ANEXO 1 OTROSÍ TERCERO.- Se interesa el Sobreseimiento Provisional de la causa respecto a los delitos contra la hacienda pública imputados a Doña Cristina de Borbón, al amparo del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inexistencia de indicios racionales de criminalidad con base en las siguientes ALEGACIONES PRIMERA.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Analizados los fundamentos obrantes en el Auto de 7 de noviembre de 2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, la conclusión es que a la Infanta se la imputa en base a una sospecha, “pudo saber”, que invierte la carga de la prueba pervirtiendo el principio de presunción de inocencia. La Audiencia deriva al marco del Juicio Oral la prueba de la existencia de algún dato, indicio, documento o declaración que acredite lo que hasta este momento ha sido incapaz de justificarse, es decir la existencia de una mínima prueba de cargo indiciaria y objetiva de la participación de Doña Cristina de Borbón en el presunto delito contra la hacienda pública atribuido a su cónyuge, Don Iñaki Urdangarín. Tras meses de afanada investigación la conclusión que se ha extraído es un raquítico “pudo conocer”, que sitúa a Doña Cristina de Borbón en una posición de indefensión. SEGUNDA.- FALTA DE COHERENCIA EN LA INTERPRETACIÓN DE DATOS Y CIRCUNSTANCIAS IDENTICOS. Las distintas resoluciones de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial constituyen la demostración palpable de que los mismos datos y circunstancias pueden utilizarse para realizar interpretaciones radicalmente distintas. El Auto de 12 de julio de 2012 deniega la imputación de la Infanta por los mismos motivos que dos años y medio después, Auto de 7 de noviembre de 2014, mantiene su imputación. A continuación se expone el errático paseo interpretativo de la Audiencia Provincial en las citadas resoluciones en relación a la existencia o no de indicios de criminalidad. 1º.- En cuanto a la participación societaria en AIZOON SL En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se decía: “...el sólo hecho de participar en un ente asociativo sin ejercer en el mismo funciones ejecutivas no genera para el simple partícipe responsabilidad criminal por los hipotéticos 1
delitos que pudieran cometer sus directivos en el ejercicio de sus facultades de dirección...”. En el AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: - “En cualquier caso parece que se desentendió de ello y del peligro que ella misma generó, a pesar de que estaba en situación de haberlo evitado y tenía el deber jurídico de hacerlo al ostentar el 50% del capital social y ser ella la corresponsable del riesgo de defraudación generado, y contar con asesores externos...”. 2º.- En cuanto a las contrataciones con cargo a AIZOON SL de personal doméstico. En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se decía: - “Aunque informaciones testificales le dan determinada intervención en la contratación del personal del servicio doméstico, de ser cierta la versión que se da, estaríamos ante datos que...sólo merecerían la calificación de infracciones laborales...”. En el AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: - “...mediante contratos de trabajo falsos y se desgravaban gastos que no habían sido generados en el ejercicio del objeto de la sociedad.. 3º.- En cuanto a la participación en las Juntas Generales de AIZOON SL. En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se decía: - “... resulta escasamente probable que, siendo Don Iñaki Urdangarín y su esposa los únicos partícipes de la entidad Aizoon, tuviera lugar algo que formalmente se pareciera a Juntas Ordinarias o Extraordinarias...”. En el AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: - “A este respecto y como la propia defensa reconoce, AIZOON SL apenas celebraba juntas...”. 4º.- En cuanto a la existencia de gastos personales y familiares con cargo a AIZOON SL. En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se decía: - “No cabe extraer la complicidad del dato de un supuesto incremento del nivel de vida del matrimonio, ya que el que parece ser que se dio no fue tan sorpresivo como acontece en aquellos casos en que se pasa de la modestia a la opulencia sin razones que lo justifiquen...” En el AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: 2
- “...ya que no repartía dividendos y sus ingresos se empleaban en gastos familiares”. 5º.- En cuanto a la existencia de “caja única” en AIZOON SL. En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se descartaba el argumento de “caja única” esgrimido por el Sindicato Manos Limpias al concederle nula relevancia penal. En el AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: “...la sociedad funcionaba como caja única, ya que no repartía dividendos y sus ingresos se empleaban en gastos familiares que realizaba el matrimonio...”. 6º.- En cuanto al volumen de ingresos y gastos. En el AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 se decía: - “No cabe extraer la complicidad del dato de un supuesto incremento del nivel de vida del matrimonio, ya que el que parece ser que se dio no fue tan sorpresivo...”. En la página 144 del AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 se dice: - “Es verdad y no podemos ignorarlo, que el dolo de la Infanta debía de abarcar la posibilidad o probabilidad de que la defraudación pudiera superar el límite del delito fiscal...pero atendido el volumen de ingresos y gastos del matrimonio...” (página 144). En la página 151 del AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014, contradictoriamente con lo señalado en la página 144 del mismo Auto, se afirma: - “...atendido a que tales disposiciones no revisten notoria importancia cuantitativa...” Pasemos a analizar seguidamente las incongruencias internas del Auto de 7 de noviembre de 2014. TERCERA.- EL DOLO, DIRECTO O EVENTUAL, ES INCOMPATIBLE CON SU NEGACIÓN (“NO TENÍA PORQUE CONOCER”) O SU SIMPLE SOSPECHA (“PUDO SABER”). La Audiencia Provincial incide en que la posible responsabilidad de Doña Cristina de Borbón “descansa en la presencia o no del dolo o elemento subjetivo del delito contra la hacienda pública” y añade como explicación en la página 142 del Auto: “Es decir, si ambas eran o no conscientes de que eran socias de sus maridos en sociedades instrumentales que ellos utilizaban para canalizar sus ingresos personales y no los de las sociedades, ya que esta no tenían estructura por ser meras pantallas”. Sobre esta cuestión, no habiendo variado circunstancia alguna ni aparecido dato nuevo que 3
lo justifique, la Sección 2ª de la Audiencia nos ha ofrecido hasta cuatro hipótesis distintas, incompatibles entre sí: 1ª.- AUTO DE 12 DE JULIO DE 2012 “El argumento de que la Infanta fuera conocedora de "la intermediación del Asesor Externo de la Casa Real, Don José Manuel Romero, para paralizar y alertar de las actividades delictivas del imputado Ignacio Urdangarín", parte de un dato ajeno a la causa e inaceptable hasta donde este Juzgado conoce, y es que el referido Asesor estuviera al tanto del carácter supuestamente delictivo de esas actividades cuya paralización recomendaba, ya que pueden ser muy variadas las razones que determinaran a hacer tal recomendación y una de ellas, nada desdeñable, es la de velar por la buena imagen de los miembros de la Familia Real...” 2ª.- AUTO DE 7 DE MAYO DE 2013 “Ciertamente que el sujeto pasivo tributario en la sociedad es su administrador, pero al menos desde marzo de 2006 o meses antes - hay que remontarse al momento de la intervención parlamentaria en la que se suscitaron las dudas sobre las irregularidades del Instituto Nóos por beneficiarse de contrataciones públicas -, la Infanta debería saber o conocer (y por eso abandona Instituto Nóos) que para entonces Aizoon era una sociedad pantalla...” 3ª.- AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 “Debemos insistir en lo dicho con ocasión de nuestro auto de mayo respecto a la idea de que los eventos organizados por Noos efectivamente se llevaron a cabo, y si bien presuntamente todo indica que existieron sobrecostes y se utilizaron las entidades instrumentales para drenar los fondos del Instituto Noos y fingir unos gastos no soportados, la Infanta no tenía porque conocer esa circunstancia, como también escapó a otras personas”. 4ª.- AUTO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 “Dijimos entonces (refiriéndose al Auto de 7 de mayo de 2013), y reiteramos aquí y ahora, que a partir de marzo de 2006, debido a los requerimientos que la Casa Real trasmitió a Iñaki Urdangarín y a su esposa para que el primero abandonase sus negocios con el Instituto Noos y dejase de contratar con entidades públicas, cosa que así se produjo al haber cesado en sus cargos, al igual que el secretario de la Infanta el Sr. García Revenga, esta última pudo conocer entonces la irregularidad de sus actividades”. (Auto de 7 de noviembre de 2014) Se pasa sin complejos del “desconocimiento” al “debería saber”. Del “no tenía porque conocer” al “pudo conocer”. Cuatro versiones distintas por las que transita en relación a una misma circunstancia: si conocía o no que AIZOON era una sociedad instrumental. 4
En la 4ª versión los Magistrados afirman “dijimos entonces y reiteramos aquí”. No se puede reiterar lo que no se dijo, porque aquí y ahora están diciendo algo distinto. Aquí y ahora señala que la Infanta “pudo conocer”, debido a que la Casa Real solicitó que D. Iñaki Urdangarín abandonase sus negocios con el Instituto Noos y dejase de contratar con entidades públicas. O sea, por cuestiones de protocolo institucional. Sin embargo en el Auto de 2013 se afirmaba que la Infanta “debería saber o conocer” que Aizoon era una sociedad pantalla tras suscitarse dudas, a raíz de una intervención parlamentaria, sobre las irregularidades del Instituto Noos por beneficiarse de contrataciones públicas. O sea, por cuestiones presuntamente ilícitas. Tal y como pusimos de manifiesto en anteriores escritos, no hubo ni intervención parlamentaria, sino exclusivamente dos preguntas por escrito intrascendentes a los efectos que nos ocupan. Desparecido el pilar incriminatorio que sustentaba la imputación de la Infanta, surge un interrogante que el Tribunal no despeja: Si la Infanta “no tenía porque conocer” que AIZOON SL era una sociedad instrumental utilizada por su cónyuge para presuntamente apoderarse de fondos públicos, ¿ por qué tenía que conocer que era una sociedad instrumental para defraudar a la hacienda pública?. Si a la pregunta anterior añadimos las dos siguientes circunstancias no discutidas: 1ª.- Que AIZOON SL se constituyó en el año 2003 y que el presunto fraude fiscal se corresponde a los ejercicios 2007 y 2008. 2º.- Que existía una apariencia de actividad y que el domicilio social real de AIZOON SL era el mismo que el del INSTITUTO NOOS y del resto de sociedades vinculadas. Desaparece cualquier manifestación externa del dolo que justifique la imputación. CUARTA.- DE LA PRESUNTA DOBLE POSICIÓN DE LA INFANTA EN EL GRUPO NOOS Y EN AIZOON SL. En el Auto de 7 de noviembre de 2014 la Audiencia acepta el criterio del levantamiento del velo, esto es, que el INSTITUTO NOOS y las sociedades vinculadas, incluida AIZOON SL, conforman un entramado simulado. Así mismo la Audiencia acepta, de acuerdo con la realidad, que Doña Cristina de Borbón ocupaba una posición ajena a la gestión del INSTITUTO NOOS y, por tanto, a la creación y utilización del grupo societario ficticio para propósitos criminales. Manifiesta textualmente: 5
“Ahora bien, a partir de ahí y a salvo de su papel decorativo y utilización de su nombre en el órgano de dirección del Instituto para hacer aparecer que el mismo contaba o podía contar con el respaldo de la Casa del Rey, no existe evidencia ninguna que acredite que la Infanta participó en modo alguno en la gestión del Instituto”. Esta misma circunstancia ya la puso de manifiesto en el Auto de 7 de mayo de 2013: “y menos aún a la luz de las consideraciones que hemos hecho anteriormente relativas a la nula e inexistente participación de la Infanta y de su asesor personal en la gestión y dirección del Instituto Nóos y en su toma de decisiones, al menos en lo que respecta al núcleo de su actuación delictiva, llevada a cabo por los auténticos gestores y directores de la misma los Srs. Urdangarín y Torres y de las sociedades a ella vinculadas”. La reflexión es obvia: Si AIZOON SL forma parte de un entramado ficticio denominado GRUPO NOOS, y tal y como la Audiencia ha reconocido, la Infanta desconocía el carácter instrumental de las sociedades del GRUPO NOOS, no es coherente afirmar que conocía sin embargo el carácter ficticio de AIZOON SL. En este sentido, nada se dice en el Auto para justificar la doble condición que se da a Dña Cristina de Borbón, que de simple figurante o elemento decorativo, pasa sin solución de continuidad, a “imputada” como consecuencia de una pretendida posición de “garante” en la entidad AIZOON SL. QUINTA.- AUSENCIA DE CONCRECIÓN EN LA PARTICIPACIÓN DEL HECHO DELICTIVO. Nos interesa destacar que el Auto de 7 de noviembre de 2014 hace descansar la presunta responsabilidad de la Infanta en su condición de socia copartícipe al 50% de AIZOON SL, al señalar: “En cualquier caso parece que se desentendió de ello y del peligro que ella misma generó, a pesar de que estaba en situación de haberlo evitado y tenía el deber jurídico de hacerlo al ostentar el 50% del capital social y ser ella la corresponsable del riesgo de defraudación generado, y contar con asesores externos...” “Y en esa situación, aún aceptando que el generador de las rentas hubiera sido el marido y que la mujer no tuvo nada que ver en su obtención, desde el momento en que para ocultar dichos ingresos como generados por el verdadero perceptor se utilizó una sociedad instrumental que era una pura ficción, no hay duda que el socio copartícipe en esa simulación, si la conocía y se beneficiaba de ella de modo consciente, de alguna manera ha podido contribuir a la defraudación, ya de modo activo como omisivo, pues la permanencia y utilización de una sociedad pantalla de alguna manera comportaba la generación de un peligro potencial de defraudar a Hacienda”. 6
Sin embargo dicha afirmación queda desdibujada cuando en el mismo Auto se afirma: “La responsabilidad por el comportamiento omisivo de la esposa del socio surge no por su condición de accionista, sino por el mismo riesgo creado al utilizar y participar en una sociedad familiar que no es mas que una mera pantalla o simulación”. ¿ Cómo puede afirmarse que la conducta omisiva no se deriva de su condición de socia o accionista y al mismo tiempo afirmar que “el socio copartícipe en esa simulación, si la conocía y se beneficiaba de ella de modo consciente, de alguna manera ha podido contribuir a la defraudación, ya de modo activo como omisivo”? Es decir, es imposible concretar la contribución de la Infanta en la defraudación fiscal del IRPF de su cónyuge, si no es por el hecho objetivo de ser socia de la entidad simulada. Sin más aditamentos. Pero permanecer como socio en una sociedad no significa participar en el fraude, tal y como destaca la doctrina jurisprudencial relativa a la cooperación necesaria, de la que es exponente la sentencia del TS nº 34/2007: “La participación en un negocio jurídico simulado, en principio, no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251, 3 CP. En realidad se lo puede considerar un acto neutral desde el punto de vista penal. La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos”. Desde el punto de vista jurisprudencial una acción que no representa peligro alguno de reali zación del tipo, como es participar en una sociedad mercantil, carece de relevancia penal. Por tanto, tan innegable e inobjetable es que las imputadas eran socias de una entidad mercantil, como innegable e inobjetable es que dicho hecho es, en sí mismo, irrelevante desde el punto de vista penal. E innegable e inobjetable es que, aparte del dato de la participación societaria, el Auto no describe un mínimo relato indiciario de cooperación. Se limita a señalar que “de alguna manera” ha podido contribuir y la expresión “de alguna manera” en el ámbito penal equivale a la mera “conjetura”. E innegable e inobjetable es que los Tribunales exigen, lógicamente, datos indiciarios mínimamente racionales de la existencia del dolo, para someter a una persona a un juicio oral. Las siguientes resoluciones judiciales ponen de manifiesto el criterio de los Juzgados y Tribunales de este país en relación a la posición del socio:
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- Auto del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona de fecha 12 de julio de 2013 dictado en el denominado “Caso Palau”, por el que se sobresee provisionalmente la causa para las dos cónyuges de los principales imputados, pese a que las mismas eran socias mayoritarias y administradoras de sociedades instrumentales presuntamente utilizadas por los imputados para apoderarse de fondos públicos. Respecto a los cónyuges el Auto referido señala: “...aunque se beneficiaron de este dinero ilícitamente obtenido a través de las citadas sociedades, no constan indicios bastantes de que tuvieran cabal conocimiento de la mendacidad de la facturación y de su utilización para desviar fondos del PALAU DE LA MÚSICA CATALANA en beneficio de dichas sociedades”. - Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17 de abril de 2013, por la que se absuelve a la cónyuge por no haberse confirmado que la misma ostentase la gestión y dirección de la compañía, ni que ostentara un efectivo poder de decisión y de administración sociales. En relación a dicha cuestión, la citada Sentencia manifiesta: “Aunque ha quedado de manifiesto que la Sra. _____ se brindó de buen grado a colaborar en el negocio familiar, aceptó su función de apoderada y se hallaba autorizada en las cuentas bancarias de la sociedad, los hechos por sí mismos no tienen alcance inculpatorio alguno, siendo lo habitual en una sociedad, como así se desprende en este caso, que el apoderado/a ostente las facultades propias del giro comercial de la entidad en calidad de factor o mandatario mercantil, bien como apoderado singular o general, sin que se haya confirmado de modo positivo que la apelante llevara la dirección y gestión de la compañía, ni que ostentarara un efectivo poder de decisión y administración sociales” - Sentencia del Juzgado de lo Penal n º 1 de Sabadell de fecha 1 de febrero de 2013, por la que absuelve a la cónyuge porque si bien era accionista minoritaria de la mercantil y desarrollaba en la misma labores administrativas, no consta que tuviera ninguna responsabilidad o función en temas contables referidos a la empresa ni puestos de responsabilidad o decisión en cuanto a las decisiones que afectaban a dicha mercantil. Al respecto señala: “Sin embargo, se estima que de dichos datos no es posible inferir que necesariamente la acusada tuviera participación en los hechos declarados probados, que tuviera alguna intervención relevante y consciente en el camino que llevó a la omisión de esos datos en la liquidación del IVA que se ha mencionado.
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Así es, efectivamente se constata que la contabilidad de la mercantil la llevaba una ges toría...en base obviamente a los datos contables que la empresa les facilitaba. La acu sada no consta que ostentara ningún cargo relevante relativo a la llevanza de la contabilidad de la empresa, ni que fuera la encargada de cribar o decidir qué datos contables se participaban a los gestores para que elaboraran las liquidaciones” SEXTA.- INEXISTENCIA DE VINCULACIÓN ENTRE LOS GASTOS PERSONALES DE LA INFANTA REALIZADOS A TRAVÉS DE TARJETA DE CRÉDITO Y LA AFIRMACIÓN DE QUE MANEJA LAS CUENTAS CORRIENTES DE AIZOON. Los gastos personales de la Infanta a través de la tarjeta de crédito de AIZOON SL son ridículos, y así se deduce de los extractos bancarios. La Audiencia concluye, que Doña Cristina de Borbón “manejaba las cuentas” de la entidad al cargar en ellas los gastos de sus tarjetas bancarias, cuyos comprobantes debía guardar por pura lógica para justificar los gastos a deducir”. Se trata de una afirmación, cuando menos, aventurada porque el concepto jurídico, contable y social de “manejar” las cuentas de una entidad societaria tiene poco que ver con el acto de “gastar” y entregar los comprobantes. Pero es más, la referida afirmación queda desvirtuada totalmente cuando comprobamos que tanto en el procedimiento judicial como en el expediente inspector de la AEAT, hay un solo comprobante de los pagos con cargo a la citada tarjeta: la factura del restaurante “L´escarabat negre” por importe de 352 € de fecha 21 de agosto de 2007. Imaginamos que, a la vista de la meticulosidad expuesta por el Tribunal en el Auto de 7 de noviembre de 2014, no le habrá pasado desapercibido tal dato. SÉPTIMA.- EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL ES INDIFIRENTE A EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. En el Auto de 7 de noviembre de 2014 afirma el Tribunal: “porque levantando el velo de la sociedad lo que se ve bajo ella, debajo de su manto, es pura y simplemente un matrimonio que mediante la utilización de esa ficción en sus relaciones económicas quiere operar de facto bajo el régimen económico de gananciales”. Es decir, que ambos cónyuges se han concertado para crear una sociedad simulada a efectos de soslayar el régimen económico de separación de bienes que rige su relación conyugal. A efectos tributarios, tal afirmación es a todas luces, errónea. Establece el artículo 11 de la Ley del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: 9
1. “La renta se entenderá obtenida por los contribuyentes en función del origen o fuente de aquélla, cualquiera que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio. 2. Los rendimientos del trabajo se atribuirán exclusivamente a quien haya generado el derecho a su percepción. (…) 4. Los rendimientos de actividades económicas se considerarán obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades.” Pues bien, la participación de Don Iñaki Urdangarín en los distintos Consejos de Administración que obran en Autos es algo indudable y no discutido, igualmente lo es que la ordenación de medios materiales y personales fue realizada en exclusiva por D. Iñaki Urdangarín. Con este fundamento es imposible jurídicamente construir una cooperación necesaria en el delito fiscal por fraude en el IRPF del cónyuge. Así, si se parte de que la entidad AIZOON SL es una ficción creada de común acuerdo por los cónyuges para encubrir un régimen económico matrimonial de gananciales, la consecuencia inmediata es imputar los ingresos de la entidad por mitades a cada uno de los cónyuges, lo que llevaría a la consecuencia de no existir la cuota mínima defraudada de 120.000 euros exigible como presupuesto del delito contra la hacienda pública. OCTAVA.- LA UNIDAD DE CRITERIO EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Y PROCESAL. En el elenco de funciones del Ministerio Fiscal, y no precisamente función menor o secundaria, se encuentra la de promover y garantizar la unidad de criterio en la aplicación la Ley penal y procesal en todo el Estado. El Ministerio Público ni puede ni debe tolerar eventuales distorsiones en función del perfil personal, social o de otra índole de un determinado ciudadano. Para terminar interesa recordar que la AEAT realiza cientos de inspecciones anuales en entidades mercantiles idénticas a AIZOON SL, esto es, coparticipadas por cónyuges en las que los ingresos proceden de la actividad profesional de uno de ellos y las mismas finalizan en sanciones administrativas exclusivamente para el cónyuge generador de los ingresos. Trasladada la situación al ámbito penal, pasamos, vulnerando el principio de intervención mínima del derecho penal, “de conducta inocua en el ámbito 1
administrativo a conducta delictiva en el ámbito penal”. Como conclusión de lo expuesto en este escrito, solicitamos el Sobresimiento Provisional de la causa respecto de Doña Cristina de Borbón ante la inexistencia de indicio alguno respecto a su participación en el fraude en el IRPF de su cónyuge, más allá de su condición de socia de la entidad mercantil AIZOON SL. Palma, a 9 de diciembre de 2014 Fdo: Pedro Horrach.
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