Derecho constitucional general armando calmet luna separata

DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL A r m a n d o

G u i l l e r m o

C a l m e t

Lu n a

Derecho Constitucional General

Armando Guillermo Calmet Luna

orientaciones INTRODUCCIÓN Estructura El presente Manual Autoinstructivo correspondiente al curso de Derecho Constitucional General tiene por finalidad introducir al alumno en la historia del constitucionalismo, la teoría constitucional y el manejo de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Constitucional peruano.

El manual está dividido en cuatro unidades: a) Constitucionalismo b) Derecho constitucional c) Los derechos fundamentales d) La estructura del Estado Es en estos cuatro temas que se ha dosificado la amplia información que el alumno necesita como requisito para poder comprender en toda su complejidad la vigente Constitución Peruana de 1993.

Metodología La metodología utilizada es la de un acercamiento continuo. Es decir ir de lo conocido a lo desconocido.

Lo conocido —en este caso— son los saberes previos del alumno sobre historia universal, en especial, lo referente a la historia contemporánea.

Sobre este conocimiento el alumno debe comprender la historia del constitucionalismo como parte de la historia del Derecho universal y nacional.

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En la Segunda Unidad se deberán estudiar los conceptos básicos de la teoría constitucional.

En la Tercera y Cuarta unidades, se comprenderá cómo la teoría constitucional europea (no existe teoría constitucional peruana) y la norteamericana son prácticamente desconocidas en nuestro medio.

Evaluación En las dos primeras unidades las autoevaluaciones son nemotécnicas.

El alumno deberá aprender los conceptos expuestos en el texto.

En las últimas dos unidades el alumno comprenderá cómo se utiliza la teoría constitucional para la solución de casos concretos desde la Constitución y ya no desde la legislación.

p r i m e r a

UNIDAD El Derecho constitucional: objeto y método Los griegos en los tiempos antiguos solían preguntar al sabio Solón: ¿Cuál es la mejor Constitución? Él solía contestar: ‘Decidme primero para qué pueblo y para qué época’.

Santo Tomás

¿Qué es el Derecho constitucional? ¿En qué se diferencia el Derecho constitucional de una estructura constitucional? ¿Cuál es el origen del Derecho constitucional? ¿Cuáles son los principales enfoques del Derecho constitucional?

Mapa conceptual Político Procesos Ideológico

Derecho Constitucional Contenido

Dº Fundamentales Org. del Estado

Competencias a lograr Diferenciar

La estructura constitucional del Derecho constitucional.

Comprender

Las características propias del Derecho constitucional

Conceptos claves Constitución / Constitucionalismo / Estructura constitucional / Ordenamiento jurídico

L e c c i ó n

I

¿QUÉ ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL? 1.1. DEFINICIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado.

Dentro de estas leyes fundamentales se regulan varios temas y con diferentes propósitos; eso sí, todos de importancia vital.

El Derecho constitucional (que pertenece al Derecho público), se sustenta en la Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre cualquier otra normativa o ley. Sin embargo, el Derecho constitucional no se agota en el estudio de la Constitución. El estudio exegético de la misma es solo una parte de nuestra disciplina.

1.2. DIFERENCIA ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL Debemos diferenciar derecho constitucional de estructura constitucional. La estructura constitucional es cualquier forma de organizar el ejercicio del poder. Hay muchos ejemplos históricos de estas estructuras: las ciudades-estado griegas, la civitas romana, el Tahuantinsuyo incaico. En cambio, el Derecho constitucional es una forma

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de limitar el poder, con características propias que aparecieron a finales del siglo XVIII hasta nuestros días. Implica el paso del Estado de Derecho al estado democrático social de Derecho.

1.3. CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL El término Constitución es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices).

Será suficiente distinguir los cuatro significados principales, que son los siguientes: a. En una primera acepción, Constitución denota todo ordenamiento político de tipo ‘liberal’; b. En una segunda acepción, Constitución denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento; c. En una tercera acepción, Constitución denota —simplemente— un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); d. En una cuarta acepción, en fin, Constitución denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ‘formales’, es decir, de un peculiar régimen jurídico.

El carácter político de la Constitución entraña atender a la realidad de la sociedad política y su contexto histórico concreto, dentro de la cual opera la carta fundamental.

El análisis del enunciado normativo constitucional no puede ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histórica y social. (Nogueira, 2006).

Para la filosofía política, el término Constitución es comúnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista), un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político.

1.4. ENFOQUES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ENFOQUE TRADICIONAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL En el constitucionalismo clásico de los siglos XVIII y XIX vemos nacer las primeras constituciones y también las manifestaciones en materia de declaraciones de derechos, centradas en los derechos civiles y políticos.

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1.4.1. EL PRIMER ENFOQUE AMERICANO La Constitución norteamericana propuesta el 17 de septiembre de 1787, fue puesta en vigencia después de la ratificación de nuevos estados el 21 de julio de 1788.

Las declaraciones de las colonias norteamericanas y luego las primeras enmiendas a la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América, comenzaron a verter declaraciones sobre derechos individuales, que consistían en limitaciones al poder del gobierno.

Son cinco los aportes principales: a. La primera Constitución escrita en el mundo; b. La adopción de la forma de Estado federal; c. Implantación del sistema de gobierno presidencial; d. La formalización de la independencia de los jueces; e. La adopción del sistema difuso del control de la constitucionalidad.

1.4.2. EL PRIMER ENFOQUE DEL CONSTITUCIONALISMO FRANCÉS Con ocasión de la Revolución Francesa, casi un mes más tarde, en agosto de 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comienza por proclamar, que El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. De esta manera, durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento constitucional que comienza por afirmar lo que se conoce con el nombre de ‘principio de juridicidad’; en otras palabras el ‘principio de legalidad’ o el ‘Estado de Derecho’ conforme al cual, el poder público únicamente tiene asignado los poderes, las atribuciones o las competencias que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello, se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalización del poder. Acompañando a este principio se encuentra la afirmación de los derechos del individuo, fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales van a girar las declaraciones europeas y americanas, y principalmente las contenidas en las constituciones de los nacientes estados en América Latina.

Los principios fundamentales del constitucionalismo moderno que se conformaron como resultado de la Revolución Francesa de 1789, fueron: la idea de la Constitución para la organización del Estado y como emanación de la voluntad popular; la declaración en ella de los derechos del hombre; la asunción de la soberanía por el pueblo; el principio de la representación para su ejercicio, el principio de la separación de poderes para la organización del Estado, la supremacía de la ley y el principio de legalidad y la distribución territorial del poder y del municipalismo. Estos principios influyeron enormemente en la conformación de los nuevos estados hispanoamericanos a comienzos del siglo XIX.

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1.4.3. LOS ENFOQUES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DISCIPLINA PROPIAMENTE DICHA Para Magdiel Gonzales, exmagistrado del Tribunal Constitucional peruano, existen tres enfoques sobre el Derecho constitucional: el jurídico-formal, el político y el filosófico.

Sugiere este autor, que lo correcto es utilizar los tres enfoques o corrientes doctrinales concurrentemente: El Derecho constitucional es abordado especialmente desde tres corrientes doctrinarias; así tenemos la escuela formalista, que sostiene que el concepto de nuestro Derecho puede conocerse a partir del conjunto de normas jurídicas que forman el Derecho público y del cual es su núcleo y fundamento, la corriente política señala que el conocimiento del Derecho constitucional tiene que ver con el funcionamiento e interrelación de las instituciones del Estado, así como las relaciones entre el Estado y la nación y los procesos sociales. Esta visión del Derecho constitucional permite definir el objeto que debe tener el Estado. Finalmente, tenemos al Derecho constitucional desde una perspectiva filosófica, esto es, desde sus fundamentos, desde los valores que justifican la conducta del Estado y la decisión sobre el orden jurídico fundamental, lo que nos autoriza a determinar la orientación teleológica del Estado. (Gonzales 2013, p. 46).

En este sentido el Derecho constitucional es el punto de intersección entre la política y el Derecho, tal como lo señala Javier Pérez Royo (constitucionalista español) en su curso de Derecho Constitucional.

El orden constitucional, con todo mérito, ha sido una de las más elevadas conquistas del ser humano en el espacio de sus relaciones sociales. Desde la aparición misma del Estado, se hizo necesario dotar a la sociedad de ciertas normas para su organización y que posteriormente, servirían como freno y contención ante las posibilidades del monopolio normativo por parte del ente que gozaba de aquel poder político público, de una manera que superara el necesario respeto de determinadas libertades de los individuos.

Así, con el advenimiento del Estado constitucional, después de un largo y complejo tránsito, a la par que los movimientos liberales irrumpían en la escena política con sus revolucionarias ideas, se gestaba una disciplina capaz, con su independencia y autonomía de estudiar y valorar muchos de los fenómenos que afectaban la vida sociopolítica de los Estados, ofreciendo normas dotadas de supremacía tanto política como jurídica, capaces de establecer un orden y equilibrio sobre la base de la subordinación y el respeto a sus preceptos.

Esta disciplina ―con carácter ordenador―, sería el Derecho constitucional. Propondría también que toda transformación operada en el plano de la sociedad no solo llevaría consigo un agudo estudio político, sino que a su vez, debía someterse a un riguroso examen desde la óptica constitucional. De esta manera, los fenómenos más frecuentes en cualquier régimen estatal pueden explicarse a través del Derecho constitucional.

Sin embargo, nos enfrentamos hoy a un conjunto de situaciones que sientan las bases de una tendencia a admitir una franca crisis de esta disciplina y sus principales institutos, a tenor de las manifestaciones que abiertamente atentan contra el orden y la seguridad z1 2 z

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jurídicas y se traducen en constantes mutaciones constitucionales y violaciones de elementales principios propios de la organización social y de la relación poder-individuo.

Cuestiones todas que obligan a un reexamen del Derecho constitucional como rama del Derecho, que parte de un enfoque histórico y actual. En tal sentido, el presente trabajo se propone realizar un breve estudio histórico del Derecho constitucional desde el tratamiento primigenio de algunas de sus instituciones, hasta acontecimientos más recientes que guardan relación con su desarrollo, tratando de establecer una periodización que enmarque algunos de los momentos más trascendentales en su evolución. Por otra parte, analizar la situación actual por la que atraviesa esta disciplina ―a partir de las transformaciones operadas en el marco de las relaciones sociopolíticas y económicas―, determinando algunos desafíos por vencer para el presente siglo.

1.5. EL SIGNIFICADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El constitucionalismo forma parte de dos grandes procesos: la formación del actual sistema de estados-nación y el desarrollo del capitalismo.

Los países europeos que actualmente conocemos tienen su origen en el siglo XVI y los países americanos actuales surgieron a finales del siglo XVIII y durante todo el XIX. Buena parte de este proceso se vio enriquecido a través de la redacción de constituciones que dieron forma a esos estados con instituciones políticas nuevas, muy distintas a las que existieron en la monarquía absoluta.

Sin embargo, valores republicanos como el de la soberanía nos viene de la Roma republicana.

El Derecho constitucional fue la alternativa histórica a las monarquías absolutas omnipresentes en la Europa del siglo XVIII. • • • •

EEUU 1776.

Francia 1789.

Venezuela 1810.

Perú 1821.

El Derecho constitucional tiene un fuerte contenido ideológico de carácter liberal decimonónico. Las aspiraciones de libertad, tolerancia religiosa, independencia que solo eran deseos plasmados en aquel tiempo, produjeron ideas a los constituyentes de cada país para crear o copiar instituciones políticas nuevas que reemplazarían a las antiguas, de marcado carácter monárquico.

También hace posible el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos con el fin de preservar la libertad desde un modelo que preserve la libertad de las personas sobre todas las cosas.

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La soberanía, entonces, pasó del rey al pueblo como una ficción jurídica de gran poder legitimador del poder político y que hizo posible, en otros temas, la democracia representativa.

1.6. ORIGEN Y FORMACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Siendo ya el constitucionalismo una realidad en muchos países, el siguiente paso era su inclusión en los programas de Derecho de las universidades.

La aparición de cada vez más constituciones hizo necesario el análisis de sus contenidos. Dichos estudios se compilan, ordenan y se someten a crítica, con lo cual, se aumenta su comprensión.

1.6.1. LAS PRIMERAS CÁTEDRAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ‘Según investigación de Edgar Carpio, la primera cátedra de Derecho Público y Constitucional, se dio en octubre de 1826, nombrándose como primer profesor a don Antonio Amézaga hacia la quincena del mes de noviembre de aquel año, el año lectivo y con él, el dictado de nuestra asignatura solo llegó a inaugurarse el 2 de enero de 1827, no empecé la recomendación formulada en la ‘Contestación a la Nota del Rector del Convictorio Bolívar’, firmada por Andrés de San Cruz y los ministros Larrea y Pando, 16 de noviembre de 1826, para que los profesores recientemente nombrados ‘inmediatamente comenzarán sus respectivos cursos’.1 Tal dato no tendría, en otro contexto, más que un valor anecdótico si es que no fuera porque en 1827 aparece en Lima lo que hasta ahora parece ser el primer libro de Derecho constitucional impreso en el Perú. En efecto, con el sello de la Imprenta Republicana de José María Concha se reimprimirían en Lima los 2 tomos, de las Lecciones de Derecho público constitucional para las escuelas de España (t. I, XXV + 111 pp.; t. II, de pp. 113 a 250) del profesor de la Universidad de Salamanca, don Ramón Salas y Cortés.

‘Esta época del Derecho constitucional y las primeras cátedras, es una época de defensa apasionada, de los ideales de la revolución francesa y de los textos legales que surgen. Más que un método es la defensa del Estado liberal, es más el entusiasmo ideológico que otra cosa. Coincide con el IUS NATURALISMO racionalista, esto es, la traslación del derecho natural al derecho Constitucional. Se parte de los principios inamovibles previos al derecho, verdades anteriores. Se hace verdadera referencia al derecho natural con relación a conceptos de la condición humana’.2

1 (Párrafo tomado de: http://es.scribd.com/doc/144944362/Edgar-Carpio-Marcos-La-primera-catedra-peruana-de-derecho-constitucional) 2 Párrafo tomado de: http://html.rincondelvago.com/derecho-constitucional-espanol_5.html. z1 4 z

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1.7. LAS RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional como disciplina se divide en tres áreas importantes: a. El Derecho constitucional general. b. El Derecho constitucional particular. c. El Derecho constitucional comparado.

El Derecho constitucional general es el conjunto de conocimientos jurídicos y extrajurídicos que tienen que ver con las notas comunes de todas las constituciones.

El Derecho constitucional particular tiene que ver con el Derecho constitucional de un país determinado, excluyendo a los demás.

El Derecho constitucional comparado estudia las semejanzas y diferencias de un grupo de constituciones.

1.8. LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho tiene como actividad principal regular la vida social. Por tanto, las normas jurídicas son la regulación de los distintos aspectos de la vida social.

Un sector de la vida social es la política, que la podemos entender como la relación entre gobernantes y gobernados al interior de un Estado.

Aceptando todo esto, tenemos que las normas jurídicas son la regulación, tanto de las conductas de los gobernantes como de los gobernados. A su vez, se regulan las instituciones políticas que hacen posible esas relaciones y, por último, se regulan las mismas normas mencionadas anteriormente (sistema de fuentes).

Tenemos así que cuando la fuente de una norma constitucional es otra norma, son fuentes formales.

Pero cuando la fuente son hechos o conductas se les denominará fuentes reales.

Por lo general, los contenidos de la Constitución tienen de las dos fuentes.

1.9. CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El contenido normativo básico del derecho constitucional se puede dividir en dos grandes grupos: derechos humanos y sus garantías, y las que organizan los poderes del Estado.

Una revisión rápida de la Constitución peruana permite ver que estos son los dos grandes temas de los que se ocupa. z1 5 z

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La parte de los derechos y las garantías se denomina parte dogmática de la Constitución y el conjunto de normas sobre la organización y límites al poder se le denomina parte orgánica.

1.10. RELACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS Para comprender las fuentes formales, basta con el estudio del Derecho constitucional, pero para comprender las fuentes reales, el Derecho constitucional debe acudir a otras disciplinas.

Por lo general, son las ciencias sociales las que mejor explican el Derecho constitucional y sus fuentes reales.

Así tenemos: a. La historia. La evolución del Derecho constitucional no se puede entender sin la historia. Esta no se puede deducir de la normatividad constitucional vigente, por lo que se deberá acudir a los estudios especializados en historia constitucional. b. La geografía. Diversos aspectos de la Constitución tienen relación directa con el territorio, el clima y los movimientos migratorios. El conocimiento geográfico nos permite conocer las características físicas de un país, de una región o del planeta entero. Este conocimiento resulta muy útil para comprender los derechos económicos y sociales, por ejemplo. c. La sociología. Al ser la política un sector de la realidad, resulta de mucha utilidad conocer los otros sectores de la vida social a fin de comprender mejor los hechos y las conductas reguladas en una Constitución. d. La ciencia política. Esta disciplina nos ayuda a comprender la política como un proceso y nos brinda abundantes datos empíricos que complementan muy bien el conocimiento de la normativa constitucional.

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AUTOEVALUACIÓN 1 1. ¿Cuál fue la principal ideología utilizada en los inicios del constitucionalismo? a. Comunismo b. Fascismo c. Liberalismo d. Mercantilismo e. Feminismo 2. ¿Cuál no es un contenido del Derecho constitucional? a. Derechos fundamentales b. Organización del Estado c. Modelo económico d. Roles sociales e. Sistema de fuentes 3. ¿Cuáles son las ramas del Derecho constitucional? a. General-particular-comparado b. General-comparado-internacional c. Nacional-internacional-subnacional d. General, específico, múltiple e. General, comparado, nacional 4. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho constitucional? a. La ley la costumbre b. El derecho nacional y el internacional c. Reales y formales d. Legales y culturales e. Materiales e inmateriales 5. ¿Cuál es la relación entre estructura constitucional y Derecho constitucional? a. Principal-accesorio b. Primario-secundario c. Género-especie d. Principal-subsidiario e. Género-subespecie

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE Visionar el siguiente material gráfico: La Revolución Gloriosa de Inglaterra de 1688 http://www.youtube.com/watch?v=ZpeG4DJZZ-o Con este video se comprenderán los orígenes del parlamentarismo inglés.

RESUMEN DE LA LECCIÓN El Derecho constitucional es la disciplina que estudia los distintos contenidos de una Constitución desde el punto de vista jurídico pero que puede ser matizado con otros enfoques.

No se debe pensar que el estudio de las normas contenidas en una Constitución agota la disciplina.

Su conocimiento va mucho más allá de lo estipulado en una carta magna.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Gonzales Ojeda

Magdiel (2013) Derecho constitucional general. Lima-Perú, Universidad Ricardo Palma Editorial Universitaria.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA Y COMENTADA Bernales Ballesteros

Enrique (1996) La Constitución de 1993. Análisis comparado.

Lima-Perú, Ciedla.

EXPLORACIÓN ON LINE Biblioteca jurídica de la UNAM (657 libros de derecho constitucional)

URL: http://biblio.juridicas.unam.mx/estlib/resulib.htm?m=E

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L e c c i ó n

I I

Nuestra visión ni puede ser ‘norma vacía de realidad’, ni ‘realidad vacía de normatividad’.

Konrad Hesse

2.1. EL MÉTODO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL El método es el camino para lograr un objetivo.

La metodología es la herramienta para obtener datos y procesarlos en el contexto de una investigación científica.

El método en el Derecho constitucional ha evolucionado de un enfoque positivista (centrado solo en las normas escritas) a un enfoque trialista o tridimensional, que conjuga las normas con la realidad social y con los valores vigentes en una sociedad.

Una de las primeras sorpresas de una disciplina como el Derecho constitucional es su amplitud.

Otra sorpresa es la poca importancia que tienen los plazos y procedimientos a los que estamos tan acostumbrados los abogados con el Derecho procesal.

Comprender el Derecho constitucional en su totalidad implica un conocimiento amplio de las normas jurídicas y de la realidad a la que se refieren dichas normas. Además de la cultura y los valores de la sociedad que rige.

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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

¿ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL UNA CIENCIA? No hay discusión alguna en que la ciencia se divide en dos grandes grupos: ciencias naturales y ciencias sociales.

• Las ciencias naturales estudian los aspectos físicos y biológicos de la realidad.

• Las ciencias sociales estudian la vida social y humana.

• En ese sentido, el Derecho es una ciencia social.

2.2. ¿CUÁL ES EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL? El objeto de estudio del Derecho constitucional es la regulación jurídica a través de normas del reconocimiento de: a) Derechos y deberes de las personas y sus garantías nacionales e internacionales, b) La estructura básica del Estado: tipo de Estado, forma de gobierno, división de poderes, entre otros.

2.3. ¿QUÉ ES EL MÉTODO JURÍDICO? Una definición operativa de Derecho es la siguiente: es la regulación de la vida social.

Por regulación debemos entender tanto la legislación, los actos jurídicos, los fallos judiciales y el derecho consuetudinario.

Por vida social entenderemos la totalidad de hechos y conductas de quienes vivimos en sociedad, tanto a nivel individual como grupal.

El Derecho constitucional es la disciplina que abarca casi todo el espectro social, y por ello, su estudio e investigación es tan interesante como complejo.

El mundo jurídico es un mundo normativo. Un mundo de permisiones y prohibiciones, de asignaciones y repartos de competencias con dos grandes objetivos: limitar el poder político y garantizar la libertad. Un tercer objetivo no menos importante es articular ordenamientos jurídicos (sistema de principios y normas) que hagan posible los dos anteriores.

El objetivo de este Derecho es el de asegurar la libertad frente a la autoridad que suele ser muy poderosa frente a los individuos.

Ello implica no solo trabajar con normas, sino también con principios. Esta actividad la diferencia de las demás ramas del Derecho. Otra nota a tener en cuenta: es la superioridad jerárquica de las normas constitucionales. Todas las demás normas le están subordinadas. z2 2 z

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En Derecho no existen soluciones finales. El Derecho acompaña a la sociedad y le sirve.

Si es la sociedad la que se equivoca y lo hizo de manera libre, debe ser ella misma quien solucione esa equivocación. No existen soluciones mágicas a cargo de constituyentes o legisladores competentes. La sociedad decide y el Derecho constitucional acompaña de manera eficaz, cuando preserva la libertad; y, de manera ineficaz cuando la constriñe.

Fue el constitucionalista austriaco Hans Kelsen (1881-1973) quien problematizó el tema del Derecho constitucional formulando las preguntas más importantes.

EL TRÁNSITO DEL POSITIVISMO JURÍDICO AL POSITIVISMO JURISPRUDENCIAL EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL: El siglo XIX es el siglo del positivismo jurídico, conocido también como iuspositivismo.

Esta forma de pensamiento jurídico surgió como una reacción al Derecho natural racionalista.

La principal tesis del iuspositivismo es la separación conceptual entre moral y Derecho, que supone el rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos.

Hans Kelsen (2008, p. 183) el famoso jurista austriaco nos explica que: El antagonismo entre la doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico, imperante en todo tiempo en la filosofía del Derecho, es un caso especial del antagonismo más general, existente dentro de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo empírico-científico. Este último, en oposición consciente a aquella, limita el objeto del conocimiento a lo dado en la experiencia externa e interna, y en este sentido, a lo real o idealmente existente, como lo único cognoscible.

Porque la doctrina del Derecho natural es una ‘metafísica del derecho’, mientras que el positivismo jurídico solo admite un saber del derecho cuyo objeto es el derecho ‘positivo’, esto es, el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres, mediante la legislación y la costumbre.

La doctrina del Derecho natural es una ‘metafísica’ del Derecho en cuanto está caracterizada ―como la metafísica idealista de Platón― por un dualismo fundamental: así como en la doctrina platónica de las ideas el mundo empírico se contrapone y se subordina al mundo trascendente, cuya función consiste en explicar y, sobre todo justificar a aquel, en la doctrina del Derecho natural, el Derecho positivo, creado por los hombres, se contrapone y se subordina a un Derecho que no es creado por los hombres, sino que proviene de una instancia supra humana y cuya función consiste en explicar y, sobre todo, justificar a aquel.

Nos detenemos aquí en la cita de Kelsen para explicar algunos términos: Una doctrina es una forma de pensar el Derecho. El Derecho natural racionalista es una doctrina más antigua que el positivismo jurídico.

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Esta doctrina del Derecho natural propone la existencia de un Derecho perfecto al cual se puede llegar a través de la razón y tenemos un Derecho imperfecto que son nuestra legislación y nuestras costumbres de la vida diaria.

La primera es metafísica, es decir, que va más allá de lo físico. Pertenece al mundo de la razón y del conocimiento. ¿Cómo se llega a este Derecho ideal?

Pues, por medio de la razón y a través de la deducción que consiste en ir de lo general (la realidad natural) a lo específico (la legislación o las costumbres).

En cambio, el positivismo como doctrina niega la existencia de ese Derecho natural.

Tal fuente de ideas no existe. Lo único que existe es la actividad humana con su historia y sus consecuencias. Estudiando esa realidad social, a través del método científico, tendremos un adecuado conocimiento de esta, y, por tanto, de ese conocimiento debe salir la idea del Derecho correcto, eficaz y justo.

Entonces, para el Derecho natural tenemos dos planos: el plano ideal de donde salen las ideas del Derecho justo (el mundo del deber ser) y el plano material compuesto de la legislación y las costumbres vigentes en una sociedad (el mundo del ser). El Derecho material será justo en la medida en que se acerque y cumpla con el Derecho ideal.

En cambio, en el positivismo el plano ideal es reemplazado por las causas socioeconómicas. Así tenemos que la legislación y las costumbres son consecuencias naturales de las causas socioeconómicas.

Otra diferencia que encuentra Kelsen entre el Derecho natural y el positivismo jurídico es el carácter fuertemente religioso de la primera.

Ya que las normas tienen que ser creadas por una voluntad (la naturaleza, de la cual se deducen normas); tiene ―como autoridad creadora de normas― que tener una voluntad. Una naturaleza provista de una voluntad es o una ‘superstición animista’ o, sino, una naturaleza creada por Dios y en la cual se manifiesta, por lo tanto, la buena voluntad de Dios. La voluntad de la naturaleza es la voluntad de Dios en la naturaleza.

Esta concepción teológico-religiosa se encuentra en el fundamento de la doctrina del Derecho natural, en tanto que ella sostiene la inmanencia del valor en la realidad, de las normas en la naturaleza.

No cabe la menor duda del origen religioso y metafísico de la doctrina jusnaturalista que ha dominado en los siglos XVII y XVIII, la cual ―después de un retroceso en el siglo XIX―, ha pasado junto con la especulación religiosa y metafísica, al primer plano de la filosofía jurídica y social en el siglo XX, como consecuencia de dos guerras mundiales y como reacción contra el nacionalismo, el fascismo y, en particular, del comunismo. Dice el estoico Crisipo: “Qué otra cosa es la naturaleza, sino Dios y la razón divina ínsita en toda la naturaleza y sus partes. Zeus es llamado la naturaleza común (Physis) de todas las cosas, destino y necesidad. No puede encontrarse para la

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justicia otro principio y otro origen que Zeus o la naturaleza general.” (H. von Arnim, Stoicorum veterum fragmenta II, 1024, 1076, III, 326). (Kelsen , 1983, p 186).

Con este comentario, Kelsen indica que la idea de un Derecho justo dado por la naturaleza o por Dios corresponde a la escuela de pensamiento platónica. Es decir, es muy antigua.

Para el Derecho natural, hay un derecho justo inmanente a la naturaleza creada por Dios.

EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL ESTADO NACIÓN A principios del siglo XIX culmina un proceso de estatalización del Derecho que llevaba en marcha desde finales de la Edad Media: la poliarquía y el pluralismo jurídico medievales son reemplazados por un escenario monista en el que el Estado nacional recaba para sí el monopolio absoluto de la producción jurídica.

La codificación, precisamente, proporciona un paradójico nexo de continuidad entre el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y el Poder Judicial (PJ) del XIX: el código-ley omnicomprensivo, definitivo será visto por muchos como la plasmación, la realización efectiva del Derecho natural. Un iusnaturalista que crea eso se transforma inevitablemente en iuspositivista: no tiene sentido seguir invocando al Derecho natural como instancia desde la que juzgar o criticar al Derecho positivo, pues la ley natural ha sido ya positivizada, ha convergido con la realidad histórica.

El dualismo iusnaturalista cede así paso ―precisamente en virtud de su victoria― al monismo positivista.

Ahora bien, este consenso en torno a la datación del comienzo del reinado positivista no debe hacer pensar que exista una unanimidad similar acerca de la enumeración de rasgos definitorios del PJ. Tanto sus defensores como sus detractores parecen coincidir en que el iuspositivismo se encuentra en crisis desde hace tiempo: una crisis quizás vinculada a la obsolescencia del marco histórico-político ―soberanía estatal ‘absoluta’ (hoy erosionada al decir de muchos por la globalización), monopolio de la producción jurídica por el legislador estatal (hoy desafiado por la creciente relevancia de las normas transnacionales) etc.―; del que aquel era racionalización o reflejo teórico.

Las reacciones frente a esta crisis son de dos tipos: algunos autores consideran definitivamente clausurada la era positivista (sin que ello implique necesariamente un retorno al iusnaturalismo: de ahí el éxito del rótulo ‘no positivismo’ o ‘pospositivismo’), en tanto que otros ―los que cabría calificar de ‘tardopositivistas’― hacen frente a los nuevos desafíos mediante una estrategia de repliegue o suelta de lastre, reformulando el Poder Judicial en términos más ‘débiles’ que los tradicionales.

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2.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Para el Derecho constitucional hacer comparaciones del ordenamiento propio con los de otros países es una obligación.

En Derecho comparado se puede hacer desde simples descripciones normativas (qué es lo que dice la Constitución de cada país) a la comparación por instituciones, con el fin de establecer sus diferencias y semejanzas.

El nivel descriptivo es normativo. No es teórico.

El nivel institucional permite la comparación propiamente dicha entre dos o más países.

El nivel teórico busca explicar los sistemas constitucionales. Control del poder, transparencia, gobernabilidad, etc.

La utilidad del Derecho comparado radica en la búsqueda de nuevas ideas para mejorar la propia Constitución.

2.5. LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Se llama investigación jurídica a toda aquella que se realiza en el ámbito del Derecho.

Investigar es “ir de lo conocido a lo desconocido con ayuda del método científico” (Del Busto Duthurburu, Juan: 2008, p.127). De modo tal que, lo que inicialmente era desconocido termine convirtiéndose en conocido; por eso, uno se pregunta sobre cosas que no han tenido respuesta anteriormente o que sus respuestas sean consideradas incorrectas. Investigar en el Derecho significa exactamente lo mismo, pero es pertinente aclarar que no se trata de las investigaciones que realiza el Ministerio Público o los abogados defensores en su labor profesional. La investigación jurídica la realizan los llamados científicos del Derecho, juristas o dogmáticos (Sánchez, 2010, p 295).

2.5.1. Tipos de investigación jurídica La investigación jurídica es amplia. Por ello puede ser hecha de diversas formas. Para no entrar en discusiones sobre lo que es el Derecho ni la naturaleza de este, simplemente diremos que podemos dividir a la investigación jurídica en tres formas.

• La primera forma es la investigación netamente jurídica y se divide en dos niveles.

El primer nivel es el hermenéutico o dogmático de interpretación; el segundo nivel es el dogmático teórico.

• La segunda forma de investigación se presenta en el aspecto social, por lo cual son llamadas sociojurídicas.

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• Finalmente, la tercera forma de investigación se presenta en el ámbito filosófico, también llamada investigación iusfilosófica (Sánchez, 2010, p. 295).

LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA Este tipo de investigación jurídica no pertenece propiamente al Derecho, sino que, en verdad, son ramas de las ciencias a las cuales pertenecen. Por ejemplo, en la sociología jurídica, en la historia del Derecho y en la antropología jurídica, se realizan investigaciones con criterios y métodos propios de cada una de sus ciencias.

Veamos entonces por qué nos referimos a ellas como investigaciones sociojurídicas.

Lo que sucede es que ellas tratan del Derecho, es decir se refieren a él, de cómo fue, de lo que lleva a delinquir, y de lo que puede ocasionar el Derecho. Es el caso de investigaciones como: La noción de propiedad entre los incas: una aproximación de Franklin Pease; Crimen y costumbre en la sociedad salvaje de Bronislaw Malinowski y El otro sendero de Hernando de Soto, respectivamente (Sánchez, 2010, p 295).

LA INVESTIGACIÓN FILOSÓFICO-JURÍDICA La filosofía es “la disciplina que estudia los conceptos más generales (como los del ser, devenir, mente, conocimiento y norma) y las hipótesis más generales (como la de la experiencia autónoma y la cognoscibilidad del mundo externo)” (Bunge 2007b, p. 83).

La filosofía jurídica forma parte de la filosofía general, la cual se la puede definir “como un razonamiento acerca de la naturaleza del Derecho” (Alexy 2003, p.149).

Así que las investigaciones de este tipo pueden abordar problemas tales como ¿qué es el Derecho? o ¿cuál es la diferencia entre Derecho y otros ordenes normativos?, entre muchos otros temas generales. Investigaciones de este tipo son los siguientes libros: • • • • • •

Metafísica de las costumbres (Kant) Principios de la filosofía del Derecho (Hegel) Teoría pura del Derecho (Kelsen) Sobre el Derecho y la justicia (Ross) El concepto del Derecho (Hart) El imperio de la justicia (Dworkin)

Sin embargo, ya desde antes de Platón y Aristóteles existen preguntas y nociones que tratan sobre el Derecho, sin tener libros específicos que traten sobre él. Del mismo modo, los libros El contrato social de Rousseau y El espíritu de las leyes de Montesquieu, tratan del Derecho, pero debido a que no se ocupan únicamente de él, sino que lo toman como un producto social, y se ocupan fundamentalmente de la forma de gobierno, esos libros pertenecen a la ciencia política y no al Derecho.

Pero también se pueden tratar temas específicos que están ligados entre sí con la ciencia política y el Derecho penal, pero que en el fondo, dado el carácter de la filosofía z2 7 z

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y de la forma en que son tratados, pertenecen a la filosofía antes que a las otras dos disciplinas; por ejemplo, la teoría de la pena se puede considerar como parte de la filosofía, que pertenece a lo que Jakobs llama ‘filosofía del derecho penal’ (Jacobs 2005, p. 22); pues trata de reflexiones sobre el poder punitivo del Estado y de la forma de castigar, además de los límites del castigo o pena. Como consecuencia de esta teoría se origina la llamada teoría del bien jurídico protegido.

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Lectura Doctrina Constitucional peruana en el Siglo XX Domingo García Belaúnde*

El comienzo de la independencia del Perú, que se produjo en 1821, dio lugar a la aprobación y puesta en marcha de diversas constituciones, pero sin mayores desarrollos teóricos. Esto último más bien ocurre en el siglo XX, merced a ciertos intelectuales, liderados por Manuel Vicente Villarán. Más tarde surgen otros autores, muchos de ellos vinculados a la docencia universitaria, sobre todo a fines de la década de los setenta del pasado siglo, coincidiendo con los procesos democráticos que se suceden en el mundo y en especial en tierras americanas. Este fenómeno se inicia con la Constitución de 1978 y se refleja en la proliferación de cátedras, en la aparición de profesores especializados en la materia, en los eventos realizados y en el incremento de las publicaciones. Esta especie de boom constitucional se extiende durante los últimos años del siglo XX y se prolonga en el nuevo siglo.

La literatura constitucional peruana en el siglo XX no es muy abundante, debido a los avatares políticos por los que atraviesa el país durante sus primeras décadas. De ahí que sea tan parca hasta 1980, momento en el cual, gracias a una serie de factores de orden interno y externo, el país se encamina hacia nuevos cauces democráticos, que con altas y bajas continúa hasta el presente.

De hecho, el Perú durante su existencia como país políticamente independiente —desde 1821— ha recibido la influencia, sobre todo del constitucionalismo norteamericano y francés, no solamente a partir de la segunda posguerra, del constitucionalismo europeo. Y sobre estas bases, ha intentado articular esquemas aplicables a su propia realidad, si bien no siempre con éxito.

De igual manera debe señalarse que durante mucho tiempo, ha primado la tendencia a escribir y publicar manuales, y solo a partir de 1980, ha empezado a abrirse campo lo que podríamos denominar investigaciones puntuales, es decir, centradas en diversos aspectos relacionados, sobre todo, con los problemas político-constitucionales que se han presentado en la escena nacional y que se refleja en ensayos y monografías, Veamos algunos de estos aspectos en lo que concierne a la pasada centuria. ***** La figura más importante en la primera mitad del siglo XX, es sin lugar a dudas Manuel Vicente Villarán (1873-1958) que ocupa un lugar destacado en la docencia universitaria desde 1908 hasta 1938, momento en el cual se jubila en la vieja Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Su labor es sobre todo de sistematización, análisis y divulgación de los grandes problemas constitucionales que se presentan en su época, en especial, del Derecho comparado, con clara inclinación al sistema anglosajón. Traduce diversos autores, sobre todo ingleses y franceses, en especial páginas del conocido texto de A. Esmein. Conjuntamente con ello, publica

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innumerables trabajos de divulgación sobre el constitucionalismo tanto norteamericano como europeo. Y Lecciones de Derecho constitucional que recoge sus clases impartidas en el periodo 1915-1916, que se conocieron y circularon ampliamente en forma mecanografiada, si bien solo lograron ser publicados como libro en forma póstuma (en 1998, y a cargo del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú). Ahí da cuenta del desarrollo histórico del Derecho constitucional peruano, así como de la evolución de diversos países considerados como modelos (Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Alemania y Suiza).

Posteriormente, Villarán presidirá una comisión de notables que elabora en 1931 un anteproyecto de Constitución Política del Estado, que si bien no fue seguido fielmente por el Congreso constituyente de ese año, tuvo sobre este y sobre el texto fundamental aprobado en 1933, una innegable influencia, sea a favor, sea en contra. En él, recogiendo la tradición histórica del Perú, se pronuncia a favor de la inclusión de los derechos fundamentales, de los tres poderes clásicos del Estado y de otras novedades, como el control de constitucionalidad de las leyes a cargo del Poder Judicial, en la línea de la judicial review, así como la descentralización política y administrativa.

Finalmente, elaboró un estudio de largo aliento sobre la posición constitucional de los Ministros en el Perú (1936) en donde desarrolló la figura del Ministro de Estado, haciendo notar, en un análisis político-jurídico, la debilidad de esta figura en un régimen presidencial como el peruano (al que reconoce, en todo caso, como una adaptación al medio y no como una copia servil del modelo norteamericano). En paralelo, dedicó numerosos textos a analizar diversos aspectos del constitucionalismo peruano con sagacidad y con atisbos originales (casi todos recogidos en el libro antológico Páginas escogidas, Lima 1962).

Discípulo de Villarán, pero con ideas propias, es Víctor Andrés Belaunde (1883-1966) humanista de amplio espectro, autor de una obra muy amplia que cubre varios campos, pero cuyas ideas constitucionales se encuentran en sus discursos en el Congreso Constituyente de 1931 (cf. El debate constitucional, Lima 1933) en donde alejándose del clima demoliberal entonces existente, aboga por la introducción de un cierto corporativismo de cuño cristiano en la estructura del Parlamento, que reitera en ensayos posteriores. (La nueva concepción del Estado, 1940).

Posteriormente, abandona esta postura, y se afilia a la democracia representativa en la línea de las concepciones social-cristianas, tal como se daban en ese momento en Europa (Peruanidad, Lima 1957).

Con posterioridad a estos dos autores, de obra dispersa pero combativa, original y de vasta influencia, se sucederán varias publicaciones generalmente de manuales de uso universitario de gran predicamento en la época. Así, podemos citar a Toribio Alayza y Paz-Soldán (1885-1941) dedicado al análisis de la Constitución nacional (primero la de 1920 y luego la de 1933) y a temas generales (cf. Derecho constitucional general y comparado, Lima 1935) en donde da cuenta de la doctrina de la época, y de experiencias europeas, incluyendo referencias a la entonces novísima Constitución republicana española de 1931.

Posteriormente, y con similar recepción en el medio universitario, son los textos de Lizardo Alzamora Silva (1900-1973) dedicados a la historia constitucional peruana y al Derecho constitucional general, publicados en la década de 1940 y reeditados recientemente (cf. Ensayos constitucionales, Lima 2004).

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De largo aliento es la obra de José Pareja Paz- Soldán (1913-1997). Se inició con un análisis de la Constitución peruana (primero con la de 1933 y posteriormente con la de 1979), publicando además un volumen sobre las constituciones del Perú, en la colección de constituciones iberoamericanas que dirigió desde Madrid, Manuel Fraga Iribarne (1954). Los textos de Pareja cubren un lapso de treinta años de magisterio desde la Universidad Católica, y su influencia llega hasta nuestros días (cf. Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979, Lima 1984, que compendia sus últimas aportaciones).

Desde el punto de la doctrina general, debe destacarse la meritoria labor de Raúl Ferrero Rebagliati (1911-1977) bastante dispersa en cuanto a sus intereses, y que condensó en sucesivas versiones de su manual, cuya primera edición en forma es de 1956 y que alcanzar a varias ediciones hasta la final que publica años después (Cf. Ciencia política, Lima 1975, con reimpresiones.

Esta obra es la que más uso ha tenido en las últimas jornadas universitarias. Constante, pero sin mayor trascendencia, fue la labor que desempeñó Darío Herrera Paulsen (1910 –2001) desde la Universidad de San Marcos, del que queda su Curso de Derecho constitucional (Lima 1970) que circuló previamente en forma mimeografiada y con influencia muy limitada. ***** A partir de 1980, la situación cambia notablemente. Por un lado se incrementan los manuales de uso universitario con temática moderna, pero en mayor medida, los análisis exegéticos en artículos y monografías, que han crecido en gran número. Esto se debe fundamentalmente a un hecho político: la aprobación de la Constitución de 1979, considerada modélica en su momento por recoger y adaptar los avances del constitucionalismo europeo, y que enrumbó el acontecer político de esos años.

Los primeros trabajos de esta época, y que dan origen a los que siguieron después, se deben a Domingo García Belaunde (cf. Teoría y práctica de la Constitución peruana, 2 vols, Lima 19821987) quien además inicia el interés por el estudio moderno de los instrumentos procesales de defensa de los derechos humanos y de la jerarquía normativa, así como otros temas del constitucionalismo contemporáneo (cf.

De la jurisdicción constitucional al Derecho procesal constitucional, Lima 2000) que luego otros continúan, con derroteros propios (Sigisfredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho ―si bien estos dos últimos habían iniciado con anterioridad una actividad interesante pero limitada en provincias― José F. Palomino Manchego, Gerardo Eto Cruz, Samuel Abad Yupanqui, Francisco J. Eguiguren Praeli, César Landa Arroyo...). Luego vendrá la publicación de diversos ensayos (Alfredo Quispe Correa, Pedro Planas, Ernesto Blume Fortini, Francisco J. del Solar, Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaña, Valentín Paniagua Corazao, Susana Castañeda Otsu, Luis Sáenz Dávalos, Carlos Hakansson Nieto, Luis Castillo Córdova, etc.) .A lo que hay que agregar la fundación, en 1996, de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y la publicación de revistas especializadas (Revista Peruana de Derecho Público, fundada en 2000) así como la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, creada en 1977 y que ha publicado más de 20 volúmenes.

Todo lo anterior se ve reforzado con la realización de eventos y cursillos en diferentes universidades ubicadas tanto en Lima como en provincias. Y la celebración de Congresos nacionales de Derecho Constitucional (siete en total, el primero de los cuales se celebró en Lima en 1987).

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En cuanto a manuales se refiere, podemos contar con los de Enrique Bernales B. (cf. La Constitución de 1993, Lima 1999, en colaboración con Alberto Otárola), Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, 2 tomos, Lima 1998) y el muy extenso y detallado de Marcial Rubio Correa (cf. Estudio de la Constitución de 1933, 6 tomos, Lima 1999).

En el orden institucional es muy importante la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales (en 1979, pero instalado en 1982) que luego, con la vigente Constitución de 1993, se ha transformado en Tribunal Constitucional, del que ha emanado una jurisprudencia profusa, ilustrativa, pero no exenta de contradicciones y que ha originado, como era de esperarse, una amplia literatura. Y que ha contribuido a dar un contenido jurisprudencial a los estudios en materia constitucional. ***** El constitucionalismo peruano del siglo XX representa, en comparación con el del siglo XIX un avance notable. Por un lado, ha tenido un mejor nivel científico y mayor amplitud de miras. Y por otro, ha ensanchado enormemente sus horizontes, entrando en diálogo no solo con otros países latinoamericanos, sino con la doctrina y la legislación europeas, que le han dado una mayor riqueza y también más animosidad a sus planteamientos (sobre todo en materia de derechos humanos y jurisdicción constitucional). Esto se ha reflejado en los eventos universitarios, en las traducciones, las numerosas publicaciones, así como las visitas de profesores extranjeros. ***** Por los avatares políticos por los que ha pasado el país, la doctrina ha dado mayor importancia a la estabilidad constitucional y a la defensa de los derechos fundamentales. No puede ser considerada ni original ni creadora de fórmulas nuevas, pretensión que sin lugar a dudas es excesiva, más aun cuando no se dan las condiciones para ello. Pero sí puede calificarse como peculiar e interesante, pues ha sabido afrontar los retos que le ha impuesto el medio en el cual se desenvuelve, buscando soluciones adecuadas, que si bien guardan un aire de familia con los demás sistemas constitucionales latinoamericanos, mantiene perfiles diferenciales.

* Domingo García Belaunde (2010) Doctrina constitucional peruana en el siglo XX Historia constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional. Nº. 11, págs. 507-511, ISSN-e 1576-4729.

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AUTOEVALUACIÓN 2 1. ¿Qué es el método? a. Una técnica b. Una teoría c. Un camino d. Un supuesto e. Una pregunta 2. ¿Qué doctrinas del Derecho se oponen en la actualidad? a. Marxismo-capitalismo b. Machismo-feminismo c. Romanticismo-fascismo d. Realismo-idealismo e. Derecho natural-positivismo 3. Para el Derecho natural, el plano ideal está compuesto por: a. La religión b. El derecho justo c. La metafísica d. Los métodos e. La legislación 4. Que doctrina estudia las causas socio económicas del Derecho a. El Derecho natural b. El Derecho canónico c. El Derecho justo d. El positivismo e. El estructuralismo 5. ¿Cuál es la influencia más importante del constitucionalismo peruano? a. Inglesa y francesa b. Francesa y norteamericana c. Española e inglesa d. Española y norteamericana e. Española y francesa

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE Elabore un problema de investigación sobre la lección.

RESUMEN DE LA LECCIÓN El Derecho constitucional es la disciplina jurídica de Derecho público que estudia el encuadramiento jurídico de los fenómenos sociales y políticos a través de una Constitución.

Esta disciplina se divide en tres grandes temas: Derecho constitucional general, Derecho constitucional especial y Derecho constitucional comparado.

Si bien la Constitución es la pieza clave del Derecho constitucional, el estudio de esta disciplina no se agota allí. Otras partes del ordenamiento jurídico son también importantes para su comprensión.

Los niveles de investigación jurídica son tres: jurídica, sociojurídica y filosófica. Cada una con su propio método.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Kelsen,

Hans (2008) La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico. Revista sobre enseñanza del Derecho. Año 6, número 12.

Hesse,

Konrad (1983) La fuerza normativa de la Constitución, en Escritos de Derecho constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

Sánchez Zorrilla,

Manuel (2010) Apuntes para una metodología jurídica: la idea de marco teórico. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 13.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA Y COMENTADA CALMET LUNA,

Armando (2004) Glosario de términos jurídicos. Lima Perú, Fondo Editorial Universidad Ricardo Palma.

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EXPLORACIÓN ON LINE Video audio sobre metodología de la investigación jurídica:

URL: http://www.youtube.com/watch?v=9M2oYK3nnmc

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L e c c i ó n

I I I

EL CONSTITUCIONALISMO El constitucionalismo es la reflexión más importante para la naturaleza humana.

James Madison

La libertad tiene sus riesgos y quienes creen en ella deben estar dispuestos a correrlos en todos los dominios, no solo en el cultural, el religioso y el político.

Mario Vargas Llosa

3.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista, es un proceso político-jurídico que, en su versión inicial a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal ―la Constitución― con determinadas características. (Sagüez)

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DE LA CARTA MAGNA A LA CONSTITUCIÓN AMERICANA La historia del constitucionalismo está ligada a la historia de la consolidación de los modernos estados-nación a partir del siglo XVI. Por motivos de espacio debemos empezar por la Edad Media. Iniciaremos este análisis en el año 500.

El Imperio romano de occidente era en el año 500 un conjunto de reinos (visigodos, burgundios y ostrogodos). El Imperio romano de oriente (Bizancio) había sobrevivido a las invasiones bárbaras y según consenso de los historiados había superado en muchos aspectos a los romanos occidentales.

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Siglo IX. Los diferentes reinos de Europa comienzan a organizarse a partir de sus propias bases.

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3.2. CONCEPTO DEL ESTADO-NACIÓN El Estado-nación es una entidad política definida ―según algunas escuelas de las ciencias políticas― por tener un territorio claramente delimitado, una población constante, si bien no fija, y un gobierno.

El Estado-nación se crea históricamente, mediante el Tratado de Westfalia, al final de la Guerra de los Treinta Años (1648). Mediante este tratado se acaba con el antiguo orden feudal y se da paso a organizaciones territoriales y poblacionales definidas en torno a un gobierno que reconoce sus límites espaciales, y por lo tanto, de poder.

El Estado nacional es ―en la Europa Occidental de la Baja Edad Media y de la temprana Edad Moderna― productor y producto del proceso de emergencia de una realidad nueva, de un cúmulo de fenómenos, en parte espontáneos y en parte determinados por la intervención de poderes políticos. Esta constelación abarca y entrelaza matrices de cambio, acumulación de recursos y riquezas y de medios de acción, extensión del comercio y de las comunicaciones, mercado nacional, ascenso de burguesías, Constitución y consolidación de pueblos y nacionalidades, desarrollo de conciencias nacionales. De estos componentes y procesos y de su estructuración como conjunto en la nueva sociedad civil, nace el Estado nacional centralizado que a partir de sus diferentes precedentes históricos se instituye cada vez más como poder político relativamente autónomo y en expansión. El nuevo Estado multiplica sus intervenciones, produce y unifica la sociedad nacional, la trabaja y modela, le impone su supremacía y tiende a absorberla. Sus ámbitos y funciones se despliegan a la vez en lo económico, lo político, lo social, lo cultural, lo espacial, lo jurídicoinstitucional.+. (Kaplan, 1991, s/p).1 El Estado-nación fue la base para el desarrollo y consolidación de la democracia liberal en las naciones occidentales. Antes de esta etapa, a la nación se la identificaba con una dinastía, un gobernante o una elite política. A partir del siglo XIX, la nación dejó de ser patrimonio del monarca, convirtiéndose en la representación de la población como un todo (Offe, 1985:34). El nacionalismo adquirió una base social y se le vinculó con la doctrina de la soberanía popular. Esta doctrina es parte del legado de la Revolución Francesa, que tuvo como antecedente todo el pensamiento de la Ilustración. En épocas anteriores a 1789, el concepto de nacionalidad no era tan limitado, pues nadie daba por sentado que el gobernante y los gobernados debían tener la misma nacionalidad (Gellner, 1964: 89).

La conformación de los Estados Nacionales tuvo su origen durante la transición del feudalismo al capitalismo (siglo XVI hasta la actualidad). No puede ser explicada, sino dando cuenta de la multiplicidad de factores que intervinieron y que se retroalimentaron en un proceso que llevó varios siglos. Los cambios políticos, económicos, sociales y culturales, por sí mismos no pueden dar cuenta completamente del proceso de consolidación de los estados nacionales, que comenzaron constituyéndose en la Europa occidental entre los siglos XVI al XVIII. No obstante, las transformaciones en (1) Kaplan, Marcos (1991) REVOLUCIÓN FRANCESA, ESTADO NACIONAL E INTELECTUALES ESTUDIOS. filosofía-historia-letras Primavera http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras28/texto3/sec_1.html

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el plano del poder fueron fundamentales: el pasaje del poder político feudal disperso y relativamente limitado por la Iglesia y los señores feudales locales a un poder centralizado en la figura del monarca. La concentración del poder de los reyes por encima de la Iglesia, así como la pérdida de poder de los señores feudales locales a raíz de la desaparición gradual de la servidumbre, permitió el surgimiento en el siglo XVII de los denominados Estados absolutistas. La coerción pasó del ámbito del señorío feudal al plano ‘nacional’, creándose un aparato reforzado de poder para controlar y reprimir a las masas campesinas. La nobleza mantenía su dominio mientras toleraba o se adaptaba al surgimiento de un nuevo antagonista, las burguesías comerciales de las ciudades medievales. Como bien señala Perry Anderson, retomando el debate entre Maurice Dobb y Paul Sweezy, en el feudalismo el desarrollo de las ciudades fue una característica tan central como la disolución del señorío, descartando que se trate de un factor externo a la descomposición de la economía agraria (Míguez, 2009).

ESTADO Y NACIÓN La vieja afirmación de que el desarrollo del Estado nacional procede de la conciencia nacional creciente de los pueblos, no es más que una fantasía que prestó buenos servicios a los representantes de la idea del Estado nacional, pero no por eso es menos falsa. La nación no es la causa, sino el efecto del Estado. Es el Estado el que crea a la nación, no la nación al Estado. Desde este punto de vista, entre pueblo y nación existe la misma diferencia que entre sociedad y Estado.

Toda vinculación social es una creación natural que se forma armónicamente de abajo arriba en base a las necesidades comunes y al mutuo acuerdo para proteger y tener presente la conveniencia general. Hasta cuando las instituciones sociales se petrifican paulatinamente o cuando se vuelven rudimentarias, se puede reconocer claramente la finalidad de su origen en la mayoría de los casos. Pero toda organización estatal es un mecanismo artificioso que se impone a los hombres de arriba abajo por algunos potentados y no persigue nunca otro objetivo que el de defender y asegurar los intereses particulares de minorías sociales privilegiadas.

Un pueblo es el resultado natural de las alianzas sociales, una confluencia de seres humanos que se produce por una cierta equivalencia de las condiciones exteriores de vida, por la comunidad del idioma y por predisposiciones especiales debidas a los ambientes climáticos y geográficos en que se desarrolla. De esta manera nacen ciertos rasgos comunes que viven en todo miembro de la asociación étnica y constituyen un elemento importante de su existencia social. Ese parentesco interno no puede ser elaborado artificialmente, como tampoco se le puede destruir de un modo arbitrario, salvo que se aniquile violentamente y barra de la tierra a todos los miembros de un grupo étnico. Pero una nación no es nunca más que la consecuencia artificiosa de las aspiraciones políticas de dominio, como el nacionalismo no ha sido nunca otra cosa que la religión política del Estado moderno. La

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pertenencia a una nación no es determinada nunca por profundas causas naturales, como lo es la pertenencia al pueblo; eso depende siempre de consideraciones de carácter político y de motivos de razón de Estado, tras los cuales están siempre los intereses particulares de las minorías privilegiadas en el Estado. Un grupito de diplomáticos, que no son más que emisarios comerciales de las castas y clases privilegiadas en la organización estatal, decide a menudo arbitrariamente sobre la nación a que pertenecen determinados grupos de hombres, los cuales han de someterse a sus mandatos, porque no pueden hacer otra cosa, sobre todo cuando no se les ha requerido siquiera su propia opinión.

Rudolf Rocker, Nacionalismo y cultura, 1933.

3.3. ¿ES EL ESTADO–NACIÓN UNA REALIDAD POLÍTICA HOMOGÉNEA? Se ha hablado desde hace mucho del “Estado nación” como si fuera algo homogéneo.

A menudo se ha reificado el estado-nación como si ese concepto correspondiera a una realidad tangible, a una entidad unificada y homogénea desde el punto de vista subjetivo de sus habitantes.

En las ciencias políticas y sociales ese concepto se mantuvo por largo tiempo sin discutir hasta por lo menos los trabajos de Walker Connor, que en 1972 apuntaba que la mayoría de los denominados “estados nación” eran y son en realidad estados plurinacionales. Eso ha llevado a las ciencias sociales a la aceptación de un nacionalismo metodológico que toma el Estado como unidad absoluta para medir y comparar todos los fenómenos políticos, históricos y sociales (Chernilo 2006).

3.4. LOS INICIOS DEL CONSTITUCIONALISMO En el siglo XVIII ya existían Inglaterra y sus colonias en Norteamérica. También Portugal, España, Francia y Polonia. Italia todavía no estaba unificada.

Llama la atención el contraste entre el territorio del imperio ruso y el imperio turco que rodeaba todo el mediterráneo frente a la modesta extensión de los países europeos. Es en estos países europeos (Inglaterra y Francia principalmente de donde emergerán muchas de las instituciones políticas que influirán en la conformación de la Constitución peruana.

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Imperio ruso

Imperio turco

Gráfico 1. En el año 1800 Sudamérica formaba parte del reino español así como una gran parte de México. El actual Brasil era parte del reino portugués. Estados Unidos, cuna del constitucionalismo, era apenas una pequeña parte del territorio que ocupa actualmente z4 5 z

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Las partes habitadas de las trece colonias cubrían una superficie de unos 650 000 kilómetros cuadrados, casi tres veces la superficie de la isla de Gran Bretaña. En 1763, había un millón y cuarto de colonos de origen europeo en esas colonias, a los que se añadía la mano de obra no pagada de más de un cuarto de millón de esclavos negros.

La población de Gran Bretaña, a la sazón, no era superior a los siete millones, de modo que la población colonial, también a este respecto, era una parte respetable de los británicos. (Asimov).

INGLATERRA En el año 1215, los barones obtienen del rey Juan la Carta Magna que establece constitucionalmente los privilegios de los nobles y ciertas garantías jurídicas, en detrimento del poder despótico del rey.

Este documento es recordado como el primer antecedente del hábeas corpus como una garantía contra las detenciones arbitrarias.

Shuterland explica lo que realmente sucedió: “La concesión de la Carta no fue una victoria parlamentaria. No había ‘Parlamento’ en 1215; el grupo de barones que se impuso a Juan no podría llamarse Parlamento sin forzar el significado actual de la palabra. La sociedad inglesa de 1215 era, desde luego, feudal; el pensamiento político de la edad media no era el del Estado parlamentario de hoy, de tanto en tanto al rey lo asesoraba, apoyaba o dirigía un consejo de notables a

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quienes él podía solicitar o exigir que acudieran en su ayuda. No era aquél un órgano legislativo” ( Shuterland 1972, p 28).

Bajo Enrique III, sucesor de Juan, los barones capitaneados por Simón de Montfort, exigen la confirmación de la Carta Magna, y, por la violencia, obligan al rey a acatarla.

Montfort funda así, una especie de poder parlamentario frente al rey. Pero es derrotado y muerto por las huestes del rey en la batalla de Evesham (1265).

El aporte más importante de Inglaterra es el Parlamento.

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Lectura 1 Notas sobre la evolución del régimen parlamentario británico Jaime Escamilla Hernández (1990) “Notas sobre la evolución del régimen parlamentario británico”.

Revista Vínculo Jurídico*

1. La evolución histórica del Parlamento en la Gran Bretaña representa la historia hecha institución. Corresponde a las necesidades de adaptación, con un alto sentido conservador y de compromiso, de las potencias sociales en una lucha interminable por el predominio de sus respectivos intereses económico-políticos de clase. En sus orígenes, órgano de vasallaje, después asamblea estamental y finalmente institución política de clases sociales, el Parlamento ha sabido imponer institucionalmente el control político sujeto a reglas objetivas de Derecho, con lo cual su base de legitimación es ampliamente histórica. Con la progresiva democratización del sufragio, su suerte ha corrido paralela, primero, a los intereses clasistas aristomonárquicos, y ya en este siglo al sistema de partidos y al régimen electoral.

2. En sus orígenes, el Gabinete significó el instrumento gubernativo principal del monarca, quien tenía el poder discrecional de nombrar y remover a sus ministros. Paulatinamente, tanto el Gabinete como su primer ministro tienden a depender de la confianza del Parlamento, con esto, el principio de responsabilidad colectiva frente al monarca se trasfirió definitivamente ante la Cámara de los Comunes.

Este desplazamiento de la responsabilidad política fue acelerado por los efectos de las reformas electorales del siglo XIX, significando el paso del Gabinete monárquico al Gabinete parlamentario.

A partir de las reformas electorales de 1918, el Gabinete inicia su supremacía sobre la Cámara de los Comunes por la organización partidista de una amplia base electoral, que al tiempo que elige a sus representantes parlamentarios también elige a su gobierno y se pronuncia por el programa político de un partido. El Gabinete termina representando al partido que gana las elecciones y su responsabilidad se trasfiere ante la opinión pública, que en definitiva manifiesta su confianza y desconfianza en el proceso electoral. En este proceso el Gabinete pasó a ser organismo del partido mayoritario.

3. En las asambleas representativas medievales encontramos los orígenes más antiguos del actual régimen electoral. Sin embargo, la evolución del sistema no fue lineal ni progresiva, sino sujeta a francos retrocesos y a la lucha tenaz por la conquista del sufragio universal. Durante varios siglos, el dominio político-económico de la monarquía y la nobleza terrateniente se manifiesta en el campo electoral. Sin embargo, las presiones sociales de la clase media y el surgimiento de la clase trabajadora y sus luchas reivindicadoras del siglo XIX impusieron, a través de un largo proceso, las reformas electorales que fueron ampliando el derecho al sufragio hasta lograr su

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completa culminación en el siglo XX, con la aceptación de los principios: voto secreto; un distrito electoral, un representante; un ciudadano, un voto; un voto, igual valor. Como efecto de estos principios, el centro del poder se desplazó de la Cámara de los Lores a la Cámara de los Comunes elegida popularmente. Bajo la interacción del régimen electoral mayoritario, uninominal, a una sola vuelta, y el sistema de partidos, se establece definitivamente en los Comunes la colaboración por integración con el jefe de gobierno y su Gabinete, también de origen electoral, permitiendo funcionalmente, adaptado a la época actual, un eficaz y real desplazamiento del centro de las decisiones políticas de los Comunes hacia su virtual jefe: el líder del partido mayoritario como jefe de gobierno.

4. No obstante que los partidos políticos actuales tienen cierto grado de parentesco con los partidos de los siglos XVII y XVIII, sin embargo son órganos totalmente diferentes. La extensión del sufragio universal, la ampliación de las prerrogativas parlamentarias, unida a la acción política de los sindicatos laborales de la última mitad del siglo XIX, les dan su impulso y estructura definitiva.

Actualmente se puede afirmar que el sistema de partidos adquiere su caracterización bipartidista, en gran medida, por el influjo del sistema de escrutinio mayoritario, uninominal y a una sola vuelta.

Esta caracterización es una de las causas fundamentales que modelan el funcionamiento de la actual versión del régimen parlamentario: se constituye en un tipo de gobierno de Gabinete que permite gobiernos unipartidistas que se turnan en el poder.

5. El sistema de partidos y el régimen electoral permiten el establecimiento de un Gabinete que generalmente cuenta con una amplia mayoría parlamentaria. La unidad de jefatura de gobierno y jefatura del partido en el primer ministro, unida a la disciplina de partido, permiten al Gabinete y su líder asegurar la confianza del Parlamento; confianza que es generalmente muy amplia ya que previamente el sistema electoral le ha permitido obtener una generosa proporción de escaños en la Cámara de los Comunes.

6. En virtud de la mayoría en la Cámara de los Comunes con que cuenta el gobierno, el partido que ha ganado las elecciones controla al Parlamento. Sus líderes pasan a formar el gobierno y mientras sea capaz de conservar la confianza de su mayoría parlamentaria puede mantener un amplio predominio.

7. La estrecha colaboración-integración del Gobierno y el Parlamento ha permitido el declive de las funciones legislativas reales del Parlamento.

8. El primer ministro y su Gabinete ministerial ejercen el liderazgo político en el sistema político británico. Debido a la amplitud de sus poderes y a su fuente de legitimación electoral, el primer ministro concentra la toma de las decisiones políticas fundamentales, coordina e implementa su ejecución y ejerce el control político, reconociendo su responsabilidad política frente a la oposición y, en definitiva, frente al electorado que manifiesta plebiscitariamente su decisión en las elecciones generales.

* Fuente: http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev1-4.htm

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Constitucionalismo Moderno Introducción a una Historia que Necesita ser Escrita* Por Horst Dippel

Hace más de 60 años, Charles Howard McIlwain abrió su clásico tratado Constitucionalismo antiguo y moderno con esta frase: “Parece ser el momento para examinar el principio general del constitucionalismo [...] un examen que debería incluir alguna consideración de las etapas sucesivas de su desarrollo.”[1] Hoy, a principios del siglo XXI, y después de más de doscientos años de constitucionalismo moderno, tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno constitucionalismo que apareció al final del siglo XVIII parece estar más allá de cualquier disputa. Las revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, “un momento decisivo en la historia del constitucionalismo”, inaugurando “un nuevo concepto y una nueva práctica”.[2] Doscientos años más tarde, se da por supuesto que cada país en el mundo, con la excepción del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una Constitución escrita basada en el moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptación global de un principio político, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuñado el término “constitucionalismo mundial”,[3] debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti, y numerosos otros académicos, definitivamente no sabemos cómo llegó a suceder todo esto.

Se han realizado numerosos estudios en Derecho constitucional [4] y en historia constitucional [5]. Aunque generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nación, tendieron a carecer de una perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular información Estado por Estado. En contraste, los más feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su conocimiento completo del concepto inmediatamente después de la conclusión de ese evento decisivo, la revolución de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la “esencia y fastidio del moderno constitucionalismo”, como dijo el título de un libro, y con él, su historia y sus principios o elementos esenciales [6]. Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenómeno que describieron merece aún más atención en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta años.

Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck definió en los 1830s como el “sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución Americana y – más efectivamente en Europa – de la Revolución Francesa [y] – que es concurrente, completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica – con el sistema de Staatsrecht puro, basado en la razón”.[7] Sus principales principios fueron los derechos humanos, la separación de los poderes, el gobierno representativo, la limitación del poder gubernamental, la responsabilidad política y la independencia judicial [8]. Los principios del constitucionalismo moderno tuvieron origen en la pregunta de cómo la libertad individual podría asegurarse permanentemente contra las intervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. ¿Cómo podrían edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia histórica y política, así como la teoría política, el Derecho y la filosofía?

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Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata,[9] la Revolución Gloriosa en Inglaterra en 1688-89 había establecido el principio de la monarquía limitada como una doctrina constitucional oficial.[10] La Revolución Americana, esforzándose por asegurar la libertad individual, transformó esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado.

Por primera vez, la idea tradicional de limitar el poder había derivado en la concesión de derechos positivados a los individuos, la protección de los cuales podría reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno.[11] De acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a la Constitución, sino únicamente el pueblo.[12] Tal y como había insistido Thomas Paine, una Constitución así, por lo tanto, no podría ser jamás el acto de un gobierno, sino que precedería por necesidad a cualquier gobierno.[13] Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno[14] resultó en los principios de la soberanía popular, el anclaje de la Constitución en principios universales,[15] una declaración de derechos,[16] gobierno limitado,[17] y la consideración de la Constitución como la ley suprema.[18] Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la Constitución funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción;[19] la separación de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder;[20] la exigencia de responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la Constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas.[21] Estos diez principios [22] aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la Convención General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como la Virginia Declaration of Rights.[23] Fue un documento revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado la Virgina Bill of Rights (en una inconsciente o tal vez deliberada alusión al Bill of Rights inglés de 1689). La referencia al inglés “Acto de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesión de la corona”, como su propio título lo dice, es engañosa, pues fue publicada por “los dichos Lores Espirituales y Temporales y Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades”.

[24] En términos estrictamente políticos, marcó el final de la Revolución Gloriosa y pasó a ser parte de su consolidación.[25] El Bill of Rights inglés no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad, considerando la tentativa del último Rey de “suprimir y extirpar la Religión Protestante, y la Leyes y Libertades de este Reinado”, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como “Sus indiscutibles Derechos y Libertades”.[26] Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fácilmente hacer uso de un lenguaje similar, así como numerosos colonos lo habían hecho durante la década anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje nuevo: “Una declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno.”[27] Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una “declaración de derechos”, no un documento subjetivo declarando derechos, y fue establecido por “los representantes del [...] pueblo”, quienes fueron “congregados en convención general y libre”, y no en una asamblea cualquiera, con una equívoca legitimización.[28] Además, ellos habían declarado los derechos,

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apropiadamente, como pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convención misma, en contraste con alguna otra institución. Estos derechos sirvieron, en la frase más revolucionaria de todas, “como la base y fundamento de gobierno”, una afirmación completamente desconocida y contradictoria con cualquier forma de entender la Constitución inglesa.

Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el cual develó la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no solamente confería a la gente “ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden, por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad”.

También probó que “todo poder es conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo”.[29] Sin palabra alguna referida a la Constitución inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos que habían sido violentados, la Declaración de Derechos de Virginia pregonó al mundo la soberanía del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una Constitución escrita como “la base y fundamento de gobierno”. Fue el verdadero nacimiento de lo que entendemos hoy como constitucionalismo moderno.[30] En realidad, la Declaración de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la Revolución Americana. Fue precedida por la Constitución de New Hampshire del 5 de enero de 1776, y por la Constitución de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776.[31] Pero el lenguaje de estos dos documentos se parece mucho más al Bill of Rights inglés, el lenguaje de los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia casual al derecho natural en la Constitución de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur por primera vez se autodenominó “Constitución”, ninguna de ellas apeló a la soberanía del pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una Constitución escrita como “la base y fundamento de gobierno”. Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero su contenido no había todavía abandonado sus connotaciones tradicionales.

Todo esto cambió con la Declaración de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente enumeró varios de estos derechos. También proclamó criterios adicionales, que desde entonces son considerados fundacionales del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la obligación del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho “a reformar, alterar, o abolir” el gobierno, la separación de los poderes, el “juicio por un jurado imparcial”, y la idea de que el gobierno constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado.[32] Fue una mezcla de principios fundamentales y de elementos estructurales que serían integrados a una Constitución posterior, considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la corrupción. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la década precedente. Pero nunca antes habían aparecido en un documento público en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo orden político.

Más allá de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular de la Declaración de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catálogo completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carácter fundacional no es hoy menos válido de lo que fue hace más de doscientos años: soberanía del pueblo, principios

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universales, derechos humanos, gobierno representativo, la Constitución como ley suprema, separación de poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligación de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la Declaración de Derechos de Virginia, y por más de doscientos años ninguna Constitución que reclame su adhesión a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razón, que dispone de una base legal sólida para atender los intereses encontrados y los conflictos.

Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno está llena de intentos de evadir uno o varios elementos en este catálogo, o de rechazar más o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de establecer una Constitución escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo moderno. Esta oposición fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opción política viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se requirió de tiempo y experiencia para transformar estos elementos básicos en principios generalmente aceptados. ***** La Constitución de Maryland de 1776 incorporó los diez elementos esenciales de la Declaración de Derechos de Virginia, pero la siguiente Constitución en hacerlo fue tan solo la de Massachussets, en 1780. Ninguna de las otras ocho constituciones escritas entre 1776 y 1780 se adecuó plenamente a ese listado.

Las constituciones de Nueva Jersey de 1776 y la de Carolina del Sur de 1778 fueron las que más divergieron, adoptando meramente la idea de un gobierno representativo. La mayor resistencia durante esos años se alzó contra la estricta separación de los poderes y contra una administración de justicia independiente, mientras que la extendida falta de inclusión de cláusulas de reforma constitucional parece haber sido más el resultado de la inexperiencia y de la ignorancia que de la oposición a ese instituto. Las constituciones de 1776 de Delaware y Pennsylvania, y la de Vermont de 1777, aunque adoptaron todos los otros elementos básicos de la Declaración de Virginia, solo fallaron al no cumplir con dos de estos tres disputados principios.

Aunque algunos de estos elementos esenciales no se han alzado por encima de la condición de meras declaraciones en papel en varias constituciones, faltándoles aún sustancia, el principio ha sido por lo menos reconocido y podría añadir su peso factual con el transcurso del tiempo.

El clásico ejemplo es la soberanía del pueblo, desde la cual la elevada Declaración de Virginia se fusionó, en la fórmula introductoria “Nosotros, el pueblo”, en el preámbulo de la Constitución Federal de 1787,[33] una vía de escape aprovechada por un número de constituciones de los Estados miembros en décadas ulteriores. La última Constitución, la cual rehusó incluso aceptar esta simbólica declaración, fue la Constitución de Louisiana de 1812. En muchas instancias, esta siguió cercanamente la Constitución de Kentucky de 1799,[34] ella misma una versión revisada de la Constitución de Kentucky de 1792, la cual había sido la siguiente Constitución en reproducir los diez elementos básicos de Virginia tras la Constitución de Massachussets de 1780, y su clon de New Hampshire, de 1784. Sin embargo, Louisiana, no solamente rehusó emular el carácter democrático de la Constitución de Kentucky, sino que también declinó adoptar su Declaración de Derechos con énfasis en principios universales. No fue el resultado de un descuido negligente sino,

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entre otras cosas, una evasión consciente de la estipulación del Acto Facultativo del Congreso, el cual había ordenado que la libertad religiosa fuera incluida en la Constitución.[35] La Constitución de Luisiana de 1812 es un típico ejemplo de deliberada oposición a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno de los Estados Unidos, una oposición que asumió diferentes formas en diferentes épocas. En los 1770`s y 1780`s la estricta separación de poderes fue más a menudo rechazada que aceptada,[36] mientras que entre 1818 y 1849, cuando la democracia tomó terreno en los Estados Unidos, cerca de la mitad de las constituciones estaduales fallaron en incluir un estricto atrincheramiento de la Constitución como norma suprema, o por lo menos de parte de esta, en el documento.* Sin embargo, en una escala general, el constitucionalismo moderno prevaleció. La Constitución provisional de Texas de 1835, todavía bajo el impacto del pasado mexicano, difícilmente contenía alguno de los elementos básicos del constitucionalismo moderno. La nueva Constitución de 1836, resultante de lo que se había estilado en la Revolución de Texas, [37] casi no dejó fuera a ninguno. En la mitad del siglo XIX, las constituciones de cerca de la mitad de los estados americanos contenían todos los diez elementos esenciales enumerados en la Declaración de Derechos de Virginia.

Este decálogo constitucional, introducido primero en Virginia en 1776, y hasta entonces nada más que una peculiaridad americana, pronto probó estar completamente entrelazado con el constitucionalismo moderno en una escala global. El 26 de agosto de 1789 se proclamó en Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el correlato europeo de las declaraciones americanas de derechos, y aquí de nuevo, como trece años antes, encontramos los elementos básicos del constitucionalismo moderno. Las diferencias, sin embargo, son notorias.

El texto comienza con referencias a los representantes del pueblo, derechos humanos, principios universales, y lo que puede interpretarse como la soberanía del pueblo, y culmina en el famoso Artículo 16: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.” Visto en conjunto con la Constitución de 1791, los dos documentos representando la quintaesencia del logro constitucional de la fase inicial de la Revolución Francesa, tenemos que admitir que ninguno habla [SUPRIMIDO: acerca] de la independencia judicial, la responsabilidad gubernamental, el gobierno limitado, ni de la Constitución como atrincherada ley suprema. Pero, y por primera vez en un documento constitucional, fue establecida la teoría, como se refleja en el Artículo 16 de la Declaración Francesa, de que solamente nos permitimos hablar de una Constitución en términos del constitucionalismo moderno si el texto cumple ciertos requerimientos definidos. En consecuencia, en contraste con lo que había sido llamado “Constitución” en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno quedó fijado en un número de elementos esenciales. Lo que había comenzado en América en 1776 como un nuevo lenguaje político, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a través de la práctica política y de la experiencia política, el Artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de un axioma en teoría constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus principios universales, transformó el constitucionalismo moderno de una idea meramente americana en un fenómeno transnacional cuyas repercusiones se sentirían globalmente.[38] Los diez elementos básicos de Virginia, a pesar de no haber sido reproducidos completamente por la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 y la Constitución de 1791, solamente recibieron las credenciales de ser los elementos fundacionales del constitucionalismo moderno

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como un fenómeno global, al ser retomados en Francia en 1789 y porque el Artículo 16 declara que solamente la existencia de ciertos elementos esenciales nos permite hablar de Constitución en su significado moderno. Cualquiera que sea la importancia del Artículo 16 en un contexto específicamente francés,[39] su significado total reposa en el hecho de que por primera vez un documento constitucional insiste en que el constitucionalismo moderno envuelve ciertos elementos básicos, en ausencia de los cuales no se nos permite hablar apropiadamente de él.

Independencia judicial, responsabilidad, gobierno limitado, y el atrincheramiento de la Constitución no fueron omitidos desde los primeros documentos constitucionales franceses al azar. Por varias razones, hubo de transcurrir un largo tiempo hasta que [SUPRIMIDO: ellos] fueron aceptados como principios del constitucionalismo francés. La mayor parte de ellos, en realidad, fueron solamente incorporados en décadas recientes, cuando la Constitución de la Quinta República evolucionó.[40] La historia del constitucionalismo moderno en Francia no solamente está caracterizada por estas particularidades, sino también por mayores agitaciones y rupturas, las cuales hicieron del constitucionalismo francés, y con él, del constitucionalismo europeo en su totalidad, tan diferente de su correlato americano. A pesar de que las constituciones de 1791, 1793 y del año III (1795) se basaron a fondo en la mayoría de los principios del constitucionalismo moderno, cambios abruptos vinieron con la Constitución del año VIII (1799).

No contenía ninguno de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pues concentró el poder en las manos del Primer Cónsul, y se convirtió en un modelo para otros regímenes autoritarios, de cómo esconder la consolidación del poder político en las manos de un dictador tras una fachada constitucional.[41] Obviamente, las fachadas constitucionales para gobernar autoritariamente están en abierta contradicción con el constitucionalismo moderno. Su única contribución a la historia del moderno constitucionalismo descansa en documentar una fundamental y exitosa política de oposición a él.

Esto podrá decirnos algo respecto a si la propagación de los principios del constitucionalismo moderno y del gobierno racional de acuerdo a reglas fijas ha echado raíces en un país, en un momento específico, pero el desarrollo constitucional después del inevitable colapso final de una dictadura política usualmente será mucho más revelador.

Tres textos constitucionales desde el resquebrajamiento del Imperio Napoleónico merecen particular interés. Estos son el proyecto constitucional del Senado, de 6 de abril de 1814, de la Cámara de Representantes, de 29 de junio de 1815, y la Declaración de Derechos de los Franceses del 5 de julio de 1815.[42] Diferentes como son, todos ellos documentan el intento de reintroducir el constitucionalismo moderno y sus principales elementos básicos en Francia. Fueron propuestos la soberanía del pueblo, los principios universales, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separación de los poderes, e incluso la independencia judicial, pero ninguna de estas ideas se materializó en esos años. En cambio, la restauración borbónica logró su legitimación con la Carta de 1814.

La Carta de 1814 rápidamente se convirtió en el modelo de Constitución para la restauración de Europa a principios del siglo XIX, por dos razones. Primeramente, aceptó la revolucionaria idea de una Constitución, sin nombrarla abiertamente, mientras era decretada por el monarca.

Segundo, rechazaba conscientemente el constitucionalismo moderno.[43] La soberanía del pueblo no fue admitida, no fueron declarados principios universales ni derechos humanos. Los derechos públicos de los franceses no fueron substitutos equivalentes.[44] No se estableció gobierno representativo ni se atrincheró la Constitución como ley suprema. En vez de una separación

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de poderes, todos los poderes emanaron del monarca. No hubo provisiones para el gobierno limitado ni para la responsabilidad gubernamental, ni para el poder constituyente del pueblo.

[45] La única concesión fue que los jueces, que eran nombrados por el monarca, ocuparían sus cargos mientras exhibieran buen comportamiento.[46] Este modelo fue convertido en paradigma para casi todas las constituciones alemanas durante los siguientes años,[47] y fue proclamado por los conservadores a través de Europa, donde los ultramontanos lo consideraban aún muy liberal.

La Carta de 1830 solamente redujo levemente el poder del monarca y extendió los derechos del legislativo,[48] pero en lo que concierne a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno las cosas permanecieron básicamente iguales.[49] Solo se introdujeron cambios parciales con la Constitución de 1848, que proclamó una vez más la soberanía del pueblo, pero vaciló respecto de reconocer los principios universales y los derechos humanos. Ciertamente, la Constitución de 1848 aceptó el gobierno representativo, la separación de poderes, la independencia judicial, y el poder de revisión constitucional, pero la Constitución no estaba atrincherada, ni estaba limitado el gobierno ni garantizada la responsabilidad de las autoridades. A pesar de que 1848 significó una fecha crucial para el constitucionalismo moderno, fue —por lo menos en Francia— una victoria parcial y temporal. [50] Mientras que la Carta Francesa de 1814 personificó la estirpe del constitucionalismo antimoderno en la restauración de Europa, la Constitución Española de Cádiz de 1812 propuso un compromiso liberal. Lo más importante: había proclamado la soberanía del pueblo; aunque virtualmente guardaba silencio acerca de los principios universales y los derechos humanos.

Estableció un gobierno representativo, la separación de poderes, y la independencia judicial.

Reconoció la Constitución como ley suprema y contenía previsiones concernientes al poder de revisión constitucional, aunque no abordó las ideas del gobierno limitado y de la responsabilidad del gobierno. A pesar de la oposición fundamental de Metternich y la Santa Alianza, la Constitución fue readoptada dos veces en España y adicionalmente introducida a principios de 1820 en las Dos Sicilias, Piamonte, y Portugal. Lo que la Constitución jacobina francesa de 1793 vino a representar para la izquierda democrática europea en la segunda mitad del siglo XIX, la Constitución de Cádiz simbolizó los ideales liberales en la primera mitad.[51] El significado general de la Constitución de Cádiz reposa en el hecho de constituir el más importante intento en Europa, en la primera mitad del siglo XIX, de combinar la esencia del constitucionalismo moderno con el orden monárquico existente.[52] Por esta razón fue vehementemente rechazada, y no solo por los conservadores a todo lo largo de Europa,[53] sino también por los liberales moderados, quienes se negaban a aceptar mayores limitaciones al poder monárquico que aquellas provistas por la Constitución británica antes de 1832.[54] La Constitución británica continuó teniéndose en alta estima por todos aquellos que habían aceptado en Europa la idea de una Constitución, pero que rechazaban el constitucionalismo moderno. Desde la década de 1790, una activa política exterior de los británicos, que promovía la redacción de constituciones de acuerdo a las líneas generales de la Constitución británica, con el objeto de prevenir revoluciones de origen francés, había contribuido sustancialmente a generar este clima de opinión.[55] Básicamente, las ideas británicas descansaban en la suposición de que la libertad individual podía ser garantizada de forma más eficiente y duradera por un compromiso político ilustrado, más que por las rígidas estipulaciones constitucionales. Un ejemplo expresivo es la Constitución de la Unión de Islas Jónicas, de 1817, la llamada Constitución de Maitland, que no

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reconoció ninguno de los fundamentos del constitucionalismo moderno, pero permitió internamente el gobierno de la aristocracia local, bajo estricta supervisión británica.

En vista de la tenaz oposición a la Constitución de Cádiz por parte de la Santa Alianza, que no se inhibió de utilizar incluso la intervención militar para echarla por tierra, una nueva Constitución que buscaba introducir los fundamentos del constitucionalismo moderno adquirió prominencia en la Europa liberal, mientras la Rusia zarista se dedicaba a pacificar el alzamiento polaco y la diplomacia británica en Londres extraía un compromiso entre las cinco grandes potencias europeas, sobre el futuro estatus de ese país: la Constitución Belga de 1831. Ella fue una obra maestra del camuflaje constitucional.[56] Sus más fuertes opositores le podían reprochar contener todos los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pero sus partidarios podían igualmente sostener que en ninguna parte los expresaba. En su versión francesa, evitaba proclamar abiertamente la soberanía popular, recurriendo en su lugar a la fórmula ambivalente de que todos los poderes derivaban de la nación.[57] La fraseología tendió a referirse a la Constitución Francesa de 1791, integrando al Rey en la nación.[58] Sin ser el resultado de un vago compromiso o, como la Paulskirche en 1848, un deliberado rechazo de la idea de soberanía popular, el significado del artículo respectivo puede ser más explícito en su versión oficial flamenca: “Alle gezag komt van het volk [Todo el poder proviene del pueblo]”.[59] Sin embargo, lo que algunos podían entender como una soberanía popular disfrazada, otros lo podían descartar fácilmente como una pobre traducción.

Ahí no había declaración de derechos y de principios universales, pero en sustancia, el Título II “Sobre los Belgas y sus derechos”, servía al mismo propósito. No fue proclamada la responsabilidad del gobierno, pero el Artículo 24 señaló cómo podía hacérseles responsables por actos administrativos a los funcionarios públicos.[60] La Constitución quedó atrincherada como ley suprema, pero no se tomó ninguna medida para prevenir que el artículo respectivo fuera derogado.[61] Los privilegios políticos de la aristocracia fueron abolidos, pero para ser elegido senador era necesaria la calidad de gran propietario.[62] Así, el gobierno representativo quedó asegurado, paralelamente a la separación de los poderes, el gobierno limitado, la independencia judicial, y finalmente, al poder de revisión constitucional.[63] El constitucionalismo moderno había alcanzado su mayor triunfo hasta el momento en Europa, incluso superando a Suiza, donde el entusiasmo revolucionario había conducido a la Declaración de los Derechos en Ginebra, tan temprano como en 1793. Alejada de la influencia francesa, la república alpina estaba caracterizada por sus intactas tradiciones locales que se contradecían con el constitucionalismo moderno. En particular, la tradición suiza de la comunidad soberana, que actúa a través de formas de democracia directa, difícilmente permitía la adopción de esos elementos esenciales al constitucionalismo moderno tales como el gobierno representativo, la separación de los poderes, el gobierno limitado, la independencia del aparato judicial, o una atrincherada ley suprema.[64] Pero, fuera en pequeñas repúblicas o extensos estados, el progreso del constitucionalismo moderno continuó siendo más implícito que explícito. La soberanía de la nación pudo también significar un rechazo consciente a la idea de la soberanía popular, como se demostró de nuevo durante las deliberaciones de la Paulskirche en 1848-49.[65] Incluso hoy, de las monarquías en la Unión Europea, solo la Constitución sueca de 1974 y la Constitución española de 1978 proclaman abiertamente la soberanía popular.[66] En su conjunto, las revoluciones europeas de 1848 constituyeron el momento más decisivo para el constitucionalismo moderno y su futura historia desde finales del siglo XVIII. Ningún otro evento aislado en el intervalo de sesenta años había dado un voto de confianza comparable a

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sus principios básicos y a largo plazo probó que cualquier intento de revertir la marea era fútil.

Sus resultados inmediatos, sin embargo, fueron ambiguos. Como regla general, las constituciones de 1848-49 podían ser divididas en dos grupos: uno teniendo aquellas que fueron preparadas y decretadas para coartar la revolución y otro conteniendo aquellas que fueron verdaderamente los frutos de una revolución. No es de sorprender entonces que el constitucionalismo moderno y sus elementos esenciales fueran rechazados en el primer grupo de constituciones, con tan solo pequeñas excepciones, mientras que fueron cruciales para el último. Las constituciones de los Estados miembros de Alemania de 1848-49 son particularmente apropiadas para ilustrar la amplia gama de posibilidades. La élite gobernante del pueblo hanseático de Lübeck probó ser básicamente tan resistente a la ideas del constitucionalismo moderno como la de Hamburgo, donde ninguna Constitución en absoluto fue adoptada en esos años. La Constitución de Lübeck de abril de 1848, en realidad, sancionó el orden tradicional de los estados, en donde la única concesión a la Constitución de la revolución de diciembre de 1848 fue hecha para introducir el gobierno representativo.[67] Incluso antes de la declaración oficial de los derechos de Paulskirche, los estados que adoptaron una nueva Constitución generalmente insertaron un extenso catálogo de derechos humanos en él; sin embargo, fieles a lo que se había discutido extensamente en el Paulskirche y consistentemente con eso, sin reconocer los principales universales de su legitimización. Como regla, adoptaron el gobierno representativo, la separación de poderes, la responsabilidad gubernamental, y la independencia judicial. Algunos también proveyeron reglas para hacer enmiendas a la Constitución. Dos constituciones, las de Lauenburg y Waldeck-Pyrmont, hicieron de la Constitución la ley suprema con el último mandato de que “Disposiciones legales inconsistentes con esta Constitución son nulas.”[68] La Constitución de Anhalt-Dessau de 1848 fue la única en adoptar adicionalmente el principio de “Todo el poder se deriva del pueblo.”[69] A pesar de que los principios universales y el gobierno limitado no fueron declarados expresamente en ninguna parte, el constitucionalismo moderno había alcanzado en el siglo XIX su cenit en Alemania, una culminación que permanecería insuperable por los próximos setenta años.

La situación alemana, generalmente hablando, no fue única en Europa occidental. La Constitución Danesa de 1849, aunque liberal en su tenor y documentando su adherencia a los principios del gobierno limitado y a la separación de los poderes desde su inicio,[70] aseguró el gobierno representativo, la independencia de lo judicial, los derechos humanos, y el poder de revisión constitucional, pero falló en reconocer la soberanía del pueblo y los principios universales, y fue menos expresiva acerca de la responsabilidad de los gobernantes y sobre el carácter de atrincherada ley suprema de la Constitución. Con los elementos básicos adoptados, más o menos rememoraba a la Constitución Holandesa de 1848,[71] mientras que la Constitución de Luxemburgo de 1848 fue en gran medida una adaptación de la Constitución de Bélgica de 1831, con la excepción, sin embargo, de su artículo 25, que establecía que todo el poder emanaba de la nación.[72] Lo que faltaba en la Constitución de Luxemburgo de 1848 y se hallaba parcialmente oculta en la Constitución Belga de 1831, fue abiertamente declarado en la Constitución de la República Romana en 1849, la Constitución más democrática y una de las más ajustada a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, de entre todas las constituciones europeas de la revolución de 1848-49.[73] Comienza por proclamar: “Soberanía es el derecho eterno del pueblo”, y más tarde confirma: “Todo el poder emana del pueblo.”[74] Todos los otros nueve elementos básicos fueron

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declarados apropiadamente, con la sola excepción del gobierno limitado, que no fue establecido expresamente. Las otras constituciones italianas de los años revolucionarios asemejan el amplio marco de las constituciones alemanas en su proximidad o distancia de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. El Statuto Albertino, la más duradera de todas las constituciones europeas vigentes de este bienio, marca la única excepción. Decretada por un monarca, reconoció por lo menos cuatro elementos esenciales: derechos humanos, gobierno representativo, separación de poderes, e independencia de lo judicial - más que la mayoría de las otras constituciones de origen comparable, originadas dentro o fuera de Italia.[75] El constitucionalismo moderno definitivamente había dado un gran paso hacia adelante en Europa, con las revoluciones de 1848, y el más sonado ejemplo en Europa Central fueron presumiblemente los borradores de la Dieta Imperial en Kremsier,[76] de una declaración de derechos fundamentales y de una Constitución, la cual al igual que la última Constitución de la República de Roma, de todos los elementos esenciales expresados, solamente dejó de mencionar el gobierno limitado.[77] Aunque la situación política no permitió mayores avances en otras partes de Europa hasta la fecha, el constitucionalismo moderno, a pesar de sus muchos oponentes y de las severas contrariedades resultantes de la reacción de 1850, había echado raíces firmes en Europa, aún si su historia posterior en esta parte del mundo probará estar llena de contradicciones. Había sido dado un gran paso para poner al gobierno sobre una base más racional, para beneficio de la gente.

En esos días una victoria fácil había sido obtenida en un lugar completamente diferente, donde las futuras contradicciones no iban a ser menos evidentes: Liberia. Su Constitución del 26 de julio de 1847, americano como era su origen, transplantó todos los diez elementos básicos de Virginia a la costa oeste de África.[78] En Latinoamérica, sin embargo, una estructura formal de gobierno de acuerdo al ejemplo dado por los Estados Unidos fue llenado con contenidos originados del pasado colonial español, portugués o francés, con las discrepancias sociales de una elite gobernante enfrentada a las masas indígenas despojadas de sus derechos, y con algunas influencias europeas recientes. Este escenario particular causó y continúa causando manifiestas diferencias en la forma de entender la Constitución, resultando en un cisma entre la Constitución formal y la material, el cual únicamente parece estar cerrándose en años recientes.[79] Las constituciones de la primera mitad del siglo XIX reconocieron de buena gana el gobierno representativo y la separación de poderes. Algunos elevaron la Constitución a ley suprema y tuvieron elaboradas provisiones para los procesos de enmienda. Gobierno limitado, responsabilidad, e independencia judicial, sin embargo, no fueron generalmente tópicos favoritos ni asumieron su significado real. Los derechos humanos fueron declarados con bastante frecuencia, a pesar de que muchas constituciones los habían reservado solo para los “ciudadanos”, que parece ser otra palabra para denominar a la elite gobernante, donde los “deberes”, los que una Constitución difícilmente podía olvidar listar, aparecían primordialmente aplicados al resto de la población. Esto también explica por qué los principios universales fueron tan raros en estas constituciones, y muchas de ellas prefirieron referirse a la soberanía de la nación, en vez de a una soberanía más radical, del pueblo.

A pesar de estas impresiones rápidas, diferencias substanciales entre las constituciones de, por ejemplo, Ecuador y Guatemala, existieron, y situaciones políticas diferentes o contextos sociales pueden haber resultado en abrir más los países a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Además, se necesitaría un más detallado análisis de los cientos de constituciones americanas desde México a Argentina, de sus orígenes políticos, y del discurso intelectual en el cual estaban inmersas, por lo cual me hace falta espacio, y aún más, competencia. z6 0 z

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La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita.[80] Los comentarios que preceden solamente esbozan un borrador con la intención de incitar un nuevo pensamiento sobre la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes países en particular. Se ha demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia constitucional de todos los países involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo constitucional de ambos países aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximación están todos allí. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de nuevos panoramas.

* La traducción directa del original en inglés fue realizada por mi amigo Salvador Sánchez González, profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica Santa María La Antigua, de Panamá, República de Panamá. El original inglés fue publicado en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, [73] (2005).

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Lectura II Contexto histórico de la actual Constitución Política del Perú Domingo García Belaunde*

(…) todos los gobiernos democráticamente elegidos desde 1930 hasta 1968, no lograron completar su período y fueron derrocados por un golpe militar. La constante fue que cuando un gobierno carecía de mayoría parlamentaria propia, los enfrentamientos entre el Poder Ejecutivo y el Congreso llevaron a la crisis política y a la ingobernabilidad, sirviendo como “fundamento” para la ruptura del orden constitucional y la instauración de un régimen de facto encabezado por algún militar.

Una situación similar existía cuando el 3 de octubre de 1968 se produjo el golpe de Estado, encabezado por el general Juan Velasco Alvarado, contra el gobierno de Fernando Belaunde, que debía culminar su mandato en julio de 1969. Muchas de las propuestas reformistas del gobierno de Belaunde (Alianza Acción Popular-Democracia Cristiana) fueron bloqueadas en el Congreso dominado por la coalición conservadora formada por el partido del general Odría (ex Presidente 1948-50 de facto, y 1950-56 en dudosas elecciones) y el APRA. El Parlamento interpeló y censuró reiteradamente a los ministros, creando un clima de inestabilidad política que deterioró severamente al régimen. Ello favoreció el golpe militar del general Velasco.

El Perú fue gobernado por el régimen militar entre 1968-80; la denominada “primera fase” a cargo del general Velasco y la “segunda fase” (1976-80) a cargo del general Francisco Morales-Bermúdez. Pero este régimen militar tuvo algunas particularidades y diferencias respecto a experiencias anteriores. El denominado “Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada”, adoptó una propuesta política de orientación nacionalista y “antioligárquica”, autodefinida como “ni capitalista ni comunista”; con una actuación autoritaria de concentración del poder, manejo vertical, intolerancia política y cuestionamiento a los partidos políticos “tradicionales”.

Este gobierno modificó significativamente el rol político y económico tradicionales del Estado, a la par que emprendió distintas reformas sociales. Así, se realizó la reforma agraria, expropiando los grandes complejos agro-industriales de la costa y latifundios de la sierra, a la par de imponer serios límites a la mediana y pequeña propiedad privada rural. Se nacionalizaron las principales actividades económicas de exportación, como la gran minería, el petróleo y la pesca; servicios públicos como la electricidad, la telefonía, etc.

Se crearon las Comunidades Laborales, en la industria, minería, pesquería, etc.; como instancia de participación de los trabajadores en la propiedad, gestión y utilidades de las empresas. En el año 1974 se estatizaron todos los diarios de circulación nacional y se tomó el control de la televisión, atentando contra el pluralismo político y el ejercicio de la libertad de expresión e información. La presencia del Estado creció sustancialmente en la economía, tanto

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como dueño de empresas en áreas y sectores relevantes como mediante una fuerte intervención en el desenvolvimiento de la actividad económica y empresarial. Todo lo cual tuvo un desarrollo peculiar en los años posteriores hasta ser seriamente cuestionado o replanteado.

El agotamiento político del modelo gubernamental, su aislamiento social por falta de respaldo en los sectores empresariales, populares y sindicales, se vio agudizado por la aparición de una crisis económica e inflación, que alentaron las movilizaciones y reclamos populares. En el año 1977 se produjeron dos importantes paros nacionales de protesta social, acelerando la salida del gobierno militar y la convocatoria a elecciones.

La represión gubernamental fue intensa, con la detención y deportación de dirigentes políticos opositores, el despido masivo de dirigentes sindicales, la clausura de revistas opositoras y deportación de sus directores y principales periodistas (que eran entonces los únicos medios libres que estaban fuera del control gubernamental).

El gobierno militar manifestó que no se retiraría inmediatamente, pero sí puso fecha a su salida, difundiendo un cronograma de “transferencia del poder” que concluiría con la elección democrática de un gobierno en 1980, que asumiría sus funciones el 28 de julio de ese año. Previamente, se convocaría a una Asamblea Constituyente, encargada exclusivamente de elaborar una nueva Constitución, que debería, según la propuesta gubernamental, “constitucionalizar e institucionalizar las reformas estructurales realizadas por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada.

Las elecciones para la Asamblea Constituyente sirvieron para que se expresara el nuevo rostro político del país, después de muchos años sin elecciones. Si bien se permitió ciertos espacios para la campaña política en los medios masivos de comunicación, no faltaron la persecución, detención y deportación de algunos candidatos radicales de izquierda o disidentes del régimen militar. Solo se abstuvieron de participar en la constituyente Acción Popular, del Presidente Belaunde, y el partido maoísta Patria Roja; que reclamaban elecciones generales inmediatas. La referencia es importante, pues posteriormente Belaunde sería electo Presidente de la República en 1980, como clara expresión de rechazo al gobierno militar que lo derrocó doce años atrás, y una descisión de Patria Roja daría lugar al “Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso”, que emprendería la acción armada simbólicamente en el acto electoral constituyente, y extendería significativamente su accionar subversivo y terrorista en los años siguientes, tras la instalación de los nuevos gobiernos elegidos democráticamente.

La Constitución de 1979, aprobada por la Asamblea Constituyente y puesta en vigencia a partir del 28 de julio de 1980, a la salida del gobierno militar y el inicio del régimen democrático encabezado por Fernando Belaunde, se inscribió en una orientación política identificada con el Estado Social de Derecho. Como tal, recogió un amplio catálogo de derechos constitucionales, comprendiendo los derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales.

Otorgó rango constitucional a las normas de tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú, ratificando constitucionalmente la Convención Americana de Derechos Humanos y el sometimiento del Perú a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La aplicación de la pena de muerte se restringió exclusivamente al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior, asunto que tendría especial incidencia y debate en los años siguientes y hasta la actualidad, en especial por las implicancias del Pacto de San José que impide extenderla a nuevos delitos.

Durante el período 1980-1992, el Perú estuvo gobernado por los regímenes encabezados por los presidentes Fernando Belaunde Terry, del partido Acción Popular (1980-85), Alan

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García Pérez, del APRA (1985-90), y Alberto Fujimori Fujimori, del movimiento Cambio 90 (1990-95). Por primera vez en muchas décadas, nuestro país tuvo tres gobiernos consecutivos democráticamente electos, en procesos inobjetables, que se sucedieron en el poder, lo que parecía insinuar un avance en el fortalecimiento de la institucionalidad constitucional y democrática. Sin embargo las cosas no fueron así, pues este período se interrumpió abrupta y sorpresivamente al producirse, el 5 de abril de 1992, el autogolpe de Estado de Fujimori, instaurando un gobierno autoritario y dictatorial con el soporte institucional de los altos mandos de las Fuerzas Armadas.

El golpe del 5 de abril de 1992 fue esencialmente la concreción de un proyecto político autoritario, antes que producto de la responsabilidad de las normas constitucionales que regulan las relaciones entre gobierno y Parlamento, ni de una crisis real de gobernabilidad propiciada por la obstaculización del Parlamento a la política gubernamental. Cierto es que el incremento de los actos terroristas generaban inseguridad y temor, y que existía un creciente desprestigio social de los partidos políticos, lo que debilitó los esfuerzos de resistencia de las fuerzas democráticas frente a la dictadura. Pero ello no fue lo que finalmente hizo caer el sistema.

Las primeras medidas del gobierno de facto fueron cerrar el Congreso, el Poder Judicial y el Tribunal de Garantías Constitucionales. Numerosos magistrados judiciales fueron arbitrariamente cesados, al igual que diplomáticos, funcionarios y servidores públicos. Se dictaron decretos leyes (que así se llaman en nuestra tradición a las normas del más alto nivel que sancionan los gobiernos de facto) que fortalecían el poder militar y una estrategia antisubversiva que vulneraba las normas constitucionales y los pactos internacionales sobre derechos humanos. La oposición democrática veía bloqueado virtualmente el acceso a la mayoría de los medios de comunicación social, identificados con el régimen. También se adoptaron medidas que buscaban liberalizar la economía y privatizar las numerosas empresas estatales que habían subsistido desde la salida del gobierno militar.

Sin embargo, rápidamente el régimen dictatorial de Fujimori se vio forzado, principalmente por presión de la comunidad internacional (OEA), a emprender el retorno a la normalidad institucional. La salida política fue anunciar la convocatoria al “Congreso Constituyente Democrático”, elegido por votación popular, que elaboraría una nueva Constitución y cumpliría funciones legislativas, para completar el período del Parlamento que había sido arbitrariamente disuelto. Dichas elecciones carecieron de transparencia y equidad, por lo que algunos partidos democráticos decidieron abstenerse de participar. El respaldo popular que ostentaba para entonces Fujimori y el descrédito de los partidos, determinaron que el fujimorismo ganara ampliamente las elecciones y gozara de una cómoda mayoría parlamentaria.

La Carta Política aprobada en 1993 fue elaborada “a la medida” de los intereses políticos del régimen fujimorista. Si bien muchos artículos de la Constitución de 1979 se repitieron en el nuevo texto e incluso se calcó su estructura, se introdujo cambios significativos en el Régimen Económico y en el Régimen Político. Los principales objetivos de la Constitución de 1993 eran dos: A nivel político, consolidar el poder presidencial y la continuidad del régimen autoritario, mediante la posibilidad de reelección inmediata de Fujimori; a nivel de la economía, promover la privatización de las empresas estatales y entregar al mercado el manejo total de la actividad económica. Se adoptó un modelo económico marcadamente neoliberal, donde el Estado abandonaba casi totalmente la intervención en la actividad económica y los derechos sociales y económicos resultaban ocupando un lugar modesto. * Domingo García Belaunde, Francisco José Eguiguren Praelli (2008) La evolución político-constitucional del Perú 1976-2005 Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, ISSN-e 0718-0195, Año 6, Nº. 2, págs. 371-398.

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AUTOEVALUACIÓN 3 1. Una Constitución es: a. Un documento b. Una ley fundamental c. Un tratado d. Una ley orgánica e. Una ideología 2. La ideología que influyo más en el constitucionalismo fue: a. El comunismo b. El socialismo c. El conservadurismo d. El liberalismo e. La socialdemocracia

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RESUMEN DE LA LECCIÓN El constitucionalismo es el fenómeno sociopolítico, que desde 1776 a la actualidad, ha configurado nuestro mundo actual. De un mundo lleno de imperios y monarcas hemos pasado a un mundo de repúblicas libres y democráticas.

Pocos estados europeos escaparon al absolutismo monárquico como fórmula de ejercicio del poder.

Destacaron tres: las Provincias Unidas (Holanda), la República de Venecia e Inglaterra.

En Inglaterra el absolutismo monárquico tuvo escasa relevancia debido a las revoluciones de 1640 y 1688. A lo largo del siglo XVIII el Parlamento fue consolidándose. Este parlamentarismo mediatizó en buena medida la labor de los reyes, que en la práctica vieron limitados sus poderes para asuntos tan significativos como la votación de impuestos.

El Parlamento era de carácter bicameral (Cámara de los Lores y Cámara de los Comunes) y fue respetado y sostenido, tanto por la nobleza como por la burguesía.

Inglaterra, Norteamérica y Francia pusieron los elementos base del llamado constitucionalismo clásico, centrado más en la estructura del Estado y el límite al poder que en otros asuntos. De allí, todos los demás países copiaron esas instituciones para construir su propia Constitución.

Desde finales del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, aparece en la estructura de los ordenamientos jurídicos europeos y luego en los latinoamericanos, un conjunto de normas sistematizadas que se encargan de organizar la estructura del Estado. Este conjunto de normas reciben el nombre de Derecho constitucional y es con ese nombre que es enseñado y estudiado en las facultades de Derecho.

En materia de estructura del Estado, debe reconocerse todas las experiencias previas de organización política que van desde las ciudades-estado griegas hasta los grandes imperios de la antigüedad, pasando por los modelos de estado absoluto de los siglos XVII y XVIII que dieron origen a los actuales estados modernos.

Gobernantes siempre los hubo: desde jefes tribales, asambleas de ancianos a emperadores y reyes.

Pero el estado soberano tal como lo conocemos ahora, apenas tiene algo más de 300 años de existencia.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Escamilla Hernández, Jaime

(1990) “Notas sobre la evolución del régimen parlamentario británico”.

En: Revista Vínculo Jurídico. http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev1-4.htm (2009) El nacimiento del Estado moderno y los orígenes de la economía política.

En: Nómadas. Revista crítica de Ciencias Sociales y jurídicas. N 22. http://pendientedemigracion.ucm.es/info/nomadas/22/ pablomiguez.pdf Míguez, Pablo

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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

Shuterland (1972) De la carta magna a la Constitución norteamericana.

Buenos Aires, Editora Tipográfica argentina.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA Y COMENTADA Bidart Campos, Germán J.

(2007) Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.

Buenos Aires, Ediar. ISBN 950-574-079-4.

Cruz Villalón, Pedro

(1989) Formación y evolución de los derechos fundamentales.

Revista Española de Derecho Constitucional. ISBN.

Linares Quintana, Segundo V.

(1979) Las nuevas constituciones del mundo.

Buenos Aires: Plus Ultra.

Nino, Carlos Santiago

(2000) Fundamentos de Derecho constitucional.

Buenos Aires, Edit. Astrea.

Häberle, Peter (2013). Pluralismo y Constitución. 2da edición.

Madrid, Tecnos.

EXPLORACIÓN ON LINE La ilustración http://www.youtube.com/watch?v=T0M12lmy-jU Con el visionado de este video se comprenderá el contexto europeo que dio origen al constitucionalismo.

La revolución francesa. History Chanel http://www.youtube.com/watch?v=K61qczNcFr0 Con el visionado de este video se comprenderán las causas de la revolución francesa.

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s e g u n d a

UNIDAD Teoría Constitucional Por su propia naturaleza el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo.

Edgard Bodeheimer

¿Cuáles son las relaciones fundamentales para la convivencia y supervivencia de un grupo social?

Mapa conceptual Dogmática (Derechos humanos) Derecho constitucional

Estructura del Estado Sistema de fuentes

Teoría de la Constitución Teoria del Derecho constitucional

Principios constitucionales

Competencias a lograr Verbo en infinitivo que implique medición

Qué resultado se pretende

Mediante qué acciones se logrará el resultado

Se comprenderá

Cuál ha sido la evolución histórica del constitucionalismo moderno

A través de la historia constitucional de Inglaterra, Francia y Estados Unidos

Conceptos claves Constitución / Constitucionalismo / Parlamento / Monarquía / Teoría de la Constitución / Derecho constitucional

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L e c c i ó n

I V

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 4.1. CONCEPTO DE TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Concebimos a la teoría de la Constitución como el ámbito de conocimiento abstracto de aquellos conceptos del sistema constitucional considerados fundamentales. Este ámbito se corresponde con el del pensamiento especulativo.

4.2. DIFERENCIA ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional está encargado de estudiar normas del Estado y su aplicación cotidiana. Puede ser considerado como una disciplina.

Dentro la teoría de la Constitución, se encuentran establecidos los principios necesarios para poder interpretar la Constitución, es decir, es el fundamento.

4.3. LOS TÓPICOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO (1776-1945) Desde el inicio del constitucionalismo siempre se buscó tener clara su fundamentación.

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A. SOBERANÍA DEL PUEBLO Este es uno de los conceptos claves para entender al Estado moderno.

La soberanía es el poder máximo. No tiene ningún otro poder por encima.

Cuando se dice que un Estado es soberano, quiere decir que ningún otro país u organismo internacional puede darle órdenes para que haga o se abstenga de hacer algo.

Hasta finales de la Edad Media, ningún monarca podía jactarse de ser soberano. Es a partir del siglo XVI que los reyes comienzan a concentrar el poder político que estaba repartido entre varios estamentos (la iglesia, la nobleza).

Con el advenimiento del constitucionalismo a finales del siglo XVIII, ya no se puede aceptar que la soberanía resida en el monarca, por lo que, se asume la idea de que la soberanía reside en el pueblo. Esta idea se ha convertido en el principal fundamento del ejercicio del poder en un régimen democrático.

Siguiendo de cerca la sugerencia de Carré, puede sostenerse que la pregunta por la soberanía es posible de abordar desde tres perspectivas, todas ellas pertinentes para el estudio de la Constitución. Dichas perspectivas son: la filosofía política, la teoría constitucional y, por último, la dogmática constitucional.

Desde la primera perspectiva ―la filosófica―, la pregunta por la soberanía pasa por determinar si el monopolio de la violencia que el Estado moderno reclama, puede ser justificado por una expresión de voluntad del pueblo sobre el cual dicho poder se detenta.

Desde esta perspectiva, la teoría de la soberanía ocupa un lugar privilegiado entre las teorías que intentan explicar la forma en la cual se expresa el consentimiento de los individuos en someterse al poder del Estado. Ello es así, no por su rigor filosófico y su capacidad de contestar a las objeciones que se le puedan formular, sino porque coincide con la comprensión común de los ciudadanos acerca de lo que hacen y cómo funcionan las instituciones fundamentales de nuestra organización política, como la Constitución y la democracia.

Desde la segunda perspectiva ―la teórica―, la pregunta por la soberanía se dirige a aclarar el fundamento que tiene el orden estatal que está encabezado por la Constitución.

La soberanía es una respuesta política ―no moral― a la pregunta acerca de por qué debemos obedecer el Derecho. Una pregunta a la que el Derecho solo puede contestar con una respuesta circular. La necesidad de encontrar un fundamento meta-jurídico a la validez del Derecho, tiende un puente entre el fundamento filosófico de la legitimidad del Estado, construido en términos puramente especulativos, la realidad política sobre la cual se erige el fenómeno del dominio estatal sobre los individuos, y en último término, la afirmación de la validez del Derecho.

La respuesta de la soberanía popular a esta pregunta se articula como una imputación al pueblo de un poder prejurídico para fundar mediante un acto de voluntad el orden estatal que desea.

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Finalmente, desde la perspectiva de la dogmática constitucional, la cuestión decisiva es abordar la interrogante acerca del significado y alcance que tiene la consagración del principio de la soberanía popular en el texto de la Constitución.

El problema de estas tres perspectivas es que no están claramente separadas. Eso marca el primer y más demandante objetivo de este trabajo. Por supuesto que su tratamiento aislado no puede ser fructífero. En la medida que existe influencia determinante entre los niveles ―especialmente entre la teoría constitucional y la dogmática― la explicación debe ser complementaria y relacionar las perspectivas, procurando instalar a cada una en el lugar que resulte adecuado para poder entenderlas en sus propios términos (Marshall, 2010).

B. DIVISIÓN DE PODERES Este es uno de los pilares del constitucionalismo. Frente a la concentración del poder político de los monarcas, de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial; durante el absolutismo se presenta una idea innovadora para el siglo XVIII: la separación de poderes.

Esta consiste en asignar cada una de las principales funciones del Estado a órganos distintos: • La función legislativa: al Parlamento (Congreso).

• La función ejecutiva: al Poder Ejecutivo.

• La función jurisdiccional: al Poder Judicial.

Con esta separación se crea un modelo totalmente distinto al del absolutismo, en donde las tres funciones estaban concentradas en el rey. Era el monarca el que daba las leyes, gobernaba y juzgaba.

La división de poderes forma parte inexcusable de la arquitectura del Estado liberal de Derecho que, con transformaciones sucesivas, ha llegado hasta nuestros días, y que todavía hoy ―superando problemas contingentes―, permite asegurar a los ciudadanos su libertad política.

Este principio tiende un puente entre los conceptos de “Estado de Derecho” y “democracia”, impidiendo ciertos excesos en su disociación y contribuyendo a superar una desfasada polémica. Lleva a rechazar un entendimiento formalista del Estado de Derecho, desprovisto de contenidos materiales, un falseado Estado de Derecho sin democracia (véase Lucas Verdú), tanto como obliga a desechar una comprensión de la democracia constitucional fundada exclusivamente en la consagración de la regla de la mayoría sin ulteriores limitaciones. Afortunadamente para las minorías y para la dignidad de la persona de la que emanan los derechos fundamentales, las cosas son más matizadas y complejas en el Estado constitucional. Sin el juego de las diversas reglas de la división de poderes no existe ni Estado de Derecho ni democracia.

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Es, pues, no solo un “principio institucional” en la organización de los poderes constituidos, el más esencial, sino algo con mayor calado, un “postulado dogmático” (Lucas Verdú), un dogma del constitucionalismo que orienta la labor del poder constituyente. Es ingenuo o formalista afirmar que este principio juega solo en el plano de la organización del Estado y no en el de su fundación: ningún poder constituyente verdaderamente democrático sería capaz de desconocerlo, pese a su carácter fáctico e ilimitado (García, 2000, p 41).

C. ESTADO DE DERECHO Mientras que las decisiones durante el absolutismo eran tomadas exclusivamente por el monarca quien daba las leyes, las ejecutaba y ―dado el caso―, era juez de la causa; en el constitucionalismo las autoridades son varias (parlamentarios, presidente, jueces) y todas tienen funciones y competencias específicas señaladas por la Constitución y las leyes.

Además, las personas ya no son vasallas de nadie sino que el poder reside en ellos, convirtiéndose así, en ciudadanos con derechos y deberes y con garantías judiciales, en caso que su libertad sea conculcada.

El derecho es puesto sobre el poder. Los fenómenos políticos quedan encuadrados por la Constitución y las leyes que crean mecanismos de garantía y control sobre la actuación política de gobernante y gobernados.

D. PODER LIMITADO Y RESPONSABILIDAD POLÍTICA DE LOS GOBERNANTES En épocas anteriores al constitucionalismo, el rey era totalmente irresponsable de las decisiones que tomaba. Es decir, no existía ninguna coacción jurídica ni autoridad que le reclamase por ellas.

En la actualidad, las autoridades sí son responsables por la actividad que realizan en el ejercicio del cargo. Ejemplo: si el Presidente no convoca a elecciones dentro del plazo establecido por la Constitución, esa conducta se convierte en causal de vacancia.

4.4. AUTORES IMPORTANTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CLÁSICO Con el constitucionalismo nace el Derecho constitucional y con ello los grandes autores, que todo estudiante de derecho está obligado a conocer.

En la historia constitucional se suele recordar el famoso periodo de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933), en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera centuria. Allí floreció, entre otras manifestaciones z7 6 z

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del saber humano, la construcción de la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes están integrados por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (18881985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuarteto los denominó “los gigantes de Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la “doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para hacerlo más ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas (Palomino, p. 229).

La República de Weimar acogió a cuatro gigantes de la teoría constitucional: Carl Schmitt, Rudolf Smend, Hermann Heller y Hans Kelsen.

Cada uno de ellos contempló la vinculación entre Estado y Constitución de modo diferente; con la toma del poder por los nazis se cerró el debate entre ellos.

A. LOS APORTES DE HANS KELSEN Por más de medio siglo la ciencia del Derecho ―y particularmente la filosofía jurídica―, conocieron con Hans Kelsen los momentos más importantes y espectaculares del siglo XX. Una pléyade de obras, entre libros y artículos, se han dedicado a comentar las 628 publicaciones de Hans Kelsen, las cuales han recorrido el mundo en 24 lenguas, incluyendo el chino, el indonesio y el coreano.

La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, constituye la primera gran sistematización del conocimiento jurídico; y por ello los filósofos del Derecho y los juristas de todo el mundo están de acuerdo con el maestro Roscoe Pound en caracterizar a Hans Kelsen como el más grande jurista de la época y, en asignarle en la historia de la filosofía jurídica, una posición igual a la que le corresponde a Kant en la filosofía en general. No es pues, sorprendente ver el enorme pesar que embargó al mundo del Derecho en los cinco continentes al conocer la irreparable pérdida del jefe de la escuela de Viena.

Hans Kelsen, quien estudiara en Viena y Heidelberg, se concentró desde los comienzos de su carrera científica en el estudio del Derecho constitucional y administrativo; y ya durante los años 1906 y 1907, en los seminarios impartidos por el profesor Menzel en la Facultad de Ciencias Jurídicas de Viena, expuso ponencias sobre esta temática que le resultaba de especial interés.

En el año 1911, luego de cinco años de trabajo, aparece publicada su tesis de oposición: Los problemas fundamentales de la teoría del Estado y el Derecho, desarrollada a partir de la doctrina del enunciado jurídico, con la que consiguió ingresar como profesor privado en la Universidad de Viena, y en el mismo año inicia su actividad docente con una conferencia sobre la compensación austriaco-húngara.

Hans Kelsen, nació en la ciudad de Praga el 11 de octubre de 1881. No obstante, creció y se educó en Viena. En 1906 se graduó de doctor en Derecho en la Universidad de esa bella ciudad, llegando a ser profesor titular en 1919.

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B. LOS APORTES DE CARL SCHMITT En 1928 Carl Schmitt publicó su Teoría de la Constitución, ambicioso proyecto para establecer ese campo disciplinario como territorio independiente dotado de una estructura sistemática propia. La enérgica afirmación de la autonomía de la política frente a cualquier reduccionismo, la distinción entre Constitución propiamente dicha y leyes constitucionales, la posición central del concepto de decisión, la dialéctica del Estado burgués de Derecho, la doctrina de la representación, la teoría de la soberanía, la categoría de la garantía institucional, la sólida formación sociológica y la extensa cultura histórica destacan en las páginas de este innovador texto.

C. LOS APORTES DE HERMAN HELLER (Teschen, 1891-Madrid, 1933) Jurista alemán. Después de ejercer como profesor en Kiel, Liepzig y Berlín, y tras la victoria del nazismo, se refugió en España, donde se dedicó a la docencia en Madrid. Precursor de las corrientes sociológicas en el Derecho constitucional, sus obras más destacadas son La soberanía (1929); Las ideas políticas contemporáneas (1930) y Teoría del Estado (1934).

D. LOS APORTES DE RUDOLF SMEND Para entender las posturas de Rudolf Smend, (Prusia 1851-1913) creo necesario precisar previamente que él se encuentra dentro de una perspectiva heredera de la escuela hegeliana, y que incluye a la dialéctica como sistema lógico de explicación de la realidad. De este modo, Smend considera al Estado como un trozo de la vida espiritual y es síntesis entre “individuo y sociedad, vida individual y vida supranacional, ser y sentido individual y atemporal, se vinculan y condicionan recíprocamente, y, por tanto, están unidas en una relación dialéctica que se expresa en una Totalidad”.

Smend resalta el carácter dinámico de este proceso dialéctico, redundancia que en este caso es válido recalcar. Ya que según él, el Estado no se forma a través de la realización por una sola vez de este proceso, sino que en cada momento en que él (el Estado) actúa, vive y vuelve a revivir. Es decir, solo y únicamente a través de sus actos es que el Estado existe, y, por lo tanto, se renueva continuamente. A este proceso es a lo que Smend llama ‘Integración’, concepto fundamental para lograr entender su idea de Estado.

La Integración ―según Smend―, está formada por tres procesos consecutivos (recordemos que se somete a la lógica dialéctica): El primer proceso es el que denomina “integración personal”, que es aquel al que corresponde a ciertas personas y colectividades a través de las cuales el Estado se hace visible como totalidad espiritual. Así por ejemplo, el jefe de Estado representa la unidad del pueblo, el rey es símbolo de la nación, etc.

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El segundo proceso al que se refiere Smend, es el de “integración funcional”, que dice: es la relación con todas las especies de forma de vida colectiva de una comunidad y, en general, todos los procesos cuyo sentido o finalidad sea producir una síntesis social.

Por último, se encuentra lo que denomina “integración real”, dentro del cual se insertan todos los fenómenos que signifiquen una participación de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados en el Estado, como por ejemplo, banderas, himnos, patria y otros.

Así, Smend entiende a la Constitución como el orden jurídico de ese proceso de Integración; la Constitución es, entonces, la regulación fundamental de la Integración.

Pero, no es solo una realidad normativa, sino que es una realidad integradora. Por lo tanto, la Constitución no es únicamente voluntad racional sino que especialmente es ‘espiritualidad viva’, y sobre todo con vida propia, esto quiere decir que adquiere cierta independencia de la voluntad normativa de un determinado constituyente de carácter formal, adquiriendo mayor preponderancia un constituyente del tipo informal, que en este caso sería la consciencia política en torno a la vida propia del Estado.

Recordemos que la Constitución no consistiría en un momento estático, sino que se renovaría a través de cada acto del Estado; Por lo tanto, el Acto Constituyente Formal no agotaría la creación formal de su articulado, sino que trascendería a él.

Smend se coloca, así en una doble trinchera: por una parte reconoce a la Constitución como un sistema normativo de carácter fundamental (aceptando de alguna manera, la concepción clásica de la dogmática del positivismo jurídico), y por otro lado, establece que el objeto esencial de ese sistema jurídico es la política, entendiéndola como el proceso de integración, lo cual lo acerca así a posturas de características más sociales o antropológicas, propias de la tradición filosófica alemana.

E. LOS APORTES DE KARL LOWENSTEIN Un libro que tiene mucho predicamento en el Perú es el del constitucionalista alemán Karl Lowenstein Teoría de la Constitución el cual fue escrito en Estados Unidos, y cuya lectura recomendamos.

4.5. LOS TÓPICOS DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XX (Desde 1945 hasta la actualidad) La universalización de ciertos principios y técnicas que infunden fisonomía propia a la democracia, fundada y vivida con sujeción al plexo de principios y valores articulados en la carta fundamental. a) Consenso en la necesidad de dotar de garantías a los derechos humanos.

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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

Los derechos son pretensiones o expectativas que un sujeto, de manera fundada, tiene, para que otros sujetos hagan o dejen de hacer algo en relación con sus intereses o necesidades.

Estos deben estar dotados de garantías frente a la vulneración por parte del Estado o de cualquier persona. b) Internacionalización de órganos y procedimientos, regulados en los tratados, regionales o universales. Establecidos para infundir eficacia a las declaraciones de los atributos públicos inalienables de la persona (inclusión de estos temas en las constituciones nacionales).

Se ha llegado a otorgar, mediante tratados internacionales, protección jurisdiccional internacional como es el caso de la Corte Penal Internacional o la Corte interamericana de Derechos Humanos. c) Constitucionalización de la totalidad del ordenamiento jurídico.

En la actualidad todas las instituciones jurídicas tienen fundamento constitucional.

Hace 40 años esto no era tan evidente. d) La inclusión en la parte dogmática de una serie de derechos y deberes.

La lista de derechos tiende a aumentar cada vez más en la medida que la vida social se hace más compleja. e) Modernización del Estado (gobierno electrónico, cooperación internacional) El boom demográfico en los estados modernos ha determinado que las clásicas funciones del Estado se desborden. Para poder atender la gran cantidad de servicios públicos, el Estado debe hacer uso intensivo de nuevas técnicas de gestión, herramientas informáticas, satélites, Internet, etc.

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Lectura Razones por las cuales existe la Teoría Constitucional* La aparición y consolidación de este acervo común de conceptos de Derecho constitucional, recogidos en las normas de diferentes países se explica por muchas causas. En primer lugar por la similitud de situaciones y problemas con que han debido enfrentarse países de la misma área cultural. En segundo lugar, por el fenómeno de difusión cultural; debido a la intercomunicación entre los diversos países: en realidad, es raro que las normas constitucionales creen o inventen técnicas o instituciones nuevas. La peculiaridad de cada ordenamiento constitucional reside, más bien, en la forma en que combina elementos diversos, tomados de la propia historia y experiencia, o de la historia y experiencia de otros países.

Por último, el lenguaje común del Derecho constitucional surge también de la labor de instituciones supranacionales e internacionales, cuyas decisiones han de ser acatadas por muchos países, y que han de emplear una terminología aplicable y comprensible en todas ellas. Se ha dado lugar, por esta vía, a que se pueda disponer de una serie de conceptos técnicos de Derecho constitucional, de valor admitido y compartido, y que aparecen así como auténticas herramientas interpretativas.

Estas herramientas tienen, cada una de ellas, un significado precisado por la tradición, la doctrina, la legislación y la jurisprudencia en los últimos doscientos años de los países occidentales. La interpretación de las normas constitucionales exige partir del conocimiento del sistema de conceptos técnicos por ellas utilizados; la gran mayoría de ellos tienen ya un significado perfectamente reconocible, no solo en la tradición jurídica española, sino, aún más generalmente, en la europea e internacional.

* Tena Manual de Derecho Constitucional. ()

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AUTOEVALUACIÓN 4 1. ¿Cuál no es un tópico del constitucionalismo clásico? a. Soberanía del pueblo b. División de poderes c. Estado de Derecho d. Responsabilidad política e. Derechos de cuarta generación 2. ¿Cuál no es un constitucionalista alemán de la época de Weimar? a. Hans Kelsen b. Carl Schmitt c. Hans Welzel d. Herman Heller e. Rudolf Smend 3. ¿Qué son los derechos humanos? a. Pretensiones de conducta b. Garantías judiciales c. Expectativas legales d. Favores otorgados e. Medios de defensa 4. ¿Las instancias de defensa de los derechos humanos son? a. Nacionales y subnacionales b. Nacionales e internacionales c. Primarios y secundarios d. Institucionales y no institucionales e. Gubernamentales y no gubernamentales 5. El uso de tecnologías para la gestión pública se denomina: a. Tecnologías de la información b. Internet c. Gobierno electrónico d. Ciberkibernesis e. Ciberpoder

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE 1ra. Actividad

Discutir grupalmente el siguiente tema:

¿Por qué es tan importante la teoría constitucional alemana en el Perú?

¿Cuál es la diferencia entre teoría y praxis?

2da. Actividad

Averiguar en qué consistió el proceso político alemán conocido como la República de Weimar.

RESUMEN DE LA LECCIÓN La teoría constitucional es el conjunto de conocimientos sobre el Derecho constitucional en tanto encuadramiento de los fenómenos políticos.

Esta teoría constitucional ha sido elaborada sobre todo por juristas alemanes y franceses y, en menor medida por ingleses y norteamericanos.

La teoría constitucional en Latinoamérica ha sido desarrollada en Argentina por juristas como Germán Bidart Campos y Néstor Pedro Sagües. En el Perú el autor con más producción en estos ámbitos es Domingo García Belaunde.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA García Roca, Javier

(2000) Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Núm. 108.

Abril-Junio.

(2010) La soberanía popular como fundamento del orden estatal y como principio constitucional.

Revista de Derecho.Valparaíso. (35), 245-286.

Recuperado en 23 de diciembre de 2013. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071868512010000200008&lng=es&tlng=es.10.4067/S071868512010000200008.

Marshall Barberán, Pablo.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA Y COMENTADA CALMET LUNA,

Armando (2004) Glosario de términos jurídicos. Lima Perú, Fondo Editorial Universidad Ricardo Palma.

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EXPLORACIÓN ON LINE Buscador de constituciones de la Universidad Autónoma de México UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/navjus/infjur/const/

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V

LA CONSTITUCIÓN 5.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Ricardo Guastini, (1999, p. 161), jurista argentino, nos recuerda que Constitución es un concepto jurídico y político a la vez.1 Teniendo esto en cuenta, el autor le encuentra al vocablo ‘Constitución’ cuatro sentidos:

a. Constitución como un ordenamiento político de tipo liberal.

Entiéndase aquí por cualquier estado que protege la libertad de los ciudadanos por medio del reconocimiento de derechos y la división de poderes.

El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el Artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: “Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.

De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son Estados constitucionales, es decir tienen Constitución; mientras que los Estados despóticos no son Estados ‘constitucionales’, vale decir: carecen de Constitución.

(1) http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/1/art/art6.htm

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b) Como el conjunto de normas fundamentales La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales, es una cosa obviamente debatible, desde el momento que fundamental no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como fundamental es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes: 1. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o bien: 2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o todavía, 3. Las normas que disciplinan la ‘legislación’ (entendida en sentido ‘material’ , como la función de crear el derecho), o sea las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera; o en fin, 4. Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes— que expresan los valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

c) Como un documento normativo que tiene ese nombre.

En el Perú a ese documento se le denomina Constitución Política del Perú.

d) Como un texto normativo con determinadas características “formales” propias de un régimen jurídico específico.

En la actualidad todo Estado tiene una Constitución.

La cuestión de la validez y de la eficacia constitucional: La cuestión de la validez de una norma jurídica supone que esta ha de ser valorada en su validez formal y material.

En lo material es preciso comprobar que la norma no ha sido derogada y que su contenido no es incompatible con otras normas del sistema. Para el uso, con una norma jerárquicamente superior. Los requisitos formales están presentes en el acto normativo, mientras que los materiales lo están por lo general a la hora de interpretar el enunciado normativo.

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La Constitución como sistema jurídico La Constitución va a fijar los límites jurídicos al ejercicio del poder, garantizar los derechos y libertades y finalmente estructurar el Estado Las revoluciones norteamericana y francesa del siglo XVIII, aportan al constitucionalismo la fundamental consideración de la trascendencia de los textos constitucionales en documentos escritos y codificados.

5.2. CONTENIDO FORMAL Y MATERIAL DE UNA CONSTITUCIÓN El contenido del Derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopte. a. Si usamos la del Derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado también formalmente por la Constitución escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita. b. Si empleamos la perspectiva del Derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el texto de la Constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica.

Desde los inicios del constitucionalismo se criticó su formalismo en el sentido que una Constitución vigente que no se cumplía era simplemente una hoja de papel. Ha sido el caso de las primeras constituciones peruanas que por distintos motivos no se cumplieron o tuvieron muy poco tiempo de duración.

5.2.1. LA CONSTITUCIÓN COMO ASPIRACIÓN DE ORDEN, UNIÓN Y PROGRESO NACIONAL Una Constitución tiene un valor simbólico para una sociedad. Cuando una sociedad siente a la Constitución como suya, esta se convierte en una especie de brújula que señala los derroteros o destinos de un país.

Alberdi, el constitucionalista argentino más importante del siglo XIX sostuvo que la Constitución debía ser “una verdadera carta de navegación para guiar los destinos del país”. (Nino, 2005,p 1).

“El concepto de Constitución es dependiente del de Derecho, ya que alude al núcleo básico de un orden jurídico” (Nino, 2005,p. 16).

“La Constitución concebida como un conjunto de principios de moralidad social que establecen derechos básicos de los individuos, no tiene patria y no tiene una relación z8 9 z

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especial con los hechos ocurridos en cierto lugar y tiempo o con cierto texto”. (Nino, 2005, p.19).

“La identificación de la Constitución con un documento escrito, y por tanto con el concepto de Ley, ha sido fundamental para la dogmática jurídica constitucional y su actividad de fijar, de describir e interpretar el Derecho”. (Colomer, p 28).

5.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada sistema en cada Estado, un conjunto normativo que parte de la Constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la Constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al Derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera.

El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la Constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma.

5.4. FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas.

Por eso cabe decir que es ’derecho’: el derecho de la Constitución.

De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional —incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias— se desprende la llamada fuerza normativa.

La Constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.

5.5. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES El profesor Jorge Carpizo, por su parte, desde una concepción de la ley fundamental, plantea una clasificación de las constituciones en relación al valor democracia, que se establece por las respuestas a tres preguntas fundamentales: ¿cómo están establecidos los derechos y sus garantías y cómo operan en la realidad?, ¿qué mínimos económicos y sociales se aseguran a los individuos y cómo se aplican en la realidad?, y ¿cuál es la estructura del sistema político?, la que se constata en la norma y en la realidad, por la eficacia de la separación de poderes y el régimen pluralista de los partidos políticos.

(Colomer, p., 19). z9 0 z

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5.6. LAS DIMENSIONES DE UNA CONSTITUCIÓN En una Constitución se pueden reconocer tres dimensiones: a. La dimensión normativa o normológica b. La dimensión sociológica o fáctica c. La dimensión de los valores

EL ORDEN SOCIOLÓGICO Las normas constitucionales regulan hechos y conductas reales o que deben realizarse.

Por lo general un sistema jurídico es un sistema de repartos de potencia o impotencia.

Entendemos por potencia la capacidad de hacer algo e impotencia la prohibición de hacer algo.

Este sistema de repartos jurídicos es más pequeño que el sistema de repartos social.

En la vida social convive lo legal y lo ilegal, lo constitucional y lo inconstitucional e incluso hechos y conductas que son totalmente ignorados por el Derecho.

Un ordenamiento jurídico parte o debe partir de un conocimiento cabal de la realidad a fin de no crear normas absurdas o ineficaces.

Una vez creada la norma en el supuesto de hecho encontraremos las conductas o los hechos de la realidad y en la consecuencia jurídica encontremos el reparto (mandato permisivo o prohibitivo).

La realidad social es estudiada por las ciencias sociales. Por ello es que estas son excelentes auxiliares en el conocimiento y comprensión de una Constitución.

“Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un Estado, no se conforma con leer su Constitución escrita o formal (si es que la tiene). Ambiciona saber si esa Constitución funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislación, la jurisprudencia’. ”En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la Constitución solo le arrimará normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociológica, de su aplicación.

Esto tendrá que buscarlo en la dimensión sociológica” (Sagües, 1994, p., 4).

EL ORDEN DE NORMAS, O DIMENSIÓN NORMATIVA O NORMOLÓGICA El orden normativo se compone de normas.

La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. z9 1 z

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La norma describe conductas, y es un ente lógico.

“Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no estarlo. La formulación expresa más difundida es la escritura (normas escritas), pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas —por ej.: las que se grabarán en un disco magnetofónico—. Por ser la escritura la manera habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de normas escritas, o de Derecho escrito’. ”Hay también normas no escritas o no formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias”. (Sagües, 1994, p. 4).

EL ORDEN NORMATIVO EN LA CONSTITUCIÓN Hay quienes sostienen que el único valor jurídico es la justicia; otros al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corriente circulatoria, y los más inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores (o más valiosos).

Conviene advertir que los valores tienen su contravalor o su disvalor; así, ‘justiciainjusticia’; ‘seguridad-inseguridad’, etc. A veces, un valor tiene en contraposición más de un disvalor; el valor poder tiene, por defecto, el disvalor anarquía, y por exceso el disvalor opresión (o absolutismo, o autoritarismo, o totalitarismo).

Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo del Derecho constitucional, valores políticos, porque guardan relación con el Estado, con la politicidad, con la organización política que llamamos Estado.

Los valores jurídicos no son el techo último. Aunque lo sean en el mundo jurídico, ellos deben propender a un valor ético que es más elevado todavía que la misma justicia, y es el valor ‘personalidad’ propio de todo ser humano o de la persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho y la política (Sagües, 1994, p 5).

5.7. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE NORMAS Formal. Se crea a partir de una norma superior. El ejemplo más común es el proceso legislativo.

Material. El contenido de la norma no puede contradecir la norma superior.

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JURISPRUDENCIA O CASUÍSTICA ACTUALES Exp. N°0005-2007-PC/TC : Real Cédula 1746 Concepto de Constitución: de este modo, toda norma jurídica del sistema jurídico peruano resultará válida en la medida que se encuentre formal y materialmente conforme con una norma jerárquicamente superior, y en definitiva cuando esta última resulte compatible y coherente con la Constitución, es decir, cuando sea producida conforme a los requisitos que para su creación sean establecidos por una norma jerárquicamente superior (órgano a expedirla, número de votos exigidos para su aprobación, procedimiento, entre otros), así como cuando resulte conforme a los contenidos que tal norma jerárquicamente superior reconozca (materias, principios y valores expresados en tales normas superiores).

Ninguna ley, norma con rango de ley u otra norma infraconstitucional puede desconocer principios fundamentales de la Constitución tales como aquel que consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Artículo 1º), los derechos y libertades fundamentales, la soberanía del pueblo (artículos 3º y 45º), el Estado democrático de Derecho (artículos 3º y 43º), la forma republicana de gobierno (artículos 3º y 43º), entre otros.

Exp. N° 000042-2004-PI/TC : Impuesto a los espectáculos taurinos Constitución plural: “En el actual Estado social y democrático de Derecho, no puede sostenerse una concepción positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución; es decir, una concepción que, por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a un plano individualista e intimista.

En efecto, este Tribunal entiende que la Constitución no es una prédica moral ni una encíclica pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de hacer felices a los seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es el de encarnar el consenso jurídico-político alcanzado y ser por ello garantía de paz y libertad.

Sin embargo, no es menos cierto que, frente al relativismo moral y ético de las sociedades actuales, la Constitución sí debe establecer “un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que representen los valores básicos para una convivencia realmente humana” [26].

Convivencia, que también está en directa relación con el medio ambiente y con los demás seres vivos con los cuales coexiste. “Ello justifica que, en las sociedades actuales, exista una creciente preocupación, no solo ya desde la perspectiva jurídica, sino también desde el punto de vista de la ética, por determinados temas tales como biotecnología y los demás avances tecnológicos, pero también por el medio ambiente y la convivencia armónica y pacífica del ser humano con su entorno y, dentro de él, con todos los seres vivos con los cuales coexiste”. (F.J. N° 25)

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Lectura * El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución “jurídica” o Constitución “real”, de Constitución “política” o de Constitución “normativa”, de Constitución “material” o de Constitución “formal”, de Constitución “empírica” o de Constitución “ideal”, de Constitución “en sentido amplio” o “en sentido restringido”. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canotilho, de “Constitución dirigente”.

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó Manuel García-Pelayo, distinguiendo entre: • Concepto racional normativo: Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se desarrollan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Como tal, la Constitución es un sistema de normas, idea esta de la mayor importancia en la formación de la ciencia del Derecho constitucional.

• Concepto histórico tradicional: surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional o, dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre Razón e Historia, entre racionalismo –o naturalismo– e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.

• Concepto sociológico: es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales. Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio, dirá Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente (Costantino Mortati, Alessandro Pizzorusso). * JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO “Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del Derecho: una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 58/59, pp. 227-24.

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AUTOEVALUACIÓN 5 1. La Constitución protege: a. La idiosincrasia b. Las diferencias económicas c. La libertad d. La sociabilidad e. La división del trabajo 2. El bloque de constitucionalidad es: a. Normas-leyes-reglamentos b. Normas-leyes-tratados c. Normas-principios y valores 3. Un ordenamiento jurídico parte o debe partir de un conocimiento cabal de la ...............a fin de no crear normas absurdas o............... a. Juridicidad- legales b. Normatividad-ineficaces c. Realidad- ineficaces d. Eficacia-ineficaces e. Mentalidad- eficaces 4. Lo contrario del valor de una norma jurídica es: a. El disvalor b. El error c. La injusticia d. La ilegalidad e. La heterogeneidad 5. El fundamento formal de una norma es: a. Su creación a partir de una...............

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE a) Revise la Constitución Peruana y encuentre los siguientes temas: • Derechos y deberes de las personas.

• La estructura del Estado peruano.

• Las garantías constitucionales llamados también procesos constitucionales. b) Revise la Constitución Peruana y ubique qué títulos pertenecen a la parte dogmática y cual a la parte orgánica.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Carpizo, Jorge (1982) “La democracia y la clasificación de las constituciones.

Una propuesta”. En: Anuario Jurídico IX, México.

Del Vecchio, Giorgio (1971) Estudios de filosofía del Derecho.

Barcelona-España, Bosch.

García Toma, Víctor (2010) Teoría del Estado y Derecho constitucional.

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Guastini Ricardo (1999) “Sobre el concepto de Constitución”.

En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N°1.

México.

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA Bidart Campos, Germán J.

(2007) Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.

Buenos Aires: Ediar.

ISBN 950-574-079-4.

Bilbao Ubillos, Juan María

(1997) La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Brage Camazano, Joaquín

(2005) Los límites a los derechos fundamentales.

Madrid, Dykinson.

Cascajo Castro, José Luis y García Álvarez, Manuel B. (1994) Constituciones extranjeras contemporáneas.

Madrid, Editorial Tecnos.

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(1989) “Formación y evolución de los derechos fundamentales”.

En: Revista Española de Derecho Constitucional.

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Dalla Via, Miguel Ángel

(2004). Manual de Derecho constitucional.

1ª Edición. Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis.

ISBN 978-987-1178-04-9.

Ekmekdjian, Miguel Ángel

(1994) Comentarios a la Reforma Constitucional de 1994.

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García Pons, Enrique

(1997) Responsabilidad del Estado: La justicia y sus límites temporales.

Barcelona: Librería Bosch, S.L. ISBN 84-7698-409-X.

Linares Quintana, Segundo V.

(1979) Las nuevas constituciones del mundo.

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López Guerra, Luis

(2001) Estudios de Derecho constitucional.

Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, S.L..

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Lopresti, Roberto P.

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ISBN 987-96049-3-8.

Nino, Carlos Santiago

(2000) Fundamentos de derecho constitucional.

Buenos Aires: Astrea.

Quisbert, Ermo

(2005) Los derechos fundamentales.

Apuntes de Derecho de Ermo Quisbert.

Quisbert, Ermo

(2007) ¿Qué es una Constitución política del Estado?

La Paz (Bolivia), CED.

Häberle, Peter

(2013) Pluralismo y Constitución. 2.edición.

Madrid, Tecnos.

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ARMANDO GUILLERMO CALMET LUNA

EXPLORACIÓN ON LINE Buscador de constituciones Google Google Ideas se asoció con el Proyecto de Comparación de Constituciones para lanzar un nuevo sitio llamado Constitute, el que reúne las 160 constituciones de diversos países del mundo, actualmente en funcionamiento, para poder contrastarlas y analizarlas fácilmente.

En el sitio las constituciones están desglosadas en unos 350 temas distintos, organizados por país, por año y también en torno a temas como los deberes de un ciudadano o el rol del poder ejecutivo, siendo una enorme muestra de la forma en que los países se organizan en todo el mundo a través de sus gobiernos.

Uno de los cofundadores del proyecto asegura que si quieres ver lo que las constituciones de África dicen acerca de los derechos de las mujeres tras 1945, puedes hacerlo en un par de clics.

Los documentos son fácilmente accesibles, se pueden descargar, y hasta el momento tiene todas las constituciones activas hasta septiembre del año 2013, de todos los Estados independientes del mundo, donde próximamente se actualizará para incluir todas las constituciones redactadas desde 1789. Ojalá también lo lancen luego en español, pues de momento solo está disponible en inglés.

Interesante buscador de casi todas las constituciones del mundo.

URL: https://www.constituteproject.org/#/

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L e c c i ó n

V I

TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente es una explicación teórica que se utiliza para explicar el nacimiento de una Constitución.

Una Constitución, por lo general, es elaborada por los asambleístas en una asamblea constituyente. Es un trabajo técnico.

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Lectura Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la constitución en la teoría y la práctica constitucional Nogueira Alcalá, Humberto

1. Origen y desarrollo de la concepción del Poder Constituyente Inicialmente, podría señalarse a Rousseau como padre del concepto de “poder constituyente”, en base a su teoría de la voluntad general, pero dicha teoría que formula la soberanía popular como inalienable e inenajenable la convierte en una concepción imposible de practicarse, ya que ella solo fundamenta una democracia directa ejercida únicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo político de la sociedad. Así, en la concepción rousseauniana no es posible ni legítimo distinguir entre “poder constituyente” y “poderes constituidos”.

La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieyés, a fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Qué es el Estado Llano?, explicada en forma sistemática como expresión de su teoría de la representación y la soberanía nacional. De este modo, Sieyés, mediante el concepto y la institución del poder constituyente, creó un instrumento para generar una Constitución, originando, a partir de ella, una vinculación de la autoridad a la Ley Fundamental que emanaba de la nación soberana. Así, gobernantes y gobernados quedaban subordinados a la Constitución.

Para Sieyés, el poder constituyente es un poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea de Derecho que considere adecuada en la Constitución; el poder constituyente es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control.

Tal concepción se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia de un poder superior, previo a cualquier otro, que determina las normas jurídicas básicas de una sociedad política a través de un acto racional, debatido y sincrónico; y b) La potestad suprema que concreta el poder constituyente proviene del cuerpo político de la sociedad.

Esta concepción tiene como efectos fundamentales la distinción entre “poder constituyente” y “poderes instituidos” o “constituidos”. Así, las potestades instituidas por la Constitución política obtienen su validez y legitimidad del poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar dentro del marco jurídico político que fija la Constitución política, la que determina sus funciones y atribuciones, las cuales no pueden ser vulneradas por los órganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la supremacía constitucional y la defensa de la Constitución a través del control de constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos o instituidos por la Carta Fundamental.

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Asimismo, esta concepción sostiene desde el inicio, en Sieyés, que la limitante que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los que se imponen al propio poder constituyente.

Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una síntesis de la doctrina roussoniana de la soberanía del pueblo y de la concepción de Montesquieu de la separación de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig. Así, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y establece la Constitución. La doctrina del poder constituyente posibilita a la Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nación dárselo, confiando a los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones, los cuales, puestos en lugar de la nación, ejercen la potestad de establecer la Constitución; la voluntad común de los representantes extraordinarios vale por la voluntad de la nación misma. Una vez terminada dicha obra cuyo producto es la Constitución, el poder constituyente cesa y surgen los poderes constituidos que sustentan su actuación en su previsión constitucional. Surge, así, la separación nítida entre poder constituyente y poderes constituidos o instituidos por la Constitución y subordinados a la misma.

La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente y más pragmática, aporta la concepción de la radicación de la soberanía y el poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses, que lo radicaban en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los inmigrantes, al establecer las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos políticos fundantes de la organización política de las colonias en Norteamérica como nuevas sociedades), lo hacían en base a un pacto, en el cual el poder era directamente ejercido por el pueblo.

Más tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron una federación que salvaguardaba las autonomías de sus comunidades, estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno federal, en la Constitución de 1787, protegiendo, así, el principio de que la plenitud de los poderes residía en el pueblo de los estados miembros, los cuales ejercieron su poder constituyente a través de referéndum.

El aporte norteamericano es, por tanto, la radicación del poder constituyente en el pueblo y la generación de una Constitución escrita, que es expresión de la voluntad soberana del pueblo, la que debe ser garantizada en su máxima jerarquía del orden jurídico estatal, pero posibilitando su adecuación a nuevas realidades mediante las enmiendas constitucionales, que forma parte del poder constituido y subordinado a la Constitución.

2. El concepto de poder constituyente y su caracterización El “poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución en su pretensión de validez”. Esta potestad es la “suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico”.

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Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico . El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que este vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental.

El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autónomo y libre para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad política a través de la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el cuerpo político de la sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; la única limitación está dada por la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas. El poder constituyente originario es la fuente de todo Derecho positivo. El poder constituyente será siempre una potestad que opera al margen del Estado aparato; tiene un carácter extra jurídico institucional.

El poder constituyente es extraordinario ya que no opera regularmente como una potestad estatal, sino solamente en los momentos en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe ser cambiado o sustituido. El poder constituyente como poder supremo se encuentra siempre latente mientras opera la Constitución y los poderes constituidos derivados de ella, como producto del ejercicio del poder constituyente. El ejercicio del poder constituyente reaparecerá cada vez que su titular, el cuerpo político de la sociedad, lo demande para generar un nuevo orden constitucional. El ejercicio del poder constituyente por una asamblea constituyente tiene como función debatir, consensuar y estructurar un texto constitucional, el cual en puridad debe ser aprobado definitivamente por el único titular del poder constituyente que es el pueblo. Asimismo, el ejercicio del poder constituyente por una Asamblea Constituyente no debe realizar otras funciones de poder legislativo, ya que no posee autoridad ni legitimidad para ello en la medida que el texto constitucional no haya sido aprobada por el titular del poder constituyente que es el pueblo, luego de lo cual la asamblea constituyente desaparece, quedando vigente la Constitución y los órganos constituidos establecidos en ella. Así, ni la asamblea constituyente está investida de competencia de poderes constituidos, ni los poderes constituidos tienen competencia para disponer de la Constitución. Así lo entiende también Pedro de Vega, el cual precisa que “si el pueblo, en cuanto soberano, decide establecer la Constitución, es porque renuncia por ello a ejercer las atribuciones que se confieren a los poderes constituidos”.

El poder constituyente es plenamente autónomo, ya que puede fundar la Constitución en la idea de Derecho válida que emane de la voluntad del cuerpo político de la sociedad, democráticamente expresado. Sieyés afirmaba también, en diversos pasajes de su obra, el poder ilimitado y absoluto de la Nación: “Ante todo, una Nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija”. Así, el pueblo puede romper el orden constitucional establecido por él mismo, ya que la voluntad nacional no tiene límite alguno. En tal sentido, vale como un principio dogmático lo establecido por la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, la cual, en su Artículo I, del Título VII, señala: “La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución.”

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El acto de creación de una Constitución es el resultado democrático de la voluntad jurídicopolítica del cuerpo político de una sociedad; de allí emana su carácter de políticamente superior y de jurídicamente vinculante para las potestades públicas establecidas, las que quedan subordinadas a la fuerza normativa de la Carta Fundamental.

El poder constituyente actúa dentro de un Estado preexistente, al cual solo busca dotarlo de una organización jurídico-política o generar una diferente a la ya existente. El poder constituyente tiene relación solo con la organización del Estado a través de una Constitución escrita, pero no con la creación o división de dicho Estado.

La concepción de Poder Constituyente admite únicamente al pueblo en cuanto cuerpo político de la sociedad como sujeto titular de ella, excluyendo todo intento de atribuir el poder constituyente a determinados individuos, sectores e instituciones, como ha ocurrido en los gobiernos autocráticos emanados de golpes militares en nuestra América Latina, quienes se autoatribuyeron el poder constituyente vaciándolo de su contenido esencial e irrenunciable, que es ser expresión del cuerpo político de la sociedad manifestado en forma democrática; por ende, nunca un poder autocrático podrá legitimarse acudiendo a la noción de poder constituyente.

El poder constituyente no tiene una fundamentación jurídica; se justifica por sí mismo, su fundamentación es ontológica existencial como explícita De Vega, en cuanto que es expresión de la voluntad del pueblo. Así, existe una unidad intrínseca entre poder constituyente y poder popular, entendiendo este último como el poder que emana del cuerpo político de la sociedad, cuerpo político que tiene el derecho básico y esencial de gobernarse a sí mismo y el derecho a la plena autonomía. Como decía Maritain, “el pueblo está por encima del Estado, el pueblo no es para el Estado, el estado es para el pueblo”. La expresión “Estado” es, aquí, utilizada en su acepción de aparato de gobierno y la expresión “pueblo”, como cuerpo político de la sociedad.

En un sistema constitucional democrático, ninguna fracción del pueblo puede arrogarse la representación del cuerpo político de la sociedad, ni sustituirlo, ni siquiera bajo el pretexto de circunstancias extraordinarias. El cuerpo político de la sociedad tiene el derecho inalienable a autodeterminarse política y jurídicamente. No hay en puridad voluntad auténtica y legítima del pueblo si no es una expresión organizada y democrática del cuerpo político de la sociedad.

Así, la Constitución deriva de la intrínseca relación entre poder constituyente y expresión democrática del cuerpo político de la sociedad, compuesto de ciudadanos libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurídico-político en el cual desean vivir. La Constitución no es tal si no se encuentra en armonía con su fundamento democrático y no respeta los derechos esenciales de la persona humana. La Constitución requiere de la adhesión y acatamiento generalizado de la ciudadanía, tanto a nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales y componentes de la sociedad. El ordenamiento constitucional, más que cualquier otro, requiere de adhesión y sostenimiento por la colectividad; su validez está estrechamente vinculado a su eficacia y esta a la adhesión de los ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una Constitución que carece de sustento y adhesión difundida entre los miembros de la sociedad está destinada a durar poco, solo mientras exista la fuerza que la impone. Los chilenos tenemos la experiencia, relativamente

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reciente, de la Constitución original de 1980, la cual duró en sus términos el lapso exacto de la Junta Militar que la generó, ya que, en 1989, se le introdujeron 54 reformas constitucionales que posibilitaran el tránsito a la democracia, a las cuales se sumaron un conjunto de otras reformas, que avanzaron hasta la segunda gran reforma de 2005, que eliminó los enclaves autoritarios que quedaban del texto original de 1980.

Una Constitución solo tendrá durabilidad si es obra de la participación y adhesión de los diversos sectores que integran la sociedad política, y el conjunto de la colectividad la hace suya; por el contrario, no permanecerá si es obra solo de una parte del cuerpo político de la sociedad; solo la adhesión sustantiva del conjunto de la sociedad es garantía de eficacia de las normas constitucionales y de su perdurabilidad, así como otorga a los gobernantes la autoridad para exigir legítimamente su acatamiento. Como señala Stern, lo decisivo continúa siendo aclarar la transición del acto político a la norma jurídica. La voluntad, el mandato solo puede convertirse en derecho, si es seguido, si es reconocido, si es aceptado (“consentido”) como algo que debe tener vigencia. Esta aceptación es algo que tiene que producirse, como ha respondido con razón Heller a C. Schmitt. La Constitución es, pues, lo normado por la voluntad constituyente y lo reconocido como vinculante por los sometidos a la norma.

A su vez, Heller sostendrá que la creación de normas por el Estado, como ya lo observó Bülow (...) no crea desde luego un derecho válido, sino solo el plan de un derecho que se desea para el futuro [...]. Esta oferta que el legislador hace a los destinatarios de la norma solo produce derecho vigente en la medida que las normas ‘salen del papel para confirmarse en la vida humana como poder.

Sobre el mismo tema, Mortati dirá que “el poder constituyente está válidamente fundado cuando llegue a colocarse como fuerza ordenada a un fin y a pretender obediencia, y esta sea de hecho prestada en término medio.”

La función constituyente se concreta en un proceso en que en una primera etapa implica el desarrollo de una iniciativa constituyente que se expresa y que busca ser asumida por fuerzas sociales y políticas. En una segunda etapa, los diversos grupos y sus propuestas constituyentes se reúnen en un marco formal institucional en forma representativa y democrática. En una tercera etapa, dicho cuerpo colegiado debatirá, negociará y aprobará en una Asamblea Constituyente un texto que recoja el consenso y acuerdo necesario. En una cuarta etapa, dicho texto será objeto de ratificación o rechazo por la ciudadanía, a través de un referéndum democrático.

Expresiones de procesos constituyentes originarios relativamente recientes han sido la Constitución de 1991, de Colombia; la Constitución de 1999, de Venezuela; y los procesos constituyentes boliviano y ecuatoriano, que se iniciaron en 2007 y concluyen en 2008, con la Constitución del Ecuador de 2008 y la Constitución Boliviana de 2009.

El poder constituyente originario, es un poder que reside y ejerce siempre el cuerpo político de la sociedad, siendo un derecho fundamental y humano básico la del pueblo de dotarse de una nueva Constitución, cuando considere que la existente no responde a las necesidades y aspiraciones de la sociedad política. El poder constituyente originario opera como un poder extrajurídico que no tiene como fundamento la Constitución que pretende reemplazar, como se ha manifestado

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recientemente en América del sur con los casos de Colombia (1991); Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El poder constituyente originario en cuanto institución de carácter extra ordinem, opera en un momento histórico determinado y, luego de concretar su obra, se extingue, dando paso a la Constitución.

Las tres constituciones más recientes de América del Sur, la de Venezuela de 1999, como las dos constituciones del siglo XXI, las de Ecuador y Bolivia, explicitan en el mismo texto de sus cartas fundamentales, la convocación a un poder constituyente originario, que estructure un nuevo texto constitucional.

La Constitución de Venezuela de 1999, en su Artículo 348, precisa que “el pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. El Artículo 349 determina que “la iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrá hacerla el presidente o presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de la dos terceras partes de sus integrantes; los Consejos Municipales en cabildos, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; y el quince por ciento de los electores inscritos y electoras en el registro electoral”. La Constitución precisa en su Artículo 350, que “El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la nueva Constitución. Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Constituyente. A efectos de la promulgación de la nueva Constitución, esta se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Constituyente”.

La Constitución del Ecuador de 2008, en su Artículo 444, asegura el derecho del pueblo a establecer una Asamblea Constituyente. Esta solo puede ser convocada a través de consulta popular, la que puede ser solicitada por el Presidente de la República, por dos terceras partes de la Asamblea Nacional o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta popular debe incluir la forma de elección de los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requiere ser aprobada mediante referéndum por la mitad más uno de los votos válidos.

Asimismo, la Constitución de Bolivia en su Artículo 411, prevé un sistema de reforma constitucional total, a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realiza por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

3. El poder constituyente derivado, sus límites y el control de constitucionalidad En esta materia, debemos partir de la distinción entre constituciones flexibles y constituciones rígidas. Una Constitución rígida es aquella que impide su modificación por el legislador, requiriendo de un procedimiento distinto y más complejo que el procedimiento legislativo. Hoy, salvo escasas excepciones dentro de las cuales se cuentan Inglaterra e Israel, la generalidad de las constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la Constitución.

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Las constituciones escritas, como obras humanas imperfectas y que responden a una realidad histórica y una cultura concreta, deben contener los mecanismos y procedimientos necesarios para procesar los cambios y adecuaciones de su texto a nuevas realidades y desafíos jurídicos y políticos, así como para ir llenando los vacíos o lagunas que contenga, sean estas últimas conscientes, cuando por razones políticas se dejaron temas abiertos (lagunas del constituyente); o inconscientes (lagunas de la Constitución).

La reforma constitucional debe operar entre la tensión de la estabilidad constitucional y la necesidad de cambio. El cambio continuo de la Constitución debilita la fuerza normativa de la Carta Fundamental tanto como el sentimiento constitucional, la lealtad y fidelidad a la Constitución, con la consiguiente deslegitimación del Texto Constitucional.

La reforma de la Constitución debe utilizarse sólo cuando haya bienes jurídicos consensuados que deben quedar fuera del alcance de la potestad y la función legislativa contingente.

3.1. Caracterización del poder constituyente instituido o derivado Fuera de los periodos de profundos cambios políticos y sociales o de crisis políticas e institucionales en que se desarrolla la función constituyente, actúa la Constitución vigente, expresión de la voluntad del cuerpo político de la sociedad, que opera en base a poderes constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales, dentro de los cuales se encuentra el poder constituyente instituido o poder de reforma, que posibilita adecuaciones de la Constitución manteniendo la continuidad e identidad de la misma y de sus principios fundamentales, poder de reforma constitucional que radica en órganos constituidos representativos de la voluntad popular, de referéndum o plebiscito o procedimientos combinados de democracia representativa y democracia directa.

La reforma constitucional dentro del Estado constitucional solo será legítima cuando sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica y los derechos fundamentales, o con la fórmula política contenida en la Carta Fundamental.

El poder reformador de la Constitución es un poder instituido por la Carta Fundamental, constituye una actividad sometida y reglada por la propia Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o fórmula política constitucional.

El poder constituyente derivado, o de reforma constitucional, es un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitución, que tiene limitaciones formales y materiales. Como señala Zagrebelsky, el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, aunque se trate “del poder dotado de la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual”, el cual, como poder constituido, tiene límites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible. En tal caso, se convertiría en un poder constituyente originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del cuerpo político de la sociedad.

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Zagrebelsky precisará que “el poder de revisión de la Constitución se basa en la misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez. Quien combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del mismo enemigo: ‘los órganos que actúan contra la Constitución dejan de ser sus órganos’”.

Cualquiera que sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución, este no puede destruir la Carta Fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder constituyente derivado.

La operación del poder constituyente derivado, o poder de reforma constitucional, excluye dos hipótesis posibles de alteración del texto constitucional: el cambio total y el cambio parcial de la Constitución fuera del procedimiento y límites impuestos por la Constitución.

El poder constituyente derivado o instituido solo puede operar legítimamente dentro del marco definido por la Carta Fundamental, con el objeto de realizar modificaciones que no alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el poder constituyente. Situamos como principios político-jurídicos supremos el aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, y el régimen jurídico político de Estado y gobierno (la república democrática y los principios básicos del Estado de Derecho), todos los cuales constituyen el fundamento básico de la convivencia política. Ello permite mantener la continuidad jurídica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurídica, lo que implica el ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que solo puede legítimamente ejercerse en base a una participación y expresión democrática activa del cuerpo político de la sociedad.

El poder constituyente instituido está, así, sometido a la Constitución y pueden sus actos ser objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de velar por la defensa de la Constitución y la idea de derecho válida contenida en la misma.

El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta Fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de los demás poderes estatales instituidos con facultades normativas (Gobierno, Congreso, Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos últimos pueden ser objeto de revisión constitucional, pero el poder constituyente instituido debe respetar en tales reformas los límites formales y materiales impuestos por la Carta Fundamental; es decir, debe operar dentro del marco de competencias fijado por la Constitución.

Al respecto, Pedro De Vega señala “un hecho que, como punto de partida, a la hora de fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusión posible, es que se trata de un poder regulado y ordenado en el texto constitucional. En él basa su competencia.” El poder constituyente instituido, o poder de reforma constitucional, a diferencia del poder constituyente originario, nace de la propia Constitución, es un poder jurídicamente normado y reconoce las limitaciones jurídicas que la Constitución dispone, aun cuando su producto normativo tiene la misma naturaleza y fuerza normativa de la Constitución. Un poder constituyente instituido limitado tiene como finalidad evitar la alteración sustantiva de la idea de Derecho y principios estructurales básicos contenidos en la

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Constitución, sin intervención directa del cuerpo político de la sociedad, único legitimado para modificar la idea de derecho contenida en la Carta Fundamental.

Como ya sostenía Cari Schmitt, la facultad de reformar la Constitución atribuida a una formación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero solo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: la facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional.

Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de Derecho, la fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente; el poder constituyente derivado solo puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula política establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla.

En definitiva, La potestad constituyente derivada es una potestad de órganos instituidos por la Constitución y sometidos a ella, así como a los límites jurídicos formales y materiales que ella determina, cuyo cumplimiento puede controlar la jurisdicción constitucional, cuyo principal cometido es la defensa jurídica de la Constitución instituida por el poder constituyente originario. a. Sistema de decisión parlamentaria única. En este sistema, la reforma se producirá con la única intervención del Parlamento (uni o bicameral) que adopta la decisión de la modificación del texto de la Carta Fundamental por una mayoría generalmente calificada de tres quintos o dos tercios de sus miembros en ejercicio. Este modelo tiene como riesgo mayor que el órgano parlamentario no exprese auténticamente la voluntad popular, tergiversando la voluntad del cuerpo político de la sociedad. Ejemplos: Constitución chilena, de 1980, reformada en 2005, que exige el quórum de tres quintos o dos tercios según las materias (Art. 127); Constitución de Alemania, exige los dos tercios del Bundesrat y del Bundestag; Constitución de Portugal, de 1976, mayoría de dos tercios de los diputados en ejercicio (Art. 288.1). En el mismo sentido, la Constitución de Croacia, de 1990, Art. 136 - 138; Constitución de Turquía, de 1961, Art. 155; Constitución de España, de 1978, reformas parciales no fundamentales, requiere los tres quintos de diputados y senado (Art. 167). b. Sistema de doble deliberación parlamentaria. La reforma o revisión constitucional será adoptada por el Parlamento o Congreso nacional, que debe adoptar la decisión en dos oportunidades sucesivas separadas entre sí por un cierto lapso. Ambas decisiones pueden ser adoptadas por el mismo Parlamento, sin intervención ni mediación del cuerpo político de la sociedad. Ejemplos.: Constitución de Brasil de 1988, en caso de enmiendas (Art. 60); Constitución de Costa Rica, de 1949, para reforma parcial exige tres lecturas con separación de seis días entre ellas, para determinar si se admite a discusión la proposición, para luego, en otra votación, decidir la procedencia de la reforma, en una tercera votación, se puede aprobar el proyecto elaborado, para finalmente, en una cuarta ronda de votos, aprobar las modificaciones (Art. 195);

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Constitución de Italia, de 1947, que exige dos deliberaciones sucesivas separadas por un lapso de tres meses (Art. 138); Constitución de Nicaragua, de 1987 (arts. 191, 192 y 194); Constitución de Venezuela de 1999, en caso de revisión parcial, exige a la Asamblea Nacional una triple discusión del proyecto (Art. 344). c.

Sistema de deliberación de dos Parlamentos sucesivos. En este caso, se producen, como en el modelo anterior, dos deliberaciones parlamentarias sucesivas, con la diferencia de que, en este último modelo, existe la intermediación de la voluntad popular, que se pronunciará sobre el tema al elegir el nuevo Parlamento que decidirá la reforma constitucional. Este nuevo Parlamento puede actuar mediante la disolución del primero al adoptar la decisión de reformar la Carta fundamental. Ejemplos: Bélgica, Brasil, Bolivia, Costa Rica, Dinamarca, El Salvador, Holanda, Honduras, Islandia, Luxemburgo, Nicaragua, Suecia, o bien, puede ser el Parlamento emanado de las elecciones parlamentarias ordinarias cuando el primero hubiere finalizado su periodo constitucional. Ejemplos: Casos de Noruega, Finlandia, Grecia, Colombia y Perú. d. Sistema de aprobación parlamentaria y refrendo por decisión del cuerpo político de la sociedad. En este modelo, la Asamblea Parlamentaria adopta la reforma constitucional, la cual, para que tenga validez, debe ser ratificada por el cuerpo político de la sociedad a través de un referéndum democrático. Ejemplos: Constitución de Francia, de 1958, Art. 89; Constitución de Guatemala, de 1985, Art. 280; Constitución de Uruguay, de 1966, Art. 331.D; Constitución de Polonia, de 1997, Art. 235; Constitución de Japón, Art. 96; Constitución de Venezuela, de 1999, Art. 344; Constitución del Ecuador de 2008, Art. 442.

En este procedimiento, en el desarrollo del proceso de referéndum se debe garantizar la libertad para que la ciudadanía se informe de las alternativas en juego y de la exacta dimensión de la reforma constitucional sometida a su consideración y que el referéndum se realice asegurando la limpia y transparente expresión del cuerpo político de la sociedad respectiva. e. Sistema de debate y aprobación de la reforma constitucional por parte de una Convención o Asamblea Constituyente. En este caso, no es el Parlamento o Congreso ordinario el que analiza, debate y aprueba la modificación o reforma de la Constitución, sino que ello se concreta a través de una Asamblea o Convención especialmente elegida por el cuerpo político de la sociedad en forma democrática teniendo como única tarea impulsar y aprobar la reforma constitucional, excluyendo al Congreso ordinario de la revisión constitucional. Ejemplos de ello son la Constitución de Uruguay, de 1966, que exige, luego de acordar el Parlamento la reforma, que esta sea analizada por la Convención, para que el texto aprobado por ella, luego, sea sometido a referéndum, todo ello de acuerdo con los arts. 290 y 331.C. La Constitución de Paraguay, de 1992, prevé la aprobación de la idea de reforma por el Parlamento y su debate y aprobación por Convención Constituyente, sometida a referéndum 180 días después, de acuerdo con los arts. 220 y 221. La Constitución Colombiana, de 1991, prevé un sistema de reforma limitada de la Constitución por Asamblea Constituyente de acuerdo con el Art. 376 de la Constitución.

La Constitución de Bolivia de 2009, en su Art. 411, prevé un sistema de reforma constitucional en aquellas materias que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realiza por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo

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aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

La elección de la Asamblea o Convención Constituyente debe realizarse previa etapa de campaña informativa de las opciones de los candidatos a la asamblea, elección libre, limpia y transparente de ellos a través de un sistema electoral que garantice la representación proporcional de los diversos sectores de la sociedad. En este sistema, existe el riesgo de que la Asamblea o Convención Constituyente apruebe un texto distinto al comprometido por los representantes en su elección, producto del intercambio de puntos de vista y negociaciones intra convención, el que puede no corresponder a la voluntad del cuerpo político, por lo que parece conveniente la ratificación del texto por un referéndum democrático, como lo prevé la Constitución uruguaya (Art. 331.C) y la de Paraguay (Art. 220), entre otras constituciones.

Críticas a la teoría del poder constituyente Las constituciones no son ya solo proclamaciones del poder constituyente originario o derivado.

Antes bien, trátese de ordenamientos declarativos de valores, principios y preceptos de un nivel normativo superior a la ley, representativo de los ideales predominantes en la comunidad política, y que han sido establecidos mediante algún procedimiento especial que contribuya a su estabilidad. Ellas son, sin duda, Derecho en su pleno sentido, razón por la cual no puede quedar en proclamaciones, cuyo destino será el descredito de tales textos, pese a la legitimidad sustantiva que posean (p 46).

* Cea Egaña, José Luis (2009) “Aproximaciones a la teoría constitucional contemporánea”.

En: Estudios Constitucionales. Año 1; N°1. Santiago de Chile

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t e r c e r a

UNIDAD Los Principios Constitucionales Supremacia de la constituciรณn

Separaciรณn de poderes

Principios constitucionales

Gobierno limitado y responsable

Dignidad de la persona

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L e c c i ó n

V I I

7.1. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Los principios constitucionales son directivas muy amplias que tienen que ver con los derechos y deberes de las personas, con la estructura del Estado, con las garantías de la libertad, el sistema de fuentes, el orden económico, la administración de justicia.

Son utilizadas, sobre todo, en materia de aplicación e interpretación de las normas contenidas en la Constitución. Como ya se ha dicho, el Derecho Constitucional no se agota en el contenido exacto de las normas constitucionales sino que va más allá.

Los principios son el norte, el derrotero que guía para no apartarnos verdaderamente importante y necesario para vivir en paz.

de lo

7.2. PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN La supremacía constitucional posee en su naturaleza dos vertientes que explican su funcionamiento. Por una parte está el aspecto formal, sin el cual carecería —en buena medida— de fuerza y exigibilidad. Hoy en día este aspecto se ha visto mermado, pues la supremacía del texto constitucional en aquellos sistemas donde existen bloques de constitucionalidad es compartida con otros ordenamientos, tal es el caso de los tratados internacionales de derechos humanos. Por otra parte, está el aspecto material, sustancial o axiológico, el cual expresa lo más importante que tutela una Constitución: los derechos humanos y la dignidad de la persona. Ambos aspectos son vitales para un adecuado quehacer constitucional.

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Lectura La supremacía constitucional: Naturaleza y alcances Marcos Francisco Del Rosario-Rodríguez

1.

Naturaleza de la supremacía constitucional

La Constitución contiene como una de sus características más distintivas el ser suprema. Esta supremacía radica en dos vertientes esenciales: 1) la formal, y 2) la material.

La Constitución es formal al ser una ley que, a diferencia de otras, fundamenta y ordena la validez de todo un sistema jurídico, estableciendo un procedimiento dificultoso para su reforma, así como los criterios para la creación de otras normas. Y en otro sentido es material, ya que en la Constitución se concentran los valores y principios fundamentales que rigen a una organización político-social, los cuales solventan las necesidades vitales de justicia de sus integrantes.

Estos valores y principios dan sustento y razón de ser al sistema constitucional, pues expresan no solo los anhelos sociales más arraigados o trascendentales para una comunidad política determinada, sino también aquellos que son universales e inherentes a la persona.

Es notorio cómo en los primeros Estados donde se instauraron constituciones como normas rectoras, los poderes públicos se encauzaron a ejercitar los contenidos básicos de la Constitución, por ser mandatos expresos de la voluntad popular y, por ende, mandatos ineludibles en su cumplimiento.

En este sentido, las constituciones vinieron a sustituir la soberanía plenipotenciaria del monarca que actuaba ilimitadamente, sometiéndose solo a su voluntad. Con la vigencia de la Constitución como ley suprema, los actos de todo poder político dentro del Estado tuvieron que sujetarse a los contenidos y límites previstos por ella, teniendo como fin último, garantizar la libertad de los individuos.

El proceso de constitucionalización fue dándose paulatinamente, esto es, que en algunos sistemas jurídicos, de manera simultánea a la vigencia de la Constitución, coexistieron ordenamientos que no emanaban directamente de esta, es decir, no habían surgido conforme al procedimiento y órgano legislativo establecido para su creación. Estas normas jurídicas paralelas a la Constitución procedían, por lo general, de una tradición o sistema jurídico distinto.

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La supremacía de la Constitución en su sentido formal no representa en sí los alcances de este principio, pues su cualidad como norma fundamental solo refleja su aspecto positivo y estructural, pero no aquellos en los que son necesarios imprimir cuestiones de carácter sustancial.

Si bien la consolidación de la Constitución como factor supremo se dio en la medida en que todo el sistema jurídico emergió y se adecuó a ella, también es cierto que gran parte de este proceso culminó con la legitimación de la Carta como asimiladora de valores y principios fundamentales de la sociedad7.

En los siglos XIX y XX, los sistemas jurídicos se fueron constitucionalizando en un mayor grado, edificando todo su actuar y esencia en y hacia la norma suprema. No solo en el orden de prelación como norma primaria, sino como fuente difuminadora de valores y principios de todo el sistema. Esta visión de supremacía de la Constitución es la que ha permeado en los últimos años, acentuándose durante el siglo XX, donde los derechos humanos fueron exaltados como elementos universales de eficacia y valor pleno en todo sistema jurídico.

Hoy más que nunca se concibe a la Constitución como contenedora de valores y principios, es decir, en un aspecto material más que formal. Esto se debe a varios factores, uno de ellos —como se señaló— es el desarrollo que han tenido los derechos fundamentales en cuanto a su reconocimiento y protección, y otro, es la eminente crisis del positivismo jurídico como corriente jurídica predominante.

La visión de la supremacía de la Constitución como ente material ha permitido la protección progresiva de principios y derechos fundamentales —aun cuando no estuviesen reconocidos explícitamente por la Ley fundamental— que han beneficiado a la sociedad en su gran mayoría.

Pero dicha supremacía no puede detentarse únicamente en su materialidad, sino también en su aspecto formal, pues existen conflictos normativos que solo pueden resolverse estableciendo un orden de competencias estricto.

Como se advierte, la naturaleza de la supremacía de la Constitución no puede determinarse solo en un sentido formal o material sino, por el contrario, su naturaleza se explica a partir de los dos.

La Constitución es suprema por los valores y principios fundamentales que alberga, por esta razón es que debe contener una fuerza normativa lo suficientemente eficaz que permita el funcionamiento estructural del sistema jurídico y, de esta manera, no existan elementos que se antepongan a ella.

1.1. La supremacía formal 1.1.2. Rasgos característicos Con la promulgación de la Constitución Norteamericana en 1787, se dio paso al constitucionalismo moderno, cuya característica principal fue el establecimiento del principio de separación de poderes, un procedimiento para la creación de leyes ordinarias y otro específico para la modificación de la Constitución (modelo de rigidez constitucional).

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En gran medida, el fin de las constituciones norteamericana (1787) y francesa (1791) era poner límites al poder ante cualquier posible exceso o abuso en su ejercicio.

Con la aparición del constitucionalismo, las constituciones se identificaron como instrumentos limitadores del poder, integrando de forma posterior elementos esenciales como los derechos fundamentales y los medios de protección constitucional11. Al materializarse en documentos escritos y contener medios definidos para su reforma o adición, vinieron a afirmar su condición de leyes supremas formalmente hablando.

El principio de rigidez es una consecuencia de haberle conferido a las constituciones un valor formalmente superior al resto de las normas. Esto explica el porqué las constituciones escritas poseen un procedimiento expreso para su reforma, distinto al del resto de las leyes.

El principio de rigidez permite evidenciar la supremacía de la Constitución, y no solamente por el hecho de que sea escrita. La eficacia y la fuerza del texto constitucional como norma suprema se consolidan entre varios aspectos, ante el hecho de saberse resguardada e intangible de cualquier pretensión o intención por parte de algún órgano de poder que pretenda modificarla sin estar facultado para ello. Por ser suprema, la Constitución posee un proceso de reforma distinto al de las leyes ordinarias. A diferencia de los esquemas flexibles (como el inglés), todo sistema rígido cuenta además con un órgano especializado en llevar a cabo la modificación de la ley fundamental. Este órgano recibe el nombre de poder revisor o constituyente permanente, y su único objetivo es — por medio de sus atribuciones— que la Constitución se vea renovada conforme a los parámetros formales previstos en ella, sin vulnerar sus límites materiales.

La supremacía de la Constitución en su sentido formal, complementado con el principio de rigidez, garantiza cualquier tipo de manipulación o exceso por parte de algún órgano de poder, pues de no contar con un proceso distinto ejercido por un órgano especial, sería factible que de forma constante su aspecto material se viese afectado.

Un sistema en donde el proceso para la reforma de la Constitución es el mismo que se utiliza para reformar el resto de las leyes y se lleva a cabo por el órgano legislativo ordinario, no demuestra una reducción de supremacía de la Carta en su dimensión material —como el caso de Inglaterra que es un sistema eminentemente material—, pero sí en cuanto a su dimensión formal, ya que no existe un procedimiento agravado que evidencie la superioridad del texto constitucional.

1.1.3. La primacía de la Constitución como norma Las constituciones escritas, desde su surgimiento, al establecer las directrices generales del quehacer político y jurídico de un Estado, se erigieron como normas jurídicas supremas. Esta cualidad se debe a que las constituciones son detentadoras de las reglas que dotan de competencia a los órganos de poder para actuar, así como del proceso que debe agotarse para la creación de las leyes ordinarias.

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Hans Kelsen concebía a la Constitución como suprema por ser esta la que fundaba a todo el sistema jurídico. La norma suprema es la que establece cómo se deben crear todas las normas jurídicas del sistema. Para que estas puedan ser vigentes y válidas, deben contener otro requisito también previsto por la Constitución: señalar cuál es el órgano competente para expedirlas.

Al ser la Constitución la norma fundante, se encuentra en la cúspide del sistema jurídico. De la norma fundamente emana la validez de todo acto jurídico y, por consecuencia, existe una adecuación connatural —formalmente hablando— de dichos actos hacia ella, ya que estos se encuentran vigentes como consecuencia de los principios de validez antes mencionados pues, de lo contrario, cualquier norma jurídica que no cumpla con las formalidades previstas a nivel constitucional para su creación será considerada como inválida.

Por ende, la adecuación de los actos a la Constitución, es decir, su constitucionalidad, dependerá únicamente del cumplimiento de los procesos formales de creación normativa, pero no de la observancia de contener y respetar principios y derechos fundamentales, o de cualquier otro tipo de contenido material.

Uno de los problemas que trae consigo ubicar a la Constitución como única fuente generadora de todas las normas jurídicas es determinar si solo aquellas que emanen de esta son válidas, o bien, también aquellas que existen o pertenecen al sistema, habiendo tenido un origen distinto —ya sea total o parcialmente— al resto de las normas.

El problema radica en que si se acepta que hay lugar para la existencia de normas que no procedan de los parámetros establecidos constitucionalmente para la validez de las normas jurídicas, conceptualizar jerárquicamente a la Constitución como fuente “suprema” única, es un tanto incierto, pues debilita de forma directa su eficacia. Al permitir la coexistencia de normas que no proceden integralmente de la norma suprema se rompe la idea del sistema jerárquico superior, pues el solo hecho de que existan normas que se apliquen dentro del sistema jurídico sin haber surgido del proceso formal de creación, demuestra que la Constitución no se erige como fuente absoluta y única de validez, sino que la unidad y coherencia del sistema se integra a partir de las normas externas que son reconocidas como válidas al ser aplicadas por las autoridades.

Es por eso que no es posible dejar a un lado el aspecto material de la Constitución en el proceso de validación las normas jurídicas del sistema. El aplicar un test de validación efectuando una adecuación de la norma al texto constitucional constituye, sin duda, la forma más eficaz de conocer si en realidad dicha norma es compatible con el contenido constitucional, independientemente de que su existencia haya sido derivada de un ordenamiento distinto al constitucional.

El razonamiento kelseniano acerca de la supremacía fue adoptado por gran parte positivismo jurídico del siglo XX, pero conforme fue avanzando el posicionamiento de los derechos humanos y la dignidad del hombre, se hizo necesario validar a las normas jurídicas de forma más profunda, bajo un criterio material, y así dar respuesta a las nuevas exigencias sociales.

1.1.4 La supremacía de la Constitución como jerarquía normativa Como consecuencia de la visión piramidal del sistema jurídico de Kelsen, en la cual la Constitución es la fuente de toda la estructura normativa, surgió la visión jerárquica del Derecho.

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Esto es, que toda norma jurídica se encuentra inmersa en una relación jerárquica en donde cada regla guarda un orden de prelación, tanto de forma ascendente como descendente. Bajo este parámetro, la Constitución encabeza la jerarquía normativa del sistema jurídico, siguiéndole en orden aquellas normas jurídicas que, según el valor que se les haya otorgado, poseen un rango gradualmente menor.

Si bien a partir de Kelsen el positivismo adquirió la idea de que los sistemas jurídicos se componen de modo estructural, el concepto de jerarquía normativa per se puede llevar a confusiones, por ser una idea —como lo afirma Guastini— no unívoca.

En todos los sistemas jurídicos existen múltiples formas de vinculación entre las normas, sin que haya una forma definida y única de jerarquía. Guastini habla de cuatro tipos de jerarquías: 1) estructurales o formales, 2) materiales, 3) lógicas y 4) axiológicas.

En primer lugar, bajo un aspecto formal, la Constitución será norma suprema —jerárquicamente— desde el momento en que se le ha conferido un poder facultado para crear normas de carácter superior: normas constitucionales, ya que es dentro de esta, donde se prevé qué órgano será el encargado de efectuar las reformas constitucionales, con independencia de que sea un sistema rígido o flexible.

Desde un punto de vista formal, la Constitución será una norma jerárquicamente superior al tener en la escala normativa la posición más alta, evitando con ello que otra norma jurídica pudiera contradecirla.

La Constitución posee esta condición por ser un ordenamiento soberano que califica la validez o invalidez de todas las normas. Siendo la Constitución el resultado del ejercicio soberano del poder constituyente, el cual desapareció al momento de cumplir su labor creadora, subyace como factor supremo, pues no existen poderes o normas que se le sobrepongan.

Por último, con base en la clasificación dada por Guastini, las normas jerárquicamente supremas también lo podrán ser, desde una perspectiva lógica y axiológica. Será lógica, cuando se reconoce a la Constitución como norma suprema, teniendo como consecuencia lógica que todo acto jurídico tienda a adecuarse a su contenido. En cambio, será axiológica, si la Constitución se ubica en el orden más alto de la estructura jerárquica, por ser detentadora de principios y derechos fundamentales. Es un hecho que la noción de jerarquía normativa ha incidido en diversos sistemas, aunque en su mayoría se ha combinado con los diferentes tipos, trayendo consigo esquemas de índole híbrido.

En el caso de nuestro país, los criterios jurisprudenciales han sido cambiantes, predominando en mayor medida la concepción de una norma jerárquicamente suprema en su sentido formal o estructural.

Un grave error de varios sistemas jurídicos —como el nuestro— ha sido ubicar a la supremacía constitucional bajo una noción jerárquica, sin advertir que existen otros modos de distinción, como es el caso de los sistemas de competencias, integrados por diversos niveles del Gobierno avocados a determinados ámbitos materiales y territoriales.

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2.

La supremacía fundamental o material

2.1 La voluntad popular La supremacía constitucional es un concepto hasta cierto punto indeterminado, pues conlleva y deriva en varias acepciones. Para dilucidar la naturaleza del precepto se tienen que advertir, en primera instancia, los alcances del significado de supremo, y bajo qué parámetros se entiende.

El principio de supremacía surge a la par de la consolidación de la Constitución como norma rectora, aunque desde la antigüedad el sentido de esta implicaba un orden rector de carácter superior. Es con la consolidación del constitucionalismo que el principio de supremacía viene a adherirse como un aspecto consustancial a la norma fundamental.

Se debe recordar que la función primaria de la Constitución dentro del Estado moderno fue limitar los excesos del poder político. Posteriormente, se atrajeron otras pretensiones a su fin, como el reconocimiento y la defensa de los derechos fundamentales, pasando por distintas fases.

Se puede afirmar que la limitación al poder político para evitar su desbordamiento en la esfera de los particulares trajo consigo el desarrollo del esquema de división de poderes, que con el tiempo se transformaría en un principio vital para el constitucionalismo.

La división de poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales han sido los rasgos esenciales del constitucionalismo moderno. Las primeras constituciones recogieron estos factores elevándolos como objetos condicionantes de existencia de cualquier documento que pretendiese tener la calidad de ley fundamental.

Paralelamente, el principio de supremacía de forma consustancial emergió como estatus indispensable para la efectividad y permanencia de todo el sistema constitucional.

Anterior al surgimiento del constitucionalismo moderno, el monarca se erigía como el único poder soberano; con excepción de aquellos sistemas como el inglés, en el que además de la potestad del rey y del Parlamento, existían diversas clases de estamentos potestativos con plena facultad de decisión y participación en los asuntos de la res publica.

Es por eso que en los primeros documentos de carácter constitucional —las constituciones de Francia de 1791 y 1793, así como la de Cádiz de 1812— el carácter supremo de la Constitución, en sí misma, no se concebía, puesto que era incomprensible que pudiese existir un orden al que se tuviese que someter el propio monarca.

Es bajo tal circunstancia que la ley fundamental trasladó la supremacía potestativa, de la voluntad del rey, a la voluntad soberana del pueblo, consagrada en el texto constitucional.

La noción e idea de soberanía ha sido la base para el desarrollo y la construcción del Estado de derecho constitucional. No se podría concebir la potestad de los órganos públicos sino tuviesen en su competencia el reconocimiento del poder soberano representado en un primer momento por el ente creador, esto es: el poder constituyente. El constituyente es quien recoge los valores y las ideologías de una sociedad determinada, siendo equiparadas a principios y valores supremos,

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mismos que adquieren un estatus de intangibilidad, manteniendo su supremacía gracias al Poder Revisor, quien funge con la responsabilidad de actualizar los contenidos de la Constitución.

Lo anterior tiene su origen en la corriente contractualista, que influyó en el pensamiento político y jurídico de los siglos XVII, XVIII y XIX. El contractualismo aducía —siguiendo fundamentalmente el pensamiento de Thomas HOBBES— la existencia de un estado de naturaleza previo a toda organización político-social. Dicho estado evitaba cualquier tipo de convivencia, pues la anarquía imperaba en todos los ámbitos. En el estado de naturaleza los hombres pretendían imponer su derecho de apoderarse de las cosas de los demás a través de la fuerza, siendo esta la única forma de sobrevivencia, derivada de la inexistencia de un orden jurídico preestablecido. Por tal motivo, resultó conveniente la creación de una estructura en la que se delimitara las conductas de las personas, delegando las facultades de estos en un poder único y soberano.

Otros autores, como John Locke —siguiendo a Hobbes—, reconocían un estado de naturaleza bajo otra perspectiva al planteado por la postura hobbesiana. Para Locke, en su visión del estado de naturaleza, las personas vivían en un permanente peligro debido a la inseguridad generada por el entorno y sus propias debilidades, considerando así la conveniencia de permanecer unidos y organizados en sociedad.

Cabe señalar que la figura del estado de naturaleza del hombre fue una ficción creada por la filosofía contractual para justificar la existencia del poder soberano omnímodo. Por tanto, el planteamiento dogmático de esta visión antropológica justifica la instauración de la sociedad como instrumento de convivencia y defensa para las personas, trayendo consigo que estas no estén supeditadas a pasiones y exigencias irrazonables propias del estado de naturaleza.

La teoría consensual o convencionalista de la sociedad inhibe la formación de una visión antropológica de la misma, ya que esta es resultado de un proceso de acuerdo de voluntades.

Durante la Ilustración, el contractualismo adquiere mayor fuerza, siendo la base teórica mediante la cual se edificaron los primeros sistemas constitucionales.

La obra de Jean Jacques Rousseau de alguna forma viene a culminar la postura hobbesiana delimitando en la soberanía popular la única fuente y razón de ser del Estado. Si bien la escolástica española en la persona de Francisco Suárez había planteado que la soberanía del rey emanaba del pueblo, dada a este directamente por Dios —diluyendo la tradición del origen divino de los reyes—, la noción soberana del contractualismo —carente de cualquier componente teológico— vino a transformar el modelo político imperante, colocando como fuente original del poder soberano al pueblo, sin que le antecediera algún poderdante previo.

La corriente contractualista se materializó cuando en la Convención de Filadelfia se insertó por primera vez la idea de la soberanía popular como elemento legitimador del quehacer constituyente.

El constituyente norteamericano, al advertir que no contaba con factores y elementos históricos o legítimos de poder —como en las monarquías europeas— que pudiesen justificar la elaboración de un sistema constitucional, utilizaron la justificación de que era el propio pueblo quien manifestaba su voluntad de erigirse en una forma de organización político-social determinada.

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El vocablo “Wethepeople” (Nosotros el pueblo) utilizado en el preámbulo de la Constitución —tal y como se analizará en páginas posteriores— permitió dotar de legitimidad al nuevo orden estatal, el cual fue construido a partir de un contexto social y político en el que no se tenían vestigios de estructuras ancestrales como en Europa con la monarquía o formas mixtas como el caso de la monarquía parlamentaria inglesa.

La Constitución de los Estados Unidos se ostentó como suprema por incorporar el consentimiento de la voluntad popular. Siendo el pueblo quien detenta la soberanía, la voluntad de este se constituyó como un auténtico mandato que se ve reflejado en la Constitución. Por tanto, bajo esta óptica, la Constitución se concibe como un documento de naturaleza contractual, que manifiesta el consentimiento popular y la forma en que el pueblo se ha decidido organizar.

La Constitución norteamericana de 1787, y posteriormente las francesas de 1791 y 1793, argumentaron ser normas supremas por emanar y ordenarse conforme a la soberanía popular.

Evidentemente, la soberanía popular es un concepto abstracto que sirvió como justificación para configurar la estructura del Estado moderno, sin la cual el desarrollo de las repúblicas y los sistemas constitucionales hubiesen carecido de toda sustentabilidad.

La imposibilidad de dotar de instrumentos que pudiesen percibir la voluntad ciudadana ha sido la razón fundamental por la que la soberanía popular ha ido debilitándose como noción rectora de los ordenamientos constitucionales. Esta dificultad proviene desde el surgimiento de la soberanía popular, en la que era evidente que el pueblo reflejaba un elemento abstracto y no tangible. La posibilidad de que el pueblo como tal pueda decidir y ejercer su potestad soberana es una acción que se antoja materialmente imposible, por lo que se tuvo que dotar a los órganos de poder como encargados de ejercer la voluntad soberana, siendo el pueblo el detentador original y permanente de la misma.

Es difícil concebir una soberanía popular como eje legitimador del sistema constitucional, sin la operación y la actuación de los órganos políticos, quienes son de facto los titulares de la soberanía, sobre todo en aquellos sistemas constitucionales en los que existen pocos instrumentos de participación y decisión política para la ciudadanía. En la medida en que se amplíen espacios de decisión ciudadana, la idea abstracta de soberanía popular será más asequible y, de algún modo, más acorde a su naturaleza.

Ahora bien, el que la noción de soberanía haya tenido un problema de concretización, no implica que no siga siendo el sustento legitimador en el actuar de diversos órganos, en especial, de los poderes revisores, que tienen como atribución esencial la actualización de la ley fundamental, teniendo como límite la doble vertiente (material y formal) de la Constitución como ente supremo.

2.2. Los valores y principios fundamentales como sustento de la supremacía material de la Constitución Hoy en día, el constitucionalismo no niega que la Constitución deba poseer una fuerza soberana y constituyente para nacer y subsistir, pero estos elementos, si bien fundamentales, no son condicionantes para que prevalezca la supremacía constitucional.

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Son los factores de índole axiológica y material, contenidos en la Constitución —como consecuencia de un ejercicio soberano legitimador que construyó una estructura normativa solvente y superior— los que hacen existir y permanecer al orden constitucional como factor supremo.

Estos factores axiológicos vienen a constituir en realidad lo verdaderamente supremo, la razón de ser de la Constitución. En los orígenes del constitucionalismo —como se mencionó— esta percepción de incluir los valores fundamentales de una sociedad se entendían como aspectos adheridos e inherentes a la voluntad popular, idea que permeó a las primeras constituciones.

Derivado de los terribles y devastadores acontecimientos perpetrados en la Primera y Segunda Guerra Mundial, así como guerras posteriores suscitadas en diversas regiones del orbe, se generó una conciencia colectiva internacional en la que se pugnó por colocar a los derechos humanos como elementos fundamentales, sujetos de ser protegidos para lograr su eficacia por parte de todos los Estados. De esta forma, los derechos humanos fueron consolidándose no solo como parte integrante de los ordenamientos constitucionales, sino como parte primaria y esencial de estos.

La tendencia cada vez mayor después de la Segunda Guerra Mundial, de crear tratados y convenciones internacionales en donde se salvaguardara integralmente la dignidad del hombre, así como de configurar jurisdicciones constitucionales en donde los derechos de los ciudadanos se vieran garantizados, transformó la visión y estructura del Derecho imperante hasta esa época.

Anteriormente, por medio de la soberanía popular se dotó de facultades ilimitadas a los legisladores como representantes de esta para que a través de sus actos se manifestara la fuerza y plenitud de la potestad soberana.

Ante el arribo de los derechos humanos como elementos prioritarios, las atribuciones soberanas de los órganos legislativos se vieron limitadas por estos. En la medida que los derechos fundamentales adquirieron una mayor viabilidad y vigencia, se vislumbró una verdadera potestad soberana por parte de los ciudadanos al estar inmunizados contra cualquier despropósito o abuso de poder por parte de la autoridad gubernamental o legislativa.

Los derechos humanos de algún modo restituyeron el valor material de la Constitución, fortaleciendo su fuerza normativa y fungiendo como auténticas coordenadas para el desarrollo de los Estados. Por ello, no es posible separar o concebir a los sistemas constitucionales sin su aspecto sustancial, pero tampoco es viable pensar en principios abstractos inmaterializables, que carezcan de eficacia, precisamente por falta de la fuerza normativa.

Esta tendencia generó que los principios fundamentales se insertaran en los textos constitucionales o, en su defecto, si ya tenían algún tipo de normativización, fueran susceptibles de ser concretizados como exigencias constitucionales ineludibles, a través de resoluciones jurisdiccionales, leyes definitorias o políticas públicas.

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Para Zagrebelsky, con la incursión de los principios fundamentales (constitucionales), el derecho natural adquirió una eficacia nunca antes vista, pues durante mucho tiempo fue impensable que sus contenidos pudieran estar enmarcados en un ordenamiento positivo.

Es en la Constitución donde los principios y derechos fundamentales encuentran el espacio idóneo para alcanzar su eficacia y plenitud como factores rectores, teniendo como condición que efectivamente sean fundamentales y no posiciones axiológicas relativas o momentáneas.

La Constitución impregnada y condicionada como detentora de los principios y derechos fundamentales será —como dice Zagrebelsky — reflejo de un orden natural.

Ahora bien, las constituciones de procedencia democrática encuentran en la visión material un vehículo propicio para incluir y reconocer el pluralismo político y social de las sociedades actuales.

Al integrar un conjunto de valores políticos, sociales y morales, comprometen de alguna forma su irreductibilidad, pues sus alcances no se limitan al espacio normativo, haciendo a un lado los antiguos estándares de medición para las constituciones de naturaleza positiva. Los principios fundamentales generan que los contenidos constitucionales se vuelvan universales, disolviendo cualquier tipo de particularismo o prerrogativa política, social, económica o jurídica.

Las constituciones integradas por una pluralidad de principios suelen ser complejas en su aplicación e interpretación, esto derivado de que la actividad del constituyente, al reconocer una serie de principios, no plantea los límites o moderaciones para evitar colisiones o ejercicios desproporcionados entre sí, por lo que para alcanzar su plenitud requieren de una labor de concretización y materialización constante por parte de los órganos jurisdiccionales, para de esta forma poder salvaguardar la integridad y dignidad de la persona.

Por las características de su función, los jueces —en especial los constitucionales— son los agentes avocados para hacer efectivos los alcances de los principios constitucionales a través de sus valoraciones y mediciones, resultado de sus razonamientos y argumentaciones. Las constituciones, al detentar los valores y principios fundamentales, requieren de prevenciones ad norma para que sean contenidos de eficacia directa y evitar a su vez posibles conflictos entre estos al momento de su materialización.

De algún modo el activismo jurisdiccional, en aras de hacer eficientes y de concretar los contenidos expansivos de los principios fundamentales, fortalece la supremacía constitucional, ya que evita la existencia de lagunas o espacios normativos sin aplicación y vigencia. Es por eso que, independientemente de que la Constitución albergue normas de eficacia directa o indirecta, su aplicación y fuerza deben ser uniformes para que de esta manera la supremacía no se vea afectada y sea parcialmente eficaz.

Una Constitución principialista no solo da un fundamento más sólido a la razón de ser de la norma fundamental, sino que propicia la aplicación real de un orden más justo, aunque cabe

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apuntar que se requiere de la labor complementaria —como se señaló— de instrumentos alternos para la concreción de principios y valores fundamentales.

Una Constitución carente de principios puede generar estadios de injusticia desproporcionales.

La Constitución no puede ser vista —únicamente— desde una óptica formal en la que no se incluyan elementos axiológicos que atemperen los actos emanados de los órganos de poder.

Es indispensable garantizar no solo la competencia y atribución de los actos de autoridad, sino también la adecuación plena de los principios fundamentales a la realidad.

Una norma fundamental cimentada en la neutralidad o amoralidad no solo es imperfecta, sino que puede producir efectos negativos que mermen la dignidad e integridad de las personas, tal y como ocurrió con algunas de las constitucionales totalitarias del siglo XX. Si bien la era de los principios en los sistemas constitucionales solventa el problema de carencia de elementos axiológicos, no garantiza plenamente la instauración permanente de un estadio de justicia. Uno de los grandes riesgos que trae consigo una carga de valores y principios dentro de los textos constitucionales es —como se mencionó— la excesiva dependencia de la labor interpretativa de los jueces constitucionales.

Esta dependencia podría producir una merma al principio de seguridad jurídica, pues problemas como el de la concreción de principios o la colisión de estos entre sí o con normas escapa del espectro de resolución de la formalidad jurídica, ubicándose en terrenos de lo abstracto, en donde el juez y sus valoraciones son lo único que prevalece. Por tanto, es conveniente que la validez formal condicione el actuar de los principios y así se pueda asegurar la seguridad jurídica en armonía con la inclusión de elementos axiológicos, los cuales servirán de ejes rectores en toda actuación jurisdiccional.

Es por ello que ante la realidad imperante en los sistemas constitucionales, en donde la coexistencia de distintos valores y principios, así como el creciente reconocimiento —dentro de las constituciones— de la pluralidad cultural, social e ideológica, se hace indispensable dotar de instrumentos que garanticen en su totalidad la aplicación de los elementos normativos y axiológicos como límites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en general, sin beneficios sectoriales o mayoritarios. La Constitución, por tanto, hoy en día se asume como un ente plural, formal y contenedor de los principios y derechos fundamentales.

3. Conclusión La supremacía constitucional es un principio inherente a toda forma de vida constitucional, por tanto, es indispensable advertir su dimensión real en cuanto a su naturaleza.

Hoy en día parece imposible mantener una visión formalista de la Constitución y de la supremacía, ya que existen aspectos sustanciales, como la primacía de los derechos humanos, que se anteponen como factores prioritarios por seguir.

Si bien es cierto que la supremacía formal, como tal, es un concepto incompleto y casi en extinción, sobre todo con el incremento de los llamados bloques de constitucionalidad, es un hecho

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que el ámbito sustancial de la supremacía se ha visto fortalecido, y eso, en realidad, es lo que permite que la supremacía de la Constitución siga siendo un rasgo distintivo.

La Constitución no será suprema por su carácter de norma fundante, sino que lo será en la medida que aloja elementos axiológicos que incidan en la vigencia y protección de los derechos humanos, armonizados con los criterios internacionales en dicha materia.

La naturaleza dual no conlleva una negación del principio de no contradicción sino, por el contrario, implica una dimensión real y necesaria para que los contenidos sustanciales de la Constitución se vean garantizados a través del grado de primacía que solo la supremacía en su forma óptima puede propiciar.

Universidad La Sabana Díkaion http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/1950/2506 Principio de la igualdad de todos ante la ley Tradicionalmente se viene distinguiendo entre un principio de igualdad “formal”, o igualdad ante la ley, y un principio de igualdad “material” o real. El primero de ellos —el principio de igualdad formal— constituye un postulado fundamental del Estado liberal de Derecho y fue enunciado por Leibholz como el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía de la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del Derecho. A su vez, el principio de igualdad material viene siendo entendido como una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado social de Derecho que, teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de los mismos Este principio asumió una importancia decisiva en la revolución burguesa del siglo XVIII, que se propuso, entre sus principales objetivos, terminar con el sistema de inmunidades y privilegios propios del mundo feudal. En esta formulación burguesa, el principio de igualdad se orienta a la garantía de igualdad de trato a todos los destinatarios de la norma jurídica y la ausencia de todo privilegio en materia de jurisdicción e impuestos.

En la época liberal, la igualdad ante la ley viene a significar poco más que un carácter del mandato legal, la generalidad e impersonalidad en la delimitación de los supuestos de su aplicación. Igualdad se identifica con generalidad de la ley, lo que supone que todos se someten igualmente al ordenamiento y todos son titulares de los derechos reconocidos en ese ordenamiento.

Pero este principio de igualdad ante la ley va a ser progresivamente referido al momento de aplicación de la ley (en buena medida como fruto del Derecho administrativo) y se habla entonces de igualdad en la aplicación de la ley. Ya no se trata de que la ley sea general e impersonal, sino que su aplicación por los poderes públicos encargados de esa tarea se haga sin excepciones, sin consideraciones personales.

Estos dos significados del principio de igualdad, propios de la ideología liberal, cumplieron sin duda una importante función en el momento histórico en que fueron formulados, ya que se enfrentaban a una situación de inseguridad jurídica —propia del mundo feudal y del Antiguo Régimen— en que las normas no obligaban a todos por igual y existían importantes sectores de población a los que se eximía de cumplir ciertas obligaciones jurídicas. Sin embargo, al profundizar en su análisis, se pone de manifiesto la insuficiencia de estas concreciones del principio

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de igualdad para responder adecuadamente a las exigencias que dicho principio plantea, como aspiración humana contraria a la discriminación injusta.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la generalidad de las normas, esta se presenta como un requisito imprescindible del propio concepto de ley exigido por el pensamiento revolucionario burgués frente al Antiguo Régimen y expresado ya en las primeras Constituciones. De este modo la Constitución francesa de 1793 decía: “Les caracteres qui distingent les loisson tleur généralité et leur durée indéfinie” (Secc. 2.a, art. 4°). (…) La evolución constitucional durante buena parte del siglo XIX no aporta apenas novedades a este planteamiento inicial. El primer salto cualitativo se produce en el constitucionalismo norteamericano, con la aprobación en 1870 de las enmiendas decimotercera a decimoquinta de la Constitución Federal. Como un resultado lógico de la Guerra de Secesión, estas enmiendas introducen por vez primera cláusulas específicas de no discriminación por razón de raza o de servidumbre, así como las no menos importantes de “equal protection” y “due process of law”. Su característica más relevante consiste en que estas enmiendas se configuran no como la proclamación de una serie de principios más o menos imprecisos, sino como un límite real a la potestad legislativa de los Estados y de la Federación, límite que se opone a la emanación de disposiciones que vulneren dichas prohibiciones de discriminación Si excluimos este precedente, el panorama que ofrece el constitucionalismo occidental a lo largo del siglo XIX no aporta ninguna novedad significativa en la comprensión del principio de igualdad ante la ley. Este cambio va a producirse en un momento histórico singular, como es el de la Alemania de Weimar, en que la importantísima doctrina jurídico-pública de la época va a interrogarse sobre el significado y eficacia de la declaración constitucional “todos los alemanes son iguales ante la ley”, contenida en el Artículo 119.1 de la Constitución alemana de 1919.

Ante la posibilidad de que sea la propia ley la que establece un trato discriminatorio, se predica la igualdad como un requisito del contenido de la ley, como una exigencia “no solo frente a la arbitrariedad de la Administración, sino también frente al legislador”, como afirma Leibholz en 1925. Para este autor, la igualdad es un “presupuesto inmanente a toda ley”.

Como es conocido, tras la Segunda Guerra Mundial, las tesis de Leibholz triunfaron en toda línea, sobre todo por la conversión de la igualdad en un derecho fundamental, vinculante también para el legislador. Así lo establece claramente el Artículo 1.3 de la Ley Fundamental de Bonn y así se desprende de la doctrina y jurisprudencia constitucionales alemanas. Y tras ellas, llegaron a las mismas conclusiones la Corte Constitucional italiana, el Tribunal de Estrasburgo y nuestro propio Tribunal Constitucional.

Como límite frente al legislador, el principio de igualdad tiene mayor contenido, obligando a aquel a fundamentar las diferenciaciones normativas. Se refiere, entonces, el principio al conjunto de condiciones que, en relación con los individuos, la norma establece para adjudicar las consecuencias. El contenido de esas condiciones es lo que determina el carácter de igual o desigual de la norma.

Partiendo de la aceptación de principio de que las normas no han de tratar a todos por igual, sino que pueden y deben tomar en cuenta las diferencias humanas para llevar a cabo paralelas diferencias en las consecuencias normativas, el principio de igualdad trata precisamente de establecer cuándo está justificado establecer diferencias en estas consecuencias normativas.

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De este modo, dicho principio se expresa en la dimensión genérica de “no discriminación” que consiste simplemente en la cancelación de ciertas diferencias humanas como razones relevantes para la diferenciación normativa.

Algunas de las diferencias humanas que se han considerado tradicionalmente como “discriminatorias” son la raza, el sexo, la religión, etc. Sin embargo, hoy se habla más bien de ciertas diferencias humanas como razones “relevantes” o “irrelevantes” para fundamentar una determinada consecuencia normativa. El principio de igualdad afirma, entonces, que cuando hay diferencias irrelevantes el tratamiento debe ser igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe ser diferenciado.

La clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la determinación de la “relevancia” de los rasgos. Pero aquí nos topamos con una nueva dificultad. La respuesta a la cuestión de qué rasgos son relevantes y qué rasgos no lo son no es siempre una respuesta unívoca.

La jurisprudencia constitucional de nuestros días acude al concepto de “arbitrariedad”: no son admisibles las discriminaciones arbitrarias. Y con ello no hace sino cerrar el círculo vicioso, en cuanto sustituye la discriminación arbitraria o injustificada del legislador por la decisión de quien valora el cumplimiento del principio de igualdad.

Lo que sucede, en fin, tal y como se pone de manifiesto en la filosofía del Derecho contemporánea, es que la igualdad en términos genéricos es una noción inaprehensible, tan inaprehensible como la justicia. Sin embargo, ello no impide que las Constituciones sigan reconociendo el principio de igualdad y lo sitúen entre “los valores superiores del ordenamiento jurídico”, como hace el artículo primero de nuestra Norma Fundamental. Ello conduce a una traslación de la competencia para adoptar decisiones de oportunidad desde las autoridades públicas ordinarias a quienes puedan formular vinculantemente interpretaciones basadas en esta cláusula constitucional.

7.1. Los principios constitucionales

Lectura El principio de legalidad y los castillos feudales Walter Mauricio Robles Rosales

El principio de legalidad es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de Derecho, es decir, el respeto irrestricto al Derecho, al cumplimiento de la ley, a la realización

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de la justicia. Este fundamental principio tiene enraizamiento constitucional que va más allá de la visión meramente formalista, pues como muy bien afirma el profesor Roberto Dromi, el principio de legalidad “a solas” no dice nada, debe enmarcarse en una orientación filosófico-política que busca consolidar la democratización de las instituciones contra las acechanzas del autoritarismo y las dictaduras. Es propiamente el imperio del derecho que regula jurídicamente los valores y el número apertus de los derechos humanos.

El principio de legalidad ha sido engendrado por el aforisma romano legem patere quam feciste que en buen castellano significa soporta la ley que hiciste. Es pues deber de los funcionarios y la ciudadanía en general soportar u obedecer la norma legal que rige para toda la Administración Pública y el quehacer privado y público de las personas.

Ni la Constitución ni la ley son una teoría especulativa o abstraccionista como fungen los mesías, los caudillos o los dictadorcillos de ciertas instituciones públicas que se creen sus propietarios absolutos obrando al mismo tiempo como fiscales y jueces, al amparo de una discrecionalidad abusiva e intolerante. La supremacía de la norma constitucional y la obligatoriedad de la ley garantizan la seguridad jurídica, la participación comprometida y responsable de los ciudadanos en la vida política, cultural y el progreso económico, la redistribución de la riqueza, que el interés privado armonice con el interés público, la justicia solidaria.

En la Constitución del 93’, el principio de legalidad está expresamente normado en el literal d), Inc.24 del Art. 2°, concordado con el parágrafo a) del Inc.24 del artículo en referencia, y el Numeral 3 del Art. 139° los cuales dan plena seguridad jurídica al ciudadano y sustentan los principios del Derecho Administrativo, puntualmente, el numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, (LPAG), Ley N° 27444, mediante el cual se precisa que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo para los que le fueron conferidas. Normas legales concordadas con el Inc. 2 del Art. 2° de la Constitución; arts. 2° y 7° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 2° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2°, 3° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1° y 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De modo que es fundamento legal que rige no solo para los tres clásicos poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo y judicial, sino también para todos los órganos autónomos constitucionales, e incluso para entidades de derecho privado que presten servicios públicos (propios e impropios). En el caso de las universidades públicas, prevalece su Ley Universitaria, Ley N° 23733, aplicándose supletoriamente la LPAG, Ley 27444.

No obstante que este principio es uno de los principios rectores de un Estado comprometido con los derechos fundamentales, todavía existen instituciones públicas que parecen castillos feudales impenetrables y herméticos dentro de un Estado que pretende acceder a la modernidad y competitividad del siglo XXI. Craso ejemplo es el de algunas universidades públicas como la Universidad Nacional Federico Villarreal, cuyo rector hace caso omiso al principio de legalidad, encubriendo a siete decanos que no cumplen con los requisitos que la Ley Universitaria exige para desempeñar su función. La denuncia de un sector de docentes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política interpuesta contra su ilegal decana y el acuerdo de la Asamblea Universitaria, máximo órgano de gobierno, de constituir una Comisión Investigadora son altamente significativas. ¿Y qué hace el órgano de control institucional ?

No es el único caso, también figuran algunos partidos políticos, federaciones deportivas y otras entidades públicas, donde el titular del presupuesto, rodeando de un muro burocrático, se comporta como señor feudal sin tener en cuenta que la legalidad es la base de las instituciones y de la democracia.

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El país necesita entidades democráticas, profesionalismo y transparencia en la gestión y normas claras que todos respeten y cumplan a partir de principios como el de la legalidad, debido proceso y otros, contenidos en la tutela jurisdiccional efectiva, derecho esencial procesal y constitucional, básicamente humano para alcanzar la justicia real y concreta.

Solo así se podrá purificar el desagradable hedor de aquella institución pública que opera como un viejo y amurallado castillo medieval.

Walter Mauricio Robles Rosales (2008) “El principio de legalidad y los castillos feudales”. Derecho constitucional del Perú. http://constitucionalrobles.blogspot.com/2008/01/el-principio-de-legalidad-y-los.html

7.1. Los principios constitucionales

Lectura La prohibición del mandato imperativo (en cuanto principio que forma parte integrante de la concepción de la democracia representativa derivada de los procesos revolucionarios burgueses) suele estar consagrada, expresa o tácitamente, en la mayoría de los textos constitucionales. Como excepciones a esta regla general cabría recordar solamente el Recall de algunos estados americanos (Oregón, California), el Abberufungsrecht de ciertos cantones suizos (Berna, Lucerna) y la revocación del mandato sancionada en el constitucionalismo socialista (siglo XX) , donde se reproduce la idea de Lenin, expresada en el Decreto de 2-XIM917, y según la cual: “Toda institución electiva, o asamblea representativa, solo puede ser considerada realmente democrática y representante efectiva de la voluntad popular, si se reconoce y aplica el derecho de los electores a revocar a sus elegidos”.

Como se sabe, el Derecho Constitucional anterior a la segunda guerra mundial ignoró olímpicamente la realidad de los partidos y la formulación legal del concepto de representación continuó, en términos generales, siendo la misma que se expresó en la Constitución francesa de 1791. Lo que no suponía otra cosa que el intento de hacer pervivir históricamente un régimen a base de desconocer las exigencias de su propia praxis social.

Las pretensiones democratizadoras de la sociedad, que se traducían, entre otros hechos, en la generalización del derecho de sufragio y en la definición, a través de los partidos, de los verdaderos intereses sociales, encontraban de esta forma su correctivo más idóneo en el distanciamiento y la separación que el mandato representativo impone entre el representante y los grupos sociales a quienes realmente debería representar. Es en este contexto en el que la representación, como ha señalado un importante sector de la doctrina, aparece como una decisiva rectificación de la democracia.

De Vega, Pedro (1985) “Significado constitucional de la representación política”.

En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Número 44, Marzo-Abril .

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Lectura En defensa de la representación Giovanni Sartori

La representación está necesitada de defensa, y esta es, ciertamente, mi hipótesis. Todas las democracias modernas son, sin duda y en la práctica, democracias representativas, es decir, sistemas políticos democráticos que giran en torno a la transmisión representativa del poder. Y, no obstante, hay una tendencia creciente de opinión (tanto de masas como entre los intelectuales) que postula lo que llamo (en italiano) direttismo, es decir, directismo, con la consiguiente relegación de la representación a un papel menor o, incluso, secundario.

Ante ello, mi postura es que la representación es necesaria (no podemos prescindir de ella) y que las críticas de los directistas son en gran parte fruto de una combinación de ignorancia y primitivismo democrático.

Ciertamente, la representación política ha tenido siempre detractores. Anteriormente, eran sobre todo los juristas constitucionales quienes la ponían en cuestión, rechazando casi unánimemente la posibilidad de extender los vínculos representativos del derecho privado al ámbito del derecho público y afirmando, en consecuencia, la improcedencia del concepto de representación política.

En el decenio de 1960, en cambio, la crítica a la representación surgió, de forma casi independiente de la doctrina jurídica, de politólogos en el marco de la teoría de la democracia.

Ya en 1970, Wolff, en defensa de la anarquía, postulaba una “democracia directa instantánea” electrónica que implicaba desechar en bloque la democracia indirecta, es decir, representativa.

Y aunque el cuestionamiento de la representación no ha tenido nunca éxito, forma parte del ambiente de las últimas décadas. En uno de los manifiestos más leídos de la década de 1990, Creating a New Civilization, Toffler escribe: “Con los burdos instrumentos políticos actuales de segunda generación, los legisladores no pueden siquiera seguir la pista de los muchos pequeños grupos a los que nominalmente representan, y mucho menos interceder o influir en su favor. Y la situación empeora... a medida que aumenta la sobrecarga de trabajo (de los Parlamentos)”.

Ciertamente, esta sobrecarga es innegable, y no tenemos respuestas definitivas a preguntas como a quién, qué y cómo se presenta. Pero, ¿qué podemos hacer al respecto? Es muy sencillo, afirma: “La parálisis cada vez mayor de las instituciones representativas supone... que muchas de las decisiones actualmente tomadas por un reducido grupo de seudorrepresentantes han de transferirse gradualmente al propio electorado. Si nuestros agentes electos no pueden mediar en defensa de nuestros intereses, habremos de hacerlo por nosotros mismos. Si las leyes que aprueban son cada vez más ajenas o no responden a nuestras necesidades, tendremos que adoptar nuestras propias normas”

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Es decir: si el cirujano es malo, operémonos nosotros mismos; si el profesor es malo, prescindamos de él. Como dijo Mencken, “Para todo problema humano puede encontrarse una solución simple, clara y equivocada”. La postura de Toffler no representa, ciertamente, la última palabra de la doctrina. Pero es muy ‘representativa’ de unos puntos de vista que invaden la opinión pública de forma mayoritariamente no cuestionada. Las instituciones representativas nos decepcionan, sin duda; pero estos fallos son en gran medida reflejo de nuestro propio desconocimiento de lo que la representación debe y puede hacer y, en contraposición, no puede hacer, como luego explicaré.

Si esto es así, nos encontramos ante una cuestión altamente prioritaria sobre la cual hay buenas razones para llamar la atención, como en esta ocasión, a los órganos representativos.

En primera instancia, el significado originario de la “representación” es la actuación en nombre de otro en defensa de sus intereses. Las dos características definitorias de este concepto son, por tanto, a) Una sustitución en la que una persona habla y actúa en nombre de otra b) Bajo la condición de hacerlo en interés del representado Esta definición es aplicable tanto al concepto de representación jurídica como al de representación política. Pero existe también un uso sociológico (o existencial) del término que no puede dejarse aparte sin más como una acepción diferente.

Cuando decimos que alguien o algo es “representativo de algo” estamos expresando una idea de similitud, de identificación, de características compartidas.

La exigencia de que el Parlamento sea un reflejo del país y, en sentido contrario, las quejas por su falta de “representatividad” se basan en este significado del término “representación”.

La representatividad es también el punto de referencia para definir la sobrerrepresentación y la infrarrepresentación. Y el voto a “alguien como yo” (un trabajador para los trabajadores, un negro para los negros) es la base del voto de clase, étnico, religioso y, en general, del voto por categorías. Por tanto, aunque representación y representatividad aluden a cuestiones diferentes y son conceptos distintos, la comprensión de la política representativa depende de ambos.

Otra distinción importante es la que proviene de la diferencia entre representación jurídica (de derecho privado) y representación política (de derecho público). La representación se concibió y desarrolló en el ámbito del derecho privado como una relación bipersonal (o de un grupo de personas con otra persona) entre un cliente (o grupo de clientes concreto) y un agente de-signado por este (el principal o dominus de la relación) con unas instrucciones generales. Dado que los actos del representante surten efecto para el principal, la sujeción de aquel a las instrucciones dictadas por este era un elemento esencial de la relación de representación. Si este elemento se pone en primer plano, nos encontramos ante la teoría del mandato. Y suele considerarse que en derecho privado los representantes son siempre, aunque en diversa medida, delegados vinculados por las instrucciones (mandatos) de su dominus.

Pero las cosas no son siempre así, ni siquiera en el ámbito del Derecho privado.

Tomemos el caso de los abogados: ¿en qué medida están obligados a obedecer a sus clientes?

Ciertamente, si el cliente se opone a lo que propone su abogado, su postura prevalece. Pero, en cualquier caso, el abogado ha de defender los intereses de su cliente con arreglo a su propio juicio y competencia. Describir a un abogado como mandatario sería muy incorrecto. De hecho, el cliente espera que su abogado se comporte responsablemente, es decir, que contribuya a la consecución de los resultados con su “responsabilidad independiente”. Por tanto, aunque la teoría de la

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representación de Derecho privado gira en gran medida en torno a las instrucciones vinculantes del representado, no puede identificarse con la teoría del mandato y reducirse exclusivamente a ella. Claro está que tampoco puede desvincularse absolutamente de ella, pues el dominus puede siempre retirar la representación en cualquier momento a su representante.

En cualquier caso, en el Derecho público desaparecen ambos elementos: las instrucciones vinculantes y la revocabilidad inmediata. El principio de que los representantes no pueden estar sujetos a “mandato imperativo” está firmemente arraigado en la teoría de la representación política y el constitucionalismo (véase, a este respecto, el Artículo 67.2 de la Constitución española de 1978), al igual que el de la imposibilidad de su sustitución hasta que expire el plazo de ejercicio de su función.

Otra diferencia importante, de tipo fáctico, es que la representación política implica inevitablemente una relación de muchos con uno, en la cual los “muchos” suelen ser decenas de miles (o incluso centenares de miles) de personas, de modo que la propia noción de dominus queda diluida por la magnitud de las cifras.

Se plantea, por tanto, la siguiente cuestión: en estas condiciones, ¿puede hablarse de una verdadera representación? Como ya se ha señalado incidentalmente, la mayoría de los juristas (Hans Kelsen, por ejemplo) ha respondido negativamente, sosteniendo que la representación existe solo en el ámbito del derecho privado. Pero puede alegarse que, aunque la representación política es una versión debilitada de su concepto originario, persisten aún suficientes analogías.

Aunque en el ámbito de la política el representante no tiene un principal concreto y perfectamente identificable, la “representación electiva” trae ciertamente consigo: a) Receptividad (responsiveness), los parlamentarios escuchan a su electorado y ceden a sus demandas, b) Rendición de cuentas (accountability), los parlamentarios han de responder, aunque difusamente, de sus actos, y c) Posibilidad de destitución (removability), si bien únicamente en momentos determinados, por ejemplo, mediante un castigo electoral.

No es necesario entrar en detalle en esta controversia. A mi juicio, las analogías son suficientemente importantes para afirmar que la representación política no es una farsa y que este concepto tiene sentido en el ámbito del Derecho constitucional. La cuestión fundamental es, en cualquier caso, si la prohibición del mandato o instrucciones imperativas es una condición sine qua non de la representación moderna y, por tanto, de la forma representativa de gobierno. Es una cuestión crucial, pues los directistas están defendiendo, por el contrario, la incorporación del mandato a la representación como una conquista y una necesidad democráticas. La mayoría de los directistas ignoran cómo surgió la prohibición del mandato, y por qué motivos.

Puerisunt et perilia tractant. Son niños que juegan con pensamientos infantiles. Pero son muchos, vociferantes e intolerantes. No debemos ignorarlos porque sean constitucionalmente analfabetos (históricamente hablando). Tenemos, por tanto, que dar una explicación.

Burke expresó bellamente el rechazo a la teoría del mandato en la representación (que era, de hecho, la teoría medieval) en su conocido Discurso a los electores de Bristol de 1774:

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“Todo hombre tiene derecho a expresar su opinión. La opinión de los votantes es importante y respetable, y el representante ha de apreciarla y considerarla siempre con la máxima gravedad.

Pero las instrucciones imperativas, los mandatos que el parlamentario ha de obedecer y defender ciega e implícitamente y en virtud de los cuales ha de elegir su voto, aunque sean contradictorios a la clara convicción de su juicio y su conciencia, (...) son absolutamente ajenos a las leyes de esta tierra y consecuencia de un equívoco fundamental con respecto al espíritu y la letra de nuestra Constitución. El Parlamento no es un Congreso de embajadores de diferentes y hostiles intereses que cada uno ha de defender como agente y abogado frente a otros agentes y abogados, sino la asamblea deliberante de una nación con un interés, el del conjunto, que no ha de guiarse por intereses o prejuicios locales sino por el bien común resultante de la razón general del conjunto.

Cada uno elige, ciertamente, a un parlamentario; pero una vez elegido, este no es parlamentario de Bristol, sino miembro del Parlamento”.

Es fácil, demasiado fácil, desechar la postura de Burke por elitista y reaccionaria. ¿No era Burke el gran enemigo de la Revolución Francesa? Por desgracia para los estudiosos que ventilan las cuestiones a base de epítetos en lugar de razonamientos y del conocimiento del asunto, los revolucionarios franceses defendían precisamente el punto de vista de Burke. En la Constitución francesa de 1791 leemos: “Los representantes designados en los departamentos no serán representantes de un determinado departamento, sino del conjunto de la nación y no se les puede imponer mandato alguno” (Sección III, Art. 7). Hay dos matices notables en este texto. En primer lugar, se afirma que los representantes son designados en sus distritos, precisamente para evitar decir que lo son por sus electores. Y, en segundo lugar, que la entidad soberana es la nación, no el pueblo. La diferencia es que, si se declarara que el pueblo es el soberano, habría dos voluntades: la del pueblo y la de los representantes; pero si es la nación la soberana (Artículo 3 de la Declaración de Derechos de 1789), hay una sola voluntad, pues la voluntad de la nación es la misma voluntad de los diputados a quienes se reconoce el derecho a hablar y actuar en nombre de aquella. Puede acusarse, sin duda, a los creadores de la Constitución francesa de 1789-1795 de servir su propio interés. Comparto, en cualquier caso, la equilibrada opinión de Georges Burdeau respecto a que “los escritores revolucionarios concebían la representación no solo como el acto del que derivaba la legitimidad de los gobernantes, sino también como el instrumento para unificar la voluntad nacional... Educados en el culto a la razón, confiados en las virtudes de la ilustración, solo podían concebir como voluntad soberana una voluntad mediata, reflexiva y unificada: esa voluntad de la que era instrumento la asamblea de representantes (l’organe).

En consecuencia, tanto la vía inglesa como la francesa hacia el sistema de gobierno representativo se construyeron sobre la premisa de que los representantes no eran y no debían ser delegados vinculados por instrucciones imperativas. ¿Por qué? La respuesta directa es que el Estado representativo no puede construirse ni ciertamente operar sobre la base de la teoría medieval de la representación: es decir, concibiendo la representación en términos del “mandato” de derecho privado.

Los Parlamentos medievales no tomaban parte en el Gobierno: eran organismos externos sin voz en el ejercicio efectivo del poder. Y tampoco eran órganos electivos: su carácter representativo era fruto de la estructura corporativa de la sociedad medieval. Por tanto, ¿de dónde salía el poder que final y gradualmente consiguieron? Simplemente, del dinero. Los reyes necesitaban dinero para sus ejércitos (y para mantenerse en el poder), para lo cual convocaban periódicamente a los organismos de los “estamentos” con el fin de solicitar su ayuda en la exacción de recursos. Y los

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Parlamentos premodernos descubrieron poco a poco que podían negociar la concesión de estos recursos a cambio de concesiones políticas.

El punto de inflexión de este desarrollo lento y discontinuo se produjo en Inglaterra con la afirmación del principio del “Rey en Parlamento” hacia finales del siglo XVIII. Con arreglo a este principio, el poder ejecutivo sigue siendo una prerrogativa real, pero los ingresos han de votarse en Parlamento y las leyes solo pueden aprobarse con el consentimiento de los Lores y los Comunes.

La fórmula declara que se aprueba la ley “por indicación y con el consentimiento del Rey, los Lores y los Comunes reunidos en el Parlamento y bajo su autoridad”.

El Estado no es ya el Rey por sí solo, sino el Rey en Parlamento, lo que supone que el Parlamento se incorpora al Estado.

Y a medida que los Parlamentos van salvando el puente entre la sociedad y el Estado, entre transmitir exigencias (desde fuera) y tramitar exigencias (desde dentro), van adquiriendo un nuevo papel. Siguen hablando en nombre del pueblo pero han de hacerlo también en nombre del Estado; representan al pueblo pero deben también gobernar sobre el pueblo. En resumidas cuentas, los representantes no pueden asumir su función decisoria y legislativa en tanto no dejen de ser delegados. En sentido contrario, cuanto más se sometan a las exigencias de sus electores, más afectada se ve su labor de gobierno por la prevalencia de los intereses localistas de estos sobre los intereses generales. Por tanto, la respuesta a la cuestión de si la prohibición del mandato es una condición necesaria y ciertamente inherente a la democracia representativa es definitivamente afirmativa. Por mucho que los votantes deseen disponer de representantes que operen como su chico de los recados, como los ejecutores de sus instrucciones, es necesario resistirse a esta exigencia y decirles que unos mandatarios al servicio estricto de sus concretos electores no harían sino menoscabar la democracia representativa.

Planteémonos ahora la siguiente cuestión: ¿qué es lo que falla o ha fallado en la representación actual? ¿Cuáles son sus inadecuaciones y carencias y los posibles remedios? El problema es que cuanto mayor es el número de personas que uno trata de representar en el proceso legislativo y más numerosos son los asuntos en los que se ejerce tal representación, más pierde este término su sentido con respecto a la voluntad de cada persona. Esta observación parte de la constatación de dos factores: en primer lugar, las cifras demográficas (población creciente) y, en segundo lugar, la sobrecarga de materias (demasiados asuntos).

Este último problema puede resolverse fácilmente, pues toda sobrecarga se remedia descargando. No podemos entrar aquí en las diversas formas de llevar a cabo esta descarga, de modo que dejaremos la cuestión en este punto.

La otra cuestión es el extraordinario aumento del número de electores. Una circunscripción electoral que hace un siglo reunía a 5,000 votantes, por ejemplo, puede contar ahora con 100,000. Y el problema no es tanto la insignificancia del votante individual (uno es igual de insignificante entre 5,000 que entre 100,000 votantes), sino la “distancia” entre el representado y sus representantes.

Esta distancia puede percibirse de distintas formas: como alejamiento, como impermeabilidad, como sordera, como indiferencia, etcétera. Todas estas “quejas por el distanciamiento”, por llamarlas de algún modo, conducen a la siguiente recomendación: los políticos han de “acercarse” a la gente. Sin negar la importancia de los sentimientos de distancia o de cercanía, debe recalcarse

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que es precisamente esto lo que son: sentimientos; y, como tales, no resisten con frecuencia el análisis objetivo ni las comparaciones en el tiempo.

De hecho, los representantes “responden” hoy en mucha mayor medida que en el pasado a las exigencias populares y de sus votantes. Y su subordinación a la “orientación de las encuestas” no existía, ciertamente, en la época preestadística.

Puede argumentarse, por tanto, que si la “distancia” es un problema objetivo derivado del aumento poblacional, no puede hacerse nada al respecto. De hecho, estas grandes cifras demográficas rebaten aún más la hipótesis del directismo. Si, por otra parte, la gente siente que la política está “alejada” de ellos, es en parte, o incluso principalmente, por un sentimiento subjetivo suscitado por el bombardeo de opinión realizado en los últimos 30 años precisamente por los enemigos de la democracia representativa. Y en la medida en que este sea el caso, en la misma medida, la teoría de la representación no debe ceder (al menos hasta el punto de autodestruirse) sino plantar batalla. Como lo estoy haciendo yo en este momento. Otro problema es el de la calidad de las personas dedicadas a la política. Incluso en el ámbito del Derecho privado, como hemos visto, el interés del cliente queda óptimamente atendido en manos de un buen abogado, es decir, mediante la capacidad, la cualificación y la responsabilidad independiente del abogado que le representa.

Con la responsabilidad política ocurre otro tanto y en mayor medida. Entonces, ¿qué pasa con la calidad de los representantes?

Burke retrató con acierto al mal líder popular. Permítanme citarle de nuevo: “Cuando los líderes optan por convertirse en postores de la subasta de popularidad, su talento no será de utilidad para la construcción del Estado. Se convertirán en aduladores, en lugar de legisladores; en instrumentos del pueblo, en lugar de sus guías.

Si alguno de ellos propusiera un régimen de libertad sensatamente limitado y correctamente definido, se vería de inmediato superado por sus competidores, que propondrían algo más maravillosamente popular”.

Estas líneas se escribieron en 1790, lo que nos hace pensar que la figura del político se ha mantenido de forma bastante similar. Pero el populismo y la demagogia no son inevitables. Solo es posible mantenerlos a raya luchando contra ellos, y proliferarán con la dejación y la relajación.

El autor clásico más preocupado por la calidad de los representantes electos es, probablemente, John Stuart Mill, especialmente en sus Consideration son Representative Government, de 1861.

Aunque no creía que los “buenos representantes” pudieran resolver por sí solos los problemas del Gobierno representativo, quería que las elecciones tuvieran “valor selectivo” (en el sentido cualitativo de la expresión). Pero hoy nos hemos rendido completamente ante esto. Y quiero resaltar que cuando digo “hemos” estoy pasando la culpa de los políticos a los estudiosos de la política. Los políticos tienen, al fin y al cabo, y por encima de todo, el problema de conseguir que los elijan. Pero los estudiosos deberían tener como prioridad el mantenimiento de los valores y su defensa. De hecho, la mayoría de los politólogos son actualmente muy normativos, fuertemente axiológicos. Sin embargo, en el ámbito de la representación, su preocupación por una “buena representación” es bien escasa, bien equívoca.

Nosotros (los estudiosos) analizamos los sistemas electorales exclusivamente en función de la “representación exacta”, de que los votos se traduzcan de forma justa y equitativa en escaños.

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La noción de representación subyacente a esta cuestión es, como he señalado inicialmente, la representatividad: un concepto que no tiene relación alguna con el modo de conseguir que el proceso de Constitución de un Gobierno representativo sea selectivo y, por tanto, favorezca una buena representación. Es una asombrosa omisión que debe subrayarse.

En toda la Edad Media y con posterioridad, se ha supuesto que la major pars, los muchos, debía elegir (y, por tanto, seleccionar) la melior pars, la mejor, o (según Marsilio de Padua) la valentior pars, la más capaz. Y el ancient régime se derrumbó porque el orden social basado en los privilegios hereditarios no era ya aceptado. Nuestro mundo liberal-democrático nación, por tanto, de la reivindicación del principio de que el gobierno por derecho de herencia o por la fuerza debe sustituirse por el gobierno del merecimiento. Por tanto, en nuestras democracias las elecciones se concibieron inicialmente como un instrumento cuantitativo para elegir entre opciones de forma cualitativa: así, en el nacimiento de nuestras democracias las elecciones eran concebidas como un instrumento cuantitativo destinado a realizar elecciones cualitativas. Pero, con el tiempo, la regla de la mayoría se ha convertido en un rodillo. Las elecciones tenían por objeto seleccionar, pero se han convertido en una forma de seleccionar lo malo, sustituyendo un liderazgo valioso por un liderazgo impropio. Podría pensarse, como he señalado, que esta evolución era inevitable.

Aun así, la preocupación por los valores no puede darse por perdida en aras de lo inevitable, sino levantarse para hacer frente a esta inevitabilidad. Sin embargo, Ernest Baker fue prácticamente el último gran autor que recalcó, en 1942, que “no podemos abandonar la idea del valor, no podemos entronizar la mayoría por el simple hecho de que sea...superior en cantidad. Hemos de encontrar alguna forma de conectar el valor con la cantidad”. En los 50 años siguientes, solo ha habido silencio.

Sin duda, el que las elecciones “seleccionen” es una exigencia normativa. Pero la representación es también, en último término, una construcción normativa.

Como dijo Carl Friedrich, el que una persona sustituya a otra en interés de esta es, debe ser, incuestionable, y altruista. Y lo principal es que ni la representación ni la democracia representativa en su conjunto pueden operar debidamente frente a una cultura que devalúa los valores y cuyo grito de batalla ha sido, en los últimos 40 años, el antielitismo, el rebajamiento de la élite.

No nos equivoquemos: devaluando la meritocracia no conseguimos sino de meritocracia: devaluando la selección no conseguimos sino la selección de lo malo, y devaluando la igualdad en función de los méritos no conseguimos sino la igualdad en el demérito. Que es exactamente lo que tenemos ahora.

Una cuestión relacionada con esta “perversión” de la representación es que hemos llegado hasta el límite de la ruptura del equilibrio entre los dos componentes de la transmisión representativa del poder: la receptividad y la responsabilidad independiente.

Un Gobierno que cede simplemente a las demandas se convierte en un Gobierno altamente irresponsable, que no está a la altura de sus responsabilidades. No obstante, en la mayor parte de la literatura reciente se pone exclusivamente el énfasis en maximizar la receptividad. Se olvida prácticamente un elemento de la ecuación: el representante no es solo responsable ante alguien, sino también responsable de algo.

En resumen, la representación es incuestionable y ha de configurarse normativamente, ha de encontrar un equilibrio delicado entre receptividad y responsabilidad, entre rendición de cuentas

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y comportamiento responsable, entre gobierno de y gobierno sobre los ciudadanos. Y todo esto escapa, en su mayor parte, a los planteamientos (y, sin duda, a los conocimientos) de los autores que atacan la representación y defienden su derogación. Ciertamente, no considero que la democracia representativa se encuentre precisamente en plena forma. Pero, ¿qué alternativas tenemos?

Se nos dice sin descanso que la alternativa es más directismo, bajo dos formas que se refuerzan mutuamente. En primer lugar, introducir “más democracia”, es decir, dar más peso al demos en la propia representación mediante la introducción de rigideces y subordinación al mandato en el nexo representativo. En segundo lugar, conseguir una “democracia semidirecta” (en palabras de Toffler), de carácter electrónico, ciberdemocrático y otorgando poder creciente, como iguales, a las asambleas locales de ba- , los referendos y la “orientación de las encuestas”.

Este planteamiento suele encontrar una aprobación de boquilla suavemente reacia con palabras como: “sería estupendo, pero...”. No. No sería estupendo en absoluto, y debemos decir alto y claro que es desastrosamente disparatado. Como ya he señalado, la primera vía (la vuelta a la concepción medieval de la representación de derecho privado) sólo puede llevarnos a un sistema representativo altamente disfuncional y localmente fragmentado que pierde de vista el interés general. Y quiero recalcar, como conclusión, que la segunda vía no puede sino hundir sin remedio el sistema representativo de gobierno, gobernándose a sí misma. Hace unos 20 años me preguntaba: ¿Matará la democracia a la democracia? (es el título de un artículo que publiqué).

Ahora estoy aún más seguro de que, con el directismo, la respuesta es sí.

La diferencia básica entre una democracia directa y una democracia representativa es que en esta última el ciudadano sólo decide quién decidirá por él (quién le representará), mientras que en la primera es el propio ciudadano quien decide las cuestiones: no elige a quien decide sino que es el decisor. Por tanto, la democracia representativa exige del ciudadano mucho menos que la directa y puede operar aunque su electorado sea mayoritariamente analfabeto (véase la India), incompetente o esté desinformado. Por el contrario, una democracia directa en tales circunstancias está condenada a la autodestrucción. Un sistema en el que los decisores no saben nada de las cuestiones sobre las que van a decidir equivale a colocar la democracia en un campo de minas.

Hace falta mucha ceguera ideológica y, ciertamente, una mentalidad muy “cerrada”, para no caer en la cuenta de esto. Y los directistas no lo hacen.

Para empezar, no quieren saber (y es ofensivo y políticamente incorrecto preguntarlo) si sus ciudadanos decisores saben algo. En segundo lugar, se niegan a aceptar el argumento de que cualquier maximización de la democracia directa requiere como condición necesaria una mejora equivalente de la opinión pública, es decir, del número de personas interesadas en los asuntos públicos y conocedores de ellos.

He afirmado recientemente que con la videopolítica se está produciendo precisamente el proceso contrario: cada vez tenemos una opinión pública cuyos conocimientos están más empobrecidos.

Los directistas no atienden a este punto y tachan despectivamente esta conclusión de reaccionaria.

Su solución es, simplemente, distribuir indiscriminadamente permisos de conducir a todos con independencia de que sepan conducir o no. Por último, si se insiste a los directistas en la cuestión de que aunque la democracia representativa puede salir adelante incluso con electorados poco cualificados mientras que la democracia directa no puede operar sin “ciudadanos adecuados”, su única respuesta es que si una persona está capacitada para elegir a su representante, del mismo modo lo estará para decidir sobre las cuestiones.

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¿Del mismo modo? Estupendo. Esto supone decir que no hay diferencia entre elegir un abogado y defenderse a sí mismo en juicio, entre elegir un libro y escribirlo, entre elegir un médico y curarse a sí mismo.

Aunque la estupidez no tiene límites, esta supuesta equivalencia va demasiado lejos.

No tiene mérito alguno, por tanto, esta postulación de una democracia semidirecta, posrepresentativa.

Sin embargo, la tendencia directista está ganando terreno, no solo porque ofrece una solución simplista fácil de aprehender por los simples, sino también porque no está encontrando prácticamente ninguna oposición. Por este motivo, la representación debe volver a ponerse bajo los focos y defenderse vivamente.

Defenderse desde fuera, como acabo de hacer, frente a alternativas sin fundamento, pero también desde dentro, como he hecho antes. La clave radica en que si no comprendemos un mecanismo, no podemos valorarlo ni corregirlo; por ejemplo, la cuestión de si la representación no resulta suficientemente “próxima”. No podemos aceptar tratamientos que maten al paciente. El crecimiento demográfico hace inevitablemente imposible la proximidad; y la representación puede hacer frente a estas cifras mucho mejor que los mecanismos directos. La clave es, pues, que la crisis de la representación es fruto, en buena medida, del primitivismo constitucional y de nuestra expectativa de que la representación nos dé lo que no puede o no debe darnos.

[Conferencia dictada en el Congreso de los Diputados con motivo del vigésimo aniversario de la Constitución española de 1978, el 9 de diciembre de 1998].

7.5. Principio de la responsabilidad política de los representantes “De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (RAE), hace referencia al compromiso u obligación de tipo moral que surge de la posible equivocación cometida por un individuo en un asunto específico. La responsabilidad es, también, la obligación de reparar un error y compensar los males ocasionados cuando la situación lo amerita”*.

La responsabilidad, en sentido jurídico estricto, es una consecuencia de no haber cumplido con las obligaciones legalmente establecidas o por haber mostrado una conducta, que aunque legal, cause daño a otro.

Las responsabilidades de los funcionarios y agentes de Estado admiten distintas clasificaciones según sea la norma que la regula. Así, podemos hablar de responsabilidad: • Ética. Es personal. La ética son los límites que cada persona se impone a sí misma. Tiene que ver con la moral. Ejemplo: no plagiar en una tesis. * http://definicion.de/responsabilidad/#ixzz2oI4JpfJF

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• Administrativa o disciplinaria. Es la que deviene por el ejercicio de una función pública. Ejemplo: abandonar el cargo sin motivo alguno y sin avisar a sus superiores.

• Civil. Es la que deviene por causar un daño. Ejemplo La que deviene por atropellar a alguien.

• Penal. Es la que aparece cuando una persona comete un delito. Solo las personas mayores de edad tienen responsabilidad penal.

• Política. Son las obligaciones que suceden cuando alguien ejerce el poder político siendo autoridad o no. Por ejemplo un candidato a la presidencia no es un funcionario pero puede tener responsabilidad política.

• Contable. Son las que tienen que ver con el ejercicio de la profesión de contador.

• Fiscal. Son las relacionadas con los impuestos y el pago de los mismos.

• Profesional. Son obligaciones generales a todas las profesiones.

• Social. Es la responsabilidad general para con toda la sociedad.

Estas responsabilidades se pueden acumular. Por ejemplo: Un congresista atropella a alguien manejando en estado de ebriedad. Por esta conducta tendrá responsabilidad política (perderá legitimidad como político ante sus electores y ante los miembros de su partido), tendrá responsabilidad penal (ha cometido un delito) y responsabilidad civil (deberá indemnizar a la víctima).

7.6. Principio de la inmutabilidad democrática de la constitución La democracia es el único régimen aceptable para el constitucionalismo. Ya no es aceptable hacer compatible una Constitución con una dictadura.

4. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del Artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es un Estado social y democrático de derecho. El principio democrático, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la “vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el Artículo 2º 17 de la Constitución.

La democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (Artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

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Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separación de poderes (Artículo 43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (Artículo 31º de la Constitución), de instituciones políticas (Artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de esta. [Exp. 04677-2004-PA/TC FJ 12] 15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en el Estado Constitucional la soberanía del pueblo –y por tanto de su principal representante, el Parlamento– no es absoluta sino relativa pues se encuentra limitada por la Constitución en tanto norma jurídica suprema, de modo que las mayorías parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los límites formales y materiales establecidos en dicha norma.

Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayoría, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los participantes, y la regla de la mayoría, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minorías, así como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participación de las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respectivas políticas.

En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrático también se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías también se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minorías, pues el poder de la mayoría solo adquirirá legitimidad democrática cuando permita la participación de las minorías y reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participación de los ciudadanos en el Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado. La participación del pueblo –y del Parlamento– en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participación sea realizada respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado.

Al respecto, se ha sostenido con acierto que “en todo Estado en el que de hecho no se observe la distinción entre Constitución y gobierno no existe verdadera Constitución, ya que la voluntad de gobierno carece de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado despótico”[3].TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 00005-2007-PI/TC

7.7. Principio de la separación de los poderes LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DEL PODER Reconocida también bajo la denominación de principio de separación de poderes, se trata de una teoría propia del Estado moderno, que fue construida por los filósofos z1 4 6 z

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de la ilustración con la intención de limitar el poder del gobernante, bajo la suposición de que el poder por naturaleza tiende a desbordarse y por consiguiente se requiere ponerle diques para que no lesione los derechos de los individuos. El máximo exponente de dicho principio es Montesquieu, quien a partir de los aportes de John Locke logró construir ese modelo de distribución del poder político, de modo tal que existan órganos especializados para el cumplimiento de las tres principales funciones del Estado: legislar, juzgar, administrar, y a la vez se ejerza por ellos un control reciproco.

Veamos las consideraciones de Montesquieu que sirven de justificación al principio estudiado: “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede tenerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares”1

1 Citado por Norberto Bobbio en su obra Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Fondo de Cultura Económica. 1997, p. 136. z1 4 7 z

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JULIA SHAW ¿QUÉ ES LA SEPARACIÓN DE PODERES? HERITAGE LIBERTAD

El principio de separación de poderes establece que los poderes del gobierno —Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial— deberían estar divididos en diferentes ramas y no concentrados en un solo lugar.

Estos departamentos deberían estar separados y ser distintos, debido a la corruptora naturaleza del poder. Si el órgano que redactara las leyes también pudiese hacerlas cumplir y además pudiese dirimir los litigios, probablemente lo haría de manera preferencial, lo que socavaría el imperio de la ley así como la imparcialidad más elemental. El poder, en otras palabras, debe estar controlado ya que de lo contrario será objeto de abuso. En El federalista, James Madison califica la acumulación de los poderes del Legislativo, Ejecutivo y Judicial como “la definición misma de la tiranía”.

Los fundadores sabían que con la mera separación de poderes sobre el papel no se resolvería el problema. La Constitución le da a cada rama del gobierno ciertos poderes sobre los otros para permitirles que se opongan a la usurpación de sus propias competencias. Por ejemplo, el poder de veto le da al presidente un control sobre el Congreso. Por tanto, la Constitución no solo divide el poder, sino que también lo contrapone, creando dinamismo dentro del funcionamiento del gobierno que utiliza los intereses e incentivos de la gente en el gobierno para hacer cumplir los límites constitucionales.

La doctrina de la separación de poderes también busca mejorar la energía y la eficiencia del gobierno al permitir la especialización de cada poder, lo que supone en la práctica que cumpla con su singular función.

Principio de unidad del poder público UNA DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL PODER ESTATAL ES EL DE SER UNITARIO. El paso del feudalismo a las monarquías absolutas se trató de eso; de centralizar el poder.

A pesar de la división de poderes el concepto del poder político soberano es el de ser una unidad.

Principio independencia de los poderes.

Independencia de los poderes y sus modulaciones El concepto de independencia de los poderes, pese a la estructura negativa del sintagma (= no dependencia) alude antes al constitutivo positivo de cada poder (a su capacidad de mantener su ritmo propio, su iniciativa); mientras que en el concepto de separación actúa sobre todo el componente negativo (= no estar junto con otro). Según esto la independencia es un concepto que fácilmente evoluciona hacia el “megarismo”. Y entonces se nos plantea la cuestión sobre si todos los poderes pueden tener el mismo grado de independencia. Parece

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evidente que si los tres poderes tuviesen independencia total, megárica, su conjunción sería una mera yuxtaposición. En realidad, la independencia ha sido formulada para alguno de los tres poderes respecto de los otros dos, que le quedarán subordinados de algún modo. Habría así tres modulaciones de la independencia, y solo cabría hablar de Estado de Derecho cuando la independencia recae sobre el legislativo o sobre el judicial: Uno. La independencia del poder ejecutivo caracterizaría al Antiguo Régimen, si los otros dos poderes le quedasen subordinados. Contra esta independencia se edifica la idea de un Estado de Derecho.

Dos. La independencia del poder legislativo representaría una limitación al absolutismo del Antiguo Régimen, sobre todo cuando el legislativo independiente se haga caer sobre el pueblo, o el Estado llano (frente a la nobleza, la aristocracia o la iglesia).

Tres. Pero también la independencia del Poder Judicial puede llevarse, en el límite, a un megarismo (al que se aproximan algunos teóricos como Gustavo Radbruch, que consideraba a la corporación de los jueces como auténtico tutor de los valores de la libertad) en el que los jueces aparecen como los verdaderos guardianes y actores del Estado de Derecho. Esto ocurrirá cuando el ordenamiento jurídico se considere, si no definitivo, si cuasi sagrado, sea porque procede de lo alto, sea porque se considera como una revelación, aunque sea dada históricamente, de la misma naturaleza (del derecho natural histórico). El Estado de Derecho o el Estado legal se convertirán ahora en un Estado de Jueces, en un Estado judicial. El carácter conservador de esta concepción ha sido muchas veces señalado.

Cuatro. Habrá que considerar también, por último, la situación en la que pueda hablarse de independencia de dos poderes con dependencia del tercero: ya sea, en primer lugar, la independencia del judicial y legislativo frente al ejecutivo, ya sea, en segundo lugar, la independencia del judicial y el ejecutivo frente al legislativo, ya sea, en tercer lugar, la independencia del legislativo y del ejecutivo frente al judicial. {BS22 27-28} Diccionario filosófico http://www.filosofia.org/filomat/df632.htm 3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre estos (Tribunal Constitucional) 16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la función jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.

17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado —checks and balances of powers— y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”[4], y además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y

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autonomía de los órganos del Estado”, lo que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado”[5].

18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado democrático y social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.

19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignándolo expresamente en el Artículo 43° del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”.

Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que constituye la garantía última para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces (...)”. [Caso del Tribunal Constitucional, Parágrafo 73].

20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reconoce las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funciones; ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones básicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las funciones de los órganos constitucionales.

21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación de poderes reconocido en el Artículo 43º de la Constitución posee un contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201º y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176º y ss.), Ministerio Público (artículo 158º y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (Artículo 150 y ss.), Defensoría del Pueblo (Artículo 161º y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (Artículo 190º y ss.), entre otros.

Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es posible explicar la moderna materialización del principio de separación de poderes con la división entre órganos de decisión política (Parlamento y gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones que administran el poder, se mantiene el núcleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría perdido

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si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los delitos o las diferentas entre particulares”[6].

22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumulase en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que —en función de moderación y freno— un órgano compartiese el ejercicio de más poderes[7]. El principio de separación de poderes funciona también como regla de organización constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximación, en la necesidad que exista una ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos, para así impedir los abusos[8]. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u órganos. Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo.

23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremacía normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo nivel jerárquico.

Principio indelegalidad de los poderes Las funciones ejecutiva, judicial y legislativa en ningún caso pueden ser entregadas a un funcionario o autoridad en su totalidad, Ejemplo: El Congreso no podría dar una ley para que sea el Ejecutivo el que tenga la exclusividad de legislar. O que el Poder Judicial delegue la función jurisdiccional al Congreso o al Ejecutivo.

Esto no quiere decir que este sea un principio absoluto. De hecho los poderes del estado mantienen relaciones de colaboración y de complementariedad.

Los poderes públicos no pueden delegar facultades conferidas por esta Constitución, ni atribuirse otras que las expresamente acordadas por ella.

Principio de Supremacía Constitucional 2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el principio de separación de poderes Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley cuestionada, deben

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precisarse aquellos contenidos exigibles por la fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático, así como el principio de separación de poderes.

2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías que componen el debido proceso 6. La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (Artículo 51º: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (Artículo 45º: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general (Artículo 38º: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.

7.

La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56].

8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas que componen la Constitución es vinculante y poseen la misma jerarquía normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales (Artículo 44º, Const.), así como los bienes y principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideración que los dos principales bloques normativos de la Constitución están compuestos por un catálogo de derechos fundamentales (artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 17º, 18º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º , 31º, 35º, 139º, entre otros), y por la estructuración del Estado (Poder Legislativo, Art. 90º y ss.; Poder Ejecutivo, Art. 110º y ss.; Poder Judicial, Art. 138º y ss.; Ministerio Público, Art. 158 y ss.; Sistema electoral, Art. 176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, Art. 188º y ss; y Tribunal Constitucional, Art.201º y ss.; entre otros), es este último, el Estado, el que en toda actuación debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y además por disposición de la propia Norma Fundamental, que en su Artículo 44º establece como un deber primordial del Estado: “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, y en su Artículo 45º señala que “El poder del Estado emana del pueblo (…)”.

La existencia de los diferentes poderes y órganos del Estado se justifica solo en la medida en que estos actúen en defensa de los derechos fundamentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de aquellos otros de naturaleza infraconstitucional sino respecto de aquellas competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.

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9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de protección de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la materialización de derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y de expresión, sino también la materialización de un conjunto de garantías judiciales mínimas, entre otros.

10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico.

En efecto, conforme al Artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el Derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado” [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.].

12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) [Exp. N.º 05854-2005-AA/TC FJ 23].

13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la Constitución como aquellos derechos básicos reconocidos en tratados de derechos humanos ratificados por el Perú resultan vinculantes principalmente para los poderes del Estado y órganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantías judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitución y los aludidos tratados de derechos humanos.

Teniendo en cuenta que en la materialización de los derechos fundamentales el Legislador desempeña un rol de la mayor relevancia, es importante precisar los alcances del principio democrático en el marco de la Constitución. (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 00005-2007-PI/TC=

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Lectura La seguridad jurídica Gregorio Badeni

La seguridad jurídica puede ser presentada como un objetivo del sistema político, cualquiera sea su tipificación, o como una garantía constitucional, es decir, como un instrumento necesario para la salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema constitucional.

Entendemos que la seguridad jurídica es, básicamente, una garantía constitucional, porque sin ella no puede haber libertad ni convivencia armónica en el seno de una sociedad dotada de organización política.

La seguridad jurídica, de manera genérica, es una consecuencia del Estado en donde impera la ley estableciendo las reglas de juego a las cuales deberá adaptarse la conducta de los hombres para que ellos no sufran consecuencias lesivas para sus intereses. Pero de manera específica, y con referencia a una democracia constitucional, la seguridad jurídica es el conjunto de garantías que afirman la vigencia y aplicación de aquellas reglas de juego que impiden la desnaturalización de las libertades constitucionales del hombre.

Sin seguridad no puede haber libertad jurídica, ya que el hombre no podrá conocer las consecuencias que deparará el gobernante para sus comportamientos. Si la regla de juego es la vigencia de la arbitrariedad y la ignorancia del hombre acerca de los efectos jurídicos de sus actos, los derechos y libertades del individuo proclamados en un texto constitucional tendrán carácter meramente nominal, porque estarán subordinados a los designios de los gobernantes.

El propósito de la democracia constitucional es que las declaraciones abstractas que en materia de libertades y derechos pueda contener una Constitución, se transformen en realidades efectivas, y uno de los medios más idóneos a tal fin es la plena vigencia de la seguridad jurídica. El imperio de la ley.

La seguridad jurídica presupone la tipificación por la ley, en forma genérica o específica, de las conductas que les está vedado desarrollar a las personas, así como también de las conductas que puedan desplegar lícitamente en el ámbito de las relaciones sociales. Es precisar legalmente los tipos permitidos, y los no permitidos, de comportamientos y sus efectos. De tal manera, el hombre puede prever y valorar los efectos jurídicos de sus actos, por cuanto toda conducta debe tener necesariamente una determinada consecuencia legal que se hará efectiva en la práctica.

En síntesis, la seguridad jurídica presupone la plena vigencia y cumplimiento de la ley por gobernantes y gobernados. Por ende, no habrá seguridad jurídica si, a pesar de la sanción de normas que regulan la convivencia social, ellas son desobedecidas por los gobernados o si los gobernantes no imponen, de manera coactiva, su estricto cumplimiento.

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Además, en un sistema democrático constitucional, el contenido de tales normas debe estar impregnado por los valores personalistas que se traducen en la libertad y dignidad del ser humano.

La seguridad jurídica disipa el miedo y las dudas en las relaciones sociales. No solamente respecto de las conductas que deben seguir los individuos, sino también las autoridades. Esa seguridad jurídica garantiza al hombre que no será pasible de sanciones legales por realizar los actos permitidos por la ley, y que los efectos atribuidos por la norma a esos actos se operarán irremediablemente. Con semejante contenido, la seguridad jurídica, como garantía constitucional, permite organizar la vida individual y social, sin quedar sujeta a arbitrariedad y a los cambios normativos injustos, irrazonables e imprevisibles.

Se trata de una garantía que, sobre la base de la previsibilidad legal, protege a los hombres de los actos ilegales y arbitrarios ejecutados por los individuos y las autoridades gubernamentales, haciendo posible el ejercicio de los derechos constitucionales en forma ordenada y consecuente, por la sencilla razón que emana del estricto cumplimiento de las reglas de juego establecidas por la Ley Fundamental.

Siendo que las leyes regulan las conductas humanas, quien se adecua a ellas debe tener la seguridad de estar cumpliendo con las reglas de juego impuestas para la convivencia social, que no será sancionado si su conducta es lícita, y que será debidamente protegido en sus derechos si es objeto de un comportamiento ilícito. Caso contrario, el hombre estará inmerso en la inseguridad jurídica, con su secuela de arbitrariedad, privilegios inadmisibles y desubicación frente a la realidad social, que lo privará de su potestad a desarrollar una vida ordenada en un presunto Estado de Derecho. (Badeni , 1072)

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AUTOEVALUACIÓN 6 1. Los principios constitucionales son: a. Directivas muy amplias b. Órdenes directas c. Recomendaciones genéricas d. Derechos humanos e. Directivas acotadas 2. El poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder …............... a. Divino b. Legal c. Extralegal d. Jurídico. e. Político 3. El poder constituyente es plenamente …............... ya que puede fundar la Constitución en la idea de Derecho válida que emane de la voluntad del …............... de la sociedad. a. Jurídico - constituyente b. Autónomo - cuerpo político c. Jurídico - gobernante d. Autónomo - cuerpo social e. Jurídico - cuerpo político 4. Aquella Constitución que impide su modificación o la dificulta se denomina: a. Constitución flexible b. Constitución rígida c. Constitución sólida d. Constitución inmodificable e. Constitución inamovible 5. ¿Cuándo debe reformarse la Constitución? a. Cuando haya bienes jurídicos consensuados b. Cuando el poder de turno así lo disponga c. Cuando se den emergencias sociales d. Cuando sea necesario e. Cuando las condiciones política lo ameriten

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE Combinar el principio de dignidad de la persona humana con el principio de división de poderes.

RESUMEN Los principios constitucionales son grandes directrices normativas que permiten la solución de una gran cantidad de casos a través de la interpretación jurídica en los procesos constitucionales.

Algunos principios son aplicables a cualquier área del ordenamiento jurídico (dignidad de la persona) y otros son aplicables solo a un sector del mismo (garantías de la administración de justicia aplicables al proceso penal).

Una de las características del Derecho constitucional actual es el uso de los principios como herramienta para la fundamentación de las sentencias.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE Analizar la jurisprudencia del Tribunal constitucional mencionadas en cada principio y formarse una opinión propia.

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L e c c i ó n

V I I I

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 8.1. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL La interpretación no se puede presentar como un sistema abstracto con reglas universales aplicables para todo tiempo y lugar, desconociendo o volviendo la espalda al caso concreto. Asimismo, la pluralidad en la que nos encontramos inmersos como sociedad ha generado, la explosión subjetivista de la interpretación del Derecho, ya que se ha agotado un cuadro de principios compartidos por la generalidad. Entonces, el sistema jurídico debe manifestarse abierto a esta problemática y generar la flexibilización de los criterios que por tanto tiempo han acompañado el devenir de la sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretación por sobre otro. Si bebemos de una fuente flexible, las cláusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradición y el momento inicial del pacto, por la original intent, criterios que tácitamente pueden estar siendo superados por la realidad’.

Un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carácter evolutivo de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuación con el sentido de las normas jurídicas en un contexto histórico/espacial determinado, y una mirada de esta naturaleza, no implicaría un desmejoramiento del panorama constitucional o un serio cuestionamiento a la certeza jurídica, sino que actualiza y sincera la relación entre norma y sociedad’.

Así, la rigidez constitucional, concepto derivado de la supremacía constitucional, no debe llegar al punto de congelar el contenido material de las normas de principio (v. g, normas de derechos fundamentales, positivación del principio democrático, entre z1 6 3 z

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otras), precisamente porque es a través de estas normas que la comunidad actualiza el contenido de su pacto político1 Las normas que regulan el contrato de salud, sean legales o administrativas, deben ser interpretadas y aplicadas en términos de maximizar el disfrute real y pleno de los derechos que son consustanciales a la dignidad humana, entre ellos, el derecho social relativo a la protección de la salud.

En el clásico trabajo del profesor Peter Häberle, Métodos y principios de interpretación constitucional. Un catálogo de problemas, presentado en 1999 en la Universidad de Granada, de los cuatro métodos de interpretación constitucional: gramatical, histórico, el contexto y el ‘telos’ de la norma, Häberle propuso incorporar un quinto: ‘el método de la comparación constitucional cultural’, que “se revela especialmente apropiada para el pensamiento científico cultural: en el plano de la comparación jurídica europea, así como en el plano de la comparación jurídica ‘interna’”. En este sentido señaló: “El pensamiento científico cultural puede así, en la comparación jurídica (constitucional) en parte justificar y esclarecer las diferencias, en parte conducir a afinidades”.

Las fuentes del derecho: El diccionario de la Lengua Española define fuente como ‘principio, fundamento u origen de una cosa’.

En lo que respeta a las fuentes del Derecho vamos a estudiar dos elementos: la causa productora y el medio de producción; es decir causa material y causa formal. Por ello dividiremos las fuentes en materiales y formales.

Las fuentes materiales: son los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Las fuentes materiales están constituidas por este conjunto amplio y complejo de factores morales, sociales e ideológicos.

Decía Cornil: “La fuente de las reglas del Derecho se encuentra, a decir verdad, en la misma vida social”.

Las Fuentes formales: son las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hace surgir a la realidad.

La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, es la forma en que se manifiesta la fuente formal, que es el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.

La fuente formal y la fuente material se entrelazan. Primero surge la necesidad, el medio social lo exige (fuente material), y después el hombre, interpretando esa realidad, esa necesidad, elabora el derecho (fuente formal).

1 BASSA MERCADO, JAIME (2007) La teoría del poder constituyente en la Constitución chilena vigente. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho, mención Derecho Público. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho Escuela de Graduados, pág. 69. z1 6 4 z

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Lectura Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes especializados de la Constitución según el Tribunal Constitucional peruano.

24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en consideración aquella realizada por los intérpretes especializados y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la Constitución.

25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (Artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (Artículo 201º: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, Artículo 204º: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”[9].

27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho fundamental el que será restringido por una pena privativa de libertad, además que debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas por el Derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectación de determinados bienes jurídicos.

28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración que conforme a los aludidos artículos 201º y 204º, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o rechazada cuando

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el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitución, tal interpretación no puede estar desvinculada de aquella interpretación de los intérpretes especializados de la Norma Fundamental y específicamente de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al que en definitiva se le ha encargado el “control de la Constitución” (Artículo 201º).

Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es pacífica en el Derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se examinará esta relación así como los mecanismos institucionales existentes sobre el particular.

4.

La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.

29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la protección de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constitucionales.

No obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales poderes y órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino también en ordenamientos jurídicos tales como el italiano, alemán, español o colombiano, entre otros.

30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expida otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución.

31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de sentencias “interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus límites en la expedición de tales sentencias. Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 000302005-AI/TC), sostuvo lo siguiente: La labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de esta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (Artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

Así como la fuerza normativa de la Constitución (Artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (Artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional; son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:

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a. En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el Artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear Derecho exnovo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem. b. No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c. Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (Artículo 45º de la Constitución). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de Derecho. d. Solo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, solo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e. La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de este Colegiado.

32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitución la principal fuente de Derecho, y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgánica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional.

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33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no solo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces —incluidos los constitucionales—, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.

34. En el Derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la configuración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes, como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la creación de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsión de reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a encauzarlo”[10].

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EXP. N.° 156-2001-AA/TC LIMA Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 6 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 125, su fecha 22 de noviembre de 2002, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 22 de febrero de 2000, interpone acción de amparo contra el Procurador Público del Ministerio de Salud, el Instituto de Salud del Niño y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se declare inaplicable a su caso la Resolución N.° 4233-1999/ONP-GO, de fecha 29 de diciembre de 1999, y se le incorpore al régimen pensionario del D.L. N.° 20530. Afirma que desde el 1 de enero de 1967 laboró como auxiliar de enfermería en el Hospital del Niño del Área de Salud de Lima, en virtud de Resolución Ministerial N.° 6927-67, de fecha 18 de mayo de 1967, y renunció a su cargo de Técnico de Enfermería II, Nivel 12, Plaza N.° 4420 del Hospital del Niño, la cual le fue aceptada el 1 de junio de 1985, según la Resolución Directoral N.° 2440-85-RSL/OP. Argumenta como fundamento de derecho a su favor lo previsto en el artículo 4.° del Decreto Ley N.° 20530, en armonía con lo señalado por el artículo 1.° de la Ley N.° 24366, ya que había acumulado un récord de servicios mayor de 18 años a favor del Estado.

La ONP contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente, en razón de que en una acción de garantía no se ventila la discusión de un derecho, por no estar establecida una etapa probatoria; e infundada por motivo de que la demandante, al momento de la emisión de la Ley N.° 24366, de fecha 22 de diciembre de 1985, mediante propia solicitud ya había cesado en sus funciones.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud propone la excepción de representación defectuosa o insuficiente del codemandado Instituto de Salud del Niño.

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El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas 68, con fecha 10 de abril de 2000, declaró infundada la excepción propuesta e infundada la demanda, aduciendo, principalmente, que la demandante no posee un derecho pensionario reconocido dentro del régimen del Decreto Ley N.° 20530, y que su caso representa una expectativa creada en virtud de la Resolución Directoral de fecha 10 de julio de 1985, por lo que en alcance de la Ley N.° 11377 solicitó su incorporación, que ha sido denegada por la entidad administrativa, siendo en consecuencia no amparable tal requerimiento en razón de que una acción de garantía no tiene por finalidad declarar o constituir derechos.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS 1. La presente acción de amparo tiene por objeto que se declare no aplicable a la demandante las resoluciones Nos 01039-98/ONP-DC, de fecha 1 de julio de 1998 y 42331999/ONPGO, de fecha 29 de diciembre de 1999, que deniegan su acceso al goce de una pensión dentro del régimen del Decreto Ley N.° 20530.

2. Este Tribunal, antes de dilucidar el derecho de pensión de la demandante, expone que nuestra Carta Política en su artículo 1.° establece que: “(...) la defensa de la persona humana (...) son el fin supremo de la sociedad y del Estado” por lo que en armonía con este precepto constitucional corresponde a las autoridades, en aplicación de la normativa correspondiente, dotar a las personas de su acceso a una seguridad social que debe considerarse como una contraprestación a favor de aquellos que entregaron su cuota de trabajo en beneficio de la sociedad. Por lo mismo, la interpretación de una norma jurídica deberá efectuarse dentro de una perspectiva que permita la plena vigencia del derecho a una pensión, sin que una limitación de la misma constituya un recorte al acceso de la seguridad social.

3. De acuerdo a ello este Colegiado, en el caso de autos, parte de una premisa fundamental: señalar las reglas establecidas para acceder al régimen pensionario del Decreto Ley N.° 20530 que, como una norma sustantiva y básica sobre el particular, fija las condiciones remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si es mujer”. Mientras la Ley N.° 24366, norma posterior que rige la secuencia para alcanzar un derecho de pensión dentro de este régimen, establece algunas condiciones, a saber (Art. 1.°): “los funcionarios y servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley N.° 20530, contaban con siete o más años de servicios, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones del Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado”; por consiguiente, la aplicación de esta última norma fue determinante para que el ente administrativo deniegue su pensión a la demandante.

4. En el caso de autos, por este aparente conflicto de normas, este Tribunal, como operador de la justicia constitucional, opta por la aplicación de la norma que da acceso a la pensión de la demandante, y llega a la convicción de que la agraviada, al haber alcanzado un récord de servicios de carácter ininterrumpido a favor del Estado por un lapso de tiempo mayor a 18 años, sí posee el derecho de acceder a una pensión dentro del régimen del Decreto Ley N.° 20530. Ello además porque se entiende que al haber cesado en sus servicios, el 1 de junio de 1985, la norma aplicable a su caso es el Decreto

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Ley sustancial (N.° 20530) más no así la norma que restringe su derecho a la pensión y es posterior (Ley N.° 24366 del 22 de noviembre de 1985). Por todo lo expuesto, valorando la documentación que corre de fojas 5 a 6 de autos, queda probada la vulneración al derecho de pensión de la demandante.

5. En este caso, los representantes de la demandada, por no haber obrado con dolo, se encuentran eximidos de la aplicación del Artículo 11.° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró infundada la acción de amparo; y, reformándola la declara FUNDADA; en consecuencia, se declara no aplicables a la demandante las Resoluciones Nos 01039-98/98/ONP-DC y 42331999/ONPGO, y ordena que el Ministerio de Salud cumpla con expedir la resolución correspondiente a efectos de que doña Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro acceda a una pensión dentro del Régimen del Decreto Ley N.° 20530, y la confirma en lo demás que contiene. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

La Constitución como norma jurídica 3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso —de la mano del principio político de soberanía popular— al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto así desde hace más de 200 años: “¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites estén escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre

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los actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitución y regirse solo por las leyes.”[1] 5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.

6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (Artículo 51º [3]), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (Artículo 45º[4]) o de la colectividad en general (Artículo 38º[5]) puede vulnerarla válidamente.

3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la Constitución 7. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional?, ¿es posible afirmar que todo poder está sometido a la Constitución y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes están relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitución y los derechos fundamentales?

Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de este determina la negación de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostenía: “Dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de Constitución tienes.”[6] En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder.

Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder Constituyente le ha confiado (Artículo 201º de la Constitución). Tentativa que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este Colegiado.

8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (Artículo 200º de la Constitución). La judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo, para

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ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.

9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última o única instancia los procesos constitucionales (Artículo 202º de la Constitución). A través de sus sentencias, en su condición de supremo intérprete de la Constitución (Artículo 201º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)—), no solo cumple una función de valoración, sino también pacificación y ordenación.

10. Como se ha tenido oportunidad de referir: “El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios académicos y de comunicación social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través de los procesos constitucionales.

La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural.”[7] 11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación a los artículos 142º y 181º de la Constitución, se encuentran en estrecha vinculación con su interpretación. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con los métodos de interpretación constitucional y su objeto.

4. Principios de interpretación constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son [8]: a. El principio de unidad de la Constitución [9]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

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b. El principio de concordancia práctica[10]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (Artículo 1º de la Constitución). c. El principio de corrección funcional [11]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d. El principio de función integradora [12]: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. e. El principio de fuerza normativa de la Constitución [13]: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.

5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el “claro mandato” de los artículos 142º y 181º de la Constitución que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral “no son revisables en sede judicial” y que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno”?

14. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación antiterrorista—; 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar—; 0004-2004-CC —sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la República—; 0019-2005-HC — sobre la “ley de arresto domiciliario”—; 0020-2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco—, son solo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenación y pacificación).

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Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en términos que no solo pueda comprender el técnico en Derecho, sino el propio ciudadano.

15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el Inciso 1) del Artículo 2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el Artículo 140º se regula la pena de muerte; mientras en el Inciso 2) del Artículo 2º se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el Artículo 103º establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el Inciso 24) del Artículo 2º reconoce el derecho a la libertad personal, el Literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de esta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del Artículo 139º, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el Inciso 2) del Artículo 200º de la Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.

16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima.

17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable constitucionalmente?

18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE. Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (Artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el Artículo 31°, in fine, de la Carta Fundamental.

En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, viola los más elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de protección.

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19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (Artículo 201º de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (Artículo 177º de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el Artículo 100º de la Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución (Artículo 201º de la Constitución y Artículo 1º de la LOTC) [14].

20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el Inciso 2) del Artículo 200º de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del Artículo 1º del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez

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competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral.

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional).

21. De conformidad con el Artículo 93º de la Constitución, los Congresistas de la República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (Artículo 200º 4).

De conformidad con el Artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.

Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada” (Artículo 139º 2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (Artículo 4º del Código Procesal Constitucional).

Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139º 1 y 173º; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus.

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho Interno 22. Tal como lo dispone el Artículo 55º de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado.

23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos

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según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

24. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el Inciso 3) del Artículo 139º de la Constitución, no solo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el Artículo 205º de la Constitución: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.”

Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, según la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos fundamentales.

25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CP Const.).

En efecto, el Artículo 8º 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole”.

Mientras que los incisos 1) y 2) de su Artículo 25º, refieren: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’. ”Los Estados partes se comprometen’:

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”a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; ”b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial’; y ”c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que haya estimado procedente el recurso.

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido: “(...) el Artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos Para posteriormente afirmar que’: ”los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”.

27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha referido: “El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. (...)’. ”De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para la `determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del Artículo 8º de la Convención Americana».[17] 28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en

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los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.

29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas.

En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la Corte Interamericana expuso: “Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.

Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, este debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral.

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana (...).”[18] 30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El Artículo 173º de la Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142º y 181º de la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.

Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral están exceptuadas de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, supondría incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar el Artículo 25.1 de la Convención. No solo es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir

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ello, mediante una adecuada interpretación de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitución y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

31. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos constitucionales sub exámine, resulta incompatible con el Artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículos 8º 1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142º y 181º de la Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostenga lo siguiente: “En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno”.[19] Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano: “Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del Artículo 25º (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”.[20] Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido adoptada.[21] 33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el Artículo 173º de la Constitución (relacionado a las competencias de la jurisdicción militar[22]), la reforma de los artículos 142º y 181º resulta innecesaria, pues por vía de una interpretación constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia.

34. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura aislada del Artículo 142º de la Constitución no solo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino también en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretación, tampoco serían susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

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En efecto, desde la expedición de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó establecido que: “(...) cuando el Artículo 142.° de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental.”

35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

En aplicación del Artículo VII del Título Preliminar del CP Const., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos. Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CP Const. y Primera Disposición Final de la LOTC).

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE 36. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142º y 181º de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cómo debe operar dicho control constitucional.

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37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el Inciso 8) del Artículo 5º del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El Artículo 4º de la misma norma, refiere que: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no solo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del CP Constitucional.

38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en la Constitución [23]—, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (Artículo 176º de la Constitución), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de concordancia práctica).

39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a. El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (Artículo 201º de la Constitución y Artículo 1º de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CP Const.). b. En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el Artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos

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el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el Artículo 1º del CP Const. [24]. c. Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación” [25], ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”[26].

Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no solo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107° de la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CP Const, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: • Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

• Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.

• Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el Artículo 13º del CP Const., no concedan trámite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral.

• Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional.

Estas medidas no solo garantizarán la seguridad jurídica del proceso electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho a la presunción de inocencia (Artículo 2º 24 e. de la Constitución) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su derecho político a ser candidato a un cargo público (artículos 2º 17, 31º y 35º de la Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la protección de derechos fundamentales políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó la

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imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables[27].

8. Análisis de constitucionalidad del caso planteado 40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolución N.º 315-2004JNE, que resolvió vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de CanchaquePiura, por causal de nepotismo, es que la apelación interpuesta contra la Resolución de Concejo N.º 039-2004-CDC/A, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de reconsideración del Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE. En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

41. La pretensión del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del Inciso 6) del Artículo 178º de la Constitución, el Artículo 23º de la LOM, establece que los recursos de apelación contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la reconsideración planteada contra una decisión del propio Concejo en relación con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE. De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo que, por lo demás, está reafirmado por el Artículo 5º u. de la Ley N.º 26486 —Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones—.

42. Al conocer el caso, el JNE encontró plenamente acreditada la causal de nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal como se encuentra previsto en el Inciso 8) del Artículo 22º de la LOM. 43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectación de derecho fundamental alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretación de la legislación electoral acorde con la Constitución, es decir, en la administración de justicia electoral que el Inciso 4) del Artículo 178º de la Constitución confía al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada.

9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia 44. Conforme al Artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia “velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia”.

Asimismo, el Artículo 5º de la misma norma, establece que: “Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una eficiente y pronta administración de justicia (...)”.

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Mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el señor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º 145-2005-JUS/CNDH-SE/ CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos.

En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances del Artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (recogida, en su mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye en que: “a. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos fundamentales’. ”b. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico’. ”c. Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales”.

46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del Artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

47. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento

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de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del Artículo 25 de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido.

En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De acuerdo con los Artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CP Const., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (Artículo VI del Título Preliminar del CP Const. y Primera Disposición Final de la LOTC).

3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el Artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el Artículo 1º del C. P. Const.

4. En observancia del Artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CP Const, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: • Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

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• Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.

5. Poner en conocimiento del Congreso de la República y del JNE la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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ARMANDO GUILLERMO CALMET LUNA

GLOSARIO Estado de Derecho:

Sin Estado de derecho no existe democracia. Por ello, el tema aparece como un punto relevante en la agenda de los procesos de transición, normalización y consolidación democráticas.

Por supuesto, un Estado de derecho no se da por generación espontánea ni depende solo de la voluntad o decisión de algún actor político en particular. Su construcción es un proceso que involucra a todos los actores políticos relevantes y a la ciudadanía, y no se agota en la edificación de un sistema jurídico o constitucional. El Estado de Derecho se expresa y realiza en la norma legal, pero también en la definición y el funcionamiento efectivo de las instituciones, así como en la cultura y las prácticas políticas de los actores.

En el Estado de Derecho prevalece el gobierno de las leyes sobre el arbitrio de los hombres, al tiempo que se reconocen y garantizan las libertades de los ciudadanos. Por ello, es un patrimonio común que debe ser creado, protegido y consolidado responsablemente por todos los actores políticos. Es una plataforma compartida que previene y, en su caso, castiga las arbitrariedades de la acción política, a la vez que ofrece certidumbre y orden políticos. Orden que, cabe precisar, no es inmutable, ya que el Estado de Derecho democrático brinda los espacios y los procedimientos legítimos para la libre confrontación de los proyectos y los programas políticos que buscan dotar de contenido sustantivo a los regímenes democráticos. De esta forma, el Estado de Derecho democrático está abierto al pluralismo, a la tolerancia y al cambio social, y puede considerarse, con toda justicia, como una conquista civilizatoria del pensamiento y la acción políticos.

Rodríguez Cepeda, Jesús (2007) Estado de Derecho y democracia.

México, Instituto Federal Electoral.

Estado Social y Democrático:

El Estado social y democrático de Derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones, por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna.

Fenómeno Constitucional:

Existen, sin lugar a dudas, unas condiciones mínimas institucionales y de principios para poder afirmar que nos encontramos ante un fenómeno constitucional. En primer lugar, el principio de supremacía de la Constitución sobre el que se basa el principio de legalidad y que tiene consecuencias fundamentales sobre la legitimación política y para justificar la desobediencia civil, la resistencia a la opresión e incluso la revolución. En segundo lugar, los cauces para acceso a las magistraturas y órganos de poder que deben estar regulados en la Constitución. En tercer lugar, los mecanismos de responsabilidad de las autoridades como z1 8 9 z

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consecuencia de su sometimiento a la ley fundamental. En cuarto lugar, los derechos y libertades de los ciudadanos y Ias garantías de los mismos. En quinto lugar, las instituciones de solución de conflictos: es decir, la regulación del proceso jurisdiccional para resolver los litigios. En sexto lugar, los procedimientos de reforma y defensa constitucional que condicionen a los órganos constituidos. Y por último, la fuerza de exigencia y aplicación de las propias normas constitucionales, ya que de no ser así, serían meras declaraciones programáticas (Colomer p 17).

Garantías:

En el marco constitucional, las garantías son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia.

Generación:

Conjunto de personas nacidas en un lapso de tiempo convenido (pueden ser 15 años) y, por tanto, con vivencias comunes.

Humanismo:

El humanismo es la doctrina que considera que la plenitud del ser humano es el fin supremo de la historia. Por plenitud se entiende el desarrollo de todas las virtualidades de un ser humano.

Identidad personal (derecho a la…): “El Artículo 2.1. de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre —conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica(…) en nuestro ordenamiento jurídico, el DNI tiene una doble función, por un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, ya que posibilita la identificación precisa de su titular , y ,por otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados en la Constitución”. (EXP. N 4444-2005hc, 25/07/0, s2, fj.4).

“El derecho a la identidad personal, esto es, el derecho a que la proyección social de la propias personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”.

(Exp. N° 1797-2002-HD, 29/01/03,S1,FJ.3).

Integridad física:

“La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo’. z1 9 0 z

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”La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc.” (Exp. N° 2333-2004-HC. 12/08/04, Res, FJ 2.1.).

Integridad moral:

El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.

Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno.

En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.).

Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extraño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que se funda en el libre albedrío. Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben colisionar con el orden público (Exp. N° 2333-2004-HC,12/08/04,Res,FJ 2.2.).

Libre desarrollo de la personalidad: “El libre desarrollo de la personalidad es un derecho consagrado especialmente en países europeos como Alemania. En aquellas latitudes ha constituido una verdadera cláusula de los derechos no enumerados, es decir, como un derecho general de la personalidad que permite el reconocimiento progresivo de nuevos derechos fundamentales. En el Perú la cláusula de los derechos no enumerados está estipulada en el Artículo 3 de la Constitución, siendo esta la que preferentemente ha utilizado el Tribunal Constitucional para reconocer nuevos derechos. Aquí, el derecho al libre desarrollo ha servido para tutelar ciertas facultades o comportamientos que se desenvuelven en un ámbito de libertad de la persona y que no alcancen la categoría de derechos fundamentales. No estamos, pues, ante un derecho que permita reconocer otros derechos, sino ante una cláusula general de libertad que, por lo demás, es equiparable a la consagrada en el Artículo e Inciso 24 Literal a) de nuestro texto constitucional”. (Varios, 2006, p 47).

“En ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son consustanciales. La dignidad así, constituye un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”

(Exp. N 019-2002-AI, 103/01/03,P,FJ.214).

Orden jurídico:

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. En el z1 9 1 z

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Patria:

Preámbulo:

caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases), las manifestaciones de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.

No se debe confundir el ordenamiento jurídico con el orden jurídico, que se traduce en el conjunto de normas que rigen una determinada área del ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a especie.

Comunión de afectos de los miembros de una nación. La patria (del latín patrîa, familia o clan. Patris, tierra paterna; pater, padre) suele designar la tierra natal o adoptiva a la que un individuo se siente ligado por vínculos de diversa índole, como afectivos, culturales o históricos o lugar donde se nace. Se denomina patriotismo, al pensamiento o sentimiento que vincula a un individuo con su patria.

También se llama patria, a la tierra natal de los padres de una persona, a la cual se siente ligado afectivamente sin necesariamente haber nacido en ella. El significado suele estar unido a connotaciones políticas o ideológicas, y por ello es objeto de diversas interpretaciones así como de uso propagandístico. La madre patria es un término que dice relación entre una nación de origen y una colonia o el origen étnico de un grupo de inmigrantes.

Conjunto de afirmaciones y principios que encabezan una Constitución.

Principio de proporcionalidad: “Cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad y adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada” (Exp. N° 21922001-AA, 11/10/04,S1,FJ.18).

Principio de razonabilidad:

“El principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”.

Principios jurídicos:

La primacía de la dignidad de la persona en el Perú es un principio jurídico. Es un principio-derecho (Artículo 1°).

Progreso social

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“Un destacado sociólogo inglés de origen alemán , Ralph Dahrendorf, enseña que para que exista progreso social es necesario que exista una dosis razonable de libertad y, al mismo tiempo y en igual medida, una cuota igual de 2 ligaduras” con los principios y valores de esa comunidad política.

Pueblo:

Conjunto de personas que conforman un Estado u otro tipo de organización política.

Sistema jurídico:

El sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas.

El sistema jurídico comprende así el aparato jurisdiccional, pero también el aparato no jurisdiccional.

Los cuatro principales sistemas jurídicos en el mundo son: • El sistema del Derecho continental o Civil Law; • El sistema de Derecho anglosajón o Common Law; • El sistema de Derecho consuetudinario; • El sistema de Derecho religioso.

No obstante, el sistema jurídico de cada país presenta variaciones o bien integra ciertas instituciones de otros sistemas. Existen pues, numerosos países que tienen un sistema jurídico mixto.

Test de razonabilidad:

El juicio o test de proporcionalidad forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete.

Tutela común:

Protección de los derechos fundamentales a cargo de jueces ordinarios.

Tutela especializada:

Protección de los derechos fundamentales a cargo de jueces constitucionales.

Vida (derecho a la ...):

Presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos.

Se protege la vida pero con dignidad.

“La vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas”. (Exp. N°.2945-2003-AA, 20/04/04, P, FJ.27).

“Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose el objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable”. (Exp n 1429-2002-hc,19/11/02.p, fj 14).

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