individuales de los habitantes, debe reparar ese daño. Este deber encuentra fundamento en la Constitución Nacional97 y constituye en sí mismo una garantía de libertad, Arts. 17, 1º, y 28. El art. 17 establece que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada…”. La razonabilidad de los actos de los poderes públicos está prevista en el art. 1º: ”la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, 97

96 CSJN, “Oharriz, Martín Javier c/ Mº J y DDHH - ley 24.411 (res. 111/90)”, sentencia del 26/8/2003.

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ya que impide que el Estado pueda desconocer sin más los derechos fundamentales de los ciudadanos. Con el retorno de la democracia, las víctimas y los familiares de las víctimas de la dictadura militar iniciaron acciones civiles contra el Estado argentino a fin de obtener indemnización por el perjuicio ocasionado a su integridad física, libertad y derecho a la vida. Sin embargo, muchos de ellos se encontraron con un obstáculo legal: la posibilidad de accionar civilmente, pautada en un lapso de dos años, se hallaba prescripta. Por lógico temor, la mayoría había esperado la vuelta de la democracia para demandar al Estado y, de esta forma, ya no podían obtener una reparación económica por la violación de derechos ocurrida varios años atrás.

5.1. La lucha por el reconocimiento de las reparaciones La Corte Suprema había negado reiteradamente la posibilidad de computar el plazo de prescripción a partir del advenimiento de la democracia, al entender que implicaría sostener que el régimen de facto constituyó “un paréntesis en la vida argentina durante el cual el transcurso del tiempo sería inoperante para la tutela de la seguridad jurídica”.98 Pero en 1989, el Estado argentino fue denunciado ante la CIDH por estas decisiones judiciales. El gobierno dictó entonces el decreto 798/ 1990, que creaba una comisión para redactar un proyecto de ley que enmendara esa situación. Ante las demoras para sancionarla dictó el decreto 70/1991, que brindaba compensación económica a los denunciantes y a quienes hubieran iniciado una acción judicial dentro del plazo de los dos años, computados desde la restauración del orden democrático. Luego de una audiencia conciliatoria entre las partes, la CIDH valoró el dictado de esta normativa y la aceptación de la indemnización por parte de los demandantes, y se llegó a una solución amistosa. Ésta es la génesis histórica de los regímenes especiales de reparación económica creados por el Estado argentino para las víctimas de la dicta-

según la establece la presente Constitución”, y en el 28: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Corte Suprema de Justicia reconoció por primera vez la responsabilidad del Estado nacional por los daños causados por hechos ilícitos en el caso “S.A: Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional s/daños y perjuicios”, fallado el 22/9/1933. 98 CSJN, “Olivares, Jorge Abelardo v. Estado Nacional Argentino”, sentencia del 16/8/ 1988, entre muchos otros.

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dura militar y sus familiares. En ellos se brinda la opción99 de recibir un monto prefijado de indemnización a través de un procedimiento simplificado, aun cuando la acción civil no se hubiera podido llevar adelante por estar prescripta.100 Describiremos a continuación los diversos avances y alcances de esta normativa, desde sus comienzos en 1986 hasta la actualidad.

5.2. Los distintos regímenes y beneficiarios En 1986 el Poder Legislativo dictó la ley 23.466,101 que otorga una pensión no contributiva a familiares de desaparecidos102 por un tiempo determinado. En 1991 se aprobó la ley 24.043,103 que brinda reparación a quienes fueron detenidos a disposición del Poder Ejecutivo o de tribunales militares entre el 6 de noviembre de 1974 ––fecha de declaración del estado de sitio–– y el 10 de diciembre de 1983 ––fecha en que se restableció la democracia–– y que prevé una indemnización especial a quienes fueron torturados o muertos durante esa detención, que en este último caso cobrarán sus familiares. En 1994, por medio de la ley 24.411,104 se estableció un régimen de reEs optativo para las víctimas o sus familiares acogerse a estos regímenes. El carácter voluntario es lo que los hace legítimos y los distingue del régimen de reparación de accidentes de trabajo, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A.”, sentencia del 21/9/2004, porque no permitía a los trabajadores interponer una acción civil reclamando la indemnización que entendieran correspondiente. 100 La excepción a este criterio restrictivo fue reconocida por la Corte en “Tarnopolsky” (CSJN, “Tarnopolsky, Daniel v. Estado Nacional y otro s/proceso de conocimiento”, del 31/8/1999. Voto de los jueces Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Moliné O’Connor). Allí sostuvo que la prescripción no regía porque la desaparición forzada de personas era un delito permanente. Por aplicación de esta jurisprudencia, cuando se trata de casos de desaparición forzada o de apropiación ilegal de niños, el Estado puede ser demandado civilmente para indemnizar los daños y perjuicios causados. 101 Sancionada el 30/10/1986, publicada el 16/2/1987. 102 El beneficio contempla a hijos, cónyuges, parejas, familiares incapacitados para el trabajo que no tengan otra pensión y hermanos menores de los desaparecidos que hubieran vivido con ellos. 103 Sancionada el 23/12/1991 y publicada el 2/1/1992; reglamentada por los decretos 2722/91, 1023/92, 1313/94 y modificada por la ley 24.906 que, superando las interpretaciones conflictivas previas, asegura la indemnización a quienes hubieran estado detenidos a disposición conjunta del Poder Judicial. El plazo para percibir los beneficios de la ley 24.043 fue ampliado por las leyes 24.436 (publicada el 10/1/1995), 25.497 (publicada el 21/11/2001) y 25.814 (publicada el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004. 104 Sancionada el 28/12/1994, reglamentada por el decreto 403/95 y modificada por la ley 24.823 (promulgada parcialmente el 23/5/1997), que establece que quienes hubieran demandado al Estado y obtenido sentencia por una indemnización inferior pueden solicitar la diferencia que habrían cobrado por ley. El plazo para percibir los beneficios de la ley 24.411 fue ampliado por las leyes 24.499 (promulgada el 7/7/1995) y 25.814 (publicada el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004. 99

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paración económica a los familiares de las personas que hubieran desaparecido durante la última dictadura militar o fallecido a manos de las fuerzas de seguridad o de cualquier grupo paramilitar antes del restablecimiento de la democracia en 1983. En 2004, el Congreso sancionó la ley 25.914,105 que dispuso reparaciones para los hijos nacidos durante el cautiverio de personas detenidas a disposición del Poder Ejecutivo o de tribunales militares. Ésta incluyó también a quienes hubieran sido detenidos junto a sus padres o se les hubiera sustituido su identidad.

5.3. La Corte y el deber de reparar durante 2003-2004 Durante 2003-2004, la Corte debió resolver casos en los que se planteaban distintos obstáculos para la aplicación de los regímenes especiales. Ellos abarcaron: personas con dificultad para probar las circunstancias de desaparición y muerte de sus familiares, víctimas del accionar de la subversión, exiliados como consecuencia del terrorismo de Estado e individuos que, siendo conscriptos durante la dictadura, recibieron sanciones de las autoridades militares o fueron enviados compulsivamente al conflicto bélico en las Islas Malvinas. Dificultades probatorias: casos “Zabaleta” 106 y “Dalla Fontana” 107

Mario Alfredo Zabaleta fue presuntamente asesinado por el personal policial que lo detuvo durante la última dictadura militar. Sus familiares solicitaron la reparación económica correspondiente por las leyes 24.411 y 24.483,108 pero las instancias inferiores se la denegaron argumentando que la muerte no había sido consecuencia de una persecución política, sindical o estudiantil. Cuando el caso llegó a la Corte, ésta destacó que las mencionadas leyes emanaban del compromiso asumido por el Estado argentino ante la CIDH de indemnizar a los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos fundamentales durante el régimen militar de 1976-1983.

Promulgada y publicada el 25/8/2004. CSJN, “Zabaleta, Roxana Ruth Jesabel y otro c/ Ministerio del Interior - art. 6º ley 24.411”, sentencia del 26/8/2003. 107 CSJN, “Dalla Fontana, Liliana / Ministerio de Justicia”, sentencia del 25/11/2004. 108 Indemnización otorgada a los familiares de los fallecidos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983. 105

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Los jueces recordaron que, dada la imposibilidad de obtener plena información sobre estos hechos, la ley establece que en caso de duda debe otorgarse la indemnización prevista. Así, el Máximo Tribunal revocó la sentencia y ordenó que se dictara un nuevo pronunciamiento, que valorara las pruebas de acuerdo con la pauta legislativa indicada. (Voto de los jueces Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Maqueda. Los demás jueces no votaron.) Esta sentencia, que confirma el criterio sentado por la Corte en 2002 en el caso “De Paz”,109 es importante en tanto muestra un compromiso efectivo por parte del Estado para reparar a las familias de las víctimas. Procura evitar la injusticia ––y la paradoja–– de que, por medio de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto, el Estado haya impedido investigar lo sucedido con las víctimas y luego sostenga que la falta de certeza es la causa para no otorgar la reparación. Sin embargo, en el caso “Dalla Fontana”, la Corte aplicó un criterio totalmente contrario. La hija del señor Dalla Fontana sostenía que la muerte de su padre ––ocurrida durante la dictadura militar–– había sido consecuencia de declaraciones formuladas por él contra el régimen. Cuando su pedido de reparación le fue denegado, con el argumento de que no estaba probado que su padre hubiera sido una víctima fatal del terrorismo de Estado, Dalla Fontana llevó el caso ante la Corte, alegando que no le correspondía a ella probar esta circunstancia, ya que a veintiséis años de ocurrido el hecho no existían pruebas sobre los autores materiales o intelectuales. La Corte no hizo lugar a su petición, porque consideró que no había probado que la muerte de su padre fuera responsabilidad del Estado. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vázquez.) Indemnización a exiliados: Caso “Vaca Narvaja” 110

Muchas personas que fueron perseguidas durante la última dictadura debieron exiliarse para asegurar su integridad física y su libertad. Este desplazamiento forzado les ocasionó consecuencias a nivel personal, familiar y económico. Sin embargo, las leyes de reparación económica analizadas anteriormente no brindaban compensación a estas personas por los daños materiales y psicológicos derivados del exilio.

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109 CSJN, “De Paz, Josefina c/ Ministerio del Interior”, sentencia del 19/2/2002, con votos de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert. 110 CSJN, “Cofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, sentencia del 14/10/ 2004.

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De hecho, la Corte Suprema había tenido que resolver ––en el marco de las reglas generales de responsabilidad civil del Estado–– cuestiones relacionadas con la reparación de daños materiales causados a quienes debido al exilio forzoso dejaron de percibir un salario, o los ingresos derivados del ejercicio de su profesión o de la administración de sus bienes.111 Pero quienes se encontraban en esa situación podían toparse con el obstáculo de que la acción civil estuviera prescripta y tampoco podían obtener compensación amparándose en la ley 23.043, ya que en 1995 la Corte había resuelto expresamente que esta ley no se aplicaba para indemnizar a los exiliados.112 (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene (h), Boggiano, Bossert, López.) Este criterio sólo había tenido dos excepciones: la Corte resolvió indemnizar el tiempo de exilio de una persona que había sido detenida y luego expulsada del país por los militares113 y otorgó el beneficio a otra que, luego de haber estado detenido, logró fugarse del país.114 Es decir que la Corte nunca había decidido que la ley 23.043 se aplicaba a quien se hubiera exiliado sin haber estado previamente detenido o sin haber sido expulsado del país.115 Sin embargo, en 2004, en el caso “Vaca Narvaja”, la Corte cambió de criterio. El Máximo Tribunal por unanimidad consideró que la ley 24.043 sí amparaba a quien, ante un riesgo probado a su vida e integridad física, había tenido que exiliarse del país. En consecuencia, estas personas merecían recibir la indemnización prevista por la ley. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Boggiano.) Para la resolución de este caso, la Corte estimó que el objetivo de todas las leyes de reparaciones era compensar a quienes habían visto desconocidos sus derechos a la vida, a la integridad física y ––en particular para la ley 23.043–– a la libertad. Por lo tanto, resultaba decisivo evaluar si el exilio de Vaca Narvaja y su grupo familiar había constituido una restricción a su libertad física directamente causada por el terrorismo de Estado. El Máximo Tribunal resolvió que ello había sido así, porque en la causa estaba probado que la familia se exilió como consecuencia del asesinato de dos de sus miembros, y luego de haber recibido asilo político en la

Por ejemplo, en el caso “Aguad, Susana c/ Estado Nacional”, sentencia del 9/2/ 1989, y en el caso “Sandler, Héctor Raúl c/ Estado Nacional”, sentencia del 2/11/1995. 112 En el caso “Fragale, Wanda Josefina c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 19/10/1995. 113 CSJN, “Quiroga, Rosario v. Estado Nacional”, sentencia del 1/6/2000. 114 CSJN, “Bufano, Alfredo v. Estado Nacional”, sentencia del 1/6/2000. 115 Por este motivo, la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en el caso “Alonso, Sebastián” del 16/8/2001, había rechazado la posibilidad de que la ley 24.043 indemnizara a quien se había exiliado en estas circunstancias. 111

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embajada de México en Buenos Aires por las amenazas de muerte recibidas. Así, la Corte determinó que la familia Vaca Narvaja debía recibir la reparación prevista por la ley 23.043. Víctimas del terrorismo no estatal: Caso “Oharriz” 116

Como mencionamos anteriormente, Martín Joaquín Oharriz, de 42 años, gerente de una empresa proveedora de Ford Motor Argentina en la provincia de Santa Fe, murió a raíz de un atentado que se atribuyó la organización Montoneros. Restablecida la democracia, su hijo Martín Javier Oharriz reclamó ante la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación la indemnización prevista en la ley 24.411, que contempla una reparación económica para los familiares de quienes “hubieren fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983”. La ley había sido acotada en su decreto reglamentario (403/95), que limitó el beneficio a las víctimas del terrorismo de Estado. Oharriz alegaba que el decreto era inconstitucional, porque violaba la garantía de igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, al diferenciar entre personas muertas por el Estado o por el accionar subversivo. Su planteo fue denegado y el caso llegó a la Corte Suprema, que también lo rechazó al considerar que el decreto no restringía indebidamente los alcances de la ley. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Moliné O’Connor, López y Maqueda.) Los jueces se basaron en la discusión parlamentaria que precedió al dictado de la ley: allí se dejaba en claro que ésta surgía de la solución amistosa alcanzada con la CIDH para indemnizar a los familiares de los desaparecidos o muertos como consecuencia del terrorismo de Estado.117

116 CSJN, “Oharriz, Martín Javier c/ Mº J y DDHH ––ley 24.411 (res. 111/90)”, sentencia del 26/8/2003. 117 De todas formas, los jueces sostuvieron que “el hecho de que la situación del causante no encuadre en el sistema especial de resarcimiento previsto por la ley 24.411 deja subsistente la posibilidad de reclamar por otras vías su derecho a una indemnización justa”, aunque ello no parecería posible, ya que la acción civil probablemente haya prescripto. En igual sentido, en el caso “Miguel Ángel Marino v. Ministerio del Interior” (sentencia del 25/9/2001), la Corte negó la extensión del beneficio establecido por la ley 24.411, a los familiares de un ciudadano que falleció en manos de las Fuerzas Armadas en los sucesos del 16 de junio de 1955.

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Conscripto sancionado por un tribunal militar: Caso “Siboldi” 118

El señor Ulises Néstor Siboldi había sido detenido y condenado por un tribunal militar cuando realizaba el servicio militar ––por entonces obligatorio–– durante el último régimen de facto. Basándose en esta situación, solicitó la indemnización que prevé la ley 24.043 para los detenidos a disposición del PEN durante la vigencia del estado de sitio, o civiles detenidos por tribunales militares antes de diciembre de 1983. El beneficio le fue otorgado en 1998, pero en 2000 el Ministerio del Interior lo revocó, sosteniendo que el ámbito de aplicación de esa ley sólo regía para los civiles y que, al momento de su detención y posterior sanción, Siboldi tenía el carácter de militar. La Cámara de Apelaciones confirmó esta decisión, por lo que Siboldi recurrió a la Corte, argumentando que los menores de edad que ingresaban obligatoriamente al servicio militar no perdían su condición de civiles. Así, la Corte debió resolver si un conscripto detenido y condenado por un tribunal militar durante la dictadura tenía derecho a acceder a la indemnización que la ley concede a los civiles detenidos ilegalmente durante ese período. El Máximo Tribunal ratificó la sentencia de Cámara y revocó el beneficio de Siboldi (voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Fayt y Maqueda), por estimar que al momento de su detención y posterior condena Siboldi no era un civil. La ley que regía el servicio militar obligatorio determinaba que los convocados adquirían estado militar desde que se presentaban ante la autoridad militar. Para la Corte, entonces, Siboldi era militar y había sido condenado por un tribunal militar competente, lo que impedía la aplicación de la ley que contempla el beneficio.119 Conflicto bélico en las Islas Malvinas: Caso “Massad Said” 120

Como es sabido, en 1982 el gobierno de facto inició una guerra contra el Reino Unido en reclamo de la soberanía sobre las Islas Malvinas y 118 CSJN, “Siboldi, Ulises Néstor c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, sentencia del 16/3/2004. 119 Con esta decisión, el Máximo Tribunal ratificó el criterio usado en un fallo anterior (“Arcuri, Gabriel Alejandro c/ Ministerio del Interior”, del 21/6/2000), en el que manifestó que cuando el texto de la ley es claro no corresponde analizar circunstancias ajenas al caso para arribar a una decisión, y que no es necesario el consentimiento para adquirir “estado militar”. En esa oportunidad, un Testigo de Jehová había reclamado el mismo beneficio por la detención y condena sufrida durante el servicio militar, y alegaba que nunca había adquirido la condición de militar porque, a pesar de haberse presentado voluntariamente, se había negado a vestir el uniforme y a cumplir con el servicio. 120 CSJN, “Massad Said, Carlos y otro”, sentencia del 27/5/2004.

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demás islas del Atlántico Sur. Los conscriptos y soldados fueron enviados a combatir sin entrenamiento adecuado y sufrieron falta de alimento y de abrigo. Muchos de ellos experimentaron problemas físicos y/o psíquicos al regresar a sus hogares. Los ex miembros de la junta militar Leopoldo Fortunato Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo fueron condenados por sus responsabilidades políticas y estratégico-militares en el conflicto de las Islas Malvinas y posteriormente indultados en 1989 por el ex presidente Menem. En 1990, el gobierno promulgó la ley 23.848,121 que otorgó una pensión de guerra vitalicia a los ex conscriptos que habían participado del combate y a los familiares que hubieran estado a cargo de los combatientes fallecidos. El familiar de un conscripto muerto durante la guerra, que por la ley mencionada percibía una pensión equivalente a tres jubilaciones mínimas, solicitó la indemnización dispuesta por la ley 24.411 ––para los fallecidos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983–– que representa una suma aproximadamente diez veces mayor. El beneficio le fue denegado por la justicia, con el fundamento de que tanto la ley como su decreto reglamentario (403/95) limitan la reparación únicamente a las víctimas del terrorismo de Estado. La Corte confirmó este criterio y además estimó que el demandante no tenía razón cuando afirmaba no haber recibido ningún tipo de compensación económica por la muerte de su hijo, ya que ––como se consignó anteriormente–– el Estado previó subsidios extraordinarios y pensiones vitalicias para los ex combatientes y sus familiares. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Maqueda. No votaron Vázquez y Zaffaroni.)

5.4. Comentario Durante el período 2003-2004, la Corte Suprema avanzó sustancialmente con el cumplimiento de su obligación de reparar a las víctimas de las violaciones masivas a los derechos humanos, al reconocer este derecho a quien se vio forzado a exiliarse. Por otro lado, la Corte fue contradictoria en cuanto a evitar que la falta de pruebas sobre cómo murieron las personas durante el régimen de facto ––generada por el propio incumpli-

121 Ley 23.848, sancionada el 17/9/1990 y promulgada el 8/10/1990. Modificada por la ley 24.652, sancionada 29/5/1996 y promulgada parcialmente el 25/6/1996.

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miento del Estado de sus deberes de investigar y juzgar y sancionar–– fuera un obstáculo para asegurar esta reparación a sus familiares. Asimismo, durante estos dos años, el Máximo Tribunal resolvió en forma negativa los pedidos de víctimas del terrorismo no estatal o de ex conscriptos o ex combatientes de Malvinas para recibir las indemnizaciones previstas en las leyes analizadas como forma de reparación por los distintos tipos de violencia sufridos durante esa época. Si bien esta negativa aparece correctamente fundada en el texto de las leyes correspondientes, lo cierto es que queda pendiente una respuesta satisfactoria para estos grupos, que también se vieron afectados por la violencia irracional de aquellos años.

VIII DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La Corte Suprema ante los derechos sociales prólogo por Christian Courtis*

Aunque la generalización tenga algún riesgo ––además de contraejemplos puntuales––, me atrevería a ofrecer los siguientes ejes de análisis para efectuar un escrutinio de la labor de la Corte Suprema de Justicia en materia de derechos sociales en el período 2003-2004. Una primera aclaración metodológica es importante: pese a algunos vaivenes, pocas dudas teóricas y prácticas se han planteado sobre la justiciabilidad de los derechos laborales (individuales y colectivos) y de los derechos ligados a la seguridad social.1 De modo que este comentario se centrará en derechos sociales no definidos por la existencia de una relación laboral ––presente o pasada––, esto es, en derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda, a la educación, y en derechos a la protección de un bien colectivo ––el medio ambiente es el ejemplo paradigmático––, o derechos reconocidos a partir de una situación grupal ––como los derechos de pueblos indígenas, los derechos de las personas con discapacidad o los derechos de consumidores o usuarios. Con todas las precauciones del caso, creo que puede sugerirse un análisis sobre las siguientes líneas:2

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1 Una irónica paradoja de la justiciabilidad de estos derechos es que, a través de la denominada Ley de Solidaridad Provisional, el Congreso, a instancias del Poder Ejecutivo entonces a cargo, habilitó la jurisdicción ordinaria de la Corte Suprema en materia provisional, con el objetivo de crear una instancia más para retardar el pago de sentencias condenatorias de índole jubilatorio. El efecto de semejante despropósito fue la inundación de la Corte con decenas de miles de causas, muchas de las cuales siguen en trámite. Algunas decisiones recientes de la Corte han modificado parcialmente esa situación. 2 Para un análisis más detallado de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de salud sobre similares ejes, remito a Christian Courtis, “La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos”, en Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década (1994-2005), Buenos Aires, Del Puerto, en prensa.

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Reconocimiento de los derechos sociales en tanto derechos La opinión de parte de la doctrina constitucional tradicional y la escasa jurisprudencia previa en materia de derechos sociales independientes de la relación laboral generaban un panorama de incertidumbre hacia la posibilidad de reconocer estos derechos en tanto derechos subjetivos. Su falta de reconocimiento constitucional expreso antes de la reforma constitucional de 1994, sumada a la dispersión del tratamiento constitucional de algunos de sus aspectos, produjo una consideración normativa endeble de estos derechos: bien como deber u obligación general a cargo del Estado, bien como principio de actuación estatal, bien como programa de actuación de los poderes políticos. Hasta comienzos de los años noventa, muy pocos autores sostenían explícitamente la existencia de derechos subjetivos de base constitucional referidos a la salud, a la vivienda, a la educación, a un medio ambiente sano o a la situación de grupos o sectores sociales determinados. La jurisprudencia al respecto tampoco ofrecía demasiadas señales para el optimismo. Pues bien, si algo ha cambiado con la jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos años ––las sentencias producidas en el período 2003-2004 no hacen sino confirmar esa tendencia–– es la enfática afirmación del carácter de derecho subjetivo de algunos derechos sociales ––en particular, del derecho a la asistencia sanitaria, en cuanto componente del derecho a la salud––. El capítulo que prologo presenta un cuadro bastante expresivo en la materia: la Corte ha avanzado en el reconocimiento de derechos en casi todas estas materias. Ciertamente, es necesario distinguir entre situaciones diferentes de tutela, pero, de algún modo u otro, la Corte ha sostenido que los derechos de marras también importan ––entre otras formas de disciplina jurídica–– la asignación de pretensiones positivas y negativas distribuidas individualmente, con identificación del sujeto obligado ––que no sólo es público, sino que en ocasiones, a partir de la intermediación legislativa, es un sujeto privado––. No se trata, entonces, de simples “obligaciones objetivas de actuación de los poderes estatales”, cuyo cumplimiento quede librado a su propia discrecionalidad, y al difuso y distante control político ejercido por vía de la expresión de preferencias electorales. Se trata de derechos con titulares y deudores individualizados, que generan obligaciones concretas, cuyo incumplimiento es materia de agravio y tutela jurisdiccional.3 3 Para una discusión más detallada de este problema, remito a Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, cap. I. Una versión menos técnica de los mismos argumentos puede hallarse en Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales en el debate democrático, Buenos Aires, Capital Intelectual, Colección Claves para Todos, 2005, cap. I. Véanse también Luigi Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 37-72, y “Garantías”, Revista Jueces para la Democracia, nº 38, Madrid, julio de 2000, pp. 39-46; Gerardo Pisarello, “El Estado social como Estado constitucional: mejores garantías, más democracia”, en Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis, Derechos sociales: instrucciones de uso, México, Fontamara, 2003, pp. 23-53; Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria/Observatorio DESC, 2003.

Derechos económicos, sociales y culturales

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Véase, para verificar lo dicho, el abanico de casos en los que la Corte identifica obligaciones relativas al derecho a la asistencia sanitaria: así, las decisiones del tribunal incluyen el reconocimiento de obligaciones de provisión de tratamiento médico (casos “Sánchez”, “Neira”, “Martín”, “Maldonado”, “V., W. J.”), de medicación (“Asociación Esclerosis Múltiple de Salta”, “Laudicina”) y de implementos médicos (“Díaz”), entre otros. El mismo temperamento ––aunque el caudal de casos sea menor–– puede verificarse en otras materias, tales como el reclamo de prestaciones que garanticen el acceso a la educación (caso “Lifschitz”) o el reclamo de implementación de un régimen considerado necesario para asegurar la igualdad de oportunidades educativas (caso “Ferrer de Leonard”). En materia de derechos de base grupal ––amén de la reiteración enfática de la necesidad de protección de los niños y niñas, y en especial de los niños y niñas con discapacidad, ya delineada en etapas anteriores––, una importante novedad de la jurisprudencia del período 2003-2004 es el reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas. Así, en los dos casos comentados en el capítulo que sigue (casos “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi” y “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat”), la Corte Suprema ha dado un paso trascendente al reconocer el carácter de sujeto titular de derechos de las comunidades indígenas, y su interés grupal en la reivindicación de derechos relativos a la propiedad colectiva de la tierra y a la conservación del medio ambiente, necesaria a su vez para la subsistencia de su modo de vida.

Justiciabilidad Una consecuencia directa del panorama esbozado en el apartado anterior era la tendencia casi unánime en la doctrina constitucional de considerar que los derechos sociales no relacionados directamente con la situación laboral no eran justiciables, sea por su supuesto carácter “programático”, sea por su indefinición, dado el margen de discrecionalidad que ofrecen a los poderes políticos, sea porque el constituyente habría confiado su garantía exclusivamente a los poderes políticos.4 Pues bien, la tendencia adoptada por la Corte Suprema en la última década, y reflejada claramente en la jurisprudencia del período 2003-2004, viene a echar por tierra las especulaciones acerca de la supuesta no justiciabilidad de los derechos sociales. Los casos comentados en este capítulo son una muestra indudable de que todo derecho social tiene, como cualquier otro derecho reconocido como tal, aspectos justiciables, es decir, obligaciones cuyo incumplimiento es susceptible de tutela por la

Véase bibliografía citada en la nota anterior.

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vía judicial. Esto no significa, claro, que no existan límites a la justiciabilidad, o que las obligaciones prima facie establecidas por los derechos sociales sean absolutamente incondicionales y no puedan ser objeto de ponderación. Pero ello ocurre con cualquier otro derecho constitucional ––basta referir las limitaciones a la justiciabilidad del derecho a la propiedad que ha desnudado la problemática de la pesificación, o las generosas ponderaciones a favor de consideraciones de carácter colectivo y en contra de la libertad personal que priman en materia de prisión preventiva––, de modo que tampoco se trata de un rasgo que refute el carácter justiciable de un derecho. A la luz de lo dicho en el punto anterior, si los derechos sociales pueden ser concebidos como derechos subjetivos ––esto es: el interés que ellos protegen puede distribuirse individualmente y, por ende, puede establecerse un titular, obligaciones y deudores de esas obligaciones––, su justiciabilidad significa una garantía secundaria, que se activa cuando el obligado por el derecho incumple con su obligación. En estas circunstancias, el titular del derecho debe poder reivindicarlo ante una autoridad independiente de aquel que haya incumplido con su obligación; en nuestro sistema constitucional, esa autoridad independiente es el Poder Judicial. Que esto es así viene confirmado por la ya extensa jurisprudencia de la Corte Suprema ––ratificada en el período 2003-2004–– sobre el derecho a la salud y sobre otros derechos de estructura similar. Como he comentado antes, el tribunal no ha dejado mayor duda acerca de: la titularidad individual del derecho a la salud, la existencia de obligaciones con un deudor definido ––público o privado, dependiendo del caso–– y la posibilidad de reivindicación judicial del derecho cuando el obligado incumple con esa obligación. Salvo contadas excepciones, la jurisprudencia en la materia se ha alineado decididamente en la dirección de conceder tutela judicial a los titulares del derecho afectado, condenando a su deudor a cubrir las prestaciones médicas, la provisión de medicamentos o de implementos médicos. En los casos en los que el Estado ha alegado argumentos sobre la no justiciabilidad de los derechos o sobre la incompetencia judicial para decidir sobre la materia, estos argumentos han sido rechazados, y ha privado el criterio exactamente opuesto. Cabe, en todo caso, advertir que el litigio en estas materias no se ha limitado al de una reivindicación individual por parte del titular del derecho afectado. Ha incluido también formas de tutela colectiva y grupal ––el caso “Asociación Esclerosis Múltiple de Salta”, los casos sobre derechos de las comunidades indígenas y, en la medida de lo resuelto, el caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” son buenos ejemplos de ello––. Por otro lado, también es de destacar que la Corte ha reconocido el interés del Estado en defender las medidas adoptadas en salvaguarda del derecho a la salud y de otros derechos sociales, aun cuando éstas limitaran o restringieran un interés de particulares o de otras entidades políticas, como las provincias (así, por ejemplo, pueden leerse las decisiones Baliarda, Laboratorio Phoenix, Ferrer de Leonard, Gas Natural Ban y Edenor).

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Fuentes Un tercer eje de análisis posible es el de las fuentes normativas empleadas por la Corte Suprema para identificar y asignar contenido a los derechos, y a las correlativas obligaciones que de ellos se desprenden. El panorama es aquí menos claro, pero permite vislumbrar algunas tendencias. En primer lugar, queda claro que el respaldo central para el reconocimiento de la raigambre constitucional de derechos sociales no vinculados al trabajo ha sido la reforma constitucional de 1994. La inclusión directa de cláusulas constitucionales como los artículos 41, 42 y 43 del texto actual de la Constitución, así como la concesión de jerarquía constitucional de un importante plexo de normas internacionales de derechos humanos por el artículo 75, inciso 22, han operado como fuente directa de reconocimiento de derechos subjetivos, y de objetivos de política social encomendados por el constituyente a los poderes políticos. En el caso del derecho a la salud, la Corte ha subrayado consistentemente su jerarquización constitucional a partir de la incorporación de normas internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad, y mencionado explícitamente cláusulas de estas normas ––entre las que se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre los Derechos del Niño–– como base del reconocimiento de los derechos comentados. Lo mismo ha sucedido con la incorporación de cláusulas expresas en materia de derechos de las comunidades indígenas, de derechos del consumidor y usuario y de derecho al medio ambiente. Sin embargo, este reconocimiento general no se ha traducido claramente en la aplicación directa de las cláusulas mencionadas como criterio de resolución de los casos considerados. Por razones diversas, ha primado en la Corte el criterio de identificar los derechos a partir de normas internacionales o constitucionales, para proceder, en cambio, a la elaboración de estándares aplicables a los casos a partir de la interpretación de normas inferiores de derecho federal ––en muchos casos, la propia legislación emanada del Congreso Federal––. Aunque el volumen de decisiones sea aún insuficiente para proyectar consecuencias, llama la atención la relativa parquedad del tribunal frente a la posibilidad de asignar un contenido robusto a las normas de jerarquía constitucional en juego, y su tendencia a identificar sin mayor cuestionamiento el contenido de los derechos constitucionales con la normativa de rango legal. Si bien en muchos de los casos resueltos esto ha jugado a favor de quien reclamaba el cumplimiento del derecho, falta aún en la jurisprudencia de la Corte el desarrollo de una doctrina del contenido esencial de los derechos sociales, imponible al propio legislador. Con la tendencia adoptada ––que, sin embargo, ha registrado excepciones en materias afines, como la reglamentación legal de la indemnización por accidentes de trabajo––, el tribunal se ha mostrado excesivamente deferente con el Poder Legislativo: cabe preguntarse qué sucedería cuando lo que se impugne no sea

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el incumplimiento por parte de la Administración o de particulares de un mandato de base legal, sino la parcialidad, insuficiencia o desvío de la legislación con respecto al contenido constitucional de derechos sociales recogidos en el propio texto de la norma fundamental o de las normas internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional. La cuestión ha quedado en gran parte abierta. En el mismo sentido, es escasa la elaboración del tribunal en orden a la aplicabilidad de criterios interpretativos de órganos internacionales ––como los Comités de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de los Derechos del Niño–– en la materia. La mención de estándares contenidos en Observaciones Generales o Consideraciones Finales frente a los informes nacionales es rara y poco sistemática. Se trata de un campo en el que falta bastante por hacer, si la Corte pretende ser coherente con los criterios generales que ha fijado sobre la necesidad de acudir a criterios de órganos internacionales como “guía ineludible” de los derechos humanos consagrados en normas internacionales de jerarquía constitucional.

Contenido y alcance de los derechos En sentido similar a lo dicho en el punto anterior, la elaboración de criterios para determinar el contenido y el alcance de los derechos sociales de raigambre constitucional y, por ende, la fijación del contenido ––y de los posibles límites–– de sus correlativas obligaciones, no ha sido objeto de labor sistemática por parte de la Corte Suprema. Ciertamente, la Corte ha fijado algunos criterios valiosos, aunque bastante generales: los derechos sociales ––como el derecho a la salud–– obligan al Estado y, en ocasiones, a particulares, no sólo a abstenerse de actuar, sino fundamentalmente a llevar a cabo acciones positivas destinadas a garantizar su plena efectividad. La Corte ha subrayado además en su jurisprudencia reciente la necesidad de especial protección de algunos grupos sociales, como los niños y niñas y, dentro de ese grupo, de los niños y niñas con discapacidad. Es probable que la limitación del alcance de las decisiones a las causas concretas en la que se decide, típica de nuestro sistema de revisión judicial, sea una de las razones de esta escasa elaboración del contenido de los derechos sociales comentados. A ello se suma el aún relativamente modesto volumen de casos sobre estas materias, en especial si se lo compara con la tradición centenaria acumulada en otros campos, como el derecho de propiedad o el debido proceso. De modo que, más allá de algunas fórmulas que van cristalizándose, no existe una doctrina sustantiva sobre el contenido y el alcance constitucional de los derechos sociales desvinculados de la relación de trabajo. Las pautas establecidas son de tal generalidad, que no permiten vislumbrar aún una teoría o doctrina jurisprudencial coherente sobre estos derechos. Para estimar el alcance y los límites de estos derechos ––y de las posibilidades de reclamo judicial y de respuesta por parte de los poderes políticos–– se echa en falta la

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elaboración de un conjunto de principios interpretativos que den cuenta de sus aspectos comunes, y algunas guías específicas para la determinación del contenido de cada uno de ellos. Paradójicamente, la aplicación consistente de la doctrina de la Corte sobre la necesidad de acudir a la labor de los órganos internacionales de derechos humanos para la interpretación de los derechos contenidos en los instrumentos de derechos humanos ofrecería una base importante para desarrollar tal elaboración. La Corte no se ha hecho cargo de las consecuencias de esta doctrina, y por ende sus menciones a la labor de órganos internacionales en la materia parecen más bien aleatorias. La tarea de desarrollar pautas interpretativas comunes a los derechos sociales debería tener sustento en la doctrina expresada en las Observaciones Generales Nº 3 y 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el mismo sentido, la determinación del contenido y alcance de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ––el tratado que contiene la lista más abarcativa de derechos sociales––, de las obligaciones que de ellos emanan, de las circunstancias que pueden justificar respuestas limitativas por parte del Estado, y de la tipología de violaciones más comunes a estos derechos debería seguir las elaboraciones concretas de las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dedicadas a cada derecho en particular: las Observaciones Generales Nº 4 y 7 para el derecho a la vivienda, las Observaciones Generales Nº 11 y 13 para el derecho a la educación, la Observación General Nº 14 para el derecho a la salud, la Observación General Nº 12 para el derecho a la alimentación y la Observación General Nº 15 para el derecho al agua. Ello, sin perjuicio del posible empleo de criterios suplementarios que provengan de Observaciones y Comentarios Generales de otros Comités ––como el Comité sobre los Derechos del Niño, o el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer––, cuando coincida el reclamo de un derecho social con su reivindicación por algún miembro de los grupos sociales protegidos respectivamente por estos instrumentos. En conclusión: la Corte ha dado pasos importantes sobre el reconocimiento y sobre la justiciabilidad de los derechos sociales, y sentado algunos criterios importantes, aunque aún excesivamente genéricos sobre su contenido y alcance. Un empleo más consistente de los estándares elaborados por los órganos internacionales encargados de la materia ofrecería una base más sólida para el desarrollo de esta tarea, todavía pendiente.

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1. Introducción La Constitución Nacional ––tanto a lo largo de su texto como en los pactos internacionales incorporados a ella––1 reconoce a todos los habitantes una amplia gama de derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Así, las necesidades humanas fundamentales de salud, educación, medio ambiente sano, entre muchas otras, cuentan con protección constitucional. Ello exige al Estado que respete, promueva y garantice el ejercicio de estos derechos humanos; que no impida su disfrute a ningún grupo de personas sobre la base de un criterio discriminatorio; que diseñe políticas públicas para hacerlos efectivos, y que su financiación sea prioritaria. En la Argentina, esta cuestión tiene especial relevancia debido al grave contexto de exclusión social e inequitativa distribución de la riqueza. En el segundo semestre de 2004, el 41% de la población se encontraba bajo la línea de pobreza2 y el 15% bajo la de indigencia.3 Esta realidad impide que casi la mitad de los habitantes puedan acceder a derechos básicos como la salud y la educación. A la vez, se agravan ciertas desigualdades y surgen otras nuevas: la desnutrición infantil, por ejemplo, causa discapacidades intelectuales que dificultarán la inserción social de los niños, reforzando el circuito de marginalidad. Ante esta crítica situación de hecho, se resalta la importancia de que los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en la Constitución se hagan efectivos, especialmente respecto de los grupos más vulnerables de

Art. 75, inciso 22, Reforma Constitucional de 1994. SEL Consultores, sobre la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), elaborada por el INDEC, segundo semestre de 2004. 3 INDEC, EPH, segundo semestre 2004. 1 2

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la sociedad. Cuando el sistema no garantiza estos derechos, su cumplimiento estará supeditado, en muchos casos, a que las personas puedan obtener una decisión judicial que obligue a las distintas agencias del Estado a proveer un tratamiento médico, garantizar el acceso a la educación, etcétera.4

2. ¿Se pueden exigir judicialmente los DESC? Antes de considerar el desempeño de la Corte Suprema en relación con este tipo de derechos durante el período de estudio, será necesario dar cuenta del debate en torno de la posibilidad de reclamarlos judicialmente o no. Existen dos posiciones opuestas acerca de la justiciabilidad de los DESC. Una de ellas sostiene que no pueden ser exigidos por vía de la justicia, porque requieren la ejecución de prestaciones positivas por parte del Estado. Ello se presenta como una diferencia frente a los consagrados derechos civiles y políticos ––como el derecho a la libre expresión o el derecho al voto––, en tanto éstos sólo exigirían que el Estado no interfiera ni impida su ejercicio, sin requerir que adopte una actitud proactiva. Además, se aduce que los DESC tienen una formulación tan vaga e imprecisa que su judicialización permitiría al juez obrar con amplia discrecionalidad en temas que pertenecen al ámbito de la definición de políticas públicas.5 También se alega que si los jueces ordenaran al Estado la ejecución de una prestación determinada, estarían operando en la distribución de un presupuesto diseñado y asignado con anterioridad. Quienes mantienen la postura contraria argumentan que los DESC poseen características en común con los derechos civiles y políticos que los hacen justiciables.6 Objetan, ante todo, la división rígida entre prestaciones positivas y abstenciones por parte del Estado, ya que muchos derechos civiles y políticos requieren de una prestación positiva del Estado para su ejercicio. Se muestra, por ejemplo, que la misma estructura del sistema judicial da cuenta de ello: para atender asuntos relacionados con la protec-

La necesidad de que los DESC sean justiciables ha sido claramente puesta de manifiesto por el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OC-3. 5 Se afirma, por ejemplo, que, si bien la Constitución Nacional asegura la protección de la mujer durante el embarazo y la lactancia, establecer qué medidas brindan esa protección requiere de calidades técnicas y consideraciones generales que el juez no posee, sino que son competencia de los órganos representativos. 6 Para un desarrollo más completo de esta discusión así como su relevancia en la Argentina, puede consultarse el documento “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable”, disponible en <www.cels.org.ar>. 4

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ción del derecho de propiedad (un derecho civil), el Estado gasta enormes sumas de dinero y recursos en el funcionamiento de todos los juzgados del fuero civil y comercial. Otro derecho civil, el derecho a la defensa en juicio, obliga al Estado a proveer un defensor público cuando el justiciable no cuenta con recursos económicos suficientes. También se ponen como ejemplo las elecciones ––donde al votar se está ejerciendo un derecho civil y político––, para las que el Estado realiza una prestación activa con la provisión de urnas, mesas de votación, autoridades de mesa, procesamiento informático de datos, etcétera. En cuanto a la supuesta indeterminación del contenido de los DESC, los defensores de esta concepción consideran que, por caso, el derecho a recibir atención médica se encuentra individualizado por un profesional a nivel particular, o previamente establecido en una ley u otra reglamentación a nivel general. Frente a la objeción relacionada con la injerencia en el presupuesto, indican que el objetivo final de estos reclamos judiciales es hacer cumplir obligaciones constitucionales asumidas por el Estado,7 que éste debe garantizar con el máximo de sus recursos, se encuentren o no contempladas en el presupuesto. Es decir, que el goce efectivo de un derecho no puede depender de que se le haya asignado una partida de dinero o no.

3. La Corte Suprema y los derechos económicos, sociales y culturales durante 2003-2004 Durante el período contemplado, la Corte Suprema dictó fallos en los que, en línea con este último encuadre teórico, afianzó la justiciabilidad de una serie de derechos económicos, sociales y culturales como el derecho a la salud, la educación, el medio ambiente sano, la protección de los intereses de los usuarios y consumidores y los derechos de las comunidades indígenas.

7 Esto fue expresamente reconocido por la Corte Suprema de la Nación en los casos “Asociación Benghalensis” (“en lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del ministerio y su ejecución, […] no se configura en el sub lite, como erróneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limitaron a exigir ––al Estado nacional–– el debido cumplimiento de la Ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los derechos consagrados por la Constitución Nacional, más allá del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministerio de Salud y Acción Social”) y en “Campodónico” (“Que los Estados partes se han obligado ‘hasta el máximo de los recursos’ de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado”).

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En varias oportunidades, la Corte rechazó el argumento de la insuficiencia de recursos económicos como excusa del Estado para satisfacer derechos básicos como la salud o la educación. También actuó en forma proactiva para dar una respuesta que hiciera realmente efectivo el derecho vulnerado. Así, ante la deficiencia de las instancias inferiores, por ejemplo, ella misma buscó determinar qué medida correspondía adoptar. Por otra parte, frente al incumplimiento de sus órdenes, impuso sanciones económicas conminatorias a las respectivas autoridades nacionales y provinciales. Si bien en este capítulo se analizan por separado las decisiones de la Corte según cada derecho, vale adelantar que en líneas generales los fallos tendieron a afirmar y proteger los derechos sociales, económicos y culturales mencionados. La Corte garantizó ampliamente el derecho a la salud, asegurando el tratamiento médico de los niños ––en especial los discapacitados––, de las personas sin suficientes recursos económicos y de los portadores de VIHsida. También salvaguardó la igualdad de oportunidades en materia educativa, al custodiar la vigencia de la Ley Federal de Educación y establecer que los niños sin recursos tienen derecho a recibir una prestación por parte del Estado que les permita superar el obstáculo económico que los aleja de la escuela. En una serie de fallos, la Corte protegió los intereses económicos de los usuarios de los servicios públicos frente a casos injustificados de aumento de tarifas e interrupción del suministro. Pero, a la vez, convalidó que fueran los propios usuarios ––y no el Estado o la empresa privatizada–– quienes pagaran los costos de las obras necesarias para expandir el servicio. Asimismo, aseguró a las comunidades indígenas el derecho a participar en la gestión de los recursos naturales existentes en las tierras que habitan y a exigir que se respete el derecho de posesión y propiedad colectiva sobre las tierras ancestrales. Este criterio favorable a los derechos sociales tuvo su excepción en un caso, en el que la Corte se negó a dictar medidas cautelares para frenar acciones que dañaban el medio ambiente y no dio intervención al Defensor del Pueblo de la Nación para que actuara en representación de todos los habitantes.

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4. El derecho a la salud 4.1. Un amplio reconocimiento normativo La Organización Mundial de la Salud (OMS) define a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de molestias o enfermedades”. El derecho de toda persona a gozar de este bienestar se encuentra garantizado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. En la Argentina, a partir de la reforma de 1994, la Constitución Nacional reconoce el derecho a la salud como derecho humano fundamental. El nuevo texto obliga al Poder Legislativo a dictar leyes que garanticen una igualdad real de oportunidades y trato para todos los habitantes (en especial las mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad). El derecho a la salud se vio fortalecido, además, con la incorporación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) al texto constitucional. Este instrumento promueve “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Los Estados partes ––y, por lo tanto, el Estado argentino–– tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para: “la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, […] la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y la lucha contra ellas, y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.8 Esta amplia protección normativa no tuvo, sin embargo, su correlato en el ejercicio efectivo del derecho por parte de los habitantes. Un aspecto ineludible al considerar la vulneración del derecho a la salud durante el período analizado es la crisis económica que venía produciéndose en la Argentina y que terminó de desencadenarse con la devaluación monetaria de 2002.

4.2. Una realidad distinta en números El ámbito de la atención de la salud en la Argentina se divide en tres tipos diferentes de prestación: los hospitales o establecimientos públicos, las empresas de medicina prepaga y las obras sociales. A pesar de no pertenecer al ámbito público, estas dos últimas están obligadas por ley a garantizar

PIDESC, art. 12.

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un mínimo de prestaciones médicas.9 A grandes rasgos, las prepagas son contratadas por los sectores de mayor poder adquisitivo y brindan un mejor servicio, las obras sociales atienden a los empleados en relación de dependencia y suelen ser relativamente eficaces, en tanto los hospitales y establecimientos públicos reciben a toda la población sin distinciones y tienen las dificultades propias del mismo Estado al que pertenecen. En 2002 estas dificultades se agravaron debido al default y la profunda crisis económica. A fines de aquel año, casi el 60% de la población se encontraba por debajo de la línea de pobreza y el 27,5% por debajo de la línea de indigencia.10 La situación afectó especialmente a los niños: cinco millones de ellos bajo la línea de pobreza y cuatro millones bajo la de indigencia.11 Además, las estadísticas del INDEC del año 2001 revelaron que casi la mitad de la población (17 millones y medio de personas) no contaba con ningún tipo de cobertura médica.12 En el contexto de pobreza mencionado, muchas de las personas que abonaban un servicio de medicina prepaga dejaron de hacerlo o se cambiaron a planes con menos prestaciones. A la vez, el desempleo creciente hizo que una gran cantidad de gente perdiera la cobertura que le brindaba la obra social. Así, los establecimientos públicos de salud se vieron desbordados por la demanda y colapsaron.13 Los medicamentos e insumos hospitalarios sufrieron aumentos de hasta el 360% en los precios, debido a que en su mayoría se trataba de artículos importados. El 48% de la población quedó sin cobertura médica, hecho que perjudicó a casi dos millones de personas con discapacidades. Varias provincias con escaso desarrollo económico, como Formosa, Chaco y Santiago del Estero, tenían a más del 63% de sus habitantes sin ningún tipo de cobertura social.14 9 Las leyes 23.660 (publicada el 20/1/1989), 23.661 (publicada el 20/1/1989) y 24.754 (publicada el 2/1/1997), y la resolución nº 201/2002 (Plan Médico Obligatorio - PMO) del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación determinan el mínimo de prestaciones médicas que están obligadas a garantizar las obras sociales y los sistemas prepagos de salud. 10 INDEC, Encuesta Permanente de Hogares (EPH), octubre de 2002. 11 Informe del Colectivo de ONG de Infancia y Adolescencia, presentado ante el Comité de los Derechos del Niño en septiembre de 2002, disponible en <www.colectivoinfancia.gov. ar>. 12 Según datos del Censo Nacional 2001, el 48,1% de la población no tiene cobertura médica. 13 La organización Médicos del Mundo estimó el aumento de la demanda hospitalaria en un 40% (El impacto de la crisis en el sistema sanitario argentino (2002), “Relevamiento de 18 hospitales en el interior del país, conurbano bonaerense y ciudad de Buenos Aires”, disponible en <www.mdm.org.ar/informes/docs/020807-elimpactodelacrisis.doc>.) 14 “El ranking de las provincias, un mapa desigual”, La Nación, 19/9/2004, sobre la base del Informe del PNUD, “Ranking de distritos argentinos a partir de su desarrollo humano”, publicado en el año 2002.

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Según un informe de la organización internacional Médicos del Mundo, el 33% de los hospitales debió cerrar alguna de sus áreas por falta de insumos. La casi totalidad admitió limitaciones en la disponibilidad de drogas básicas. El 80% presentó déficit severo o franca inexistencia de drogas irremplazables (antituberculosas o antirretrovirales). El 91% redujo las prácticas de laboratorio convencionales y, de los hospitales que realizaban vacunación, el 70% refirió que la provisión era insuficiente y que existieron períodos sin provisión alguna. El estudio detectó, además, una dramática caída en la cantidad de insumos descartables (válvulas, prótesis, catéteres, guantes, jeringas, bajolenguas). El 75% de las instituciones admitió que, como consecuencia, practicaba la reesterilización del material descartable. A su vez, el 54% no contaba con decontaminantes para uso del material endoscópico o quirúrgico no esterilizable. Por su parte, el consumo de medicamentos cayó el 41% en febrero de 2002, en comparación con el mismo mes del año anterior.16 El desabastecimiento hospitalario y el aumento en el precio de los medicamentos aceleraron la adopción por parte del Estado nacional de una política de prescripción de medicamentos por droga genérica, un sistema utilizado desde hace más de una década en los países desarrollados. Así, con la sanción de la ley 25.649,17 se obligó a los médicos a recetar remedios por su denominación genérica (el nombre de la droga activa) en vez de la comercial, y a los farmacéuticos a ofrecer al paciente todos los productos disponibles que respetaran esa composición, con el objetivo de facilitar el acceso para los sectores de menores posibilidades económicas.18 La crisis económica afectó de modo especial a quienes padecen discapacidades, que en la Argentina alcanzan al 7,1% de la población.19 Según datos del INDEC, para abril de 2003, 4 de cada 10 personas pertenecien15

15 Médicos del Mundo, El impacto de la crisis en el sistema sanitario argentino (año 2002), “Relevamiento de 18 hospitales en el interior del país, conurbano bonaerense y ciudad de Buenos Aires”, op. cit. 16 Informe ISALUD, en base a IMS, citado por el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación en su sitio oficial <www.msal.gov.ar>. 17 Ley 25.649, Promoción de la utilización de medicamentos por nombre genérico, Boletín Oficial, 19/9/2002. 18 Como ejemplo de la diferencia de precios, téngase en cuenta que a diciembre de 2004, el ibuprofeno (una droga antiinflamatoria de uso generalizado) producido por Laboratorios Pfizer bajo el nombre comercial “Ibupirac” tenía un costo de $19,50, en tanto el genérico con la misma composición activa desarrollado por Laboratorios Northia costaba $4,50. 19 Cfr. Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDI), el número de personas con discapacidad es de 2.176.123.

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tes a este grupo no poseía ningún tipo de cobertura médica. Por su parte, el comité de evaluación del seguimiento de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,20 en su informe preliminar de 2004 sobre la situación en la Argentina,21 señala tres grupos particularmente perjudicados: los niños que nacen con discapacidad o la adquieren durante los primeros años de vida como consecuencia de la desnutrición y exclusión social, los ancianos que no cuentan con ningún tipo de contención social, económica y afectiva, y las personas que han sufrido accidentes de tránsito y no pudieron acceder a una rehabilitación para reinsertarse en el mundo laboral. Por su parte, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) señala en su informe anual sobre derechos humanos22 que sólo durante 2002 se presentaron en la ciudad de Buenos Aires más de 200 amparos exigiendo la provisión de remedios y tratamiento médico por parte del Estado. El dato muestra la creciente judicialización del problema. Es decir, como último recurso para acceder a la protección de su salud ––ampliamente garantizada por la normativa vigente––, los ciudadanos se vieron obligados a iniciar acciones judiciales.

4.3. Antecedentes de importancia Para un mejor encuadre del tratamiento que la Corte Suprema le dio al derecho a la salud durante el período 2003-2004, debemos tomar como referencia tres de sus fallos anteriores: “Asociación Benghalensis”,23 “Campodónico de Beviacqua”24 y “Monteserin”.25 A partir de éstos, se introdujo un nuevo paradigma respecto de la protección del derecho a la salud, que reafirma el deber inexcusable del Estado nacional de satisfacerlo para todos los habitantes. En estas sentencias la Corte dejó en claro que el incumplimiento de asistencia médica, por parte de los estados provinciales, las obras sociales

Aprobada mediante ley 25.280, sancionada el 6/7/2000 y publicada el 31/7/2000. Publicado en <www.periodismosocial.org.ar>. 22 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos Humanos en la Argentina. Informe 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI, 2004. 23 CSJN, “Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, sentencia del 1/6/2000. 24 CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, sentencia del 24/10/2000. 25 CSJN, “Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social ”, sentencia del 16/10/2001. 20 21

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o las prepagas, no exime al Estado nacional de garantizar en forma incondicional el derecho a la salud de las personas. En particular, obligó a las autoridades a proveer medicamentos a todos los enfermos de VIH-sida y a practicar el tratamiento médico correspondiente a dos niños, uno de los cuales era discapacitado.

4.4. La Corte y el derecho a la salud durante 2003-2004 En el período analizado, y a la luz del contexto económico descripto, el Máximo Tribunal resolvió positivamente un número mayor de casos que en años anteriores. Si bien la cantidad de causas que llegan a la Corte ––y cuántas de ellas encuentran resolución en un período determinado–– depende de múltiples factores y es, por lo tanto, aleatoria, este aumento en los fallos referidos a la salud permitiría especular con que el Máximo Tribunal tuvo una mayor preocupación por el tema. Las decisiones tomadas durante 2003-2004 avanzaron en temas como: el rol último del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, la especial protección a niños, discapacitados y portadores de VIH-sida, la prescripción de remedios por su nombre genérico, la obligación de los laboratorios a brindar información sobre sus productos y la posibilidad de imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia. El análisis de los casos muestra que se ha consolidado la protección a este derecho humano fundamental. Todas las sentencias comprueban que el respeto y la satisfacción de los distintos aspectos de este derecho pueden ser exigidos ante los tribunales de justicia. Los fallos que ordenaron la provisión de tratamiento y de medicación, además, dieron respuesta a dos aspectos controvertidos: la supuesta “indeterminación” del derecho a la salud y la responsabilidad última del Estado nacional, más allá del rol de los estados provinciales, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga. En vez de considerar que el derecho era vago o inasible, los jueces de la Corte determinaron su contenido a partir de la indicación médica. De este modo, el derecho a la salud de los amparistas era concreto: consistía en la posibilidad de acceder al tratamiento y los remedios prescriptos por los médicos. El Máximo Tribunal también ordenó a las autoridades nacionales y provinciales del área de la salud la provisión de esta asistencia. El hecho de que la responsabilidad sea conjunta corrobora que el Estado nacional siempre debe garantizar la satisfacción de este derecho, más allá de los de-

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beres del Estado provincial o de la actuación de la cobertura social o prepaga que tuvieran las personas. Además, esta exigencia hacia los responsables ––públicos o particulares–– de garantizar el derecho a la salud fue reforzada mediante la amenaza de imposición de sanciones económicas en caso de incumplimiento de la decisión judicial (que incluso se hizo efectiva en el caso “Sánchez”). También encontramos que la Corte actuó en forma decidida y proactiva en defensa del derecho a la salud de una niña (caso “Maldonado”), donde buscó por sus propios medios una solución efectiva al problema que aquejaba a esta familia. Por otra parte, el Máximo Tribunal ayudó a definir la responsabilidad de las obras sociales y empresas de salud en cuanto al acceso y disfrute de este derecho fundamental, al reiterar que cuando está en juego el acceso a la salud, las políticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana ni a garantizarla en forma efectiva. Ahora, si concordamos en que la Corte Suprema tiene el rol de intérprete final de la Constitución Nacional, y que funda sus decisiones en el sentido que le otorga a la misma, resulta criticable que ––salvo en los casos que involucraban el derecho a la salud de niños–– el tribunal no haya invocado este texto en un número importante de los casos analizados. Esta omisión implicó perder de vista una valiosa oportunidad de afianzar la fuerza normativa del derecho constitucional a la salud y de proveer pautas y estándares que permitan considerar que este derecho ha sido satisfecho.

4.5. Casos 4.5.1. Acceso al debido tratamiento médico Provisión de un marcapasos por parte del Estado provincial: Caso “Díaz” 26

La señora Brígida Díaz había presentado un amparo ––invocando las convenciones de derechos humanos con jerarquía constitucional–– contra las autoridades de la provincia de Buenos Aires que se negaban a proveerle el marcapasos que necesitaba. La mujer padecía Mal de Chagas, una enfermedad que afecta el funcionamiento del corazón, y el insumo resultaba crítico para preservar su salud. La Corte Suprema dispuso que ––hasta tanto se resolviera sobre el fondo del asunto y al existir indicios de que el Estado provincial había violaCSJN, “Díaz, Brígida c/ Provincia de Buenos Aires y Estado Nacional”, sentencia del 25/3/2003. 26

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do el derecho a la salud de Díaz–– la provincia debía suministrarle dicho insumo. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez y Maqueda. Nazareno y Belluscio no votaron.) Este caso resulta destacable porque presenta un tema que el Estado argentino está obligado a atender en razón de su adhesión al PIDESC. En el artículo 12, este pacto afirma que el Estado argentino debe adoptar medidas para prevenir y tratar enfermedades endémicas como el Mal de Chagas. Precisamente por ello, resulta criticable que la Corte no haya invocado esta norma, ni ninguna otra cláusula constitucional, como fundamento de su decisión. Provisión de tratamiento médico y sanción económica al Estado: Caso “Sánchez” 27

En este caso, la Corte ordenó la provisión de tratamiento médico a una mujer discapacitada, pero además impuso una sanción económica a los Estados nacional y provincial por cada día de demora en el cumplimiento de la sentencia. La señora Sánchez necesitaba en forma urgente una operación en su columna vertebral, ya que, de lo contrario, perdería la movilidad de todo su cuerpo. Por su condición de discapacitada no podía trabajar. Tampoco contaba con cobertura médica prepaga, ni obra social ni recursos económicos para afrontar la intervención. Por ello, solicitó al Estado nacional y a la provincia de Buenos Aires ––donde residía–– que se le practicara lo prescripto por los médicos: una cirugía para colocar una prótesis y el tratamiento de rehabilitación posterior. Sin embargo, las autoridades de salud nacionales no respondieron a su pedido, y las de la provincia de Buenos Aires se lo negaron. Por esta razón, y frente al riesgo que corría su salud, Sánchez pidió a la Corte Suprema que los ministerios de Salud nacional y provincial le practicaran el tratamiento requerido. El Máximo Tribunal hizo lugar a su petición y dictó una medida cautelar obligando al Estado nacional y a la provincia de Buenos Aires a proveer en forma urgente todo lo necesario para la operación de Sánchez: prótesis, insumos médicos y los fondos para costear la internación y la realización de estudios. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni. El juez Belluscio no votó.)28 Los demandados no cumplieron con la sentencia, por eso, menos de un mes después, estos mismos jueces los intimaron a hacerlo en un plazo 27 CSJN, “Sánchez, Norma c/ Estado Nacional y otro s/ amparo”, sentencias del 11/5/ 2004 y 8/6/2004. 28 Primer fallo, 11/5/2004.

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de 48 horas, y dispusieron además el pago de 100 pesos por cada día de demora.29 La exigibilidad del derecho a la salud fue efectivamente asegurada en este caso, porque, ante el incumplimiento por parte de las autoridades, los jueces impusieron una sanción económica conminatoria por cada día de retraso. Esta medida resulta particularmente importante, ya que, hasta donde hemos podido comprobar, se trata de la primera vez que la Corte Suprema la aplica en un caso donde lo que se dirime es el acceso a la salud. Provisión de tratamiento para un niño con riesgo de vida: Caso “Neira” 30

Los señores Neira demandaron a su empresa de medicina prepaga por incumplimiento del convenio que aseguraba las prestaciones necesarias para que su hijo pudiera seguir con vida.31 Con el fin de no deteriorar la condición del niño, un fallo de primera instancia había obligado a la prepaga a depositar mensualmente la suma de dinero suficiente para realizar el tratamiento, hasta tanto se resolviera el fondo del asunto. Sin embargo, esta decisión fue revocada y el caso llegó a la Corte. La empresa alegaba que no se había determinado qué prestaciones correspondía brindar al niño ni cuál sería su valor económico. Los padres, en tanto, manifestaban que los médicos habían definido esas prestaciones y que la salud de su hijo había mejorado mientras la prepaga estuvo forzada a depositar el dinero para el tratamiento. Alegaron también que se estaba incumpliendo el deber de garantizar el máximo nivel de salud de los niños reconocido en la Convención de los Derechos del Niño que cuenta con jerarquía constitucional. El Máximo Tribunal falló en favor de los señores Neira y enfatizó que, estando en juego la vida de un niño, los jueces y la sociedad debían orientar todos los esfuerzos para protegerla. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor, López y Maqueda. Disidencia de Boggiano por cuestiones formales. Belluscio y Vázquez no votaron.) Con esta decisión, la Corte actuó conforme a la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 3 impone a los jueces la obligación de fallar siempre en pos del interés superior de los niños, y que en el 24 indica que los niños deberán contar con el más alto nivel de salud posible. Segundo fallo, 8/6/2004. CSJN, “Neira, Luis c/ Swiss Medical Group”, sentencia del 21/8/2003. 31 Del fallo no surge con claridad cuál era la afección del niño Neira, pero se explicita que ponía en riesgo su vida si no era atendida en forma correcta. 29 30

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4.5.2. Derecho al tratamiento de los niños discapacitados En la Argentina, aproximadamente el 50% de las personas con algún grado de discapacidad es menor de edad y el 90% de este grupo no accede a los servicios de rehabilitación física necesarios. Por otra parte, se ha denunciado que aun cuando posean algún tipo de cobertura social, existe una negativa sistemática de las mismas a cubrir tratamientos.32 Los dos fallos que se describirán a continuación resultan, por lo tanto, de gran trascendencia, dado que constituyen un precedente fundamental para aquellos grupos familiares en los que hay un niño discapacitado, que cada vez más se ven obligados a recurrir a la justicia para poder obtener una respuesta a la protección de su salud. Deber del Estado de garantizar el tratamiento: Caso “Martín” 33

Los señores Martín, padres de una niña discapacitada, presentaron un amparo contra la obra social de la Fuerza Aérea Argentina ––de la que eran afiliados––, para que cubriera la totalidad de las prestaciones médicas que necesitaba su hija. La obra social alegaba que no tenía el deber de hacerlo, porque no había adherido al régimen de seguro de salud34 ni a la ley que establece las prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad.35 Sostenía que los señores Martín debían demandar directamente al Estado nacional ya que, precisamente por esas leyes, estaba obligado a garantizar el tratamiento de su hija. El fallo de Cámara dispuso que los padres no tenían derecho a exigirle a la obra social la provisión del tratamiento médico y los instó a que pidieran un subsidio y la concesión de las prestaciones médicas al Poder Ejecutivo. Los señores Martín acudieron a la Corte alegando que se había violado el derecho de su hija discapacitada a recibir una cobertura médica integral, que se encuentra reconocido en la Constitución Nacional, en los pactos internacionales de derechos humanos y, de modo especial, en la Convención de los Derechos del Niño. La Corte Suprema decidió que la Fuerza Aérea debía proveer el tratamiento requerido. (Voto de los jueces Fayt, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni y los 32 Cfr. Informe del Comité de Evaluación del seguimiento de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, citado en nota 21. 33 CSJN, “Martín, Sergio Gustavo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo”, del 8/6/2004. 34 Leyes 23.660 y 23.661. 35 Ley 24.901 y su decreto reglamentario nº 1183/1998.

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conjueces Morales y Cossio de Marcau. Los jueces Petracchi, Boggiano y Belluscio votaron en disidencia.) El Máximo Tribunal entendió que, si bien la obra social de la Fuerza Aérea no estaba legalmente obligada a brindar el tratamiento médico, se trataba de una repartición que forma parte del Estado nacional, y éste sí tiene el deber de realizar todas las acciones necesarias para garantizar en forma prioritaria la protección de la salud de los niños y los discapacitados.36 Por ese motivo, y porque era urgente atender la salud de la niña y evitar que durante un lapso de tiempo este derecho quedara desprotegido, los jueces determinaron que no se podía forzar a los padres a iniciar un nuevo juicio contra el Estado nacional. En consecuencia, dispusieron que la Fuerza Aérea otorgara el tratamiento solicitado, teniendo en cuenta que esta entidad podía pedir luego al Ministerio de Acción Social una compensación por los gastos, o coordinar un mecanismo de cooperación para que el mismo Ministerio le brindara atención a la niña. El voto de la minoría (jueces Petracchi, Boggiano y Belluscio) rechazó el amparo porque consideró que, como la Fuerza Aérea no estaba obligada a prestar el tratamiento médico, no había violado ningún derecho constitucional. Esta decisión es importante porque la Corte funda el deber del Estado de proveer la prestación médica directamente en el derecho a la salud reconocido en los pactos mencionados. Para la Corte, el hecho que la ley no obligara directamente a la obra social a cubrir esta prestación no la eximía ––en tanto organismo del Estado–– de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la protección de la salud del niño. Interrupción injustificada de las prestaciones: Caso “Maldonado” 37

En esta oportunidad se discutió si la obra social a la que estaba afiliada la familia Maldonado debía seguir costeando el tratamiento de su hija discapacitada. La niña sufría la enfermedad de Werdning-Hoffman, que ocasiona una atrofia muscular espinal incurable y sólo puede ser contrarrestada con cuidados paliativos. La obra social en cuestión (del personal de la Policía Federal Argentina) había solventado un tratamiento en Cuba, con buenos resultados. Luego lo reemplazó por la atención en un cen-

Los jueces tuvieron en cuenta el hecho de que, ante el pedido de tratamiento realizado por la familia, la Dirección de Bienestar de la Fuerza Aérea, en vez de cooperar y guiarlos para que obtuvieran respuesta, se había limitado a contestarles que no era su obligación brindarlo. 37 CSJN, “Maldonado, Sergio Adrián s/ recurso de amparo”, sentencia del 23/11/2004. 36

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tro de rehabilitación de la provincia de Buenos Aires y finalmente dio por terminadas las prestaciones. Como consecuencia, el estado de salud de la niña se deterioró progresivamente, por lo que sus padres acudieron a la justicia para que la obra social volviera a pagar el tratamiento apropiado en Rusia o en Cuba. La obra social alegaba que no era responsable, porque había provisto un tratamiento idóneo en un centro de rehabilitación de la provincia de Buenos Aires y la terapia había sido abandonada por decisión de la familia. Los señores Maldonado manifestaban que estaba probado que la salud de su hija había mejorado en Cuba, que se había deteriorado con el tratamiento brindado en el país, y que ellos habían interrumpido este tratamiento porque los propios médicos argentinos estaban en desacuerdo con las técnicas que se podían aplicar. Además, agregaron que la obra social ni siquiera había alegado carecer de los recursos económicos para proveer el tratamiento en el exterior. La Corte reiteró el criterio sentado en “Martín”: cuando está en juego el superior interés de un niño, los jueces deben dejar de lado los formalismos y buscar una solución urgente al problema. En consecuencia, ordenó a la obra social que cubriera un tratamiento en la Argentina que sería recomendado como el más conveniente por una junta de médicos especialmente convocada para ello. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) En sus fundamentos, el Máximo Tribunal ratificó que la interrupción del tratamiento en la provincia de Buenos Aires no había sido voluntaria, sino motivada por el consejo de los propios profesionales. Y concluyó que la Cámara Federal ––que había fallado a favor de la obra social–– decididamente había incumplido su obligación de actuar en favor del superior interés de la niña. Debido a esta actuación deficiente, los jueces consideraron que debían ser proactivos para frenar el deterioro progresivo de la salud de la niña. Por ello, requirieron informes al Cuerpo Médico Forense acerca de la existencia de instituciones en el país donde se pudiera brindar un tratamiento idóneo, y solicitaron al Hospital Garrahan que la evaluara e indicara un plan terapéutico. Estos informes establecieron que la evolución positiva de su salud no dependía de un tratamiento contingente fuera del país, sino de la posibilidad de contar con una estructura sanitaria continua y progresiva, que incluyera atención y seguimiento por parte de un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud. También resultaba fundamental el acceso a instituciones cercanas a su hogar. Los médicos consultados determinaron que existían lugares geográficamente accesibles para la familia donde se

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realizaban tratamientos de estas características, y destacaron que los señores Maldonado estaban de acuerdo con que su hija fuera atendida en alguna de estas instituciones. La Corte, entonces, obligó a la obra social a cubrir los gastos que surgieran de este tratamiento. Al igual que en “Neira”, en este fallo el Máximo Tribunal actuó conforme al artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, que impone a los jueces la obligación de fallar buscando siempre salvaguardar el interés superior de los niños, más aún si se trata de niños con discapacidad, que merecen especial protección. Pero, a diferencia de otros casos, resulta notable que la Corte por sí misma recabara informes y solucionara de manera rápida y efectiva el problema de la niña, supliendo así el deficiente desempeño de los jueces de la instancia anterior, a quienes apuntó con severidad, remarcando que todo aquello podría haberse hecho previamente. Este caso prueba que ––cuando tal es su intención–– la Corte tiene un enorme poder para actuar como garante efectivo de un derecho fundamental y para sentar pautas e instar a los demás jueces a cumplir con esta función que la Constitución les encomienda. Es destacable que, a diferencia de otros casos, la Corte la haya ejercido aquí directamente y en forma asertiva. Así, estas decisiones constituyen un valioso antecedente para poder exigir al Estado que cumpla de modo sostenido con la recomendación que le hizo el Comité de los Derechos del Niño en 2002: tratar de manera efectiva las necesidades de los niños con discapacidades.38 4.5.3. Derecho al tratamiento de los portadores del virus VIH-sida Continuidad de la cobertura médica para un portador de VIH-sida: Caso “V., W. J.” 39

El demandante en este caso (V., W. J.) era portador de VIH-sida y trabajaba como empleado de comercio, por lo que estaba afiliado a la obra social correspondiente (OSECAC). Luego de siete años de cumplir sus tareas en relación de dependencia, fue despedido por la empresa empleadora. Ante esta situación, solicitó a OSECAC permanecer afiliado en condición de adherente voluntario, es decir, mediante el pago de una cuota mensual. La obra social se negó, sin dar razones para ello. V., W. J. presentó entonces un amparo en su contra, alegando que había sido discriminado por Comité de los Derechos del Niño, CRC7C715/Add. 187, 4/10/2002, apartado 53. CSJN, “V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ Sumarísimo”, sentencia del 2/12/2004. 38

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su enfermedad y que la negativa a incorporarlo como adherente ponía en riesgo su salud e integridad física y psíquica. Pidió que se determinara si se habían vulnerado sus derechos constitucionales a la protección de la salud, a no ser discriminado y al amparo de las leyes que establecen un tratamiento especial respecto de los enfermos de VIH-sida.40 OSECAC afirmó que no existía discriminación alguna, pues la empresa se reservaba el derecho exclusivo de aceptar o no el ingreso en calidad de adherente. Además, estimó que no existía perjuicio para la salud de V., W. J. porque siempre podía acudir al sistema de salud pública. La Corte Suprema falló en favor de V., W. J., al resolver que su derecho a la salud y a la no discriminación habían sido violados por el proceder de la obra social y que ésta debía incorporarlo a su plan médico en calidad de adherente voluntario. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) En sus fundamentos, el Máximo Tribunal remarcó la vigencia de dos precedentes que también trataban el problema de la negativa de cobertura médica a enfermos de VIH-sida: “Etcheverry”41 y “Hospital Británico”.42 Allí había sostenido que, una vez asegurado el pago de la cuota por el adherente, las entidades de salud veían satisfecha su ecuación económico-financiera, por lo que no podían negarse válidamente a prestar tratamiento médico a quienes lo solicitaran. La Corte también destacó entonces, y en el presente caso, que si bien esas entidades tienen rasgos comerciales, adquieren un compromiso con la salud pública y la vida e integridad de las personas que excede el marco comercial e ingresa en el terreno de la asistencia. Y que en este contexto, siempre debe privilegiarse la continuidad de la cobertura de quien es más débil. Así, ante la falta de una justificación válida por parte de la prestadora médica, concluyó que la negativa a incluir a V., W. J. como adherente estaba motivada únicamente en la voluntad de desentenderse del tratamiento de su dolencia. La Corte también valoró el perjuicio que ello le producía, ya que era muy difícil que otra obra social lo aceptara, y coincidió en que el libre acceso al sistema público no era suficiente para resguardar su salud, ya que ––además de ser, como se ha mencionado, una estructura en grave crisis–– 40 Ley 23.798, publicada el 20/9/1990: declara de interés nacional la lucha contra el sida. Ley 24.455, sancionada el 8/2/1995 y promulgada el 1/3/1995, y ley 24.754, sancionada el 28/11/1996 y promulgada el 23/12/1996: las obras sociales y las empresas prepagas deberán cubrir los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas con VIH-sida y sus enfermedades recurrentes. 41 CSJN, “Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios”, sentencia del 13/3/2001. 42 CSJN, “Hospital Británico c/ Estado Nacional”, sentencia del 13/3/2001.

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para V., W. J. era fundamental continuar tratándose con los mismos profesionales que lo habían atendido durante más de siete años. También se destacó el daño irreparable que produce al portador de VIH-sida la interrupción del tratamiento, y que ello implica, de por sí, un trato indigno. El fallo reviste importancia por tres razones. La primera es que la Corte Suprema, a pesar de haber cambiado de composición ––con las características descriptas en el capítulo I––, confirma un criterio jurisprudencial decisivo para la protección del derecho a la salud. En segundo lugar, la sentencia protege adecuadamente el derecho a la salud de los portadores de VIH-sida, que en nuestro país, a diciembre de 2004, alcanzan un total de 29.63543 personas ya diagnosticadas y 150 mil que aún no lo fueron.44 Por último, es destacable el precedente que sienta este fallo: debe privilegiarse la continuidad en la cobertura médica y protegerse a quien es más débil. En un contexto socioeconómico caracterizado por la inestabilidad laboral, la decisión servirá para que quienes pierdan el empleo puedan, al menos, seguir siendo beneficiarios de la obra social o prepaga que tenían mientras trabajaban. De este modo, el fallo quiebra el paradigma que asociaba el disfrute de un derecho social al hecho de estar empleado ––cuestión que ya había sido denunciada con preocupación por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su último informe sobre la Argentina––45 y, en consecuencia, hace justicia al carácter autónomo y fundamental que tiene el derecho a la salud. 4.5.4. Acceso a los medicamentos Entrega de medicamentos para una enfermedad discapacitante: Caso “Asociación Esclerosis Múltiple de Salta” 46

La Asociación Esclerosis Múltiple de Salta ––constituida para proteger los derechos de las personas que padecen esa enfermedad–– presentó un amparo contra una disposición del Ministerio de Salud de la Nación que interrumpía la provisión de remedios a cierta clase de estos enfermos.47

Según surge de la información brindada por ONUSIDA en <www.onusida.org>. 44 Según surge del informe de Periodismo Social publicado en <www.periodismosocial. org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=131>. 45 Observaciones finales del Comité de DESC: Argentina, 8/12/1999 (E/C.12/1/Add.38). 46 CSJN, “Asociación Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, Estado Nacional s /amparo”, sentencia del 18 de diciembre de 2003. 47 Concretamente, a quienes sufrían síndrome desmielinizante aislado y alto riesgo de conversión y a quienes tenían esclerosis múltiple pero no experimentaron brotes en los últimos dos años. 43

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El organismo argumentaba que había ordenado el cese de la entrega de medicamentos porque producían serios efectos colaterales, y en ocasiones eran aplicados incorrectamente a personas que en realidad sufrían otras enfermedades. Disconforme con las decisiones de instancias inferiores que habían hecho lugar al amparo, el Ministerio de Salud llevó el caso a la Corte Suprema. La Corte confirmó que la disposición del Ministerio violaba el derecho a la salud de los enfermos de esclerosis múltiple. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez y Zaffaroni. Disidencia de Fayt por cuestiones formales.) El Máximo Tribunal recordó que el derecho a la salud se encuentra especialmente protegido en la Constitución. Sostuvo que presenta un aspecto individual ––en tanto toda persona lo necesita para ejercer sus otros derechos y optar libremente por su propio plan de vida–– y otro general, porque se relaciona con la salud colectiva. Esta última justificación es importante porque avala el carácter de incidencia colectiva del derecho a la salud, lo que permite que el Defensor del Pueblo y las asociaciones dedicadas a la promoción de la salud puedan accionar en defensa del colectivo humano afectado. En este caso, la legitimación de la asociación posibilitó que la decisión judicial beneficiara a todos los enfermos de esclerosis múltiple que residían en Salta.48 Los jueces argumentaron que la decisión, acerca de si el tratamiento era el indicado o no, correspondía a los médicos, y que el Ministerio no había podido justificar por qué dejaba sin protección a quienes padecían una enfermedad discapacitante como la esclerosis múltiple, que tenía por ley49 el 100% de cobertura en medicamentos. En consecuencia, la Corte concluyó que el Estado había quitado injustificadamente la cobertura a estos enfermos, que además merecen una protección jurídica especial por su discapacidad. Provisión de medicamentos a una mujer asmática por parte del Estado nacional y provincial: Caso “Laudicina” 50

La señora Laudicina presentó un amparo contra la provincia de Buenos Aires ––donde residía–– y contra el Estado nacional, solicitando los me48 En el capítulo II, “Acceso a la justicia”, analizamos y criticamos la decisión de la Corte Suprema de negarle legitimación al Defensor del Pueblo para intervenir en este caso, en representación de todos los habitantes del país que padecen esta enfermedad. 49 Ley 23.661 y resolución 201/2002 del Ministerio de Salud y Acción Social. 50 CSJN, “Laudicina, Ángela Francisca c/ Pcia. de Buenos Aires y otro s/ amparo”, sentencia del 9/3/2004.

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dicamentos necesarios para tratar su afección de asma. Como se demandaba a una provincia, el amparo tramitó directamente ante la Corte. El Máximo Tribunal dictó una medida cautelar por la que obligó a la provincia de Buenos Aires y al Estado nacional a proveer a Laudicina su medicación en forma inmediata. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Vázquez y Zaffaroni.) Los jueces estimaron que correspondía aplicar esta medida en vez de aguardar la resolución definitiva de la causa, porque la condición física de la afectada no le permitía esperar a que se dictara sentencia, y porque existían indicios de que el Estado provincial no había otorgado los medicamentos correspondientes y, por lo tanto, había violado su derecho a la salud.

su marca comercial y no por su nombre medicinal, porque de lo contrario se violaba el régimen de marcas de los medicamentos, que establece su uso exclusivo. La Corte rechazó por unanimidad la demanda de los laboratorios, al considerar que la normativa en materia de genéricos no los perjudicaba de ninguna forma en el derecho a comerciar sus productos medicinales. (Voto de los jueces Boggiano, Fayt, Petracchi, Vázquez, Belluscio, Moliné O’Connor, López y Maqueda.)

4.5.5. Acceso a la información para la protección de la salud

En este caso, la empresa Laboratorio Phoenix había incumplido la obligación de advertir en los envases de uno sus productos médicos que éste contenía cromo, un mineral cuya excesiva absorción en el organismo puede producir intoxicaciones. La Corte determinó que la empresa había eludido su deber legal de proveer esta información a los consumidores para la protección de su salud y que, en consecuencia, era pasible de una multa. (Voto unánime de los jueces Nazareno, Boggiano, Fayt, Petracchi, Vázquez, Belluscio, Moliné O’Connor, López y Maqueda.) De esta forma, se reforzó el deber que tienen los laboratorios de informar al público consumidor sobre la composición de los medicamentos que comercializan.

En la resolución de los siguientes casos, la Corte fortaleció la aplicación de las normas que garantizan el derecho a la información del consumidor para la protección de su salud. Estos fallos son importantes porque muestran que el derecho a la salud no sólo implica la instrumentación de prestaciones positivas por parte del Estado, sino también que éste resguarde el derecho de los ciudadanos a elegir libremente cómo cuidar su salud. Derecho a la prescripción de medicamentos por nombre genérico: Caso “Baliarda” 51

En “Baliarda”, la Corte garantizó el derecho a la prescripción de medicamentos por su nombre genérico, es decir, por el nombre de la droga activa. Esta modalidad ––recomendada por la OMS–– tiene por fin permitir que el paciente elija el remedio que, garantizándole la misma efectividad, resulte más conveniente a sus posibilidades económicas. Como se ha explicado, la diferencia de precios entre los medicamentos de marca comercial y los genéricos varía enormemente. Por lo tanto, poder contar con información acerca de las distintas denominaciones de drogas y marcas resulta fundamental para que toda la población, y especialmente la de menor poder adquisitivo, pueda acceder a los medicamentos necesarios para curar sus afecciones. En este caso, un grupo de 16 laboratorios y 25 empresas (representadas por la Cámara Argentina de Especialidades Medicinales) planteó judicialmente la inconstitucionalidad de la Ley de Genéricos de la provincia de Buenos Aires.52 Alegaban que los remedios debían ser recetados por 51 52

CSJN, “Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 21/8/2003. Que tiene su correlato en la ley nacional 25.649.

Derecho a ser informado sobre la composición de los medicamentos: Caso “Laboratorio Phoenix” 53

5. Derecho a la educación 5.1. Reconocimiento normativo La Constitución Nacional establece el derecho de los habitantes a la educación pública y gratuita, que comprende también la educación universitaria. Asimismo, ordena al Congreso dictar leyes que organicen el sistema educativo en todo el país, asegurando la igualdad de oportunidades y fomentando el respeto de los valores democráticos y el desarrollo de todas las capacidades de los educandos. Este derecho recibe una protección especial en el caso de los extranjeros, los indígenas, los niños, las personas discapacitadas y las mujeres,

CSJN, “Laboratorio Phoenix S.A.I.C. s/ infr. ley 16.463”, sentencia del 20/3/2003.

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para promover la igualdad de oportunidades y la eliminación de estereotipos.54 De este modo, satisfacer el derecho a la educación supone que el Estado disponga una serie de estructuras, que permitan tanto el acceso a la instancia educativa en sí como a determinados contenidos. De esta conjunción deberá resultar un sistema educativo que erradique el analfabetismo y garantice la igualdad real de oportunidades, en un contexto social que, como veremos, se caracteriza por la exclusión y la desigualdad.

5.2. Condicionamientos al ejercicio de este derecho Según el Censo 2001,55 la Argentina tiene un total de 36.260.130 habitantes. Del grupo de mayores de 10 años de edad ––cerca de 30 millones––, casi 800 mil personas son analfabetas, la mayoría de ellas mujeres. En tanto, el grupo de mayores de 3 años de edad ––que es cuando comienza la etapa de escolarización–– es de 34 millones y medio de habitantes y representa casi el total de la población. De ellos, sólo 11 millones asisten a al-

54 CN, art. 75, inciso 19: “Corresponde al Congreso: […] sancionar leyes de organización y base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garantice los principios de gratuidad y equidad en la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”; art. 75, inciso 23: “Corresponde al Congreso […] legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres […] y las personas con discapacidades”. Art. 5, CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución […] que asegure la educación primaria”. PDESC, art. 13: “Los Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona a la educación […]”, estableciendo de modo especial el deber de implantar, en forma progresiva, la gratuidad de las etapas primaria, secundaria y universitaria. De este modo, como nuestro país ya ha establecido la gratuidad de estas instancias, no puede retrotraerse. Esta norma expresa complementa el art. 75 inciso 19, CN. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, CEDM, art. 10: “Los Estados partes adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación […]”. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, CEDR, art. 5.v: “Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce […] del derecho a la educación y a la formación profesional”. 55 Fuente: INDEC.

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gún establecimiento educacional ––es decir, menos de la mitad de la población–– y sólo un millón recibe educación universitaria. Por otra parte, más de 2 millones padecen alguna discapacidad y, de ellos, el 11,5% tiene menos de 15 años.56 La mayoría de estos niños ve frustrado su derecho a la educación porque los establecimientos a los que concurren no cumplen con las normas edilicias de accesibilidad, porque no pueden costearse el transporte o éste tampoco está adaptado, o bien porque las autoridades de las escuelas son renuentes a incluirlos.57 Cabe recordar que a fines del año 2002, el gobierno argentino reconoció oficialmente ante el Comité de los Derechos del Niño58 la ausencia de políticas sociales focalizadas en la niñez y la adolescencia, y admitió la existencia de 1.600.000 jóvenes ––cuya edad oscilaba entonces entre los 14 y los 18 años–– que no trabajaban, no estudiaban y vivían bajo la línea de pobreza. El Comité59 observó que, si bien había aumentado la matriculación en la enseñanza primaria y secundaria, era motivo de preocupación el limitado acceso a la educación y las elevadas tasas de deserción escolar y repetición, especialmente en la escuela secundaria. Los grupos más afectados eran los niños de las zonas urbanas y rurales marginadas, los niños indígenas y los de las familias migrantes, en particular de los migrantes ilegales. Por ello señaló los deberes del Estado argentino para paliar la situación: tratar de manera efectiva las necesidades de los niños con discapacidades, aumentar el gasto en infancia ––sobre todo en educación, que había sido sensiblemente reducido–– y mejorar la calidad de la educación y los programas de subsidios y becas para los niños más perjudicados por la crisis económica de 2002.

5.3. La Corte Suprema y el derecho a la educación durante 2003-2004 El contexto de desigualdad descripto permite apreciar la importancia de que las decisiones de la Corte Suprema afiancen la vigencia del derecho a la educación y sienten con claridad el deber del Estado federal y de las provincias de eliminar los obstáculos que hoy privan a casi la mitad de la población del disfrute de ese derecho esencial. Ésta será también una instancia propicia para analizar en qué medida las sentencias cumplen con las recomendaciones hechas por el Comité de los Derechos del Niño en ese sentido. ENDI, Primera Encuesta Nacional sobre Discapacidad, INDEC. Periodismo Social, Informe sobre niños con discapacidad, versión completa disponible en <www.periodismosocial.org.ar>. 58 Informes periódicos que los Estados partes debían presentar en 1998: Argentina, 26/2/ 2002. CRC/C/70/Add.10. Versión completa disponible en <http://www.unhchr.ch/tbs>. 59 Comité de los Derechos del Niño, CRC7C715/Add. 187, 4/10/2002. 56 57

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Durante 2003-2004 la Corte aseguró la vigencia de la Ley Federal de Educación, al declarar inválida la decisión del gobierno de la provincia de Tucumán que la había excluido de una de las etapas educativas. La Corte también fortaleció la igualdad de oportunidades en materia educativa al resolver que los padres de un menor discapacitado ––sin recursos económicos suficientes, y ante la falta de accesibilidad en la escuela y el transporte público–– tienen derecho a exigir un subsidio estatal para pagar estos servicios en forma privada. Ambas decisiones responden así a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño.

sostenido (del 74,5% de los jóvenes en 1997 al 82,8% en 2000). Las provincias que efectuaron las reformas introducidas por la ley mejoraron sensiblemente estos indicadores respecto de las que no lo hicieron. Las primeras, por ejemplo, redujeron en 11,4% el índice de repitencia frente al 1,3% de las segundas. A su vez, aumentaron en 11,7% el índice de escolarización frente al 9,6% de las que no efectuaron las reformas. A nivel Polimodal, la proporción fue más drástica. Las provincias que implementaron la ley aumentaron la tasa de escolarización en 16% frente al 1,2% de las que no lo hicieron.

5.4. Casos

La instrumentación es exigible judicialmente: Caso “Ferrer de Leonard” 62

5.4.1. Instrumentación de la Ley Federal de Educación

En este caso la Corte Suprema aseguró la vigencia de la Ley Federal de Educación al ordenar a la provincia de Tucumán que la implementara. De este modo, declaró inválida la decisión del gobierno provincial de no aplicar la ley en una de las etapas educativas. La relevancia de esta decisión reside en que aún no todas las provincias llevaron a cabo las reformas impuestas por la ley.63 Según el informe de CIPPEC sobre la situación educativa en Tucumán,64 el 23,9% de su población tiene Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), y se atiende a un total de 333.187 alumnos. Es una de las siete jurisdicciones del país con menor tasa de escolarización para el nivel secundario. En parte, ello ocurre porque no hay inversión para lograr mayor presencia en las aulas: el gasto por alumno en el sector estatal y el sueldo de los docentes entre 1994 y 2000 se encuentran entre los cinco más bajos del país. La provincia había comenzado a implementar la Ley Federal de Educación. Sin embargo, durante la gestión del gobernador Julio Miranda, al momento de expandir el ciclo EGB 3, el gremio docente mayoritario ––que representa a los docentes de la enseñanza básica–– se opuso al avance de la reforma para que sus afiliados no perdieran el séptimo grado ––que según la ley estaría comprendido dentro de la enseñanza media y a cargo de docentes afiliados a otra agrupación–– y presionó para que se diera marcha atrás con la instauración del tercer ciclo.

La Ley Federal de Educación60 se presenta como una cuestión central para asegurar el acceso a una educación igualitaria en todo el país. Su implementación sirve al cumplimiento del mandato constitucional de garantizar la igualdad de oportunidades de todos los estudiantes ––cualquiera sea el lugar geográfico donde cursen sus estudios––, ya que instaura un plan nacional de educación homogéneo, que a la vez incorpora componentes propios de la diversidad regional. El plan está estructurado en tres ciclos del nivel de educación general básica: EGB 1 (que comprende desde el primero al tercer año), EGB 2 (de cuarto a sexto) y EGB 3 (de séptimo a noveno), seguidos de la educación polimodal (de primero a tercer año) y la educación terciaria o universitaria. Sin abrir juicios sobre la idoneidad en sí del sistema educativo que consagra esta ley ni sobre las motivaciones que la hubieran propiciado, destacamos la importancia de su instrumentación, exclusivamente sobre la base de los resultados obtenidos en cuanto a la extensión de la escolarización ––en tanto amplía a 10 el número de años de educación obligatoria–– y la reducción de los índices de repitencia y deserción escolar. Así, una investigación realizada por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) acerca de la instrumentación de esta ley durante un período de diez años,61 revela que en el nivel EGB las tasas de escolarización aumentaron a un ritmo alto y

Ley de Educación Superior nº 24.521, sancionada el 20/7/1995, promulgada el 7/8/1995 y publicada el 10/8/1995. 61 CIPPEC, Mirada comparada sobre los efectos de la reforma educativa en las provincias, Serie de Estudios sobre el Estado, el Poder y la Educación en la Argentina, Documento nº 2, diciembre de 2003. Versión completa disponible en <www.cippec.org.ar>. 60

62 CSJN, “Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Pcia. de Tucumán, s/ amparo”, del 12/8/2003. 63 Para el año 2001, la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Río Negro y Neuquén no habían instrumentado la ley en cuanto al nivel EG3 y al polimodal. Además de esas jurisdicciones, tampoco lo habían hecho las provincias de Jujuy, La Rioja y Tucumán. 64 Versión disponible en <http://www.cippec.org/proyectoprovincias/tucuman.html>.

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Esta presión tuvo éxito y en marzo de 2001 el gobierno provincial modificó la organización prevista por la Ley Federal de Educación, estableciendo dos etapas de enseñanza: la básica (el nivel inicial para los niños de cinco años de edad y primero a séptimo año) y la media (octavo y noveno año y el correspondiente a la educación polimodal). Un grupo de padres de alumnos inscriptos en el séptimo año del EGB 3 cuestionó la validez de la medida que, al ubicar al séptimo año en el nivel de educación básica, alteraba la conformación misma de los ciclos de enseñanza y comprometía la igualdad de oportunidades de sus hijos respecto de los escolares en otras jurisdicciones. Tanto así, que los títulos obtenidos por sus hijos no tendrían validez nacional. La demanda fue finalmente rechazada por la corte provincial y llegó a estudio de la Corte Suprema. El Máximo Tribunal estimó que la decisión del gobierno provincial implicaba un retroceso, al reinstaurar el régimen anterior a la sanción de la Ley Federal de Educación. Además, no consideró que la medida estuviera justificada en la alegada falta de recursos económicos y remarcó el valor de la educación como base del desarrollo humano. Al respecto, sostuvo que la provincia estaba alterando los objetivos constitucionales de igualdad de oportunidades y de no discriminación que la ley había procurado concretar; por ejemplo, porque los egresados de las escuelas tucumanas no tendrían títulos reconocidos a nivel nacional, lo que entre otras cosas les impediría continuar sus estudios terciarios o universitarios y los pondría en clara desventaja. La Corte también valoró que, si resolviera de otra forma, se estaría incumpliendo con la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por lo que el Estado argentino podría ser sujeto a responsabilidad internacional. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano, López, Vázquez. En disidencia Maqueda, por entender que la vía del amparo no permitía generar la suficiente prueba para determinar si el gobierno provincial había violado el derecho a la educación.) De esta forma, la Corte refuerza el carácter exigible del derecho a la educación y responde así a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño. Para ello descarta que la falta de recursos sea una razón válida para sustraerse a la obligación de implementar reformas estructurales que garanticen una educación igualitaria, y además remarca la prohibición de regresividad de este derecho humano fundamental, que impide retroceder en relación con los pasos dados por el Estado para la promoción de un derecho.

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5.4.2. Derecho a exigir prestaciones positivas para acceder a la educación: Caso “Lifschitz” 65 Tal como dijimos, el derecho a la educación comprende el de recibir prestaciones positivas por parte del Estado que remuevan todos los obstáculos para su ejercicio fáctico. Existe además una protección especial en el caso de los niños, mujeres, personas con discapacidad y grupos que históricamente han sido segregados. Sin embargo, hemos visto que las cifras reflejan otra realidad. Un ejemplo claro de esta carencia es el caso de los niños discapacitados, quienes sufren la falta de un sistema que les permita sortear las dificultades económicas y de accesibilidad que los separan de la educación formal y que, en un círculo vicioso, perpetúan su exclusión. Afortunadamente, en el caso “Lifschitz” la Corte favoreció la igualdad real en materia educativa, al resolver que los padres de un menor discapacitado que no poseen recursos económicos suficientes tienen derecho a exigir un subsidio estatal para pagar la educación y el transporte especial de su hijo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez y Zaffaroni.) La señora Lifschitz, madre de un menor de edad con discapacidad motora, presentó un amparo para que el Estado nacional le otorgara un subsidio económico que le permitiera solventar la educación especial y el transporte privados que precisaba su hijo. Lifschitz expuso que no había vacantes en los establecimientos estatales de educación especial y que el sistema de transporte público no satisfacía su necesidad, porque dejaba al niño (incapaz de moverse por sí mismo) a nueve cuadras del colegio. Como ambos padres trabajaban, no podían acompañarlo, ni contaban con los recursos económicos para contratar a una persona que lo hiciera. Además, expresó que, aunque ella y su marido tenían trabajo, desde el 21 de diciembre de 2001 no podían seguir haciendo frente a esos gastos, y que no era justo que por esa circunstancia su hijo perdiera la posibilidad de educarse y rehabilitarse. Según Lifschitz, en igualdad de condiciones con otros potenciales compañeros, su hijo recibía un trato diferente. Los hijos de familias carentes de recursos o un discapacitado afiliado al PAMI, por ejemplo, podían obtener una prestación de parte del Estado. Pero en su caso, la obra social que tenían no estaba obligada a cubrir esas erogaciones.66 65 66

PAMI.

CSJN, “Lifschitz, Graciela c/ Estado Nacional s/ sumarísimo”, sentencia del 15/6/2004. Como su hijo contaba con una obra social, no podía revestir la calidad de afiliado al

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El amparo prosperó en primera instancia pero fue rechazado en segunda, con el argumento de que los padres no habían probado que faltaran vacantes en la escuela pública, ni que el transporte público fuera inapropiado para las necesidades del niño, ni que carecieran de los medios económicos para soportar estos gastos. La Corte Suprema, en tanto, hizo lugar al reclamo de Lifschitz. El Máximo Tribunal consideró que tanto las normas de los pactos internacionales de derechos humanos como las leyes nacionales en materia de discapacidad obligaban al Estado a satisfacer todas las necesidades básicas de los discapacitados cuando sus padres no tenían recursos para hacerlo. Los jueces entendieron que estaba probado que los padres no tenían una buena situación económica, que era evidente que el sistema de transporte público no podía ser utilizado por quien no es capaz de valerse por sí mismo y que era el Estado el que debía probar que había vacantes en las escuelas públicas. En consecuencia, resolvió que el Estado otorgara el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del menor estaban en posición de solventar los gastos en cuestión. Esta decisión responde a la recomendación del Comité de los Derechos del Niño relativa a fortalecer el sistema de becas o subsidios que permitan el acceso de los niños a la educación y la protección integral de aquellos con discapacidades. Pero lo más significativo es que quiebra la idea de que la percepción de un subsidio de asistencia social depende de la arbitrariedad de los organismos burocráticos. Es decir, rechaza el carácter discrecional de esta prestación y la reconoce como un derecho, que, por lo tanto, es de cumplimiento obligatorio por parte del Estado y judicialmente exigible.

6. Derechos de los usuarios y consumidores 6.1. Reconocimiento normativo Cuando se reformó la Constitución Nacional en el año 1994, se estableció que los usuarios y consumidores de servicios públicos tienen derecho a la información y a la protección de su salud, de sus intereses económicos y de su libertad de elección. Asimismo, se previeron instancias de control de los servicios públicos, en especial en caso de monopolio, asegurando la participación de los usuarios y consumidores y de las asociaciones que los nuclean.67

CN, art. 42.

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Esta protección se ve reforzada con la legitimación que la Constitución les otorga a los usuarios y consumidores, a sus asociaciones y al Defensor del Pueblo de la Nación para interponer acciones de amparo colectivo (tal como se ha visto en el capítulo II, “Acceso a la justicia”) en defensa de estos derechos constitucionales, lo que promueve la eficacia de su tutela jurisdiccional.

6.2. Contexto actual Si bien estas previsiones constituyen un avance, todavía no han sido lo suficientemente eficaces para cambiar el modelo que rigió la privatización de los servicios públicos en la década de 1990: marcos regulatorios poco transparentes, establecidos por decretos que se modifican sucesivamente, con la consecuente alteración de las reglas de juego a cada momento; un deficiente diseño de las instancias de control y el desempeño defectuoso de éstas; obstrucción a la intervención de los usuarios y consumidores en la negociación y sistemas regresivos de facturación.68 La cuestión adquiere especial relevancia en el contexto actual, ya que con motivo de la emergencia económica desencadenada a fines de 2001, se estableció por ley69 que los contratos de servicios públicos deben renegociarse (lo cual aún está pendiente de realización). También resulta importante porque la violación a los derechos de los usuarios y consumidores es uno de los reclamos más frecuentes de los habitantes de todo el país.70 En su mayoría, estas denuncias prosperan porque el abuso fue acreditado.71 Asimismo, el carácter regresivo de la facturación de servicios es particularmente problemático en el actual contexto de exclusión social. Para el segundo semestre de 2004, el 41% de la población argentina se encontraba bajo la línea de pobreza72 y el 15% bajo la de indigencia.73 Una persona es considerada indigente cuando sus ingresos son insuficientes para adquirir una canasta básica de alimentos, que en diciembre 68 Cfr. Informe del Defensor del Pueblo de la Nación del año 2003, pp. 102 y ss. Versión completa disponible en <www.defensor.gov.ar>. 69 Ley 25.561, publicada el 6/1/2002. 70 El 35% de las consultas efectuadas al Defensor del Pueblo de la Nación durante 2003 fueron por cuestiones relacionadas con servicios públicos y financieros. Durante ese mismo año, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires gestionó cerca de 3.000 actuaciones, mayoritariamente en áreas de servicios públicos y de prestaciones sociales. La Defensoría del Pueblo de la provincia de Santiago del Estero efectuó aproximadamente 800 denuncias durante 2004, en su mayoría por temas de servicios públicos. 71 Diario Clarín, “Cada vez hay más fallos a favor de los consumidores”, 15/3/2004. 72 SEL Consultores, sobre la base de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), del INDEC. 73 EPH, op. cit.

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de 2004 se calculaba en 364 pesos para una familia integrada por padre, madre y tres hijos de entre 1 y 5 años. La categoría de pobre se mide por la imposibilidad de acceder a una canasta que además de alimentos incluye algunos bienes y servicios como vestimenta, salud, educación y transporte. Ello suma 805 pesos y se sitúa muy lejos de los 450 pesos del salario mínimo del empleo formal. Los mayores niveles de pobreza afectan al Noreste (59,5%), el Noroeste (53,4%), la región Pampeana (37,4%) y la Patagonia (24,7%).74 De este modo, casi la mitad de la población de nuestro país no puede hacer frente al pago de los servicios públicos esenciales, lo que determinó, por ejemplo, que una enorme cantidad de personas fueran privadas del suministro de agua potable.75 Como dijimos, la protección constitucional de los derechos de los usuarios y consumidores es reciente, pues surgió con la reforma constitucional del año 1994. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto es de una enorme importancia, porque al interpretar la Constitución Nacional tiene la capacidad de dar pautas claras a los demás órganos de gobierno para garantizar la protección de estos derechos. Sin embargo, el análisis de la jurisprudencia del Máximo Tribunal durante el período 1994-2002 muestra resultados infructuosos. Si bien la Corte trató casos importantes en relación con la privatización de servicios públicos ––como el de los aeropuertos, organismos de contralor o el “rebalanceo” telefónico–– no definió el alcance y el sentido del artículo 42 de la Constitución Nacional, ya que rechazó los planteos por razones técnicas y evitó así resolver los conflictos. Esta situación fue criticada por miembros de la comunidad jurídica, sectores de la política y por la opinión pública, e incluso motivó pedidos de juicio político a los integrantes de la Corte, con el argumento de que la solución de estos casos había sido influida políticamente.76

Cfr. notas publicadas en Página/12, edición digital; El Cronista, del 16/3/2004, p. 5. Cfr. Informe 2004 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, <www. defensoria.org.ar>. 76 Para un relato completo y accesible de estas cuestiones, puede consultarse el artículo de Agustín Gordillo, “Los grandes fallos de la actualidad”, disponible en <www.gordillo.com>, y los pedidos de juicio político efectuados en el año 2002 a la Corte Suprema, expedientes 8102-D-01, 8104-D-01, 8023-D-01, 177-P-01, 300-P-01, 301-P-01, 302-P-01, 303-P-01, 304-P-01, 7730-D-01, todos bajo la causal de mal desempeño en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 53 de la Constitución Nacional, disponibles en <www. diputados.gov.ar>. 74 75

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6.3. La Corte Suprema y los derechos de usuarios y consumidores durante 2003-2004 Durante el período en estudio, la Corte Suprema resolvió tres casos vinculados a los deberes de las empresas privatizadas de servicios públicos y los derechos de los usuarios y consumidores. En ellos, decidió que era constitucional que los propios usuarios ––y no el Estado o Aguas Argentinas–– pagaran el costo de expansión del servicio de agua potable y de cloacas. También determinó que una empresa no puede aumentar las tarifas si no lo justifica en relación con los demás precios de mercado, y que a la hora de evaluar si una prestataria del servicio incumplió con sus obligaciones, debe atenderse a la protección de los intereses económicos de los usuarios. El siguiente desarrollo de casos ofrece una buena oportunidad para analizar si estas decisiones implican un cambio en la línea jurisprudencial, y si contribuyeron a establecer el contenido de los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores. Desafortunadamente, veremos que durante esta etapa la Corte no modificó esa línea y, en consecuencia, no brindó pautas claras para proteger los derechos de los usuarios y consumidores.

6.4. Casos 6.4.1. Renegociación de contratos y aumento de tarifas: Caso “Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas” 77 En 1997, la Secretaría de Recursos Naturales de la Nación ––entonces a cargo de María Julia Alsogaray–– renegoció el contrato de servicio público de agua corriente con la empresa Aguas Argentinas. Éste le había sido concedido gratuitamente a la empresa y comprende a 11 millones de habitantes, es decir, un tercio de la población total del país.78 Como consecuencia de esa renegociación, los usuarios sufrieron un incremento en la tarifa, que estaba destinado a financiar obras de expansión de las redes de provisión de agua potable y tareas de saneamiento ambiental. Así, se cambiaban las bases del contrato anterior, que establecían que era Aguas Argentinas la que debía solventar los gastos de las nuevas 77 CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN - PEN - dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento (ETOSS)”, sentencia del 11/5/2004. 78 Cfr. Informe del Defensor del Pueblo de la Nación del año 2003, disponible en <www. defensor.gov.ar>.

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obras, y la preservación de la ganancia de la empresa se hacía a costo de los usuarios del servicio de agua potable, quienes de esta manera estarían subsidiando a los futuros usuarios. El Defensor del Pueblo de la Nación solicitó ante la justicia la nulidad de esa renegociación basándose en tres cuestiones. En primer lugar, que era inválida porque no había intervenido el ente regulador ni se había celebrado una audiencia pública con la participación de los usuarios. En segundo lugar, que equivalía a realizar un nuevo contrato sin haber llamado a licitación pública, lo cual violaba el principio de igualdad. Por último, que trasladar el costo de las inversiones al bolsillo de los usuarios implicaba establecer un impuesto, y según la Constitución Nacional los impuestos sólo pueden ser fijados por ley.79 El amparo del defensor fue rechazado en las instancias inferiores, que básicamente argumentaron que los jueces no podían revisar las políticas diseñadas por otros órganos. El aumento no fue entendido como un impuesto sino como una tasa, con el fundamento de que los usuarios que lo pagaban se beneficiaban indirectamente con la provisión del servicio de agua a otras personas. Además, se interpretó que el cargo extra estaba basado en el principio de solidaridad, y por lo tanto no era inconstitucional. Disconforme con esa decisión, el Defensor del Pueblo de la Nación llevó el caso ante la Corte Suprema para que dejara sin efecto el aumento tarifario por constituir el establecimiento de un impuesto y para que resolviera las demás cuestiones no analizadas por la Cámara.80 La Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario interpuesto por el Defensor del Pueblo por considerar que no estaba comprometida la interpretación de las normas constitucionales o federales que regulan todo asunto relacionado con los servicios públicos. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vázquez y Zaffaroni. En disidencia, Maqueda.) El juez Maqueda consideró que, como la ley de emergencia pública de 2002 (ley 25.561) ––que dispuso la renegociación de los contratos–– designaba al ente regulador como autoridad para llevarla a cabo, y además se había convocado a una audiencia pública, la cuestión planteada por el Defensor podía solucionarse en instancias previas, sin que fuera necesaria aún la intervención del Máximo Tribunal. Resulta cuestionable que la Corte no haya analizado la presentación del Defensor del Pueblo con el fundamento de que eran asuntos de he-

cho y prueba que ese tribunal tiene vedado conocer. El Defensor estaba planteando si la renegociación se había realizado conforme a las leyes o no, y si el aumento tarifario constituía un impuesto. Por lo tanto, sus agravios se referían estrictamente a cuestiones de derecho federal,81 que son precisamente las que debe resolver la Corte. De este modo, la legalidad de la renegociación y del aumento tarifario no fue establecida, y se perdió otra oportunidad valiosa para determinar el alcance y sentido de la protección de los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores.

Según surge del recurso extraordinario federal interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación que fue facilitado a la ADC. 80 Es decir, la necesidad de que se renegociara el contrato mediante el llamado a una nueva licitación que asegurara la participación en una audiencia pública de los usuarios y del ente regulador.

En tanto todas las normas involucradas eran de derecho federal. CSJN, “Gas Natural Ban S.A. c/ resolución 506/97 c/ Energas, expte. nº 3.221/97”, sentencia del 2/3/2004. 83 CSJN, “Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.S. c/ resolución nº 591/2000 - ENRE”, sentencia del 29/4/2004.

6.4.2. Aumento de tarifas y protección de los intereses económicos de los usuarios: Caso “Gas Natural Ban” 82 La empresa Gas Natural Ban había aumentado el precio de la distribución del gas, y pactó con la entonces petrolera estatal YPF que el costo se trasladaría al usuario. El ENARGAS (el ente nacional a cargo del control del servicio de gas y de la protección de los derechos de los usuarios) rechazó este aumento al estimar que, como no se fundaba en las variaciones del mercado, su única finalidad era la de producir un beneficio económico a la empresa Gas Natural Ban. La compañía recurrió esta medida, pero la Corte Suprema confirmó la resolución del ENARGAS y determinó que era ilegítimo obligar a los usuarios a soportar el aumento de la tarifa de gas si el mismo no encontraba justificación en comparación con los precios de mercado. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni.) El Máximo Tribunal consideró que el ENARGAS había actuado dentro de sus facultades, ya que está expresamente previsto que no debe autorizar los aumentos de tarifas que no se justifican en relación con los demás precios de mercado. Los jueces estimaron probado que la suba del precio no encontraba fundamento en ningún elemento objetivo, y que constituía la inválida traslación al usuario de un costo de la empresa. 6.4.3. Sanciones a las empresas de servicio público por cumplimiento deficiente: Caso “EDENOR”83 El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) había sancionado a la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica EDENOR 81 82

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por no satisfacer los niveles de calidad fijados por contrato. La compañía había superado el límite permitido de interrupciones del suministro: más de 6 veces durante un semestre y/o más de 10 horas seguidas por interrupción. Como consecuencia, el ENRE le ordenó que bonificara a los usuarios afectados, en forma proporcional a la electricidad que no habían recibido. EDENOR recurrió la medida, argumentando que la penalidad sólo le correspondía si efectuaba más de 6 interrupciones superiores a las 10 horas en un semestre. Es decir que unió las dos causales de sanción en una sola, aumentando sus posibilidades de no incurrir en infracción. Luego de que las instancias inferiores confirmaran la decisión del ENRE, EDENOR llevó el caso ante la Corte Suprema. Ésta confirmó la sanción impuesta, al interpretar que procedía cuando se superara cualquiera de las dos estipulaciones relativas a la frecuencia y duración de los cortes de energía. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda. No votaron Fayt y Zaffaroni.) Si bien la Corte adoptó la interpretación que mejor resguarda los intereses económicos de los usuarios, consideramos criticable que no haya explicitado que el criterio se basa en el principio constitucional de protección de los usuarios. Porque, de esta manera, tampoco aquí brindó un estándar o pauta relacionada con el modo de respetar ese derecho.

7. Derechos de las comunidades indígenas 7.1. Reconocimiento normativo La reforma constitucional de 1994 también constituyó un avance significativo en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de nuestro país. Concretamente, reconoció su preexistencia étnica y cultural; garantizó el respeto a su identidad; a recibir una educación bilingüe e intercultural; a tener personería jurídica y a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, encomendándole incluso al Congreso federal que regule la entrega de otras, aptas para el desarrollo humano. A la vez, estableció que todas esas tierras no podrán ser enajenables, transmisibles ni embargadas ni gravadas. Y fijó el deber de asegurar la participación de las comunidades indígenas en la gestión de sus recursos naturales y de todos los intereses que los afectan.84

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De esta manera, se constitucionalizaron algunos de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habían sido reconocidos en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado por nuestro país en el año 199285 y ratificado en 2001. Hay que señalar que la protección a las comunidades indígenas tiene fundamento en su propia conformación como colectivo humano, con un origen y desarrollo histórico y cultural que les pertenecen. Estos derechos se suman así a los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes como individuo, también reconocidos en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos.

7.2. Contexto actual La importancia de estos derechos, así como la actualidad de su respeto y protección, podría apreciarse en función del número de indígenas que residen en nuestro país. Sin embargo, a la fecha, no existen estadísticas que determinen la cantidad de personas que integran las aproximadamente 800 comunidades indígenas argentinas. Se estima que su número puede situarse entre 800.000 y 2 millones. En algunas provincias, la proporción de indígenas respecto del total de habitantes puede oscilar entre el 17% y el 25 por ciento.86 Es claro que la falta de información acerca de la cantidad, conformación y condiciones sociales y económicas constituye un obstáculo para la elaboración de políticas públicas que aseguren los derechos constitucionales de las comunidades indígenas. Al mismo tiempo, esta falencia es la mejor prueba de la falta de elaboración de tales políticas. Así, como vimos al analizar la situación de otros derechos económicos, sociales y culturales, el amplio reconocimiento normativo no se condice con la situación fáctica, en la que se detecta una sistemática falta de ejercicio de derechos. En este sentido, el informe elaborado por el CELS, el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Refugiados y Migrantes y la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos ––presentado ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en julio de 2004––87 destaca especialmente que “entre los años 2001 y 2004, la situación de los pueblos indígenas revela un preocupante retroceso marcado por la falta de Ley 24.071, publicada el 4/3/1992. Ponce de León, Ramiro; Villegas, Luis; Zonca, María Dolores; Informe “La situación poblacional de las comunidades indígenas”, disponible en <www.indigenas.bioetica.org>. 87 Una versión completa del informe se encuentra disponible en <www.cels.org.ar>. 85 86

CN, art. 75, inciso 17.

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desarrollo de políticas y leyes dirigidas a la protección efectiva de sus derechos así como por la adopción de medidas que han violado gravemente esos derechos, particularmente el derecho a la tierra y el territorio, el derecho a la consulta […] al acceso a la justicia”. El informe también denuncia la existencia de casos de intimidación y agresión hacia miembros de las comunidades, hechos que nunca fueron esclarecidos ni castigados. En respuesta a estas denuncias, en agosto de 2004, el Comité contra Todas las Formas de Discriminación Racial dependiente de la ONU efectuó al Estado argentino la recomendación de: producir y publicar información censal sobre las comunidades indígenas; dictar leyes que implementen los derechos garantizados en la Convención 169 de la OIT; reconocerles personería jurídica a estas comunidades y proteger adecuadamente su derecho colectivo de posesión y propiedad de las tierras ancestrales.

7.3. La Corte Suprema y los derechos de las comunidades indígenas durante 2003-2004 En este contexto, resulta de gran importancia analizar los dos casos que resolvió la Corte en relación con los derechos fundamentales de las comunidades indígenas argentinas durante el período 2003-2004. Del desarrollo de los mismos ––que presentaremos a continuación–– puede concluirse que durante ese lapso la Corte aseguró el derecho a la protección judicial de las comunidades indígenas, así como su derecho a participar en la gestión de los recursos naturales existentes en las tierras que habitan, y contribuyó a que se respetara el derecho de posesión y propiedad colectiva sobre sus tierras ancestrales. 7.3.1. Derecho a participar en la gestión de los recursos naturales y protección del medio ambiente en las tierras ancestrales: Caso “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi” 88 Esta comunidad impugnó mediante un amparo dos decretos del gobierno de la provincia de Salta dictados en 1996 y 1998, que ordenaban desmontar indiscriminadamente determinadas tierras. La Comunidad Wichi Hoktek T’Oi sostuvo que el desmonte se había decidido sin evaluar el impacto socioambiental que tendría en las tierras

88 CSJN, “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo”, sentencia del 8/9/2003.

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que habitaban.89 Según alegaron, produciría desertificación, cambios climáticos y pérdida de especies, destruiría el pozo de agua que abastecía al grupo, una represa y la escuela a la que asisten sus integrantes. Además, tampoco se los había consultado sobre la deforestación, lo que también era violatorio de su derecho a participar en la gestión de sus recursos naturales. La justicia provincial rechazó el amparo argumentando que, como era necesario producir una gran cantidad de prueba, ese tipo de acción no era apropiada para resolver la cuestión. La comunidad indígena llevó el caso ante la Corte, que en 2002 ––en el que sería su primer fallo al respecto–– revocó la sentencia de la justicia provincial.90 El Máximo Tribunal enfatizó entonces la eficacia del amparo para demandar la protección de los derechos constitucionales de la comunidad indígena y estableció la necesidad de realizar el estudio socioambiental para determinar si el desmonte de las tierras violaba los derechos que la Constitución les reconoce a las comunidades indígenas. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Bossert, Vázquez.) La Suprema Corte provincial, en cumplimiento de este fallo, anuló los dos decretos que ordenaban la deforestación sin previo estudio de impacto socioambiental ni consulta a las comunidades indígenas. El fundamento, con base en la Constitución Nacional y la mencionada Convención de la OIT, fue que se violaban los derechos de los pueblos originarios a la posesión de las tierras y a la participación en las decisiones que se adoptaran sobre ellas. El Estado provincial acudió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación argumentando que de esa forma se restringían indebidamente las facultades del gobierno provincial. Expresó que los decretos eran totalmente válidos porque respetaban las normas provinciales en materia forestal. La Corte Suprema rechazó este recurso, por lo que quedó firme la sentencia de la Suprema Corte provincial que impedía la deforestación de las tierras pertenecientes a la comunidad indígena. (Voto de los jueces Fayt, Moliné O’Connor, López, Vázquez, Maqueda, Belluscio, Petracchi y Boggiano.) Sin embargo, el fallo de la Corte no tuvo mayoría de fundamentos. Cuatro de los ocho jueces que votaron ––Maqueda, Belluscio, Petracchi y Boggiano–– rechazaron el recurso por cuestiones formales. Los demás ––Fayt, Moliné O’Connor, López y Vázquez–– lo hicieron por razones sustantivas. 89 La propiedad de esta comunidad sobre estas tierras fue reconocida finalmente en el año 2001 por el gobierno nacional mediante ley 25.549 (sancionada el 28/11/2001). 90 CSJN, “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo”, sentencia del 11/7/2002.

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Estos últimos consideraron que la sentencia de la corte provincial era válida porque cumplía con lo que la propia Corte Suprema había establecido en 2002: la necesidad de efectuar el estudio de impacto socioambiental y de asegurar los derechos constitucionales de la comunidad indígena a participar en la toma de decisiones sobre sus tierras. 7.3.2. Derecho a la propiedad comunitaria de las tierras ancestrales: Caso “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat” 91 En 1999, el gobierno de la provincia de Salta comenzó a adjudicar a terceros un lote de tierras perteneciente a la comunidad indígena Lhaka Honhat (lote 55), que previamente el Estado argentino ––en el marco de un proceso de solución amistosa ante la Comisión IDH–– se había comprometido a otorgar a sus legítimos dueños: los más de seis mil integrantes de la comunidad. Un antecedente de interés

Aquella no era la primera vez que la provincia violaba los derechos constitucionales de la comunidad indígena. En 1995, el gobierno salteño comenzó a construir sobre el mismo lote 55 y el lote 14 un puente internacional que cruzara el río Pilcomayo. La decisión fue tomada sin realizar un estudio de impacto socioambiental y sin consultar a los integrantes de Lhaka Honhat. Según el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), que patrocinó a esta comunidad en sus reclamos judiciales,92 al iniciarse la construcción del puente se presentó una acción de amparo para evitarla. Ésta fue rechazada en todas las instancias, incluso por la Corte Suprema. En agosto de 1998, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y el CELS llevaron la denuncia ante la Comisión.93 En 2000 comenzó un proceso de solución amistosa, a fin de acordar la entrega de las tierras a la comunidad y la realización del estudio de impacto socioambiental de la obra. La forma en que se resuelva este proceso ––que aún no ha finalizado–– podría ocasionar que el Estado argentino incurriera en responsabilidad internacional.

91 CSJN, “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta”, sentencia del 15/6/2004. 92 Una narración completa de los hechos de este caso puede encontrarse en <www.cels. org.ar>, en el punto “Derechos de los pueblos indígenas”. 93 Registrada bajo el número de caso 12.094.

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Un fallo clave de la Corte

A mediados de 2004, la Corte Suprema volvió a dictar sentencia en el caso y con su decisión impidió que se frustrara ese proceso de solución amistosa. En esta oportunidad, se trataba de la adjudicación por parte del gobierno provincial del lote 55 a terceros con títulos individuales. Como dijimos, estas tierras pertenecen a los habitantes de la comunidad Lhaka Honhat, y el propio ejecutivo provincial y el Estado nacional se habían comprometido a otorgárselas. Así, la comunidad interpuso un amparo para suspender esta adjudicación que era violatoria de su derecho constitucional de propiedad colectiva. La acción fue rechazada por la justicia provincial, con el argumento de que no constituía la vía adecuada para resolver el planteo. El tribunal también consideró que el loteo a terceros era válido porque, tal como lo indica la ley provincial, éste había sido notificado a los ocupantes de las tierras. Además cuestionó la legitimación de la comunidad para demandar la suspensión del proceso, porque estimó que ésta sólo tenía una expectativa sobre las tierras, y no un derecho. La comunidad Lhaka Honhat llevó el caso ante la Corte Suprema, que revocó la decisión de la justicia provincial. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni.) En primer lugar, el Máximo Tribunal ratificó la vigencia de la doctrina sentada en “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi”, al reiterar la eficacia del amparo para proteger los derechos constitucionales involucrados. En cuanto al fondo de la cuestión, resolvió que la justicia provincial había dejado arbitrariamente de lado el hecho de que la adjudicación se había realizado sobre tierras reclamadas por la comunidad, cuya propiedad el gobierno provincial se había comprometido a reconocer en el año 1991. Por lo tanto, entendió que se había vulnerado la vigencia de los derechos constitucionales de la comunidad indígena.

8. El derecho a un medio ambiente sano La Constitución Nacional asegura el derecho de los habitantes a vivir en un medio ambiente sano y establece que las actividades productivas no pueden comprometer las necesidades de las generaciones futuras. Asimismo, obliga al Estado nacional y a las provincias a proteger el medio ambiente, a usar racionalmente los recursos naturales, a preservar la diversidad biológica, el patrimonio cultural y natural y a reparar los daños causados.94 94

CN, art. 41.

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Además, la protección al medio ambiente se ve reforzada por una serie de tratados internacionales específicos, que buscan erradicar la contaminación, la desertificación y preservar la diversidad biológica. También la Ley de Política Ambiental Nacional95 consagra como principios la prevención de la afectación al medio ambiente y la adopción de medidas de protección aun cuando no hubiera certeza de que existe responsabilidad, a la vez que establece los presupuestos mínimos de la política nacional en medio ambiente. Del mismo modo que sucede con los demás derechos económicos, sociales y culturales, la realidad muestra el incumplimiento de esta normativa en los hechos. Un relevamiento del mapa de contaminación en la Argentina ofrece los siguientes datos. En todas las ciudades del país se manejan irregularmente los desechos. Los ríos, lagos y napas subterráneas están contaminados por la basura domiciliaria, las cloacas y la actividad industrial o minera. Se registran serios problemas de contaminación: en la ciudad de Buenos Aires y en el conurbano bonaerense, de no revertirse la contaminación en la Cuenca Matanza, en cinco años casi 5,3 millones de personas estarán expuestas a riesgos de salud por exposición al plomo, cromo y mercurio.96 En Santiago del Estero, Catamarca, La Rioja y Neuquén, la minería ha causado daños significativos. Los ríos de la Plata, Luján, el Río Negro en Chaco y el lago San Roque en Córdoba sufren un alto nivel de contaminación, debido a los efluentes cloacales y los desechos líquidos, gaseosos y sólidos vertidos clandestinamente por las grandes industrias. En la Quebrada de Humahuaca, declarada Patrimonio de la Humanidad en 2003, no hay centros de disposición de residuos, por lo que se eliminan en los cursos de agua o permanecen a cielo abierto.97 Mientras, por un lado, recientemente entró en vigor el Protocolo de Kyoto98 (suscripto por la Argentina), que obliga a los países a reducir las emisiones de gases causantes del calentamiento global, por otro, el Congreso Nacional aprobó el Acuerdo Nuclear con Australia, que permitirá el ingreso de basura nuclear a nuestro país aunque ello esté expresamente prohibido por la Constitución Nacional.99 Ley 25.675, sancionada el 6/11/2002 y promulgada parcialmente el 27/11/2002. “Informe especial sobre la Cuenca Matanza-Riachuelo”, elaborado por Farn, Poder Ciudadano, CELS, Fundación Ciudad, Defensor del Pueblo de la Nación, Defensoría adjunta de la Ciudad de Buenos Aires, Universidad Tecnológica Nacional y Asociación Vecinos de la Boca. Versión completa disponible en <www.farn.org.ar>. 97 Román, Valeria, “Mapa de la contaminación ambiental en Argentina”, disponible en <http://www.econoticias.org.ar>. 98 En febrero de 2005. 99 Cfr. documento elaborado por la ADC, “El acuerdo con Australia, el contrato de Invap y el acceso a la información”, disponible en <www.adclegislativo.org.ar>. 95

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Durante 2003-2004, la Corte Suprema resolvió un caso en el que se demandaba el cese de actividades contaminantes y la reparación del daño causado. Tal como se verá, el Máximo Tribunal no aseguró con su sentencia la adecuada protección del medio ambiente. Contaminación en la Patagonia: Caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” 100

Esta asociación demandó directamente ante la Corte101 a Repsol-YPF y otras empresas privatizadas ––respecto de las cuales solicitó pedidos de informe para determinar su identidad–– dedicadas a la explotación del petróleo en la cuenca neuquina. Se requirió que repararan la contaminación provocada en el aire, tierra y aguas superficiales y subterráneas, que se abstuvieran de seguir efectuando las acciones que dañaban el ambiente y que remediaran la deforestación y consecuente desertificación de la zona que habían ocasionado. La asociación también exigió que se obligara a estas empresas a contratar el seguro fijado por ley para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que pudieran causar con su actividad. Se alegó que Repsol-YPF y el resto de las empresas habían violado el artículo 41 de la Constitución Nacional, la Ley de Política Nacional Ambiental y las Convenciones de las Naciones Unidas sobre diversidad biológica, cambio climático y lucha contra la desertificación. Como el daño afectaba a las provincias de Neuquén, Río Negro, La Pampa, Mendoza y Buenos Aires, la asociación solicitó a la Corte que les diera participación a estas provincias en la causa. Asimismo, como el Estado nacional es responsable de garantizar el derecho a un medio ambiente sano, también pidió que se le diera intervención al mismo, y al Defensor del Pueblo de la Nación, para que pudiera actuar en defensa de los derechos de todos los habitantes del país. Hasta el momento, el Máximo Tribunal sólo resolvió acerca de la admisibilidad de la demanda, de las medidas cautelares y de cuestiones relacionadas con las partes que intervendrán en el juicio.102 Sobre cada uno de estos temas hubo distintos acuerdos y desacuerdos entre los miembros de la Corte. Respecto de la admisibilidad de la deman-

100 CSJN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. y otros s/ daño ambiental”, resolución del 13/7/2004. 101 La cuestión se presentó directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación porque las partes demandadas eran provincias. Para más información sobre competencia originaria de la Corte, véase capítulo X sobre derechos políticos. 102 El fondo del asunto todavía no fue resuelto, porque la Corte aguarda la producción de las pruebas solicitadas.

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da, Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Highton de Nolasco conformaron la mayoría y resolvieron que la Corte era competente para entender en este juicio y que, como la demanda requería una gran cantidad de prueba, no podía tramitarse mediante la vía del amparo sino por un juicio ordinario. Zaffaroni, Maqueda y Vázquez, en tanto, consideraron que esta solución no surgía de las características del proceso sino de la propia ley de política ambiental. En cuanto a las medidas cautelares solicitadas, la mayoría las rechazó porque entendió que hacerles lugar equivaldría a resolver favorablemente la demanda sin que se hubiera sustanciado todo el juicio.103 Estos jueces descartaron expresamente la aplicación del principio precautorio que rige en materia ambiental,104 porque no estimaron que existiera peligro de daño grave o irreversible. Zaffaroni, Maqueda y Vázquez disintieron parcialmente con el voto de la mayoría respecto de la medida cautelar para obligar a las empresas a contratar el seguro e hicieron lugar a la misma. Argumentaron que la compra del seguro era un deber que fijaba la ley, independientemente del objeto del juicio. La mayoría también denegó la petición de que la Secretaría de Recursos Naturales brindara la nómina de todas las empresas privatizadas que explotaban hidrocarburos en la zona afectada para incluirlas en la demanda. Fundaron la decisión en que era una obligación de la asociación ambiental informarse acerca de la identidad de estas empresas antes de realizar su presentación. Zaffaroni, Maqueda y Vázquez se opusieron a este criterio, al considerar que, por la importancia del derecho afectado y porque el daño había sido causado en forma colectiva por empresas cuya identidad era difícil determinar, la Secretaría de Medio Ambiente debía aportar esos datos. La totalidad de los jueces decidió que correspondía dar intervención al Estado nacional, a las provincias mencionadas y al Consejo Federal de Medio Ambiente. Sin embargo, como se analiza en el capítulo II sobre “Acceso a la justicia”, hubo desacuerdos respecto de la intervención del Defensor del Pueblo. Mientras que la mayoría estimó que el pedido no estaba debidamente fundamentado y que no era necesario que el Defensor compareciera, Zaffaroni, Maqueda y Vázquez resolvieron lo contrario. Estos jueces remarcaron que la Constitución y la ley otorgan legitimación a 103 En el capítulo VI, “Derechos patrimoniales en la emergencia económica”, al analizar el caso “Kiper” se explica este criterio jurisprudencial sobre medidas cautelares con mayor profundidad. 104 Receptado en la ley 25.675. Afirma que la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente.

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este funcionario para entender en este tipo de procesos y que tal intervención debe ser obligatoria, dada la importancia de los intereses en juego y el carácter colectivo de los mismos. Éste es el primer caso ambiental que debe tratar la Corte Suprema aplicando la Ley de Política Ambiental Nacional que establece los presupuestos mínimos de la política nacional en medio ambiente. Por lo tanto, es extremadamente importante analizar la forma en que se aplicaron, o no, las previsiones de esta ley que, como dijimos, marca los principios elementales de prevención y recomposición del daño ambiental. Así, la decisión de la Corte puede ser criticada en función de tres de estas previsiones. En primer lugar, porque se descartó la aplicación del principio precautorio. Además, es objetable que no se le haya dado intervención al Defensor del Pueblo de la Nación, porque ello está ordenado y justificado por el mandato que la Constitución Nacional le confiere a este funcionario y por el artículo 30 de la mencionada ley.105 También es criticable el rechazo al pedido de la asociación para que la Secretaría de Recursos Naturales informara la nómina de todas las empresas privatizadas que explotaban hidrocarburos en la zona para incluirlas en la demanda. Esto porque el artículo 32 de la ley 25.675 autoriza expresamente al tribunal a disponer todas las medidas necesarias para proteger el interés general, y ello implicaba contar con esa información. Atendiendo a esta circunstancia corresponde señalar que si, con anterioridad al comienzo del juicio, el demandante hubiera hecho uso del derecho que le confiere la ley de acceso a la información ambiental,106 podría haber obtenido esta nómina sin depender de una decisión de la Corte Suprema para ello.

105 Art. 30: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros”. 106 Ley 25.831, publicada el 7/1/2004.

IX DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

El examen de la cuestión laboral y el alcance del control de la Corte Suprema prólogo por María Angélica Gelli*

La Constitución Nacional declara, en el artículo 14 bis, tres tipos de derechos sociales. En primer lugar enumera una serie de derechos personales del trabajador en relación de dependencia. En segundo término enuncia los derechos colectivos del trabajo reconocidos a los gremios ––concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga–– y las garantías a los representantes gremiales. Finalmente, impone al Estado la obligación de otorgar los derechos de la seguridad social, en especial jubilaciones y pensiones móviles, reconocidos a la persona humana ––sea ésta trabajadora en relación de dependencia o no–– y a la familia, unidad social a quien se obliga a proteger. Esa enunciación de derechos incorpora en la Constitución argentina los principios y contendidos del constitucionalismo social,1 que se suman y coexisten con los del liberalismo personalista, propio de la Constitución histórica de 1853/60. Esta norma garantizaba, entre otros, el derecho de trabajar. No obstante, en el modelo constitucional de 1853 el preámbulo de la Constitución, al establecer como uno de sus objetivos el de afianzar la justicia,2 y el entonces artículo 67, inciso 16 (hoy artículo 75, inciso 18), referido a las atribuciones del Congreso en orden a proveer el bienestar general, proporcionaban fundamentos suficientes para legislar en materia

* Abogada constitucionalista. Profesora de Derecho Constitucional de los posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Austral. Profesora en la Maestría en Periodismo que dictan la Universidad de San Andrés, la Graduate School of Journalism, Columbia Universidad y el Grupo Clarín. 1 Los derechos sociales se incorporaron a la Constitución Nacional por primera vez en 1949. Derogada esa reforma por un gobierno de facto en 1956, éste convocó a una convención reformadora que sancionó el art. 14 bis, en 1957. 2 El objetivo de afianzar la justicia puede interpretarse en un doble sentido: a) como la obligación del Estado de organizar el servicio de justicia que debe prestarse a los habitantes de la Nación, creando los tribunales respectivos, designando a los magistrados judiciales, dotándolos de competencias específicas y dictando las leyes procesales pertinentes y, b) asegurando la justicia conmutativa, distributiva y social–– en la resolución de los conflictos personales y colectivos.

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social, por lo menos de modo incipiente. En ese sentido se sancionaron, por ejemplo en 1933, disposiciones legales que protegían al trabajador contra el despido sin causa, como se advierte mucho tiempo antes de que en la Ley Suprema se enunciaran por primera vez derechos sociales explícitos. La declaración de derechos de la primera parte del artículo 14 bis de la Constitución Nacional asegura una serie de ellos a los que ya tienen trabajo. Sin embargo, varios tratados que adquirieron jerarquía constitucional en 1994 avanzaron en el reconocimiento a toda persona del derecho al trabajo, bien es cierto que, en alguna de esas primeras convenciones, en tanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo en el respectivo Estado.3 El desarrollo posterior del derecho emergente de los tratados llevó a incorporar ––entre las medidas que debían adoptar los Estados a fin de garantizar el acceso al trabajo–– la de lograr en el país la ocupación plena y productiva,4 al mismo tiempo que se consagraba el compromiso de aquellos Estados en el desarrollo progresivo de la plena efectividad de los derechos económicos y sociales.5 La diferencia entre derecho de trabajar y derecho a trabajar es notoria e implica el despliegue de relaciones diversas entre los habitantes del país y el Estado. La consagración del derecho a trabajar significa que existe un correlativo deber del Estado de crear trabajo o, a lo menos, de instrumentar acciones concretas, mediante políticas públicas de desarrollo económico y generación de empleo genuino, a fin de que cada persona pueda acceder a un trabajo según sus capacidades laborales. Esta última atribución-deber del Estado no lo exime de garantizar los derechos individuales de quienes ya están trabajando ni de asegurar los derechos colectivos de los sindicatos. Pero la definición de la política concreta de producción y empleo que establezca el Estado puede interferir con las mejores condiciones de trabajo que se otorguen por actividad o a todos los empleados en general. Por ejemplo, si se conceden aumentos del salario mínimo para todas las categorías de trabajadores, se aplanan las retribuciones de los empleos jerárquicamente superiores que, se supone, exigen mayores responsabilidades en el trabajador. También puede suceder que la mayor amplitud de los derechos reconocidos a los gremios obstruya el derecho a trabajar y la libertad sindical de los trabajadores. El caso “Outon” constituye un buen ejemplo del último de los supuestos planteados. En la controversia citada, la Corte Suprema hizo lugar a un amparo y declaró la inconstitucionalidad de un decreto reglamentario de la Bolsa de Trabajo Marítimo. La norma inconstitucional exigía presentar el carné de afiliación al sindicato de la actividad con personería gremial a quienes quisieran anotarse en la referida Bolsa con el fin de obtener empleo. Al

3 Cfr. art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 por la IX Conferencia Internacional Americana. 4 Cfr. art. 6º.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General y abierto a la firma en 1966. 5 Cfr. art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en 1969.

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considerar admisible y procedente el amparo, la Corte Suprema calificó el derecho a trabajar y la libertad sindical, de derechos humanos fundamentales y entendió que la obligación de afiliarse a un sindicato determinado violaba esos derechos.6 Ahora bien, como es sabido, los derechos sociales ––al igual que los personales, políticos o colectivos–– pueden y en algunos casos deben ser reglamentados por leyes, en este último caso a fin hacerlos operativos estableciendo sus alcances concretos. De su lado, los convenios colectivos de trabajo, concertados entre gremios y entidades empresariales, disponen mejores condiciones de trabajo que las reconocidas por la ley. Esos convenios se activan por los reclamos de los trabajadores que impulsan a los gremios a exigir mejoras laborales. Si las peticiones fracasan, pueden llevar incluso a la huelga. Por cierto, en algunos casos, los pedidos de condiciones más favorables en el empleo provienen primero de los sindicatos y pueden responder a luchas intestinas en éstos por la determinación de los liderazgos gremiales. Puede suceder que la reglamentación legal lejos de expandir los derechos laborales los restrinjan irrazonablemente o que el Estado omita dictar las disposiciones necesarias para hacer efectivos aquellos derechos. En ambas situaciones, y con mayor claridad en el primer supuesto, quedan abiertas para los trabajadores las acciones judiciales pertinentes a fin de que el Estado, a través de la judicatura, reponga el derecho vulnerado. Así pues, el sistema institucional argentino arbitra los mecanismos jurídicos para resolver las controversias en los casos concretos y singulares, y crea los instrumentos para poner remedio a los conflictos que se generalizan por medio de la legislación. Como bien se ha señalado, el desempleo ha sido en los últimos años uno de los problemas mayores en la República Argentina. La crítica situación económica y social de 2002 llevó al Estado a sancionar normas con la finalidad de que los trabajadores conservaran los empleos que ya tenían y, a la vez, a disponer subsidios para quienes estaban desempleados porque habían perdido el trabajo o porque nunca lo habían conseguido. Diversos planes sociales a jefas o jefes de hogar en situación de paro resolvieron en lo inmediato y con prestaciones mínimas las situaciones de desamparo más urgente. De su lado y ya controlados los efectos más graves de la crisis, en un breve lapso ––del 7 de septiembre al 26 de octubre de 2004–– la Corte Suprema pareció dispuesta a revisar ––por lo menos en parte–– su jurisprudencia en materia de derechos del trabajador. Así dictó cuatro sentencias declarando sendas inconstitucionalidades, que suscitaron ásperas controversias y se analizan en este capítulo. La serie comenzó con la sentencia dictada en “Castillo, Ángel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.”,7 conflicto en el que la Corte Suprema por unanimidad declaró inconstitucional el artículo 46, inciso 1, de la ley 24.557. La disposición establecía la competencia de la justicia federal para intervenir en las apelaciones deducidas contra las resoluciones de las Comisiones Médicas provinciales que debían determinar las 6 7

Cfr. consid. 19 de “Outon, Carlos José y otros s/ recurso de amparo”, Fallos: 2276:215 (1967). “Castillo, Ángel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.”, C.S., 7/9/2004, La Ley, 28/9/2004.

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incapacidades resultantes de enfermedades o accidentes laborales. Según dijo el tribunal, aquella disposición no encontraba fundamento más que en el arbitrio del legislador, violando la reserva de jurisdicción establecida en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, a favor de las provincias. Según se había alegado al sancionarse la norma declarada inconstitucional, la disposición respondía a la necesidad de unificar los criterios en materia de incapacidad laboral y a evitar la concentración de algún tipo de enfermedad profesional en ciertas y determinadas jurisdicciones provinciales. En otras palabras, se querían controlar los que parecían evidentes abusos en el alcance de las incapacidades laborales. Los argumentos, aunque atendibles, no podían justificar la clara violación constitucional y los problemas suscitados debían resolverse por otras vías, esclareciendo las irregularidades y neutralizando los abusos, en caso de que los hubiere. A ese fallo le siguió “Vizzoti”,8 controversia en la que se consideró irrazonable la limitación o tope de la base salarial tomada en cuenta para determinar la indemnización por despido sin causa. Días más tarde, el tribunal decidió el caso “Aquino”,9 declarando inconstitucional la indemnización tarifada en materia de infortunios laborales establecida según el criterio de la Ley de Riesgos de Trabajo. Según lo entendió el tribunal, el sistema de la ley bloqueaba la reparación integral del daño causado al trabajador por el accidente o la enfermedad laboral. Finalmente, la Corte Suprema dictó sentencia en “Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. ART”,10 disponiendo, por mayoría, la inconstitucionalidad del pago en forma de renta vitalicia de la indemnización de los daños producidos por aquellas causas. Las cuatro sentencias están relacionadas entre sí y, en un primer análisis, podría afirmarse de ellas que configuraron la nueva doctrina de la Corte Suprema en materia laboral. Pero, en especial, fueron los casos “Vizzoti” y “Aquino” los que suscitaron la atención mayor por parte de quienes debían responder ––pagando mayores indemnizaciones en los casos concretos y en el futuro ante otros conflictos que se pudieran presentar–– a los ahora derechos de fuente judicial. Por su lado, la doctrina y los medios de comunicación social reflejaron los límites del conflicto jurídico y sus consecuencias sociales y económicas y éstas impulsaron en el Congreso la sanción de leyes para morigerar o encausar tales efectos. A más de ello, tampoco resultó clara la regla creada por la Corte Suprema en esos precedentes y su alcance sobre el sistema legal y económico. Las decisiones en los casos “Vizzoti” y “Aquino” lucen razonables y equitativas, pues las indemnizaciones que les correspondían a los respectivos trabajadores por el despido sin causa y por el accidente laboral no guardaban razonable proporción ni con el salario del primero ni con la incapacidad del segundo. No obstante deben con8 “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A.”, C.S., 14/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, Buenos Aires, 17 /9/2004. 9 “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, C.S., 21/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, Buenos Aires, 27 /9/2004. 10 “Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. ART”, C.S., 26/10/2004. La Ley, 29 /10/2004.

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siderarse también los eventuales efectos que estas decisiones pudieran tener sobre la oferta de puestos de trabajo calificado con altos ingresos, sobre las finanzas de los empleadores o sobre la posibilidad de cubrir los riesgos laborales por parte de cualquier tipo de empresa, grandes, medianas o pequeñas, si las indemnizaciones son absolutamente indeterminadas. Sin embargo y sobre todo en el caso “Vizzoti”, la Corte Suprema parece desconfiar del mercado y entiende que puede prescindir de sus reglas sin consecuencias o, al menos, sin que deba considerar esas consecuencias en sus fallos.11 Dado que un libre mercado con reglas igualitarias de competencia resulta difícil de encontrar en el orden interno y en el internacional, parecen necesarias las reglamentaciones que establezcan ciertos equilibrios y aseguren los derechos constitucionales. Pero el mercado, entendido como el sinnúmero de relaciones humanas en materia económica, de intercambios de bienes y servicios que se ofrecen y demandan, además de existir, siquiera de modo imperfecto en los hechos, fue reconocido por la reforma constitucional de 1994.12 En materia de infortunios laborales, las medidas prioritarias deben estar dirigidas a evitar los siniestros y evitar el desarrollo de enfermedades profesionales. Es decir, a sancionar reglas de prevención y, sobre todo, a controlar su cumplimiento tanto por parte de los empleadores como de los empleados. A mayor riesgo de accidente o de enfermedad, deberían establecerse mayores medidas de prevención. En esa dirección, el Poder Legislativo debería examinar los diferentes y probables efectos de las normas que sanciona, en un examen de costos y beneficios inmediatos y mediatos, en primer lugar para el colectivo de personas cuyos derechos busca asegurar. Por su parte, los tribunales en general y la Corte Suprema en particular, al efectuar el control de constitucionalidad de las normas ––en este caso laborales––, disponen de diversos criterios de razonabilidad para examinar si, en los casos concretos, se han vulnerado derechos constitucionales.13 Un primer nivel mínimo de control de razonabilidad evalúa la relación entre los fines de las normas jurídicas de que se trate, y los medios elegidos para alcanzarlos; un control más intenso exige examinar la proporcionalidad de la restricción, si ésta excede la limitación necesaria del derecho para obtener el fin requerido en la norma; a través del análisis de los costos y beneficios que produce la disposición para los derechos de los involucrados directamente en el pleito, y para el interés público, el control se acerca al análisis de la conveniencia, oportunidad o eficacia 11 Sólo dos ministros mantuvieron la prevención acerca del mercado en el caso “Aquino”, los jueces Zaffaroni y Petracchi (consid. 3ª). 12 El art. 42 de la Constitución Nacional dispuso ––en la norma que asegura los derechos de usuarios y consumidores–– que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. 13 He desarrollado las pautas de razonabilidad y su aplicación a los casos “Vizzoti” y “Aquino” en Gelli, María Angélica, “Los casos ‘Vizzoti’ y ‘Aquino’ y el examen de los efectos de las sentencias”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 23/11/2004.

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de las medidas de limitación. En principio, la Corte Suprema no emplea frecuentemente esta pauta, a fin de no interferir con las atribuciones propias de los otros poderes del Estado. Sin embargo, también puede emplearse el análisis de costos y beneficios para sostener y declarar la constitucionalidad de la norma cuestionada.14 Otras pautas de control de razonabilidad toman en consideración el interés estatal urgente en resolver la necesidad pública, por ejemplo, en la protección de otros derechos o en casos de diversas emergencias. Del mismo modo, en esta última pauta se miden consecuencias. También es posible indagar la razonabilidad de las restricciones según el tipo de los derechos o garantías involucrados. En otros términos, a mayor importancia del derecho afectado, el control de razonabilidad debe ser más estricto. Este criterio implica el reconocimiento de una jerarquía entre los derechos constitucionales, unos con mayor protección que otros.15 En general, los derechos contractuales y de propiedad ––salvo en materia alimentaria o cuando se relacionan a los derechos a la salud16–– suelen admitir una restricción mayor, claro que sin llegar hasta su aniquilación. De su lado, cuando está en juego la igualdad, el examen de los parámetros utilizados para crear categorías y diferenciarlas es más estricto, pues esa garantía es fundamental en el sistema democrático. Para resolver los casos concretos aplicando las leyes con justicia, las pautas de razonabilidad enunciadas en los párrafos anteriores constituyen los fundamentos que sostienen las decisiones judiciales y las hacen legítimas o no para las partes en conflicto y para los sectores involucrados, en este caso, trabajadores y empleados. De acuerdo con lo que se decida ––la regla que se aplique a la controversia––, habrá mayor o menor protección al derecho lesionado. De los fundamentos, derivará la mayor o menor extensión de la regla que crea la sentencia como norma particular y sus posibilidades de aplicación en casos fututos. El lector ––al examinar el desarrollo crítico de los casos sentenciados por la Corte que siguen a continuación–– podrá evaluar qué tipo de control efectuó la Corte Suprema al tomar las decisiones, cuán justas resultaron en los casos concretos y hasta dónde fueron convenientes para el afianzamiento de los derechos sociales en el futuro. 14 Por ejemplo, según la defensa que los sectores empresarios realizaron del sistema creado en la Ley de Riesgos del Trabajo, la constitucionalidad de la ley se sostendría en base a los costos en términos de desempleo que acarrearía el otorgamiento de indemnizaciones plenas a cargo de pequeñas empresas, las que al no poder abonarlos quebrarían. 15 Es el criterio empleado en “Vizzoti”, en tanto allí se sostuvo que, en la relación de trabajo, el trabajador es sujeto de preferente tutela, frente a los derechos del empleador. Véase consid. 9º de “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A.”, C.S., 14/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, “La limitación a la base salarial de la indemnización por despido”, Buenos Aires, 17/9/2004. 16 Por ejemplo, de un lado se han aplicado limitaciones a la autonomía de la voluntad dando protección preferente al derecho a mantener el contrato con la obra social a la que se estaba afiliado, a fin de resguardar el derecho a la salud. Cfr. “G., J.A.”, Juzg. Crim. y Corr. de Transición Mar del Plata, n.1. 18/8/2003. Jurisprudencia Argentina. Número Especial. Bioética. Coordinador: Pedro F. Hooft. Buenos Aires, 3/11/2004, p. 69.

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1. Introducción Uno de los problemas que más ha afectado a la Argentina en los últimos años es el desempleo. A pesar de que tanto la Constitución Nacional1 como diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional2 reconocen 1 Art. 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. ”El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” Este artículo fue incorporado en el año 1957 y obedece a los impulsos del llamado constitucionalismo social, caracterizado por un amplio reconocimiento de los derechos individuales del trabajador en la relación de empleo, los derechos colectivos del trabajo y los derechos de la seguridad social. 2 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, suscripto por la Argentina) reconoce, en su art. 7, “el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo”, entre otras garantías. En tanto, de los pactos incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inciso 22, pueden citarse la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que afirma: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación en cuanto lo permitan las oportunidades de empleo” (art. XIV); y la Declaración Universal de Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre elección de su trabajo” (art. 23).

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ampliamente el derecho a trabajar y a la protección del empleo, la realidad indica que para la mayoría de los habitantes acceder a un trabajo y que éste garantice un medio digno de vida sigue siendo sólo una legítima aspiración. A la vez, el desempleo genera pobreza y exclusión en quienes lo sufren, e incide en el disfrute de otros derechos básicos como la salud, educación y vivienda. En definitiva, la persistencia de este fenómeno perpetúa la amplia brecha entre ricos y pobres. La Constitución Nacional establece que las condiciones laborales deben ser dignas y equitativas. Esto se traduce, entre otras cosas, en el deber del Estado de dictar reglamentaciones específicas que aseguren salubridad y seguridad en las tareas, que prevengan el riesgo profesional y las consecuencias en caso de accidentes o enfermedades. También implica la obligación de proteger el salario y resguardar al trabajador contra el despido arbitrario, aunque para ello no impone una forma única de garantía, sino una ecuación que se decide en cada caso, según una serie de variables.3

1.1. Nivel de empleo Como muestran los números que se presentan a continuación, a pesar del amplio reconocimiento de los derechos de los trabajadores en el plano normativo, tales previsiones no se reflejan en los hechos para un vasto sector de la población. Según un relevamiento de la consultora SEL, “en el cuarto trimestre de 2002 había 3 millones de desocupados; unas 900.000 personas más estaban registradas como ocupadas en planes sociales. El déficit de empleos de mercado (esto es, el desempleo ajustado por planes) alcanzaba al 26% de la población económicamente activa. Más de 18 millones de personas (56% de la población total) estaban debajo de la línea de pobreza. De ellas, 9 millones eran indigentes; y si se excluyen los subsidios sociales, la cifra sube a 10 millones, casi el 31% de la población total”.4 La crítica situación económica general hizo que a principios de 2002 el gobierno comenzara a tomar medidas para frenar el aumento de la desocupación. En un principio, a través de la ley 25.561, de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, se suspendieron por 180 días

3 La ley argentina instrumentó un sistema de indemnizaciones para los despidos sin causa que se calcula, en general, teniendo en cuenta la antigüedad y el monto de remuneración del empleado despedido. 4 SEL Consultores, “Newsletter”, febrero de 2005, disponible en <www.selconsultores. com.ar>.

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los despidos sin causa justificada y se determinó que, en caso de incumplimiento, los empleadores deberían pagar el doble que lo que marca la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en concepto de indemnización.5 Este régimen fue prorrogado por decretos de necesidad y urgencia en sucesivas oportunidades, a pesar de que, como indican los siguientes números, el nivel de ocupación aumentó notablemente. En la actualidad, éste se acerca a los valores previos a la crisis. De todas formas, la doble indemnización se mantiene, con leves modificaciones, y se prolongará hasta que la desocupación descienda al 10%. Para fines de 2005, la prolongación del régimen de emergencia habrá totalizado cuatro años de vigencia. El mencionado informe de la consultora SEL indica que “desde comienzos de 2003 hay un cambio importante de tendencia. Se generaron aproximadamente 1.600.000 empleos en el total urbano,6 sin incluir los planes sociales. Este desempeño es el más significativo en una situación poscrisis, incluyendo la de 1995-1996. El empleo asalariado privado registrado creció en el total urbano 610.000 puestos, recuperando así las pérdidas producidas por la crisis. Incluyendo empleadores y trabajadores independientes con capital, el aumento del empleo privado formal alcanzó

5 Ley 25.561, sancionada el 22/1/2002, art. 16: “Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”. Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 883/2002, del 27/5/2002, art. 1º: prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de su vencimiento. DNU 662/2003, del 20/3/2003: prorrogó una vez más la suspensión de los despidos sin causa justificada hasta el día 30 de junio de 2003. DNU 256/2003, del 24/6/2003: prorrogó otra vez, hasta el día 31 de diciembre de 2003 inclusive, la suspensión de los despidos sin causa justificada. DNU 1351/2003, del 29/12/2003: prorrogó hasta el día 31 de marzo de 2004 inclusive, la suspensión de los despidos sin causa justificada. DNU 369/2004, del 31/3/2004: prorrogó hasta el día 30 de junio de 2004 inclusive, la suspensión de los despidos sin causa justificada. DNU 823/2004, del 23/6/2004: prorrogó desde el 1º de julio de 2004 y hasta el día 31 de diciembre de 2004 inclusive, la suspensión de los despidos sin causa justificada. A su vez, dispuso que la duplicación de los montos indemnizatorios, consistente en un CIENTO POR CIENTO (100%) de tales sumas se reducirá a un OCHENTA POR CIENTO (80%). Posteriormente, el Congreso sancionó la ley 25.972 (24/11/2004) que en su art. 4º suspendió nuevamente los despidos sin causa justificada hasta tanto la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte del 10%. A su vez, fijó que de no cumplir aquella suspensión los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje que determine el PEN. En virtud de esa ley, el presidente dictó el decreto 2014/2004 (29/12/2004), que elevó nuevamente el porcentaje adicional en el 80% por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan en concepto de indemnización. 6 El total urbano es una estimación que incluye las localidades no cubiertas por la Encuesta Permanente de Hogares que elabora el INDEC.

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unos 900.000 puestos”.7 En tanto, según datos del Ministerio de Trabajo, a diciembre de 2004 “el empleo registra 27 meses consecutivos de crecimiento. El nivel de empleo supera desde octubre de 2004 el registrado en agosto de 2001. Se necesitaron dos años de crecimiento del empleo para recuperar lo destruido en uno”.8 A su vez, “el índice de salarios registra un crecimiento nominal del 24,9% en relación con el año anterior [2003]. Esto implica que el salario medio del trabajador industrial ––medido en términos reales–– se incrementó el 19,6%. Es importante destacar que el salario medio real de los trabajadores de la industria supera ––durante el cuarto trimestre de 2004–– en 10,2% el que habían percibido en el mismo trimestre de 2001, último trimestre antes de la devaluación que marcó el fin del ‘Plan de Convertibilidad’”.9 A pesar de aquellas mejoras, “el desequilibrio del mercado de trabajo sigue siendo muy grande. Sin incluir los ocupados en planes sociales, el número de desocupados alcanza los 2.000.000; incluyéndolos, llega a 2.800.000, lo que equivale al 18% de la población activa”.10 Es decir que, aunque en los últimos tiempos se notó una importante mejoría respecto del peor momento de la crisis, la situación de pobreza y marginación en el país subsiste y millones de argentinos siguen estando excluidos. Según la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) que elabora el INDEC, al segundo semestre de 2004, el 40,2% de la población argentina (9,39 millones de personas) era pobre, y el 15% (3,51 millones) vivía en la indigencia.11

SEL Consultores, “Newsletter”, op. cit. Encuesta de Indicadores Laborales (EIL), Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales, diciembre de 2004. 9 Ídem. 10 SEL Consultores, “Newsletter”, op. cit. 11 “El mapa del empleo”. Fuente: SEL consultores. Estimaciones basadas en la Encuesta Permanente de Hogares, tercer cuatrimestre de 2004. 7 8

Concepto 1. Asalariados públicos 2. Ocupados en planes sociales 3. Trabajadores informales 3.1. Trabajadores domésticos 3.2. Trabajadores por cuenta propia sin capital 3.3. Trabajadores sin salario 3.4. Asalariados privados no registrados 4. Trabajadores privados formales (registrados) 5. NO asalariados formales (empleadores y cuenta propia con capital)

Cantidad de personas

Porcentaje

2.091.000 792.000 4.803.000

3.226.000

15,6 5,9 35,9 7,7 5,8 1,4 21,0 24,1

2.497.000

18,6

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1.2. Pérdida del poder adquisitivo de los salarios También a partir de mediados de 2002, el gobierno impuso el aumento de los salarios del sector privado, como método para contrarrestar el efecto negativo de la devaluación y la inflación sobre su poder adquisitivo. Así, se fijaron asignaciones de 50, 100 y 200 pesos, que en un principio fueron no remunerativas, pero luego se incorporaron sucesivamente al salario de los trabajadores.12 Esta política de aumentos permitió recomponer la capacidad de compra de los asalariados privados registrados. Sin embargo, ello no ocurrió con los trabajadores informales ni los empleados públicos. La consultora SEL muestra que el salario real de los trabajadores no registrados ––que constituyen más del 40% del total–– aún es 26% inferior al que ganaban antes de la devaluación. El estudio destaca la dificultad, por definición, de llegar a los trabajadores no registrados con una política de intervención pública, lo que determinó que la brecha de remuneraciones entre el empleo formal y el informal creciera 26% desde el primer decreto de aumento.13 En un aspecto, los resultados de esta política son contrarios al propósito que la motivó. Las mejoras no llegan a los más pobres y se profundiza la desigualdad. De hecho, el 75% de los beneficiarios del decreto de aumento pertenece a la población “no pobre”.14 Además de promover altos niveles de ocupación y procurar que el poder adquisitivo de los salarios sea suficiente para cubrir las necesidades de los trabajadores, el Estado también tiene la obligación de garantizar que las condiciones de trabajo sean seguras y propicias para prevenir y, en consecuencia, minimizar los accidentes y las enfermedades laborales. A su vez, el Estado debe prever, por medio de una legislación adecuada, un mecanismo de reparación integral que dé respuesta si ––a pesar de haberse adoptado los mayores recaudos–– algún trabajador padeciera un infortunio.

Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, 1347/2003, 2005/04. El costo de ser informal: el ingreso promedio de un trabajador informal es 52% más bajo que el de un asalariado registrado. El 62% de los informales está por debajo de la línea de pobreza; su desempleo es 7 puntos más alto que el promedio. El 75% no cobra vacaciones, aguinaldo, ni días por enfermedad; otro 10% carece parcialmente de estos beneficios. Ninguno cobra asignaciones familiares. El trabajador informal no puede jubilarse, no tiene obra social, ni califica para el seguro de desempleo; tampoco está asegurado contra los riesgos y accidentes de trabajo. 14 SEL Consultores, “Newsletter”, op. cit. 12 13

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1.3. La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) El precedente data de 1915: la ley 9.688 fue la primera en materia de accidentes de trabajo y significó un punto de inflexión en el ámbito de la legislación social argentina. En esta norma ––así como en la más reciente, la ley 24.028––15 “se establecía expresamente la opción del trabajador accidentado o enfermo a reclamar por la vía del sistema de reparación especial contenido en la norma, o por el sistema de responsabilidad del Código Civil. La opción regía en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o vinculados al trabajo en los que resultaba posible atribuir responsabilidad al empleador por uno u otro sistema legal”.16 El Código Civil, así como la doctrina y la jurisprudencia al respecto, determinan que la indemnización integral del daño a la persona comprende el: daño material, moral, estético, psíquico, o violación del derecho a la integridad personal, la vida de relación, la protección de la honra y de la dignidad, del nivel de vida adecuado y de la familia. A mediados del año 199617 entró en vigencia la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), presentada por quienes la propiciaban como una posible respuesta a los reclamos empresarios y obreros. Debido a la alta litigiosidad, éstos sufrían imprevisibilidad de costos, por un lado, y falta de cobertura integral y oportuna, por otro. El nuevo régimen encuentra un antecedente político en 1994, cuando tanto el sector empresarial18 como el de los trabajadores (representado por la CGT “oficialista”) consensuaron el denominado “Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social”,19 propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en el contexto de una estrategia de concertación con los actores sociales en la materia. Los fines declarados del acuerdo fueron: crear empleo, mejorar la competitividad e introducir “nuevos elementos de equidad social”. El texto expresaba la intención de que el sistema no fuera estatal, que otorgara a las víctimas de enfermedades y accidentes de trabajo una reparación con cobertura médica, y que fuera de cumplimento posible (es decir, que evitara la imposibilidad de pago provocada por la insolvencia de Ley de Accidentes del Trabajo, sancionada el 17/12/1991. CELS, Informe sobre derechos humanos en la Argentina. Hechos 1995, Buenos Aires, Eudeba, 1996, p. 230. 17 La ley 24.557 se sancionó el 4/10/1995 y comenzó a regir al año siguiente. 18 Representados por la Unión Industrial Argentina, las Cámaras de Comercio y la Construcción, la Sociedad Rural Argentina, la Asociación de Bancos Argentinos y la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires. 19 Suscripto el 25/7/1994. 15 16

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la empresa responsable de hacer frente a la indemnización). También proponía dotar al mismo de “la máxima eficacia, evitando superposiciones” y “reducir el costo laboral de las empresas y la siniestralidad”.20 Sin embargo, nada se dijo sobre los efectos regresivos en el reconocimiento de derechos que el nuevo sistema tenía para sus supuestos beneficiarios. Tras varios intentos infructuosos de reformar el sistema de regulación de las relaciones laborales por la vía legislativa, se recurrió a la mencionada búsqueda de consenso entre las partes, como paso previo al envío de los proyectos de ley al Congreso. Se debe tener en cuenta que a partir de la sanción de la Ley de Convertibilidad, el alto valor del peso en relación con el dólar estadounidense hizo que la economía argentina perdiera competitividad. Para compensar este hecho, en el marco de las políticas económicas neoliberales que signaron la década de 1990, el gobierno tomó una clara posición a favor de “reducir los costos laborales”, sin preocuparse por el impacto que ello pudiera tener en los derechos de los trabajadores. La nueva LRT se inserta en una serie de modificaciones de la legislación laboral y de la seguridad social que responden a esta lógica. Entre otras reformas a la normativa del trabajo, se sancionó la ley 24.465, que incorporó elementos de “flexibilidad” en la relación laboral (básicamente modalidades especiales de contratación ––vulgarmente denominadas “contratos basura”––21 y el “período de prueba”); la ley 24.522 previó la suspensión de pleno derecho de los convenios colectivos para el caso de concurso y su extinción en el caso de quiebra; y la ley 24.635 creó una instancia de conciliación previa a la promoción de una demanda judicial.22 La nueva Ley de Riesgos del Trabajo tuvo como objetivos manifiestos reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos; reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del damnificado; promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores afectados y fomentar la negociación colectiva laboral para mejorar las medidas de prevención y las Asimismo, previendo la participación sindical, se establece en último lugar la posibilidad de que las obras sociales brinden cobertura médico-asistencial; las grandes empresas preferían el autoseguro, lo cual fue incluido en el Acuerdo y receptado legalmente más tarde. 21 El nombre responde a la inestabilidad que generaban en la relación laboral; posteriormente, la ley 25.013 suprimió gran parte de estos contratos y, en una suerte de compensación, modificó la fórmula para calcular las indemnizaciones por despido incausado, de modo que resultaba menos gravosa para la empresa, para los casos en que la antigüedad no superase los dos años. 22 Llamada SECLO (Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria), que funciona en la órbita administrativa del Ministerio de Trabajo. 20

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prestaciones reparadoras. Sin embargo, quienes la critican sostienen que, al igual que las demás normas de la década de 1990, sólo vino a precarizar la condición de los trabajadores y a disminuir los costos laborales al limitar el tope a las indemnizaciones. 1.3.1. Aseguradoras de Riesgo del Trabajo, un nuevo actor en la relación laboral En líneas generales, el régimen de la LRT introduce un nuevo sujeto de carácter privado en la clásica relación empresario-trabajador, denominado Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART). Ésta debe ser contratada por el empresario, que le paga una prima de aproximadamente el 2% del salario por cada empleado.23 Ante un accidente o enfermedad laboral, la ART es la única responsable de cubrir el daño sufrido por el trabajador, salvo en caso de dolo del empleador, es decir, si éste dañó intencionalmente al empleado. La ART debe brindar al trabajador las prestaciones médicas adecuadas y pagarle una indemnización tarifada. El sistema también prevé que la determinación de las contingencias y su ponderación sean efectuadas por las comisiones médicas,24 y para la hipótesis de disconformidad del trabajador, dispone que el reclamo se haga ante comisiones médicas centrales ––entes administrativos no judiciales–– creadas por la propia norma, con la opción para el trabajador de recurrir ante la justicia federal. 1.3.2. Críticas y apoyos a la nueva Ley de Riesgos del Trabajo Una de las notas más controvertidas de este nuevo sistema es que fija un mecanismo previamente tasado para calcular las indemnizaciones y no permite acudir por la vía civil ––salvo en caso de dolo del empleador, el cual no se presume–– para ampliar los rubros indemnizatorios25 y, en definitiva, garantizar la reparación integral por el daño que sufrió el trabajador. En Fuente: Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, <www.uart.org.ar>. En su parte pertinente, el art. 6º de la ley dispone: “[…] A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones: i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia. ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico […]”. 25 Éstos podrían abarcar el daño moral, estético, psíquico, la violación del derecho a la integridad personal o a la protección de la honra y la dignidad, entre varios otros. 23 24

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muchos casos, el reclamo civil por un accidente puede resultar en una indemnización mucho mayor que la que se obtiene con el esquema prefijado que dispone la LRT, y de allí la controversia. Por otra parte, la LRT resulta superadora de las normas que regulaban previamente el ámbito laboral,26 al incorporar una serie de innovaciones. El viejo sistema, por ejemplo, sólo contemplaba la reparación de los daños y ––a diferencia del actual régimen–– no ponía el acento en la implementación de mecanismos para disminuir la siniestralidad a partir de la prevención, ni incluía la promoción de la rehabilitación, reclasificación y recolocación del empleado. Quienes critican la nueva ley sostienen que la exclusión del régimen de responsabilidad civil para los accidentes de trabajo desconoce derechos adquiridos y crea un sistema discriminatorio, ya que no permite a los trabajadores reclamar una reparación integral por la vía civil en caso de accidente, como podría hacerlo cualquier otra persona. Así, entienden que la norma es contraria a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben el trato discriminatorio.27 En este sentido, también alegan que el sistema contradice el principio protectorio que prescribe la Constitución Nacional para el régimen del trabajo.28 Afirman que la negación de la reparación civil no puede justificarse en la existencia de una vinculación contractual de trabajo, ya que cualquier sistema legal que se sancione en materia laboral debe proteger los intereses de los trabajadores en vez de perjudicarlos. Vale decir, que el hecho de que exista una relación empleado-empleador no es un justificativo para que los accidentes laborales sean excluidos del ámbito de la responsabilidad civil. Por último, los detractores de la LRT también esgrimen que se trata de una norma regresiva en relación con los derechos económicos y sociales. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.1) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 26) expresamente vedan la regresividad de las normas. Es decir, prohíben al Estado sancionar leyes menos protectorias que las existentes en la materia. Así, se sostiene que la LRT incurre en esta violación, porque al eliminar la posibilidad de la reparación civil, deja a los trabajadores en una peor situación que la que experimentaban con anterioridad a la sanción de la ley. Leyes 9.688 y 24.028. Arts. 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 1 de la Convención; art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. 28 Art. 14 bis de la Constitución Nacional: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes […]”. 26 27

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Por otro lado, quienes defienden la norma argumentan que vino a poner fin a un sistema que promovía altos niveles de litigiosidad, cuyo diseño y funcionamiento favorecía las situaciones de abuso,29 especialmente por parte de cierto grupo de abogados a costa de las empresas y compañías de seguros. Denuncian que ello hizo que quebrara el sistema,30 y que las aseguradoras dejaran de cubrir a las empresas,31 causando incertidumbre y empeorando las perspectivas de inversiones y de generación de empleo. Este sector considera que el viejo sistema era poco beneficioso para el trabajador porque no le garantizaba el cobro, debido a la insolvencia de muchas de las empresas condenadas a pagar enormes indemnizaciones. A su vez, el mecanismo para cobrar era lento por los tiempos propios de la sustanciación de los juicios. Finalmente, destacan que la ley anterior no se ocupaba de promover la prevención de los accidentes laborales además de su reparación económica.

29 “Litigiosidad en los riesgos del trabajo”, UART, <www.uart.org>. Datos tomados de un trabajo realizado por la doctora Irene Vasilachis de Gialdino sobre una investigación realizada en los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal. Allí se dice que “es elocuente el caso de 10.000 reclamos por hipoacusia que recibió la empresa Swift Armour S.A. en la provincia de Santa Fe”. 30 En su documento “Litigiosidad en los riesgos del trabajo”, la Unión de Aseguradoras del Riesgo del Trabajo explica que aquellas demandas las concentraban poco más de veinte grandes estudios que eran quienes promovían una enorme cantidad de juicios, en general, contra un número acotado de empresas. También afirman que: “El monto que llegaba a manos del trabajador resultaba en promedio el 53% del monto total que debía pagar el empleador (indemnización con intereses y costas)”. 31 En el año 1985 el INDER (Instituto Nacional de Reaseguros), que tenía el monopolio de la actividad reaseguradora en el país, rescindió los contratos de reaseguros sobre pólizas emitidas sobre 65 empresas que presentaban una frecuencia siniestral inusitada con cúmulos de reclamos simultáneos sobre el mismo riesgo, produciéndole abultadas pérdidas. “Los aseguradores de accidentes de trabajo, ante la alta frecuencia e intensidad de los reclamos judiciales presentados y la dificultad que ello planteaba para la formación de la curva de riesgo, único medio a partir del cual es posible asegurar y mantener el criterio de asegurabilidad de los riesgos, resolvieron no otorgar más este tipo de cobertura o bien, limitar los alcances de las mismas, de modo de excluir del amparo asegurativo las enfermedades accidentes más frecuentes. El mercado asegurador local publicó el día 6 de marzo de 1990 una solicitada en todos los diarios de mayor circulación, informando que a partir de esa fecha no se otorgarían más coberturas para el riesgo de accidentes de trabajo.” Datos tomados de un trabajo realizado por la doctora Irene Vasilachis de Gialdino sobre una investigación realizada en los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal. “La mención del tipo de enfermedad por la que el trabajador demanda está incluida en el 59,2% de los fallos de la muestra. Dentro de ese porcentaje las dolencias reclamadas con mayor habitualidad son la de hipoacusia (el 37,4% de los supuestos), la artrosis (el 8,6% de los casos), las várices (el 5,9%) y las espondilopatías (el 5% de esos casos).”

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1.3.3. Datos del sistema Las mediciones más actualizadas que aporta la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo32 (correspondientes a septiembre de 2003) dan cuenta de 4.832.782 trabajadores cubiertos y 463.938 empleadores afiliados. La masa salarial promedio mensual sobre la que funcionó el sistema en ese año fue de 3.861.787.591 pesos. Como se ha dicho, la prima pactada estuvo en el orden del 2,01% de la masa salarial, por lo que, en promedio, se pagaron 15,80 pesos mensuales por cada trabajador. Otros datos ilustran el funcionamiento de este régimen a partir de su implementación en 1996.33 Desde entonces, en promedio, logró evitar más de 56.800 siniestros por año; atender a aproximadamente 400.000 trabajadores accidentados; presentar un bajo nivel de discrepancias en el ámbito de las comisiones médicas;34 dirimir controversias en comisiones médicas en un plazo promedio de 48 días para la primera instancia (cuando el máximo legal es de 60 días); y satisfacer las expectativas de los actores del sistema, en tanto el 87% de los empleadores y el 93% de los trabajadores se declararon satisfechos o muy satisfechos con la gestión de la ART.

2. La Corte Suprema y los derechos laborales durante 2003-2004 En el período considerado, la Corte dictó cuatro importantes sentencias declarando la inconstitucionalidad de varias normas centrales del sistema de riesgos del trabajo y del régimen de despidos. Con estas decisiones impactó directamente en la sustancia de la LRT y la LCT, que deberán ser revisadas y adecuadas a las nuevas pautas fijadas por el Máximo Tribunal. En el primer caso (“Castillo”), la Corte dejó sin efecto el mecanismo por el cual las decisiones de las comisiones médicas ––que, entre otras funciones, determinan el nivel de incapacidad del trabajador accidentado–– son apelables ante la justicia federal y no ante los jueces con competencia laboral. De este modo, cumpliendo con la normativa constitucional, devolvió a los jueces laborales la competencia para decidir sobre temas vinculados a los accidentes de trabajo. Véase <www.uart.org.ar> Ídem nota 32. 34 Desde la instrumentación del sistema hasta junio de 2002 se presentan discrepancias en menos del 2,6% de los casos atendidos. 32 33

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La segunda sentencia (“Aquino”) es tal vez la más importante de esta serie, porque invalidó la cuestionada norma que impedía a los trabajadores reclamar por vía de la justicia civil para obtener una indemnización integral. Como se ha explicado, ésta podría ser de un monto mayor que la correspondiente según la LRT. El fallo receptó varios de los argumentos de quienes impugnaban la norma por no respetar el principio de igualdad, el de reparación integral de los daños sufridos por los trabajadores, y el de no regresividad de los derechos sociales. En la tercera decisión (“Milone”), la Corte ordenó que el trabajador recibiera el total de la indemnización en un único pago, y no en forma de renta periódica como estaba regulado en la LRT. También aquí tuvo en cuenta que la indemnización otorgada a los empleados por accidente o enfermedad en su trabajo debe cumplir con la función esencial para la que fue prevista: reparar el daño sufrido. El cuarto fallo de la Corte en esta materia (“Vizzotti”) se relaciona con el régimen de despidos. El Máximo Tribunal declaró inconstitucional la norma que fija un tope a las indemnizaciones por despido “sin justa causa”35 y determinó que debe existir una relación razonable entre el sueldo del trabajador y el monto de su indemnización. El caso en particular afectaba a un empleado con 26 años de antigüedad que percibía 11.000 pesos de sueldo y que sólo recibió 27.000 en concepto de indemnización. Como se verá más adelante, esta decisión ––que implica un cierto cambio de criterio respecto de fallos anteriores de la Corte–– sólo impacta en los empleados que cobran salarios altos y no en la gran mayoría de trabajadores. Estas cuatro sentencias sobre temas laborales dictadas por la Corte en menos de dos meses ––la primera el 7 de septiembre y la última el 26 de octubre de 2004–– obedecen a un principio general: la protección de los derechos del trabajador en la relación de empleo y la condena al despido arbitrario. También pueden ser entendidas como un reposicionamiento del Máximo Tribunal en cuanto a las reformas promovidas durante los años noventa, en las que el cálculo económico y la repercusión positiva en los mercados alcanzaban para justificar los cambios en la legislación.

LCT, art. 245 (Indemnización por antigüedad o despido): “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad”. 35

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Si bien por mandato constitucional la Corte Suprema no tiene la facultad para trazar directamente la política en materia laboral, indiscutiblemente con estas sentencias ––que en la mayoría de los casos generan ejemplaridad en los tribunales inferiores–– ha marcado la necesidad de modificar la legislación y rediscutir si el régimen de accidentes laborales y de despido sin justa causa se condicen con las normas constitucionales, vale decir, si respetan los derechos de los trabajadores. La Corte Suprema, como intérprete final de la Constitución, estableció mínimos sustantivos de protección a los que los legisladores, en principio, deberían sujetarse. En todos sus fallos, implícita o explícitamente, reconoció que la protección de los trabajadores debe situarse por sobre cualquier consideración de las leyes del mercado, porque “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos”.36 Entonces, la Corte mostró su poder para controlar las decisiones del Congreso y, en cierta forma, obligó a los legisladores y a las partes involucradas a comprometerse en la sanción de nuevas normas que incorporen los criterios del Máximo Tribunal, a riesgo de que éste vuelva a declararlas inconstitucionales. A su vez, aunque no haya sido su propósito ni constituya un elemento para dictar sentencia en uno u otro sentido, la Corte envió señales positivas y negativas a los empresarios, quienes con el destino que dan a sus inversiones impactan en la generación de nuevas fuentes de empleo y en el mantenimiento de las existentes. En definitiva, de las tres decisiones referidas a la LRT se desprende que ––hasta tanto se sancione una nueva ley–– los trabajadores pueden reclamar por vía civil la indemnización por accidentes o enfermedades laborales, si estiman que la reparación de la LRT no es suficiente para ser considerada “integral”. También pueden exigir el pago total de su indemnización en una única cuota y no en forma de renta periódica. Por último, pueden acudir a los jueces laborales, y no a los federales, cuando estén en desacuerdo con la decisión de las comisiones médicas encargadas de definir el carácter y el porcentaje de la incapacidad derivada del accidente o la enfermedad profesional. En el único fallo relativo a la protección contra el despido arbitrario, la Corte admitió la constitucionalidad de los topes para el cálculo indemnizatorio, pero estableció un nuevo criterio ––distinto del que fija la ley— para determinarlo. Dijo que el salario del trabajador (uno de los términos de la ecuación) nunca puede ser reducido en más del 33% de lo que el empleado cobraba efectivamente. Aquel límite garantiza que se manten-

CSJN, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA”, considerando 11.

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ga una relación razonable entre lo que el trabajador ganaba mientras estaba en actividad y lo que le corresponde en caso de ser despedido sin justa causa. De cara hacia el futuro queda el desafío ––para los tres poderes del Estado, cada uno desde su función–– de propiciar políticas que, además de resolver estas cuestiones urgentes para quienes tienen trabajo, promuevan las condiciones necesarias para que aumenten y se consoliden los niveles de empleo y se achique la franja de excluidos del sistema. En definitiva, se trata de crear una sociedad más igualitaria, en la que todos puedan gozar de modo efectivo de los derechos que, en materia de trabajo, la Constitución Nacional reconoce generosa y ampliamente.

3. Casos 3.1. Jurisdicción federal vs. justicia local en la LRT: Caso “Castillo”37 En su artículo 46,38 la LRT introdujo un novedoso sistema para el tratamiento judicial de los reclamos de los trabajadores. En primer lugar intervienen las comisiones médicas, que son entes administrativos ––no judiciales–– con facultades para determinar: si el accidente o la enfermedad son de naturaleza laboral; qué tipo o grado de incapacidad produjeron; y el contenido y alcance de las prestaciones en especie. En caso de que el trabajador no quedara conforme con la decisión de estos organismos y deseara apelar, no debe hacerlo ante los jueces provinciales con competencia laboral, sino ante la justicia federal o una comisión médica central ––a opción del trabajador––, con una instancia última en la Cámara Federal de la Seguridad Social. Es decir que las cuestiones relativas a los accidentes de trabajo se tramitan primero ante la comisión médica y luego en la justicia federal, no en la laboral.39 Quienes sancionaron la LRT se inclinaron por esta solución atendiendo a los reclamos de los empresarios y de las aseguradoras, que en gene-

CSJN, “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia del 7/9/2004. Art. 46.1 de la Ley de Riesgos del Trabajo: “Las resoluciones de las comisiones médicas provinciales serán recurribles y se sustanciarán ante el juez federal con competencia en cada provincia ante el cual se formulará la correspondiente expresión de agravios o ante la Comisión Médica Central a opción de cada trabajador […] Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión Médica Central serán recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social”. 39 Los jueces con competencia laboral son los locales de cada una de las provincias, y los nacionales que funcionan en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. 37 38

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ral desconfían de los tribunales con competencia laboral, pues tienden a responsabilizarlos de los abusos que hicieron fracasar el sistema anterior. A su vez, los legisladores entendieron que imponer que la justicia federal interviniera en estos asuntos permitiría unificar criterios y dar certidumbre y previsibilidad al sistema, un requisito mínimo y básico de cualquier régimen de seguros. Presentación del caso

En octubre del año 1997, Ángel Castillo inició una demanda contra su empleadora (Cerámica Alberdi S.A.), reclamando 20.757,20 pesos en concepto de reparación por su incapacidad laboral. En garantía, citó a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo “La Segunda, A.R.T. S.A.”.40 Castillo impugnó por inconstitucional la norma descripta, alegando que en aquellos casos correspondía la intervención de la justicia local y no la federal. Además de las cuestiones formales de la distribución de competencias,41 Castillo consideró que sus derechos estarían mejor protegidos si su caso era tratado por un juez laboral. En definitiva, la Corte Suprema tenía que determinar cuál era el tribunal que debía conocer en los reclamos por accidentes laborales: si el federal que indicaba la LRT, o el laboral como solicitaba el demandante. Para ello, debía interpretar la LRT a la luz de la Constitución Nacional y el reparto de competencias que allí se hace: las cuestiones de derecho común, como la legislación laboral, son competencia de los jueces provinciales y no de los federales.42 Decisión de la Corte

La sentencia de la Corte Suprema llegó siete años después de iniciada la demanda. El Máximo Tribunal resolvió que el artículo 46 de la LRT era inconstitucional y, por lo tanto, que las decisiones de las comisiones médicas debían ser revisadas por la justicia laboral y no la federal. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco.) Los magistrados afirmaron que el régimen de reparaciones que dispone la LRT es de carácter común y no federal, y que el Congreso Nacional no puede cambiar la condición local de aquellas normas. Respecto de la importancia de lograr uniformidad de criterios en la resolución de este tipo de reclamos y, consecuentemente, otorgarle previsibi40 En la sentencia de la Corte no se mencionan más hechos. De todas maneras, lo relevante en este caso es la cuestión de qué fuero debía intervenir en el reclamo de Castillo. 41 Art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional. 42 Por aplicación del art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

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lidad y buen funcionamiento al sistema, la Corte expresó que no advertía indicios para sospechar o concluir que la justicia local no fuera capaz de hacerlo. A la vez, manifestó que la necesidad de contar con decisiones uniformes no justificaba cambiar la jurisdicción federal por la local. Por último, agregó que “un buen número de motivos” ––sin especificar cuáles–– militan a favor de pensar que la justicia provincial está en mejores condiciones que la federal para lograr los objetivos que se trazaron al sancionar la LRT. Otro importante argumento fue el de la protección del principio de autonomía de las provincias (al habilitar el fuero local). En ese sentido, la Corte reafirmó que es su función impedir los intentos de restringir indebidamente las facultades jurisdiccionales de las provincias que hacen al mencionado principio. Repercusiones

Esta sentencia fue bien recibida por los representantes de los trabajadores y con preocupación por las organizaciones que nuclean a las ART. Los primeros dijeron que promovía la protección de los trabajadores pues sus reclamos serían atendidos por un juez laboral que, debido a su especialidad, garantizaría mejor sus derechos. También celebraron el respeto por el diseño institucional, en la medida en que se otorgó a los jueces laborales, y no a los federales, la resolución de las cuestiones relativas a los accidentes de trabajo. En cambio, los segundos, por medio de un comunicado de la Unión de ART (UART), respondieron que la decisión podría “afectar los principios de previsibilidad, equidad e inmediatez de las prestaciones, pilares sobre los que se sustenta este sistema”.43 A su vez, empresarios y especialistas en seguros alertaron sobre el probable “aumento de los costos del sistema, que se traduciría en un aumento de las primas o cuotas que pagan los empleadores”.44 Es posible que tales reacciones hayan surgido en función del concepto que tienen estos sectores sobre los jueces laborales. Como dijimos, los responsabilizan de haber posibilitado la existencia de ciertos abusos, que beneficiaron principalmente a los abogados que patrocinaban las causas laborales.

3.2. La indemnización tarifada en la LRT: Caso “Aquino” 45 En 1997, Isacio Aquino (de 29 años de edad) sufrió un accidente en su trabajo. El joven se desempeñaba como operario de un autoelevador y, Comunicado de la UART, “Un nuevo problema de salud para las ART”, Clarín, 19/9/2004. Comunicado de la UART, op. cit. 45 CSJN, “Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ recurso de hecho deducido por la demandada”, sentencia del 21/9/2004. 43

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por instrucciones de su empleador, estaba colocando una membrana en el techo de chapa de un depósito de camiones de la empresa. En esas circunstancias cayó desde la altura de diez metros, cuando una de las chapas cedió. La minusvalía se determinó en el 100% de su capacidad obrera, ya que quedó totalmente imposibilitado de realizar cualquier actividad, en su especialidad o en cualquier otra. A Aquino no se le habían entregado elementos de seguridad, ni se había equipado al lugar con una red de protección para prevenir las caídas.46 El accidente dio lugar a un juicio y a una nueva discusión sobre la validez constitucional del artículo 39 de la LRT,47 que impide que los empleados que sufrieron accidentes o enfermedades laborales persigan el cobro de la indemnización por la vía civil. En otras palabras, se trataba de determinar si el legislador válidamente pudo crear un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo, que fuera distinto y autónomo del régimen general de responsabilidad por daños que establece el Código Civil y que sólo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante.48 La relevancia práctica de esta cuestión reside en que, por lo general, las indemnizaciones obtenidas por aplicación de las normas civiles pueden ser más altas que las tasadas en la LRT. Como se ha explicado, el reclamo por vía civil incluye rubros como el daño moral, estético, psíquico, a la vida de relación, el derecho a la integridad personal, la protección de la honra y de la dignidad, del nivel de vida adecuado, de la familia y de la propiedad privada, por lo que permite intentar un reclamo por la totalidad del daño operado. Pero, a su vez, una indemnización previamente tasada como la que regula la LRT juega en favor de la previsibilidad, un factor esencial para el funcionamiento eficaz de todo sistema de seguros.

46 Del voto de Belluscio y Maqueda, considerando 8º, surge que Aquino sufrió una “lesión del V1 par craneano que produjo parálisis del músculo recto externo derecho, que a su vez llevó a un estrabismo convergente y ulterior pérdida de visión del ojo (incapacidad 42% de la t.o.), secuelas neurológicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda, trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos velopalatinos (incapacidad 40% de la t.o.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por las cicatrices, acúfenos, repercusión funcional de lesiones articulares de los dedos de las manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%)”. Además, el trabajador presenta “secuelas de síndrome psicorgánico con componente depresivo reactivo franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la t.o.”. Por todo ello y habida cuenta de que se consideró al trabajador impedido de realizar cualquier tipo de actividad, el tribunal de alzada atribuyó a las secuelas sufridas una incapacidad del 100%, mayor que la fijada en primera instancia (conf. fs. 642 de los autos principales). 47 “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada por el art. 1072 Código Civil.” 48 Arts. 1109 y 1113 del Código Civil.

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En esta disputa, los trabajadores argumentan que su exclusión del régimen civil de responsabilidad importa un trato desigual, ya que serían los únicos a quienes no se les aplicaría una normativa que es más beneficiosa que el régimen de la LRT. También aducen que la LRT no garantiza una reparación integral del daño, pues a diferencia de la ley civil no contempla los demás rubros mencionados. En definitiva, consideran injusto y discriminatorio el hecho de que cualquier habitante que sufra un accidente mientras no está trabajando cobre en concepto de daños un monto mayor que quien lo sufre en el ámbito laboral. En contra de aquella posición se pronuncian quienes estiman necesaria la existencia de un régimen especial de reparación de los accidentes de trabajo. Este grupo alega que no hay motivos para que el Código Civil sea el único sistema de respuesta a todas las situaciones de responsabilidad. Afirman que el ámbito laboral es específico y diferenciado de la vida cotidiana y que, por ello, la LRT prevé posibles daños de acuerdo con parámetros preestablecidos. También sostienen que las diferencias en los montos indemnizatorios que eventualmente surgieran de la aplicación de la LRT o el Código Civil, se ven compensadas, en tanto la LRT fija un mecanismo rápido y automático de prestaciones en dinero y en especie, por el que los trabajadores quedan a salvo de litigios judiciales y de las probables insolvencias de los empleadores.49 Por último, expresan la necesidad de previsibilidad en el sistema de seguros, que únicamente se logra al tasar de antemano los daños reparables, para poder calcular el monto que las empresas deben pagar en concepto de prima. Un antecedente de interés

En el año 2002, la Corte había dictado una importante sentencia sobre un tema similar, en la causa “Gorosito”.50 Allí resolvió que el mencionado artículo 39 de la LRT no era, en principio, inconstitucional. Es decir, que el Congreso tenía facultades para implementar un régimen de reparación que impida recurrir a la vía civil en caso de accidentes o enfermedades de trabajo, ya que el Código Civil es uno, pero no el único sistema posible para indemnizar el daño causado. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez. En disidencia, por cuestiones formales, Fayt, Petracchi y Bossert.) 49 La propia ley crea un fondo de garantía y uno de reserva para abonar las prestaciones en caso de liquidación de las ART. 50 CSJN, “Gorosito, Juan Ramón v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 CC”, sentencia del 1/2/2002.

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El principal argumento de aquella decisión fue que el trabajador no había logrado acreditar que la reparación prevista en la LRT fuera menor que la que surgiría de la aplicación del Código Civil. En otras palabras, que no se puede predicar en abstracto la inconstitucionalidad de la norma que cierra la vía civil, sino que ello debe ser demostrado en cada caso concreto. Así, la Corte dejó abierta la posibilidad de que si durante el juicio se prueba que la diferencia entre los montos otorgados por una y otra vía es realmente significativa, correspondería declarar la inconstitucionalidad del artículo de la LRT para ese caso en particular. Decisión de la Corte

La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni. Según su voto, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco.) Los jueces entendieron que el sistema de la LRT se apartaba de la reparación integral, al no permitir la indemnización por ningún otro daño que no fuera la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador (la cual, a su vez, sólo resulta mensurable en forma restringida). La Corte también observó que anular la oportunidad de la reparación civil afecta el principio constitucional que prohíbe a las personas perjudicar los derechos de un tercero. A pesar de que todos los jueces coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de la norma, no hubo acuerdos definitivos sobre los motivos para tal decisión. Así, sólo tres jueces ––Maqueda, Belluscio y Boggiano––,51 de los seis que firmaron la sentencia, se remitieron a su precedente “Gorosito”, al afirmar que la posibilidad de reclamar civilmente quedaba supeditada a la comprobación de una diferencia sustancial entre ambas indemnizaciones. Estos magistrados consideraron probado que la eventual compensación según la ley civil superaría los 209.000 pesos, una cifra tres veces mayor que la resultante de aplicar el artículo 39 de la LRT. En cambio, para los otros tres jueces ––Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco–– la inconstitucionalidad de la norma podía ser declarada en abstracto. No estimaron necesario saber si la diferencia entre ambas indemnizaciones era significativa para invalidar una norma que impide demandar ante los tribunales civiles. Además, sostuvieron que el artículo era censurable, en la medida en que privaba al trabajador, por su sola condición de tal, “de acceder a la justicia en procura del amparo de sus dere-

51 Considerandos 3º y 4º del voto concurrente de los jueces Belluscio y Maqueda, y considerando 3º del voto del juez Boggiano.

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chos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental”.52 El Máximo Tribunal hizo hincapié en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que afirma que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” y éstas asegurarán al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor”. Además, citó disposiciones en el mismo sentido, contempladas por tratados de derechos humanos con igual jerarquía. En conclusión, aseveró que “si el régimen anterior al de la LRT había demostrado su fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, […] lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del artículo 39”.53 Esta decisión dio lugar a una duplicación del reclamo. Por un lado, se mantiene la obligación para las aseguradoras de pagar la indemnización hasta el límite que establece la LRT. Por otro, la diferencia entre la cifra tasada en la ley y la que surja de la aplicación de los criterios de responsabilidad civil, debe ser reclamada en un juicio civil. En principio, es el empleador quien debe pagarla. Sin embargo, algunos jueces también están determinando que las ART cubran este monto. Repercusiones

Una vez más, se produjo una fuerte polémica entre las entidades que agrupan a las empresas y a las ART y las que representan a los trabajadores. El sector empresario advirtió que el fallo ahuyentaría inversiones y elevaría el costo laboral. Denunciaron que causaría incertidumbre, en la medida en que hace imposible prever el monto que deberá soportar la empresa ante un accidente, y no establece el modo de cubrir ese riesgo. Por último, alertaron sobre el posible resurgimiento de prácticas abusivas y el daño que ello podría causar, principalmente a las pequeñas y medianas empresas, sin capacidad financiera ni económica para afrontar indemnizaciones abultadas. Todos concordaron en que una probable solución podía ser el aumento de los topes fijados por la LRT, de modo de garantizar una reparación integral a los trabajadores que sufrieron un accidente o enfermedad. Por otro lado, los representantes de los trabajadores estuvieron conformes con la decisión de la Corte, y dijeron que ponía fin a un sistema pensado con la lógica de los noventa, cuando el trabajo sólo era concebi52 53

Considerando 12 del voto de la jueza Highton de Nolasco. Cfr. “Aquino”, considerando 13 del primer voto.

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do como una mercancía y los derechos de los trabajadores, como una variable más del mercado laboral. Sostuvieron que la única solución autorizada por la Constitución Nacional es que los trabajadores reciban una indemnización integral, que de ningún modo puede ser restringida por una ley. A la vez reafirmaron que no es posible mantener un sistema que discrimine a los empleados respecto del resto de las personas, que sí pueden exigir indemnizaciones por la vía civil. Comentario

Esta sentencia debería provocar que todos los sectores involucrados se unan para acordar una solución, que no implique el retroceso al sistema anterior a la sanción de la LRT ––que demostró ser ineficaz––, sino su consolidación por medio de reformas y ajustes necesarios. Tal como algunos sectores proponen, una posibilidad sería aumentar las indemnizaciones tarifadas. Así, los trabajadores obtendrían una reparación “integral” del daño sufrido, disminuiría la litigiosidad y se garantizaría la previsibilidad que requiere un sistema de seguros para funcionar adecuadamente. La falta de consenso entre las partes prolonga la situación de incertidumbre para las empresas, que no pueden protegerse ante eventuales infortunios laborales, y para los trabajadores, que si bien tienen la oportunidad de reclamar por la vía civil en caso de accidentes laborales, corren el riesgo de no poder cobrar si las empresas son insolventes para afrontar el monto fijado por los jueces civiles en concepto de indemnización.

3.3. Pago en cuotas vs. pago único en la LRT: Caso “Milone” 54 Milone, un taxista de 55 años, sufrió un accidente que le provocó la pérdida de visión de su ojo izquierdo, por lo que le resultó imposible reubicarse laboralmente. Se declaró su minusvalía total del 65% y la empresa Asociart S.A. ART, a la que estaba afiliado, le abonó la indemnización en forma de renta periódica, tal como lo indica la ley. Según el artículo 14 de la LRT, ante situaciones de incapacidad permanente parcial de entre el 20 y el 66%, el trabajador recibirá la indemnización en forma de renta periódica. Ésta se calcula sobre el salario y el porcentaje de incapacidad.55 Así, por ejemplo, a un trabajador con un suel-

54 CSJN, “Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9.688”, sentencia del 26 de octubre de 2004. 55 Ley 24.557, art. 14. Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP). 2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el dam-

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do de 1.000 pesos que sufre una incapacidad del 65%, le correspondería una renta de aproximadamente 455 pesos por mes.56 Presentación del caso

Disconforme con esta solución, Milone planteó un reclamo en contra de la ART exigiendo recibir su indemnización en un solo pago. Adujo que la percepción de una renta periódica le acarreaba la pérdida de la disponibilidad y control del dinero, que estaba destinado a parcializarse y desvanecerse en su finalidad reparatoria. Explicó que la administración del monto total le resultaría más beneficiosa, en tanto podría obtener una mayor rentabilidad, manteniendo el capital para adecuarlo a sus necesidades y las de su familia. De esta manera, la cuestión que se discutía era si el pago por incapacidad laboral en forma de renta periódica era constitucionalmente válido, o si, por el contrario, el artículo 14 de la LRT debía ser declarado inconstitucional y, en consecuencia, las aseguradoras tendrían que abonar la indemnización en una sola vez, por la totalidad de la prestación debida. Decisión de la Corte

La Corte Suprema resolvió declarar la inconstitucionalidad de la norma y ordenar que la indemnización se pagara en una única cuota. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. En disidencia Belluscio y Fayt.) La mayoría adujo que la LRT tiene por objetivo central reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y que, en este caso específico, el pago de la indemnización en cuotas podía conducir a objetivos distintos de los que se proponía la ley y no atender a las necesidades de los beneficiarios del sistema. El Máximo Tribunal agregó que el pago total en una sola vez es la solución que mejor refleja el principio protectorio establecido en el mencionado artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Otra razón para declarar la inconstitucionalidad del artículo 14 de la LRT fue que violaba el principio de igualdad, ya que si el porcentaje de innificado percibirá las siguientes prestaciones; b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al 20% e inferior al 66%, una renta periódica —contratada en los términos de esta ley—, cuya cuantía será igual al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación está sujeta a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud. 56 La cifra surge de tomar el 70% del salario, multiplicarlo por el nivel de incapacidad y descontar las retenciones previsionales y del sistema de seguro de salud.

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capacidad del trabajador no supera el 20%, la misma LRT determina que se debe hacer un pago único.57 En otras palabras, la norma trata a las personas en forma distinta según su grado de incapacidad, lo cual fue considerado irrazonable por la Corte Suprema. Por último, los jueces aclararon que el sistema de pago de renta periódica no es censurable en todos los casos, sino que declaraban su inconstitucionalidad porque no preveía excepciones para cuando fuera dañoso para el trabajador percibir la indemnización de ese modo. Es decir que no siempre el pago en cuotas resulta violatorio de los derechos del trabajador ni atenta contra el objetivo reparatorio que debe perseguir aquel sistema. Por el contrario, aquello debe ser argumentado y probado en cada caso concreto que se plantee ante la justicia. Repercusiones

Esta decisión favorece a los trabajadores, en la medida en que reciben todo el dinero en un único pago en vez de cobrar cuotas que, en la mayoría de los casos, son insuficientes para vivir. De creerlo conveniente, el beneficiario ve facilitada la posibilidad de emprender alguna inversión que le genere un ingreso en reemplazo del sueldo que percibía. Como contrapartida, esta solución les crea a los trabajadores el riesgo de que la inversión fracase, y los deje sin medios y sin la relativa tranquilidad de percibir una renta periódica. En definitiva, la elección de alguna de estas opciones quedará a cargo del empleado que sufrió el infortunio laboral.58 Por su parte, las compañías aseguradoras declararon a través de la UART que “para las ART la forma de pago es indistinta ya que, en lugar de deposi57 Ley 24.557, 14.2.a): “Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al 20%, una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante”. 58 Si bien en el año 2000 el Poder Ejecutivo había dictado el decreto de necesidad y urgencia 1278/00 que establecía un pago único adicional de $30.000 para este tipo de situaciones, la decisión de la Corte no tomó en consideración esta circunstancia y del fallo no surgen los motivos que justifiquen esta ausencia entre sus argumentos. Decreto 1278/2000 art. 3º - Incorpórase como apartado 4 del art. 11 de la ley 24.557 y su modificatoria, el siguiente texto: “4. En los supuestos previstos en el art. 14, apartado 2, inciso b; art. 15, apartado 2; y arts. 17 y 18, apartados 1 de la presente ley, junto con las prestaciones allí previstas los beneficiarios percibirán, además, una compensación dineraria adicional de pago único, conforme se establece a continuación: a) En el caso del art. 14, apartado 2, inciso b, dicha prestación adicional será de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000). b) En los casos de los arts. 15, apartado 2 y del art. 17, apartado 1, dicha prestación adicional será de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000). c) En el caso del art. 18, apartado 1, la prestación adicional será de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000)”.

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tar el total del dinero en una compañía de seguros de retiro para que pague la renta mensual, deberá entregar ese mismo importe al trabajador”. Sin embargo, manifestaron su preocupación porque “los perjudicados serán aquellos trabajadores que producto de una mala administración del dinero que cobren, al cabo de algunos años se queden sin dinero. También al no existir la renta mensual no tendrán aportes al sistema jubilatorio y a la obra social”.59

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zar de protección contra el despido arbitrario tal como lo establece el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.67 Y exigió que se le abonara la diferencia que resultara de calcular la indemnización sobre la totalidad del sueldo que cobraba cuando fue despedido. De ese modo, el monto ascendería, en principio, a la suma de 286.000 pesos, producto de multiplicar su salario de 11.000 pesos por los 26 años trabajados. En definitiva, la indemnización recibida representaba cerca del 10% del monto reclamado.

3.4. Límite a los topes indemnizatorios en la LCT: Caso “Vizzoti” 60 Decisión de la Corte

Carlos Vizzoti se había desempeñado como director médico de A.M.S.A. ––una empresa de medicina prepaga–– durante 26 años, percibiendo una remuneración mensual de 11.000 pesos. La empresa decidió despedirlo “sin justa causa”61 y, consecuentemente, le abonó 27.048 pesos en concepto de indemnización. Según la LCT, la indemnización se calcula sobre dos variables: por un lado, el monto del salario mensual del trabajador ––tomado como base–– y, por otro, la cantidad de años trabajados.62 A la vez, la base no puede ser mayor al triple del promedio del convenio al que pertenece el trabajador por su especialidad.63 Así, no siempre se toma como base el monto del sueldo, sino que existen topes para el cálculo. En el caso de Vizzoti, a quien se le aplicó el convenio de sanidad,64 la base fue fijada en el tope de 1.038 pesos, y no en 11.000 como indicaba su sueldo.65 De esta forma, los 27.048 pesos de su indemnización surgían de multiplicar la base de 1.038 por los 26 años de servicio.66 Disconforme, Vizzoti impugnó ante la justicia la aplicación del tope para el cálculo indemnizatorio. Argumentó que se afectaba su derecho a goClarín, 27/10/2004. CSJN, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido”, sentencia del 14 de septiembre de 2004. 61 Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. 62 Ley de Contrato de Trabajo de acuerdo con la reforma de la ley 24.013 sancionada en el año 1991. Art. 245, en su parte relevante dice: “en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, […], éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes (1) de sueldo por cada año de servicio o fracción que no supere los tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido […]”. 63 Ídem nota 35. 64 Convenio 122/75. 65 El promedio de la actividad según el convenio colectivo era de 346 pesos, que multiplicado por tres resultó en 1.038 pesos. 66 Los números están calculados en grandes trazos. Las diferencias surgen de ciertos rubros menores que no fueron discriminados. 59 60

En una decisión unánime, la Corte declaró inconstitucional el tope para calcular la base de la indemnización en el caso concreto de Vizzoti. Los jueces sostuvieron que la base salarial para el cálculo indemnizatorio no puede ser reducida en más de un tercio (33%) del monto total de la remuneración. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco; los siete magistrados en funciones.) En este caso, con un sueldo de 11.000 pesos, la base debía fijarse en 7.333 pesos y no en los 1.038 correspondientes al triple del promedio de convenio. En otras palabras, para la Corte es constitucional que exista un límite para el cálculo de la base, pero éste no puede ser inferior al 67% del monto que el trabajador recibía como remuneración cuando estaba empleado. La Corte realizó una interpretación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto a la protección contra el despido arbitrario. Consideró que una de las finalidades de la indemnización es reparar en concreto el daño que presumiblemente produce el despido “sin justa causa”, y, por ello, entendió que al fijar el tope máximo debe existir una relación razonable entre el sueldo que percibía el empleado y el monto indemnizatorio. También agregó que el trabajador goza de una protección especial en la relación laboral. Reconoció que allí “se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del artículo 14 bis” 68 (énfasis agregado). Ídem nota 1. La CSJN también cita los Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994. Así, entre otros, se menciona el art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que respecto del trabajo establece: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Más adelante se citan los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de modo similar, reconocen el derecho al trabajo y la obligación para los Estados partes de garantizar su protección. 67 69

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Repercusiones

Dada la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema, es posible que esta decisión se proyecte a muchos otros casos en los que se impugne el tope indemnizatorio fijado por ley. Sin embargo, sus efectos positivos sólo serán percibidos por los trabajadores de sueldos medianos o altos, para quienes ––tal como se muestra en el siguiente cuadro–– el 67% del sueldo sea mayor al triple del monto promedio de convenio. Ejemplo

Sueldo

67% del sueldo

Promedio convenio

Triple del promedio convenio

Mejor base

Vizzoti Trabajador hipotético nº 1 Trabajador hipotético nº 2

11.000 03.000 01.200

7.333 2.000 0.800

346 346 346

1.038 1.038 1.038

7.333 2.000 1.038

En este cuadro se verifica que tanto a Vizzoti como al trabajador hipotético nº 1 les conviene tomar como base para el cálculo indemnizatorio el 67% del sueldo. En cambio, al trabajador hipotético nº 2, que cobra 1.200 pesos, le resulta más beneficioso hacerlo sobre el triple del promedio de convenio. Según un informe publicado por el diario Clarín en septiembre de 2004, de casi 4 millones de trabajadores privados registrados, aproximadamente 550.000 ganan más de 1.500 pesos. Éstos serían los posibles beneficiarios del fallo, teniendo en cuenta que los promedios de convenio, dependiendo de la actividad, rondan entre los 400 y los 800 pesos.69 En definitiva, la Corte reconoció que es conforme a la Constitución la existencia de un límite para el cálculo de la base indemnizatoria y lo fijó en el 67% de la retribución del empleado. Entonces, el tope en sí no es inconstitucional, sino la desproporción que genera en el cálculo de la indemnización de los empleados con mayores sueldos.

Derechos de los trabajadores

torio que protegiera a los trabajadores contra el despido arbitrario. A su vez, aseveró que le correspondía al Poder Ejecutivo ––en ejercicio de sus facultades para diseñar la política económica y social–– determinar el monto del salario mínimo vital y móvil, que anteriormente se utilizaba como base del cálculo indemnizatorio. Por último, consideró que “la base no ha sido fijada mediante acto unilateral del Poder Ejecutivo o de otro organismo habilitado para ello, sino que refleja el acuerdo de las partes colectivas sobre el punto”. Como era esperable, el cambio de criterio en “Vizzoti” provocó reacciones dispares en los distintos sectores de la sociedad. Por un lado, según el diario Página/12, se manifestaron a favor de esta solución los abogados Héctor Recalde (CGT), Horacio Meguira (CTA) y Luis Ramírez (Secretario de la Asociación de Abogados Laboralistas). Por otro, el mismo medio informó que el abogado Daniel Funes de Rioja ––representante de la Unión Industrial Argentina (UIA) y, por lo tanto, del sector empleador–– calificó la sentencia como “un nuevo golpe a la Ley de Contrato de Trabajo”. La UIA también emitió un comunicado expresando su “preocupación” por la decisión de la Corte Suprema de limitar la aplicación de topes. Según la entidad, el fallo judicial “ha de perjudicar seriamente a las empresas que hoy se encuentran además afectadas por la duplicación indemnizatoria vigente desde principios de 2002, alentando mayor litigiosidad”.71

Comentario

Una de las razones por las cuales este fallo resulta especialmente relevante es que en 1997, en la causa “Villarreal”,70 la Corte había admitido la constitucionalidad de los topes indemnizatorios. En ese momento dijo que era tarea del Congreso, y no de los jueces, definir el régimen indemniza-

“Sube el tope de la indemnización por despido para los sueldos altos”, Clarín, 15/6/2004. CSJN, “Villarreal Adolfo c/ Roemmers s/ cobro de salarios”, sentencia del 10/12/1997. Voto de los jueces Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López y Vázquez.

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“A los supremos no les gustan los topes”, Página/12, 15/9/2004.

X DERECHOS ELECTORALES Y POLÍTICOS

La búsqueda de criterios jurisprudenciales uniformes en materia electoral prólogo por Alberto F. Garay*

Las alternancias cívico-militares habidas en la Argentina, a partir del primer derrocamiento de un gobierno nacional elegido libremente por el pueblo, hecho ocurrido en septiembre de 1930, hicieron mucho daño a las instituciones democráticas y constitucionales. Ese deterioro repercutió fuertemente en el Poder Judicial. Es evidente que si la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la mano de una Acordada infundada e insostenible en un Estado de derecho, legitimaba a los golpistas, al golpe de éstos se sumaba el de los integrantes de la propia Corte, quienes, de oficio y presurosamente, decidieron reconocerles validez a actos reñidos incuestionablemente con la Constitución Nacional. A éste seguirían otros golpes (y nuevas acordadas) y nuevos gobiernos elegidos popularmente, nuevas designaciones y la costumbre de renovar la integración de la Corte según las autoridades encargadas del Estado fueran surgidas de golpes cívico-militares o de elecciones populares. Si bien estas purgas también se extendían por los restantes fueros inferiores a discreción, con los años mutaron en una modalidad menos revanchista. Las purgas se hacían igual, pero se les permitía a los jueces (probos o réprobos) retirarse anticipadamente, amparados en regímenes jubilatorios ad hoc, de excepción. En definitiva, al pesado costo institucional se le añadía un costo financiero, que, obviamente, también solventaría el Estado. También, tributaria de estos vaivenes es una expresión acuñada por la Corte Suprema en oportunidad de mudar un criterio jurisprudencial. En efecto, a partir de fines de los años cuarenta y luego de que el gobierno peronista “renovara” el staff cortesano, sus nuevos integrantes comenzaron a depositar sus cambios jurisprudenciales (a veces frenéticos) no tanto ya en la mayor sabidu* Abogado especialista en Derecho Constitucional (UBA), 1981. Master of Laws (Columbia University, EE.UU.), 1990. Director del Curso de Derecho Constitucional Argentino del Posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella.

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ría o conveniencia del nuevo temperamento, sino en el solo hecho de la nueva composición. Así, a partir de entonces y hasta nuestros días, será frecuente leer que “esta Corte, en su actual integración” piensa tal o cual cosa (pensamiento generalmente en pugna con criterios sostenidos con anterioridad al recambio del personal). Es evidente que una inestabilidad política tan grande como la habida en el período 1930-1983 iba a permear también al Poder Judicial. De hecho, ella se inició precisamente con la bendición del más alto tribunal. Pero es también parejamente grave que los propios jueces hayan creído durante tanto tiempo ––y que muchos todavía crean–– que su sola designación legitima los cambios de jurisprudencia constitucional. Pues es muy difícil predicar la consistencia y la supremacía de la Constitución Nacional por sobre todo el ordenamiento jurídico y por sobre todos, es muy complejo predicar la vigencia de la igualdad, si luego cada juez o jueza considera que está autorizado a interpretarla como a él o a ella le plazca, y con prescindencia o en simple contraposición con los precedentes existentes. Un sistema tal parecería elevar a los jueces por sobre la Constitución, en pugna con la promesa constitucional universal que en Occidente se sintetiza como el gobierno de las leyes y no de los hombres. Las páginas que siguen se relacionan de algún modo con este pasado. En los casos electorales que a continuación se comentan, una de las notas relevantes está dada por la contradicción jurisprudencial. Más precisamente, del análisis de esos precedentes surge que, mientras que en unos casos una mayoría de la Corte Suprema sostiene un criterio, en otros juicios posteriores y sin mediar acontecimientos que lo justifiquen, la misma Corte sostiene un criterio opuesto. Este movimiento pendular normalmente ya es preocupante. Pero en estos casos lo es más, pues el alto tribunal no procura distinguir el supuesto en examen de su antecedente similar sino que, simplemente, actúa como si aquél no existiera. Este proceder tiene desventajas notables que lesionan la credibilidad del tribunal. Mucho mayor es ese recelo si recordamos que en estos casos estamos, nada más y nada menos, frente a cuestiones vinculadas a procesos electorales e, incluso, a reformas constitucionales. Como se relató al comienzo de esta introducción, los vaivenes habidos en la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las designaciones objetables de los años noventa y sus reiterados cambios de jurisprudencia, aun cuando el problema era anterior, han ido horadando la confianza que la población alguna vez depositó en ella. Es evidente que reconstruirla es una tarea extensa y en la que debemos participar todos. No obstante, creo evidente también que el camino de esa reconstrucción nunca puede pasar por la inestabilidad jurisprudencial sino precisamente por su antítesis. Pregonar esta tesis no conlleva necesariamente la negación de cambios jurisprudenciales ineludibles. Pero aquella defensa sí desaconseja operar un cambio jurisprudencial opinable, particularmente en temas electorales, cuando su fundamento más fuerte es la simple conformación de nuevas mayorías, la alineación con conveniencias o afinidades políticas coincidentes o la negligencia.

Derechos electorales y políticos

1. Sistema democrático La Constitución Nacional en su artículo 1º dispone un sistema de gobierno representativo y republicano. En pocas palabras, esto implica un modo de organización política en el cual quien ejerce el poder no es el pueblo de modo directo, sino sus representantes elegidos a través de mecanismos democráticos. En la reforma de la Constitución del año 1994 se introdujeron dos mecanismos de democracia semidirecta: la iniciativa popular1 y la consulta popular vinculante2 y no vinculante3 como un intento por incrementar la participación de la ciudadanía en las decisiones de gobierno. La forma republicana de gobierno está ligada al respeto de ciertos principios, como la separación y el control del poder entre el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, la publicidad de los actos de gobierno, la periodicidad de los cargos electivos, la responsabilidad de los funcionarios y la igualdad de todos ante la ley. Cada uno de estos rasgos está pensado para 1 CN, art. 39: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses”. La CN establece que la ley que lo reglamente no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional. Por otra parte, excluye los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal del objeto de la iniciativa popular. La ley 24.747 regula la iniciativa en el ámbito nacional. 2 CN, art. 40, primer párrafo: “El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática”. 3 CN, art. 40, segundo párrafo: “El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio”. Ley 25.432, regula la Consulta Popular Vinculante y No Vinculante y establece que: “Toda consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional”.

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evitar la concentración de poder en manos de unos pocos y el consiguiente riesgo que ello supone para el goce de los derechos individuales. En la práctica, nuestra democracia se caracteriza por tener un Poder Ejecutivo que concentra mucho poder en sus manos, fenómeno que se revela ––y que en los últimos tiempos se vio agravado–– en el aumento de los decretos de necesidad y urgencia,4 en la promulgación parcial de leyes y en las sucesivas delegaciones de facultades legislativas en el presidente. En efecto, en plena crisis de principios del año 2002, el Congreso delegó en el presidente facultades para legislar en una amplia gama de materias y prorrogó ya dos veces aquella delegación, prolongada, en principio, hasta fines de 2005.5 Sin abrir juicio aquí sobre las bondades o defectos del hiperpresidencialismo en la práctica, se debe reconocer que representa una marca intrínseca de nuestro sistema. El respeto de los derechos que la Constitución y las leyes reconocen a las personas depende, en gran medida, del correcto funcionamiento de este equilibrio de poderes. Son los legisladores, el presidente y los jueces quienes tienen atribuciones para decidir sobre las libertades y fortunas de los habitantes de la Argentina. Por ello, es importante que los mecanismos por los cuales se los elige y se los remueve sean respetuosos de las pautas constitucionales y, como se verá en este capítulo, la Corte Suprema de Justicia tiene un rol protagónico en ello. A su vez, aquel tribunal, como cabeza de uno de los poderes del Estado, tiene un papel fundamental para lograr estabilidad en el sistema democrático y en la conformación de las relaciones de poder de los actores políticos.

2. Régimen federal Por otra parte, la Constitución organizó al Estado según un régimen federal. Esto importa la descentralización territorial del poder, que se distribuye entre las 23 provincias y el Estado federal.6 Cada provincia conserva la facultad de darse su propia Constitución y regirse por ella, es decir que ju4 Según un informe del Centro de Estudios para Políticas Públicas Aplicadas (CEPPA), los presidentes de la nueva democracia recurrieron sistemáticamente a estos decretos para legislar. Durante los primeros ocho meses de gobierno, Carlos Menem firmó 44 DNU; Fernando de la Rúa, 30, y Néstor Kirchner, 50. 5 Ley 25.561, de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, del 6/1/2002, prorrogada por las leyes 25.820 y 25.972. 6 En cuanto a la distribución de estos centros de decisión, la ciudad de Buenos Aires tiene un régimen especial por dos motivos. Por un lado, a pesar de que no es una provincia, la Constitución Nacional le reconoce ciertas facultades que la asemejan a esa categoría, por ejemplo, la posibilidad de darse su propia Constitución. Esto la diferencia de los municipios,

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rídicamente gozan de autonomía para gobernarse por sí mismas. Al existir distintos centros de decisión ––cada una de las provincias y la Nación–– se impone que entre ellos haya relaciones de coordinación, en las que cada uno tenga delimitadas sus facultades, que en ciertos casos pueden concurrir. La Constitución Nacional sólo fija un criterio general del tipo de relación que debe darse entre la Nación y las provincias. En su artículo 5º establece que en la medida en que las provincias respeten el sistema representativo republicano, aseguren su administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria, el gobierno federal les garantiza el goce y ejercicio de sus instituciones. A su vez, el artículo 6º fija las situaciones en las que se justifica la intervención federal, entre ellas, para garantir la forma republicana de gobierno. Sin embargo, lejos de ser pacífica, la interpretación de estas cláusulas ha dado lugar a intensos debates sobre los límites del Estado federal para intervenir en la solución de conflictos políticos locales, particularmente en aquellos vinculados a los sistemas electorales, la periodicidad de los mandatos de las autoridades electivas y la independencia del Poder Judicial local. En más de una oportunidad, las dificultades institucionales de las provincias llevaron a que el Congreso decidiera, como último recurso, intervenirlas para restablecer el orden. Estas relaciones de tensión, que en ocasiones se producen entre la Nación y las provincias, requieren que la Corte Suprema actúe para mantener un adecuado equilibrio. Por un lado, protegiendo la autonomía local al evitar que el Estado federal se entrometa en cuestiones que no le corresponden, y por otro, garantizando que las provincias respeten aquellos principios republicanos. Las decisiones de la Corte del año 2003-2004 también abordaron esta delicada cuestión institucional.

3. Inestabilidad y debilidad institucional en la Argentina 3.1. Crisis presidenciales Desde el retorno de la democracia en 1983, ningún presidente cumplió el término constitucional por el que había sido elegido, ya sea por renuncia anticipada o por la modificación de las reglas constitucionales. Raúl que son niveles de descentralización de menor jerarquía. Por otra parte, la ciudad de Buenos Aires brinda espacio geográfico a la Capital Federal del país y es el lugar donde las autoridades federales ––el Presidente, la Corte Suprema y el Congreso Federal–– tienen su asiento. Por ello, también se justifica un régimen especial que garantice el funcionamiento de dichas autoridades. Esta duplicidad de regímenes jurídicos puede dar lugar a confusión entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Capital Federal, que tienden a considerarse equivalentes.

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Alfonsín, obligado por una fuerte crisis política y económica, dejó la presidencia unos meses antes de completar el término constitucional de seis años que mandaba entonces la Constitución. Contrariamente, su sucesor, Carlos S. Menem, gobernó por más tiempo que el previsto cuando llegó al cargo. Para ello impulsó la reforma constitucional de 1994, con el principal objetivo de habilitar su reelección, que le permitió seguir en el poder por otros cuatro años. Por su parte, Fernando de la Rúa renunció a poco más de dos años de asumido, forzado también por la grave crisis en la que se había sumergido el país. Posteriormente,7 elegido por la Asamblea Legislativa, Eduardo Duhalde gobernó la Argentina durante aproximadamente un año como presidente provisional. Por último, el actual jefe del gobierno nacional, Néstor Kirchner ––quien asumió el 25 de mayo de 2003 por el voto popular––, al término de su mandato en diciembre de 2007, habrá permanecido en el cargo algunos meses más sobre los cuatro años que marca la Constitución desde la mencionada reforma. Debemos rescatar que luego de más de veinte años desde la vuelta de la democracia y después de sucesivas crisis políticas que signaron nuestra historia reciente, en la Argentina se está construyendo progresivamente un camino hacia el respeto por la institucionalidad, es decir, por las normas establecidas en la Constitución y en las leyes. Ejemplo de ello es el modo en que se dieron las sucesiones presidenciales tras la caída del gobierno de Fernando de la Rúa en diciembre de 2001.8 En esa ocasión, los cuatro presidentes que lo sucedieron en menos de quince días asumieron sin quiebres institucionales. Ello mostró que ––a diferencia de otros momentos de crisis–– esta vez la democracia fue lo suficientemente fuerte y madura para permitir canalizar una situación política y económica altamente conflictiva. El desafío hacia el futuro es, justamente, seguir profundizando el arraigo de las instituciones democráticas.

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3.2. Cambios en la Corte Suprema de Justicia La inestabilidad institucional llegó también a la cabeza del Poder Judicial de la Nación: la Corte Suprema de Justicia. Pese a que los jueces son nombrados en forma vitalicia, lo que supone un recambio muy lento a través de los años, la Corte sufrió bruscas modificaciones en su integración como consecuencia de los vaivenes políticos. La primera gran transformación en el último período democrático ocurrió con la ampliación de cinco a nueve miembros promovida por el ex presidente Menem en el año 1990, lo que derivó en la denominada “mayoría automática”. Así, se perdió la oportunidad histórica de que un presidente democrático evitara conformar su “propia” Corte Suprema. Luego de la reforma constitucional de 1994, como parte del convenio político entre los referentes de los dos partidos mayoritarios, se realizaron también algunos cambios en el tribunal, pero no su total modificación. Posteriormente, durante el corto gobierno de De la Rúa no hubo variantes en la composición de la Corte. A diferencia de ello, en el año 2002, durante la administración de Duhalde, se intentó un indiscriminado juicio político contra los nueve jueces, que terminó frustrándose por no contar con los votos necesarios para destituirlos en el Senado de la Nación.9 Esto provocó la renuncia de Bossert, el integrante menos cuestionado ––que adujo “cansancio moral”–– y el nombramiento de Maqueda, quien se desempeñaba como presidente provisional del Senado. El segundo gran cambio luego de la ampliación a nueve miembros se produjo durante el actual gobierno de Kirchner. Al igual que su antecesor, éste alentó a que se concretaran los juicios políticos contra cuatro de los miembros más discutidos.10 De ese modo, logró que tres de ellos renunciaran y que el restante fuera destituido. En consecuencia, en menos de dos años de gobierno, este presidente ya lleva nombrados a cuatro jueces,11 vale decir, casi la mayoría del Máximo Tribunal.

3.3. Fragilidad institucional en las provincias El 21 de diciembre De la Rúa renuncia al cargo de presidente y es sucedido interinamente por Ramón Puerta, senador del Partido Justicialista, presidente provisional del Senado, quien convoca a una Asamblea Legislativa para aceptar la dimisión presidencial y nombrar al sucesor. La Asamblea Legislativa elige a Adolfo Rodríguez Saá como presidente de la Nación por el término de 60 días, fecha en la cual debía llamar a elecciones para completar el mandato hasta diciembre de 2003. El 31 de diciembre de 2001, luego de quedarse sin apoyo por parte de los gobernadores justicialistas, Rodríguez Saá renuncia al cargo de jefe de gobierno nacional. Ramón Puerta se niega a asumirlo renunciando a la presidencia del Senado, y es el titular de la Cámara de Diputados, Eduardo Camaño, quien toma el cargo para llamar nuevamente a una Asamblea Legislativa que designe un nuevo presidente provisional para cumplir con el mandato de De la Rúa. Éste es Eduardo Duhalde, hasta mayo de 2003. 8 Ídem. 7

La situación de permanentes y bruscos cambios en la conformación de las principales instituciones estatales también se repitió en varias provincias. Esta precariedad institucional se advierte en un rasgo característico de 9 Para un mayor detalle del proceso de recambio de la Corte Suprema, puede verse el capítulo VI. 10 Nazareno, López, Vázquez y Moliné O’Connor. En cambio, no propició la destitución de Boggiano, el quinto integrante de la denominada mayoría automática. 11 Nombró a los jueces Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti. Veáse capítulo I, punto 1.1. Los cambios en la integración de la Corte.

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la cultura política argentina: el clientelismo, en otras palabras, la conformación de una red de relaciones basadas en contactos personales entre los líderes políticos barriales ––llamados “punteros”–– con funcionarios municipales, provinciales o nacionales con acceso a la administración de recursos del Estado. Los “punteros”, a su vez, se vinculan a gente que facilita su apoyo al candidato aliado. En mayor o en menor medida, todos los que participan de esta relación se benefician de ella. Por un lado, algunos obtienen sustento electoral y político y, por el otro, se consigue, por ejemplo, acceso a un empleo público o ciertos beneficios sociales. A través de esta práctica clientelar se ve facilitada la creación de grandes redes de sustento político que, en general, ayudan a garantizar la permanencia de las autoridades en sus cargos por varios períodos consecutivos. De este modo, se impiden la alternancia y la renovación en el gobierno, necesarias para el saludable funcionamiento de la democracia. En efecto, en la existencia de estas redes se podría encontrar una explicación para el resultado de las elecciones de 2003. Ese año se renovaron las autoridades de 21 provincias y de la ciudad de Buenos Aires; y en 9 de ellas (el 43%) el gobernador resultó reelecto para un próximo mandato.12 Para citar sólo algunos de los muchos ejemplos de este fenómeno, basta observar lo que viene sucediendo con la renovación de gobernadores en algunas provincias. Adolfo Rodríguez Saá fue gobernador en la provincia de San Luis por dieciocho años consecutivos, desde 1983 hasta 2001, cuando renunció para asumir por menos de diez días la presidencia de la Nación. Actualmente, su hermano Alberto ocupa ese cargo. Salta presenta un caso similar, allí Juan Carlos Romero es quien va por su tercer mandato y gobierna la provincia desde diciembre de 1995. Otro caso relevante es el de Santiago del Estero, donde Carlos Arturo Juárez y su esposa Mercedes “Nina” Aragonés estuvieron alternativamente al frente del gobierno por seis mandatos ––sólo interrumpidos por la intervención federal13 o por gobiernos de su propia extracción–– y ejercieron un férreo control de los asuntos provinciales durante más de cincuenta años, desde la primera asunción de Juárez en 1948. En Santa Cruz, el actual presidente Néstor Kirchner, gracias a sucesivas reformas de la Constitución local, fue gobernador por cuatro man12 Ciudad de Buenos Aires (Aníbal Ibarra - Frepaso), Córdoba (Manuel de la Sota - Justicialista), Formosa (Gildo Insfran - Justicialista), Jujuy (Eduardo Fellner - Justicialista), La Rioja (Ángel Maza - Justicialista), Misiones (Carlos Rovira - Justicialista), Neuquén (Jorge Sobisch - Movimiento Popular Neuquino), Salta (Juan Carlos Romero - Justicialista), Santiago del Estero (Mercedes Aragonés de Juárez - Justicialista). 13 Por graves problemas institucionales, esta provincia fue intervenida en diciembre de 1993 y nuevamente en abril de 2004.

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datos consecutivos, totalizando doce años seguidos desde diciembre de 1991 hasta mayo de 2003, momento en el que se hizo cargo de la Presidencia de la Nación. Por último, en la provincia de La Rioja, Carlos Menem fue gobernador durante dos mandatos consecutivos desde el 10 de diciembre de 1983. El segundo fue interrumpido el 8 de julio de 1989 para que asumiera la presidencia nacional. El gobernador Ángel Maza va por su tercer mandato consecutivo, dado que gobierna esa provincia desde diciembre de 1995 y ganó las elecciones de diciembre de 2003.

4. Contexto político previo a las decisiones de la Corte La mayoría de las sentencias de la Corte del período 2003-2004 corresponden a conflictos políticos que se suscitaron en los dos o tres años anteriores. En las elecciones legislativas del 14 de octubre de ese año se hizo notorio el síntoma más fuerte de la crisis de representación política. Por primera vez, en la historia electoral argentina,14 el voto de los dos partidos mayoritarios llegó a representar sólo el 30% del total de sufragios. El 15% del padrón electoral votó en blanco, en una clara manifestación del descontento social con la clase política. En ese momento, la ciudadanía reclamaba el recambio de sus representantes al grito de “que se vayan todos”. Pero, a pesar de esta consigna, en muchas provincias se reeligió a los gobernantes. Como hemos dicho, en 9 de las 21 provincias y en la ciudad de Buenos Aires, el gobernador o jefe de gobierno resultó reelecto. Otro reclamo ciudadano estaba motivado por el excesivo gasto de la política y la dificultad para controlarlo. La gente estaba menos dispuesta a soportar una costosa clase gobernante que no la representaba. Por ello, se promovió el “achicamiento” de la política, como si el problema fuese simplemente numérico y no cualitativo. Esto fue utilizado en varias provincias para justificar el acortamiento de los mandatos de legisladores, intendentes y otros funcionarios elegidos democráticamente a través de reformas constitucionales y otros mecanismos. Por ese entonces, también los propios partidos entraron en una profunda crisis, que se manifestaría claramente en las elecciones presidenciales de 2003. El Partido Justicialista no logró ponerse de acuerdo internamente para presentar un candidato salido de una interna partidaria, lo que derivó en que los tres referentes principales se postularan por partidos políticos distintos y que ninguno tuviera permitido llevar el nombre 14 Véase Escolar, Calvo, Calcagno y Minvielle, “Últimas imágenes antes del naufragio: las elecciones del 2001 en la Argentina”, revista Desarrollo Económico, abril-junio de 2002.

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del PJ. Así, Kirchner fue por el Frente para la Victoria, Menem por el Frente para la Lealtad, y Rodríguez Saá por el Frente Movimiento Popular. La Unión Cívica Radical, el otro partido históricamente mayoritario, también mostró en esta elección su estado crítico al obtener sólo el 2,34% de los votos: su peor medición en la historia. En verdad, el resultado general sirvió para poner de manifiesto la crisis de los partidos políticos, ya que ningún candidato llegó a representar el 25% del electorado. Los dos primeros, Menem y Kirchner, obtuvieron el 24,45 y 22,24% respectivamente. Finalmente, ante el pronóstico de fracaso de Menem en la segunda vuelta, éste renunció a su candidatura y Kirchner asumió la presidencia con ese escaso apoyo.

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A lo largo de la historia argentina, la Corte Suprema, como cabeza de uno de los poderes del Estado, ha tenido un papel que trasciende en mucho la mera resolución de controversias entre las partes. De hecho, podría afirmarse que ha desempeñado un verdadero rol político, ya que con sus decisiones logró influir en la configuración de las relaciones de poder entre los distintos actores que participan de esa lucha. El rol político de la Corte se deja ver con bastante claridad cuando se estudia su participación en casos relativos a las elecciones de autoridades, la postulación de los partidos políticos en las contiendas electorales, los límites de las intervenciones federales en las provincias, etc. En definitiva, cuando se trata de resolver sobre las reglas de juego de la democracia y las disputas de poder entre la Nación y las provincias. Tal vez, uno de los casos más claros ––y a la vez más cuestionados–– del ejercicio del poder político de la Corte Suprema se remonta al año 1930, cuando por medio de una Acordada15 reconoció como legal al gobierno militar surgido del derrocamiento del presidente Hipólito Yrigoyen. La misma decisión fue tomada por la Corte en 1943 ante otro golpe de Estado.16 En ambos casos reconoció a las autoridades de facto por el solo hecho de estar en uso de la fuerza.

Durante el período 2003-2004, afortunadamente, a la Corte no se le presentaron casos de tan alta significación política como aquéllos. Sin embargo, sí intervino en situaciones de suma relevancia para la configuración del mapa político argentino. Así le tocó resolver cuatro importantes causas en las que se discutía sobre la validez de diversos mecanismos para hacer cesar el mandato de funcionarios provinciales en forma prematura. En la primera, estimó que no le correspondía controlar la reforma de la Constitución cordobesa que había impuesto el cese de mandatos de todos los legisladores, sino que aquella decisión era propia de la Convención Constituyente en su carácter de órgano político (“García”). En la segunda, suspendió el proceso de enmienda de la Constitución de la Provincia de San Luis por medio de la cual se intentaba poner fin a los mandatos de todos los funcionarios electos, que sumaban 234 puestos. También subsanó la conflictiva situación generada por la concurrencia de dos intendentes en la ciudad de San Luis (“Ponce” y “Barbeito”). En tercer lugar, en el marco del conflicto que afectó al Tribunal Superior de La Rioja ––en el que sus miembros habían sido removidos por fuera de los canales institucionales––, la Corte resolvió que no le correspondía su conocimiento por vía de la competencia originaria (Casos “Tulián” y “Yoma”). En otras palabras, dejó librada aquella cuestión, en primer lugar, a la decisión de los tribunales locales, y luego, eventualmente, a tener que revisarla ella misma por la vía extraordinaria. También ordenó que el gobierno de la provincia de Santiago del Estero se abstuviera de acortar el mandato de una concejala y dos legisladoras que estaban en ejercicio del cargo (“Sarquis” y “Serrano”). La Corte sostuvo que de lo contrario se ponía en riesgo el sistema republicano de gobierno, a pesar de que la propia constitución ordenaba la caducidad de los mandatos. Como se verá más adelante, esta decisión se contradice con los principios que el Máximo Tribunal aplicó en otros casos en los que se discutían temas similares. Por último, volvió a dictar sentencia en el prolongada disputa judicial por el cargo de Procurador General de la Provincia de Santa Cruz (“Sosa”). A pesar de que el caso lleva cerca de diez años sin resolverse, la Cor-

15 “Acordada sobre el reconocimiento del gobierno provisional de la Nación”, del 10/9/ 1930, Fallos: 158:290. Esta acordada fue firmada por los jueces José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna. También la firmó el Procurador General, Horacio Rodríguez Larreta. 16 Estas acordadas les valieron a los jueces y al Procurador General que las firmaron su destitución por medio del juicio político impulsado por el gobierno de Juan D. Perón en los años 1946 y 1947. “El 8 de julio de 1946, el presidente del bloque de diputados oficialistas presentó un proyecto de enjuiciamiento político a cuatro de los cinco miembros de la

Corte Suprema y al Procurador General. El juicio político, finalmente, se llevó a cabo contra tres magistrados ––Roberto Repetto había renunciado el 24 de abril de 1946–– y contra el Procurador General, mediante un procedimiento que aún suscita fuerte polémica. No fue acusado el doctor Tomás D. Casares, quien había sido designado por el presidente de facto en 1944.” En “El papel político de las Corte Suprema en las crisis institucionales”, María Angélica Gelli, como parte del libro, Función política de la Corte Suprema, obra en homenaje a Julio Oyhanarte, dirigido por Alfonso Santiago (h) y Fernando Álvarez, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000.

5. La Corte Suprema y los derechos políticos durante 2003-2004

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te decidió que no observaba una situación de denegación de justicia en la demora del tribunal local de ordenar que se cumpla con el mandato judicial de restituir a Sosa en su función. En relación con la evaluación de los requisitos de los candidatos a elecciones, dictó dos importantes sentencias. En el caso de la provincia de Jujuy ––pese a que la Constitución provincial expresamente vedaba la reelección y que el entonces gobernador se había postulado nuevamente para ocupar el cargo–– la Corte resolvió que no le correspondía entender aquella cuestión en el marco de su competencia originaria, sino que debía tramitar primero en la justicia provincial (“Partido Libertad y Democracia Responsable”). En la segunda decisión, también se negó a aceptar su competencia originaria para analizar el planteo de Luis Barrionuevo. La justicia local (competente para tratar el caso) le había negado a éste la posibilidad de presentarse como candidato a gobernador de Catamarca, por no cumplir con el requisito de tiempo de residencia en la provincia que exige la Constitución local (“Barrionuevo”). Sobre el modo de elección de los representantes del pueblo tuvo cuatro importantes definiciones. Primero, resolvió que el sistema instaurado por la Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe era constitucional y que, pese a su complejidad, no alteraba la voluntad de los electores (“Partido Demócrata Progresista de Santa Fe”). En segundo lugar, acerca del modo de contabilizar los votos para definir el ganador de la tercera banca de senador por la ciudad de Buenos Aires, resolvió que no se podían sumar los votos obtenidos por distintas alianzas, aunque habían postulado al mismo candidato. Basó su decisión en una interpretación del artículo 54 de la Constitución Nacional, en tanto dice que las bancas de senador les corresponden a los partidos políticos pero nada dice respecto de las alianzas electorales (“Alianza Frente por un Nuevo País”). En su tercera decisión ordenó que los jueces de las instancias inferiores revisaran la validez constitucional de la decisión de la Cámara de Diputados, que no había aceptado el pliego del diputado electo por la provincia de Tucumán debido a razones éticas (“Bussi”). En la cuarta sentencia resolvió que la organización de las elecciones para Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le correspondía a las autoridades federales y no a las locales (“Partido Justicialista distrito Capital”). Por último, dictó una sentencia relevante en la que suspendió el proceso de reforma de la Constitución de Santiago del Estero que había iniciado el entonces interventor federal. El Máximo Tribunal entendió que existía un riesgo cierto de que si se modificaba la Constitución local, este funcionario nacional excediera las facultades que le había otorgado el Congreso y, consecuentemente, se violara la autonomía provincial (“Zavalía”).

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5.1. Competencia originaria de la Corte cuando se demanda a una provincia. Oportunidad política para decidir La cuestión de la competencia de la Corte Suprema para entender directamente en ciertos casos sin que medie la actuación de un tribunal inferior es un concepto de tipo técnico, que sin embargo será necesario desarrollar para comprender las resoluciones que presentaremos más adelante. En principio, dada nuestra forma de organización federal, cada una de las provincias tiene su propia administración de justicia, en donde se resuelven sus asuntos locales. A la vez, existe un sistema de justicia federal que se compone de diversos juzgados inferiores distribuidos en todo el país y cuya cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En definitiva, la Corte Suprema tiene la facultad de revisar como tribunal de última instancia las decisiones de los jueces inferiores, tanto federales como provinciales. Pero también puede conocer una causa como tribunal de única instancia, es decir, sin que antes haya intervenido ningún otro juez inferior. Ésta es la denominada “competencia originaria” de la Corte. En este caso, la demanda se presenta directamente en el Máximo Tribunal que actúa como única y última instancia. Estas situaciones están expresamente previstas en la Constitución y no pueden ser ampliadas ni restringidas por medio de las leyes. En términos generales,17 la jurisdicción originaria de la Corte procede cuando una provincia es parte en un juicio contra otra provincia y en los juicios civiles entre una provincia y vecinos de otra. Allí, su intervención directa se justifica en el mantenimiento de la imparcialidad de la decisión, ya que se presume que ningún tribunal provincial podría serlo. En los temas electorales y de reformas institucionales, generalmente nos encontramos con que se demanda a las provincias por haber violado, de alguna manera, el sistema republicano de gobierno. Un ejemplo reciente fue el intento del interventor federal de Santiago del Estero de declarar la necesidad de reforma de la Constitución local. Ante una situación de este tipo, la determinación de si el caso corresponde o no a la competencia originaria de la Corte Suprema puede ser interpretada como un mero tema formal o un tecnicismo sin mayor relevancia. Sin embargo, como afirmamos previamente, es una cuestión de suma importancia ya que una respuesta negativa ––no aceptar su competencia originaria–– hace que la demanda deba ser presentada primero en la justicia local y que la Corte sólo pueda, más adelante, revisar la decisión de 17 CN, art. 117. Esta jurisdicción también procede en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.

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los jueces provinciales. Esto dilata enormemente los tiempos, a la vez que, en ciertos casos, implica la denegación de justicia dada la falta de independencia de algunas justicias provinciales. En cambio, si admite su competencia originaria, la Corte, como parte del gobierno federal, estará revisando como único tribunal, en una decisión inapelable, un acto emitido por una autoridad provincial y, en esa medida, poniendo de manifiesto la permanente tensión entre las autonomías locales y el poder de control del Estado central sobre ellas. En esta definición por sí o por no, aparte de las consideraciones técnicas, se juega con la oportunidad y el contexto político en el que se dicta sentencia. También se especula con que, si ciertos actos de trascendencia política no fueron detenidos a tiempo y se consolidan, en general es dificultoso o prácticamente imposible volver atrás y revertir sus consecuencias. Por ejemplo, resulta mucho menos costoso en términos políticos para la Corte suspender una elección en la que uno de los candidatos no cumple con los requisitos para participar, que declarar nulo su resultado una vez que ya se llevó adelante y que ese candidato obtuvo una abrumadora mayoría de votos. Por eso, decidir positiva o negativamente sobre si corresponde su competencia originaria no implica una mera cuestión técnica, sino que también tiene una dimensión política, que raramente expresa, pero que debe ser considerada para comprender cabalmente las decisiones de la Corte Suprema.

5.2. Discrecionalidad de la Corte para admitir su competencia originaria La Corte también admite su competencia originaria cuando “resulta demandada una provincia en una causa de manifiesto contenido federal […] cuando la pretensión se funda directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitución Nacional, en tratados con las naciones extranjeras y en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en el pleito”. Esto es, cuando la cuestión que se plantea está relacionada directamente con una norma de la Constitución Nacional. Este criterio para definir su competencia originaria le otorga gran discrecionalidad al tribunal desde que la determinación de si una demanda se funda directamente en prescripciones de orden federal, o preponderantemente en normas de derecho local, depende en parte de la habilidad del abogado al realizar el planteo y, en mayor medida aún, de cómo lo interprete la Corte Suprema. Los escritos presentados por los abogados ante el Máximo Tribunal son de difícil acceso para el público que, en general, sólo puede conocer la decisión de la Corte. Ello torna dificultoso ejercer un control efectivo por parte de la ciudadanía sobre estas decisiones.

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En los casos que se analizarán a continuación se aprecia que la Corte Suprema se comportó de manera errática y que no logró establecer pautas claras para diferenciar los conflictos en los que puede intervenir de modo originario de aquellos cuya solución se debe dejar, en primer lugar, librada a la justicia de las propias provincias. A su vez, queda claro que tanto cuando aceptó como cuando denegó aquel tipo de competencia, su decisión tuvo un fuerte impacto en los procesos políticos provinciales.

6. Casos sobre caducidad de mandatos 6.1. Los mandatos pueden caducar antes de tiempo: Caso “García”,18 provincia de Córdoba En este caso se discutió acerca de los límites constitucionales para hacer cesar, por medio de una reforma constitucional, el mandato de varios legisladores de la provincia de Córdoba antes de que finalizara el plazo por el que habían sido elegidos. En julio de 2001, la Legislatura cordobesa sancionó una ley declarando la necesidad de reformar la Constitución local y convocando una Convención Constituyente a tal efecto.19 El llamado tenía por objeto modificar la organización política de la provincia y preveía, entre otros cambios, la creación de un Poder Legislativo unicameral de 70 representantes, en reemplazo de la Legislatura que en ese momento estaba compuesta por 133 miembros, entre diputados y senadores. Para lograr la reducción del número de cargos, la ley autorizó a los convencionales a establecer una cláusula transitoria que dispusiera la caducidad de mandatos de los legisladores en ejercicio el 10 de diciembre de 2001, cuando éstos habían sido elegidos hasta el 10 de diciembre de 2003.20 18 CSJN, “García, Eduardo Daniel José y otra s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 25/2/2003. 19 Ley 8.947, art. 2. La Convención Constituyente podrá reformar exclusivamente los temas y los artículos siguientes: I) Segunda parte, sección primera, capítulos 1, 2, 3, 4, 5 y 6; arts. 77 al 123 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; para que en base a un sistema electoral mixto que asegure la representación de los distintos departamentos, reemplace el actual Poder Legislativo por una sola Cámara de 70 miembros. IV) Establecer una cláusula transitoria que disponga la caducidad de los mandatos de los legisladores en ejercicio al día 10 de diciembre de 2001, ratificando la voluntad política manifestada al momento de sancionarse la presente ley. 20 También se diseñó un nuevo mecanismo de elección por el cual de los 70 nuevos legisladores, 26 serían designados en forma directa por cada uno de los 26 departamentos ––para conservar la representación territorial, como se hacía con los senadores–– y los 44 restantes surgirían de una lista sábana por el sistema proporcional D’Hont.

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Por su parte, el gobernador convocó para septiembre de ese año a la elección de 133 convencionales constituyentes y para octubre la de 70 legisladores para cubrir los cargos de la Legislatura según su futura e hipotética integración.21 Es decir que el Poder Ejecutivo llamó a elecciones para un cuerpo que aún no había sido creado, lo que evidencia su gran confianza en que lograría los cambios que intentaba imponer. Finalmente, el 14 de septiembre de 2001 se juró la nueva Constitución, aprobada con el voto de los convencionales de la Alianza Unión por Córdoba (74) y la bancada del movimiento vecinalista (4). Los bloques de la UCR (37 constituyentes) y el Frepaso (5) pocos días antes se habían retirado del recinto de deliberaciones junto con los representantes de la Izquierda Unida (9) y el Partido Intransigente (4). El motivo fue su desacuerdo con la cláusula transitoria que disponía la caducidad anticipada de los mandatos de los 66 diputados y 33 senadores provinciales en funciones, cuyos períodos se extendían hasta 2003.22

tenido a los convencionales; y la segunda, si los convencionales estaban facultados para ordenar la caducidad de todos los mandatos de los legisladores en ejercicio. Los demandantes sostenían que el acortamiento del mandato violaba sus derechos como representantes del pueblo que los había elegido. Señalaron que lo correcto hubiera sido decidir que la unicameralidad comenzara a operar recién en el año 2003, para permitir que se cumpliera la totalidad de sus períodos legislativos. Luego de que la justicia local resolvió el caso,24 éste fue apelado ante la Corte Suprema, donde ingresó el 16 de octubre de 2001,25 a un mes de reformada la Constitución y a tan sólo dos días de celebradas las elecciones en la provincia. El Máximo Tribunal dictó sentencia el 25 de febrero de 2003, esto es, cuando la Convención Constituyente ya había hecho caducar el mandato de los legisladores y las nuevas autoridades electas llevaban dos años en el ejercicio de sus cargos.

Presentación del caso

Decisión de la Corte

El Partido Socialista Popular y un diputado provincial por dicha agrupación ––Eduardo D. J. García–– impugnaron en la justicia local la constitucionalidad de la mencionada ley de declaración de necesidad de la reforma de la Constitución local y el decreto que convocaba a elecciones de nuevas autoridades.23 Las cuestiones que se discutían en este caso eran básicamente dos: la primera, si al dictar esta ley la Legislatura podía establecer límites de con-

La Corte Suprema resolvió que la cuestión había devenido abstracta, en otras palabras, que el partido político y el legislador que demandaron a la provincia carecían de interés, dado que la Convención finalmente decidió hacer caducar su mandato. En definitiva, aceptó que los convencionales reformaran la Constitución local en ese sentido. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Vázquez, Moliné O’Connor y Nazareno. López, por su voto, aplicó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.) El Máximo Tribunal manifestó que la Convención Constituyente, como órgano supremo, subsanó cualquier defecto que pudiera haber existido con anterioridad a su intervención, ya sea en la declaración de la necesidad de reformar la Constitución hecha por el Poder Legislativo, como en la convocatoria a elecciones de los nuevos legisladores que realizó el Poder Ejecutivo.

Las elecciones para la Constituyente se celebraron el 2 de septiembre de 2001. La Alianza Unión por Córdoba, agrupación política del oficialismo que respondía al gobernador José Manuel de la Sota (PJ), obtuvo el 49,41% de los votos y se aseguró 74 de las 133 bancas, el doble que el radicalismo. De esa manera logró, entre otras cosas, concretar el proyecto del Poder Legislativo unicameral de 70 miembros. 22 Cláusula transitoria primera de la Constitución de la provincia de Córdoba según el texto sancionado en el año 2001: “Declárase la caducidad de los mandatos de los diputados y senadores electores el día diez de octubre de mil novecientos noventa y nueve, tanto de los titulares que se encuentren en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma cuanto de sus respectivos suplentes. La caducidad que se declara por la presente cláusula opera de pleno derecho el día diez de diciembre de dos mil uno. Quien se sintiere afectado puede, dentro del plazo de treinta días corridos a contar de la vigencia de esta Constitución, solicitar una reparación pecuniaria, si así correspondiere”. 23 Decreto provincial 1700/2001. Art. 1: “Fíjase el día domingo catorce (14) de octubre de dos mil uno (2001) como fecha para elegir legisladores provinciales en el ámbito de la provincia de Córdoba”. Art 2: “Convócase al pueblo de la provincia de Córdoba con el objeto de elegir ––en esa fecha–– setenta (70) legisladores provinciales y sus correspondientes suplentes. Cada elector votará por una boleta oficializada que contenga el número de titulares y suplentes que determine la Convención Constituyente Provincial”. 21

24 La justicia local resolvió que la ley que declaraba la necesidad de la reforma no obligaba a la Convención a acortar el período de los mandatos, y por lo tanto, no le causaba agravio a los demandantes. A su vez, declaró la inconstitucionalidad del decreto que convocaba a las elecciones de legisladores provinciales de acuerdo con la forma en que quedaría hipotéticamente integrada la nueva Legislatura si prosperaba la propuesta de reducir su número y cambiar su composición. En la sentencia de la Corte no se expresan los motivos de esta decisión. 25 Causa G 698/01, tomo XXXVII.

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Comentario

Con esta decisión, la Corte Suprema reconoció de modo implícito, por un lado, que la decisión de modificar la estructura de la Legislatura local y de acortar el mandato de los legisladores le corresponde a la Convención Constituyente y, en principio, el órgano judicial no tiene facultades para revisar esa decisión. Por el otro, admitió que hacer cesar dos años antes el mandato de diputados y senadores provinciales ––elegidos según una Constitución anterior–– por medio de una reforma de la Carta Magna no viola ningún derecho. Como se verá, esta última afirmación entra en conflicto con posteriores decisiones de la Corte Suprema, en las que admite que modificar la Constitución para hacer cesar el mandato de funcionarios puede ocasionar un menoscabo a los derechos de las autoridades democráticamente electas. A su vez, también advertiremos que, en general, la Corte no demoró tanto en decidir los casos. Ello permite concluir que el paso del tiempo sirvió para que las resoluciones de los órganos políticos evitaran que la Corte tuviera que expedirse sobre la constitucionalidad de ese tipo de medidas.

6.2. Los mandatos no pueden caducar antes de tiempo: Casos “Ponce”26 y “Barbeito”,27 provincia de San Luis Como se ha mencionado, Adolfo Rodríguez Saá (PJ) gobernó la provincia de San Luis durante dieciocho años, desde diciembre de 1983 hasta fines de 2001, cuando renunció para asumir la Presidencia de la Nación durante una semana, tras la renuncia de Fernando de la Rúa (Alianza UCR). En consecuencia, Alicia Lemme, la vicegobernadora, se hizo cargo de la gobernación en su reemplazo. El ascendente de Rodríguez Saá en la provincia, sin embargo, quedaría intacto. El 24 de julio de 2002, el Poder Legislativo de San Luis sancionó la ley 5.324, que invitaba a “todos los ciudadanos titulares y suplentes de todos los cargos públicos electivos provinciales y municipales” en ese momento en ejercicio “a presentar la renuncia al cargo para el que fueron electos”28 (én26 CSJN, “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 10/4/2003. Nótese que al existir varias causas identificadas como “Ponce”, las distinguiremos según su fecha de sentencia. 27 CSJN, “Barbeito, Juan Cristóbal y otros c/ San Luis, Provincia de s/acción declarativa”, sentencia del 10/4/2003. 28 Art 1: “Invítase a todos los ciudadanos titulares y suplentes de todos los cargos públicos electivos provinciales y municipales actualmente en ejercicio, surgidos directa o indirectamente de la Constitución de la Provincia a excepción de los que integran el Poder Judi-

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fasis agregado). Por medio de esta ley se buscaba hacer cesar las funciones de todos los representantes del pueblo de San Luis. Entre los funcionarios se incluía a los legisladores provinciales, municipales, gobernador, intendentes municipales, viceintendentes, integrantes de comisiones municipales, intendentes comisionados, entre otros. El gobierno provincial alegó estar haciéndose “eco del reclamo popular ante la situación de crisis social, cultural y financiera en que sumiera el Poder Ejecutivo nacional a la República Argentina”.29 Pero esta “invitación” no fue presentada como una opción que los representantes democráticamente elegidos podían tomar o desechar, sino que la misma ley30 preveía que en caso de que no aceptaran renunciar, el Poder Ejecutivo sometería a consideración del electorado una enmienda a la Constitución local por la cual se dispondría la caducidad de todos los mandatos y el consiguiente llamado a elecciones para cubrir los cargos.31 La medida hubiera afectado a 5 diputados y 3 senadores nacionales,32 43 diputados y 9 senadores provinciales, 18 intendentes municipales, 107 concejales, 46 intendentes comisionados y 3 controladores municipales. En to-

cial, a presentar la renuncia al cargo para el que fueron electos de modo irrevocable, para tener efectos a partir del momento de la asunción de los representantes que surjan de la próxima elección general. En consecuencia, quedan comprendidos en la exhortación los legisladores provinciales, municipales, gobernador, intendentes municipales, viceintendentes, integrantes de comisiones municipales, intendentes comisionados, delegados municipales, integrantes de tribunales de cuentas y de contralor, jueces de Faltas, entre otros”. 29 El Poder Ejecutivo de San Luis sostuvo aquello pocos meses después al sancionar el decreto 117/2003, que tenía por finalidad hacer efectivas las renuncias solicitadas. 30 Art 8: “En caso de no haberse recibido la totalidad de las renuncias y sus respectivas aceptaciones de los ciudadanos comprendidos en el art. 1 de esta ley, el Poder Ejecutivo de la provincia procederá a someter a consideración del electorado, en la próxima elección general, la siguiente enmienda, conforme lo previsto por el art. 287 de la Constitución Provincial: ‘Cláusula transitoria’: Dispónese la caducidad de todos los mandatos electivos provinciales y municipales directos o indirectos titulares y suplentes, a excepción de los que integran el Poder Judicial, vigentes al momento que se vote, a partir del día que se fije para que asuman quienes resulten electos en la próxima elección general. El Poder Ejecutivo provincial deberá convocar por única vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales”. 31 La Constitución de la provincia de San Luis admite la posibilidad de su reforma bajo esta modalidad. Art. 287 de la Constitución de la Provincia de San Luis: “La enmienda de un solo artículo puede ser sancionada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Legislatura y el sufragio afirmativo del pueblo de la provincia, convocado al efecto en oportunidad de la primera elección que se realice, en cuyo caso la enmienda queda incorporada al texto constitucional”. 32 La asunción de los mandatos de diputados y senadores nacionales quedaba supeditada a la aceptación de la renuncia por parte de cada una de las cámaras respectivas (decreto 117/2003, art. 4).

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tal sumaban 234 autoridades, entre nacionales y provinciales, que habían sido votadas para ejercer sus funciones hasta el 10 de diciembre de 2003. Quienes impulsaban este procedimiento desde el gobierno lo interpretaron como “un ejemplo de grandeza y patriotismo”,33 y no como un avasallamiento de los derechos de los funcionarios a ejercer sus cargos, y de los ciudadanos a que se respetara el término de los mandatos de los funcionarios que habían elegido. En enero de 2003, seis meses después de sancionada la ley, y al no haberse recibido las renuncias requeridas, la gobernadora dictó el decreto 117/2003, por el cual convocó al pueblo a votar por aquella enmienda constitucional a favor de la caducidad de los mandatos. La votación se haría el 27 de abril de ese año, juntamente con las elecciones de presidente de la Nación y gobernador de San Luis. A su vez, la norma fijaba el 25 de mayo de 2003 como fecha de caducidad y asunción de las nuevas autoridades provinciales, esto es, casi siete meses antes del vencimiento de aquellos mandatos y en coincidencia con el día en que asumiría el nuevo presidente de la Nación. En los medios periodísticos34 se especulaba con que, a través de estas medidas, el gobierno de San Luis intentaba concentrar todas las elecciones ––nacionales y provinciales–– el mismo día para que el resultado de la elección nacional produjera un efecto de arrastre en los comicios provinciales. En aquel entonces, los resultados de las encuestas de intención de voto en la provincia eran favorables a Adolfo Rodríguez Saá como candidato a presidente de la Nación. Estos pronósticos luego se reflejaron en el resultado de las elecciones, donde aquel candidato se alzó con más del 87% de los votos provinciales para presidente de la Nación. Pese a que la enmienda constitucional no estaba votada y, consecuentemente, los cargos no estaban disponibles, el decreto también convocaba a la elección de los legisladores, intendentes y demás autoridades para cubrir las posibles futuras vacantes.35 La gobernadora convocó la elección de la totalidad de los cargos provinciales y municipales de modo simultáneo con la enmienda constitucional que permitiría o no efectuar aquel llamado. Presentación de los casos

Este intento del gobierno por hacer cesar todos los mandatos de las autoridades electas generó que quienes habían decidido no renunciar se pre33 34

Cfr. decreto 117/2003. “La Corte le prohibió a San Luis realizar los comicios provinciales”, La Nación, 11/4/

2003. 35 La generación de las vacantes dependía de que el pueblo votara favorablemente la enmienda constitucional.

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sentaran directamente ante la Corte Suprema en febrero de 2003. Así, el entonces intendente de la ciudad de San Luis, Carlos Alberto Ponce,36 y un grupo de legisladores impugnaron las normas ––la ley37 y el decreto––38 que convocaban conjuntamente a enmendar la Constitución y a la elección de nuevas autoridades, dado que ponían en riesgo la continuidad de sus mandatos. Los demandantes alegaron que las normas eran inconstitucionales, porque afectaban el derecho de los funcionarios a cumplir la totalidad del período por el que fueron electos, y que ello impactaba negativamente en la autonomía municipal protegida expresamente en la Constitución Nacional, ya que desde el Estado provincial se hacía cesar el mandato del intendente municipal. A su vez, arguyeron que las normas impugnadas lesionaban el derecho de los electores, al alterar su voluntad ciudadana expresada en un acto anterior legítimo, válido y consumado, poniendo en jaque el sistema representativo y en cuestionamiento el principio de soberanía popular. Estos reclamos dieron lugar a la formación de dos causas sobre la base de planteos similares, que fueron resueltas por la Corte Suprema el 10 de abril de 2003, en medio de la campaña electoral para presidente de la Nación. En la primera, se presentó el entonces intendente Ponce. En la segunda, lo hicieron varios concejales, diputados y senadores provinciales, entre ellos Juan Cristóbal Barbeito (Alianza). En los dos casos, como medida cautelar solicitaron la suspensión del proceso de enmienda de la Constitución.39 36 Perteneciente al PJ, pero enfrentado a la corriente de los Rodríguez Saá. Ganó las elecciones de su último mandato presentándose por fuera del partido. 37 Ley 5.324, artículo 8: “En caso de no haberse recibido la totalidad de las renuncias y sus respectivas aceptaciones de los ciudadanos comprendidos en el art. 1 de esta ley, el Poder Ejecutivo de la provincia procederá a someter a consideración del electorado, en la próxima elección general, la siguiente enmienda, conforme lo previsto por el art. 287 de la Constitución Provincial: ‘Cláusula transitoria’: Dispónese la caducidad de todos los mandatos electivos provinciales y municipales directos o indirectos titulares y suplentes, a excepción de los que integran el Poder Judicial, vigentes al momento que se vote, a partir del día que se fije para que asuman quienes resulten electos en la próxima elección general. El Poder Ejecutivo provincial deberá convocar por única vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales”. 38 Decreto 117 MGJCyT/2003. Art. 1: “Convócase al electorado de la provincia de San Luis para el día 27 de abril de 2003 a fin de que proceda a elegir […]”, a continuación esta norma indica los 234 cargos que antes fueron indicados. A su vez, esta misma norma disponía en su art. 5: “Convócase al electorado de la provincia de San Luis, en los términos previstos por el art. 287 de la Constitución provincial, para el día 27 de abril de 2003 a fin de que proceda a ratificar la enmienda constitucional sancionada por el art. 8 de la ley 5.324”. 39 El caso “Ponce” ingresó en la Corte el 17/2/2003 y el caso “Barbeito” lo hizo el 28/2/ 2003. En ambos se dictó sentencia el 10/4/2003. Es decir que desde que ingresaron hasta que se dictó sentencia pasó poco más de un mes. A diferencia del caso “García”, cuya resolución tomó casi dos años, en esta oportunidad la Corte logró llegar a un acuerdo rápidamente.

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Decisiones de la Corte

Recusación de todos los jueces

En ambas causas, la Corte debió decidir dos cuestiones iguales: una formal y otra de fondo. La primera era determinar si correspondía su competencia originaria para conocer el caso. La segunda consistía en definir la constitucionalidad de las normas que dispusieron el acortamiento de los mandatos de las autoridades locales. El 10 de abril de 2003, esto es, tan sólo diecisiete días antes de que se llevaran adelante los comicios, la Corte dictó sentencia en ambos casos. (Barbeito: voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, López, Vázquez, Maqueda. Belluscio [según su voto], Petracchi [según su voto], Boggiano [según su voto]. Ponce: Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, López, Vázquez, Maqueda; los otros tres jueces no formaron parte de este acuerdo.) La determinación de la competencia originaria de la Corte fue contestada positivamente. Siguiendo el dictamen del Procurador General, el Máximo Tribunal sostuvo que las normas impugnadas ponían en riesgo la autonomía municipal (“Ponce”) y el sistema representativo de gobierno (“Barbeito”) y, por lo tanto, implicaban cuestiones federales y justificaban que la Corte las conociera sin la intervención previa de un juez local. En tanto, la Corte evitó pronunciarse sobre la cuestión de fondo que se discutía, esto es, la constitucionalidad de las normas que intentaban imponer la caducidad de los mandatos de las autoridades provinciales. De todas maneras, admitió la medida cautelar solicitada ordenando al gobierno de San Luis la suspensión de toda acción que pudiera alterar el período de vigencia del mandato del intendente de la ciudad de San Luis (“Ponce”) y de las restantes autoridades que habían impugnado aquellas medidas (“Barbeito”), hasta que la Corte determinara su constitucionalidad. Así, suspendió tanto la consulta para enmendar la Constitución como la elección de las nuevas autoridades. La Corte también consideró que de producirse la enmienda constitucional se podrían estar violando los derechos de las autoridades electas y en ejercicio. Este motivo, sumado a la inmediatez del acto electoral, justificaba dictar una medida suspendiendo los efectos de aquellas normas, a fin de evitar un perjuicio que se tornara irreparable. Ante una nueva presentación de las autoridades provinciales solicitando una aclaración, la Corte puntualizó que el llamado al electorado del municipio para que el 27 de abril de 2003 procediera a elegir intendente estaba alcanzado por la medida cautelar, es decir, estaba vedado y no podía hacerse.

Las autoridades provinciales no aceptaron pacíficamente esta decisión que alteraba sus planes electorales y se presentaron nuevamente ante el Máximo Tribunal recusando a todos los jueces firmantes de la resolución. Alegaron que no habían sido imparciales dado que tenían un interés en el resultado del juicio y enemistad hacia una de las partes. Entre las pruebas, citaron una nota periodística publicada en el diario La Nación un día después de la sentencia, en la que se mencionaba que estos jueces, en el acuerdo, habían dicho que “estas medidas [las normas que imponían la caducidad] son un ensayo de lo que Rodríguez Saá piensa hacer a nivel nacional”.40 Más allá de estas especulaciones, lo cierto es que Adolfo Rodríguez Saá proponía, en caso de ser elegido presidente, convocar a un plebiscito para modificar la Constitución Nacional, “en el sentido de que el pueblo se pronuncie a favor o no de la remoción de la Corte Suprema”.41 Esta propuesta era pública, formaba parte de las bases de su plan de presidencia y, según las autoridades provinciales, podía haber afectado la imparcialidad de la decisión. A pesar ello, la Corte no hizo lugar al pedido de recusación (voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López, Vázquez, Maqueda) con el argumento de que no existían “circunstancias objetivas comprobables” de las razones por las que se acusaba de parcialidad al tribunal. Afirmó que “quien formula tales alegaciones sólo infiere una eventual animosidad, originada en hipotéticos acontecimientos futuros sobre la base de un artículo periodístico”. Tampoco encontró la atribuida parcialidad en la existencia del documento que contenía el plan de gobierno del candidato Rodríguez Saá para las elecciones de abril. Elecciones en la provincia de San Luis

Como consecuencia de la decisión de la Corte Suprema, el 16 de abril la gobernadora Lemme emitió el decreto 1218/03, por el cual suspendió la vigencia de la norma que ordenaba la asunción de las nuevas autoridades para el 25 de mayo.

40 La Nación, 11/4/2003, columna de Adrián Ventura. A su vez, el artículo aclaraba: “Claro que este comentario no se volcó en el texto de la sentencia, más prolijo y técnico”. 41 Rodríguez Saá, Adolfo, “100 medidas en los primeros cien días de gobierno. Propuesta Nº 8 para refundar la Argentina”, en <http://archives.econ.utah.edu/archives/a-list/ 2003w16/msg00004.htm>.

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El 27 de abril se celebraron las elecciones para gobernador de la provincia junto con las elecciones para presidente de la Nación. El partido gobernante, que había promovido la caducidad de todos los mandatos, obtuvo en la provincia el 87,54% de los votos. Comentario

En definitiva, la Corte, por medio de una medida cautelar, evitó que se enmendara la Constitución local y que se acortara en más de siete meses el mandato de 234 autoridades entre diputados y senadores nacionales y provinciales, intendentes, concejales, etc., que habían sido elegidos para ocupar sus cargos hasta el 10 de diciembre de 2003. El Máximo Tribunal reconoció que si hubiera permitido al gobierno provincial avanzar con esa decisión, se habría violado, por un lado, el derecho de las autoridades democráticamente electas y, por el otro, se habrían puesto en riesgo tanto la autonomía municipal como el principio de gobierno republicano y representativo, ambos directamente garantizados en la Constitución Nacional. Entonces, si bien la Corte hasta ese momento sólo había admitido una medida cautelar y no había resuelto que las normas impugnadas fueran inconstitucionales, de todas maneras concedió que, en principio, el hecho de que la provincia convocara a una reforma constitucional con la propuesta de hacer cesar el mandato de todas las autoridades podía afectar los derechos de quienes se encontraban ejerciendo su cargo. En consecuencia, esta solución presenta un conflicto con la que, menos de dos meses antes, la Corte le había dado al caso “García” sobre la enmienda de la Constitución de la provincia de Córdoba. Allí, el Máximo Tribunal tardó casi dos años en dictar sentencia, y luego manifestó que la decisión de los convencionales constituyentes de reducir el mandato de los legisladores no afectaba sus derechos. En cambio, en “Ponce” y “Barbeito” la Corte actuó rápidamente y ordenó suspender las elecciones y la enmienda constitucional, impidiendo que se llevara adelante una reforma similar a la de Córdoba. Si la Corte hubiera dejado actuar a los órganos políticos de la provincia de San Luis y permitido que los ciudadanos se manifestaran sobre la propuesta de enmienda constitucional, tal vez éstos hubieran llegado a la misma solución que en el caso cordobés, es decir, admitir una reforma que concluyera el mandato de todos los funcionarios. Esta afirmación no implica un juicio sobre la corrección o incorrección de la decisión del tribunal, sino que marca la diferencia de criterios para tratar ambos casos. Como se dijo en la introducción, lo errático de los criterios de la Corte es la nota que caracteriza sus sentencias sobre temas electorales en estos dos últimos años.

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A su vez, la Corte admitió que es posible presentar directamente ante ella ––sin antes transcurrir por la justicia local–– demandas en las que se impugna la constitucionalidad de este tipo de normas. Como se verá, la amplia discrecionalidad con que la Corte aceptó y denegó su competencia originaria ––que depende en gran medida de cómo se haga el planteo ante aquel tribunal–– se tradujo en un enorme poder en manos de los jueces para definir el resultado de las elecciones provinciales e impactar directamente en el diseño del mapa político de la Argentina.

6.3. La pelea por la intendencia de San Luis continúa: Caso “Ponce”42 El intento del gobierno provincial por imponer sus propias autoridades no culminó allí, sino que derivó en una lucha política y judicial a nivel local y federal para determinar quién era la autoridad competente para llamar a elecciones por la intendencia de la capital de esa provincia. El intendente llama a elecciones

El 9 de noviembre de 2003 se celebraron elecciones municipales en la ciudad de San Luis, convocadas por el entonces intendente municipal, Carlos Alberto Ponce. El ganador de dichos comicios fue el candidato del “Frente Juntos por San Luis” (PJ), Daniel Pérsico. Perteneciente a la misma fracción política que Ponce ––ambos oponentes de los Rodríguez Saá––, Pérsico asumió su cargo el 13 de noviembre. Ponce argumentó que la Carta Orgánica Municipal disponía que la realización de la convocatoria para elegir intendentes era atribución del departamento ejecutivo municipal.43 El Superior Tribunal también llama a elecciones

Unos meses antes de aquella elección, el gobierno provincial inició una acción en la justicia local y logró que, el 23 de septiembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia dictara la inconstitucionalidad de ciertas nor-

CSJN, “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza. Provincias - Elecciones comunales - Autonomía municipal - Inconstitucionalidad de normas provinciales”, sentencia del 24/2/2005. 43 Art. 261: “Son atribuciones y deberes del Departamento Ejecutivo municipal: 7) Proceder a la convocatoria de electores para toda elección municipal con sesenta días de anticipación como mínimo, debiendo publicarse la convocatoria como lo establece la ley o carta orgánica municipal, según corresponda”. 42

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mas de la Carta Orgánica Municipal y la nulidad de la convocatoria electoral que había hecho el municipio. Este proceso presentó serias irregularidades, dado que el tribunal dictó sentencia sin siquiera darles oportunidad a las autoridades municipales a contestar la demanda. Como se vio, el municipio no acató esta decisión y siguió adelante con sus comicios. En virtud de la mencionada ley de reforma de la Constitución provincial ––y desoyendo, por lo tanto, la orden expresa de la Corte que suspendía sus efectos––, el gobierno provincial seguía manteniendo que las elecciones municipales debían ser convocadas por la provincia. Si se recuerda, el texto de la ley disponía que “El Poder Ejecutivo provincial deberá convocar por única vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales” (énfasis agregado). En concordancia con esta desobediencia, el Superior Tribunal también anuló el resultado de los comicios convocados por Ponce ––en los que había triunfado Pérsico–– y llamó nuevamente a elecciones municipales para el 23 de noviembre de 2003, en simultáneo con las elecciones nacionales para legisladores. De este nuevo acto electoral, salió vencedora la candidata avalada por Rodríguez Saá, María Angélica Torrontegui, quien asumió la intendencia el 10 de diciembre de 2003. San Luis tiene dos intendentes

En consecuencia, la capital de la provincia contaba con dos intendentes. Uno de ellos, Pérsico, solicitó a la Corte que resolviera la insólita situación de que en un solo municipio “convivieran” dos intendentes que no se reconocían recíprocamente. A la vez, denunció ante el Máximo Tribunal que el gobierno provincial estaba sometiendo a la ciudad a una asfixia económica, ya que no le enviaba los fondos correspondientes a la coparticipación. La coexistencia de dos intendentes también creó dificultades prácticas, como la definición del asiento físico del gobierno. Dado que Pérsico ya ocupaba el edificio de la Intendencia, la Legislatura dispuso que Torrontegui y los concejales que asumieron en la segunda elección ejercieran sus funciones en el Palacio Legislativo provincial mientras subsistiera la anómala situación.44 Tal vez, lo más grave de aquel estado de cosas era

Ley 5.414, sancionada el 26/11/2003.

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que los vecinos de la ciudad de San Luis no sabían cuáles eran las autoridades legítimas y vivían en incertidumbre sobre temas tan elementales como, por ejemplo, a cuál de los dos intendentes debían pagarle los impuestos municipales. La Corte Suprema intenta conciliar

El 16 de marzo de 2004, la Corte Suprema convocó a una audiencia de la que participaron Pérsico y Torrontegui, con la finalidad de que las partes encontraran una salida para esta complicada situación institucional. El presidente del tribunal, Petracchi, habría propuesto que el conflicto fuera resuelto extrajudicialmente a través de un nuevo llamado a elecciones.45 Cuatro meses después, el 27 de julio, se celebró una audiencia con el ministro del Interior, Aníbal Fernández, con el mismo objetivo de aproximar a ambas partes de la disputa. Sin embargo, ninguno de los dos intentos arrojó resultados positivos, por lo que finalmente fue la Corte Suprema la que tuvo que definir cuál de las dos elecciones sería considerada válida. Decisión de la Corte

El 24 de febrero de 2005,46 la Corte Suprema de Justicia dictó sentencia, posiblemente la última de esta larga serie de decisiones. Resolvió que la única convocatoria a elecciones para intendente válida era la que había convocado Ponce ––el intendente anterior–– y que había ganado Pérsico. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti [según su voto]. Fayt y Argibay en disidencia.) A su vez, declaró inconstitucionales la ley provincial 5.324 que proponía la reforma de la Constitución y el decreto 117/03 mediante el cual el Superior Tribunal convocó a elecciones municipales y permitió a Torrontegui liderar una segunda intendencia. La Corte estimó que esas normas afectaban la autonomía municipal, en la medida en que hacían cesar el mandato de las autoridades municipales antes de término e intentaban, desde la órbita de la provincia, inmiscuirse en las facultades propias de los municipios. El Máximo Tribunal se refirió en duros términos a las autoridades provinciales, en tanto en varias opor-

“La justicia busca un arreglo político”, Página/12, 17/3/2004, versión digital. Aunque este informe sólo abarca decisiones de la Corte de los años 2003-2004, entendimos que la sentencia debía ser incluida, ya que pone fin a una larga lista de casos resueltos en aquellos años y permite una cabal comprensión de la situación política que se vive en San Luis. A la vez, otorga una adecuada dimensión de la importancia de las decisiones de la Corte en esos procesos políticos. 45

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tunidades intentaron incumplir su orden de suspender el proceso eleccionario. Así, una vez más se puso de manifiesto la importancia de esta institución y las dificultades que en ocasiones se le presentan cuando intenta hacer valer sus sentencias frente a los poderes políticos de las provincias.47 El juez Lorenzetti intentó definir el rol que la justicia debería tener en los procesos democráticos. Dijo que “el escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. […] El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del Estado de derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar”. En síntesis, de esta forma la Corte puso fin a la discusión por la intendencia de San Luis. Por su parte, a pesar de considerar que la decisión era arbitraria y de advertir que acudiría a los tribunales internacionales, Torrontegui declaró que acataría el fallo, permitiendo que se normalizara la situación en la ciudad de San Luis.

6.4. Caducidad de mandatos en el Tribunal Superior de La Rioja: Casos “Tulián”48 y “Yoma”49 En el año 1998, el gobernador de La Rioja, Ángel E. Maza, puso en funciones a los nuevos miembros del Tribunal Superior de Justicia de la provincia junto con los magistrados cuyo mandato había sido ratificado por la Legislatura provincial. La reforma de la Constitución local realizada aquel año había dispuesto la inamovilidad de los cargos de los jueces, garantía de la que no gozaban anteriormente. Sin embargo, el respeto por esta norma no duraría mucho tiempo. El 9 de agosto de 2001, la Legislatura riojana sancionó la ley 7.150, que declaró la necesidad de reformar una vez más la Constitución provincial. El objetivo manifiesto era reducir el gasto público, como parte de la ansiada reforma política. Así, se procedió a elegir convencionales constituyentes, y el día 3 de diciembre comenzaron a sesionar, con un plazo establecido en 60 días corridos para llevar adelante su tarea.50

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Además del límite temporal, la Legislatura le marcó a la Convención aquello que estaba autorizada a modificar, señalando los artículos pasibles de cambios y previendo la nulidad absoluta para toda enmienda que se apartara de esa habilitación.51 Vencido el plazo y sin que se avanzara en las reformas, dos convencionales del sector de Yoma ––la segunda fuerza de la Convención–– plantearon una acción ante el Tribunal Superior para que ésta se declarara caduca. En marzo de 2002, aquel tribunal resolvió que el 3 de febrero había vencido el plazo de 60 días de vigencia de la Convención Constituyente.52 La decisión fue tomada por una mayoría de cuatro votos. Los firmantes por la mayoría fueron los jueces Domingo Tulián, José Tomás Yoma (hermano del senador Jorge Yoma), Mario Guzmán Soria y Daniel Herrera. En tanto, los jueces que no votaron con la mayoría fueron Ramón R. Ruarte y Alberto Baigorri. En respuesta, la Convención ––por el voto mayoritario de quienes respondían al menemismo–– decidió rechazar y desconocer el pronunciamiento del tribunal. El titular del bloque justicialista de convencionales (mayoría de ese cuerpo), Luis Agost Carreño, declaró que seguirían trabajando porque la Convención “es soberana”. Ante ello, los cuatro convencionales radicales se retiraron,53 y el 14 de marzo se sancionó el texto de la Constitución reformada con el voto de los convencionales justicialistas. En su nueva redacción, introdujo una cláusula transitoria ––incluida luego de vencido el plazo para sesionar–– que declaraba “en comisión” a todos los jueces del Tribunal Superior.54 Esto motivó, a su vez, que la Legislatura sancionara una ley ––la 7.249–– que redujo el número de jueces de ese tribunal de siete a tres, y que dictara el decreto 05/02, que dio por finalizadas las funciones de todos los jueces en ejercicio a partir del 14 de marzo de 2002.55 Con posterioridad, en sucesivos decretos, se nombró nuevamente a los jueces que no habían votado en contra de la Convención Constituyente.56 51 52

Art. 3 de la ley 7.150. Causa “Cerrezuela, Luis y otros s/acción declarativa de certeza”, sentencia del 11/3/

2002. “Apoyos a una controvertida reforma”, La Nación, 19/3/2002, versión digital. Constitución de la Provincia de La Rioja, texto según modificación del año 2002: “Disposición transitoria cuarta, 4. Declárase en comisión a los actuales jueces del Tribunal Superior de Justicia y al procurador general. A partir de la entrada en vigencia de esta Constitución los miembros del Tribunal Superior de Justicia y los jefes del Ministerio Público deberán designarse de conformidad a lo establecido en la presente Constitución”. 55 Conforme considerando 1º del fallo “Tulián, Domingo Carlos y otros c/ La Rioja, Provincia de s/ acción de amparo”, CSJN. 56 Ídem nota 53. 53

Más adelante veremos que estas situaciones se repiten en las provincias de Santiago del Estero y de Santa Cruz. 48 CSJN, “Tulián, Domingo Carlos Alberto y otros c/ La Rioja, Provincia de s/acción de amparo”, sentencia del 26/8/2003. 49 CSJN, “Yoma, José Tomás c/ Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ acción de amparo”, sentencia del 26/8/2003. 50 Cfr. CSJN, “Yoma, José Tomás c/ Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ acción de amparo”, sentencia del 26/8/2003, considerando 2º. 47

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Así volvieron a sus cargos Ramón R. Ruarte, Alberto Baigorri y se designó también a Agustín Benjamín de la Vega. Esta serie de hechos muestra claramente el grave conflicto que existía entre la Legislatura y el Tribunal Superior de la provincia. Presentación del caso

Los jueces destituidos ––Tulián, Guzmán Soria y Herrera–– presentaron un amparo directamente ante la Corte contra la provincia de La Rioja. El juez José T. Yoma hizo lo mismo en forma separada. En ambas causas, los actores pretendían que se declarara la nulidad de las normas que habían dispuesto su remoción y el nombramiento de nuevas autoridades, y ser restituidos como jueces del Tribunal Superior. Sostuvieron que los constituyentes provinciales fueron más allá del marco fijado por la ley que declaró la necesidad de la reforma, tanto en los temas abordados como en el plazo dentro del cual podían sesionar válidamente. Entre las normas que no podían reformarse figuraba la garantía de inamovilidad de los jueces.57 Por ello, entendieron que tanto la cláusula que los ponía en comisión, como los posteriores decretos de la Legislatura que hicieron cesar sus cargos, violaban la independencia del Poder Judicial garantizada en la Constitución Nacional, al remover a los magistrados por fuera de los canales institucionales previstos. En definitiva, plantearon que aquellas normas impactaron negativamente en el sistema republicano de gobierno, que requiere que las provincias respeten la separación de poderes. Decisión de la Corte

Al igual que en casos anteriores, a la Corte se le presentaban aquí dos cuestiones: una formal y otra de fondo. En primer lugar, debía decidir si aceptaba su competencia originaria. Y en caso de hacerlo, determinar si era constitucional destituir a todos los jueces del Tribunal Superior sin sustanciar un juicio político. La Corte Suprema resolvió que no correspondía su competencia originaria. (Voto [en ambos casos] de los jueces Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor, Ló57 En la reforma constitucional del año 1998 se había establecido una cláusula por medio de la cual se garantizaba a los jueces del Superior Tribunal su estabilidad en el cargo. De acuerdo con el anterior sistema, los magistrados eran nombrados por el término de seis años con la posibilidad de ser reelectos para dicho cargo por la Legislatura provincial. El gobernador Ángel Maza se encontraba a cargo del Poder Ejecutivo provincial durante ambas reformas constitucionales, la mencionada enmienda del año 1998 y la posterior del año 2002 analizada.

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pez, Vázquez.) Sostuvo que la resolución de esta causa dependía de la interpretación de normas provinciales y por ello era necesaria la intervención previa de un tribunal local. No desconoció que las normas impugnadas pudieran ser contrarias a disposiciones de la Constitución Nacional, pero dejó abierta la posibilidad de tratar aquellas cuestiones luego de que hubieran actuado los jueces provinciales. Con esta resolución, el Máximo Tribunal evitó pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, si los convencionales, al ordenar la puesta en comisión de todos los jueces, habían excedido el marco temporal y temático habilitado. Tampoco resolvió si los legisladores locales podían ordenar la destitución de aquellos magistrados, sino que dejó ambos temas librados al criterio de los tribunales locales, para eventualmente revisarlo en la instancia extraordinaria. En definitiva, los jueces del Tribunal Superior de La Rioja fueron removidos y actualmente la justicia en la provincia está integrada sólo por tres jueces. Comentario

Por un lado, el hecho de que la Corte no aceptara su competencia originaria se presenta en contradicción con decisiones del mismo tribunal adoptadas sólo cuatro meses antes en “Ponce” y “Barbeito” ––provincia de San Luis––. En aquellos casos también se discutía la validez constitucional de imponer la caducidad de los mandatos de autoridades provinciales por medio de la reforma de la Constitución local. Como se dijo, la Corte resolvió que correspondía su competencia originaria porque estimó que ordenar la caducidad de los mandatos ponía en riesgo la autonomía municipal y el sistema representativo de gobierno garantizados en la Constitución Nacional. De la misma forma, en este caso, la remoción de todos los jueces del Superior Tribunal de una provincia sin seguir los procedimientos establecidos en la Constitución ––que prevé para ello el mecanismo del juicio político–– también significa un riesgo para el sistema republicano de gobierno y la independencia judicial. Estas dos garantías encuentran sustento directamente en la Constitución Nacional. Pese a ello, la Corte consideró que no se trataba de una cuestión preponderantemente federal, sino local. Que pueden existir diferencias de opinión respecto de si una cuestión corresponde o no a la competencia originaria de la Corte quedó evidenciado en el dictamen del Procurador General, que se pronunció en forma contraria al Máximo Tribunal. Sostuvo que “los amparistas han puesto en tela de juicio varias disposiciones, decretos y actos de autoridades locales

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por lesionar, en forma palmaria”58 varios artículos de la Constitución referidos al régimen republicano de gobierno. En principio, estas divergencias no deberían motivar mayores críticas y podrían tomarse como algo propio de las distintas interpretaciones de un mismo planteo judicial. Sin embargo, cuando la Corte trata casos similares de modo desigual, sin ofrecer una explicación convincente, se acentúan las sospechas de que los resuelve sobre la base de motivos preponderantemente políticos y que a las razones jurídicas les asignan escaso valor. Como se verá, la Corte vuelve a aceptar su competencia originaria en un caso de caducidad de mandatos de legisladores en la provincia de Santiago del Estero. Esto acentúa aun más las sospechas anteriores y profundiza el desconcierto de quienes intentan comprender los criterios de decisión de la Corte en función de pautas jurídicas. Por otra parte, y más allá de las contradicciones que se han señalado, este fallo resulta paradójico, en tanto la Corte determinó que la situación de los jueces destituidos fuera tratada por la justicia local, vale decir, precisamente por los jueces que ocupaban los lugares en disputa. Si bien ello no debería ser tenido como un criterio válido para guiar la decisión, parecen acotadas las probabilidades de éxito de un planteo de esta naturaleza.

6.5. Caducidad de mandatos en Santiago del Estero: Casos “Sarquis”59 y “Serrano”60 En el año 2001, María Cecilia Sarquis de Navarro fue elegida concejala por la ciudad de Frías (departamento de Choya, provincia de Santiago del Estero), para ejercer funciones hasta el 10 de diciembre de 2005. El mismo año, Ana Serrano y María Isabel Zavalía resultaron electas concejalas por la ciudad de Santiago del Estero, con mandato hasta la misma fecha. En ese momento, la provincia estaba gobernada por Carlos Arturo Juárez (PJ). En 2002 la provincia reformó su Constitución y mediante una disposición transitoria61 ordenó unificar los mandatos de intendentes, concejales

Dictamen del Procurador General Nicolás Becerra, del 3/4/2003. “Sarquis de Navarro, María Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencias del 12 de septiembre de 2003. 60 “Serrano, Ana y otra c/ Santiago del Estero, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, sentencia del 12 de septiembre de 2003. 61 “SEGUNDA: Por esta única vez, y a los fines de unificar los mandatos de intendentes y concejales, con los de las autoridades provinciales, dispónese que los mandatos de los mismos serán de tres años, período 2003-2006. Los mandatos de los concejales electos en el año 2001, se tendrán por cumplidos en el 2003.” 58 59

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y demás autoridades provinciales, determinando ––entre otras medidas–– que los concejales electos en 2001 tuvieran por cumplidos sus mandatos en 2003, esto es, dos años antes del plazo para el cual habían sido elegidos.62 Así, la entonces gobernadora ––Mercedes Aragonés de Juárez, sucesora de su marido, Carlos Juárez–– convocó a elecciones a celebrarse el 14 de septiembre de 2003 para cubrir aquellos cargos.63 Presentación del caso

Frente a este estado de cosas, la concejala de la localidad de Frías, Sarquis de Navarro, y las representantes de la ciudad de Santiago del Estero, Serrano y Zavalía, iniciaron sendas acciones contra la provincia directamente ante la Corte, solicitando que se declarara la inconstitucionalidad de las normas que imponían el acortamiento de sus mandatos. Entre ellas estaba la propia Constitución provincial reformada, la ley 6.61564 y un decreto que instrumentaba las elecciones. Las legisladoras plantearon que se infringía la Constitución Nacional al conculcar el sistema republicano de gobierno, el principio de soberanía popular y la autonomía municipal. También pidieron a la Corte que ordenara suspender el proceso electoral en marcha, hasta tanto se dictara una sentencia definitiva. De esta manera, una vez más llegaron directamente ante el Máximo Tribunal dos demandas contra una provincia cuestionando el acortamiento del mandato de las autoridades democráticamente electas por medio de una reforma constitucional. Al momento en que la Corte dictó la sentencia la Constitución provincial estaba plenamente en vigencia. Nuevamente, la Corte tuvo que decidir, por un lado, si podía entender estos casos por vía de su competencia originaria, y por otro, si la convocatoria a elecciones debía ser declarada inconstitucional por violar los derechos de aquellas autoridades y de los ciudadanos que los eligieron.

62 Las modificaciones en la duración de los mandatos de las autoridades no son novedosas en esta provincia. En la reforma constitucional de 1997 se había establecido una norma similar, que en vez de acortar el período, lo prolongaba. 63 Quienes resultaran electos asumirían el día 31 de octubre de ese año, en reemplazo de las autoridades cuyos mandatos se hacían expirar. 64 Art. 1: “Autorízase al Poder Ejecutivo a realizar la convocatoria a elecciones municipales de intendentes y concejales y defensor del Pueblo de la ciudad de La Banda, en el marco y de acuerdo con lo establecido por los arts. 46, 149, 206, 207 y 215 y cláusulas primera, segunda y tercera de las disposiciones transitorias de la Constitución de la provincia”.

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Decisión de la Corte

El 12 de septiembre de 2003, veinte días después de que los casos ingresaran en la Corte65 y a tan sólo dos de las elecciones en la provincia, el Máximo Tribunal dictó la primera resolución en “Sarquis” y “Serrano”. En ambas admitió su jurisdicción originaria, y como única justificación para ello se remitió a “Barbeito” (que trató la caducidad de mandatos en San Luis). De modo genérico, la Corte sostuvo que se trataba de una típica cuestión federal porque las normas cuestionadas eran directamente contrarias a la Constitución Nacional en lo referente al sistema republicano de gobierno. No analizó si la solución al conflicto dependía de la interpretación de normas locales en cuyo caso hubiera correspondido la jurisdicción provincial y no la originaria de la Corte. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López.) La Corte no se pronunció sobre el fondo del asunto y admitió las medidas cautelares solicitadas. En consecuencia, ordenó a la provincia de Santiago del Estero no alterar la vigencia de los mandatos de las legisladoras que habían iniciado las acciones judiciales. Las medidas se le notificaron directamente a la gobernadora. A pesar de ello, las elecciones se realizaron de todas formas, con el siguiente resultado. En Frías, el distrito por el que era concejala Sarquis, triunfó el lema del Partido Justicialista. En tanto, en la ciudad de Santiago del Estero, representada por Serrano y Zavalía, se impuso el lema de la UCR.66 Dado que la gobernadora no respetó la orden de la Corte de no realizar ningún acto que pusiera en riesgo el mandato de autoridades electas, el 14 de octubre de 2003, el Máximo Tribunal dictó nuevas resoluciones para ambos casos, en las que sostuvo que “a pesar de la decisión de esta Corte, se advierten serios riesgos de que la medida cautelar no sea adecuadamente cumplida”. Por ello estimó necesario que el tribunal “extreme las medidas conducentes que garanticen la permanencia” en sus cargos de las concejalas que iniciaron las acciones, hasta el final de sus mandatos. Además, la Corte realizó una seria advertencia a la gobernadora, a quien intimó a cumplir las resoluciones judiciales “bajo apercibimiento de

65 Estas dos causas habían ingresado en la Corte Suprema entre el 22 y el 27 de agosto de 2003 y las sentencias se dictaron el 12 de septiembre, lo que significa que en menos de veinte días el Máximo Tribunal llegó a un acuerdo que impidió la realización de las elecciones. Nótese cómo nuevamente ––a diferencia de los dos años que tomó la resolución del caso “García”–– la Corte puede saldar cuestiones en forma expeditiva cuando existe voluntad de sus miembros para hacerlo. 66 Datos obtenidos del sitio web <http://www.sde.gov.ar/elecciones.php>.

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pasar los antecedentes a la justicia penal por el delito de desobediencia”. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López.) No es común que la Corte conmine de modo tan enérgico a las autoridades responsables de cumplir con sus sentencias. Ello muestra la voluntad de que sus decisiones sean respetadas, y a la vez pone en evidencia su debilidad frente a los otros dos poderes del Estado porque, en definitiva, requiere de ellos para hacerlas cumplir. El 30 de octubre de 2003, un día antes de que asumieran las nuevas autoridades electas, la Corte dictó otra medida cautelar ordenando a la Municipalidad de Frías que llevara a cabo las acciones necesarias para que Sarquis de Navarro permaneciera en el cargo hasta la finalización de su mandato. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López.) Desenlace del caso

En febrero de 2004, la Corte todavía no había dictado una sentencia definitiva en ninguna de las dos causas. En ese momento, el representante de la Municipalidad de Frías planteó ante el Máximo Tribunal que Sarquis de Navarro había jurado la Constitución reformada. Ella no lo desmintió, por lo que la Corte “levantó” la medida cautelar que la beneficiaba, al considerar que la demandante había “aceptado”, de aquella manera, el acortamiento de su mandato.67 Un hecho similar se planteó en “Serrano”. Allí, las legisladoras participaron de todos los actos eleccionarios que llevaron a la situación que denunciaban. En consecuencia, la Corte adoptó la misma solución que en “Sarquis”, esto es, levantó las medidas cautelares, al entender que no persistía el perjuicio originariamente alegado.68 Comentario

En relación con el aspecto formal, la Corte volvió a aceptar que este tipo de planteos se realizaran directamente ante ella, sin pasar previamente por la justicia provincial. El Máximo Tribunal reconoció que acortar el mandato de los concejales a través de una reforma de la Constitución local podría poner en riesgo el sistema republicano de gobierno garantizado directamente en la Constitución Nacional. De este modo, se plantea cierta contradicción con sus precedentes “Tulián” y “Yoma”, de ese mismo

67 68

Sentencia de la Corte en el mismo caso de fecha 24/2/2004. Ídem.

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año, en los que ––como hemos visto–– no admitió su competencia originaria para decidir sobre la reforma constitucional que había puesto en comisión a todos los jueces del Tribunal Superior de La Rioja. La diferencia reside en que la decisión de concluir el mandato de los jueces del Tribunal Superior no justificó su intervención en competencia originaria (“Tulián” y “Yoma”), pero una medida de similares características sobre otras autoridades locales sí ameritó ese tratamiento (“Serrano” y “Sarquis”). En cuanto al aspecto sustancial del planteo, la Corte admite que una norma de la Constitución local que reduce el mandato de una autoridad electa por el pueblo, en principio, puede producir un menoscabo en sus derechos y, en consecuencia, justifica la suspensión de cualquier acto que ponga en peligro el ejercicio de su cargo. La Corte advierte un riesgo cierto en el hecho de que se acorten los mandatos de los concejales aunque sea a través de una reforma constitucional y no simplemente de la sanción de una ley. Esta decisión es diametralmente opuesta a la que tomó en “García” (Córdoba), cuando consideró que la decisión de los convencionales constituyentes de acortar el mandato de los legisladores había tornado “abstractos” los reclamos de quienes debían dejar el cargo. Esto conduce al absurdo de que en la provincia de Córdoba se pueda acortar el mandato de los legisladores por medio de una reforma constitucional, pero en la de Santiago del Estero no. Por último, el desenlace de esta causa resultó un tanto inesperado, debido a que los mismos que impugnaron las normas, luego las juraron o participaron de los comicios para elegir a las autoridades que los reemplazarían. En ese momento, la Corte ya no creyó necesario mantener las cautelares antes acordadas, al no subsistir el peligro que originariamente las normas representaban para la continuidad en los cargos de las autoridades que las impugnaron. En otras palabras, las dos legisladoras se sometieron voluntariamente a las normas que antes habían impugnado.

6.6. Remoción del Procurador General de la provincia de Santa Cruz: Caso “Sosa”69 Eduardo Sosa había asumido su cargo de Procurador General ante el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz en agosto de 1990.70 En 1995, durante la gobernación de Néstor Kirchner en esa provincia, se sancionó 69 CSJN, “Sosa, Eduardo Emilio s/ promueve queja por denegación de justicia”, sentencia del 31/8/2004. 70 El Procurador General es quien tiene a su cargo la defensa de los intereses del Estado.

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una ley71 que desdobló la estructura del Ministerio Público en dos nuevos funcionarios: un agente fiscal y un defensor oficial, ambos ante la Corte local. A la vez, eliminó el cargo de Procurador General. En los hechos, lo que se produjo fue la remoción por fuera de los canales institucionales de un funcionario, Eduardo E. Sosa, a quien no se le asignó ninguno de los dos nuevos cargos. Así, la ley desconoció abiertamente la garantía de estabilidad que le otorga la Constitución provincial al Procurador General. En definitiva, la medida afectaba claramente la garantía de inamovilidad y la independencia del Poder Judicial local. En aquel momento, Kirchner intentó justificar el alejamiento de Sosa declarando públicamente que se debía a su afinidad con la UCR (partido opositor en la provincia). Sosa, en cambio, denunció que había sido removido por desempeñarse de manera independiente.72 A partir de ese momento ––hace ya nueve años––, Sosa inició una larga lucha judicial, tanto en los tribunales locales como ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que se lo restituyera en sus funciones y se reconociera que su derecho a no ser removido había sido violado. En un principio, el Tribunal Superior de la provincia hizo lugar al planteo de Sosa y declaró la inconstitucionalidad de la norma que había dispuesto el cese de su mandato. Expresó que ésta “desconocía artículo 129 de la Constitución Provincial […] pues se estaba separando al Procurador General de sus funciones […] desconociendo la estabilidad que ésta le garantiza”. Sin embargo, el tribunal no ordenó la consecuencia lógica que se seguía de aquella decisión: restituir a Sosa en su cargo. Por ello, Sosa acudió ante la Corte Suprema. En junio de 1998, este tribunal resolvió que la decisión del Tribunal Superior había sido arbitraria porque, por un lado, declaraba la inconstitucionalidad de la norma pero, por otro, no reparaba el daño ocasionado por ella. En conclusión, mandó que el Tribunal Superior completara la decisión y ordenara poner nuevamente a Sosa en funciones. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez. En disidencia Petracchi, aplicando el art. 280 CPCCN.) 71 Ley provincial 2.404, art. 9: “Disposición transitoria: El Tribunal Superior de Justicia procederá al dictado de las normas que reglamenten las modificaciones a la L 1 (texto ordenado L 1600 y modificatorias) dispuestas por esta ley, dentro de los noventa (90) días de su entrada en vigencia”. “Implicando los arts. 1, 4 y 7 de la presente, la supresión de la Procuración General ante el Tribunal Superior, el Tribunal deberá declarar la no subsistencia del cargo y reglar en los términos aquí estatuidos las subrogancias respectivas, de conformidad a lo oportunamente dispuesto por Acuerdo TSJ n. 2004 de fecha 10 de abril de 1984, dentro de aquel plazo”. 72 Según datos de la agencia de noticias Infocívica, citados en CELS, Informe sobre derechos humanos en la Argentina. Hechos 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI, abril de 2004, p. 122.

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El Tribunal Superior provincial desconoció esta orden durante más de dos años. Ante esta situación, Sosa acudió una vez más ante la Corte, alegando que se configuraba un caso de denegación de justicia. En abril de 2000, el Máximo Tribunal nacional le dio la razón y afirmó que “el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz deberá pronunciarse en la causa sin dilación alguna”. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez.) La Corte manifestó que “no se advierten las razones por las cuales no se ha logrado, hasta el momento, que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia resuelva en el sentido indicado por esta Corte”. Poco después, en julio de 2000, el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz solucionó finalmente el caso, pero no según la disposición de la Corte sino en el sentido contrario, es decir, denegó la reincorporación de Sosa en el cargo de Procurador General.73 Los jueces argumentaron que la vacante exigida por el ex Procurador había dejado de existir, y que no podían dejar cesantes a las dos personas que habían sido nombradas en la Fiscalía y la Defensoría.74 Contra esta decisión, Sosa interpuso un nuevo recurso ante la Corte, que fue admitido. El Máximo Tribunal resolvió revocar la sentencia del Tribunal Superior y completar ella misma los pasos que debían seguirse. Así, ordenó que se restituyera a Sosa en su cargo de Procurador General en un plazo de treinta días. (Voto de los jueces Nazareno, Fayt, Boggiano, López, Bossert.) Esta nueva orden tampoco fue cumplida por el Tribunal Superior, de manera que Sosa acudió una vez más a la Corte, solicitando la ejecución de la sentencia. El 16 de octubre de 2002 el Máximo Tribunal, en una nueva decisión, realizó extensas consideraciones acerca de la obligatoriedad de sus fallos para los tribunales inferiores. Explicó que “está fuera de discusión que las sentencias de esta Corte deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas”. Y agregó que “las autoridades provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nación”.75 Sin embargo, resolvió que la ejecución de la sentencia no debía ser solicitada a la Corte sino a los jueces locales, y desestimó así el pedido de Sosa. (Voto de los jueces Nazareno, Belluscio, Fayt, López, Boggiano Vázquez. En disidencia Petracchi.) 73 Esto motivó una nueva presentación de Sosa, directamente ante la Corte, solicitando su reincorporación. Sin embargo, este tribunal entendió que como existía una resolución del Tribunal Superior local, no se configuraba ya una situación de privación de justicia. Por lo tanto, para impugnar tal decisión Sosa debía recorrer los canales normales y no acudir ante la Corte en forma directa. 74 Ídem 73. 75 Cfr. considerando 8 del voto de la mayoría.

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Sosa inició entonces un incidente de ejecución de sentencia ante el Tribunal Superior de la provincia, que aún está pendiente de resolución. En tanto, la Corte dictó un nuevo fallo el 31 de agosto de 2004. Allí reiteró que no se observaba una situación de denegación de justicia en la demora del tribunal local para resolver el incidente de ejecución de sentencia planteado. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda, Highton de Nolasco. Zaffaroni, según su voto). El juez Zaffaroni fue el único que sostuvo que la causa debía ser remitida a la justicia federal con asiento en la provincia de Santa Cruz, para ver si se había cometido algún delito ––posiblemente el de desobediencia–– por parte de las autoridades que debían cumplir con la orden que había impartido la Corte en varias oportunidades. Comentario

El caso “Sosa” muestra, por un lado, la falta de independencia del Poder Judicial en la provincia de Santa Cruz y, por otro, las graves dificultades de la Corte para hacer cumplir sus decisiones, ya que ––después de casi ocho años–– no logró que el Tribunal Superior provincial las acatara. Estas sucesivas sentencias también dicen bastante acerca de la distinta actitud que pueden tomar los jueces cuando los poderes provinciales se resisten a hacer efectivos sus fallos. Recordemos que, en “Sarquis” y “Serrano” ––sobre la remoción de autoridades en Santiago del Estero––, la Corte realizó serias advertencias a la gobernadora que amenazaba con no cumplir su resolución. Allí la intimó a hacerlo “bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la justicia penal por el delito de desobediencia”. En “Sosa”, en cambio, el único que tomó esta postura fue el juez Zaffaroni, al advertir que se estaba ante la posible comisión de ese delito.

6.7. Conclusión general sobre la caducidad de mandatos Las decisiones de la Corte Suprema en el período analizado sobre la modificación de mandatos de autoridades electas dejan un saldo negativo, ya que se advierten serias contradicciones en los criterios que utilizó, tanto para admitir directamente los planteos presentados, como para definir si corresponde o no hacer caducar el mandato de las autoridades a través de una reforma constitucional o la sanción de una ley. Respecto de la posibilidad de presentar demandas directamente ante la Corte en el marco de su competencia originaria, el Máximo Tribunal lo admitió en los planteos iniciados por la reforma constitucional en la provincia de San Luis y el llamado a elecciones en Santiago del Estero, sus-

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pendiendo en ambos casos los procesos electorales. En cambio, no permitió que se impugnaran directamente ante ella las medidas de la Legislatura riojana que ordenaron remover a todos los jueces del Tribunal Superior provincial. Sobre la validez de las reformas constitucionales que impusieron la caducidad de los mandatos, la Corte también fue contradictoria y dejó traslucir las razones políticas que suelen existir tras este tipo de decisiones. En el caso de la provincia de Córdoba, admitió que acortar el tiempo de ejercicio de los cargos dependía de una decisión netamente política, que los convencionales constituyentes podían adoptar válidamente y que la Corte, en principio, no podía revisar. Para arribar a esa conclusión hicieron falta dos años, desde que el caso se presentó en la Corte hasta la fecha de la sentencia, tiempo que resultó fundamental para que los convencionales sesionaran y se aplacaran los ánimos en la provincia. Y por otra parte, a través de sendas medidas cautelares, evitó que se completara el proceso de reforma de la Constitución de San Luis, que proponía la caducidad de los mandatos. También impidió ––por un tiempo–– que se removiera de sus cargos a funcionarios de la provincia de Santiago del Estero, cuyos mandatos habían sido acortados por una cláusula transitoria en la Constitución provincial. En definitiva, estas diferencias en las sentencias de la Corte no hacen más que alentar la lectura estrictamente político-partidaria que los medios periodísticos y los ciudadanos tienden a hacer de ellas, y fomentan las especulaciones acerca de las motivaciones del Máximo Tribunal para fallar de esa manera. También pueden observarse contradicciones en fallos de la Corte que tratan otros temas electorales, que serán analizados en los acápites siguientes.

7. Casos sobre la forma de elección de autoridades y requisitos para ser elegido En las siete sentencias que se presentarán a continuación se cuestionan las reglas para elegir y ser elegido gobernador y legislador nacional o provincial. Es decir que la Corte Suprema tuvo un rol significativo en la definición de las reglas de la democracia y en la distribución de las responsabilidades entre el gobierno local y federal para organizar las elecciones. Los dos primeros fallos discuten qué tribunal debe evaluar si los candidatos a gobernador provincial cumplen con los requisitos exigidos por la Constitución local para presentarse en la contienda electoral. Estos casos ponen en cuestión el alcance del principio de autonomía provincial y

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sus facultades para organizar las propias elecciones, que incluye la de oficializar las listas de candidatos. Los segundas dos sentencias tratan, respectivamente, sobre la constitucionalidad de la Ley de Lemas de la provincia de Santa Fe como método para elegir a sus autoridades, y sobre el modo de contabilizar los votos entre partidos políticos y alianzas electorales en la elección del tercer senador de la ciudad de Buenos Aires. En el siguiente caso, la Corte determina si es posible revisar judicialmente una decisión de la Cámara de Diputados de la Nación, que había rechazado el pliego de un diputado electo por el pueblo de la provincia de Tucumán sobre la base de motivos éticos o políticos. En los dos últimos, la Corte resuelve, respectivamente, sobre las autoridades a quienes les corresponde organizar las elecciones para jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y las facultades del interventor federal de Santiago del Estero para declarar la necesidad de reformar la Constitución local.

7.1. Reelección del gobernador en la provincia de Jujuy: Caso “Partido Libertad y Democracia Responsable”76 En el año 1997 Eduardo Fellner77 se desempeñaba como vicepresidente de la Legislatura de la provincia de Jujuy. A raíz de la renuncia del entonces gobernador Carlos Ferraro, fue nombrado en su reemplazo hasta el 10 de diciembre de 1999. En octubre de ese año fue electo por los ciudadanos jujeños para mantenerse en el cargo por el período 1999-2003. Aunque en aquella provincia está expresamente prohibida la reelección sucesiva del gobernador, en 2003 Eduardo Fellner volvió a presentarse como candidato para cubrir aquel cargo. La Constitución de Jujuy, en su artículo 127 dice: “El gobernador y el vicegobernador durarán cuatro años en el ejercicio de sus cargos y cesarán en ellos el mismo día en que expire el período legal, sin que motivo alguno pueda prorrogarlo. Podrán ser reelectos por un período más, pero no ser reelegidos sucesiva o recíprocamente sino con un intervalo legal” (énfasis agregado). Es decir, que sólo pueden presentarse nuevamente para el cargo luego de un período legal de cuatro años en los que haya gobernado otra persona.

76 CSJN, “Partido Libertad y Democracia Responsable (LyDR) c/ Jujuy, provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 12/9/2003. 77 Según el diario La Nación, “durante la última etapa del gobierno militar, Fellner firmó una recordada solicitada en la que aclaraba: ‘Nunca fui, no soy, ni seré peronista’” (“Un hombre pragmático”, La Nación, 15/9/2003).

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La negativa de Fellner a someterse a la norma constitucional, motivó que el partido provincial Libertad y Democracia Responsable (LyDER) realizara una presentación ante la justicia electoral jujeña para impugnar su candidatura. Sin embargo, el recurso fue rechazado por ese fuero, y también por el Superior Tribunal de la provincia, lo que allanó el camino a la postulación de Fellner. Presentación del caso y decisión de la Corte

Al ver cerradas las instancias judiciales locales, el partido LyDER demandó a la provincia de Jujuy directamente ante la Corte Suprema.78 Reclamó que se declarara la inconstitucionalidad de la decisión del Tribunal Electoral provincial que admitió la candidatura de Fellner y que se suspendiera la convocatoria a elecciones hasta tanto se resolviera el caso. Los argumentos del partido demandante no fueron recogidos con claridad por el Máximo Tribunal en su fallo, lo que resulta a todas luces criticable. Sin embargo, podemos destacar que la nueva candidatura de Fellner alteraba el sistema representativo de gobierno y violaba el principio del sistema republicano de alternancia en el ejercicio de las funciones públicas. Ambos preceptos están expresamente garantizados en la Constitución Nacional. En definitiva, la Corte enfrentó nuevamente dos cuestiones. En principio, y antes de tomar cualquier decisión, debía resolver la cuestión formal: si podía entender en el reclamo del partido impugnante en el marco de su competencia originaria. Luego tenía que tratar la cuestión de fondo: si correspondía constitucionalmente que Fellner se presentara una vez más como candidato a gobernador, para el período 2003-2007. El Máximo Tribunal entendió que era incompetente para resolver aquella cuestión en instancia originaria. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Maqueda [según su voto].) Sostuvo que la decisión “integra el derecho público local, que, por el respeto a las autonomías provinciales, requiere que su conocimiento y decisión se reserve a los jueces locales”. Es decir que primero debía entender la justicia local, para que la Corte eventualmente revisara aquella decisión a través de un recurso extraordinario federal. Resultado de las elecciones

Las elecciones se llevaron a cabo el 14 de septiembre y el gobernador Fellner fue reelecto en su cargo. El Partido Justicialista logró una victoria En este caso no surge con claridad el motivo por el cual los abogados de la provincia optaron por realizar una presentación directa ante la Corte Suprema, en vez de utilizar la vía extraordinaria para alcanzar esa instancia. 78

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abrumadora,79 que le permitió controlar no sólo la gobernación y las principales intendencias, sino también la Legislatura provincial.80 Comentario

La Corte Suprema puede incidir en el resultado de una elección si decide suspender el acto eleccionario, pero también puede hacerlo al no admitir su competencia para resolver la cuestión, permitiendo ––por omisión–– que un candidato se presente aunque no cumpla con los requisitos exigidos por la Constitución. Esto es lo que sucedió con la reelección de Fellner como gobernador de Jujuy. Es cierto que la Corte encuentra límites para los casos que puede conocer en competencia originaria ––como el que aquí comentamos–– que le vienen impuestos por la propia Constitución Nacional. A su vez, el criterio para admitir o denegar aquel tipo de competencia no debería basarse en las posibles consecuencias de tal decisión. Es decir que, para aceptar o no el caso, la Corte no debería evaluar qué efectos se derivarán de ello. Por último, como se vio en la introducción de este capítulo, la aceptación o no de su competencia originaria depende, en gran medida, del modo en que se le plantea el caso. Sin embargo, también es seguro que la Corte, en general, ha sido errática e imprecisa al momento de fijar los límites para admitir o denegar su competencia originaria, especialmente en los casos referidos a elecciones. Las cuestiones allí discutidas tienen una fuerte repercusión política, en tanto cualquier decisión de la Corte impacta de modo directo en el diseño de la realidad política de las provincias o de la Nación. En consecuencia, a falta de criterios jurídicos precisos sobre un tema tan delicado, surgen interrogantes sobre las motivaciones políticas que existen detrás de los argumentos expresados por el Máximo Tribunal para rechazar o admi-

79 El Partido Justicialista obtuvo más del 55% de los sufragios, contra un aproximado 35% del Frente Cívico, que encabezaba el senador de la UCR Gerardo Morales. Éstos fueron seguidos por Elva Casina (LyDer) con 2; Francisco Torres (MST) con 1,9 y Martín Jorge (Frente para el Cambio - ARI) con 1,8%. Los votos en blanco ––propiciados por la CCC de Carlos “Perro” Santillán–– no alcanzaron el 5 por ciento. 80 Allí sumó 15 bancas, con lo que alcanzó un total de 29 sobre 48. La UCR logró 9 más, manteniéndose como segunda fuerza con 19 escaños. El resto de la oposición desapareció de la Legislatura, ya que el Movimiento Popular Jujeño y el Movimiento de Renovación Cívica (MoReCi) perdieron las dos bancas que poseían. También se eligieron los tres representantes por Jujuy para la Cámara de Diputados de la Nación: Liliana Fellner (hermana del gobernador reelecto) y Héctor Daza por el PJ, y Miguel Ángel Giubergia por la UCR. “Fellner logró imponer un amplio control del peronismo en Jujuy”, La Nación, 16/9/2003, versión digital.

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tir su competencia originaria. A esta crítica se suma el hecho de que la Corte es escueta en la descripción de los planteos de las partes y, de esa forma, dificulta la posibilidad de controlar sus decisiones. La cuestión adquiere mayor importancia si se recuerda el peso que tiene el planteo del caso en la aceptación o no de la competencia. En el momento en que se dictó esta sentencia, muchos sugirieron que el hecho de que Fellner hubiera estado cerca del presidente Kirchner ––llegó a ser su jefe de campaña en las elecciones presidenciales de 2003–– podría haber influido en cierta forma en la decisión de la Corte.81 Esta especulación cobra algún sentido si se considera que la Corte, ante situaciones similares en las provincias de San Luis y Santiago del Estero, admitió su competencia originaria, lo que implicó un freno al intento de los partidos gobernantes de hacer caducar el mandato de todas las autoridades electas. Para ello, sostuvo que se justificaba la intervención directa de la Corte porque ese tipo de medidas podrían poner en riesgo el sistema representativo y republicano de gobierno garantizado en la Constitución Nacional. Así, resulta difícil comprender por qué esta causa ––en la que el gobernador intentó, y logró, mantenerse en el poder contra una expresa disposición de la Constitución provincial–– no presenta el mismo riesgo para el sistema democrático y no justifica la intervención del Máximo Tribunal por vía originaria. En definitiva, Fellner consiguió su reelección para el cargo de gobernador por un nuevo período. Al finalizar este mandato, en 2007, habrá totalizado diez años consecutivos al frente del Poder Ejecutivo de la provincia, cuando la Constitución admite un máximo de cuatro. Ello fue posible porque la justicia local no admitió el reclamo y la Corte Suprema sostuvo que la cuestión debía ser resuelta primero en la provincia.

7.2. Requisitos para ser gobernador en la provincia de Catamarca: Caso “Barrionuevo”82 En 2003, el Poder Ejecutivo de la provincia de Catamarca convocó a elecciones para gobernador y vicegobernador, a celebrarse el 2 de marzo “Un buen test de la salud de Kirchner en la Corte es la suerte que tendrá la demanda presentada por los apoderados del partido Libertad y Democracia contra el gobernador de Jujuy, Eduardo Fellner ––el mandatario que más se involucró en favor de la campaña del Presidente–– y que es favorito en las elecciones del domingo” (La Nación, 10/9/2003). 82 CSJN, “Partido Justicialista distrito electoral de Catamarca v. Provincia de Catamarca”, sentencia del 18/2/2003; “Barrionuevo, José Luis ––senador nacional–– s/impugnación a la candidatura de gobernador - señores Lucía Martínez y otros - Tribunal Electoral de Catamarca - causa nº 42/03”, sentencia del 28/2/2003; “Barrionuevo, José Luis c/ Juzgado Electoral y de Minas de Catamarca y otro s/ amparo”, sentencia del 4/7/2003. 81

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de ese año. Con el fin de determinar su candidato, el PJ llevó a cabo elecciones internas, en las que triunfó el entonces senador nacional por esa provincia, José Luis Barrionuevo. Varios partidos políticos provinciales impugnaron a Barrionuevo por no cumplir con el requisito de la Constitución local, que exigía cuatro años de residencia inmediata en la provincia para presentarse a elecciones.83 En tanto, Barrionuevo alegaba a su favor que no habilitarlo a participar equivaldría a proscribirlo y a impedirle ejercer su derecho a ser elegido gobernador. A partir de ese momento, se desencadenó una larga batalla judicial en la que intervinieron tribunales locales, federales ––entre ellos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tres oportunidades–– a raíz de las presentaciones que hicieron, por un lado, varios partidos locales impugnando la candidatura, y por otro, Luis Barrionuevo solicitando su habilitación para presentarse en la contienda. Se discutían dos cuestiones centrales: una sustancial y otra de forma. La primera era cómo interpretar la norma de la Constitución local que requería cuatro años de residencia para poder ser candidato a gobernador. La segunda consistía en determinar qué tribunal era competente para resolver aquella situación: la justicia local, la justicia federal (tribunales inferiores), o la Corte Suprema de Justicia en competencia originaria. El caso en la justicia provincial El Frente Cívico y Social acude a la justicia electoral de Catamarca

El 31 de enero, los partidos adherentes al denominado Frente Cívico y Social de Catamarca84 realizaron una presentación ante el Juzgado Electoral de Catamarca ––juzgado local–– impugnando la candidatura de Barrionuevo por no contar con el requisito constitucional de tiempo de residencia en la provincia. El 10 de febrero, el juez provincial se pronunció en favor de los actores, y determinó que el senador Barrionuevo no podía presentarse como

Constitución de Catamarca, art. 131: “Para ser elegido gobernador o vicegobernador se requiere: 1. Ser ciudadano argentino, nativo o por opción. 2. Profesar el culto Católico Apostólico Romano. 3. Haber cumplido 30 años de edad. 4. Ejercer profesión, arte, comercio, industria o cualquier clase de actividad laboral en la provincia. 5. Residencia inmediata de cuatro (4) años en la provincia para los nativos de ella y de diez años, para los que no lo fueren. Exceptúase el caso de que la ausencia haya sido motivada por servicios públicos de la Nación o de la provincia. No causará residencia el desempeño de un cargo público”. 84 El Partido de Unidad Catamarqueño (PUC), Partido Socialista Democrático (PSD) y el Partido Socialista Popular (PSP). 83

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candidato a gobernador. La sentencia fue apelada por el justicialismo ante el Tribunal Electoral de Catamarca, que el 17 de febrero confirmó el fallo de primera instancia. El Partido Justicialista interpuso entonces un recurso extraordinario federal, pero éste fue denegado, originando un recurso de queja ante la Corte Suprema. El 28 de febrero la Corte lo denegó por cuestiones formales. Luis Barrionuevo acude a la justicia federal de Catamarca

Además de las apelaciones en el ámbito de la justicia local, Barrionuevo inició una acción de amparo en la justicia federal con competencia electoral en Catamarca. Allí requirió que se declarara la inconstitucionalidad de la norma de la Constitución local que le impedía presentarse como candidato, a fin de evitar su “proscripción”. También solicitó una medida cautelar de no innovar para que no se modificaran las boletas electorales que llevaban su nombre. El 14 de febrero, el juez federal de Catamarca hizo lugar a la medida precautoria y ordenó a la justicia electoral provincial que no ejecutara la sentencia que había dictado cuatro días antes, hasta tanto se resolviera el tema de fondo. Ello generó un conflicto con la justicia local, que con una diferencia de días había fallado en sentido contrario. Al día siguiente, el Tribunal Electoral local rechazó la resolución del juez federal, por considerar que se había extralimitado en el ejercicio de su competencia y que había invadido una cuestión propia de los jueces locales. De esta manera, se planteó el conflicto de competencia entre los dos tribunales que debió ser tratado por la Corte Suprema. El caso en la Corte Suprema Así, durante 2003 la Corte tuvo tres intervenciones en este caso: la primera, el 18 de febrero, en virtud de la acción presentada directamente ante ella en favor de Barrionuevo con independencia de las dos causas iniciadas en la provincia; la segunda, el 28 de febrero, debido al recurso extraordinario interpuesto contra las decisiones de la justicia provincial; y una tercera, el 4 de julio, para resolver el conflicto de competencia entre el juzgado electoral local y el juzgado federal de Catamarca con competencia electoral.

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licitaban que se declarara la inconstitucionalidad de la norma de la Constitución de la provincia de Catamarca, que imponía como exigencia para ser candidato a gobernador la “residencia inmediata de cuatro años en la provincia para los nativos de ella”.85 Antes de resolver aquella cuestión sustancial, el Máximo Tribunal debió determinar si correspondía o no el conocimiento de la causa por la vía de su jurisdicción originaria, es decir, sin haber sido tratada previamente por un juzgado de instancia inferior. Los jueces, en un voto de la mayoría, entendieron que correspondía a la justicia local y no a la Corte evaluar los requisitos que la Constitución catamarqueña establece para presentarse como candidato a gobernador. Y que lo contrario importaría una intromisión y un avasallamiento a la autonomía provincial.86 (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Moliné O’Connor y López. Votaron en disidencia de manera individual Maqueda y Boggiano.) En particular manifestó que “las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia sin intervención del gobierno federal”, por lo que se declaró incompetente para resolver en instancia originaria esa cuestión y estimó que ello le correspondía a la justicia de la provincia de Catamarca. Otras dos intervenciones de la Corte

El criterio central de la Corte en este caso es el de la denegación de su competencia originaria para tratarlo. Sin embargo, describiremos muy brevemente las otras dos intervenciones, en las que finalmente resolvieron que la justicia provincial era la competente para entender el caso. Diez días después de su primer fallo, el 28 de febrero, la Corte debió intervenir nuevamente en el caso “Barrionuevo”. Esta vez, para revisar la queja presentada contra el tribunal electoral local, que no había hecho lugar al recurso extraordinario presentado por el PJ. El Máximo Tribunal rechazó esta demanda utilizando argumentos de tipo formal. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Moliné O’Connor, López y Maqueda. Disidencia de Boggiano.) Por último, el 4 de julio, la Corte debió resolver el conflicto de competencia que se había planteado entre la justicia provincial y la justicia feÍdem nota 83. La Corte estimó que “en hipótesis como la del sub lite, en las que se ponen en tela de juicio cuestiones concernientes al derecho público local, el litigio no debe ventilarse en la instancia prevista por el art. 117 CN [originaria] citado, ya que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y la decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre cuestiones propias del derecho provincial y dictadas en uso de sus facultades reconocidas en los arts. 121 y 122 CN”. 85 86

Primera decisión: la Corte resuelve una presentación directa

El 18 de febrero, la Corte dictó sentencia en la acción que el Partido Justicialista había presentado directamente ante ella. Los demandantes so-

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deral de Catamarca. En esta oportunidad, la Corte no hizo más que remitirse a su primer fallo, del mes de febrero, en el que habían establecido que el tratamiento del caso le correspondía a la justicia provincial. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Moliné O’Connor, López y Maqueda, Boggiano y Vázquez [según su voto].) Comentario Como se dijo, la sucesión de sentencias de la Corte dejó en claro que la justicia local tenía competencia para decidir sobre los requisitos constitucionales para presentarse como candidato a gobernador. Por ello, la sentencia del tribunal local, que determinó que Luis Barrionuevo no podía hacerlo, quedó firme y se hizo efectiva. En consecuencia, el Partido Justicialista no presentó candidatos en aquellas elecciones. Un dato para tener en cuenta al evaluar estas sentencias es que la Corte ya conocía las soluciones ––opuestas–– que le habían dado al caso tanto el juez provincial como el juez federal con asiento en la provincia. Entonces, también sabía que al decidir cuál de los dos magistrados tenía competencia, estaba definiendo indirectamente si Barrionuevo podía o no presentarse como candidato a gobernador. Los sucesos que siguieron a esta decisión marcan uno de los hechos más tristes de la vida política argentina durante el año 2003. Un grupo de personas, presuntamente instigados por miembros del Partido Justicialista provincial, cometieron serios actos de violencia el día en que debían llevarse a cabo los comicios. Impidieron el acceso a los centros de votación, destruyeron y quemaron urnas, y rompieron vidrios y bancos de las aulas donde se efectuaría la votación. También amenazaron a las autoridades de mesa receptoras de los votos, y hubo cortes de rutas y puentes en la ciudad por lo que, finalmente, el acto electoral fue suspendido. En un nuevo llamado a elecciones realizado cinco meses después ––el 24 de agosto de 2003–– la hermana del senador, Liliana Barrionuevo, se presentó como candidata por el Justicialismo. El triunfo, sin embargo, sería del candidato por el Frente Cívico y Social, Eduardo Brizuela del Moral, quien se convirtió así en el nuevo gobernador de Catamarca.

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carácter nacional, y la concerniente a la elección de autoridades provinciales, de carácter local. Así, las provincias tienen la facultad de estatuir su propio régimen electoral. En “Partido Demócrata Progresista” de Santa Fe, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de esta facultad provincial, en un caso en el que se cuestionaba la constitucionalidad de la denominada Ley de Lemas88 en aquella provincia. Esta ley dispone que cada partido (lema) pueda presentar varios candidatos (sublemas). Los ciudadanos votan por los sublemas ––vale decir, por algún candidato del partido de preferencia–– y aquel que obtiene mayor cantidad de votos acumula los de los demás contendientes de su mismo partido. De este modo, se evita la realización de elecciones internas partidarias previas, pues la cuestión se dirime en simultáneo con las elecciones generales.89 La Ley de Lemas rige en Santa Fe desde 1990 para todos los cargos provinciales y municipales.90 La ley santafesina tiene la particularidad de que permite solamente a los partidos políticos, y no a las alianzas electorales, presentar sublemas. Estas últimas pueden concurrir al acto eleccionario pero con una lista única de candidatos. El 7 de septiembre de 2003, se llevaron a cabo las elecciones para gobernador de la provincia. Los principales candidatos, Hermes Binner (Socialismo), Alberto Hammerley (PJ) y quien resultó electo por el Partido Justicialista, Jorge Obeid, habían prometido en su campaña cambiar el sistema de lemas. En las elecciones de 2003, el peronismo presentó cinco candidatos a gobernador. Cada uno de ellos, a su vez, llevó distintas listas de diputados, intendente, senador provincial y concejales,91 con lo que las combinaciones entre representantes dentro del mismo partido eran miles. Los medios de comunicación, incluso, destacaron la insólita situación al consignar, por ejemplo, que “un votante del PJ en esta ciudad [Rosario] podrá elegir el domingo entre 16 opciones sin necesidad de cortar boleta. Si acaso se anima a usar la tijera, podría armar 81.275 combinaciones posibles sin siquiera traicionar a su partido en ninguno de los cargos”.92

Ley 10.524, con las modificaciones de la ley 12.079. Por eso, la Ley de Lemas también suele denominarse “doble voto simultáneo”. 90 Fue sancionada durante la gobernación del justicialista Víctor Reviglio y contó con el apoyo mayoritario de los legisladores del PJ, de la UCR (que respondía al entonces intendente rosarino, Horacio Usandizaga) y los legisladores del socialismo. 91 Jorge Obeid (6 sublemas), Alberto Hammerley (5), Héctor Cavallero (3), Jorge Giorgetti (uno) y Daniel Peresotti (uno). El justicialismo llevaba además 7 listas de diputados, 11 candidatos a intendente, 9 a senador provincial y 21 listas de concejales. 92 “Las 81.275 maneras de ser peronista en Rosario”, La Nación, 5/9/2003. 88

7.3. Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe: Caso “Partido Demócrata Progresista” 87 En la Argentina, por la forma de organización federal, la legislación referida a la elección de autoridades federales debe ser, en principio, de 87

CSJN, “Partido Demócrata Progresista c/ Provincia de Santa Fe”, del 24/6/2003.

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Presentación del caso

El Partido Demócrata Progresista promovió una demanda directamente ante la Corte Suprema contra la provincia de Santa Fe, con el fin de que se declarara la inconstitucionalidad de las leyes locales que regulan el sistema electoral descripto. Los representantes de ese partido impugnaron el sistema de lemas sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, que alteraba la voluntad popular, al asignar el voto por un candidato a otro del mismo lema que obtuvo mayor cantidad de sufragios. Es decir que, mediante su voto, el ciudadano está beneficiando a un candidato distinto del que había escogido. Por otra parte, que las normas impugnadas habían sido modificadas pocos meses antes de la renovación total de los poderes políticos, por lo que permitir la presentación de sublemas a los partidos políticos y no a las alianzas electorales creaba una inadmisible desigualdad ante la ley.93 Las cuestiones centrales que se discutían eran dos; una sustancial y otra de forma. Primero había que definir si el sistema de lemas era o no contrario a la Constitución Nacional por alterar el régimen representativo y republicano. Y luego cuál era el tribunal competente para resolver aquel problema: la justicia local o la Corte Suprema en competencia originaria. Decisión de la Corte

La Corte Suprema determinó que la cuestión planteada correspondía a su competencia originaria. Respecto del fondo del asunto ––la constitucionalidad de la Ley de Lemas––, entendió que las jurisdicciones locales tenían facultad para estatuir su propio régimen electoral y que el sistema de lemas era admisible como método. (Voto de los jueces Petracchi, Maqueda y Boggiano. Voto concurrente de los jueces Moliné O’Connor y López.) Según la Corte, con independencia de que el doble voto simultáneo resultara o no el más conveniente, no era violatorio de la Constitución Nacional, en tanto la participación de los ciudadanos se encontraba razonablemente encausada. Los jueces agregaron que la objeción de que se distorsionaba la voluntad popular quedaba zanjada, porque el votante conoce de antemano el modo de funcionamiento de este sistema y, en consecuencia, sabe que sus votos pueden llegar a engrosar el número de sufragios de un candidato que no eligió directamente. 93 El Partido Demócrata Progresista formaba parte de la alianza electoral Alianza Santafesina, que a su vez estaba formada por la Unión Cívica Radical y el Partido Socialista Popular.

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Por último, justificó la diferencia de tratamiento entre alianzas electorales y partidos políticos en este sentido, afirmando que estos últimos pueden presentar sublemas porque son instrumentos del sistema democrático poseedores de una larga tradición y cultura propia, mientras que las alianzas no pueden hacerlo, pues sólo son asociaciones volátiles. De esta forma, consideró razonable la distinción normativa. Comentario

Por un lado, la Corte reafirma el principio de autonomía de las provincias, en la medida en que deja librado a su decisión el mecanismo para elegir autoridades locales. Sin embargo, surgen algunas dudas acerca de la representatividad del sistema de lemas, especialmente si se observa el caso de las últimas elecciones en Santa Fe. Por otro, esta sentencia resulta negativa en tanto la Corte no justificó de modo suficiente las razones para aceptar su jurisdicción originaria en un caso que discutía normas de derecho público local (la Ley de Lemas de la provincia de Santa Fe). En consecuencia, una vez más la Corte adopta un comportamiento errático en relación con las cuestiones electorales en las provincias. No queremos afirmar con esto que no correspondiera su competencia, sino simplemente que, al hacer afirmaciones tan generales no permite conocer sus criterios ni realizar un control efectivo sobre sus decisiones.

7.4. Bravo y Béliz disputan la banca del tercer senador: Caso “Alianza Frente por un Nuevo País”94 Una de las reformas introducidas en la enmienda constitucional del año 1994 fue la incorporación de un tercer senador por el partido político que obtuviera la segunda mayoría de votos. Esta modificación formó parte del convenio que celebraron los líderes de los dos partidos más importantes en aquel momento (el PJ y la UCR) y se presentó como un intento de romper con la hegemonía que había tenido el PJ en la Cámara de Senadores desde la vuelta de la democracia en 1983. El artículo 54 de la Constitución Nacional quedó redactado de la siguiente manera: “el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos” (énfasis agregado). 94

CSJN, “Alianza Frente por un Nuevo País”, sentencia del 4/6/2003.

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En 2001 debía producirse la renovación de los 72 cargos de la Cámara de Senadores de la Nación. En los comicios del 14 de octubre se eligieron los tres representantes por la ciudad de Buenos Aires. El siguiente cuadro de votaciones muestra que el candidato Alfredo Bravo encabezaba las listas de dos partidos diferentes.95 Estas listas habían sido oficializadas por las autoridades electorales, por lo que no cabe duda de que tenían conocimiento del hecho. Partido o Alianza 1º Alianza 2001 Trabajo, Justicia y Educación 2º Alianza Frente por un Nuevo País 3º Alianza Alternativa por una República de Iguales (ARI) 8º Popular Nuevo Milenio

Votos

% por partido

% por alianza

Vilma Ibarra y R. Terragno

291.049

21,53

Gustavo Béliz

226.998

16,79

Alfredo Bravo Alfredo Bravo

175.455 054.054

12,98 04,00

16,98 16,98

Candidato/s

Si se sumaban los votos obtenidos por el ARI y el Popular Nuevo Milenio, Bravo lograba el segundo lugar y, por lo tanto, la banca de tercer senador por la ciudad de Buenos Aires. En cambio, si se tomaban en cuenta las cifras por partido, Béliz resultaba ganador, ya que Bravo no lo superaba en votos en ninguno de los dos partidos que lideraba, individualmente considerados. De tal forma, se entabló una disputa entre los dos referentes, en la que Bravo proponía el recuento conjunto y Béliz por separado (de acuerdo con una interpretación literal del texto constitucional, que en ese artículo sólo menciona a los partidos políticos y no a las alianzas electorales). En síntesis, se estaba discutiendo sobre las reglas que establece la Constitución para elegir y ser elegido senador nacional. Todos los miembros de la Corte Suprema se abstuvieron de decidir, ya que Bravo había solicitado el juicio político de los nueve jueces. Por lo tanto, el caso fue resuelto por conjueces designados entre los presidentes de las Cámaras Federales. Decisión de la Corte

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de llevar los mismos candidatos––, constituían partidos políticos distintos. Así, estableció que la banca del Senado le correspondía a Gustavo Béliz, por la Alianza Frente por un Nuevo País, que había obtenido el segundo mayor número de votos. (Voto de los conjueces: Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Guillermo P. Galli, Antonio Pacilio, Alejandro Tazza, Mirta D. Tyden de Skanata [los dos últimos según su voto]. En disidencia, los conjueces Juan C. Poclava La Fuente, Ricardo E. Planes, Enrique U. García Vitor y Eduardo Vocos Conesa.) La minoría, en tanto, consideró que la banca le pertenecía a Bravo, porque si no se sumaban los votos de las dos listas que lo tenían como candidato, se produciría el absurdo de que habría competido contra sí mismo. Estos conjueces también estimaron que la Justicia Electoral, al oficializar las dos listas que lo proponían como candidato, asumió la posibilidad de sumar aquellos votos y que, por lo tanto, si no se realizaba el cómputo conjunto, se estaría traicionando la voluntad de los electores que habían tenido en cuenta ese escenario al emitir su voto. De todos modos, la banca del tercer senador por la ciudad de Buenos Aires fue adjudicada a la Alianza Frente por un Nuevo País. Recién dos años después de esas elecciones, el 27 de noviembre de 2003, el lugar en disputa fue ocupado. Para entonces, Gustavo Béliz había sido nombrado ministro de Justicia en el gobierno de Néstor Kirchner, por lo que el cargo fue asumido por su copartidaria, María Laura Leguizamón. Comentario

En definitiva, la Corte Suprema privilegió una interpretación literal de la cláusula constitucional, permitiendo que se produjera un resultado paradójico: quien obtuvo un mayor número de votos quedó detrás de quien obtuvo menos. Es cierto también que una visión estricta del texto de la norma puede producir este resultado. Sin embargo, es probable que la decisión haya traicionado la voluntad de los electores de la ciudad de Buenos Aires, que confiaron en que dividir sus votos en las diferentes listas no afectaría negativamente las chances de su candidato.

7.5. Impugnación de un diputado por la provincia de Tucumán: Caso “Bussi”96

La Corte llegó a su decisión por una ajustada mayoría de 5 a 4, en la que dos de los jueces fallaron según su voto. El Máximo Tribunal entendió que, al determinar el método de computar los votos, no se podía desligar la figura del candidato de la del partido político, y que como el ARI y el Popular Nuevo Milenio no habían formalizado una alianza electoral entre sí ––más allá

Antonio D. Bussi fue elegido diputado nacional por la provincia de Tucumán como candidato del partido Fuerza Republicana. En aquellos co-

95 Fuente: Ministerio de Interior, Elecciones Nacionales - escrutinio definitivo de la Capital Federal, Buenos Aires, 2003.

96 CSJN, “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación – Cámara de Diputados)”, sentencia del 4/11/2003.

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micios, celebrados el 24 de octubre de 1999, obtuvo más de 100 mil votos. La justicia electoral oficializó su candidatura sin que se formularan objeciones o impugnaciones a su postulación, y la Junta Electoral Nacional de Tucumán lo proclamó oficialmente como diputado nacional el 22 de noviembre de ese mismo año. Sin embargo, el 1º de diciembre, cuando la Cámara de Diputados de la Nación se reunió para tomar juramento a los nuevos legisladores, se resolvió no incorporarlo al cuerpo, en razón de la denuncia de un grupo de diputados que alegó que existían razones éticas que lo inhabilitaban para ocupar el cargo.97 Así, no se le tomó juramento y se impidió su incorporación. Posteriormente, el 10 de mayo de 2000, esa Cámara resolvió rechazar su diploma de diputado nacional electo. En reemplazo, ocupó el cargo su suplente en la lista, el diputado Lix Klett. La Cámara adoptó esta decisión según la interpretación que realizó del artículo 64 de la Constitución Nacional, donde se afirma que “cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. Los diputados entendieron que esta cláusula constitucional los habilitaba a rechazar el pliego de un diputado por motivos éticos o políticos. Presentación del caso

Bussi argumentó ante la justicia que la Cámara de Diputados no tenía facultades para rechazar su diploma de diputado electo por razones éticas o políticas, y que tampoco le podía exigir requisitos adicionales a los que impone la Constitución Nacional para ser miembro del cuerpo. Dijo que las consideraciones de tipo éticas sólo le corresponden al pueblo en el momento de elegir a los candidatos y no pueden ser luego revisadas por la Cámara para admitirlo o no. Alegó que así se violaba su derecho político a ejercer el cargo de diputado para el que había sido elegido por el pueblo tucumano. En virtud de otra cláusula constitucional que así lo establece,98 admitió que los diputados pueden expulsar de la Cámara a uno de sus miembros. Pero que ello debe hacerse una vez que éste ha sido incorporado al cuerpo, y cuando la causal de inhabilidad moral se produce con posterioridad al ingreso. 97 Se realizaron denuncias en su contra por presunto enriquecimiento ilícito, violaciones a los derechos humanos y apropiación ilegal de menores durante la última dictadura militar. 98 CN, art. 66: “Cada Cámara podrá […] con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirlo de su seno”.

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Decisión de las instancias inferiores

Tanto el juzgado de primera instancia con competencia electoral como la Cámara Nacional de Apelaciones se negaron a tratar el planteo de Bussi. Consideraron que no era una cuestión que pudieran resolver los jueces, sino que era materia propia y excluyente de los legisladores. Es decir, que no era una cuestión justiciable, sino política. Ambas instancias dijeron que las decisiones relativas a la integración de uno de los tres órganos esenciales de la estructura del Estado ––cuyas competencias excluyentes hacen a la forma republicana de gobierno–– es un acto que escapa al control judicial. De lo contrario, se estaría poniendo en juego la independencia del Poder Legislativo. Decisión de la Corte

Dos años después, en octubre de 2001, la Corte Suprema revocó la decisión de la Cámara y resolvió que la demanda de Bussi no planteaba una mera cuestión política no justiciable, sino que ameritaba ser revisada judicialmente. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Bossert, Vázquez.) El Máximo Tribunal afirmó que, ante la presentación de una causa, la decisión sobre la existencia y los límites de las atribuciones de los poderes legislativo, judicial y ejecutivo le correspondía a la Corte. En consecuencia, ordenó que los jueces de la instancia inferior dictaran una nueva sentencia conforme con ese criterio. Así, no dijo si el planteo era correcto o no, sino que mandó a que se controlara la decisión de la Cámara de Diputados en cuanto a la negativa a incorporar al legislador electo Bussi. La justicia electoral, luego de estudiar el caso nuevamente, volvió a rechazar la petición de Bussi, aunque por una razón diferente. La Cámara entendió que no subsistía el motivo del reclamo, ya que el diputado Lix Klett, su suplente, había asumido en su reemplazo a pedido del partido que ambos integraban. Estos jueces estimaron que la incorporación de Klett, en mayo de 2000, “inviste la representación del pueblo de Tucumán”, y que, al haber sido decidida por el propio partido, ya no existía el agravio que alegaba Bussi. Una vez más el referente tucumano apeló ante la Corte, que a su vez volvió a revocar la sentencia del tribunal inferior. El 4 de noviembre de 2003, el Máximo Tribunal resolvió que la justicia electoral debía dictar otra resolución en la que evaluara si la Cámara de Diputados tenía facultades para rechazar a un representante electo por motivos éticos o políticos. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano, Vázquez, Antelo [conjuez]. En disidencia

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Belluscio, Maqueda y Mitchell [conjuez]. Se excusaron Moliné O’Connor y López.) Es decir, que el hecho de que el suplente se hubiera incorporado a la Cámara de Diputados a pedido del partido que ambos integraban no impedía que la justicia revisara la decisión de ese cuerpo de no admitir a Bussi. La Corte aclaró que el agravio para Bussi persistía, pues Lix Klett ya había tomado el cargo cuando el caso llegó por primera vez ante ella,99 y desde aquel primer fallo se entendía que el planteo no era abstracto. Es decir, que aunque el suplente de Fuerza Republicana hubiera asumido en reemplazo, subsistía en agravio para Bussi. Por ello, el Máximo Tribunal consideró inaceptable que después de aquella sentencia la Cámara hubiera resuelto nuevamente en forma contraria, lo que equivalía a desconocer la autoridad de las resoluciones de la Corte. Agregó que el agravio subsiste ––como mínimo–– hasta que el mandato por el que había sido elegido venciera. Ello ocurriría en diciembre de 2003, poco más de un mes después de esta sentencia de la Corte. Nos interesa remarcar que el juez Maqueda ––que sólo votó en la segunda sentencia pues se incorporó a la Corte en enero de 2002–– no compartió el criterio del tribunal en su primera decisión y sostuvo que la Corte no puede revisar las decisiones de la Cámara de Diputados por tratarse de cuestiones políticas exclusivas de aquel cuerpo.

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7.6. Elecciones en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Caso “Partido Justicialista distrito Capital Federal”100

En definitiva, Bussi no obtuvo un fallo judicial acerca de la posibilidad de ejercer su mandato mientras éste estuvo vigente. Vale decir que el criterio final de la justicia, acertado o errado, llegó tarde. A pesar de ello, y más allá de este caso específico, esta sentencia reafirma la doctrina de que las decisiones de las Cámaras del Congreso en cuanto a los pliegos de los futuros diputados pueden revisarse judicialmente. Mientras el mandato estuvo vigente, la Corte estimó que el agravio persistía a pesar de que un suplente hubiera sido incorporado en reemplazo de Bussi. Es decir que, en este sentido, la sentencia valora que un diputado haya sido democráticamente elegido por el pueblo para ser su representante, más allá de los reproches que los restantes legisladores tengan para hacerle desde su punto de vista ético o político.

Ante la realización de elecciones, un juzgado federal de cada provincia está a cargo de la organización e implementación de las acciones necesarias para que los comicios se efectúen correctamente. A la vez, es la instancia con competencia para decidir sobre cualquier inconveniente que surja de tal acto. Así, por ejemplo, el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, a cargo de la jueza María Romilda Servini de Cubría, tiene una doble función: dirime cuestiones penales y ejerce su competencia electoral. Para ello confecciona padrones, se ocupa de la oficialización de boletas, etc., y a la vez entiende y decide en los conflictos referentes a la elección. Por su labor durante los comicios, estos juzgados perciben fondos del Poder Ejecutivo. En la reforma constitucional de 1994 se modificó el estatus jurídico de la ciudad de Buenos Aires, a la que se le otorgó autonomía.101 Si bien no se trata del mismo grado de autonomía que tiene una provincia, se le reconocen atribuciones mayores que las de un municipio. Entre ellas, la de darse su propia Constitución y organizar los comicios para elegir a sus autoridades. El límite se fijó en que, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la sede física de la Capital Federal ––es decir, la capital de la Nación–– deben garantizarse los intereses del Estado nacional. Ello generó una superposición de atribuciones entre el Estado local y el nacional, y el surgimiento de algunos conflictos, especialmente cuando el gobierno federal se mostró renuente a ceder espacios de poder.102 Esta lucha también se reflejó ––como se verá en el siguiente caso–– en el intento por determinar cuál es la autoridad competente para organizar y controlar las elecciones locales: si el gobierno autónomo de la ciudad (a través del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad o el Poder Ejecutivo) o el gobierno nacional (por medio del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1). La Corte había sentado un precedente desfavorable a la autonomía de la ciudad en 1997. En “Gauna”,103 el Máximo Tribunal decidió que le correspondía al Poder Ejecutivo Nacional, y no al jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, llamar a elecciones para autoridades locales.

99 La asunción de Klett fue el 18/5/2000, en tanto la Corte falló por primera vez el 11/10/2001.

CSJN, “Partido Justicialista distrito Capital Federal”, sentencia del 29/4/2003. El art. 129 de la Constitución Nacional establece que la “ciudad de Buenos Aires tendrá un gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción”. 102 Algunos ejemplos de ello son el demorado traspaso de la justicia y de la policía federal al ámbito de la ciudad. 103 “Gauna, Juan O.”, Fallos: 320:875 (1997).

Comentario

100 101

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Planteo del conflicto

El gobierno local convocó para el día 8 de junio de 2003 a elecciones para jefe y vicejefe de gobierno, así como para las 60 bancas que integran la Legislatura local. Esta misma fecha fue escogida por el presidente de la Nación para la elección de diputados nacionales por el distrito Capital. En razón de la coincidencia, el jefe de Gobierno, Aníbal Ibarra, entendió que debía aplicarse la ley nacional que rige para la simultaneidad de elecciones.104 Ésta permite ––pero no obliga–– a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a delegar en la Nación la oficialización y distribución de boletas de sufragio, con la consiguiente reducción de gastos y trámites que ello implica. Así, Ibarra dispuso por decreto la aplicación de la mencionada ley. Para ponerla en práctica, es necesario firmar un convenio entre las autoridades de la ciudad de Buenos Aires y las autoridades nacionales, en el que se determinen las funciones que le cabrán a cada uno en el acto eleccionario. El 7 de abril de 2003 la jueza federal Servini de Cubría remitió el proyecto de convenio, pero éste fue cuestionado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.105 Ello desencadenó un conflicto entre las autoridades locales y las nacionales sobre quién tiene autoridad jurisdiccional sobre lo que ocurre antes, durante y después de los comicios.

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Para la elección siguiente ––que suscita el conflicto en cuestión––, las necesidades del juzgado federal aumentaron notoriamente. Además de la suma ya mencionada, Servini de Cubría requirió 126.854 pesos para 40 nuevos contratos, y 105.886 horas de trabajo. Esto implicaba una cifra de 1.169.726 pesos, es decir, aproximadamente 11 pesos por hora. Nuevo desacuerdo entre las autoridades locales y nacionales

En 2003, Servini de Cubría ordenó suspender el proceso electoral de autoridades de la ciudad de Buenos Aires a raíz de una denuncia del Partido Justicialista - Distrito Capital Federal. Allí se afirmaba que el cronograma aprobado por el Tribunal Superior de la ciudad era incompatible con la mencionada ley de simultaneidad. Sin embargo, el Tribunal Superior ratificó tanto su plena competencia para intervenir en los comicios como el cronograma electoral aprobado. La respuesta inmediata del jefe de Gobierno de la Ciudad fue derogar el decreto que disponía la sujeción al régimen de simultaneidad, sin modificar la fecha del 8 de junio para las elecciones. En los hechos esto determinaba que los comicios seguirían siendo simultáneos, aunque ya no de acuerdo con la ley. La intención del Ejecutivo local fue sustraerse por completo a la autoridad del Juzgado Federal Nº 1 de Servini de Cubría.

Un antecedente de interés

En el año 2000, cuando se realizaron los primeros comicios para jefe y vicejefe del gobierno local, ya se había producido un desacuerdo entre el Tribunal Superior de la Ciudad y la jueza Servini de Cubría. Ésta debía prestar su colaboración en: la provisión del padrón de la ciudad de Buenos Aires, la nómina de los partidos reconocidos, documentación y otros recursos varios para llevar a cabo las elecciones. Para ello, solicitaba 400 mil pesos (un pago aproximado de 8,67 pesos por hora). Dado que el Tribunal Superior no prestó su acuerdo, el convenio debió ser firmado por el jefe de Gobierno de la Ciudad, que se comprometió a pagar a la jueza la suma requerida “para la retribución de aproximadamente 46.142 horas, retribución a funcionarios y gastos para el juzgado federal”.106 Ley 15.262 y su decreto reglamentario 17.265. No se mencionan los motivos de la impugnación. 106 Toranzo, Alejo, “La autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el sistema federal y el régimen de simultaneidad de elecciones”, Lexisnexis, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 2003, suplemento del fascículo 9, p. 47. 104 105

Decisión de la Corte

Así planteado el conflicto entre aquellos dos tribunales, la Corte Suprema debió decidir cuál era competente para resolver cuestiones relativas a lo que ocurriera antes, durante y después de las elecciones de autoridades en la ciudad de Buenos Aires. El Máximo Tribunal sostuvo que, a pesar de que la sujeción de la ciudad a la ley de simultaneidad había sido derogada, en los hechos las elecciones nacionales y locales se realizarían el mismo día. En consecuencia, la organización de las elecciones de la ciudad le correspondía a la justicia federal. (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, López, Vázquez [según su voto], Maqueda [según su voto].) Los jueces basaron su decisión en el principio de supremacía de la ley federal sobre la normativa local y en la necesidad de evitar conflictos en el desenvolvimiento del proceso eleccionario. En definitiva, con este fallo la Corte resolvió que, siempre que se dé la simultaneidad en los hechos entre las elecciones locales y las nacionales, la justicia federal es competente para entender en las controversias judicia-

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les que se planteen respecto de ambos comicios.107 Así, resulta irrelevante que los Estados locales hayan acordado con el federal la organización de los comicios según la ley de simultaneidad. Si a ello se suma que los Estados locales utilizan regularmente el padrón nacional, y que existen razones que aconsejan la utilización del padrón único, difícilmente la ciudad ––o las provincias–– pueda sustraerse a la jurisdicción federal cuando la fecha de sus elecciones coincida con la nacional.108 Comentario

La definición de la autoridad competente en este caso no debe tomarse como una mera cuestión formal. Se trata de una decisión relevante en tanto impacta directamente en el grado de autonomía que se les otorga a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires respecto del gobierno federal. El criterio utilizado por la Corte se opone al que había sentado en “Barrionuevo” ––requisitos para ser gobernador de Catamarca, véase 7.2–– y en “Partido Libertad y Democracia Responsable” ––requisitos para ser gobernador en Jujuy––, donde dijo que los temas referidos a la organización de los comicios en una provincia son locales y deben ser resueltos dentro de la jurisdicción local. La diferencia se hace evidente cuando, en esta oportunidad, la Corte afirma que la organización del acto eleccionario le corresponde a la justicia federal sólo porque las elecciones se celebran el mismo día. Es decir, que la mera coincidencia de fechas justifica el avance sobre la autonomía de la ciudad. De esta manera, la Corte impone un nuevo límite a la autonomía que la Constitución Nacional le otorga a la ciudad de Buenos Aires y profundiza una tendencia centralizadora en materia de elecciones locales. A su vez, agudiza la dependencia de los Estados locales del gobierno central.109

7.7. Reforma de la Constitución de Santiago del Estero: Caso “Zavalía”110 El 1º de abril de 2004 se promulgó la ley que estableció la intervención federal a la provincia de Santiago del Estero.111 Fue votada por una abru107 A esta conclusión llega Alfredo Urteaga, en su crítica a este fallo: “El caso ‘Partido Justicialista’: un fallo tres veces oscuro”, citado en Lexisnexis, Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, año 2003, suplemento del fascículo 9, p. 47 108 Ídem nota 106. 109 Toranzo, Alejo, “La autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el sistema federal y el régimen de simultaneidad de elecciones”, op. cit., p. 47. 110 CSJN, “Zavalía, José Luis c/ Santiago del Estero, provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, sentencia del 21/9/2004. 111 Ley 25.881.

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madora mayoría tanto en la Cámara de Senadores como en la de Diputados.112 Los interventores nacionales reemplazaron a la entonces gobernadora Mercedes “Nina” Aragonés de Juárez, quien ––como desarrollamos en 6.5–– había controlado el poder en la provincia durante más de cincuenta años junto con su marido, Carlos Juárez. Debido al grave deterioro institucional que atravesaba la provincia, la ley ordenó la inmediata caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, así como la puesta en comisión de todos los miembros del Poder Judicial. Muchas de las razones para hacerlo se encontraron luego en un informe elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación en el marco de una visita de autoridades a la provincia en septiembre de 2003.113 Allí se recomendaba llevar adelante la intervención federal de la provincia con el objeto de restablecer una administración de justicia independiente, objetiva e imparcial, y producir las depuraciones necesarias en el mando de la fuerza policial.114 También se describía una situación caracterizada por la falta de independencia de los poderes legislativo y judicial respecto del ejecutivo y graves rasgos de clientelismo político. A la vez, se denunció la existencia de un cuerpo policial acusado repetidamente de apremios ilegales, tortura y casos de “gatillo fácil”.115 El presidente Néstor Kirchner nombró como interventor a Pablo Lanusse, quien hasta entonces se desempeñaba como secretario de Justicia y Asuntos Penitenciarios de la Nación. Su misión en el nuevo cargo era la de reencauzar y normalizar institucionalmente a la provincia y poner en pleno funcionamiento los poderes deteriorados. Tras cuatro meses en funciones, el 5 de agosto de 2004 Lanusse sancionó la ley 6.667, que declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de Santiago del Estero y convocó a elecciones de convencionales constituyentes para el 31 de octubre de ese año. La propuesta apuntaba a reformar fundamentalmente los aspectos referidos al modo de elección y duración de los mandatos de las autoridades provinciales. El objetivo era evitar que el partido que lograra el mayor

112 Cámara de Senadores: 53 votos afirmativos, 2 negativos y 1 abstención y 16 ausentes. Cámara de Diputados: 198 afirmativos, 15 negativos, 2 abstenciones y 43 ausentes. Fuente: <www.adc.org.ar>. 113 El ministro le encomendó al secretario de Justicia y Asuntos Penitenciarios, Pablo Lanusse, y al secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde, la realización de aquel informe. 114 “Informe Santiago del Estero”, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, <http://argentina.indymedia.org/uploads/informe_santiago.pdf> (25/1/2005). 115 Ídem.

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número de votos en la contienda electoral absorbiera todo el protagonismo institucional y limitara sustancialmente el rol de la oposición.116 Los puntos que se habilitaron para ser enmendados fueron, en general, los relacionados con el régimen de partidos políticos, el sistema electoral, la conformación y funcionamiento de los tres poderes del Estado y el régimen municipal. Presentación del caso

El senador por Santiago del Estero, José L. Zavalía (UCR), impugnó la ley de la intervención que llamaba a reformar la Constitución local. En su carácter de senador por la provincia y de ciudadano acudió directamente ante la Corte Suprema y alegó que la norma era violatoria de la autonomía provincial. Así, demandó tanto al Estado nacional como al provincial y requirió que, como medida cautelar, la Corte suspendiera el llamado a elecciones de convencionales constituyentes. Una vez más, la Corte debió resolver primero si aceptaba su competencia originaria antes de considerar el fondo del asunto. Como dijimos anteriormente, en este tipo de casos la Corte debe ser cauta y mantener un equilibrio para no tolerar las arbitrariedades provocadas por deficiencias en las instituciones locales, pero a la vez cuidarse de no avasallar la autonomía provincial. En segundo lugar, resolvería si el interventor federal tenía facultades para llamar a modificar parcialmente la Constitución de la provincia de Santiago del Estero. Decisión de la Corte Sobre su competencia para conocer el caso

El dictamen del Procurador General para este caso afirmó ––citando una nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema–– que los actos del interventor federal debían ser interpretados como actos de carácter local y no federal.117 En consecuencia, para el Procurador, el caso no correspondía a la competencia originaria de la Corte Suprema. 116 En los considerandos también se explicó que el “arbitrario trazado de las circunscripciones, la determinación de porcentajes fijos para el partido más votado, unido al empleo de la denominada Ley de Lemas, le han posibilitado, de manera permanente, [al partido gobernante obtener] alrededor del setenta por ciento (70%) de la totalidad de las bancas”. Este sistema le permitió durante diecinueve años consecutivos al “juarismo” mantener la hegemonía tanto en las Legislaturas como en la gobernación de la provincia. 117 Según el texto “es jurisprudencia asentada de la Corte aquella que señala que los actos de los interventores federales en una provincia no pierden su carácter local en razón

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Sin embargo, en una decisión unánime, la Corte rechazó este criterio y sostuvo que debía resolver la cuestión directamente, sin que antes pasara por la justicia local. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) Los jueces argumentaron que para determinar el alcance de las facultades del interventor federal debía evaluarse el texto de la Constitución Nacional que regula el instituto de la intervención federal, y la letra de la ley que la ordenó (25.881). Según la Corte, como ambas normas son de carácter federal, la cuestión debatida en el caso también lo era, y ello justificaba su conocimiento en competencia originaria. El Máximo Tribunal afirmó que “el interventor federal actúa con una doble personalidad y realiza actos que gozan de una y otra naturaleza y que pueden ser calificados de diversa manera. En ese marco diferencial, la declaración de necesidad de reforma de una Constitución provincial, es un acto de naturaleza federal y no local”.118 Sobre el llamado a modificar la Constitución provincial

La Corte no se pronunció sobre la cuestión de fondo, pero hizo lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes hasta tanto se dictara una sentencia definitiva sobre las atribuciones del interventor federal al respecto. El Máximo Tribunal entendió que existía un riesgo cierto de que si se modificaba la Constitución local de aquella manera, el interventor federal estaría excediendo las facultades que el Congreso Nacional le había otorgado y, consecuentemente, se violaría la autonomía provincial. En parte, los jueces fundaron su decisión en una afirmación que hizo la senadora Cristina Fernández de Kirchner cuando se trató la ley de intervención en el Senado. En aquella oportunidad, el senador Ricardo Gómez Diez (Partido Renovador - Salta) expresó que votaría negativamente el artículo que impedía al interventor ordenar la modificación de la Constitución. Fernández de Kirchner (PJ - Santa Cruz) respondió que “como presidenta de la Comisión de Asuntos Constitucionales la primera cosa que se me ocurre decir es que no podríamos sancionar este proyecto de del origen de la investidura de dichos funcionarios aun cuando éstos son representantes directos del gobierno nacional” Agregó que tampoco procedía la competencia originaria de la Corte porque no se daba otro supuesto que habilita aquella instancia: que tanto el Estado nacional como la provincia estuvieran demandadas. En efecto, la Nación sólo estaba siendo demandada nominalmente, pero no de modo sustancial. Dictamen del Procurador General, ap. II. 118 Cfr. CSJN, “Zavalía”, op. cit.

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ley violando nosotros la Constitución. ¿Cómo vamos a imponer la reforma constitucional desde una ley nacional? […] estaríamos sancionando una norma claramente violatoria de la organización federal del país. La reforma de constituciones provinciales debe hacerse a través de los mecanismos que prevén las propias constituciones”. Más adelante, la senadora agregó: “Que nosotros le impongamos (a Santiago del Estero) una reforma constitucional desde la Nación es profundamente violatorio de la Constitución Nacional y de los pactos fundantes de la Constitución de 1853”. Comentario

La sentencia de la Corte ofrece dudas respecto de si se justificaba o no su intervención en competencia originaria. Tal como se ha visto en el presente informe, el Máximo Tribunal se mostró poco claro en esta materia. A su vez, siempre ofreció justificaciones demasiado generales para adoptar cualquiera de las dos posturas. Esto le dio un alto grado de discrecionalidad al momento de decidir si conocería o no un caso sin previa intervención de la justicia local. En “Zavalía”, el Máximo Tribunal nuevamente incurre en esta práctica y no brinda una justificación clara de los motivos por los que corresponde su competencia originaria. Sólo dice que “la declaración de necesidad de reforma de una Constitución provincial [por el interventor federal], es un acto de naturaleza federal y no local”. Entendemos que el riesgo de no ofrecer criterios más detallados que éstos podría ser que, frente a la impugnación de otra medida del interventor federal directamente ante la Corte, ésta argumente que se trata de un acto de naturaleza local y no federal y, de ese modo, evite pronunciarse sobre alguna cuestión que no desea resolver. Por otro lado, en el aspecto sustancial de la sentencia, consideramos acertada la decisión de la Corte de suspender el proceso eleccionario. Los objetivos de la convocatoria a reformar la Constitución pueden justificarse en los graves problemas institucionales que atravesaba la provincia. A su vez, una reforma constitucional ––especialmente si se concentra en cuestiones de organización política–– puede ayudar a superar la crisis. Sin embargo, no se desprende tan claramente que deba ser el interventor federal quien decida ese camino. De ser así, un funcionario designado por el presidente de la Nación ––sin participación de las autoridades ni de los ciudadanos santiagueños–– estaría declarando la necesidad de reformar la Constitución provincial y fijando los límites de aquello que se podía modificar. El Estado podría tener, de esta forma, una injerencia indebida en la sanción de la norma fun-

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damental de una provincia y, en la misma medida, estar limitando su autonomía. Asimismo, como surge del debate en el Senado y del artículo 1º de la ley de intervención, el Congreso nacional limitó la función del interventor a lograr el restablecimiento de la forma republicana de gobierno de conformidad con los artículos 6 de la Constitución Nacional y 14 de la provincial.119 Por ello se había discutido ––como vimos en el intercambio de los senadores Gómez Diez y Fernández de Kirchner–– si el interventor tendría o no facultades para reformar la Constitución de la provincia. Quienes estaban a favor, afirmaban que era el único camino posible para respetar el sistema republicano. Luego del fallo, se dijo que el Gobierno nacional lo habría interpretado como un obstáculo para los fines de la intervención, dado que se contraponía con uno de los pilares de la gestión de Lanusse, que era desmantelar el aparato “juarista”.120 El pueblo de Santiago del Estero también reaccionó ante la negativa de los jueces de la Corte.121 En consecuencia, les presentaron un escrito en calidad de “Amigos del Tribunal”, firmado por más de 100 mil ciudadanos de aquella provincia.122 Allí solicitaron que al fallar sobre el fondo de la cuestión ––recordemos que hasta el momento sólo se resolvió la medida cautelar de suspender las elecciones–– se admitiera la reforma constitucio-

Intervención del senador Morales (UCR-Jujuy), Sesión ordinaria del 31 de marzo y 1º de abril, p. 73. CN, art. 6: “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”. Constitución de Santiago del Estero, art. 14: “Actos de la Intervención Federal. En caso de intervención del gobierno federal, los actos que su representante practique deberán ser exclusivamente administrativos. Serán válidos para la Provincia si hubieren sido realizados de acuerdo con lo previsto por esta Constitución y las leyes de la Provincia. Sus funciones deberán limitarse a garantizar la forma republicana de gobierno, repeler invasiones exteriores o sostener o restablecer las autoridades constituidas si hubiesen sido depuestas por la sedición o por invasión exterior. En ningún caso podrá comprometer el patrimonio presente o futuro de la Provincia. Los magistrados, funcionarios y empleados nombrados por la intervención federal cesan automáticamente al asumir las autoridades electas, salvo confirmación o nuevo nombramiento de éstas. Los sueldos, retribuciones, compensaciones, viáticos y demás adicionales del Interventor Federal, Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios y funcionarios no escalafonados designados por aquél, no serán abonados con fondos provinciales”. 120 “Trabas a la intervención en Santiago”, La Nación, 24/9/2004. 121 Infocívica, 4/11/2004. 122 Según la agencia de noticias Infocívica ––impulsora de la presentación–– se recolectaron 102.632 firmas, cifra que supera el 50% del total de votos positivos de la última elección a gobernador provincial en Santiago del Estero. 119

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nal propuesta por la intervención. Uno de los impulsores de esta iniciativa, Gustavo Yocca, presidente del Colegio de Escribanos de Santiago del Estero, señaló que “la idea fue hacer una presentación de política ciudadana para que la Corte entienda que, independientemente de la cuestión jurídica, hay una manifestación rotunda del pueblo a favor de la reforma” y destacó que es “un reclamo legítimo de la gente y no de la intervención”.123 Más allá del legítimo anhelo del pueblo de Santiago del Estero de reformar su Constitución para garantizar un sistema donde se respeten sus derechos ciudadanos, también es necesario asegurar que las modificaciones se realicen por medio de mecanismos que no puedan ser cuestionados en el futuro, socavando su legitimidad. En definitiva, en este caso, el respeto por las formas no debería ser interpretado como un obstáculo para concretar las aspiraciones de la mayoría santiagueña, sino como garantía de autonomía política, al evitar que el Estado central interfiera en sus decisiones institucionales más importantes.

123 Ídem Infocívica. Por su parte, Carlos March opinó que “con estas más de cien mil firmas, la Corte ya no está decidiendo sobre las facultades de reforma de un interventor, sino que está decidiendo sobre la voluntad reformadora de todo el pueblo de Santiago del Estero”. Para el entonces director ejecutivo de Poder Ciudadano, “ahora hay que pedirle a la Corte que la interpretación que haga del amparo, se aleje del derecho dogmático que convierte a la voluntad popular en rehén de la ley, para que se aplique el derecho creativo que consiste en hacer coincidir la plena vigencia de la ley con el pleno ejercicio de la voluntad popular”.

XI JUICIO POLÍTICO Y REVISIÓN JUDICIAL

1. Introducción Dado el sistema republicano de gobierno establecido por la Constitución Nacional, el accionar de los tres poderes tradicionales del Estado ––Ejecutivo, Legislativo y Judicial–– debe ser coordinado, pues, aunque cada rama tiene algunas atribuciones exclusivas, es necesario que exista una mutua asistencia, complemento y control. En este esquema de frenos y contrapesos, el principal medio para controlar a los jueces es el proceso de juicio político, originariamente previsto en la Constitución. De esta forma, los magistrados pueden ser destituidos por las causales de mal desempeño o delito en el ejercicio de sus funciones, o por la comisión de crímenes comunes.1 La acusación está a cargo de la Cámara de Diputados mientras que el Senado actúa como Tribunal. A partir de la última reforma constitucional, en el orden federal, tal procedimiento sólo se mantuvo para los jueces de la Corte Suprema, y se implementó uno nuevo para juzgar a los jueces inferiores. En este caso, la

1 CN, Art. 53: “Sólo ella [la Cámara de Diputados] ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”. Art. 59: “Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes”. Art. 60: “Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.

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acusación está a cargo del Consejo de la Magistratura2 y la facultad de juzgar en cabeza del Jury de Enjuiciamiento.3 Esta enmienda también significó la introducción de una diferencia en las consecuencias de la decisión: mientras el fallo del Senado tiene por efecto destituir al acusado y, eventualmente, declarar su incapacidad para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación,4 la única derivación de lo decidido por el Jury es separar al magistrado de su cargo.5 Como se verá más adelante, dado que la Constitución fijó en su texto que las decisiones del Jury son irrecurribles, la Corte debió interpretar esta cláusula en cuanto a la posibilidad y el alcance de su revisión judicial.

2. Revisión judicial del proceso de juicio político El control que los jueces pueden hacer del proceso de remoción de un magistrado plantea una tensión entre el carácter político de la decisión de los órganos que actúan como tribunal ––Senado o Jury–– y la observancia de las garantías reconocidas a los jueces sujetos a un proceso que puede culminar con su destitución. El esquema constitucional impone que se deba respetar tanto la decisión de destituir a un juez por razones políticas, como el derecho de éste a la defensa en juicio. Tradicionalmente, la Corte sostuvo que no se podían revisar judicialmente los procesos de juicio político porque involucraban cuestiones políticas ajenas a su competencia. Luego, en 1986,6 el Máximo Tribunal aceptó controlar las destituciones ordenadas contra jueces provinciales cuando se alegaba que se había violado abiertamente la garantía de defensa en juicio.

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Finalmente, en “Nicosia”7 extendió esta doctrina a los magistrados federales destituidos por el Senado. La Corte dijo que correspondía la revisión judicial si se demostraba la existencia de una grosera violación a la garantía del debido proceso durante el trámite de juicio político. Así, ejemplificó diversas situaciones, entre ellas, cuando el enjuiciado no pudo ofrecer prueba en su defensa o fue removido por un hecho por el que no había sido acusado por la Cámara de Diputados. En cambio, dejó en claro que no era su función decidir sobre el fondo de la cuestión en disputa, es decir, hacer una valoración política sobre la conducta del juez. Con aquella sentencia, la Corte ratificó su obligación constitucional de analizar la existencia de violación a la garantía de defensa en juicio que posee toda persona en cualquier tipo de proceso. También fijó los límites entre aquello que quedaba sujeto a control judicial y el ámbito de decisión que es propio del órgano político. Dijo que revisar, con aquellos límites, el proceso de juicio político no significaba reemplazar al Senado en su función de juzgar la conducta de los magistrados y, por ende, concluyó que no existía peligro de que el Poder Judicial se controlara a sí mismo o estuviera invadiendo competencias de otro órgano. En 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó un Informe8 en el que advirtió que el Estado argentino había violado el derecho a la protección judicial y a contar con garantías judiciales. Basó su afirmación en un fallo de la Corte Suprema del año 1987, que declaró que la resolución por la cual se destituyó a un magistrado era irrevisable por tratarse de una cuestión política, pese a que el juez alegaba que CSJN, “Nicosia, Alberto Oscar s/ recurso de queja”, sentencia del 9/12/1993. Informe 30/97. 1 Caso 10.087 Gustavo Carranza Argentina 2, 30/9/1997. El 31 de agosto de 1987, el señor Gustavo Carranza presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra la República Argentina, alegando que la negativa de la Corte Suprema de dar vista a su apelación contra una decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut constituía una violación a varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Carranza interpuso un recurso ante los tribunales provinciales procurando la anulación de un decreto emitido por el anterior gobierno militar, que en 1976 había ordenado su remoción como juez de un tribunal inferior de la Provincia de Chubut, así como una compensación por los daños materiales y morales resultantes. Su caso fue declarado “no justiciable” por el Superior Tribunal de Chubut, el 1/7/ 1986, invocando la jurisprudencia de la Corte en un caso similar (“Sansó, Gerónimo c/ el Gobierno Nacional”, 3/6/1984), en la que se afirmó que los tribunales no eran competentes para dictaminar en torno a la justicia, prudencia o eficiencia de las medidas ordenadas para la remoción de magistrados, como la que es materia de este litigio, dado que las mismas constituyeron actos eminentemente políticos de un gobierno de facto. El peticionario impugnó esa decisión ante la Corte Suprema de la Argentina, la cual desestimó el caso el 24 de febrero de 1987, alegando que Carranza no había presentado argumento nuevo alguno para examinar los criterios sostenidos por el Superior Tribunal de Chubut en relación con la falta de competencia del Poder Judicial para resolver cuestiones de tal naturaleza. 7 8

En adelante, Consejo. Este mecanismo establecido en la Constitución Nacional se aplica sólo respecto de los jueces federales, tanto los que tienen asiento en la Capital Federal como los que están ubicados en las provincias. Por su parte, cada Constitución provincial prevé un mecanismo propio para destituir a los jueces de su jurisdicción. CN, art. 115. En adelante, Jury. Art. 115: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y el procedimiento de este jurado”. 4 CN, art. 60. 5 CN, art. 115. Ídem nota 3. 6 CSJN, “Graffigna Latino y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 19/6/1986. 2 3

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se había violado su derecho de defensa. La CIDH expresó que aun los actos denominados políticos pueden ser “juzgados en cuanto a su conformidad ‘extrínseca’ con la Constitución, esto es, si al dictarlos lo hizo el órgano competente, siguiendo el procedimiento constitucional, y sin violar expresamente alguna norma material de la Constitución”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Tribunal Constitucional de Perú,9 de 2001, sostuvo que de acuerdo con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) “los actos del proceso de destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional seguido ante el Congreso, que se hallan sometidos a normas legales que deben ser puntualmente observadas, pueden, por eso mismo, ser objeto de una acción o recurso judiciales en lo que concierne al debido proceso legal. Este control no implica valoración alguna sobre actos de carácter estrictamente político atribuidos por la Constitución al Poder Legislativo”.10 Como se vio, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional como la de los tribunales internacionales ha establecido como criterio que las decisiones de los órganos políticos que remueven a los magistrados son revisables en cuanto al respeto del derecho de defensa y las restantes garantías del debido proceso. Sin embargo, en ocasiones, los límites entre lo que puede controlarse judicialmente y lo que no son borrosos, y los dos ámbitos se confunden. A su vez, la práctica ha evidenciado que aún existen ciertos aspectos no definidos, por lo que la Corte debió resolver nuevas situaciones.

3. La Corte Suprema y el juicio político durante 2003-2004 Durante el período 2003-2004, la Corte dictó varias sentencias importantes en las que consideró cómo debe sustanciarse el juicio político y ratificó la distinción entre aquellos aspectos que sí pueden ser revisados judicialmente y los que deben quedar exclusivamente librados a los órganos políticos. A través de sus fallos, reafirmó que las decisiones del Jury y las del Senado cuando actúa en su calidad de tribunal pueden ser controladas sólo en cuanto a las garantías del debido proceso y el derecho de defensa. También confirmó que los jueces no pueden entrar a considerar las 9 Corte IDH, “Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú”, sentencia del 31/1/2001. 10 La relevancia de estos pronunciamientos está dada en que la Corte Suprema argentina ha dicho que la interpretación que la CIDH y la Corte IDH efectúan de las normas de la CADH debe ser tenida en cuenta, principalmente, para evitar que el Estado argentino incurra en responsabilidad internacional por actuar en sentido contrario a lo establecido por estos órganos de protección de los derechos humanos.

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razones políticas que motivaron la destitución del juez procesado. En definitiva, mantuvo el criterio de que lo único que queda sujeto a examen por parte de los jueces son las cuestiones de forma, pero nunca las de fondo o que componen la sustancia de la decisión. El caso “Brusa” fue el primero en el que la Corte tuvo que interpretar el artículo 115 de la Constitución ––tal como fue incorporado tras la reforma de 1994–– que estableció el nuevo procedimiento para juzgar a los jueces federales inferiores. Como se dijo, esta norma fijó la irrevisibilidad de las sentencias del Jury. La Corte resolvió que, a pesar del sentido literal de aquella cláusula, los jueces conservan la posibilidad de controlar el respeto al derecho de defensa del imputado y debido proceso judicial durante el juicio. Sin embargo, en este caso dejó firme la orden de remoción, al encontrar que el juez destituido no había logrado demostrar de modo claro que se hubieran violado aquellos derechos. En “Moliné O’Connor” la Corte Suprema ––integrada por conjueces–– extendió la aplicación del criterio de “Brusa” a la posibilidad de revisar judicialmente los procesos de juicio político seguidos contra los integrantes del Máximo Tribunal, con los mismos alcances que en ese precedente. En un fallo muy dividido, la mayoría de conjueces concluyó que Moliné O’Connor, al igual que Brusa, tampoco había demostrado de forma nítida que se hubiesen violado sus garantías constitucionales. Esta sentencia adquiere especial relevancia porque es la primera ocasión en que se revisa el proceso de destitución de un juez de la Corte Suprema. En otra resolución vinculada a la misma causa, la Corte decidió que si bien el Senado de la Nación tenía facultades para suspender a Moliné O’Connor mientras durara el trámite del juicio político, no se justificaba privarlo del goce de sus haberes. Además, el Máximo Tribunal dictó otra serie de resoluciones en las que consideró ciertos aspectos que hacen al procedimiento en sí del juicio político. En particular, en “Lona”, una Corte que también estuvo integrada en su mayoría por conjueces, entendió que el Jury podía seguir adelante con el proceso de destitución hasta tanto el presidente aceptara la renuncia presentada por el juez. Es decir, que el magistrado procesado no podía sustraerse del trámite de destitución por su sola voluntad, a través de la presentación de su renuncia. Por un lado, la Corte argumentó que la dimisión es un acto complejo que no sólo requiere de la voluntad del renunciante sino de la aceptación del Ejecutivo. Por otro, dijo que admitir lo contrario importaría frustrar el propósito de exponer al juez a la crítica pública, que también es uno de los objetivos de este mecanismo de remoción. Por último, en “Bravo” nuevamente se debatieron los límites de aquello que los jueces podían revisar del proceso de juicio político. En esta oportu-

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nidad, una Corte integrada totalmente por conjueces resolvió que no podía rever la decisión del Consejo de no acusar ante el Jury a los jueces denunciados por Bravo. Dijo que aquélla era una cuestión política que no podía quedar a criterio de los jueces, sino supeditada a la sana discreción del órgano constitucionalmente facultado para ello: el Consejo de la Magistratura.

4. Casos 4.1. Control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso “Brusa”11 El juez federal de primera instancia de Santa Fe, Víctor H. Brusa, fue acusado por el Consejo y luego removido por el Jury, por haber incurrido en la causal de mal desempeño en el ejercicio del cargo. Brusa apeló su destitución ante la Corte por entender que, entre otras cosas, se había violado su derecho de defensa al no permitírsele ofrecer prueba respecto de algunas de las imputaciones. Como se dijo anteriormente, el artículo 115 de la Constitución establece que el fallo del Jury es irrecurrible y, por tanto, una interpretación literal de esta norma llevaría a concluir que en ningún caso la justicia puede revisar tales decisiones. En una sentencia del año 1996, sobre una apelación presentada en el curso del juicio político contra un juez provincial, el ahora presidente de la Corte Suprema, Enrique Petracchi, dijo que aquella norma impedía totalmente la revisión judicial.12 Si bien en ese caso el artículo no era aplicable, por tratarse de la remoción de un juez provincial y no federal, tal afirmación categórica constituyó un adelanto de lo que podría haber sido una posición respecto de este tema. Sin embargo, en “Brusa” la Corte resolvió como en “Nicosia”. Dijo que a pesar de la interpretación literal que surge directamente del texto de la Constitución, las decisiones del Jury pueden ser controladas judicialmente

CSJN, “Brusa, Víctor H.”, sentencia del 25/5/2004. Cfr. caso “Nellar”, Fallos: 319:705, considerando 7 de la disidencia del juez Petracchi. “Que, por otra parte, el nuevo art. 115 de la Constitución Nacional en modo alguno obsta a lo expuesto, por las razones que se darán a continuación. El art. 115 establece, en lo que interesa, que: ‘Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento […] Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado […]’. Es claro que de los debates de la Convención Constituyente del año 1994 surge que el principio de irrecurribilidad establecido en el art. 115 opera ––en el ámbito de aplicación de esta norma–– con una amplitud tal que impide, incluso, el recurso extraordinario previsto en la ley 48.” 11 12

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para asegurar que se respete la garantía del debido proceso. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni. Según su voto: Belluscio, Boggiano, Vázquez y Maqueda.) El Máximo Tribunal argumentó que el artículo 115 de la Constitución, en cuanto establece la irrecurribilidad de la sentencia, debe ser interpretado de modo integral con la garantía de defensa en juicio y la de protección judicial, que también están reconocidas constitucionalmente. Además, fijó un límite para lo que se puede controlar. La Corte señaló que no tiene atribuciones para sustituir el criterio del Jury acerca de lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, la conducta de los jueces. En cambio, estimó propio de su competencia considerar las eventuales violaciones ––nítidas y graves–– a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio. Por último, afirmó que esta clase de revisión judicial debía admitirse a fin de respetar el derecho a la protección judicial reconocido en la CADH, que tiene jerarquía constitucional. Respecto de los restantes planteos, la Corte dijo que Brusa no había logrado demostrar de forma nítida, inequívoca y concluyente que en el trámite de remoción se hubiera afectado su derecho de defensa. Para llegar a aquella conclusión adoptó como criterio que, a diferencia de lo que ocurre en un juicio penal, en el proceso de juicio político no pueden exigirse reglas tan estrictas en cuanto al procedimiento y evaluación de la prueba.

4.2. Control judicial de las decisiones del Senado de la Nación: Caso “Moliné O’Connor”13 El juez de la Corte Suprema Eduardo Moliné O’Connor fue destituido por el Senado de la Nación el 3 de diciembre de 2003, por la causal de mal desempeño en el ejercicio de su función. La acusación se basó en distintos cargos por su actuación en los casos “Meller”, “Magariños”, y “Macri”, que se presentan sintéticamente más adelante. Al respecto, se aclaró que el motivo del juicio era la conducta previa al dictado de esos fallos, que habría inspirado un desvío en el ejercicio de sus atribuciones, y no el contenido de sus sentencias. Más allá de la defensa que Moliné O’Connor alegó en forma particular sobre cada cargo, en forma general negó que existiera en la Corte una “mayoría automática menemista” ––que él supuestamente integraba–– y enumeró las razones por las que consideraba que el juicio político era inconstitucional. Así, dijo que se estaba desconociendo la independencia de los jueces; criticó que se lo enjuiciara

13 CSJN, “Moliné O’Connor, Eduardo”. Se analizarán las sentencias dictadas los días 1º y 9 de junio de 2004.

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sólo a él por sentencias en las que había votado junto con otros magistrados; denunció prejuzgamiento por parte de quienes lo acusaban e impugnó la decisión del Senado de suspenderlo sin goce de haberes durante la sustanciación del proceso, por ser ésta una medida contraria a la Constitución. En este sentido, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal manifestó públicamente su preocupación por el modo en que se llevó a cabo el juicio político. La institución sostuvo que fue iniciado a pedido del Presidente de la Nación, Néstor Kirchner, por lo que se había vulnerado la división de poderes. También argumentó que el hecho de que la esposa del presidente, Cristina Fernández de Kirchner, en su calidad de senadora, dirigiera el proceso contra Moliné desvirtuaba la imparcialidad que debe imperar en todo tribunal de juicio. Los cargos contra Moliné O’Connor En total, a Moliné O’Connor se le formularon nueve cargos, tres por cada una de las mencionadas causas ––“Meller”, “Magariños” y “Macri”–– en las que intervino con su firma. Finalmente, sólo fue destituido por dos cargos correspondientes a la primera sentencia. I. Causa “Meller”

El Tribunal Arbitral de Obras Públicas había confirmado la decisión de la entonces interventora de ENTEL, María Julia Alsogaray, de abonar una importante suma de dinero a la empresa “Meller SA”. El ente liquidador de ENTEL presentó un recurso ante la Corte Suprema, pero ésta lo rechazó. Moliné O’Connor, junto con López, aplicando una conocida jurisprudencia de la Corte, dijo que la resolución no era revisable y que, además, no había mediado arbitrariedad en el fallo del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Los jueces Vázquez, Nazareno y Boggiano votaron por sus propios argumentos. Por su parte, los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio fallaron en disidencia. Los cargos contra Moliné O’Connor en relación con este caso fueron: 1. Haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento. Aprobado: 45 a favor, 19 en contra.14

14 Se adelanta en este apartado el resultado de la votación del Senado respecto de cada uno de los cargos formulados.

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2. Haber renunciado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad. Aprobado: 45 votos a favor, 19 en contra. 3. Haber negado incorrectamente al Estado la revisión judicial de esta resolución que ilegítimamente perjudicaba su patrimonio, soslayando para ello el tratamiento de los planteos del recurso y la existencia de la denuncia penal formulada respecto de esta orden de pago por la Sindicatura General de la Nación y la Oficina Anticorrupción. Rechazado: 36 a favor, 28 en contra. En líneas generales, Moliné O’Connor se defendió de estos cargos alegando que existía jurisprudencia de la Corte Suprema que confirmaba la imposibilidad de revisar judicialmente las decisiones de los tribunales arbitrales. II. Causa “Magariños”

Un ciudadano argentino formuló una denuncia ante la CIDH por haber sido detenido arbitrariamente. El juez Mario Magariños, en su condición de experto en derecho penal, emitió un dictamen favorable al denunciante. En razón de ello, la Corte Suprema, con el voto de los jueces Moliné O’Connor, Nazareno, López, Vázquez y Belluscio, sancionó a este magistrado. Los cargos contra Moliné O’Connor en relación con este caso fueron: 1. Haber dictado una resolución manifiestamente inconstitucional. Rechazado: 3 votos a favor, 61 en contra. 2. Haber ejercido la atribución de sancionar a un juez sin competencia para ello y haber invadido las facultades constitucionalmente asignadas al Consejo de la Magistratura. Rechazado: 35 votos a favor y 29 en contra. 3. Haber violado la libertad de expresión y el derecho a la opinión científica y de la independencia de los jueces del Poder Judicial de la Nación. Rechazado: 35 votos a favor, 19 en contra. En líneas generales, Moliné O’Connor se defendió alegando que una acordada establecía que la Corte tenía competencia para sancionar a los magistrados y que Magariños había actuado en forma incompatible con su calidad de funcionario juez.

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III. Causa “Macri”

Planteo de Moliné O’Connor y discusión en el Senado

En este caso, donde se investigaba a la empresa Sevel por el contrabando de 1.193 automotores, se había absuelto a los imputados por aplicación del instituto de la “cosa juzgada”. Ante esa resolución, el fiscal de la Cámara Nacional de Casación Penal interpuso un recurso extraordinario, que fue rechazado por la Corte Suprema con el voto de los jueces: Moliné O’Connor, Boggiano, Nazareno, López y Vázquez. Los cargos contra Moliné O’Connor en relación con este caso fueron:

De esta forma, a fines de diciembre de 2003, su defensa técnica interpuso un recurso extraordinario contra el fallo del Senado. Argumentó que el proceso en su contra era inválido, entre otras razones, por haberse violado su garantía de defensa en juicio; haberlo destituido por el contenido de sus sentencias; no haber acusado a los jueces que conformaron el voto mayoritario con él en el caso “Meller”; y no haber fundamentado adecuadamente la destitución. Por ello, solicitó a la Corte que anulara la decisión del Senado y que también reviera la resolución por la cual ese cuerpo lo había suspendido de su cargo y del goce de sus haberes. En su dictamen, la Comisión de Asuntos Constitucionales aconsejó al Senado que no concediera este recurso extraordinario, por considerar que la destitución ordenada por los legisladores no podía ser revisada por el Poder Judicial. La postura de la senadora Vilma Ibarra (Frente Grande - Ciudad de Buenos Aires) ––compartida por otros dos miembros de la Comisión: los senadores Oscar Castillo (Frente Cívico y Social - Catamarca) y Ernesto Sanz (UCR - Mendoza)–– fue que el Senado tiene la decisión exclusiva en materia de juicio político ya que, de lo contrario, la Corte se controlaría a sí misma, perdiendo todo sentido el sistema de división de poderes y controles recíprocos. Por su parte, los senadores Adriana Negre de Alonso (PJ - San Luis), Jorge Yoma (PJ - La Rioja) y Marcelo Guinle (PJ - Chubut) también acordaron con que la resolución era irrevisable judicialmente, y agregaron que no correspondía conceder el recurso porque durante todo el proceso se había respetado el derecho de defensa en juicio de Moliné O’Connor. En oposición, el senador Eduardo Menem (PJ - La Rioja), quien había votado en contra de la destitución de Moliné, dijo que si bien el juicio político es en principio una cuestión política, también es un proceso en el que deben respetarse las garantías pertinentes. Y que en el caso concreto de Moliné O’Connor se había vulnerado su derecho de defensa, lo que justificaba la intervención de la Corte Suprema. El 24 de febrero de 2004, el Senado discutió y aprobó el dictamen de la Comisión, por lo que no se concedió el recurso extraordinario. Dado que la votación no fue nominal, se desconoce la posición de cada senador. Tampoco es posible averiguar si hubo coincidencias entre quienes se opusieron a la destitución de Moliné O’Connor y quienes votaron contra la concesión del recurso. En la versión taquigráfica sólo se dejó constancia de la postura del senador Menem, quien se manifestó a favor de la revisión judicial de la decisión senatorial. Finalmente, Moliné O’Connor se presentó directamente ante la Corte Suprema, solicitándole que declarara la nulidad de su destitución por par-

1. Haber obstruido la investigación penal. Rechazado: 5 votos a favor, 59 en contra. 2. Haber causado un grave perjuicio al Estado nacional que se vio privado de percibir los debidos tributos aduaneros y/o ejecutar las multas tributarias penales y/o decomisos. Rechazado: 3 votos a favor, 62 en contra. 3. Forzar la interpretación del principio de cosa juzgada, ya que no existía entre las causas identidad en los hechos, ni en los bienes jurídicos involucrados, ni en las pretensiones punitivas, beneficiando a un grupo económico. Rechazado: 16 votos a favor, 48 en contra. En líneas generales, Moliné O’Connor alegó en su defensa que el recurso había sido correctamente rechazado por no satisfacer los requisitos de admisibilidad y que no existía un perjuicio económico para el Estado ya que el titular de la firma Sevel, el empresario Macri, había abonado todo lo que adeudaba en materia de impuestos. Decisión del Senado

El 3 de diciembre de 2003, tras una deliberación secreta de tres horas y media, el Senado, en sesión pública y por voto nominal, destituyó a Moliné O’Connor por mal desempeño en el ejercicio de su función. Como se dijo, sólo prosperaron dos de los nueve cargos formulados en su contra, y ambos estaban vinculados al caso “Meller”. Tampoco prosperó la solicitud de inhabilitación para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Dos meses atrás, el 8 de octubre de 2003, el Senado había suspendido al juez de su cargo sin goce de haberes. Finalizado el juicio político que culminó con su destitución, Moliné O’Connor manifestó públicamente que llevaría el caso ante la Corte Suprema y ante la CIDH.

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te del Senado. También le requirió que, hasta tanto resolviera sobre el fondo del planteo, dictara una medida cautelar que impidiera al Poder Ejecutivo y al Senado nombrar un juez en su reemplazo. Y por último, le pidió que dejara sin efecto la suspensión del cargo y del goce de sus haberes. Decisión de la Corte

Al Máximo Tribunal se le plantearon tres cuestiones vinculadas entre sí. La primera, si el Senado tenía la facultad de suspender al juez y, en ese caso, si la había ejercido correctamente. La segunda, si el Senado podía dejar en suspenso el cobro de sus haberes y si ello estaba justificado. La tercera ––y más relevante––, si la Corte podía revisar la decisión del Senado, y de ser así, en qué aspectos y con qué alcance. Una respuesta afirmativa a esta última pregunta llevaría a responder también si en el caso concreto de Moliné O’Connor se había vulnerado su derecho de defensa y la garantía del debido proceso. Todos los jueces de la Corte se excusaron de intervenir en la resolución del caso por haber sido colegas del magistrado destituido. Por ello, el Máximo Tribunal estuvo integrado por conjueces elegidos entre los miembros de las Cámaras Federales. I. Suspensión en el cargo15

Respecto de esta primera cuestión, Moliné O’Connor dijo en su favor que la Constitución no autorizaba al Senado a suspender al juez y menos a privarlo de su remuneración. Solicitó que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 9º del reglamento interno del Senado, que ilegítimamente le otorgaba esa facultad. En un voto muy dividido ––5 a favor y 4 en contra––, la mayoría de conjueces resolvió que el Senado tenía facultades para suspender al juez de la Corte mientras se sustanciaba el proceso del juicio político, en tanto esa medida no se prolongara indefinidamente, sino que abarcara un lapso temporal razonable. (Voto de los conjueces Gustavo Mithchel Wagner, Jorge Oscar Morales [según su voto], Ernesto Clemente Wayar, Mirta Delia Tyden de Skanata, Javier María Leal de Ibarra. En disidencia: Román Julio Frondizi, Arturo Pérez Petit, José Alejandro Mosquera, Hugo Rodolfo Fossati.) Afirmaron que aun antes de la última modificación de la Constitución, era práctica admitida que el Senado suspendiera a los jueces sometidos a 15 Sentencia del 9/6/2004. Esta decisión se adoptó cuando Moliné O’Connor ya había sido destituido. La Corte estuvo integrada en su totalidad por conjueces.

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juicio político, y que aquella facultad se utilizó en varias ocasiones. Agregaron que el constituyente de 1994 no la prohibió, de lo que se desprendía que la había confirmado. A su vez, argumentaron que es facultad de cada una de las Cámaras del Congreso dictar su propio reglamento interno y que, mientras no se trate de acciones expresamente prohibidas, corresponde al Senado ––sin la injerencia de los otros poderes–– decidir qué atribuciones puede o debe ejercitar durante el trámite de juicio político. Los conjueces que votaron en disidencia dijeron que el Senado no podía suspender a los jueces de la Corte durante la tramitación del juicio político, ya que la Constitución no le otorga aquella facultad en forma explícita ni implícita. A su vez, alertaron sobre el riesgo de que los senadores abusaran de ese poder en detrimento del Poder Judicial, y concluyeron que debía declararse la inconstitucionalidad del reglamento del Senado que disponía esta atribución. II. Suspensión en el goce de haberes16

Sobre la cuestión de la suspensión en el cobro de los haberes, los nueve conjueces estuvieron de acuerdo en que aquella medida era ilegítima. Dijeron que era innecesaria y excesiva por ir más allá de lo institucionalmente indispensable. Asimismo, entendieron que no guardaba relación con la decisión definitiva y que privaba a Moliné O’Connor de sus haberes con el solo fin de sancionarlo. Agregaron que se trataba de una grave sanción al imposibilitarle obtener otro ingreso, ya que, mientras dura el proceso, el juez mantiene las incompatibilidades que surgen de su cargo. También consideraron que las remuneraciones tienen carácter alimentario, y que al suspenderse el pago de todos los rubros salariales se lo estaba privando de la cuota mínima de subsistencia, tanto para él como para su familia. III. Destitución de Moliné O’Connor 17

Como se dijo anteriormente, Moliné O’Connor fue destituido por la causal de mal desempeño en el ejercicio de su función, por haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento y renunciado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad. Estas dos causales estaban vinculadas a su voto en el caso “Meller”. 16 17

Ídem. Sentencia del 1/6/2004.

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En su presentación ante la Corte Suprema, Moliné O’Connor se declaró agraviado tanto por supuestas irregularidades sucedidas en la Cámara de Diputados como por la actuación del Senado en su calidad de Tribunal de Enjuiciamiento. Alegó que se había desconocido su derecho de defensa, porque la Comisión de Juicio Político del Senado le había fijado un plazo arbitrario ––sólo cuatro días y medio–– para presentar su descargo. Recordó que cuando en 2002 estuvo sometido a ese mismo proceso, le habían otorgado quince días hábiles para hacerlo. También fundó su reclamo en que se le formularon cargos sobre la base de documentos que nunca pudo ver y que se rechazó arbitrariamente la mayoría de la prueba que él presentó. De los 55 testigos ofrecidos por Moliné, sólo se aceptaron siete. Los nueve conjueces concordaron en que las decisiones del Senado son revisables judicialmente cuando se alega una real violación del derecho de defensa o de las garantías del debido proceso. Asimismo, afirmaron una vez más que la revisión judicial del proceso no puede implicar el reexamen de la solución de fondo, que es exclusiva facultad del cuerpo político. En este sentido, la sentencia sólo es novedosa en tanto es la primera que extiende el criterio de los mencionados casos “Nicosia” y “Brusa” a los jueces de la Corte Suprema. En cambio, sí hubo diferencias de criterio entre los conjueces respecto de si en el caso concreto efectivamente se había violado el derecho de defensa de Moliné O’Connor y los principios del debido proceso. Cinco fallaron en contra de los planteos del juez destituido. Consideraron que si bien en el juicio político se deben respetar los mismos requisitos que en los procesos judiciales ordinarios, no se debe ser tan exigente con las formalidades procesales. Por ello, concluyeron que no se había violado su derecho de defensa, en tanto Moliné O’Connor había tenido oportunidad de ser asistido legalmente, contestar las acusaciones, ofrecer pruebas y alegar. Estimaron que, pese al escaso tiempo otorgado, el juez destituido había contestado todas las acusaciones en un escrito de 233 páginas. También afirmaron que las impugnaciones realizadas no tenían la entidad suficiente para considerar probado, en forma nítida y concluyente, que se violaron aquellas garantías. (Voto de los conjueces Wagner G. Mitchell, Jorge O. Morales, Ernesto C. Wayar. Según su voto: José A. Mosquera, Javier M. Leal de Ibarra y Mirta D. Tyden de Skanata. En disidencia: Roman J. Frondizi, Arturo Pérez Petit y Hugo R. Fossati.) Para la disidencia, la decisión del Senado debía ser dejada sin efecto. El principal argumento fue que las dos causales que sirvieron a los senadores para tener por configurado el mal desempeño de Moliné O’Connor estaban exclusivamente relacionadas con el contenido de una sentencia. Por

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lo tanto, la invalidez del fallo del Senado se funda en que éste no tiene facultades para destituir a un juez por ese motivo. De lo contrario, se violaría el principio de división de poderes, se afectaría la independencia del Poder Judicial y la libertad de criterios de los jueces. Por último, estos conjueces consideraron que el cuestionado voto en “Meller” se apoyaba en una clara línea de jurisprudencia de la Corte, y que en el desarrollo de la causa no se habían presentado argumentos que justificaran apartarse de ella.

4.3. Renuncia de los jueces y procedimiento de juicio político: Caso “Lona”18 Ricardo Lona, juez de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, fue acusado por el Consejo de la Magistratura por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones. Pero antes de que se resolviera acusarlo formalmente, en un intento por evitar el juicio, Lona había presentado su renuncia.19 Así, solicitó ante la Corte Suprema que no se siguiera adelante con el juicio, dado que no tendría sentido tramitar un proceso cuyo único objeto era destituir a un juez que ya había presentado la renuncia al cargo. Alegó que aquella renuncia había puesto fin al interés público de examinar las cuestiones que el Consejo propuso al Jury. Y que la propia Constitución Nacional establece en su artículo 115 que el pronunciamiento del Consejo no tendrá más efecto que destituir al acusado. Además, Lona dijo que no se podía justificar el retraso en aceptar su renuncia sólo para mantenerlo sometido a juicio. En definitiva, buscó excluir así las competencias propias del Jury y del Consejo. Los representantes del Consejo no estuvieron de acuerdo. Explicaron que la dimisión aún no había sido aceptada y que, en tales condiciones, el proceso debía seguir adelante para determinar si el magistrado podía o no acceder a los beneficios jubilatorios (por ley, quienes fueron destituidos por un juicio político por la causal de mal desempeño no tienen de-

CSJN, “Lona, Ricardo s/ pedido de enjuiciamiento”, sentencia del 10/2/2004. Desde su creación, el Consejo de la Magistratura acusó a catorce jueces ante el Jury, mientras que durante los 138 años en que esa facultad estuvo a cargo del Congreso sólo hubo 27 acusaciones. De los catorce magistrados, cuatro están en proceso de juicio político. Otros dos renunciaron durante el proceso (Raquel Morris Dooglatz y Luis Torres). También dimitieron Juan María Torino y Javier Ruda Bart, pero antes de que el Consejo aprobara el juicio político en su contra. Fueron absueltos Ricardo Lona y Ricardo Bustos Fierro. En tanto seis jueces fueron destituidos por el Jury: Roberto Marquevich, Víctor Hermes Brusa, Luis Alberto Leiva, Mirta Carmen Torres Nieto, Roberto Enrique Murature y Rodolfo Antonio Herrera. 18 19

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recho a la jubilación).20 También arguyeron que no sería admisible que, usando la vía de la renuncia, los jueces acusados de mal desempeño soslayaran ser juzgados según los procedimientos constitucionales y evitaran ser expuestos a la crítica pública. Decisión de la Corte

La Corte resolvió que Lona no podía decidir unilateralmente su renuncia y, de ese modo, ponerle fin al juicio político en su contra. También expresó que acorde con la normativa vigente, el proceso de destitución debía seguir adelante hasta tanto el Poder Ejecutivo aceptara su dimisión. En otras palabras, que la renuncia de un juez es un acto complejo que depende tanto de la voluntad del renunciante ––el juez–– como del aceptante ––el presidente–– y que hasta que no se complete, no puede considerarse que tenga el efecto de suspender el proceso de destitución. (Boggiano [según su voto], Maqueda [según su voto], Gallegos Fedriani [según su voto], Fernández, Wolf Belfer, Petra, Leal de Ibarra [según su voto]. Vázquez en disidencia por cuestiones formales.) Los conjueces, además, resaltaron la importancia institucional de que el Poder Ejecutivo resolviera en forma rápida sobre la procedencia de la renuncia, a fin de evitar la inútil realización de un juicio, asegurar la certeza que debe imperar en un punto tan delicado como la conformación del Poder Judicial, e impedir que la dilación fuera usada como una herramienta política de injerencia del Poder Ejecutivo sobre el Judicial.

4.4. Posibilidad de revisar judicialmente las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso “Bravo”21 El ex diputado Alfredo P. Bravo denunció a los tres integrantes de la Cámara Nacional Electoral ante el Consejo de la Magistratura por mal desempeño en el ejercicio de sus cargos.22 El motivo fue el fallo de aquel tribunal que dio por vencedor a Gustavo Béliz en la disputa que mantenía con él por la tercera banca de senador por la ciudad de Buenos Aires.23 El Consejo examinó el caso y resolvió archivar las actuaciones por no encontrar mérito suficiente para acusarlos ante el Jury. 20 Ley 24.018, art. 29. Los beneficios de esta ley no alcanzan a los beneficiarios de la misma que, previo juicio político, o en su caso, previo sumario, fueren removidos por mal desempeño de sus funciones. 21 CSJN, “Bravo, Alfredo Pedro (diputado nacional) c/ integrantes de la Cámara Nacional Electoral”, sentencia del 17/3/2004. 22 “Bravo denunció a los camaristas que fallaron en favor de Béliz”, La Nación, 11/1/2002. 23 El caso “Frente por un nuevo país” se analiza en profundidad en el capítulo X, “Derechos electorales y políticos”.

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Frente a esta negativa, Bravo llevó el caso a la Corte Suprema. Adujo que la decisión representaba un ejercicio irregular de las facultades que la Constitución le otorgaba al Consejo y una invasión de las atribuciones de otro órgano: el Jury. Por ello, la resolución debía ser revisada judicialmente. Recordemos que el Consejo es el encargado de formular acusaciones en contra de los magistrados del Poder Judicial nacional, mientras que el Jury es el órgano facultado para juzgarlos.24 Decisión de la Corte

Una Corte Suprema íntegramente compuesta por conjueces entendió, sobre la base de argumentos formales,25 que no podía revisar la decisión del Consejo de no acusar y archivar la causa en contra de los magistrados de la Cámara Electoral. Para el Máximo Tribunal, el Consejo no tiene funciones jurisdiccionales, sino un poder relativamente discrecional para evaluar ––con prudencia y responsabilidad, pero empleando valoraciones de tipo político–– si existe una situación que justifique formular acusación contra un juez. Esta atribución le está dada por la Constitución y se encuentra exenta del control judicial. De lo contrario, afirmó la Corte, el Poder Judicial estaría invadiendo facultades propias del Consejo. Además, los conjueces destacaron que en los casos en los que se habilitó el control judicial de un juicio político, siempre fue en favor del enjuiciado por una violación a su defensa en juicio, y no en su contra.26 Asimismo, esta resolución conforma el criterio jurisprudencial de que en los procesos de juicio político, la revisión judicial sólo se aplica a los jurados de enjuiciamiento o al Senado de la Nación cuando actúa en carácter de tribunal, pero no al Consejo o la Cámara de Diputados, que son, respectivamente, los encargados de acusar a los jueces. La trascendencia de este fallo reside en que es la primera vez que la Corte resuelve sobre la improcedencia de revisar la decisión del Consejo de no acusar a un juez. Así, reafirma el margen de independencia que tiene el Consejo de la Magistratura en el diseño institucional, y el carácter político de las decisiones que adopta.

CN, arts. 114 y 115. En su voto, los conjueces Poclava Lafuente, Vocos Conesa, Muller, García Vittor, Bello y Sanjuán sostuvieron que aquella decisión del Consejo de la Magistratura carecía del carácter de sentencia definitiva. Éste es un requisito que deben tener las sentencias para poder ser recurridas ante la Corte Suprema por medio del extraordinario federal. 26 Entre otros casos, esto fue resuelto en “Nicosia” (Fallos: 316:2940) y “Brusa”, sentencia del 11/12/2003. 24 25

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Índice de sentencias Todas las sentencias se encuentran disponibles en el sitio web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación <www.csjn.gov.ar> y en el de la ADC <www.adccorte.org.ar>

II. ACCESO A LA JUSTICIA “Andueza, César Horacio s/homicidio en ocasión de robo”, 24/3/2003. “Apen Aike S.A. c/ Provincia de Santa Cruz s/beneficio de litigar sin gastos”, 21/10/2003. “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, 1/6/2000. “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud”, 18/12/ 2003. “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ daño ambiental”, 13/7/2004. “Asociación Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Físicos y Motores”, 30/9/2003. “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ amparo”, 16/4/2002. “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Machagay c/ AFIP s/ medida cautelar”, 27/5/2004. “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ AFIP s/ amparo”, 26/8/2003. “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Pte. Roque Sáenz Peña c/ AFIP s/ medida cautelar”, 27/5/2004. “Camuzzi Gas del Sur S.A. s/ solicita intervención en autos ‘Defensor del Pueblo de la Nación c/ Telecom S.A. y otro’ s/medidas cautelares”, 15/8/2002. “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, 26/8/2003. “Daneri, Jorge O. c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 23/5/2000. “D.E.U.C.O. Defensor de Usuarios y Consumidores c/ Provincia de Neuquén, s/acción de amparo”, 4/7/2003.

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Índice de sentencias

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“Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumán”, 11/3/2003. “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN —PEN— dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento”, 11/5/2004. “Defensor del Pueblo c/ Ministerio de Economía”, 21/8/2003. “Frigeri López, Mónica y otros c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos”, 20/3/ 2003. “González Bellini, Guido c/ Río Negro, Provincia de Neuquén s/ daños y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos”, 15/4/2004. “Gordillo, Raúl Hilario”, 29/9/1987. “Iturbe, Nora del Carmen c/ Provincia de Córdoba, s/daños y perjuicios, solicitud de beneficio de litigar sin gastos”, 17/2/2004. “Microómnibus Barrancas de Belgrano s/ impugnación”, 21/12/1989. “Mondino, Eduardo (Defensor del Pueblo de la Nación) s/ solicita urgente suspensión de plazos”, 23/9/2003. “Núñez, Ricardo Alberto s/ recursos de queja y casación y extraordinario”, 16/11/2004. “Siderman, José y otros c/ Nación Argentina y Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios”, 9/8/1988. “Sindicato Argentino de Docentes Particulares, SADOP, c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 4/7/2003. “Valor, Luis Alberto y otros s/ asociación ilícita, robo calificado por abuso de armas reiterado”, 23/9/2003.

“Guerineau, Horacio Laurindo c/ La Gaceta S.A. s/daños y perjuicios”, 15/6/2004. “González, Adriana Ruth c/ Gorbato, Viviana”, 31/8/2004. “Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santillán, María Laura y otros s/ daños y perjuicios”, 31/8/2004. “Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy, Marcos”, 17/2/2004. “Menem, Amado c/ La Voz del Interior s/ sumario”, 5/8/2003. “Perini, Carlos Alberto c/Herrera de Noble, Ernestina”, 21/10/2003. “R. S. J, c/ Arte Gráfico Editorial Argentino”, 14/10/2003. “Roviralta, Huberto c/ Editorial Tres puntos”, 30/3/2004. “Perelmuter, Isaac y otro c/ Arte Radiotelevisivo S.A.”, 17/11/2003. “Pérez de Arriaga, Antonio c/ Arte Gráfica Editorial Arg. S.A., 2/7/1993. “Procurador Fiscal c/ Calvete”, 18/10/1864. “S., V. c/ M., D. A”, 3/4/2001. “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen”, 13/6/1989.

III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

V. DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LÍMITES

IV. IGUALDAD “Amatti Chaparro, Alicia c/ Provincia de Buenos Aires”, 23/3/2004. “García Delgado, Cristina”, 19/9/2000. “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 16/11/2004. “Repetto, Inés”, 8/11/1988. “Yáñez, Mónica s/ injurias”, 26/10/2004.

CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD

“Asociación Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional s/ amparo”, 1/9/2003. “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, 14/10/2004. “Baquero Lazcano, Silvia c/ Editorial Río Negro S.A. y/u otros”, 14/10/ 2003. “Barreiro, Hipólito Carmelo c/ Fernández, Mario Alberto”, 14/10/2003. “Burlando, Fernando c/ Diario El Sol de Quilmes”, 18/2/2003. “Comité Federal de Radiodifusión c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, 29/4/2004. “Campillay, Julio c/ La Razón y otros”, 15/5/1986. “Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casación”, 19/10/2004. “Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio”, 17/2/2004. “Emisiones Platenses s/ acción de amparo”, 12/6/1997.

“Albarenque, Sixto Omar s/ delito de favorecimiento de evasión en concurso ideal con el robo agravado por el uso de armas”, 30/6/1999. “Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casación”, 15/10/1997. “Barra, Roberto”, 9/3/2004. “Cáceres, Martín H. s/ tenencia de arma de guerra”, 25/9/1997. “Cai Wenhuang, Yang Guoqiang y Yang Aiqiong s/ habeas corpus”, 15/4/ 2004. “Carro Evangelista, Delia”, 9/3/2004. “Cossio, Susana Inés c/ Policía Federal y otros”, 24/11/2004. “Cura, Carlos Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ daños y perjuicios”, 27/5/2004. “Daray, Carlos Ángel s/su presentación”, 22/12/1994.

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“Dessy, Gustavo Gastón s/ habeas corpus”, 19/10/1995. “Díaz, Carlos José c/ Buenos Aires, Provincia de y Estado Nacional, s/acción de amparo”, 24/6/2004. “Dubre, David Daniel y otro s/ causa nº 348”, 17/2/2004. “Espósito, Miguel Ángel s/ privación ilegal de la libertad reiterada en 73 oportunidades”, 7/12/2001. “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, 23/12/2004. “Estévez, José”, 3/10/1997. “Fernández Prieto, Carlos s/ inf. ley 23.737”, 12/11/1998. “Garipe, Omar”, 23/3/2004. “Giroldi, Horacio David”, 7/4/1995. “Gothelf, Marta Clara c/ Provincia de Santa Fe”, 10/4/2003. “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C. J. M.”, 8/9/2003. “Harguindeguy, Eduardo Albano s/ sustracción de menores”, 23/3/2004. “Igualt Pérez, Mario”, 17/2/2004. “Kipperband, Benjamín s/ estafas reiteradas”, 16/3/1999. “Laglaive, Silvia G. y otros s/ p.ss.aa. de homicidio calificado en grado de tentativa”, 27/5/2004. “Lema, Jorge Héctor c/ Provincia de Buenos Aires”, 20/3/2003. “Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado - causa nº 15.888/98”, 15/8/2002. “Massera, Emilio s/excarcelación”, 15/4/2004. “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, 17/2/2004. “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, 9/3/2004. “Santillán, Francisco Agustín, s/ recurso de casación”, 13/8/1998. “Szmilowsky, Tomás”, 6/2/2003. “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento”, 28/12/1989. “Trusso, Francisco Javier s/ excarcelación, causa nº 19.685”, 12/8/2003. “Trusso, Francisco”, 12/11/2003.

VI. DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA “Banco Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica”, 28/12/2001. “Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en autos ‘Smith Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional’ s/ sumarísimo”, 1/2/2002. “Banco Río de la Plata S.A. s/ solicita intervención urgente en autos ‘Ulloa, Patricia M. c/ PEN dec. 1570/01’ s/ amparo ley 16.986”, 15/1/2002.

Índice de sentencias

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“Cabrera, Jerónimo Rafael y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 13/7/2004. “Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros”, 21/9/2004. “Campbell, María E. y otro c/ Estado Nacional”, 14/9/2004. “Chiodi, Carlos Aníbal y otros c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, 16/11/2004. “Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro”, 14/10/2004. “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional y otros”, 5/3/2003. “Yacuiba S.A. s/ quiebra s/ incidente de extensión de quiebra a Ismael Olivares y Timbo S.A.C.”, 2/12/2004.

VII. EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA ÚLTIMA DICTADURA MILITAR

“Acosta, Claudia Beatriz”, 22/12/1998. “Aquino, Mercedes, s/ denuncia /caso Martinelli/Oliva s/ plantea inconstitucionalidad del decreto 1002/89”, 14/10/1992. “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, 24/8/2004. “Arcuri, Gabriel Alejandro c/Ministerio del Interior”, 21/6/2000. “Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradición”, 11/12/2003. “Bufano, Alfredo c/ Estado Nacional”, 1/6/2000. “Carrá, Daniel Osvaldo s/ desaparición”, competencia nº 206. XXI. 17/12/1987. “Causa art. 10 de la ley 23.049 por hechos acaecidos en provincias de Buenos Aires, Río Negro y Neuquén, bajo control operacional que habría correspondido al V Cuerpo del Ejército (Armada Argentina)”, 19/12/ 2000. “Causa originariamente incoada en virtud del decreto 20/84 del Poder Ejecutivo Nacional”, 22 /6/1987. “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, 30/12/1986. “Cavallo, Ricardo Miguel s/ recurso de casación”, 23/3/2004. “Cofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, 14/10/2004. “Dalla Fontana, Liliana / Ministerio de Justicia”, 25/11/2004. “De Paz, Josefina c/ Ministerio del Interior”, 19/2/2002. “Defensor Público Oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casación”, 5/10/2004. “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, 7/7/1992.

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Asociación por los Derechos Civiles

“ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos”, 29/3/1988. “Fragale, Wanda Josefina c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”, 19/10/1995. “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, 7/4/1995. “Gómez, Francisco s/ denuncia”, 24/8/2004. “Guarino, Mirta Liliana s/ querella”, 27/12/1996. “H., G. y S. s/apelación”, 4/12/1995. “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C. J. M.”, 8/9/2003. “Hagelin, Ragnar s/denuncia c/ Tte. de navío Alfredo Ignacio Astiz”, 25/2/1988. “Hagelin, Ragnar s/ recurso de queja”, 6/5/1997. “Jofré, Teodora s/ denuncia”, 24/8/2004. “Marino, Miguel Ángel c/ Ministerio del Interior”, 25/9/2001. “Massad Said, Carlos y otro”, 27/5/2004. “Mastranicola, Teresa, s/ restricción de un menor de diez años de edad sustraído del poder de sus padres”, 16/3/2004. “Muller, Jorge”, 13/11/1990. “Oharriz, Martín Javier c/ Mº J y DDHH – ley 24.411 (res. 111/90)”, 26/8/2003. “Olivares, Jorge Abelardo c/ Estado Nacional Argentino”, 16/8/1988. “Priebke, Erich s/ solictud de extradición”, 2/11/1995. “Quiroga, Rosario c/ Estado Nacional”, 1/6/2004. “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti, Roberto y otros s/ revisión - causa nº 2.813”, 21/12/2000. “Riveros, Santiago Omar y otros s/ privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios”, 11/12/1990. “Siboldi, Ulises Néstor c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, 16/3/2004. “Simón, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustracción de menores”, 30/9/ 2003. “Suárez Mason, Carlos G. y otros s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, 21/6/1988. “Suárez Mason, Guillermo s/ homicido, privación ilegal de la libertad, etc.”, 20/8/1998. “Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, 29/9/1998. “Subsecretaría de Derechos Humanos”, 28/5/1988. “Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, 31/8/1999. “Urteaga, Facundo c/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”, 15/10/1998.

Índice de sentencias

509

“Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/ incidente de apelación”, 30/9/2003. “Videla Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, 21/8/2003. “Zabaleta, Roxana Ruth Jesabel y otro c/ Ministerio del Interior - art. 6º ley 24.411”, 26/8/2003. VIII. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES “Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo”, 8/9/2003. “Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, 1/6/ 2000. “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta”, 15/6/2004. “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ daño ambiental”, 13/7/2004. “Asociación Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, Estado Nacional s/ amparo”, 18/12/2003. “Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Buenos Aires”, 21/8/2003. “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, 24/10/2000. “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo”, 11/7/2002. “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo”, 8/9/2003. “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN —PEN— dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento (ETOSS)”, 11/5/2004. “Díaz, Brígida c/ Pcia. de Buenos Aires y Estado Nacional”, 25/3/2003. “Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.S. c/ resolución nº 591/2000 - ENRE”, 29/4/2004. “Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios”, 13/3/2001. “Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, s/ amparo”, 12/8/2003. “Gas Natural Ban S.A. c/ resolución 506/97 c/ Energas, expte. nº 3.221/ 97”, 2/3/2004. “Hospital Británico, c/ Estado Nacional”, 13/3/2001. “Laboratorio Phoenix S.A.I.C. s/ infr. ley 16.463”, 20/3/2003. “Laudicina, Ángela Francisca c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/ amparo”, 9/3/2004. “Lifschitz, Graciela c/ Estado Nacional s/ sumarísimo”, 15/6/2004. “Maldonado, Sergio Adrián s/ recurso de amparo”, 23/11/2004.

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Asociación por los Derechos Civiles

“Martín, Sergio Gustavo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo”, 8/6/2004. “Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social”, 16/10/2001. “Neira, Luis c/ Swiss Medical Group”, 21/8/2003. “Sánchez, Norma c/ Estado Nacional y otro s/amparo”, 11/5/2004 y 8/6/ 2004. “V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarísimo”, 2/12/2004.

Índice de sentencias

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“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ recurso de hecho deducido por la demandada”, 21/9/2004. “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”, 7/9/2004. “Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 CC”, 1/2/2002. “Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9.688”, 26/10/2004. “Villarreal Adolfo c/ Roemmers s/ cobro de salarios”, 10/12/1997. “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido”, 14/9/2004.

“Partido Justicialista distrito electoral de Catamarca c/ Provincia de Catamarca”, 18/2/2003. “Partido Libertad y Democracia Responsable (LyDR) c/ Jujuy, provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 12/9/2003. “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza. Provincias - Elecciones comunales - Autonomía municipal - Inconstitucionalidad de normas provinciales”, 24/2/2005. “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 10/4/2003. “Sarquis de Navarro, María Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa”, 12/9/2003. “Serrano, Ana y otra c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 12/9/2003. “Sosa, Eduardo Emilio s/ promueve queja por denegación de justicia”, 31/8/2004. “Tulián, Domingo Carlos Alberto y otros c/ La Rioja, Provincia de s/ acción de amparo”, 26/8/2003. “Yoma, José Tomás c/ Cámara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ acción de amparo”, 26/8/2003. “Zavalía, José Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, 21/9/2004.

X. DERECHOS ELECTORALES Y POLÍTICOS

XI. JUICIO POLÍTICO Y REVISIÓN JUDICIAL

“Alianza Frente por un Nuevo País”, 4/4/2003. “Barbeito, Juan Cristóbal y otros c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa”, 10/4/2003. “Barrionuevo, José Luis ––senador nacional–– s/ impugnación a la candidatura de gobernador – señores Lucía Martínez y otros - Tribunal Electoral de Catamarca - causa nº 42/03”, 28/2/2003. “Barrionuevo, José Luis c/ Juzgado Electoral y de Minas de Catamarca y otro s/ amparo”, 4/7/2003. “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación Cámara de Diputados)”, 4/11/2003. “Cerrezuela, Luis y otros s/ acción declarativa de certeza”, 11/3/2002. “García, Eduardo Daniel José y otra s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 25/2/2003. “Gauna, Juan O.”, 7/5/1997. “Partido Demócrata Progresista c/ Provincia de Santa Fe”, 24/6/2003. “Partido Justicialista distrito Capital Federal”, 29/4/2003.

“Bravo, Alfredo Pedro (diputado nacional) c/ integrantes de la Cámara Nacional Electoral”, 17/3/2004. “Brusa, Víctor H.”, 25/5/2004. “Graffigna Latino y otros s/ acción de amparo”, 19/6/1986. “Lona, Ricardo s/ pedido de enjuiciamiento”, 10/2/2004. “Moliné O’Connor, Eduardo”, 1/6/2004 y 9/6/2004. “Nellar, Juan C.”, 30/4/1996. “Nicosia, Alberto Oscar s/ recurso de queja”, 9/12/1993.

IX. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

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Asociaci贸n por los Derechos Civiles