Marco Pichunman Cortes1
1.- Reconocimiento Constitucional El comienzo del año 2011, ha traído nuevamente al debate nacional el tema del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en chile a propósito de la aprobación del proyecto de acuerdo de la cámara de diputados que solicitó al presidente Sebastián Piñera otorgar suma urgencia al proyecto de reforma constitucional que se encuentra en el senado 2. Este proyecto de acuerdo fue promovido por el Diputado Enrique Accorsi3 quién, con esta medida, pretende acelerar la tramitación de esta iniciativa que a su juicio es muy sentida por los pueblos indígenas del país, pero del que no existe consenso entre las distintas bancadas de senadores y diputados respecto su pertinencia. Además, este proyecto de acuerdo omite cualquier referencia al deber de consulta consagrado en el convenio 169. Si bien, este reconocimiento es una de las reivindicaciones históricas de los pueblos indígenas en Chile, este proyecto en particular no ha conseguido apoyo en las organizaciones de base que trabajan con las comunidades indígenas debido a que aseguran, más que un reconocimiento es una negación, una propuesta engañosa que está muy por debajo de los estándares internacionales hecho a espaldas de las comunidades indígenas. El proyecto de reforma constitucional tal como está planteado restringe los derechos de los pueblos indígenas, en particular, aquellos contenidos en el convenio 169 y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. En lo sustancial el proyecto insiste en incorporar la afirmación de una nación única, indivisible y multicultural, cuestión que no está en el centro de un “reconocimiento” sino más bien responde a una “reafirmación” del sentido de la nacionalidad chilena como proyecto colectivo, por lo tanto este proyecto se aleja del sentido original de una reforma de este tipo. Por otra parte, el concepto de multiculturalidad, recogido de la política de gobierno “Re-Conocer: Pacto Social por la Multiculturalidad”, luego de décadas de aplicación en la región, ha demostrado ser insuficiente a la hora de promover relaciones interculturales al interior de los estados y más bien, hoy en día se transita a conceptos que representan mejor las aspiraciones político-culturales de los pueblos indígenas, tales como, los conceptos de interculturalidad o plurinacionalidad. Asimismo, este proyecto de ley limita fuertemente el ejercicio de los derechos políticos reconocidos internacionalmente supeditándolos a las formas establecidas en el ordenamiento jurídico nacional. Finalmente, el derecho de propiedad de tierras y aguas también se ve limitado dejando fuera la posesión ancestral de la tierra y aquellos derechos sobre los recursos naturales en general, así como también desconoce el derecho a la propiedad colectiva de los mismos en tanto pueblos.
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Ingeniero Agrónomo, Máster en Políticas Públicas. Boletín Nº 5522-07 de fecha 23 de noviembre de 2007. 3 Ademásde Accorsi, Farías (PPD), Espinoza (PRSD),Silver (DC), Carmona (PC), Pascal (PS) y Marinovic (Ind). 2
El texto de reforma actualmente en tramitación en el senado proviene de la fusión de dos proyectos, los boletines 5324-074 y 5522-075 promovidos por la alianza y concertación respectivamente, por lo tanto se espera que, ante una eventual recalificación del proyecto por parte del Presidente Piñera, su tramitación en el congreso sea de discusión acotada a menos que, la corporación se abra a incorporar e implementar el mecanismo de consulta de acuerdo al estándar establecido en el 169. Ante esta eventualidad, se esperaría una masiva participación de las organizaciones de base indígena, con lo que el proyecto, lo más probable, se vea truncada su tramitación hasta que incorpore las garantías de derechos establecidas en los convenios internacionales aprobados por chile.
2.- Consulta Indígena No es posible pensar en un reconocimiento constitucional de pueblos indígenas en Chile, sino se piensa previamente en perfeccionar el mecanismo de consulta a que se refiere el art. 6 de convenio 169 de la OIT, aprobado por chile el 15 de septiembre de 2008. A saber, el mencionado artículo señala que los gobiernos se comprometen a “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…) Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. A partir de esta norma, el MIDEPLAN dicto el decreto Nº 124 del 25 de septiembre de 2009 6, que regula transitoriamente el proceso de consulta a los pueblos indígenas en las materias que los afecten directa o indirectamente. Sin embargo, este decreto no ha sido modificado ni perfeccionado a la fecha, siendo incluso materia de críticas respecto de que este instrumento estaría limitando gravemente el alcance de la consulta indígena en relación al espíritu de la norma contenida en el 169. Sin perjuicio de lo anterior, el decreto en cuestión sirvió al ejecutivo para realizar sendos procesos de consulta en 3 materias importantísimas como son, participación política en el parlamento, creación del consejo de pueblos indígenas y reconocimiento constitucional. Sin embargo, a poco andar, estos procesos fueron cuestionados por las organizaciones de base e incluso por el propio relator especial de Naciones Unidas James Anaya, ya que no se cumpliría con el estándar mínimo establecido el convenio 169. Así mismo, el congreso se ha amparado en un fallo de TC de año 2000 que señala como válido proceso de consulta el deber de audiencia que las comisiones legislativas deben otorgar a las organizaciones que lo soliciten. Sin embargo, de acuerdo a lo señalado por el Diputado Arenas, Proyecto de ley presentado en septiembre de 2007 por los senadores Espina, Allamand, Cantero, Garcia Ruminot y Romero. Proyecto presentado por la presidenta Bachelet en noviembre de 2007. 6 El Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile (INDH) en su Informe Anual 2010, establece que el Decreto Supremo N° 124 de MIDEPLANde reglamento provisional de consultas indígenas, no cumple con los principios mínimos aplicables a la consulta y participación de los pueblos indígenas. 4 5
actual miembro de la Comisión de Pueblos Originarios de la cámara, “las actuales comisiones legislativas del Congreso Nacional NO cumplen con los requisitos propios del deber de consulta establecido en el Convenio 169, toda vez que la interpretación de las normas referentes a esta materia han detallado con bastante precisión las características de dichas consultas para cumplir con los estándares requeridos por el Convenio 169, esto es, a) que tengan carácter previo; b) que no se agoten en la mera información; c) que sean de buena fe; d) que sea adecuada y a través de instituciones representativas indígenas; e) que sean sistemáticas y transparentes, y f) que tengan un alcance no vinculante, pero destinado generar acuerdos”i. A este respecto el relator especial James Anaya en su informe de recomendaciones a Chile de septiembre de 2009, señala: “Aparte del proceso implementado por MIDEPLAN y CONADI, corresponde al mismo Congreso el deber de consultar con los pueblos indígenas del país el proyecto de reforma constitucional en materia indígena”. Por su parte, la CONADI ha iniciado un proceso de consulta7 en tres materias claves para el desarrollo de las políticas públicas en chile, reconocimiento constitucional, nueva institucionalidad (contenido de los proyectos de ley que crea la agencia de desarrollo indígena y el consejo de pueblos indígenas) y sobre procedimiento de consulta y participación, además sobre parte del reglamento del SEIA y sobre guías de procedimiento de participación ciudadana. A todas luces, el primer reparo que se puede realizar a esta “Gran consulta” es precisamente eso, la amplitud de la misma. No pareciera ser lo más adecuado, desde el punto de vista de la pertinencia (sí probablemente desde el punto de vista de los recursos y así debe haberlo considerado la autoridad) incluir en el mismo proceso de consulta indígena temas tan importantes, toda vez que cada uno de ellos requiere un proceso de diálogo que difícilmente se agota en 6 meses de trabajo. Por otra parte, estos temas requieren un tratamiento distinto si se toma en consideración que cada uno representa una prioridad distinta en la construcción de la política pública, de este modo, la lógica indicará que lo primero que la autoridad debiera someter a consulta es precisamente el procedimiento de consulta propuesto incorporando en ello a todo el espectro de la administración del estado, principalmente el ejecutivo y el legislativo. En segundo término y luego de haber sancionado el paso anterior, se debería iniciar la discusión participativa de reforma constitucional sobre reconocimiento del los pueblos indígenas y, finalmente, toda norma que llegue a modificar la institucionalidad vigente en la materia. Por último, el INE convocó a mediados de marzo a una consulta Nacional Indígena Censo 2012 con la finalidad de someter a la consideración de las personas pertenecientes a los pueblos indígenas reconocidos por la Ley, a través de sus organizaciones, el borrador del cuestionario censal 2012. El sistema de consulta, será por correspondencia. El INE enviará los antecedentes y formularios informativos a las direcciones postales y electrónicas, de las organizaciones inscritas en los registros de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI. De esta forma, cada vez serán más los temas por los cuales deberán ser consultados los indígena, lo que hace urgente modificar el instrumento regulatorio por una legislación moderna acorde a los estándares internacionales que se sometió el estado cundo suscribió el convenio N° 169 de la OIT. 7
Las etapas del proceso de consulta sobre la institucionalidad indígena se desarrollará durante los mesesde abril y septiembre de 2011.
Al parecer, de acuerdo a lo señalado por el propio ministro de planificación Felipe Kast en reunión con la dirigencia del Partido por la Democracia, no hay intención de modificar el decreto transitorio N° 124, y más bien, la consultas que sea necesario realizar se harán con metodología ad-hoc interpretando la norma estipulada en el referido convenio. Esto que podría ser una medida ejecutiva y hasta de buena intención, se aleja de lo que debiera ser la función de un gobierno que conduce un estado, ya que se debería promover instalar los mecanismo permanentes para desarrollar la consulta (norma), como ocurre con todo derecho obtendido por los ciudadanos para garantizar su ejercicio independiente del gobierno de turno. 3.- Judicialización de la protesta social Desde el martes 15 de marzo los presos políticos mapuche José Huenuche Reimán, Hector Llaitul Catrillanca, Jonathan Huillical Mendez y Ramón Llanquileo Pilquimán retomaron la huelga de hambre en protesta por el juicio parcial del que han sido objeto con condenas que se sustentan en pruebas viciadas basadas en declaraciones de un testigo secreto alejándose de cualquier estándar internacional en materia de justicia. Los abogados de la defensa ya presentaron el recurso que apunta a la realización de un nuevo juicio, ahora ajustado a las normas del debido proceso. Es el único camino legal ante una sentencia avalada por los jueces Jorge Díaz y Carlos Muñoz y cuestionados por la Defensora Penal Pública, Paula Vial8, por haber utilizado como pruebas declaraciones obtenidas bajo tortura o emitidas por testigos secretos no contemplados en la legislación chilena. En Cañete, la jueza Paola Schisiano emitió el voto de minoría en el fallo que condenó a los cuatro comuneros por intento de homicidio al fiscal Mario Elgueta en octubre de 2008, un episodio que los comuneros caracterizan como una acción colectiva de autodefensa ante un allanamiento hecho por fuerzas policiales y el fiscal en la madrugada. Para la jueza disidente el atentado contra Elgueta fue un homicidio simple frustrado, porque los comuneros no atacaron directamente al fiscal, sino que dispararon a la caravana. La defensa de los comuneros mapuche sostiene que pese al acuerdo obtenido con el gobierno en la anterior huelga de hambre, que establecía que no se utilizaría en el juicio la ley antiterrorista, el tribunal de Cañete validó el uso de la figura del testigo secreto contemplada sólo por esta ley, y el abogado que representaba al gobierno estuvo de acuerdo con ello. La defensa fue impedida de contrainterrogar en forma directa a los testigos, que estaban en una sala contigua y declaraban a través de un circuito cerrado de televisión. Las declaraciones de los testigos secretos número 26 y número 8 fueron citadas en la sentencia como base para la convicción de los jueces respecto de la culpabilidad de los imputados9. Sin duda, habiéndose cumplido 43 días de huelga de hambre (al 27 de abril), este tema comenzará a salir a la opinión pública probablemente a los 60 días tal como ocurrió en el episodio anterior. El 8 9
Hoy se encuentra alejada de funciones.
Los cuatro comuneros fueron juzgados al mismo tiempo por la justicia civil y la militar. Ramón Llanquileo Pilquiman, Jonathan Huillical Méndez, José Huenuche Ramimán y Héctor Llaitul Carrillanca fueron absueltos en Valdivia por el Tercer Juzgado Militar por los hechos ocurridos el 16 de octubre del 2008, pero el juicio en Cañete siguió adelante, sin considerar los hechos como cosa juzgada. En ese juicio se analizó la misma prueba que en Cañete, ya que el testigo secreto Nº 26 de Cañete era el testigo Nº 1 de Valdivia. Para el tribunal militar, la prueba aportada por el testigo Nº 1 no ameritaba dictar sentencia condenatoria. Para enredar aún más las cosas, esta sentencia absolutoria de Valdivia, está siendo revisada ahora por la Corte de Apelaciones de Concepción, debido a la modificación al código militar que tuvo lugar en diciembre de 2010 y llevó las causascontra civiles a un tribunal civil (Fuente: Mapuexpress).
bloqueo comunicacional es evidente y por tanto, se espera que pasen aún varias semanas antes de que este tema vuelva a estar en la agenda política. 4.- Activismo social •
Los medios locales de la región de La Araucanía han informado el lamentable deceso de la destacada académica de la Universidad Católica de Temuco Dra. Teresa Durán, Doctora en Antropología de la Universidad de Belfast Irlanda del Norte, fundadora de la escuela de antropología de dicha casa de estudios, reconocida investigadora y luchadora de la causa mapuche.
• Se agudiza el conflicto en la región de Los Ríos en torno a la propiedad del Fundo las Vertientes, reclamado por la comunidades de Trafun Lof Mapu. El dirigente de ese sector de Liquiñe, Colillanca Painepe, ha denunciado en reiteradas ocasiones el acoso que sufren 100 familias mapuche por parte de fuerzas especiales de carabineros que resguardan los intereses de un particular. Allanamientos, controles policiales y detenciones discrecionales son algunas de los abusos que denuncian. •
Tras la aprobación en febrero de 2010 por la COREMA de Los Ríos a la instalación de un ducto al mar en la bahía de Mehuín para los residuos de la empresa CELCO, y sin que se lograra obtener resultados positivos al recurso de protección interpuesto por el Comité de Defensa del Mar para revertir el permiso ambiental, el caso será presentado ante organismos internacionales. El Comité optó por una presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para exigir al estado de Chile respetar los derechos humanos de las comunidades mapuche-lafkenche, principalmente el derecho a consulta consagrado en el Convenio 169 de la OIT, que no efectuó en el proceso de evaluación ambiental del ducto de la empresa CELCO (Fuente: Observatorio Ciudadano).
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Numerosas comunidades indígenas del sector de Río Bueno se manifestaron el 11 de abril en contra de la construcción de la central hidroeléctrica Osorno de la empresa Pilmaiquén S.A. Esta iniciativa, consistente en una represa de 40 metros de alturas, inundará cerca de 220 hectáreas alrededor del río Pilmaiquén, parte de este territorio propiedad de las comunidades indígenas.
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El domingo 24 abril, un grupo de activistas mapuche y familiares de los presos políticos recluidos en la cárcel de Angol, fueron detenidos por carabineros luego de ingresar a la Catedral de Santiago e interrumpir la homilía del Arzobispo Monseñor Ezzati. Los manifestantes pedían mayor intervención de la iglesia católica en el tema de la huelga de hambre que desde hace 40 días realizan los prisioneros políticos mapuche condenados bajo la ley antiterrorista.
5.- Estado del arte a nivel internacional
Ha sido tema, principalmente en las redes sociales, la noticia proveniente desde Argentina que señala que la Cámara de Diputados de esa nación el pasado 13 de abril decidió otorgarle rango constitucional al convenio 169 de la OIT, que fuera aprobado en ese país el año 2000. Esto provocó reacciones discrepantes respecto el estatus legal que ocupa el convenio 169 de la OIT en Chile, ya que hay quienes señalan que este instrumento ya integra el “bloque de constitucionalidad” desde su ratificación vía art. 5 inciso 2° de la Constitución Política10. El sólo debate da cuenta de la poca claridad o al menos definición, que la ratificación del convenio 169 de la OIT tiene en Chile, respecto su rango legal. Al respecto cabe traer a colación los 2 pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca del citado convenio11: La primera ocasión se dio cuando un grupo de Diputados lo requirieron para que declarara la inconstitucionalidad del Convenio, por diversas razones de fondo y de forma. El Tribunal se pronunció mediante sentencia dictada con fecha 4 de agosto de 2000, en los autos rol 309. En lo que interesa al proyecto en informe, conviene traer a colación el considerando 44° de ese fallo, que afirma que el Tribunal llega “a la íntima convicción que la expresión “pueblos indígenas” debe ser considerada en el ámbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades publicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujeción a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”. Esta precisión era necesaria, pues hay preceptos de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1996, que admiten que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación, en virtud del cual establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural, fines para cuyo logro pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales12. La segunda oportunidad en que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el Convenio N° 169 fue en ejercicio del control de constitucionalidad, una vez concluida la tramitación del proyecto de acuerdo respectivo en el Congreso Nacional, causa rol N° 1050-08. Allí, además de declarar constitucionales las normas controladas, dejó sentada la doctrina de que la regla sobre consultas a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, envuelve una modificación al artículo 22 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional. En efecto, afirma el Tribunal, la participación facultativa bajo la forma de consultas que la citada norma legal consagra como una atribución de las comisiones legislativas, ha pasado a ser obligatoria, si bien no vinculante, porque esto último implicaría transferencia de una potestad pública no jurisdiccional.
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Ceppdi. Referencia tomada del Informe de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en dos proyectos de reforma constitucional, en primer trámite constitucional, sobre reconocimiento de los pueblos indígenas. 12 Artículo 1 de ambasconvenciones. 11
La sentencia del Tribunal Constitucional da cuenta de la existencia de una nueva norma, que ha pasado a formar parte de las que regulan la tramitación interna de la ley en ambas Cámaras legislativas. Como se aprecia en el informe de la comisión, sobre los dictámenes del TC, éstos se refieren a dos materias específicas contenidas en el convenio 169 que debieron ser aclaradas en su interpretación, las que en ningún caso se refieren al rango legal que debiera tomar el convenio así ratificado. De acuerdo a lo anterior, y retomando la discrepancia suscitada a propósito del status otorgado al convenio 169 en Argentina, cabría sugerir la necesidad que la comunidad académica, política y general de la sociedad civil interesada en estos temas, promoviera espacios de discusión especializada que permitan obtener conclusiones robustas frente a estas cuestiones.
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Santiago, Abril 27 de 2011.