Direito consumidor trabalho

3º Semestre

DIREITO DO CONSUMIDOR E DO TRABALHO Autor(a): Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

APRESENTAÇÃO - DIREITO DO CONSUMIDOR E DO TRABALHO

Olá, Turma!

Sejam bem-vindos à nossa disciplina, que compõe a matriz curricular do curso de Graduação Tecnológica em Gestão Comercial.

O profissional que atua na área de Gestão Comercial passou a ser muito requisitado não só nas grandes empresas varejistas, mas também nas pequenas e médias empresas. Não obstante, a importância do conhecimento nas áreas do Direito do Consumidor e do Direito do Trabalho é bastante significativa, uma vez que são ramos jurídicos que compõem o cotidiano de todas as empresas varejistas, fazer parte, portanto, do currículo mínimo deste grande campo de conhecimento, dada a sua relevância na atividade diária do gestor comercial.

A nossa disciplina tem como objetivo principal instrumentalizar o aluno em relação aos conteúdos de Direito do Consumidor e de Direito do Trabalho, com o estudo de temas interessantes e sua interrelação com a gestão de varejo, a exemplo da construção de estratégias e a sua aplicação em cenários no ambiente de negócios do varejo, proporcionando experiências que certamente consolidarão o conhecimento acadêmico por meio da aplicação profissional e o consequente exercício dos conhecimentos desenvolvidos por vocês nesse curso.

A título de organização didática, a disciplina está dividida em dois momentos. Inicialmente, nas aulas 1 a 5, trataremos do Direito do Consumidor, conhecendo suas peculiaridades e compreendendo o quão importante é saber lidar com as normas atinentes ao consumidor. A segunda parte (aulas 6 a 11) é destinada às questões de Direito do Trabalho, entendendo sua sistemática e de que maneira a legislação organiza as relações de trabalho.

Essas duas áreas do Direito não estão juntas, em uma só disciplina, por acaso: o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho têm muito em comum, como o desequilíbrio real entre as partes envolvidas nas relações de consumo e de trabalho, havendo uma das partes que geralmente necessita de maior proteção jurídica (consumidor e empregado).

Contamos com a interação de todos neste ambiente, pois somente desta forma é que iremos construir o conhecimento consolidado a prática empresarial!

Bons estudos a todos!

Autora: Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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MIDOR E CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

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AULA 01 - ORIGEM DO DIREITO DO CONSU-

Olá, pessoal!

Esta é a nossa primeira aula. Nossa disciplina aborda o Direito do Consumidor (aulas 1 a 5), bem como as questões referentes ao Direito do Trabalho (aulas 6 a 11).

Mas, vamos por partes!

Discutiremos, em primeiro lugar, o Direito do Consumidor e seus principais aspectos. Nesta aula, será apresentada a origem da legislação consumerista em nosso sistema jurídico, bem como os elementos caracterizadores da relação de consumo.

Vamos lá?!

ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR ________________________ No âmbito mundial, a partir das décadas de 1950 e 1960, surgiu um novo ramo ________________________ do direito com a intenção de proteger o consumidor dos abusos sofridos nas relações ________________________ que estes estabelecem com os varejistas e comerciantes.

Entretanto, a existência de regras entre consumidores e fornecedores de serviços e produtos é evidenciada nas mais antigas civilizações, a exemplo da sociedade Hamurabi, na Índia do século XIII a.C., e na Grécia em que viveu o filósofo Aristóteles.

Nesses locais, a legislação já trazia previsões relacionadas ao comércio, tentando regulamentar as relações consumeristas.

No Brasil, a regulamentação do Direito do Consumidor teve o seu ponto de partida na Constituição Federal de 1988 (CF/88), através do art. 5º, inciso XXXII, que estabeleceu: “o Estado promoverá, na forma de lei, a defesa do consumidor”.

Aliado a tal previsão, e a fim de efetivar o cumprimento da determinação constitucional, o artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), determinou que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor (CDC), o que efetivamente ocorreu em 11 de setembro de 1990, através da Lei nº.

8.078.

Tendo em vista os movimentos sociais que já vinham ganhando força desde a década de 1970 no Brasil, a CF/88, símbolo da retomada da democracia em nosso país, trouxe em seu bojo um anseio que já estava sendo reclamado, razão pela qual não tardou a ser criado o CDC (pouco mais de dois anos depois da promulgação da CF/88).

A Lei 8.078/90 não conceitua relação de consumo, mas atribui juridicidade a esta, identificando seus quatro elementos estruturais. São definidos como sujeitos o

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consumidor e o fornecedor; e, como objeto, figuram o produto ou o serviço. Além disso, o CDC reconhece como vínculo jurídico a oferta, o contato social, o contrato ou o ato ilícito, tendo como garantias inúmeras formas de proteção legal e contratual.

Essas determinações já trazem uma nova roupagem para a área, criando os limites necessários à proteção da parte geralmente mais fraca da relação, qual seja o consumidor.

Com a criação da legislação consumerista, um novo panorama se instalou no cenário nacional jurídico. Passamos a ter uma regulamentação nas relações de consumo e uma maior preocupação dos fornecedores e prestadores de serviço no trato com os seus clientes, agora não mais desamparados e carentes de normas que disciplinassem essa relação às vezes tão conflituosa.

Sem dúvida, a criação do Código de Defesa do Consumidor representou um marco para a regulamentação das relações entre os consumidores e fornecedores, mas não foi só isso, o seu alcance foi muito maior. Representa, na verdade, uma conquista para o exercício da cidadania, uma vez que se tornou um poderoso instrumento para garantir os direitos dos consumidores, que até então recorriam às legislações já existentes. É bom salientar que estas legislações não tratavam especificamente das relações de consumo, mas de situações gerais, ligadas geralmente ao Direito Civil.

Claudia Lima Marques (2009, p. 55, grifos do autor) explica a relevância do

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CDC:

A entrada em vigor de uma lei de função social traz como consequências modificações profundas nas relações juridicamente relevantes na sociedade, em especial quando esta lei, como o CDC, introduz um rol de direitos. No caso do CDC, esta lei de função social intervém de maneira imperativa nas relações jurídicas de direito privado, antes dominadas pela ideia de autonomia da vontade [...]. Para tanto, inicia estabelecendo uma política nacional para as relações de consumo (Capítulo II), onde vai consolidar (e esclarecer ou narrar) seus objetivos (art. 4º), impondo justamente princípios [...] que devem ser obedecidos no mercado de consumo.

Falaremos do rol de direitos a que se refere a autora na próxima aula.

Com o CDC, as partes não podem mais estabelecer contratos como quiserem. É preciso respeitar o mínimo de direitos garantidos pela lei, situação que tem como objetivo proteger o consumidor.

Imagine que antes do Código de Defesa do Consumidor não tínhamos prazos específicos e uniformes para reclamar acerca de produtos defeituosos, ou até mesmo em quais hipóteses as trocas eram obrigatórias ou meramente consensuais. Hoje, a realidade é outra! Existe, na legislação vigente, regulamentação que trata da matéria e disciplina não só prazos e hipóteses para a troca de produtos, como também as sanções cabíveis em casos de desrespeito à norma.

isso aconteceu de forma gradativa, e muitas vezes até mesmo lenta, mas, sem sombra de dúvidas, constante.

Hoje é fácil perceber que as pessoas estão mais atentas e, quando se sentem desrespeitadas, buscam pelos seus direitos. Um exemplo claro disso é o número de

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pel, e tem transformado a postura de fornecedores e consumidores. É evidente que

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É nítido que, após duas décadas de vigência, o CDC vem cumprindo o seu pa-

ações ajuizadas diariamente nos órgãos de defesa do consumidor, o que demonstra que o consumidor passou a ter ciência de que existe uma norma que o protege e está fazendo uso dela.

Bem, já falamos o bastante sobre como surgiu a legislação consumerista, agora é preciso conhecê-la melhor, ou seja, saber o que de fato disciplina, o seu conteúdo...

Para isso, entretanto, é necessário nos familiarizarmos com alguns conceitos que estarão presentes ao longo desse estudo, quais sejam, relação de consumo, fornecedor e consumidor, e é o que faremos a seguir.

Fonte: UNIFACS EAD

RELAÇÃO DE CONSUMO A compreensão e a correta utilização do conceito de consumidor permitem o acesso à tutela do Código do Consumidor. O legislador nacional tomou como modelo as legislações européias que utilizam graus de proteção diferenciados. No Código de Defesa do Consumidor, esta tendência transparece através de uma definição plural de consumidor.

Como já indicamos no decorrer desta aula, o Direito do Consumidor disciplina as relações de consumo, estabelecendo normas que facilitam a convivência entre fornecedores e consumidores.

Mas o que seria uma relação de consumo? Como podemos caracterizá-la? E o

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que a diferencia, por exemplo, das relações meramente civis? Essas e outras perguntas têm a sua reposta exatamente na definição do que venha a ser uma relação de consumo.

A relação de consumo é a que envolve sempre, em um dos pólos da relação, alguém enquadrável no conceito de fornecedor (art. 3º do CDC) e, no outro, alguém enquadrável no conceito de consumidor (art. 2º do CDC).

Ótimo, mas acho que não esclareceu muita coisa, não é?

Você deve estar se perguntando: mas o que vem a ser alguém enquadrável no conceito de fornecedor? E alguém enquádravel no conceito de consumidor?

Para que consigamos entender melhor e conceituar a relação de consumo, é necessário definir os sujeitos que dela participam, isso será fundamental para assimilarmos melhor o que vem pela frente.

No intuito de registrar claramente as pessoas envolvidas em uma relação de consumo, o próprio CDC encarregou-se de conceituar consumidor e fornecedor.

Essas informações são fundamentais, uma vez que será com a caracterização de

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consumidor que a pessoa terá o direito de se valer das normas protetivas do CDC. Começaremos pelo conceito de consumidor então.

Consumidor: é toda pessoa física e jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. O Código de Defesa do Consumidor trata também como consumidor a coletividade de pessoas indetermináveis envolvidas nas relações de consumo (art. 2º do CDC).

Veja que, para ser consumidor, o fato de ser pessoa física ou jurídica a princípio não é relevante, concorda? O CDC é bem claro ao afirmar que pode ser consumidora tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. Os elementos de fato relevantes nesse sentido serão comentados na sequência.

Em relação ao vínculo jurídico, consumidor será tanto o adquirente quanto o mero usuário. O adquirente é o que se relaciona diretamente com o fornecedor, seja num contrato, oneroso ou gratuito, seja numa relação de contato social. Além disso, consideram-se aquisição as seguintes situações:

produto que acompanha serviço ou vice-versa; contrato diferido; contrato que não transfere a propriedade; produtos gratuitos.

são sujeitos diferentes. Ao reconhecer a categoria de usuário – o que consome ou se beneficia de produto ou serviço –, o CDC rompe com o princípio da relatividade dos contratos. Portanto, passam a ser reconhecidas como consumidoras, por exemplo, as pessoas que ganham presentes ou os dependentes dos planos de saúde. A vantagem deste reconhecimento é dar ao usuário legitimidade processual, sem necessidade de

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saria esta diferenciação. No entanto, há hipóteses em que o adquirente e o usuário

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Normalmente, o consumidor adquirente é também o usuário, o que dispen-

trazer o adquirente à lide, ou seja, o usuário tem a possibilidade de ser parte de um processo na área consumerista.

Fonte: www.sxc.hu

Outra característica exigida ao consumidor é a destinação final. No entanto, esta posição é dúbia diante das possibilidades concretas. Assim, desde a vigência do CDC, duas correntes interpretativas, os maximalistas e os finalistas, disputam o conteúdo desta expressão.

Para os maximalistas, destinatário final do produto ou serviço é quem o retira do mercado, utilizando-o e consumindo-o. Por esta razão, defendem que a expressão “consumidor” deve ser entendida o mais amplamente possível. Consideram que esta definição é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não finalidade comercial quando adquire ou utiliza produto ou serviço.

Os finalistas, por sua vez, defendem que somente o destinatário fático e econômico é merecedor de proteção. Exigem que a retirada do produto ou serviço da cadeia de produção, seja para utilização pessoal, familiar ou privada. Entendem os finalistas que o CDC deve tutelar de maneira especial um grupo vulnerável, ou seja, em princípio, os não profissionais.

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Deve-se entender, através de uma interpretação subjetiva de consumidor, o não profissional como quem adquire bens de consumo para uso pessoal, familiar ou fora de sua atividade fim. Esta última hipótese, é que torna possível às pessoas jurídicas o uso da proteção do Código do Consumidor como consumidoras em sentido próprio.

Desta forma, consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários. Quando se fala, no entanto, em proteção do consumidor, quer-se referir ao indivíduo ou grupo de indivíduos, os quais, ainda que empresários, se apresentem no mercado como simples adquirentes ou usuários de serviços, sem ligação com sua atividade própria.

Diante do exposto, podem ser consideradas características do consumidor:

destinatário fático e econômico; não profissionalidade (aquisição de produto que não se torne insumo, ou seja, que não entre na cadeia de produção, auxiliando sua atividade econômica); vulnerabilidade.

Vamos conhecer agora o fornecedor.

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Fornecedor: é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados1, que desenvolve atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou serviços (art. 3º do CDC).

1 São entidades não dotadas de personalidade jurídica ou regime jurídico, quer mercantil ou civil, e que exercem atividades produtivas de bens e serviços. Exemplos: espólio, representações informais, massa falida, condomínio etc.

Agora, sim, podemos entender melhor e responder as perguntas formuladas acima. Com base nos conceitos de consumidor e fornecedor, concluímos que:

A relação de consumo se desenvolve sempre que alguém que fabrica, produz, transforma, monta, cria ou constrói um bem, ou, ainda, presta um serviço, vende-o para alguém que necessita desse produto ou serviço para uso próprio, isto é, sendo o destinatário final.

Todas as empresas, sociedades ou pessoas que recebem – direta ou indiretamente – do consumidor uma remuneração em troca de produto ou serviço, incluindo os serviços públicos, são fornecedores. O supermercado, o posto de gasolina, a escola etc. É válido reforçar que o Estado também pode ser considerado fornecedor. O CDC é objetivo ao afirmar que pode ser fornecedor a pessoa pública ou privada.

Isso quer dizer que, nas hipóteses em que o bem ou serviço for comercializado pelo seu fabricante ou prestador, mas quem o adquiriu também tem a intenção de

É importante que você observe que o consumidor é toda pessoa que adquire um produto ou serviço para seu uso, ou até de sua família, mas jamais para comercializá-lo.

Fonte: www.sxc.hu

Para tornar mais fácil o entendimento, vou citar dois exemplos.

Exemplo 1

João possui uma loja de móveis e adquiriu da fábrica Ouro Negro móveis LTDA alguns conjuntos de estofados, os quais serão comercializados no seu estabelecimento.

Exemplo 2

Pedro e sua esposa estão renovando os móveis do seu novo apartamento e resolveram comprar um conjunto de estofados na loja de João.

Observe que, nos dois exemplos, houve compra e venda de produtos. Entretanto, só em um dos casos há uma relação de consumo, você se habilita a dizer em qual?

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mente pelo Direito Civil.

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comercializá-lo, estaremos diante de uma relação não regida pelo CDC, mas provavel-

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Muito bem! Isso mesmo. A relação de consumo é verificada apenas no exemplo 2, pois Pedro e sua esposa adquiriram um produto para uso pessoal, como destinatários finais. No exemplo 1, a compra do produto por Pedro foi com o intuito de comercializá-lo; logo, essa relação não é consumerista, mas sim regida pelo Direito Civil.

Você deve estar se perguntando: mas qual é o efeito prático em saber se a relação é consumerista ou cível? É muito simples: a natureza da relação travada irá definir qual a legislação aplicável na hipótese de litígio, demanda ou de divergência.

Sendo o CDC uma norma que visa proteger os direitos do consumidor, ela estabelece regras mais específicas que possibilitam, a este, a defesa de seus interesses, utilizando mecanismos mais ágeis e observando sempre a sua fragilidade em relação ao fornecedor, que tem como aliado uma situação econômica muitas vezes mais favorável, o que certamente vai fazer a diferença.

Dessa forma, enquadrar-se na condição de consumidor costuma ser mais benéfico, uma vez que o CDC é um código protetivo, que tem como objetivo assegurar que a relação consumerista, marcada pela diferença entre as partes envolvidas, se torne menos prejudicial para o consumidor, que é vulnerável em relação ao fornecedor.

Vamos compreender o que significa essa questão da vulnerabilidade dentro do

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contexto do Direito do Consumidor?

A vulnerabilidade é um princípio norteador desse ramo jurídico, auxiliando na interpretação das normas e em sua aplicação em cada caso concreto.

Entende-se que o consumidor é a parte vulnerável da relação consumerista, visto que ele é a parte mais frágil dessa relação, [...] já que, não detendo os mecanismos de controle do processo produtivo (produção, distribuição, comercialização), e dele participando apenas em sua última etapa (consumo), pode ser ofendido, ferido, lesado, em sua integridade física, econômica, psicológica ou moral (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 42).

Existem espécies de vulnerabilidade, de grande importância para entendermos a sua atuação no cotidiano e o quão relevante é para a configuração do Direito do Consumidor.

A vulnerabilidade pode ser:

fática – caracterizada pela maior capacidade econômica e social do fornecedor; técnica – tendo em vista ser o fornecedor que conhece realmente o produto, tem as informações reais de produção e atributos; jurídica – que tem muitos aspectos, passando desde a falta de conhecimento de seus

direitos à dificuldade para lidar (inclusive financeiramente) com a demora da prestação

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jurisdicional.

Fonte: Fernando Araújo - Secretaria de comunicação - Poá http://commons.wikimedia.org

Esses aspectos da vulnerabilidade demonstram, de maneira bem direta, como costuma ser difícil para o consumidor lidar diariamente com as relações de consumo

em geral, estando extremamente susceptível a ser enganado, a criar desejos e falsas ________________________ expectativas.

Com base nessa situação de nítida desvantagem do consumidor quando comparado ao fornecedor, é possível afirmar que o Direito do Consumidor, com seu tratamento de maneira a proteger uma das partes (o consumidor), não fere o princípio da igualdade, como explica Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 44, grifos do autor):

[...] não fere o princípio constitucional da isonomia o tratamento diferenciado – protetivo e defensivo – dispensado pelo legislador infraconstitucional ao consumidor, o que se legitima pela discrepante e insustentável relação de forças existentes entre este e aqueles que detêm os mecanismos de controle da produção no mercado de consumo (fornecedores), bem assim pelo propósito de se estabelecer o equilíbrio e a harmonia nas relações estabelecidas entre consumidor-fornecedor.

Veremos, ao longo do estudo nessa disciplina, que esse é um ponto que une o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho: em ambos, encontramos uma parte na relação estabelecida que é mais fraca que a outra (consumidor e empregado) e, dessa forma, têm um tratamento diferenciado para tentar proporcionar uma ideia que se aproxime mais da noção de equilíbrio, tentando, assim, promover a justiça no caso concreto.

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Fonte: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Carteira_de_trabalho_de_2003.jpg http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Nfe.png

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O CDC encarrega-se de conceituar também os outros dois elementos indispensáveis para a caracterização da relação de consumo: produto e serviço.

Produto: “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, § 1º do CDC).

Vale dizer que, para fins de aplicação do CDC, considera-se produto tanto uma caneta (bem móvel) quanto um apartamento (imóvel). Da mesma maneira, pode ser considerado produto uma cadeira (bem material) e um site da internet (bem imaterial).

Logicamente que não devemos perder de vista que esse conceito deve ser aplicado em conjunto com o de consumidor e fornecedor, ok?

Serviço: “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3º, §2º do CDC).

Como serviço para o CDC, o legislador fez questão de registrar que as relações trabalhistas não estão nesse âmbito. Além disso, o legislador registra bem que as relações bancárias, financeiras, creditícias e securitárias, por outro lado, fazem parte da aplicação do CDC, o que dá ao consumidor de serviços dessa natureza um pouco mais de tranqüilidade, tendo em vista o caráter protetivo (já discutido) do CDC.

CDC.

SÍNTESE

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sumidor, veremos, na aula seguinte, os direitos básicos garantidos ao consumidor pelo

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Depois de estudar essas noções fundamentais para entender o Direito do Con-

Com os objetivos de identificar e distinguir os elementos que interagem na relação de troca segundo o Código de Defesa do Consumidor, bem como identificar os valores que orientam o Código de Defesa do Consumidor, nessa primeira aula fizemos uma introdução ao Direito do Consumidor e finalizamos com conceitos que serão muito utilizados daqui pra frente em nossas aulas.

Até a próxima!!!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Diante do conceito de consumidor fixado no Código de Defesa do Consumidor, é possível, então, entender que até mesmo uma Empresa pode figurar na qualidade de consumidor? Pense nisso!

LEITURAS INDICADAS Revista Pro teste

http://www.idec.org.br/casos_reais_dest.asp

SITES INDICADOS http://www.portaldoconsumidor.gov.br/procon http://www.sjcdh.ba.gov.br/procon.htm www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

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BRASIL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9. ed., São Paulo: Atlas, 2007.

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Autora: Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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DOR

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AULA 02 - DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMI-

Olá!

Esta é a nossa segunda aula e continuaremos com os temas abordados na aula passada; é claro que, agora, com mais intimidade, pois você já aprendeu alguns conceitos e já sabe, por exemplo, o que é uma relação de consumo, bem como quem são os sujeitos dela.

Nesta aula, iremos falar sobre os direitos básicos do consumidor, sua definição, sua importância para disciplinar as relações de consumo, bem como sua aplicabilidade na legislação.

E aí? Preparado? Então, vamos lá!

RETOMANDO CONCEITOS RELEVANTES Antes de abordamos os direitos básicos previstos no art. 6º do CDC, é importante definirmos duas palavras (estudadas na aula 1) que serão bastante utilizadas nesta e nas aulas seguintes desta disciplina: produto e serviço.

PRODUTO: é qualquer bem móvel (carro, mesa, cadeira) ou imóvel (casa, apartamento), material (percebido pelo tato) ou imaterial (não percebível pelo tato, ex. energia elétrica).

SERVIÇO: é a execução, prestação de qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, sem materialidade, ou seja, que não é possível pegar, sentir.

Vimos, na aula passada, que fornecedor é aquele que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços, e consumidor é aquele que adquire ou utiliza produtos e serviços.

Resta clara, portanto, a importância de saber exatamente o alcance dessas palavras (produtos e serviços), uma vez que forma, junto com o conceito de consumidor e fornecedor, os elementos primordiais para que possamos falar em relação de consumo.

Agora, uma indagação: pode a relação de emprego caracterizar também uma relação de consumo, ou seja, pode uma empresa ou pessoa ser consumidora de um serviço prestado por um empregado se esta é destinatária final daquele serviço?

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A resposta para esta pergunta está no § 2º do art.3º do CDC, que prescreve:

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Trabalhar significa prestar serviço, de fato. Porém, para diferenciar uma relação de consumo de uma relação de trabalho, é fundamental ter em mente que, na relação de trabalho, o serviço prestado é utilizado como insumo na produção de um bem ou serviço oferecido pelo empregador (agrega valor ao produto final - seja ele um produto ou um serviço). Existe, portanto, uma pessoa que é detentora dos meios de produção empregando outra pessoa que vende sua força de trabalho em troca de uma contraprestação denominada salário.

Desta forma, as relações de trabalho não poderão nunca caracterizar uma relação de consumo, ou seja, um empregador nunca poderá ser considerado consumidor dos serviços prestados por seus empregados.

Trataremos das relações de trabalho mais detalhadamente a partir da aula 6.

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Fonte: www.sxc.hu

REITOS BÁSICOS e, para tanto, vamos buscar ajudar no dicionário. É, isso mesmo! No dicionário, afinal precisamos saber antes de tudo a definição da palavra “básico”, e nada melhor do que buscar na fonte.

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Para iniciarmos, é importante que você saiba o que exatamente quer dizer DI-

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DIREITOS BÁSICOS

Segundo o dicionário da língua portuguesa, a palavra “básico” quer dizer:

Básico: 1. que serve de base; 2. essencial, principal, fundamental.

Fonte:www.sxc.hu

Assim, considerando a definição de básico, podemos concluir que direitos básicos são os direitos fundamentais, essenciais, que servem de base, de sustentáculo para a formação da legislação.

Os direitos básicos do consumidor estão previstos no art. 6º do CDC e tratam de aspectos que vão nortear toda a legislação consumerista, exatamente por serem, como dissemos, a base, o fundamento, a essência.

Eles tratam desde a proteção à vida e à saúde, até aspectos que envolvem a qualidade dos serviços públicos, entre outros. Mas, disso vamos falar gradativamente no decorrer desta aula, com exemplos e situações práticas para uma melhor compreensão.

Claudia Lima Marques (2009) explica a relevância dos direitos básicos do consumidor em relação ao CDC e seu objetivo da parte vulnerável (consumidor) na relação

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de consumo (conforme discutimos na aula 1):

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[...] o novo no CDC é ter identificado um sujeito de direitos especiais, o consumidor, e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos [...]. A identificação desse novo sujeito de direitos, deste grupo de não-iguais, de vulneráveis, nos arts. 1º ao 4º, não estaria completa se não houvesse a lista de direitos básicos no art. 6º do CDC. No caso brasileiro, trata-se da realização de um direito fundamental [...] de proteção do Estado para o consumidor (art. 5º, XXXII, da CF/88). O consumidor foi identificado constitucionalmente (art. 48 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial, e esta tutela foi concretizada através do CDC e sua lista de direitos básicos do consumidor. (MARQUES, 2009, p.57)

O art. 6º do CDC, ao estabelecer os direitos básicos do consumidor, garante os seguintes aspectos:

Proteção da vida e da saúde; Educação para o consumo e liberdade de escolha de produtos e serviços;

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Direito à informação; Proteção contra publicidade enganosa e abusiva; Direito à proteção contratual; Direito à indenização; Acesso à Justiça; Facilitação da defesa de seus direitos; Serviços públicos de qualidade.

É... a proteção básica é bastante abrangente, não acha?

Vale registrar, contudo, que esses direitos elencados no art. 6º não fecham as possibilidades de proteção, uma vez que qualquer situação que leve a dano (moral ou material) sofrido indevidamente pelo consumidor deve merecer a tutela jurisidicional, razão pela qual esse artigo traz um rol exemplificativo.

Vamos, então, tentar entender o que quer dizer cada um desses direitos?!

PROTEÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE A proteção à vida é um direito assegurado na nossa Constituição Federal. Está consagrada em nosso ordenamento jurídico e faz parte dos direitos básicos de toda a nossa legislação, não só da consumerista.

à saúde e à vida dos consumidores.

Com base nesse preceito, é vedada a comercialização de produtos não aprovados pelos órgãos competentes, ou que estejam na pendência de aprovação enquanto esta perdurar.

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coibir práticas que ensejem produtos ou serviços que de alguma forma tragam riscos

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Proteger a vida é garantir a nossa própria existência e, portanto, é necessário

Isso quer dizer que, ao colocar no mercado um produto ou prestar um serviço, este não pode ser nocivo à saúde ou à vida da população, ou causar risco a esta. É muito comum, hoje, nos depararmos — principalmente as mulheres, tão ávidas por manter a beleza — com as famosas e “milagrosas” escovas progressivas, ou definitivas, que prometem transformar cabelos crespos e ondulados em lindos fios lisos e sedosos. Porém, os danos que por vezes são verificados não podem ser considerados normais, pois é necessário proporcionar segurança ao consumidor. É também habitual a prescrição de medicamentos que prometem reduzir a gordura corporal daqueles que o experimentam, causando mal à saúde ou mesmo dependência química.

Dessa forma, é possível afirmar que os exemplos acima são, por conseqüência, práticas contrárias à legislação consumerista.

Tal prática tem chamado a atenção dos órgãos de vigilância sanitária, com re-

________________________ ________________________ pela suspeita de uso de substâncias que podem causar danos à saúde do consumidor. ________________________ Uma vez comprovada tal irregularidade, os fornecedores dos produtos ou prestadores ________________________ dos serviços deverão ser apenados pela infração e desrespeito à legislação vigente. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ lação à composição dos produtos que operam esse verdadeiro milagre, exatamente

Fonte: Montagem sobre fotos - www.sxc.hu

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O objetivo aqui é garantir a segurança do consumidor, que é a parte vulnerável da relação de consumo, desconhecendo muitas vezes a real composição do produto ou o processo de desenvolvimento do serviço, por exemplo.

EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO E LIBERDADE DE ESCOLHA É assegurado ao consumidor o direito à informação acerca do uso correto e adequado dos produtos ou serviços, garantindo-lhe, ainda, a liberdade de escolha.

Isso quer dizer que, ao realizar a compra de um produto ou a contratação de um serviço, o consumidor deve ser informado acerca dos cuidados que deve ter, como por exemplo, na conservação, na armazenagem, a fim de preservar melhor o bem e garantir maior vida útil ao mesmo.

Com relação à liberdade de contratação, é necessário preservar a livre concorrência, garantindo, ao consumidor, o direito de escolha e fazendo valer a sua vontade de efetuar a compra do fornecedor que deseje, o que é uma atitude relevante para, dentre outros aspectos, combater a formação de cartéis e monopólios.

Além disso, o fato de ter acesso às informações do produto ou serviço também

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auxilia na efetivação do direito à liberdade de escolha, uma vez que o consumidor terá a possibilidade de verificar o que efetivamente deseja. É ainda um reflexo da liberdade de contratação a vedação a exigência de compra vinculada ou casada exigida pelo fornecedor de produtos ou serviços. Exemplo disso seria o fato de instituições financeiras condicionarem a liberação de um crédito à aquisição de um seguro, prática esta vedada em nosso Código de Defesa do Consumidor.

DEVER DE INFORMAR E PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA É dever de todo e qualquer fornecedor informar, ao consumidor, acerca das características do produto. São informações obrigatórias nos rótulos das embalagens: qualidades, riscos, prazo de validade, número de lote, componentes, instruções de uso etc. E não basta existir a informação: a informação deve ser clara e precisa. Essa determinação é de suma importância, pois só através da informação o consumidor sabe exatamente o que ele está adquirindo, facilitando, assim, a sua escolha e possibilitando que ele realmente leve o que quer e/ou o que está precisando.

Ao adquirirmos um produto, muitas vezes observamos, em seu rótulo, a data de fabricação, o que nos faz escolher os fabricados mais recentemente; ou, ainda, em relação ao teor calórico, ou de gorduras... Hoje optamos por produtos mais saudáveis e essas informações, graças à atual legislação, são obrigatórias e se tornaram aliadas da nossa saúde. Por isso, observe atentamente o que você está comprando e dê pre-

Muitas vezes, a questão não é só de opção, mas também de necessidade. É o caso, por exemplo, dos diabéticos, que têm o direito de saber se determinado produto contém açúcar ou não. Imagine como essa informação é importante!

Fonte: Imagem digitalizada de bula de remédio original

Agora, aproveitando o tema deste tópico, que é informação, vamos falar sobre a publicidade nas relações de consumo. É de conhecimento de todos, sendo inclusive um ditado popular, que a propaganda é a alma do negócio. Concordo! Penso que um produto bem divulgado e uma publicidade inteligente conseguem fazer verdadeiros milagres. Mas é importante estarmos atentos para os truques publicitários e as vedações impostas pelo CDC. O Código de Defesa do Consumidor veda duas formas de publicidade que são consideradas ilícitas. São elas: enganosa e abusiva.

Para melhor aprendizado e assimilação, vamos definir cada uma delas no quadro abaixo:

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rigorosamente.

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ferência para os fabricantes que estão atentos a essas determinações e as cumprem

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ENGANOSA – É aquela capaz de induzir o consumidor em erro; são as que transmitem informações parcial ou totalmente falsas. Exemplo: venda de produtos com preços mais baixos e com avarias sem essa ressalva. Dentro dessa categoria, temos como um dos tipos da propaganda dissimulada, que é aquela que procura ocultar o seu caráter de propaganda.

Exemplo: inserção, em jornais e periódicos, de propaganda com aparência externa de reportagem, sem que conste a expressão “informe publicitário”.

ABUSIVA – É a que agride os valores sociais. Exemplos: fabricante de armas não pode fazer propaganda do seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de resolução dos conflitos; também não é permitida aos fabricantes de bebidas ou cigarros a vinculação de publicidade que incite ou estimule o consumo destes produtos por crianças (hoje, inclusive, a propaganda de cigarro é proibida e a propaganda de bebidas alcoólicas têm um horário restrito para veiculação).

Do quadro, verificamos que, ao contrário do que muitos pensavam, o Código não só veda a propaganda enganosa, que é, por sinal, a mais conhecida, mas também a abusiva (de conteúdo extremamente amplo).

Assim, agora fique atento com as práticas que são vedadas por lei e podem ensejar a reparação acaso causem dano ao consumidor.

Nessa situação, a proteção ao consumidor ganha um caráter social também, uma vez que muitas vezes essas práticas são utilizadas como forma de manipulação

________________________ da comunidade. ________________________ ________________________ O art. 37 do CDC também apresenta a definição de publicidade enganosa e ________________________ abusiva, de maneira a demonstrar claramente o que se caracteriza como prática repu________________________ diada pelo Direito do Consumidor. ________________________ Gino Giacomini Filho (2008) ensina que ________________________ ________________________ [...] a propaganda enganosa consiste na mensagem persuasiva cujo ________________________ discurso difere daquilo que realmente é oferecido ao indivíduo, nor________________________ malmente apresentando-se aquém de suas expectativas. (GIACOMI________________________ NI FILHO, 2008, p.190) ________________________ ________________________ ________________________ Vale trazer à baila a definição legal de propaganda enganosa e abusiva: ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. ________________________ ________________________ § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comuni________________________ cação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por ________________________ qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro ________________________ o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados ________________________ sobre produtos e serviços. ________________________

tição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

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quer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a supers-

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§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qual-

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

É interessante observar que são realmente questões diretamente relacionadas a valores sociais e, justamente por isso, costumam causar polêmica.

Nesse sentido, manifesta-se Gino Giacomini Filho (2008, p. 190), ao dizer que “a propaganda abusiva tem sido polemizada por afetar valores sociais relevantes, que são diferentes entre grupos e mudam de acordo com processos de aculturação e ao longo do tempo”.

De fato, muitas questões têm caráter subjetivo (alguns sentem-se incomodados com determinados assuntos sendo tratados nas propagandas, outros não), porém é necessário garantir a aplicação da vedação legal nos casos de afronta à lei, com o escopo de proteger o consumidor.

Fonte: www.sxc.hu

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DIREITO À PROTEÇÃO CONTRATUAL Esse direito visa proteger o consumidor de contratos que sejam elaborados com cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou abusivas. Assim, em casos específicos, prevê a anulabilidade dessas cláusulas. Ficou claro? Não? Vamos tratar melhor desse tema na aula referente à proteção contratual do consumidor. Por isso, aguarde a aula 4, ok?

DIREITO À INDENIZAÇÃO E ACESSO À JUSTIÇA O direito à indenização está diretamente ligado à proteção dada ao consumidor sempre que este sofrer danos (de ordem material e/ou moral) causados pelo produto ou serviço. Nesta hipótese, o fornecedor é obrigado a efetivar a reparação, o que pode ser feito amigavelmente ou através de um processo judicial.

Entende-se, por via de consequência, que, uma vez tendo sido lesado, o consumidor tem o direito legalmente garantido de procurar o Poder Judiciário para solucionar seu conflito.

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Fonte: Clipart

QUALIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Ao consumidor é assegurado o direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. É importante que saibamos que os órgãos públicos têm o dever legal de garantir, ao cidadão, serviços que atendam à necessidade da população.

Ou seja, o Estado também é um fornecedor quando presta serviço público (como vimos na aula 1) e, sendo assim, precisa garantir que estes sejam prestados com qualidade, como é cobrado de todo e qualquer fornecedor. É evidente que, cotidianamente, nos deparamos com situações adversas e muitos dos serviços públicos oferecidos estão aquém do que é demandado pela sociedade, mas não podemos cruzar os braços! Devemos exigir o que nos é de direito. E isso começa na escolha dos nossos representantes, reflita sobre isso.

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Fonte: www.sxc.hu

Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 81-82, grifos do autor) demonstra o papel fundamental que cumprem os direitos básicos do consumidor dentro do contexto do mundo atual, envolvendo globalização, consumo, consumismo e manipulação: O Código do Consumidor trouxe extraordinárias contribuições à nossa ordem jurídica; nenhuma outra, entretanto, mais importante do que a personalização do consumidor.

O que isso quer dizer? A produção e o consumo em massa, amparados pelas teorias econômicas que lhe serviram de suporte – liberalismo, livre iniciativa, autonomia da vontade, neoliberalismo etc.

–, levaram à despersonalização da pessoa humana que figurava no elo final da cadeia de consumo. Passou a ser considerada um ente abstrato, um dado econômico, um número ou uma coisa de valor patrimonial.

Nos transportes públicos, falava-se em milhões de passageiros, os empresários falavam em milhões de clientes, os serviços públicos em milhões de usuários, os bancos em milhões de correntistas, as seguradoras em milhões de segurados, os jornais em milhões de leitores, as televisões em milhões de expectadores e assim por diante. Ninguém falava no consumidor, no cidadão, na pessoa humana como titular de direitos.

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[...] Não era sujeito de direito, apenas destinatário de produtos e ser-

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monumental aparato publicitário que cercava os produtos e servi-

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viços. Até suas necessidades eram provocadas artificialmente pelo ços lançados no mercado.

Pois bem, o Direito do Consumidor [...] resgatou a dimensão humana do consumidor na medida em que passou a considerá-lo sujeito de direito, titular de direitos constitucionalmente protegidos. Sujeito de direito é a pessoa a quem a norma jurídica atribui poder para agir e dever a cumprir. Proteger o consumidor, esse novo titular de direito, passou a ser um dever do Estado, consoante o art. 5º, XXXII, da Constituição. O art. 6º do CDC [...] dispõe sobre os direitos básicos do consumidor apresentando em seus incisos um extenso elenco desses direitos. Eis aqui [...] a grande contribuição do CDC. O consumidor não é mais um número ou um ente abstrato, mas um sujeito de direitos, titular de direitos básicos.

De fato, quando uma determinada empresa tem uma boa cartela de clientes, esta não pode ser considerada como um patrimônio? A venda e o aluguel de um ponto comercial não costumam ser valorizados por esse elemento (clientela)? Percebe-se, portanto, o consumidor como uma questão que acabou perdendo o elemento huma-

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no, situação que o CDC procura reverter, ao estabelecer seus direitos básicos. Enquanto sujeito de direitos, tem a possibilidade de lutar contra os danos (de ordem material e moral) que sofra, ganhando uma conotação diferenciada.

Após reforçar os conceitos de produto e serviço, bem como analisar os direitos básicos do consumidor e sua relevância (inclusive no contexto social), trataremos, na aula seguinte, de um tema que tem relação direta com os direitos do consumidor: a responsabilidade do fornecedor.

SÍNTESE Nesta aula tivemos um contato mais próximo com a legislação, tratamos dos direitos básicos do consumidor e definimos cada um deles. Isso é relevante porque torna mais fácil exigir do fornecedor o cumprimento de suas obrigações. Desejamos que você esteja gostando de conhecer melhor o CDC e suas normas. Por isso, na próxima aula, continuaremos com esse aprendizado.

Até lá!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Há algum tempo era comum na publicidade de bebidas alcoólicas o uso de personagens animados de forma lúdica como “sirizinhos”, “tartaruguinhas” etc. Será que esta prática do mercado publicitário caracterizava de alguma forma violação aos di-

há pouco tempo? Justifique sua resposta.

LEITURAS INDICADAS

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algum direito do consumidor que esteja sendo veiculada ou que tenha sido veiculada

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reitos do consumidor? Você consegue pensar em uma publicidade que atente contra

Revista Pro teste http://www.idec.org.br/casos_reais_dest.asp

SITES INDICADOS <http://www.portaldoconsumidor.gov.br/procon> <http://www.sjcdh.ba.gov.br/procon.htm> http://www.idec.org.br/ http://www.proteste.org.br/

REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9. ed., São Paulo: Atlas, 2007.

GIAXOMINI FILHO, Gino. Consumidor versus propaganda. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Summus, 2008.

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Autora: Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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CEDOR

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AULA 03 - RESPONSABILIDADE DO FORNE-

Olá!

Esta é a nossa terceira aula e acredito que você já esteja bem familiarizado com o Direito do Consumidor. Posso até apostar que depois da nossa aula sobre direitos básicos, você começou a ver determinadas situações que envolvam as relações de consumo com outros olhos, olhos de quem começa a conhecer a legislação e de como as coisas devem funcionar, acertei?

Agora, nesta aula, falaremos sobre questões ligadas à responsabilidade do fornecedor por vícios e defeitos que os produtos ou serviços possam apresentar, e você vai aprender, inclusive, o prazo legal para reclamar sobre tais fatos.

Vamos em frente!

Responsabilidade civil Quando tratamos de responsabilidade em Direito, obrigatoriamente devemos falar em responsabilidade civil, uma vez que as demais legislações, quando tratam de reparação de dano, têm como fundamento este instituto que está previsto no art. 927 do Código Civil Brasileiro (2002), que assim dispõe:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Do artigo acima, concluímos que sempre que alguém causar um dano a outrem, através de uma conduta ilícita, ou seja, contrária à lei, terá o dever de indenizá-lo, reparando o dano. Na prática, isso quer dizer que ao cometermos um ato que gere prejuízo a alguém, seja de ordem material, ou até mesmo moral, temos uma obrigação legal em indenizar essa pessoa.

Cito como exemplo um acidente de veículo, no qual um carro avança o sinal vermelho, numa clara atitude de imprudência, e colide com outro automóvel que tinha preferência na passagem, tendo em vista que o semáforo lhe estava favorável.

Nesse caso, os prejuízos causados no acidente devem ser reparados pelo condutor do veículo que avançou o sinal vermelho.

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Fonte: www.sxc.hu

Diante do exemplo e do que tratamos aqui, está claro o que vem a ser a res-

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ponsabilidade civil. Agora, vamos tratar da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço, nosso tema mais específico e diretamente relacionado ao Direito do Consumidor.

RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e seguindo o mesmo raciocínio do instituto da responsabilidade civil, o fornecedor de bens ou serviços responde por danos que os seus produtos ou serviços causarem ao consumidor, segundo o que está previsto no art. 12 do CDC. Os danos a que estamos nos referindo são aqueles que ocorrem em razão de defeitos dos produtos ou serviços e de vícios.

Mas, vamos por partes: primeiro é necessário saber o que vem a ser um defeito e depois trataremos do vício, a fim de entendermos melhor quais as consequências que cada uma das situações pode ensejar.

DEFEITO São considerados produtos e serviços defeituosos os que não apresentam a segurança esperada, causando dano ou risco de dano à vida, saúde ou segurança, ocasionados por produto ou serviço.

A periculosidade inerente é o risco intrínseco do produto ou serviço, ligado à sua própria qualidade ou modo de funcionamento. Ainda que a regra geral em relação aos produtos ou serviços com periculosidade inerente seja o afastamento do dever de

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tipos de perigo: o inerente e o adquirido.

direito do consumidor

Para que possamos caracterizar esta ausência de segurança, distinguem-se dois

indenizar, o fornecedor poderá responder se não informar adequadamente sobre sua utilização e riscos. É o que determina o art. 8º do CDC:

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Podemos encontrar muitos exemplos de produtos que possuem risco inerente nas prateleiras do mercados e mercearias que frequentamos. Exemplos: o uso de pro- ________________________ dutos de limpeza e higiene de nossas casas representa risco inerente – do uso de pro- ________________________ dutos como água sanitária, desinfetantes, soda cáustica, entre outros podem decorrer ________________________ intoxicações, queimaduras, ferimentos etc. ________________________ Pois bem, de que forma as indústrias poderiam minimizar este risco, senão através da apresentação de informações de forma ostensiva dos cuidados necessários ao uso destes produtos, ou a utilização de instrumentos próprios de segurança com o objetivo de evitar o derramamento ou a abertura involuntária de tais produtos? É o que exige o CDC, tendo em vista ser necessário comercializar esses produtos, porém é fundamental agir de maneira a tentar diminuir os perigos que eles podem gerar.

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Fonte: www.sxc.hu

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Já a periculosidade adquirida se caracteriza pela existência de produtos e serviços que se tornam perigosos em razão de um defeito surgido na fabricação, concepção ou comercialização.

Isto é, se estivesse nas condições normais (sem aquele defeito), não trariam riscos ao consumidor.

Citamos como exemplo os danos causados em razão dos efeitos colaterais de um remédio, como aconteceu no caso da talidomida, ou de veículos que apresentam defeito em seu sistema de freios, impedido o pronto uso deles quando necessário.

A periculosidade adquirida gera responsabilização objetiva, ou seja, independentemente de culpa. Além disso, os fornecedores são proibidos de introduzir no mercado tais produtos e serviços. Em caso de impossibilidade de prevenir o risco antes de sua inserção no mercado, o fornecedor deverá informar às autoridades, aos consumidores e proceder ao recall.

Segundo o art. 12, §§ 1º e 2º do CDC: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inade-

que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

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§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança

561 direito do consumidor

quadas sobre sua utilização e riscos.

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

A apresentação de um produto ou serviço relaciona-se com a informação a respeito do produto ou serviço a que o consumidor teve acesso.

O uso e os riscos legitimamente esperados, por sua vez, incluem também o uso anormal, como é o fato dos consumidores costumarem colocar canetas na boca.

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Por fim, há que se considerar a expectativa de segurança em relação aos pa- ________________________ drões de conhecimento e tecnologia à disposição na época em que o produto ou o ________________________ serviço foi colocado em circulação.

Para ficar mais claro, vamos supor que o cinto de segurança de um automóvel está desregulado, o que faz com que esse item, numa freada brusca, não se retraia e, consequentemente, não trave, deixando o corpo do passageiro móvel, acompanhando o impacto.

Neste caso, o cinto de segurança não funcionou como deveria, e tal fato traduzse em um risco ao consumidor que poderia ter sido evitado.

Ora, o cinto tem uma função específica. No momento em que esta função falha, estamos diante de um defeito. Ficou claro agora?

O § 2º traz uma norma interessante, que se refere aos casos permitidos de produtos com a mesma finalidade, porém de qualidade diferente e, como via de consequência, valores diferenciados também. Se o consumidor escolheu comprar um produto de menor qualidade não poderá considerar esse fato como defeito.

Nas hipóteses de defeito, o CDC estabelece a responsabilidade do fornecedor que irá reparar o dano (conforme vimos no art. 12), se eximindo da responsabilidade apenas nas hipóteses no § 3º do art. 12, quais sejam:

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

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I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Explicando melhor cada uma das hipóteses acima temos que: No primeiro caso, a responsabilidade do fornecedor desaparece se, por exemplo, o bem comercializado for produto de roubo ou furto; ou seja, digamos que uma grande carga de automóveis foi roubada e passou a ser comercializada pelos ladrões.

Neste caso, havendo defeito, não há responsabilidade do fabricante, uma vez que não colocou o produto no mercado.

O segundo caso ocorre quando comprovado que, apesar de ter colocado o produto para comercialização, não existe o defeito alegado pelo consumidor.

E, na última hipótese, o próprio consumidor é o responsável pelo defeito. Exemplo claro disso se dá quando as pessoas utilizam o cinto de segurança com o banco do carro totalmente inclinado; nesse caso, não há que se responsabilizar o fornecedor,

________________________ uma vez que a utilização está errada, e o dano ocorreu por culpa exclusiva do consu________________________ midor. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: www.sxc.hu ________________________ ________________________ ________________________ Agora você já sabe o que é defeito. Vamos, então, tratar do que vem a ser vício. ________________________ ________________________ VÍCIO ________________________ ________________________ O vício pode ocorrer por qualidade ou por quantidade, ou seja, os produtos ________________________

podem apresentar vícios ligados à sua qualidade, ou vícios ligados à sua quantidade.

tia da qualidade, abrangendo inclusive aspectos referentes à informação sobre características, composição e uso do produto e do serviço. Esta garantia legal independe de termos expressos (garantia de fábrica, garantia da loja) e não pode ser nem afastada nem diminuída pelo fornecedor por meio de contrato ou divulgação pública (art. 24

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A responsabilidade por vício decorre de uma obrigação fixada por lei de garan-

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563

Vamos entender melhor.

e 25 do CDC).

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

O fundamento para esta exigência é a teoria da qualidade, que neste particular se refere ao bom desempenho dos produtos e serviços, ou seja, ao cumprimento de suas finalidades de acordo com as legítimas expectativas do consumidor. O vício manifesta-se sempre que a esfera patrimonial do consumidor for atingida, acarretando a perda da utilidade e/ou valor do produto ou serviço.

O vício pode se manifestar por: impropriedade, diminuição do valor, inadequação, diferenças de quantidade e ausência de informação ou desconformidade nesta.

Impropriedade

Consideram-se impróprios ao uso e consumo os produtos (art. 18, § 6º, I e II do CDC) com as seguintes características: prazo de validade vencido, deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, fraudados, nocivos à saúde, perigosos, bem como aqueles que estejam em desacordo com normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação.

Serviços impróprios (art. 20, §2° do CDC) são aqueles inadequados para os fins que razoavelmente deles se espera e aqueles que não atendem às normas regulamen-

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tares de prestação.

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Nesses casos, portanto, é possível falar em vício no produto ou serviço.

Diminuição do seu valor

A diminuição do valor pode ocorrer tanto em relação à necessidade de substituição de partes do produto, como em relação ao descumprimento do dever de informar.

Tem-se, aqui, a redução do valor em função de uma situação a que o consumidor não deu causa, tendo adquirido um produto ou serviço viciado.

Inadequação (art. 18, § 6º, III, do CDC)

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Trata-se da ausência de correspondência entre a finalidade do uso e as características do produto ou serviço. Para a caracterização da inadequação, são analisados diversos fatores, dentre eles: natureza do produto; estado da técnica; informações prestadas pelo fornecedor; finalidade a que esse destina.

De acordo com o art. 23 do CDC: “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.

Dessa forma, entende o CDC que era obrigação do fornecedor saber e, se não sabia, não é o consumidor que deverá arcar com esse prejuízo causado.

Além disso, os produtos e serviços serão considerados inadequados se não possuírem a durabilidade legitimamente esperada pelo consumidor (art. 4º, II, d do CDC).

Diferença de quantidade (art. 19 do CDC)

Exclusivamente para os produtos (em razão da própria natureza do vício), há o vício de quantidade sempre que houver disparidade entre o anunciado e o conteúdo efetivo.

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Fonte: www.sxc.hu

Disparidade ou ausência de informação (art. 18, caput do CDC)

O vício de informação pode ser verificado tanto em relação à disparidade entre o anunciado e o conteúdo efetivo, quanto a outros subterfúgios que induzam o con- ________________________ sumidor em erro, como é o caso dos produtos “maquiados”.

Desta forma, quando falamos de vício de qualidade estamos tratando das situações em que o produto se torna impróprio para o fim ao qual se destina ou tenha a sua utilização reduzida.

Exemplo clássico de vício de qualidade diz respeito aos produtos que, apesar de estarem dentro do prazo de validade, apresentam alteração no sabor, estando impróprios para o consumo.

Com referência ao vício de quantidade, temos as situações em que as informações constantes do rótulo divergem do produto – como, por exemplo, em relação ao peso, metragem ou composição de um produto: o consumidor adquire um produto que consta no rótulo como correspondente a 1 kg, mas, ao pesá-lo, observa que na verdade possui apenas 800 gramas, ou adquire um produto que anuncia uma composição, mas contém outra. É muito comum a divulgação de casos de fábricas de achocolatados que acrescem aos seus produtos maior quantidade de açúcar para economizar na composição do produto, ou de produtos denominados como light ou diet que não atendem às expectativas de seus clientes, ou seja, a redução de calorias informada em sua composição não corresponde à realidade, ou há açúcares em quantidade muito superior ao permitido e, por vezes, até em relação ao informado.

Nas hipóteses de vício ou defeito, o fornecedor também responde pelo dano causado ao consumidor, que pode:

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exigir a troca do produto; a reparação do vício ou defeito (quando possível); e até mesmo a devolução do valor pago e, por conseqüência, o desfazimento do negócio.

A primeira e a terceira hipóteses somente serão exigíveis se o fornecedor não conseguir, no prazo máximo de 30 dias, efetuar a reparação do vício ou defeito, nos casos em que isso é possível.

Isso significa dizer que o fornecedor tem o direito a um prazo de até 30 dias para sanar o defeito ou o vício. Não resolvendo dentro desse prazo, o consumidor tem o direito de cobrar uma das três possibilidades acima listadas (incluindo a continuidade da tentativa de resolver o problema, se essa for a sua escolha).

Sugerimos, para melhor compreensão, uma leitura atenta dos arts. 12 a 18 do CDC.

PRAZOS PARA RECLAMAR ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Após sabermos que o fornecedor tem responsabilidade pelos danos causados ao consumidor, é importante destacar em que prazo pode o consumidor reclamar.

O CDC disciplina que, em casos de vícios ou defeitos de fácil percepção — ou seja, aqueles que estão à mostra —, o consumidor tem os seguintes prazos para reclamar a reparação, contados da data da compra:

30 (trinta) dias para produtos não duráveis (exemplo: alimentos); 90 (noventa) dias para produtos duráveis (eletrodomésticos, móveis etc.)

É importante destacar que os vícios e defeitos (nesse caso, aparentes) que não são de fácil percepção, ou seja, os considerados ocultos estão limitados aos prazos aqui citados. Entretanto, a contagem do prazo só se inicia da ciência do vício ou defeito.

O vício oculto é também chamado de vício redibitório.

Isso quer dizer que um produto perecível (alimento) que foi comprado lacrado e está dentro do prazo de validade (de seis meses), ao ser aberto, após 90 dias de comprado, apresenta alteração no sabor. A sua troca pode ser reclamada, ao fornecedor, até 30 dias após ter sido detectado o vício de qualidade.

Veja só como a situação é diferente: conta-se o prazo, repito, da data da descoberta do vício ou defeito.

Observe que o vício não estava aparente e só foi detectado quando o produto foi aberto. Assim, não seria justo que o consumidor, estando com o produto dentro

concorda?

Agora, lembre-se de que o prazo de troca é contado em dias, e não em meses. Isso quer dizer que os produtos perecíveis, em regra, quando apresentam vício ou defeito, podem ser reclamados ao fornecedor em 30 (trinta) dias, e não em um mês

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se impossibilitado de reclamar, por já ter se passado os 30 dias da data da aquisição,

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da validade, pelo simples fato de não ter aberto imediatamente após a compra, ficas-

(é diferente, fique atento!). O mesmo se diz em relação aos produtos não perecíveis (duráveis): o prazo é de 90 (noventa) dias, e não três meses.

Isso ocorre exatamente para dar uniformidade aos prazos, uma vez que temos meses de 28, 29 (excepcionalmente), 30 e 31 dias. Dessa forma, quem comprasse um produto no mês de fevereiro, por exemplo, teria, teoricamente, acaso o prazo fosse contado em mês, um lapso de tempo menor, do que quem comprasse o produto no mês de março.

Assim, cuidado com os prazos, e nada de dormir no ponto, ok?

Fonte: www.sxc.hu

Após conhecermos essas questões tão relevantes acerca da responsabilidade do fornecedor, estudaremos, na próxima aula, outra medida de proteção ao consumidor: a proteção contratual no Direito consumerista.

SÍNTESE Nesta aula, abordamos um tema bastante interessante, que diz respeito à responsabilidade do fornecedor pelos defeitos e vícios que o produto pode apresentar.

Vimos que, ao adquirir um produto, este deve servir para o fim ao qual foi criado e, na hipótese disso não ocorrer, o consumidor pode e deve reclamar (seguindo os prazos legais).

Encontramo-nos na próxima aula. Até lá!!!

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QUESTÃO PARA REFLEXÃO Cabe aqui uma reflexão: qual a diferença então existente entre defeito e vício?

Ambos são impropriedades decorrentes do produto ou serviço. Só que, na hipótese de defeito, esta impropriedade resulta em risco à saúde ou segurança do consumidor. Já o vício, em uma diminuição da qualidade ou quantidade, que resultará, ao fim, em um dissabor/insatisfação do consumidor.

Exemplo: ao adquirir um veículo novo, caracterizaria vício o fato de o veículo fazer barulhos indesejados ou o surgimento de mau funcionamento do som, vidros etc.

Já o defeito seria resultante do mau funcionamento dos freios, ou o risco de incêndio.

LEITURAS INDICADAS Revista Pro teste http://www.idec.org.br/casos_reais_dest.asp

SITES INDICADOS

________________________ ________________________ http://www.portaldoconsumidor.gov.br/procon ________________________ http://www.sjcdh.ba.gov.br/procon.htm ________________________ ________________________ http://www.presidencia.gov.br/legislacao ________________________ ________________________ ________________________ REFERÊNCIAS ________________________ ________________________ ________________________ BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. ________________________ ________________________ BRASIL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ________________________ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010. ________________________ ________________________ BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406. ________________________ htm>. Acesso em: 04 nov. 2010. ________________________ ________________________ BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constitui________________________ cao/Constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010. ________________________ ________________________ CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. ________________________ ________________________ FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007. ________________________

Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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Autora: Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira

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AULA 04 - DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

Olá!

Estamos em nossa quarta aula. Você faz ideia de quantas coisas já aprendeu?

Pois é, mas ainda tem mais!

Nesta aula, por exemplo, vamos falar da proteção contratual nas relações de consumo e tratar dos famosos contratos de adesão. Prepare-se, pois existem muitas novidades pela frente, que certamente o orientarão quando efetuar um contrato.

Vamos conhecê-las?!

OS PRINCIPAIS ASPECTOS DOS CONTRATOS EM GERAL Para iniciar a nossa aula, é importante definirmos o que vem a ser CONTRATO. ________________________ Seguindo a doutrina e a própria legislação, a definição de contrato é a seguinte:

Acordo bilateral de vontade, capaz de gerar, extinguir ou modificar direitos.

Analisando melhor o conceito acima, vamos explicar cada uma das expressões para facilitar o aprendizado:

Acordo bilateral - Isso quer dizer que o contrato é um ato bilateral, ou seja, necessita de duas ou mais pessoas envolvidas: uma necessariamente que contrata, e outra necessariamente que é contratada. Além disso, se refere a um ajuste entre essas partes, ao estabelecimento de uma relação entre elas. de vontade – todo contrato tem como pilar, como base, a vontade das partes. Logo, concluímos que as pessoas contratam se quiserem, com quem quiserem e como quiserem, ninguém é obrigado a contratar. Como consequência direta, essa vontade deve ser livre, sem nenhum vício de consentimento (daí a conhecida expressão “de livre e espontânea vontade”). capaz de gerar, extinguir ou modificar direitos – quando realizamos um contrato, estamos gerando, extinguindo ou modificado uma situação jurídica, criando obrigações entre as partes envolvidas, estabelecendo questões a serem cumpridas, formando um pacto de cumprimento daquelas obrigações ali acordadas.

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Para ficar mais claro, cito como exemplo a realização de um contrato de compra e venda de um bem imóvel. Neste caso, a pessoa que adquire o bem está gerando para si o direito à propriedade e o dever de pagar o acordado; ao passo que a pessoa que está vendendo o imóvel, está extinguindo o seu direito de proprietário e adquirindo o direito de receber aquilo que ficou estabelecido no referido pacto de vontades.

Agora esclarecemos porque, ao realizarmos um contrato, sempre estamos adquirindo, extinguindo ou modificando direitos, concorda?

Quando definimos o que vem a ser um contrato, é importante também sabermos quais os requisitos, ou melhor, os pressupostos para sua existência e sua validade.

Para que um contrato seja válido é necessário observar três elementos: o agente capaz; o objeto lícito, possível e determinável; e a forma prescrita ou não defesa em lei.

Melhor explicando: vamos tratar dos três elementos de validade separadamente, começando pelo agente capaz.

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Para que um contrato seja considerado válido, as partes que estão contratando, ou seja, os agentes devem ser capazes civilmente, ou seja, devem estar em pleno gozo dos seus direitos civis. Isso quer dizer que um contrato realizado por um menor de 16 anos, ou por uma pessoa com deficiência mental, não será considerado válido, haja vista que essas pessoas não possuem capacidade civil e, por consequência, não respondem pelos seus atos (não podem assumir atos da vida civil).

Assim, caso a pessoa com menos de 16 anos ou a pessoa com deficiência mental realize um contrato, por exemplo, esse contrato não poderá ser considerado válido, ok?

Outro elemento para validade do contrato diz respeito ao objeto. Quando contratamos, estamos pactuando algo, seja um bem ou um serviço, e isso é exatamente o objeto da transação.

Os contratos somente serão válidos se o objeto pactuado for algo lícito e possível. Melhor falando: se contrato com alguém para que esta pessoa faça entregas de produtos ilegais (como por exemplo, drogas), estou diante de um objeto ilícito; logo, esse contrato não é válido e não vai encontrar a proteção legal.

Em relação ao objeto ser possível, quer dizer que não posso contratar algo que não seja realizável, como por exemplo, represar toda a água do mar e colocá-la em um recipiente. Os contratos são feitos para serem executados, e não para figurar apenas na imaginação.

No mesmo sentido, o objeto do contrato deve ser preferencialmente determinado, mas, se não for possível, precisa ser pelo menos determinável, uma vez que é

primento do contrato). O direito entende que a pessoa não pode se comprometer em relação a algo que as partes não conseguem determinar.

E, finalmente, o último pressuposto de validade diz respeito à forma, ou seja, o

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acerca de algo que sequer pode ser determinado posteriormente (quando do cum-

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fundamental que as partes saibam a que se refere o contrato, não podendo pactuar

meio a ser utilizado para a confecção do pacto. Quando se fala de forma, a referência é a que a legislação estabelece.

Os contratos podem ser por escrito, verbais, feitos por instrumento público ou privado. A lei vigente é que dirá como determinado contrato deve ser realizado para ter validade. Apenas para exemplificar: os contratos de doação de bens imóveis só podem ser feitos por documento público, o que quer dizer que, se alguém resolver fazer a doação de um imóvel, terá que fazê-lo no cartório de registro, e não através de um documento escrito de próprio punho, como uma carta. Se insistir em fazer assim, não terá validade por descumprir o que determina expressamente a lei.

Fonte: www.sxc.hu

CONHECENDO OS CONTRATOS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Bem, agora que já falamos das noções gerais que regem os contratos, vamos nos ater aos contratos realizados nas relações de consumo e a proteção legal dada a eles. Mas, antes de iniciar, preciso informar-lhe como o contrato se perfaz no Direito do Consumidor.

Para o Código de Defesa do Consumidor (CDC), sempre que um consumidor realiza uma compra ou contrata um serviço, estamos diante de um acordo bilateral de vontades, logo, diante de um contrato (conforme estudamos no tópico anterior).

Dessa forma, quero dizer que não será sempre necessário realizarmos um instrumento formal, assinado pelas partes e registrado em cartório, para estarmos diante de um contrato ou vinculados a uma obrigação.

Você já viu alguém fazer um contrato de compra e venda de uma caneta ou uma borracha, por exemplo? Acho que não, não é? Mas isso quer dizer que essa pessoa que comprou a caneta ou a borracha não é consumidor (enquadrando-se nas determinações que estudamos na aula 1 para a verificação de uma relação de consumo: consumidor / fornecedor / produto ou serviço)?

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Fonte: www.sxc.hu

Lembre-se de que vimos que a forma é um requisito de validade do contrato, mas esta será definida pela lei para cada tipo de pacto que realizarmos e, quando a legislação não estabelece determinados formalismos, ela é mais flexível (vale um brocardo jurídico: “o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”,

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ou seja, terá validade se a lei não diz que precisa ser necessariamente de forma diferente da que ocorreu).

Assim, quando compramos uma televisão e recebemos o termo de garantia, no qual consta o prazo para reclamar por defeitos ou vícios de fabricação, as instruções de uso, obrigações do fabricante e formas de manuseio pelo consumidor, estamos diante de um contrato, apesar de não parecer um instrumento formal.

O mesmo ocorre quando contatamos a execução de um serviço, como, por exemplo, a colocação de esquadrias de alumínio em uma residência. O ajuste feito entre as partes, através do orçamento — no qual consta o valor do serviço, forma de pagamento, data da entrega e material a ser empregado —, é também um contrato e cria obrigações para elas. Sendo assim, observe que nas relações de consumo nem sempre os contratos terão a mesma forma, o que não tirará a sua validade.

Compreende?

Pronto, agora que já vimos como os contratos são formalizados no Direito do Consumidor, vamos tratar da sua proteção legal.

PROTEÇÃO CONTRATUAL Como já falamos no início desta aula, o contrato pressupõe um acordo de vontades, no qual as partes livremente convencionam algo e, portanto, contratam com quem quiserem, o que quiserem.

capaz; objeto lícito, possível e determinável!

Entretanto, a realidade dos contratos nas relações de consumo é bastante dife-

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O que quiserem desde que atendidos os pressupostos de validade, não esqueça: agente

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Mas, atenção!!!

rente, não tendo o consumidor, em algumas situações, a liberdade de contratar com quem quiser, como quiser e se quiser. Exemplo disso está nos bens e produtos essenciais, como energia elétrica, alimentos e utensílios básicos.

Esses bens muitas vezes são fornecidos, como é o caso da energia elétrica, por uma única empresa disponível no mercado, o que impede o direito do consumidor à escolha, sendo a contratação uma verdadeira imposição: ou contrata com aquela empresa, ou não terá acesso ao bem da vida desejado (no nosso exemplo, a energia elétrica, que é essencial na vida moderna).

Diante de tal realidade, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu mecanismos jurídicos que visam atenuar as distorções derivadas da vulnerabilidade em que o consumidor (parte mais fraca nesta relação) se encontra perante o fornecedor, através de alguns princípios, dos quais destacamos quatro, vistos a seguir.

Irrenunciabilidade de direitos São nulas as cláusulas contratuais que impliquem, de maneira tácita ou expressa, renúncia, pelo consumidor, dos direitos que lhe são assegurados (art. 51, inciso I do CDC).

Isso significa dizer que, mesmo que o fornecedor insira no contrato uma cláusula tentando mitigar o direito do consumidor, o que prevalecerá sempre será o que está garantido no CDC. Exemplo: ao contratar o serviço de água, a empresa prestadora do serviço público inclui no contrato que o consumidor, em caso de danos, não poderá demandar no Poder Judiciário.

O que deve prevalecer? O que está no contrato ou o que está no CDC? Como vimos, o CDC deve prevalecer e, nesse caso, o consumidor terá direito ao acesso à justiça, mesmo tendo assinado um contrato em que esta situação está vedada.

Outro exemplo: quando estudamos a responsabilidade do fornecedor, vimos que este responde perante o consumidor pelos danos causados em razão de defeitos ou vícios apresentados pelo produto. Isso quer dizer que, mesmo que conste em um contrato que o fornecedor se exime da responsabilidade em relação ao produto e o consumidor concorde com ela, essa cláusula não terá validade, pois afronta a previsão legal, e implica renúncia de direitos pelo consumidor.

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Fonte: www.sxc.hu

EQUILÍBRIO CONTRATUAL O equilíbrio contratual visa evitar o uso de cláusulas que beneficiem o fornecedor em detrimento do consumidor – até porque, como vimos na aula 1, o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e, como tal, precisa ser protegido.

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Um exemplo disso seria a previsão de cancelamento do contrato unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer justificativa, sem ser dado o mesmo direito ao consumidor.

Se tal fato fosse possível, as operadoras de planos de saúde manteriam seus associados apenas enquanto estes fossem jovens e sadios e, a partir do momento que passassem a utilizar em larga escala os serviços médicos, seriam sumariamente excluídos.

Mas fique tranquilo, pois isso não pode acontecer! A rescisão de um contrato só ocorre quando findada a prestação do serviço ou nas hipóteses de descumprimento das obrigações constantes do instrumento contratual. E, caso aconteça o consumidor tem meios de fazer valer seus direitos (como veremos com mais detalhes na próxima aula – aula 5).

Fonte: www.sxc.hu

seja, o consumidor deve ter o prévio e completo conhecimento da exata extensão das obrigações assumidas por ele e pelo fornecedor em decorrência do contrato. Caso não esteja plenamente ciente das condições do pacto, não estará a ele vinculado.

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As relações de consumo devem se pautar na mais absoluta transparência. Ou

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Transparência

As informações que constam em folhetos publicitários integram o contrato para todos os efeitos legais. Isso quer dizer que, quando você adquirir um produto ou serviço com base em um folheto publicitário, as informações nele contidas fazem parte do contrato, salvo se houver ressalva expressa no referido folheto, como ocorre, por exemplo, nos anúncios de venda de imóveis, nos quais consta a expressão “imagens meramente ilustrativas e que podem sofrer alterações”.

Agora que você já sabe disso, comece a guardar os folhetos!

Isso significa dizer que o fornecedor inicia o processo de obrigações e, consequentemente, de vinculação desde a oferta do produto ou serviço. E essa é uma informação muito importante para o consumidor.

Fonte: www.sxc.hu

Interpretação favorável ao consumidor Nós sabemos que a grande maioria dos instrumentos contratuais é elaborada pelo próprio fornecedor e que o consumidor apenas adere ao termo, sem muitas discussões acerca das cláusulas.

Considerando tal fato, a lei (art. 47 do CDC) estabelece que a sua interpretação deva favorecer o consumidor por este dispositivo.

Sempre que uma cláusula comportar mais de uma interpretação, a que trouxer maiores vantagens para o consumidor deve ter preferência sobre as demais.

Essa é mais uma situação que decorre da notória vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor.

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CONTRATOS DE ADESÃO

Após estudarmos os princípios acima que garantem proteção contratual ao consumidor, vamos falar sobre os contratos de adesão.

O contrato de adesão é um pacto que tem como principal característica a ausência ou insuficiência de negociação.

Significa dizer que, ao realizar esse tipo de contrato, o consumidor apenas adere aos instrumentos previamente elaborados pelo fornecedor, o que limita a discussão sobre as obrigações.

Na prática, é um contrato que já está pronto e não permite ao consumidor discutir as cláusulas, negociando situações mais benéficas, por exemplo.

Leonardo Roscoe Bessa (2009) comenta acerca das peculiaridades do contrato de adesão: [...] praticamente todos os contratos celebrados no mercado de consumo são de adesão, vale dizer, elaborados unilateralmente pelo fornecedor. Tal técnica de contratação, embora inerente à sociedade industrial e massificada, reduz, praticamente elimina, a vontade

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real do consumidor. A maior velocidade na contratação e venda de produtos e serviços, bem como a previsibilidade do custo empresarial são os principais motivos para a intensa utilização dos contratos de adesão.

[...]

O contrato de adesão, por ser elaborado unilateralmente pelo fornecedor, é reflexo inevitável de um esforço de resguardar os interesses econômicos do empresário. (BESSA, 2009, p.287-288)

Esse tipo de contrato é muito utilizado, exatamente para padronizar, entre os fornecedores, a forma de negociação com os clientes. Isso ocorre comumente nos contratos de seguro saúde e financiamentos. Por isso, quando realizados devem, em caso de divergência, ser apreciados com estrita observância dos princípios de proteção contratual estabelecidos no CDC. Vale registrar que os contratos de adesão não se restringem aos casos de fornecimento de produtos ou serviços por uma única empresa, consolidando o monopólio (exemplos: fornecimento de água e luz).

Observe que, ao fazer um cartão de crédito, você também assina um contrato de adesão, igual para todos. E quantas opções de cartão de crédito existem no mercado? Inúmeras, concorda?

Os contratos de adesão geralmente estão vinculados ao que chamamos de ser-

bilitaria a confecção de um contrato diferenciado para cada solicitante.

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grande número de pessoas tendo acesso ao mesmo serviço, o que a princípio impossi-

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viços de massa. Isto é, os contratos de adesão normalmente estão relacionados a um

Fonte: www.sxc.hu

Nesse sentido, a legislação brasileira permite os contratos de adesão, porém ________________________ sua interpretação deve sempre beneficiar o consumidor, parte mais vulnerável, uma ________________________ vez que este não pode participar da construção das obrigações expressas nas cláusu- ________________________ las dos contratos dessa natureza (materialização do princípio da interpretação mais ________________________ favorável ao consumidor, que vimos no tópico anterior).

O nome (contrato de adesão) é justamente porque ao consumidor resta apenas a opção de aderir ao contrato, caso tenha interesse no produto ou serviço oferecido.

Como forma de proteger o consumidor nesses pactos em que não lhe é possível discutir as cláusulas contratuais, aquelas cláusulas abusivas estabelecidas no instrumento contratual não precisarão ser honradas pelo consumidor, uma vez que são consideradas nulas de pleno direito.

Isso importa dizer que, nesses casos, o consumidor não está obrigado a cumprir as cláusulas abusivas, tendo em vista não terem validade justamente porque o consumidor apenas aderiu ao contrato, não podendo expressar verdadeiramente sua vontade em relação aos detalhes de seu cumprimento.

O regramento desse tipo de contrato está previsto no art. 54 do CDC, que assim explica: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

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Entende-se, portanto, que o legislador não proibiu o contrato por adesão, porém nos parágrafos do art. 54 ele traz uma série de ressalvas, demonstrando a preocupação do CDC com sua aplicação. Exemplo: os contratos de adesão não podem ter a fonte do corpo do texto menor que o tamanho doze, como determina o § 3º do art.

54.

Vale trazer à baila a manifestação de Sergio Cavalieri Filho (2010), que resume bem nossas discussões desenvolvidas até o momento sobre o assunto: [...] nas relações de consumo a regra, quase absoluta, é a contratação padronizada, na qual não há margem para negociação. Se o consumidor quiser contratar, resta-lhe apenas a alternativa de concordar com as condições de negócio do fornecedor. São raras as hipóteses em que o consumidor tem a oportunidade de negociar as condições do contrato e manifestar sua aceitação expressamente.

Na verdade, a contratação padronizada tornou-se instrumento indispensável não só nas relações de consumo; domina todos os setores do mundo empresarial, com reflexos na atividade de empresas públicas e concessionárias de serviços públicos.

Esse método de contratação padronizada, homogênea e massifica-

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da é chamado de adesão, que, a par das inúmeras vantagens que oferece, em termos de racionalização, rapidez, praticidade, segurança e economia, proporciona, lamentavelmente, a prática de abusos de toda a sorte, principalmente quando há desigualdade entre as partes. [...] (CAVALIERI FILHO, 2010, p.138)

Dessa forma, o contrato de adesão pode ser entendido como um instrumento que traz praticidade às relações empresariais no mundo moderno e dinâmico no qual estamos inseridos, porém é preciso ser analisado com cuidado em relações de disparidade, como é o caso da relação de consumo (tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, como já vimos).

Conhecemos aqui as questões contratuais relevantes, aplicando as informações sobre contratos na seara consumerista. Na próxima aula, conhecedores dessas informações fundamentais, vamos ver como se processa a defesa do consumidor em juízo.

SÍNTESE Essa aula foi bastante interessante, concorda? Nela vimos todos os aspectos relativos aos contratos em geral e especificamente sobre os realizados nas relações de consumo. Ainda tivemos a oportunidade de abordar a proteção contratual prevista no CDC e as implicações de um contrato de adesão.

Vamos continuar nossa aprendizagem na próxima aula, aguarde as próximas

O que vem a ser um contrato de adesão e quais são os efeitos resultantes destes

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QUESTÃO PARA REFLEXÃO

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novidades. Até lá!

contratos para o Direito do Consumidor?

LEITURAS INDICADAS Revista Pro teste http://www.idec.org.br/casos_reais_dest.asp

SITES INDICADOS http://www.portaldoconsumidor.gov.br/procon http://www.sjcdh.ba.gov.br/procon.htm http://www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS

BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

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Autora: Isabela Cavalcante da Silva e Oliveira Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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ZO

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AULA 05 - DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍ-

Olá!

Estamos chegando ao fim da primeira parte da disciplina e aprendemos muito nas últimas aulas, concorda? Você, agora, sabe bastante sobre a legislação consumerista, conhece melhor seus direitos, quer seja quando estiver na posição de consumidor, como também suas obrigações e direitos na hipótese de ocupar o lugar de fornecedor.

Mas, não pense que acabou não! Saber quais os seus direitos e obrigações é muito importante, mas, sem dúvida, mais importante ainda é exercê-los. Nesta aula, vamos tratar exatamente disso, ou seja, da defesa dos consumidores em juízo. Para tanto, é necessário que saibamos a que órgão e a quem devemos recorrer em situações em que seja necessário resolver um conflito.

Então, vamos lá, é hora de começar...!

DOS CONFLITOS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Nós sabemos que o Direito cria regras de conduta, ou seja, disciplina as relações entre os membros de uma sociedade. Dessa forma podemos viver em harmonia, sabendo que o nosso direito é amplo e goza de proteção, inclusive recorrendo ao Poder Judiciário em caso de descumprimento.

No entanto, outro ponto interessante nessa relação é que o nosso direito sofre a limitação de não poder violar o direito alheio. Isso é o que chamamos de limites – que são fundamentais para a vida em sociedade e para evitar a lesão aos direitos das outras pessoas, tendo em vista a necessidade de respeitar o direito do outro.

A legislação impõe restrições à liberdade individual humana, que se traduzem em verdadeira liberdade de direito para as demais pessoas.

Ou seja, aquele ditado que conhecemos – “o meu direito termina onde o do outro começa” – tem razão de ser, uma vez que precisamos perceber como limite ao nosso direito o fato de que outra pessoa não deve ser prejudicada em nome do exercício amplo e irrestrito do que entendemos ser o nosso direito.

Estudamos, ao longo das aulas desta disciplina, quais os principais direitos do consumidor e as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sabermos, portanto, que essas regras foram criadas exatamente para disciplinar as relações de consumo e dirimir possíveis conflitos, pois, desde que o mundo é mundo, sempre existiram divergências entre os homens - e vão continuar existindo. Dessas divergên-

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cias surgem as demandas, as lides, os conflitos, ou, para sermos mais claros, as conhecidas brigas.

Diante desse contexto, é necessário que, em casos de conflitos, estes sejam solucionados. Em um primeiro momento, espera-se que as partes sejam capazes de resolver suas divergências sem a interferência de terceiros, através do bom senso.

Mas isso nem sempre é possível. Daí surge a necessidade da interferência dos órgãos estatais, ou melhor dizendo, da ação do Estado no âmbito administrativo ou judicial.

Nas relações de consumo, isso não é diferente. Deparamo-nos diariamente com situações que desrespeitam os direitos do consumidor e que reclamam uma solução.

Mas então, como fazer? A quem procurar?

Para responder essas e outras perguntas, vamos começar estudando as formas de resolução dos conflitos, iniciando pela solução amigável através das próprias partes, seguindo pela esfera administrativa e, finalmente, pelo Poder Judiciário.

O aspecto mais importante reconhecido na legislação consumerista é o fato de que o CDC reconheceu a condição de inferioridade ou hiposuficiência em que se encontra o consumidor na relação jurídica de consumo, ou seja, a lei reconhece que nem sempre o consumidor tem a opção de recusar as condições impostas nos contratos ou

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de fazer prova do que alega em juízo.

Veremos, a seguir, de que forma se demonstram estas situações.

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS PELAS PARTES Hoje, após o surgimento do CDC, muita coisa mudou nas relações entre os consumidores e os fornecedores. Há, sem dúvida, uma maior conscientização das pessoas com relação aos seus direitos e também às suas obrigações.

O que observamos claramente é uma mudança gradativa na postura adotada pelos fornecedores, que passaram a investir mais na qualidade dos seus produtos e serviços, bem como no trato com seus clientes, o seu maior patrimônio.

Diante da atual conduta dos fornecedores e dos consumidores, em muito proporcionada pela consciência de que existem regras protetivas aplicáveis em favor do

do problema instaurado.

Exemplo disso é a proliferação dos serviços de atendimento ao cliente (SAC) nas empresas. Eles foram criados com o intuito de manter uma relação mais estreita com o consumidor, que tem, através desse poderoso instrumento, uma linha de aces-

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tes envolvidas —, sem a necessidade de terceiros (Estado) para determinar a resolução

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consumidor, muitas demandas são resolvidas amigavelmente — entre as próprias par-

so ao fornecedor. É muito comum encontrarmos nas embalagens dos produtos um endereço eletrônico ou telefone de prefixo 0800 (toll-free), para que os consumidores façam suas críticas, reclamações e até sugestões, como forma de dar voz ao consumidor.

Por experiência própria, é possível dizer que estes mecanismos podem funcionar, pois tivemos a oportunidade de realizar uma reclamação através do serviço tollfree de uma empresa acerca de um vício de qualidade de um produto e fomos prontamente atendidos; eles efetuaram a troca e, logo após, entraram em contato, através do setor encarregado do controle de qualidade, a fim de informar as medidas adotadas para corrigir o problema.

Experiências como essas estão se tornando cada vez mais comuns, principalmente em um mercado competitivo, no qual é necessário ter um diferencial para atrair os clientes, pois existem muitos produtos e serviços iguais, que mudam apenas a marca ou o prestador. É muito importante que os fornecedores cada vez mais se conscientizem de que, no processo de negociação, a etapa mais importante para a fidelização do cliente é exatamente a da pós-venda, ou seja, o atendimento dado ao consumidor depois de concretizada a venda do produto. É muito comum que alguns vendedores não deem atenção ao cliente que vem efetuar a troca de um produto, pois imaginam ser isto uma perda de tempo, já que não haverá comissão a receber, uma vez que a venda já foi realizada. Mas isso é um grave equívoco.

O cliente que retorna a uma loja para efetuar uma troca e é bem atendido, certamente retornará outras vezes para efetuar novas compras, além de fazer uma propaganda positiva do fornecedor.

Assim, os conflitos nas relações de consumo podem/devem ser resolvidos amigavelmente, evitando um desgaste maior, bem como um grau de satisfação entre as partes que nenhuma sentença judicial pode dar.

Mas, como nem tudo são flores...

Por experiência própria também, assim como é possível dizer que estes mecanismos podem funcionar, eles também podem não funcionar em outras oportunidades. Por vezes, as empresas não estão realmente interessadas em resolver o problema, seja porque acreditam que o consumidor não levará a discussão adiante, seja porque não têm ainda a prática de realmente resolver as contendas pela via extrajudicial (fora

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do âmbito da justiça).

Existem as situações em que o impasse gerado inviabiliza a resolução do conflito através das próprias partes, sendo, então, necessário que os poderes competentes intervenham, e é o que veremos a seguir.

SOLUÇÃO DE CONFLITOS POR INTERMÉDIO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR Os conflitos gerados nas relações de consumo, que por ventura não sejam solucionados diretamente pelo fornecedor dos produtos ou serviços, devem ser submetidos à apreciação de órgãos competentes.

Na esfera administrativa, tem-se o PROCON, órgão ligado ao governo estadual, o qual busca dirimir os conflitos entre fornecedores e consumidores por meio de um acordo. Eles funcionam nas capitais dos estados e em alguns municípios, prestando atendimento à população de forma gratuita.

Nestes órgãos, o consumidor que se sentir lesado pode prestar uma reclamação.

Para tanto, este consumidor deve munir-se de toda a documentação que comprove a relação de consumo, especialmente nota fiscal da compra do produto ou prestação do

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serviço, a fim de respaldar o seu direito.

Após a formalização da queixa, o fornecedor será convocado para uma reunião na presença de um conciliador do órgão e do consumidor, oportunidade em que as partes podem chegar a um acordo, pondo fim à demanda.

Não sendo possível a composição, caberá ao PROCON verificar a prática de conduta proibida pelo CDC e proceder à aplicação de sanção administrativa (ou seja, multa) ao fornecedor quando cabível no caso concreto.

Dessa forma, temos que uma das funções do PROCON para dirimir conflitos é a mediação entre as partes.

Mas, não é só isso: a atuação do PROCON é muito importante na proteção dos direitos do consumidor, pois suas funções vão desde a mediação até a fiscalização acerca do cumprimento por parte dos fornecedores das normas previstas no CDC, conforme estabelecido nos arts. 55 a 60 do Código, bem como no Decreto nº 2.181/97 (que vale a pena ser lido!).

Bem, mas como vimos acima, o PROCON não tem o poder de impor uma solução ao conflito, pois não é órgão do Poder Judiciário, podendo apenas mediar a relação através da composição entre as partes, quando esta for possível.

E se isso não ocorrer e as partes resolvem que não há acordo? O que fazer?

Nesses casos, deve o consumidor procurar a defesa dos seus direitos através dos órgãos judiciais, pois estes, sim, têm o poder de dirimir o conflito com uma solução, e não só através de acordo!

Ao Poder Judiciário compete aplicar a lei, e isso é feito por meio de seus ór-

lucionado pelas partes, podem e devem ser levadas aos órgãos competentes para apreciação. Vimos que um caminho é submeter o problema ao PROCON; entretanto, esse órgão não pode obrigar as partes a realizarem um acordo, sendo assim, resta o judiciário para resolver a contenda.

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As relações de consumo que ocasionem um conflito, desde que não seja so-

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gãos.

O nosso sistema jurídico prevê alguns critérios para que se estabeleça qual o órgão, dentre os vários do Poder Judiciário, que apreciará determinada demanda; a isso chamamos competência.

A competência é estabelecida, dentre outros requisitos, observando a matéria a ser discutida — se cível, penal, trabalhista, consumerista etc. —, além do valor da causa e do local em que os fatos ocorreram.

O importante é que você saiba que, nas relações de consumo cujo valor da causa seja inferior a 40 salários mínimos, as ações devem ser propostas nos Juizados Especiais, que possuem um trâmite mais célere.

Já as causas que ultrapassem 40 salários mínimos devem ser propostas nas Varas Especializadas de Defesa do Consumidor, nos estados em que já foram implantadas, ou nas Varas Comuns que tratam de toda matéria cível.

Com tais informações, fica mais fácil saber a quem e onde recorrer, sempre que um direito seu for lesado. É importante lembrar que, independente do consumidor reclamar em juízo os seus direitos, os órgãos de defesa do consumidor (em especial, o PROCON) têm a obrigação de manter permanente fiscalização, a fim de evitar que as normas previstas no CDC sejam desrespeitadas, podendo incorrer o fornecedor nas sanções a seguir comentadas.

Fonte: UNIFACS EAD

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DAS SANÇÕES APLICÁVEIS NO DIREITO DO CONSUMIDOR Em caso de descumprimento das normas estabelecidas, são passíveis de aplicação, na seara do Direito do Consumidor, sanções de natureza administrativa, civil e penal.

As sanções não são excludentes, ou seja, em um caso concreto é possível aplicar, se cabível, os três tipos de sanções.

Vamos conhecer agora cada uma das espécies e sua aplicação no âmbito consumerista.

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

O CDC estabelece algumas sanções administrativas a serem aplicadas nas hipóteses de ocorrência de infrações às normas. Essas sanções variam de multa a suspensão das atividades e estão previstas no art. 56 do referido Código.

O objetivo dessas sanções é servir de desestímulo à prática de atos que atentem contra as normas legais.

________________________ Por isso é tão importante que conheçamos os nossos direitos, para que possa________________________ ________________________ mos exigir o seu cumprimento. ________________________ São sanções de natureza administrativa aplicáveis no Direito do Consumidor ________________________ (art. 56 do CDC): ________________________ ________________________ Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam su________________________ jeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem ________________________ prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas es________________________ pecíficas: ________________________ ________________________ I - multa; ________________________ ________________________ II - apreensão do produto; ________________________ ________________________ ________________________ III - inutilização do produto; ________________________ ________________________ IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; ________________________ ________________________ V - proibição de fabricação do produto; ________________________ ________________________ VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; ________________________ ________________________ VII - suspensão temporária de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

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IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

587 direito do consumidor

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

É interessante perceber, por exemplo, que, para uma mesma infração, como explica o parágrafo único, é possível aplicar mais de uma das hipóteses previstas.

No caso de um remédio que comprovadamente faz mal à saúde, por exemplo,

é possível aplicar: a apreensão do produto (retirando-o do mercado), a inutilização do ________________________ produto (uma vez que não poderá ser consumido), cassação do registro do produto ________________________ (nos casos em que o produto era considerado regular antes, por exemplo) e proibição ________________________ de fabricação do produto, sem prejuízo de outras possibilidades que podem se aplicar ________________________ ao caso concreto – inclusive as de natureza civil e penal (como está previsto no caput ________________________

________________________ ________________________ Da mesma maneira, pode ocorrer também com a apreensão de uma quantida- ________________________ de de cd pirata, ocorrendo a inutilização dessas mídias, bem como podendo os res- ________________________ ponsáveis responder pelo crime contra a propriedade intelectual. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ do art. 56).

Fonte: www.sxc.hu

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Uma vez tendo conhecido as sanções administrativas, passaremos agora às cíveis.

DAS SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL No âmbito cível, são aplicáveis indenizações pelos danos morais e materiais causados ao consumidor, como estudamos na aula 3 (sobre responsabilidade do fornecedor).

No caso de um produto defeituoso, por exemplo, que machuque o consumidor (ponta mal elaborada de um brinquedo), o fornecedor será obrigado a arcar com os custos decorrentes do atendimento médico (hospital, remédios etc.), bem como, se a situação demandar, por danos morais em função do sofrimento causado à vítima (como problemas que a criança possa ter na escola em função das sequelas).

DAS SANÇÕES PENAIS Antes de finalizarmos esta aula, não podemos deixar de fazer referência às condutas cometidas contra o consumidor que não só causam lesão, mas também são con-

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sideradas crimes.

Todas as condutas tipificadas como crimes estão previstas no CDC (do art. 63 ao art. 80). Quando comprovada a sua prática, ensejam a aplicação de uma pena que pode, conforme a gravidade do fato, variar de multa a detenção do fornecedor. Como são artigos exemplificativos, fica a sugestão de uma leitura dos mesmos para melhor compreensão.

Mais uma vez reforçamos que, se o caso demandar, além de responder por crime, o fornecedor pode ser obrigado a cumprir sanções de natureza administrativa e civil também. As sanções não se excluem e é o caso concreto que determinará quais são cabíveis.

Apenas para reforçar o entendimento desse tema, vamos pensar na seguinte situação: um restaurante vendeu comida estragada, levando os clientes ao hospital, inclusive com dois deles tendo ido a óbito em decorrência da comida que ingeriram.

Nesse caso, cabe a aplicação de sanções das três naturezas: administrativa (cassação da licença do estabelecimento), civil (indenização por danos materiais e morais, em alguns casos) e penal (respondendo pela morte dos dois clientes).

Viu como podemos visualizar a aplicação das sanções?

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Fonte: www.sxc.hu

Conhecendo os mecanismos de defesa do consumidor, finalizamos essa primeira parte do módulo, que trata das questões de Direito do Consumidor.

A partir da próxima aula, você conhecerá o âmbito trabalhista, que, tal qual ocorre com o consumerista, também se origina em um contrato (aqui, o contrato de consumo; lá, o contrato de trabalho) e, dessa forma, têm a origem comum no Direito ________________________ Civil (responsável por disciplinar os contratos). ________________________ Ocorre que o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho correspondem a contratos com uma relevância social tão grande que se destacaram do Direito Civil, estabelecendo regras próprias. Essas regras visam à proteção do consumidor e do trabalhador, considerados como a parte mais fraca nos respectivos contratos, o que aproxima ainda mais estes dois ramos do Direito.

Vamos conferir agora o Direito do Trabalho? Aguardamos você na aula 6!

SÍNTESE Bem, a importância do tema desta aula foi lhe apresentar os mecanismos hábeis para o exercício dos direitos do consumidor, pois até então você sabia os direitos, mas talvez não a forma de exercê-los. A partir de agora sabe exatamente como deve proceder em casos de descumprimento das normas contidas no CDC, espero que faça um bom uso disso...!

Até uma próxima oportunidade para conversarmos sobre o Direito do Consumidor!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Qual a finalidade do PROCON na proteção ao consumidor?

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LEITURAS INDICADAS Revista Pro teste http://www.idec.org.br/casos_reais_dest.asp

SITES INDICADOS http://www.portaldoconsumidor.gov.br/procon http://www.sjcdh.ba.gov.br/procon.htm http://www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

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BRASIL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406. htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2010.

BRASIL. Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1987. Disponível em: <http://www.procon.go.gov.br/ procon/imprime.php?textoId=000718>. Acesso em: 04 nov. 2010.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

Autora: Paula Freitas Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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LHO E CONCEITO RELEVANTES

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AULA 06 - ORIGEM DO DIREITO DO TRABA-

Olá, pessoal!

Esta é a nossa primeira aula relacionada ao Direito do Trabalho e seus aspectos principiológicos. Vamos tratar de temas práticos e situações que vivemos muitas vezes no nosso cotidiano, mas, agora, sob o ponto de vista da legislação, com o objetivo de compreender como surgiu o Direito do Trabalho, em que consiste esse ramo jurídico, quais são as suas fontes e seus princípios norteadores.

Observaremos que, assim como na legislação consumerista, o direito do trabalho identifica e protege o empregado como parte hipossuficiente da relação contratual, mas, antes de tratarmos sobre isso, é necessário falar da origem da legislação trabalhista. Então, vamos lá?

BREVES LINHAS ACERCA DA ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL E NO MUNDO

Para dar início ao entendimento do Direito do Trabalho, julgamos que seja bem interessante conhecer a origem do termo “trabalho”. Essa palavra tem como origem a palavra tripalium (latim), que designa um instrumento de tortura muito comum na idade antiga. Imagine só... Trabalho vem de uma palavra que, em verdade, remete à exploração, à tortura, à expropriação. Não é difícil observar que a ideia de trabalhar, naquela época, não era sempre algo bom e razoável ao homem. De fato, não era mesmo. Para visualizar essa situação, é relevante ter em mente a escravidão (que infelizmente, ainda que em menor escala, perdura até os dias atuais), as noções de história acerca de suseranos e vassalos... O trabalho sempre esteve muito associado à ideia de exploração do homem pelo homem, sendo mais poderoso aquele que não precisava trabalhar – poder demonstrado, por exemplo, nas lutas entre povos, em que os vencidos se tornavam escravos dos vencedores. Era como se o trabalho fosse para pessoas menos importantes dentro de uma escala de hierarquia na sociedade.

A evolução histórica do Direito do Trabalho está diretamente atrelada ao desenvolvimento dos movimentos sociais e de grande sacrifício realizado pelos homens que se sujeitavam ao trabalho. É importante não perder de vista, contudo, que a questão também tem um lado de controle social, uma vez, com o Direito do Trabalho, apesar de serem garantidos direitos aos trabalhadores, os meios de produção continuam a ser de poucos, mantendo o trabalhador como alguém que precisa vender sua força de trabalho para a sua subsistência e a de sua família. Sobre isso, escreveu Marx, grande

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nome do socialismo, crítico do regime no qual vivemos (capitalismo). Para ele, inclusive, essa seria uma das demonstrações de que o capitalismo, sozinho, acaba se destruindo... Sua obra contém questões interessantes para quem se interessa pelo tema (dica de leitura).

Inicialmente o trabalho surgiu através da exploração de mão-de-obra escrava e posteriormente a exploração do trabalho livre, tendo em vista a necessidade de sobrevivência das pessoas, grande maioria da população que compõe o eixo central da questão trabalhista: o empregador detém os meios de produção e o trabalhador, a força de trabalho. Sendo assim, como registrado anteriormente, o trabalhador vende essa força de trabalho ao empregador em troca do salário.

Neste contexto, o Direito do Trabalho encontrou seu apogeu após a grande crise causada pela revolução industrial, período em que as condições de trabalho e de saúde do trabalhador eram extremamente precárias, com a exploração do trabalho infantil a partir dos três anos de idade e trabalho de 16 horas consecutivas por dia (há relatos históricos de tempo diário ainda maior devotado pelos trabalhadores às atividades laborais!), de domingo a domingo.

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Fonte: Filme Tempos Modernos - Charles Chaplin

VEJA O FILME NA ÍNTEGRA: http://www.youtube.com/watch?v=8ap7KZ_6uuU

Historicamente, a formação do Direito do Trabalho não foi tão simples, tendo em vista o natural objetivo de lucro dos empresários (é importante registrar que o lucro é algo natural para quem deseja ingressar no ramo dos negócios, não devendo, apenas, ser o único objetivo respeitado nas relações interpessoais, deixando de lado, por exemplo, a segurança do trabalhador) e o sentimento de expropriação do trabalhador. Essa tensão social move as relações trabalhistas até os dias atuais, vindo o Direito do Trabalho, portanto, garantir um leque de direitos aos trabalhadores, sem deixar

É uma situação delicada, concorda?

Como explica Hélio Castilhos França Neto:

593 e do trabalho

de estagnar a economia de um país (com o fechamento das empresas, por exemplo).

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de levar em consideração a necessidade de lucro dos empresários, sob pena, inclusive,

O início da formação e consolidação histórica do Direito do Trabalho no Brasil se deu com a abolição da escravatura em 1888, ou seja, há 200 anos. Com a assinatura da Lei Áurea, iniciou-se, de certa forma, a referência histórica do Direito do Trabalho brasileiro. Tal lei reuniu pressupostos para a configuração do novo ramo jurídico especializado e eliminou o sistema de escravidão que persistia até o momento, incompatível com o ramo justrabalhista. Como consequência disso, houve um grande estímulo da estruturação na relação empregatícia (empregado x empregador).

Salienta-se que, antes de 1888, havia experiências de relação de emprego tão desprezíveis que não abriam espaço significativo para o florescimento das condições viabilizadoras do ramo justrabalhista, a exemplo de leis que proibiam os donos de escravos de matar seus escravos sem justo motivo. Ora, quem fixava o que significava motivo justo? Acredite, era o próprio senhor de escravos. Por esse motivo, não mereceram registro importante nas duas primeiras fases da História do Brasil. (FRANÇA NETO, s.d.)

Foi a partir da Constituição de 1934 que o Direito do Trabalho sofreu grandes avanços, alcançando seu apogeu em 1943, com a consolidação de toda a legislação trabalhista, através da edição do Decreto nº 5452/43 denominado de CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), tão conhecida por todos nós. É em função desse momento histórico que Getúlio Vargas (presidente da República nesse período) é sempre lembrado como uma figura relacionada aos trabalhadores.

Pensando no Brasil, portanto, observe que a Era Vargas é uma época fundamental para compreender o avanço e a consolidação do Direito do Trabalho como ramo que objetiva amenizar a tensão capital x trabalho em solo brasileiro.

DIREITO DO TRABALHO – conceito e divisão Vamos agora ver alguns conceitos essenciais ao estudo do Direito do Trabalho.

Iniciaremos pelo conceito de Direito do Trabalho, ramo da ciência do Direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade. As normas do Di-

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reito do Trabalho pertencem ao direito privado (as referentes ao contrato de trabalho) e ao direito público (as referentes ao processo trabalhista).

Trazendo o conceito de Maurício Godinho Delgado (2010), o Direito do Trabalho consiste em: Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de associações coletivas. (DELGADO, 2010, p.49)

O referido autor esclarece, portanto, que o Direito do Trabalho pode ser dividido em dois:

Direito individual do trabalho – que trata das questões vividas individualmente entre empregado e empregador; Direito coletivo do trabalho – que trata das questões que envolvem sindicatos (categorias de trabalhadores, podendo também ser de empregadores).

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ________________________ ________________________ Para decidir sobre qualquer questionamento de natureza trabalhista, é preciso ________________________ analisar as fontes das quais surgem as normas do Direito do Trabalho, verificando a ________________________ prevalência de uma sobre a outra, a fim de decidir qual deverá ser aplicada. ________________________ São fontes do Direito do Trabalho: ________________________ ________________________ ________________________ Constituição – Principal ordenamento de um Estado, fonte de direito por excelência ________________________ (qualquer ramo do Direito precisa respeitar o que diz a Constituição Federal – a Consti________________________ tuição vigente hoje é a Constituição de 1988). ________________________ Lei - A Lei é hierarquicamente superior a qualquer outra fonte do Direito do Trabalho ________________________ e sempre deverá prevalecer. A primeira Lei é a Constituição Federal, na qual estão descri________________________ tos os direitos dos trabalhadores e a organização dos sindicatos; por isso, as leis do traba________________________ lho são imperativas e obrigam o seu cumprimento. Vale dizer ainda que a Consolidação ________________________ das Leis do Trabalho é uma lei e considera nulo qualquer ato praticado pelo empregador ________________________ com o objetivo de desvirtuar a aplicação das leis. ________________________ Atos do poder executivo – Decretos e Medidas Provisórias editadas pelo Presidente ________________________ da República. ________________________ Sentença Normativa (dissídio coletivo) – Trata-se de uma questão de Direito Coleti________________________ vo do Trabalho. As decisões tomadas pelos juízes do Tribunal Regional do Trabalho em

estabelecidas no Acordo sobre aquelas estabelecidas pelo dissídio da sua categoria (art.

162, parágrafo 1º da CLT).

Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho – Esses dois institutos também são de Direito Coletivo do Trabalho. As Convenções ou Acordos Coletivos elaborados entre as empresas e os sindicatos dos empregados estabelecem condições de trabalho aplicadas

595 e do trabalho

Acordo Coletivo com o sindicato colocando uma cláusula de prevalência das condições

direito do consumidor

dissídios coletivos devem ser cumpridas pelas empresas. Poderá a empresa fazer um

no âmbito das empresas acordantes.

Regulamento da Empresa – O Art. 2º da CLT define o empregador como aquele que dirige o trabalho do empregado, tendo o poder de organizar, controlar e estabelecer a disciplina interna necessária ao trabalho. Cabe ao empregador divulgar suas decisões de conduta adequada para aquele ambiente de trabalho por meio do Regulamento de Pessoal, que deve ser parte integrante do Contrato de Trabalho dos empregados. (Falaremos sobre a caracterização de empregado, empregador, relação de emprego e sobre os poderes do empregador na aula 7).

Disposições Contratuais – São as cláusulas fixadas no contrato de trabalho assinado entre empregado e seu empregador. Desta forma, se o contrato de trabalho fixa direitos especiais aos empregados, a empresa com quem estes empregados celebraram o contrato estará obrigada a cumprir o que nele está fixado, independente de existir legislação prevendo aquele direito ou obrigação.

Usos e costumes: São as práticas reiteradas por uma empresa ou coletividade; assim, se uma empresa fornece ou garante aos seus empregados vantagens ou direitos não previstos em lei ou contrato, estaria inicialmente obrigada a manter aquela vantagem por força da própria habitualidade.

Princípios constitucionais específicos: alguns exemplos são a liberdade sindical (art.

8º da CF/88); não-interferência do Estado na organização sindical (art. 8º da CF/88); direito de greve (art. 9º da CF/88), representação dos trabalhadores na empresa, reconhecimento de convenções e acordos coletivos (7º, XXVII da CF/88) etc.

Direitos e garantias fundamentais: podem ser considerados princípios gerais do Direito, aplicáveis também no Direito do Trabalho. São os princípios constitucionais fundamentais da Constituição, presentes no Título I da CF/88. Há princípios gerais no art.

5º, como o respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, além de inúmeros outros, muitos deles relacionados com questões trabalhistas.

ALGUMAS NOÇÕES RELEVANTES DE DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

A CLT conceitua a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT): Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

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596 O Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) é um acordo celebrado entre sindicatos representativos de categorias profissionais e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, estipulando condições de trabalho aplicáveis no âmbito da(s) empresa(s) acordante(s) às respectivas relações de trabalho (Art. 611, parágrafo 1º da CLT).

Observe, portanto, que o ACT tem um âmbito de aplicação menor (apenas nas empresas que participaram da negociação), ao passo que a CCT é mais ampla (abarca toda a categoria econômica – ou seja, dos empregadores – e a categoria profissional – dos trabalhadores).

Todos os Acordos ou Convenções Coletivas surgem de uma prévia negociação.

Essa negociação faz-se necessária com a participação e representação dos empregados da empresa, devendo ser regida com lealdade, harmonia e conciliação das partes — empregador e empregado.

Veja a seguir outros detalhes sobre os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho:

a) QUEM PODE NEGOCIAR? Os Sindicatos (art. 513 da CLT) e os trabalhadores e

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empregados sobre participação nos lucros (MP 955 de 27.03.95). b) QUANDO EXISTE OBRIGAÇÃO DE NEGOCIAÇÃO? Na data-base (art. 616 da CLT); no caso de recusa, instaura-se dissídio coletivo (art. 616 - parágrafo 4º da CLT). c) VALIDADE DO ACORDO OU CONVENÇÃO: Deverá haver um edital e uma assembléia promovida pelo sindicato com os empregados; a ata de assembléia e os termos do Acordo deverão ser depositados na Delegacia do Trabalho. d) CLÁUSULAS - CONTEÚDO DA NEGOCIAÇÃO: Cláusulas obrigatórias são mecanismos de direitos e deveres na administração da convenção, greve, comissões etc.; cláusulas normativas são usadas para condições de remuneração, benefícios, horas de trabalho, períodos de repouso etc. e) EFEITO E PRAZO: O prazo máximo de vigência é de dois anos (art. 616 da CLT: “os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva” e art. 616, § 3º da CLT: “havendo Convenção, Acordo ou Sentença Normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro de 60 dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo”). f ) PREVALÊNCIA DA LEI SOBRE A CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO: A Lei sempre deve prevalecer sobre a Convenção ou Acordo Coletivo, exceto se a própria Lei estabelecer prevalência sobre ela, como acontece com a jornada de trabalho (art.

7º, XIII da CF/88) ou salário (art. 7º, VI da CF/88) na previsão disposta na Constituição Federal (art. 623 da CLT). g) PREVALÊNCIA ENTRE O ACORDO E A CONVENÇÃO COLETIVA: Já em relação à

estabelecida em contrato individual entre a empresa e o funcionário poderá contrariar a condição imposta por Acordo ou Convenção Coletiva sob pena de anulação (art. 619 da CLT). h) POSIÇÃO DA FISCALIZAÇÃO SOBRE CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO:

597 e do trabalho

aquela que for mais favorável ao empregado (art. 620 da CLT), e nenhuma condição

direito do consumidor

prevalência entre o Acordo ou a Convenção Coletiva, a empresa deve optar por

Diante das condições estabelecidas em Convenções ou Acordos Coletivos, a fiscalização e inspeção do trabalho não poderá multar as empresas caso verifique incompatibilidade das cláusulas convencionadas em relação à Legislação do Trabalho. Caberá ao fiscal do trabalho apenas comunicar o fato à chefia imediata (Portaria 865 de 14 de setembro 1995). i) PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO: As cláusulas das Convenções e Acordos Coletivos devem prevalecer sobre as cláusulas do Contrato de Trabalho e se aplicam para todos os empregados da empresa ou da categoria profissional (art. 619 da CLT).

Depois dessas noções sobre ACT e CCT, falaremos agora de uma fonte específica do Direito: os princípios.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho evoluiu tornando-se uma ramo da ciência jurídica que estuda as relações de trabalho e é informado por princípios próprios que têm a função de orientar tanto o legislador quanto aquele que irá aplicar o Direito de forma que a norma jurídica seja interpretada de acordo com suas diretrizes.

A CLT determina que: Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Os princípios em cada ramo do Direito são específicos, como forma de garantir que as questões tratadas naquele aspecto levarão em conta suas particularidades. No caso do Direito do Trabalho, por exemplo, não podemos deixar de pensar na situação de desigualdade habitual entre empregado e empregador (até mesmo financeiramente). Além disso, por terem sede constitucional (e a Constituição Federal de 1988 é a principal lei do país), não podem ser contrariados pelos aplicadores do Direito nem

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pelas normas infraconstitucionais,

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598

Assim, são princípios informadores do Direito do Trabalho:

Princípio da proteção: tendo em vista a sua situação de desigualdade quanto ao empregador, o Direito do Trabalho deve criar e aplicar leis que visem à proteção e defesa dos direitos dos trabalhadores. Busca pelo equilíbrio na relação capital x trabalho.

Princípio in dubio pro operario: se a norma jurídica foi redigida de forma ambígua, sendo possível interpretá-la de várias formas, aplica-se na hipótese a interpretação que se mostra mais favorável ao empregado.

Princípio da norma favorável ao trabalhador: é tríplice a sua função. Primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas, significando que as leis devem dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema, favorecendo o trabalhador, só por exceção afastandose desse objetivo. A segunda função é hierárquica, é princípio de hierarquia entre as normas; é necessário estabelecer uma ordem de hierarquia na aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas (estatais ou não estatais), será aplicada a que mais beneficiar o empregado. A terceira função é interpretativa, para que, havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça a interpretação capaz de conduzir o resultado que melhor se identifique com o sentido social do Direito do Trabalho.

Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de emprego

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uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida. Observe que, no princípio anterior (norma mais favorável), há o caso de duas normas vigentes, sendo uma delas mais favorável; aqui, por outro lado, haveria uma sucessão de normas e a norma posterior não poderia, a princípio, ser pior para o trabalhador que a norma anterior.

Princípio da primazia da realidade: prioriza a verdade real em detrimento a verdade formal. Nesse sentido, busca-se o que realmente ocorreria naquela relação trabalhista, independente de documentos (que podem ser forjados, concorda?), devendo se voltar sempre para o terreno dos fatos.

Princípio da razoabilidade: Equilíbrio. Como explica o jurista baiano Luiz de Pinho Pedreira da Silva1 (com um livro clássico nesse tema), seria o esforço no sentido de buscar preencher as possíveis lacunas legais, solucionando os casos de maneira fundamentada, com consciência de aplicação dos demais princípios e das regras do Direito do Trabalho.

Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe acarretem prejuízos, sob pena de nulidade. Ou seja, antes e durante o contrato de trabalho, qualquer papel que o empregado assinar abrindo de seus direitos (prática comentada no cotidiano) não será levado em consideração. Após o término do contrato de trabalho, contudo, o empregado tem o direito de fazer um acordo, razão pela qual se afirma que o princípio da irrenunciabilidade é aplicado antes e durante o contrato, podendo ser relativizado após o término do contrato de trabalho.

Princípio da continuidade da relação de emprego: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (Res. 14/1985 DJ 19.09.1985) Referência: CLT, arts. 8º e 818.

1

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo, LTr, 1999.

princípio, entendendo que socialmente a continuidade da relação laboral costuma ser benéfica, tendo em vista a questão da subsistência e da situação de natural instabilidade do trabalhador.

Os princípios funcionam como diretrizes para criação e aplicação das normas jurídicas, buscando atingir a noção de justiça no caso concreto e auxiliar, portanto, os

599 e do trabalho

to por prazo indeterminado. Pode ser levantado um caráter sociológico também nesse

direito do consumidor

Esse é um princípio que indica também a regra dos contratos de trabalho ser o contra-

aplicadores do Direito nessa árdua tarefa.

Fonte: Clipart

Na aula seguinte, compreenderemos um pouco mais os sujeitos que fazem parte dessa relação jurídica, o que caracteriza uma relação de emprego propriamente dita, bem como alguns tipos de contrato de trabalho diferenciados.

SÍNTESE Com a intenção de conhecer a evolução histórica do Direito do Trabalho seu conceito, seus principais valores, fontes e princípios, nesta aula fizemos uma introdução a esse ramo jurídico, trazendo algumas informações fundamentais, sendo que muitas delas serão bastante utilizadas daqui pra frente. Até a próxima!!!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Qual a relevância do Direito do Trabalho e de que maneira é possível compreendê-lo dentro do contexto social e econômico em que vivemos?

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LEITURAS INDICADAS http://www.portaltrabalhista.com.br http://www.direitoetrabalho.com

http://www.culturabrasil.pro.br/marx.htm

http://www.presidencia.gov.br/legislacao/

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: código do consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil (Atualizada até 2008). Brasília, 1988.

______. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Dis-

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ponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 26 out. 2010.

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

FRANÇA NETO, Hélio Castilhos. História do Direito do Trabalho. Disponível em: < http://artigos.netsaber. com.br/resumo_artigo_619/artigo_sobre_historia_do_direito_do_trabalho >. Acesso em: 19 set. 2010.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho.

São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

NERY JR., Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999.

Autora: Paula Freitas Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

e do trabalho

PREGADO E EMPREGADOR

601 direito do consumidor

AULA 07 – CONTRATO DE TRABALHO, EM-

Olá, turma!

Esta é a nossa sétima aula e continuaremos com os temas abordados na aula passada. É claro que, agora, com mais intimidade com a disciplina, pois você já aprendeu alguns conceitos e já sabe, por exemplo, o que é o Direito do Trabalho e seus princípios informadores.

Nesta aula, iremos abordar o contrato de trabalho, seus sujeitos e seus principais aspectos, com o objetivo de saber em que casos há a incidência do Direito do Trabalho. Vamos tratar de temas práticos e situações que vivemos muitas vezes no nosso cotidiano.

Continuemos então!

ENTENDENDO O CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é o instrumento formal que tem por finalidade conduzir a relação jurídica entre empregado e empregador, orientando os direitos e deveres decorrentes desta relação. Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração.

Já a relação de emprego dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração ou recompensa, qualquer que seja o ato que lhe dê origem.

Veremos, no final dessa aula, as características essenciais para que se possa falar em relação de emprego efetivamente (que é uma espécie do gênero relação de trabalho).

A Consolidação das Leis Trabalhistas prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar; a Lei Brasileira define a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego (CLT, art. 442).

Desta forma, considera-se contrato de trabalho o acordo, tácito ou expresso, formado entre empregador e empregado, para a prestação de serviço pessoal, conten-

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do os elementos que caracterizam uma relação de emprego.

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POSSÍVEIS FORMAS DO CONTRATO DE TRABALHO

A legislação trabalhista (art. 443 da CLT) autoriza a celebração do contrato de trabalho nas formas abaixo indicadas:

Tácito x Expresso – o contrato de trabalho pode ser realizado com a manifestação expressa (clara, objetiva, inequívoca) de concordância dos contratantes, bem como é possível ter um contrato de trabalho em que as partes agem de maneira a concordar com a relação de trabalho sem que, necessariamente, digam expressamente que querem aquela relação de trabalho (contrato tácito). Observe, portanto, como é importante esse tópico... O fato de aceitar alguém trabalhando é aceitar aquela relação de trabalho...

Atenção!

Verbal x Escrito – a relação jurídica pode ser formada pelo ajuste expresso escrito (que é mais formal e costuma trazer mais segurança) ou pelo ajuste expresso verbal; Por prazo indeterminado x Por prazo determinado – a diferença entre ambos de-

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pende simplesmente de ver se, na sua formação, as partes ajustaram ou não o seu termo final: se houve o ajuste quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado (contrato a termo). Vale dizer que a forma comum e de livre contratação é o contrato por prazo indeterminado, pois há regras específicas (de motivação e de tempo) para contratar alguém por prazo determinado. Exemplos: contrato por experiência, contrato por demanda específica (como festas de final de ano, safra etc.), dentre outros. Como explica Saraiva (2010),

[...] no contrato a termo, as partes já sabem, desde o início, o fim exato ou aproximado do contrato. [...] em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, somente podem ser celebrados nos casos permitidos em lei [...]. (SARAIVA, 2010, p.128)

Olhe só como os princípios são relevantes para a formação do Direito, concorda?

OBSERVAÇÃO: A CLT é uma leitura importante para o acompanhamento das aulas. Nas leituras indicadas ao final das aulas, observe que consta o site da presidência, que é o site mais confiável para a pesquisa de legislação (com as alterações, registrando, inclusive, o texto original da lei). Aproveite essa dica!

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________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: http://www.sxc.hu ________________________ ________________________ OUTRAS ESPÉCIEIS DE CONTRATO ________________________ Note que o contrato de trabalho não pode ser confundido com outras espécies ________________________ ________________________ de contratos que não caracterizem a relação de emprego. ________________________ Veja os exemplos a seguir: ________________________ ________________________ ________________________ Contrato de trabalho x Contrato de sociedade: no contrato de trabalho, existe sempre troca ________________________ de prestações entre o empregado e o empregador, sendo o primeiro subordinado ao segundo. ________________________ No contrato de sociedade, há trabalho comum, e também a intenção comum dos sócios de ________________________ compartilharem lucros e assumirem as perdas e os riscos do empreendimento, inexistindo, ________________________ além disso, qualquer vínculo de subordinação entre os sócios (são donos, e não trabalhadores comuns, empregados uns dos outros). ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Contrato de trabalho x Contrato de empreitada: no contrato de trabalho, ________________________ existe vínculo jurídico de subordinação, sendo o empregado supervisionado pelo empregador; seu objeto é fundamentalmente o trabalho subordinado. No contrato

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de empreitada, a execução do trabalho não é dirigida nem fiscalizada de modo contínuo pelo contratante; seu objeto é o resultado do trabalho.

Contrato de trabalho x Contrato de mandato: tanto em um como no outro existem vínculos de subordinação jurídica a quem remunera o serviço, no entanto o vínculo de subordinação é mais acentuado no contrato de trabalho. O mandato é o contrato que permite ao mandatário o dever de representar o mandante, havendo, portanto, uma maior autonomia para o mandatário. Assim, a distinção consiste no grau de subordinação. Exemplo de contrato de mandato: quando você contrata um advogado para defendê-lo em uma causa.

PARTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES EMPREGADO Estudamos que o contrato de trabalho estabelece os direitos e obrigações dos

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sujeitos da relação de emprego, que são o empregado e o empregador. Nessa oportunidade, iremos estudar quem pode figurar nesta relação.

Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. Como está previsto na lei, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT).

Note, por exemplo, que o empregado precisa ser pessoa física. Você pode conhecer casos de pessoas que, para conseguir trabalhar, foram praticamente obrigadas a abrir uma firma e emitir nota fiscal, no final do mês, para receber pelo serviço prestado. Nesses casos, se confirmada à fraude à lei trabalhista, a pessoa será considerada empregado e, nesse sentido, fará jus a todos os direitos como tal. Falaremos dos elementos caracterizadores da relação de emprego mais adiante, ainda nessa aula.

EMPREGADOR A CLT conceitua empregador como o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. De acordo com a CLT, “considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (CLT, art. 2º).

O empregador pode ser conceituado como a empresa ou pessoa física (concorda que o empregador doméstico, por exemplo, é pessoa física?) que admite e assalaria pessoa física (lembra-se de que o empregado deve ser pessoa física?), tendo esta (o

É direito do empregador determinar o modo como a atividade do empregado deve ser realizada, bem como o de fiscalizar e punir seus empregados. Esse direito (fundamental para a prática do trabalho) costuma ser decomposto pelos seguintes poderes:

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reza subordinada e não esporádica em troca de remuneração.

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empregado), conforme dito no tópico anterior, o objetivo de prestar serviços de natu-

poder de organização: consiste na ordenação das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando à obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa. A empresa poderá ter um regulamento interno para tal (recorda-se de que o regulamento interno é uma das fontes do Direito do Trabalho?

- Aula 6). Decorre dele a faculdade de o empregador definir os fins econômicos visados pelo empreendimento. poder de controle ou fiscalização: que significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados. Justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços anteriormente pactuados por parte de seus empregados. poder disciplinar: trata-se do direito de o empregador impor sanções disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas em convenção coletiva) ou estatutária (previstas no regulamento da empresa), subordinadas à forma legal. No direito brasileiro, as penalidades que podem ser aplicadas são a suspensão disciplinar e a advertência.

O atleta profissional é ainda passível de multa.

Há outras questões também relevantes a compreender acerca do empregador, a exemplo da sucessão de empresas e das situações de grupo econômico.

A sucessão de empresas significa mudança na propriedade da empresa. Designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão.

Desta forma, subroga-se o novo proprietário em todas as obrigações do primeiro, ou seja, o novo proprietário assumirá todas as obrigações que já existiam, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem qualquer prejuízo para o trabalhador. Essa é uma norma que demonstra a aplicação do princípio da proteção. A contagem do tempo de serviço não é interrompida; as obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante, mas ainda não cumpridas, são exigíveis; as sentenças judiciais podem ser executadas, desde que não prescritas (ou seja, quando não tiver terminado o prazo estabelecido por lei de exigi-las), respondendo o sucessor, por seus efeitos, dentre outros benefícios para os trabalhadores.

Quanto à alteração na estrutura jurídica da empresa, aplica-se raciocínio muito semelhante: entende-se por ela toda modificação em sua forma ou modo de constituir-se e ficam preservados os direitos dos trabalhadores. A CLT estabelece o princípio da continuidade do vínculo jurídico trabalhista, declarando que a alteração na estrutura jurídica e a sucessão de empresas em nada o afetarão (arts. 10 e 448 da CLT), como forma de proteger o empregado.

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A CLT prevê, ainda, a responsabilidade solidária das empresas formadoras de grupos econômicos (que são os grupos de empresas). Tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria (são empresas diferentes), se estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (art. 2º, § 2º da CLT).

Observação: a responsabilidade solidária significa que todos os envolvidos responderão, sem ordem de preferência, perante o trabalhador e pela totalidade da dívida. A responsabilidade solidária (praticada quanto aos grupos econômicos, por exemplo) difere da responsabilidade subsidiária (que tem como exemplo de aplicação as terceirizações), pois, na responsabilidade subsidiária, há uma ordem de preferência no pagamento: primeiro responde a empresa que realmente tinha o vínculo empregatício e, na falta desta, a tomadora de serviço (no caso da terceirização).

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO ________________________ Para que seja caracterizada a existência do empregado (e não de outro tipo ________________________ ________________________ de trabalhador), é necessário observar os seguintes elementos típicos desse tipo de ________________________ relação. São eles: ________________________ ________________________ continuidade: empregado é um trabalhador não eventual, ou seja, é alguém que ________________________ presta o serviço de maneira habitual. ________________________ ________________________ subordinação: empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob depen________________________ dência, isto é, em função dos poderes do empregador (elencados acima), ele deve seguir as ordens estabelecidas. ________________________ ________________________ onerosidade: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo ________________________ serviço que presta, recebe uma retribuição. ________________________ pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços, ou ________________________ seja, o empregado não pode ser substituído na relação de emprego (ele não pode man________________________ dar, por exemplo, seu irmão ir trabalhar no lugar dele). ________________________ não assunção dos riscos da atividade econômica: o empregado não assume os ________________________ riscos da atividade, o que significa dizer que, se a empresa fechar o mês devendo, por ________________________ exemplo, isso não desincumbe o empregador de pagar os salários de seus funcionários ________________________ (caso contrário, eles estariam assumindo os riscos da atividade empresarial, que devem ________________________ ser exclusivamente dos donos do negócio). ________________________ ________________________ ________________________ Para que tenhamos um empregado, é indispensável que estejam presentes to________________________ dos os elementos acima elencados.

gado (gozando dos direitos previstos na CLT) ou não.

Fonte: www.sxc.hu

Vamos conhecer um pouco mais alguns desses trabalhadores (empregador e não empregados)?

ALGUNS TIPOS DE TRABALHADORES

Conforme registrado anteriormente, o empregado não deve ser confundido com outras espécies de trabalhadores, especialmente porque muitos deles têm regramento diferenciado da proteção estabelecida pela CLT. São exemplos de trabalhadores:

trabalhador autônomo: o elemento fundamental que os distingue é a subordinação.

O empregado é trabalhador subordinado e o autônomo trabalha sem subordinação.

Para alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria e subordinado é quem trabalha por conta alheia. Outros sustentam que a distinção será efetuada verificando-se quem suporta os riscos da atividade: se os riscos forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo (relembrando: o empregado não assume os riscos da atividade econômica!).

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car se uma pessoa que presta serviço a outrem pode ser compreendida como empre-

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Esses elementos são importantíssimos para que, na prática, seja possível verifi-

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trabalhador eventual: costuma ser tratado como o trabalhador que é contratado para prestar serviço em um certo evento, faltando, portanto, o elemento continuidade.

Há mais de uma teoria que procura explicar essa diferença e trouxemos algumas delas.

Teoria do evento, segundo a qual chamamos de eventual o trabalhador admitido em uma empresa para um determinado evento. Teoria dos fins da empresa, na qual denominamos de eventual o trabalhador que vai desenvolver em uma empresa serviços não coincidentes com os seus fins normais. Teoria da descontinuidade, segundo a qual chamamos de eventual o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando. Teoria da fixação, segundo a qual denominamos eventual o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho (a fixação é jurídica). trabalhador avulso: são características do trabalho avulso a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão-de-obra (órgão gestão de mão de obra OGMO), a curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato. É fundamental registrar que, apesar das diferenças, foi igualado ao trabalhador com vínculo empregatício pela CF/88 (art. 7º XXXIV), ou seja, goza de todas as prerrogativas de um empregado. Para Luciano Martinez (2010, p. 108-109), trata-se do trabalhador que “[...] presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, mas com a intermediação obrigatória do OGMO [...] ou do sindicato da categoria”. trabalhador temporário: é a pessoa física que presta serviço a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º, da Lei 6.019/74). Completa-se com outro conceito da mesma lei (art. 4º), informando que será considerada “empresa de trabalho

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temporário a pessoa física ou jurídica urbana” (ou seja, a empresa que faz a intermediação entre a empresa tomadora de serviço – que é aquela onde o serviço será prestado – e o trabalhador) “cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”. Note que, nesse caso, os trabalhadores temporários são empregados das empresas intermediárias, e não das empresas tomadoras de serviços. trabalhador terceirizado: é aquele que representa a noção de a transferência legal do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante. É permitida a terceirização das atividades meio (aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante) e é vedada a de atividades fim (são as que coincidem com o objetivo primordial das empresas contratantes). O trabalhador será empregado da empresa terceirizada, e não da tomadora de serviço. Exemplos mais comuns são as empresas de limpeza e de vigilância. estagiário: não é empregado, portanto não tem os direitos previstos na CLT aplicáveis às relações de emprego. A Lei nº 11.788/2008 trouxe mudanças significativas para esse cenário, acrescentando ao estagiário o direito de gozar férias de 30 dias remunerados, bem como fixando limitação da jornada (máximo de 6 horas) e atividades realizadas pelo estagiário na mesma área de conhecimento de seu curso (para que se caracterize uma relação de estágio efetivamente, que pressupõe o acompanhamento e o aprendizado na área de estudo, sob pena de ser caracterizada como relação de emprego se tiver outra finalidade real – princípio da primazia da realidade, está lembrando?). empregado doméstico: é caracterizado como qualquer pessoa física que presta serviços a um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não-eventual, contínua, subordinada, individual e mediante remuneração, sem fins lucrativos (elementos da relação de emprego). Nesse sentido, são exemplos de empregados domésticos também o jardineiro, o caseiro e o motorista (este último por uma ficção jurídica de que o carro é uma extensão da casa). A lei básica da categoria (Lei nº 5.589/72) fixou, como

A Lei nº 7.195/84 prevê a responsabilidade civil da agência de colocação de empregado doméstico pelos danos que este acarretar aos patrões.

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Alguns dados relevantes sobre esse tema:

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seus direitos, a anotação da CTPS, férias anuais de 20 dias e previdência social.

A CF/88 (posterior, portanto, às leis mencionadas) ampliou os direitos atribuídos por lei ordinária, sendo os seguintes: salário mínimo; irredutibilidade da remuneração; 13º salário; repouso semanal remunerado; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias; licença maternidade (120 dias); licença paternidade; férias com remuneração acrescida em 1/3; aposentadoria.

A Lei nº 10.208/2001 acresceu o direito ao seguro desemprego aos cadastrados no FGTS. A Lei nº 11.324/2006 fixou o direito a férias de 30 dias, bem como a proibição de desconto moradia, alimentação e habitação.

diretor de sociedade: para a teoria tradicional, não é empregado, e sim mandatário.

A relação jurídica que o vincula à sociedade é de mandato, e não de emprego (falamos sobre a diferença entre contrato de emprego e contrato de mandato mais acima). Para a teoria contemporânea, não há incompatibilidade entre a condição de diretor da sociedade e a de empregado; o elemento fundamental que definirá a situação do diretor de sociedade é a sua subordinação. empregado acionista: não são incompatíveis as condições de empregado e acionista de sociedade anônima, desde que o número de ações (que lhe dê condições de influir nos destinos da sociedade em dimensão expressiva) não se eleve a ponto de transformar o empregado em subordinante, e não em subordinado. cargo de confiança: é aquele no qual o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada e tem poderes de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa. É aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, conferindo ao ocupante amplo poder de decisão. Difere do empregado comum apenas pelas restrições de direitos trabalhistas que sofre, pois, em verdade, não é o dono da empresa e, a princípio, fica à disposição do empregador sem fazer jus à percepção de horas extraordinárias, por exemplo.

A CLT admite também algumas espécies de empregados com contratos especiais, senão vejamos:

empregado rural: é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação ao empregador, assim entendida toda pessoa que exerce atividade agroeconômica. O contrato de trabalho rural pode ter duração determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra (uma espécie de contrato temporário mencionado no início da aula, lembra?). Seus direitos, que já eram praticamente igualados aos do empregado urbano pela Lei 5.889/73, foram pela CF/88 totalmente equiparados. O trabalhador de indústria situada em propriedade rural é considerado

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industriário e regido pela CLT, e não pela lei do trabalho rural (TST, Enunciado nº 57).

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empregado em domicílio: as relações de emprego são desenvolvidas no estabeleci-

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mento do empregador e fora dele. Quando fora do ambiente comum de trabalho, são cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, ou na residência do empregado, quando têm o nome de “trabalho em domicílio” (art. 6º da CLT). A prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculo empregatício. Os estudiosos da área vêm entendendo que “apesar do trabalho em domicílio do empregado ser executado fora da fiscalização instantânea e imediata do empregador, haverá subordinação”, uma vez que “[...] o empregador controlará a produção, a data de entrega, a qualidade do produto confeccionado etc.”. É uma subordinação diferenciada, portanto, adaptando-se às novas formas de trabalho do mundo moderno. empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando à formação de mão-de-obra, em que a lei permite a admissão de menores, observadas certas formalidades (previstas na CLT, a exemplo do art. 428), para que prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão. A Lei nº 11.180/2005 estabelece que pode ser aprendiz o jovem entre 14 e 24 anos, sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho.

Pode-se concluir, diante das explicações apresentadas, que existem diversas formas de contrato de trabalho, de maneira que os contratos de emprego (quando estão presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego) são apenas

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algumas espécies. Fique atento!

SÍNTESE Com o objetivo de conhecer o contrato de trabalho e as partes que o integram (procurando diferenciar alguns tipos de trabalhadores), nessa aula estudamos o contrato de trabalho, a relação de emprego e alguns tipos de relação de trabalho, conceitos muito relevantes para a compreensão da essência do Direito do Trabalho e sua devida aplicação.

Sucesso na continuidade de seus estudos!!!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Pode um estagiário realizar as mesmas tarefas realizadas por um empregado?

Justifique sua resposta.

LEITURAS INDICADAS Revista Exame www..portaltrabalhista.com.br/artigos

http://www.portaltrabalhista.com.br http://www.direitoetrabalho.com

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SITES INDICADOS

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http://www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/ decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

BRASIL. Lei nº 11.180 de 23 de setembro de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-

________________________ ________________________ CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ________________________ ________________________ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. ________________________ ________________________ MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindi________________________ cais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010. ________________________ ________________________ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. ________________________ ________________________ SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ vil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11180.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

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Autora: Paula Freitas Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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TERAÇÃO SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

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AULA 08 – JORNADA DE TRABALHO. AL-

Olá!

Esta é a nossa oitava aula e acredito que você já deve estar bem familiarizado com o Direito do Trabalho. Posso até apostar que alguns de vocês, depois das nossas aulas, começaram a ver determinadas situações que envolvam as relações de trabalho com outros olhos, olhos de quem começa a conhecer a legislação e de como as coisas devem funcionar, estou certa?

Agora, nessa aula, falaremos sobre a jornada de trabalho, que é o período de tempo em que o empregado se encontra à disposição do empregador.

Vamos, então, começar...!

JORNADA DE TRABALHO JORNADAS MÁXIMAS A jornada de trabalho é o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com habitualidade, excetuadas as horas extraordinárias (mais comumente chamadas horas extraordinárias).

A Constituição Federal de 1988 fixa, em seu art. 7º, XIII, a duração máxima de trabalho de até 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. O limite mensal estabelecido é de 220 (duzentas e vinte) horas.

Estabelece, assim, a CF um limite diário e um semanal, não devendo o empregador violar estes dois limites conjuntamente. Isso porque a própria lei diz que é “facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7º, XIII da CF/88).

Na prática, é possível, por exemplo, que empregador e empregados cheguem à conclusão de que não há necessidade de prestar aquele serviço aos sábados (não seria uma empresa na qual há obrigatoriedade de funcionar sábado, pois a atividade que exerce não teria essa natureza). As partes integrantes do contrato de trabalho, por meio de uma negociação coletiva, poderiam pactuar que as 4 (quatro) horas inicialmente a serem cumpridas no sábado serão diluídas ao longo da semana, firmando acordo no sentido de trabalharem de segunda a quinta-feira por 9 (nove) horas diárias

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e na sexta-feira voltando à jornada normal (oito horas diárias).

Observe que, nessa situação, a carga horária máxima semanal terá sido respeitada. Mas é fundamental registrar que essa situação precisa ser por acordo ou convenção coletiva de trabalho (lembra-se da aula 6?), como prevê a lei. Ou seja, isto significa que um empregado pode trabalhar mais de 8 (oito) horas por dia desde que não ultrapasse o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, quando assim ficar pactuado formalmente via ACT ou CCT. Como reforço, é bom não deixar de pontuar que essas jornadas são máximas, ou seja, o empregador pode estabelecer em sua empresa jornadas de trabalho (diárias, semanais e/ou mensais) menores.

TURNOS DE TRABALHO Algumas atividades desenvolvidas não podem parar, a exemplo de determinadas produções em fábrica e os hospitais.

Por conta dessa realidade, existe um tipo de jornada de trabalho diferenciada, tendo em vista a necessidade de que sempre haja alguém trabalhando.

Existem diferentes formas de estabelecer o turno de trabalho, variando em horários e na fixação destes. Dessa forma, encontramos, no cotidiano, empresas com tur-

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nos de revezamento e empresas com turnos fixos.

No caso de empregados que trabalhem em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de seis horas, como prevê o art. 7º, XIV da CF/88.

Quando os turnos que se sucedem, a regra deve ser a substituição sempre no mesmo ponto de trabalho, salvo negociação coletiva com definição diferente.

Esse é um tema interessante e rico em possibilidades práticas, bem como bastante polêmico.

Fonte: http://www.sxc.hu/browse.phtml?f=download&id=1098050

Para aqueles trabalhadores que precisam exercer a atividade laboral à noite, a legislação trabalhista brasileira estabelece algumas regras especiais, tendo em vista o comprovado prejuízo à saúde nesses casos.

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TRABALHO NOTURNO

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Esse empregado deve receber o chamado adicional noturno, que não deverá ser menor do que 20% (vinte por cento) – piso estabelecido na lei vigente.

Há também uma redução ficta do horário de trabalho para aqueles que exercem sua atividade laboral na cidade, uma vez que a hora noturna tem, no lugar de 60 minutos, 52 minutos e 30 segundos. Como explica Martinez (2010, p. 295), “isso faz com que, apesar de exercer suas atividades em sete horas reais (horas ‘de relógio’), o trabalhador ganhe por oito horas fictamente trabalhadas”. No ambiente rural não há essa redução ficta, ou seja, a hora trabalhada é de 60 minutos (hora normal). É considerado trabalho noturno aquele exercido, em zona urbana, das 22h às 5h (art. 73, § 2º da CLT).

Na zona rural, em função dos costumes e hábitos diferenciados, esse horário é diferente. Para a lavoura, é considerado trabalho noturno aquele realizado entre 21h e 5h; já para a pecuária, o horário é das 20h às 4h.

CONTROLE DE JORNADA De acordo com o art. 74, §2º da CLT, as empresas que possuem mais de dez empregados precisam, necessariamente, a fazer o controle de jornada. O registro poderá ser feito de maneira mecânica, manual ou eletrônica. É obrigação do empregador apresentar os cartões de ponto em juízo, caso sejam solicitados, sob pena de ser considerada verdadeira a informação passada pelo empregado (Súmula 338 do TST).

Apesar de ser obrigatório apenas a partir de dez funcionários, recomenda-se que ocorra sempre o controle de jornada, uma vez que servirá de garantia, tanto para o empregado, quanto para o empregador.

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Fonte: UNIFACS EAD

HORAS EXTRAORDINÁRIAS As horas extraordinárias que são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, ou seja, oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais. Neste caso, o empregador deve remunerar com, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do valor da hora normal de trabalho, podendo convenção ou acordo coletivo de trabalho fixar valor superior ao estabelecido na Constituição Federal (situação muito comum).

As horas extras devem estar previstas em “acordo de prorrogação de horas”.

Este acordo significa, em primeiro lugar, o ajuste de vontade entre empregado e empregador, tendo por finalidade legitimar a prorrogação da jornada normal; em segundo lugar, significa o documento escrito no qual se materializa a vontade das partes, para o fim acima mencionado.

A forma jurídica do acordo é escrita, que pode ser coletiva fixada pelo sindicato de empregados através de convenção coletiva ou acordo coletivo. Caso seja individual, corresponde a um documento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras.

Surge, então, uma dúvida: será que o empregado pode se recusar a realizar trabalho em horas extras? A resposta para esta pergunta exige inicialmente saber se existe o acordo coletivo ou individual de prorrogação de jornada. Se houver, os efeitos da recusa o sujeitam às mesmas penas disciplinares de todo o contrato de trabalho, pois,

maior, que é um acontecimento imprevisível, inevitável, para o qual o empregador não concorreu (art. 501 da CLT). Nesses casos, a lei permite horas extras independentemente da existência ou não de previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 61 da CLT). São casos de força maior previstos na legislação:

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As horas extraordinárias poderão ser também obrigatórias nos casos de força

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com o acordo, ele está obriga a fazê-las quando convocado.

as horas extras para conclusão de serviços inadiáveis, que são os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, ou seja, os que não podem ser terminados na jornada seguinte sem prejuízos. Basta a ocorrência do fato, o serviço inadiável, para que as horas extras possam ser exigidas do empregado, devidamente remuneradas com adicional de pelo menos 50%. Exemplo: quebra de máquinas da empresa. as horas extras para a reposição de paralisações: a empresa pode sofrer paralisações decorrentes de causas acidentais, greves ou de força maior. O art. 61, § 3º da CLT autoriza a empresa a exigir a reposição de horas durante as quais o serviço não seria prestado em condições normais, mediante prévia concordância da DRT e durante o máximo de 45 dias por ano, com até duas horas extraordinárias por dia.

BANCO DE HORAS Agora que sabemos que o empregado pode trabalhar em horas suplementares, ________________________ vamos conhecer outro instituto jurídico do Direito do Trabalho que é muito conhecido ________________________ pelos empregados: o sistema de compensação de horas ou, como é popularmente ________________________ conhecido, banco de horas.

O banco de horas consiste na distribuição das horas de uma jornada por outra ou outras jornadas diárias do ano, sem que a empresa tenha o dever de remunerar em dinheiro e com acréscimo (de no mínimo 50%, como visto anteriormente) as horas extras trabalhadas. Com o sistema de compensação, o empregado fará até 2 horas prorrogadas por dia (art. 59, § 2º da CLT), seguindo a mesma lógica das horas extraordinárias.

A compensação de horas prevista na CLT significa que, durante os 365 dias subsequentes, a hora trabalhada a mais naquele dia poderá ser compensada pelo empregador em folgas ou na redução de jornada de um dia em que o empregado não trabalhe a totalidade de horas de sua jornada normal. No entanto, é interessante ressaltar que, se ultrapassar com habitualidade a jornada normal, o empregador terá que pagar as horas excedentes com adicional.

A CF/ 88 (art. 7º, XIII) exige, para a compensação de horas, sua previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, no entanto a Justiça do Trabalho tem admitido o acordo individual entre empregado e empregador fixando a compensação de jornada, desde que não seja expressamente proibido no acordo ou convenção de trabalho.

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EMPREGADOS QUE NÃO SEGUEM AS REGRAS GERAIS DE JORNADA DE TRABALHO Nem todo empregado é protegido pelas normas sobre a jornada diária de trabalho.

As exclusões operam-se em razão da função que exercem, inicialmente incompatível com a ideia de controle de jornada. São os casos do gerente e os funcionários que exercem cargo de confiança (art. 62 da CLT), do empregado que trabalha em atividades externas e não tem sua jornada de trabalho fiscalizada (a exemplo dos representantes comerciais) e do empregado doméstico (Lei 5859/72).

Estes empregados, com o respaldo da lei, não têm o direito de perceber a remuneração das horas extraordinárias trabalhadas.

REDUÇÃO DE JORNADA X REDUÇÃO SALARIAL A legislação trabalhista também prevê a possibilidade do empregador, por meio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, realizar a redução da jornada com diminuição do salário.

Esta prática é inquestionavelmente lícita, uma vez que a CF/88 permite, pela

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negociação, a redução da jornada, mas deve ter duração limitada e deve ter como justificativa eventuais dificuldades financeiras sofridas pelas empresas que resultariam na demissão em massa de empregados. Essas dificuldades devem ser devidamente provadas pelo empregador por meio de balancetes, que serão analisados pelo sindicato dos trabalhadores diretamente interessado na questão.

Assim, com o fim de reduzir os custos operacionais da empresa em crise e evitar a demissão dos empregados, poderá o sindicato dos empregados, em acordo coletivo, fixar a redução momentânea da jornada e, conseqüentemente, a redução salarial dos empregados.

INTERVALOS Durante a jornada de trabalho, todos os empregados têm direito a intervalos de repouso e refeição. Esses intervalos podem ser classificados em intervalos interjornadas e intervalos intrajornadas.

O intervalo interjornada é aquele existente entre duas jornadas de trabalho, ou seja, entre um dia de trabalho e outro. Esse intervalo deverá ser de, no mínimo, de 11 horas, com a intenção de proporcionar ao trabalhador um tempo mínimo para descanso, lazer, convívio com a família etc.

O intervalo intrajornada tem dimensões diferenciadas, a depender da jornada de trabalho do empregado. A lei obriga o intervalo de 15 minutos quando o trabalho é prestado por mais de 4 horas e até 6 horas por dia. Será de 1 a 2 horas nas jornadas excedentes de 6 horas (esses limites, máximo e mínimo, só podem ser alterados por acordo ou convenção coletiva de trabalho, precisando atender a algumas regras). O in-

a empregados que realizam atividade desgastante, a exemplo dos empregados que trabalham como digitadores, que têm direito a um intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho e os empregados que trabalham como telefonistas, com intervalos de 20 minutos a cada três horas de trabalho.

Fonte: www.sxc.hu

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO O repouso semanal remunerado é a folga a que tem direito o empregado, após determinado número de dias ou horas de trabalho por semana. Trata-se de uma medida de caráter social, higiênico e recreativo, visando à recuperação física e mental do trabalhador. Consiste em uma folga paga pelo empregador.

Em princípio, o período deve ser de 24 horas consecutivas, que deverão coincidir, preferencialmente, no todo ou em parte, com o domingo.

O empregado terá direito ao recebimento do repouso semanal remunerado (ou descanso semanal remunerado - DSR), no caso de faltas justificadas. Caso falte sem justificativa, não fará jus ao seu recebimento.

São causas consideradas casos específicos de falta justificada as previstas no art. 473 da CLT:

até dois dias consecutivos no falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou dependentes econômicos; até três dias consecutivos, em virtude de casamento; por cinco dias consecutivos, em caso de nascimento de filho (para o homem);

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rado. Nesse sentido, cabe ressalva apenas para alguns intervalos especiais concedidos

direito do consumidor

tervalo intrajornada não é computado na duração da jornada, ou seja, não é remune-

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por um dia a cada 12 meses para doação de sangue;

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até dois dias consecutivos para se alistar eleitor;

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no período em que tiver que cumprir exigências do serviço militar; por doença nos 15 primeiros dias, mediante apresentação de atestado médico; afastamento por problemas dentários (Lei 6215/75); nos dias em que estiver comprovadamente prestando vestibular para IES; pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer em juízo.

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Como regra geral, as alterações no contrato de trabalho só poderão ocorrer com a concordância das duas partes envolvidas (empregado e empregador).

Essas alterações não devem prejudicar o trabalhador, sob pena de poderem ser consideradas nulas, ou seja, sem nenhum valor, a depender das circunstâncias.

Essa é a interpretação gerada pela leitura do art. 468 da CLT. Algumas alterações podem acontecer ao longo do contrato de trabalho, sendo

________________________ bastante comentadas a sucessão de empregadores e a transferência de funcionários. ________________________ ________________________ Conversamos sobre a sucessão de empregadores na aula anterior, cumprindo ________________________ aqui ressaltar que a mudança de donos de uma empresa não deve gerar prejuízos aos ________________________ trabalhadores (seus direitos devem estar resguardados). ________________________ No caso de transferência, as regras estão estabelecidas no art. 469 da CLT: ________________________ ________________________ Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a ________________________ sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, ________________________ não se considerando transferência a que não acarretar necessaria________________________ mente a mudança do seu domicílio. ________________________ ________________________ § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os em________________________ pregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contra________________________ tos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, ________________________ quando esta decorra de real necessidade de serviço. ________________________ ________________________ § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabeleci________________________ mento em que trabalhar o empregado. ________________________ ________________________ § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá ________________________ transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do ________________________ contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse ________________________ caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior ________________________ a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

gador, de acordo com a previsão do art. 470 da CLT.

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

e do trabalho

As despesas com a transferência do empregado correrão por conta do empre-

direito do consumidor

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Agora que tratamos um pouco da jornada de trabalho, vamos analisar o instituto da suspensão do contrato de trabalho.

A suspensão do contrato de trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos.

Em um contrato de trabalho a principal obrigação do empregado é prestar o serviço acordado e a principal obrigação do empregador é remunerar o empregado pelo serviço prestado. Quando ocorre a suspensão do contrato de trabalho, cessam as principais obrigações contratuais: a prestação do serviço (por parte do empregado) e o pagamento de salário (por parte do empregador).

Podemos citar como exemplos de suspensão do contrato de trabalho a licença maternidade (quem desembolsa o dinheiro efetivamente para o pagamento do salário maternidade é o INSS, uma vez que se trata de um benefício previdenciário), suspensão disciplinar, licenças sem remuneração etc.

INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A interrupção do contrato de trabalho, por sua vez, é a paralisação na prestação do serviço durante a qual a empresa paga salários e conta o tempo de serviço do empregado.

Nesse caso, portanto, o empregador continuar a cumprir com a obrigação de pagamento do salário, porém o empregado tem o direito de não cumprir sua principal obrigação, qual seja, prestar a atividade laboral.

Alguns exemplos: as férias e os descansos semanais remunerados são hipóteses de interrupção do contrato, isto porque, durante este período, há pagamento de salário.

Tendo em vista a relevância do tema férias, trataremos um pouco mais desse instituto.

FÉRIAS Materializa o direito do empregado ausentar-se ao serviço por determinado tempo, sem que isso resulte em falta do empregado.

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As férias anuais devem ser de 30 dias corridos, se o trabalhador não tiver faltado, injustificadamente, mais de cinco vezes ao serviço.

Para obtê-la, é necessário o preenchimento do período aquisitivo: admitido na empresa, o empregado precisa cumprir um período para adquirir o direito de férias (12 meses).

Haverá a perda do direito nos casos de afastamento decorrente de concessão, pelo INSS, de auxílio-doença, previdenciário ou acidentário. O empregado perde o direito às férias quando o afastamento ultrapassar seis meses, contínuos ou descontínuos. No afastamento de até seis meses, o empregado terá integralmente assegurado o direito às férias, sem nenhuma redução, considerando-se que não faltou ao serviço (arts. 131 a 133 da CLT).

A licença por mais de 30 dias fulmina o direito. A paralisação da empresa, por mais de 30 dias, também.

A sua duração depende também da assiduidade do empregado, sofrendo diminuição na proporção das suas faltas injustificadas.

Nº de faltas injustificadas no período aquisitivo

Duração do período de férias

Até 5

30 dias corridos

De 6 a 14

24 dias corridos

________________________ De 15 a 23 18 dias corridos ________________________ De 24 a 32 12 dias corridos ________________________ Acima de 32 Nenhum dia de férias ________________________ ________________________ Dessa forma, o período de férias é computado como tempo de serviço do em________________________ ________________________ pregado na empresa, para todos os efeitos. ________________________ ________________________ ________________________ Alguns conceitos relevantes estão elencados abaixo: ________________________ período concessivo: o empregador terá de conceder as férias nos 12 meses subse________________________ qüentes ao período aquisitivo, período a que se dá nome de período concessivo. Não o ________________________ fazendo, sujeita-se a uma sanção (art. 134 da CLT), que corresponde ao pagamento das ________________________ férias em dobro. ________________________ remuneração: será a mesma, como se estivesse em serviço, coincidindo com a do dia ________________________ da concessão, acrescida de 1/3 (art. 7º, XVII da CF/88). ________________________ férias vencidas: são as que se referem a período aquisitivo já completado e que não ________________________ foram ainda concedidas ao empregado. “Na cessação do contrato de trabalho, qualquer ________________________ que seja a causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, con________________________ forme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido” (art. 146 ________________________ da CLT). ________________________ férias proporcionais: refere-se ao pagamento em dinheiro, na cessação do contrato ________________________ de trabalho, pelo período aquisitivo não completado, em decorrência da rescisão. Em ________________________ se tratando de empregados com mais de 1 ano de casa, aplica-se o disposto no art. 146, ________________________ parágrafo único da CLT:

direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias.

Nesse caso, de acordo com o art. 130 da CLT, deverá ser efetuado o pagamento na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

623 e do trabalho

empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá

direito do consumidor

Na cessação do contrato de trabalho após 12 meses de serviço, o

Para empregados com menos de um ano de casa, a norma aplicável é o art. 147 da CLT: [...] o empregado que for despedido sem justa causa ou cujo contrato se extinguiu em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o artigo anterior.

Férias do empregado contratado a tempo parcial (art. 130-A da CLT) - considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 horas semanais. (CLT, art. 58-A da CLT). O tratamento diferenciado Os trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial têm duração das férias distinta, na seguinte proporção: Duração do trabalho semanal

Duração do período de férias

Superior a 22 h, até 25 h

18 dias corridos

Superior a 20 h, até 22 h

16 dias corridos

Superior a 15 h, até 20 h

14 dias corridos

Superior a 10 h, até 15 h

12 dias corridos

Superior a 5 h, até 10 h

10 dias corridos

Igual ou inferior a 5 h

08 dias corridos

Ao contrário dos trabalhadores em geral, o número de faltas no período aquisitivo não é o fator determinante para a duração das férias do empregado submetido a regime de tempo parcial. As faltas só influenciarão se forem superiores a sete dias, no respectivo período aquisitivo. Se o empregado tiver até sete faltas, estas não prejudicarão em nada o direito a férias. Porém, se forem mais de sete, reduzirão a duração das férias à metade, seja qual for sua jornada de trabalho.

* Prescrição (perda da possibilidade de exigir o direito): extinto o contrato, o prazo para ingressar com o processo judicial é de dois anos (contados da data do término do contrato de trabalho). Durante a relação de emprego, esse prazo é de cinco anos.

A prescrição das férias, durante o vínculo empregatício, é contada a partir do fim do período concessivo, e não do período aquisitivo.

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

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As férias coletivas podem ser concedidas a todos os trabalhadores, a determinados estabelecimentos, ou somente a certos setores da empresa, para serem gozadas em dois períodos anuais, nenhum deles inferior a 10 dias (arts. 134 e 135 da CLT).

________________________ ________________________ Fonte: www.sxc.hu ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ QUESTÕES PECULIARES DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO ________________________ DE TRABALHO ________________________ ________________________ ________________________ A título de complementação do conteúdo, é interessante registrar algumas ________________________ questões práticas acerca da suspensão e da interrupção do contrato de trabalho: ________________________ ________________________ ________________________ contratos a prazo: terminada a duração do contrato previamente fixada pelas partes, ________________________ ele estará extinto, apesar da suspensão ou interrupção. ________________________ dispensa do empregado: o empregado pode ser sempre dispensado, com ou sem ________________________ justa causa. Há divergências, contudo, quanto à possibilidade de dispensa do empre________________________ gado cujo contrato está suspenso ou interrompido. A lei nada esclarece e, dessa forma, ________________________ costuma-se entender que não está vedando a dispensa nesses casos, porém o empre________________________ gado não poder ser prejudicado. A partir do retorno, teria direito, mantido o contrato, ________________________ interrompido ou suspenso, às vantagens, especialmente reajustamentos salariais, que se positivarem durante o afastamento. Nesse caso, ressalvados os prejuízos, a dispensa ________________________ pode ocorrer. ________________________ ________________________ faltas ao serviço: justificadas são as faltas que o empregado pode dar, sem prejuízo da ________________________ remuneração e dos demais direitos. São justificadas as faltas dispostas no art. 473, da CLT (conforme registrado em momento anterior nessa aula). Se é justificada, o emprega-

pécie de interrupção, como já vimos). Se, no entanto, é injustificada, todas as conseqüências acima mencionadas ocorrerão legalmente.

Agora que já conhecemos as regras relativas à jornada de trabalho, à altera-

625 e do trabalho

semanal, não sofrendo, igualmente, qualquer desconto de dias de duração de férias (es-

direito do consumidor

do receberá a remuneração do dia, ou dos dias, bem como a remuneração do repouso

ção, à suspensão e à interrupção do contrato de trabalho, veremos, na aula seguinte, detalhes importantes, sob o prisma jurídico, acerca do salário e da remuneração.

SÍNTESE Com os objetivos de conhecer as regras atinentes à jornada de trabalho e à alteração contratual, bem como as hipóteses de suspensão e interrupção do contrato de trabalho (em especial, as férias), nesta aula estudamos a duração máxima de uma jornada de trabalho e os demais limites atinentes à duração do trabalho, analisando também a alteração dos contratos de trabalho e a compreensão mais adequada acerca das situações que ensejam suspensão e interrupção contratuais.

Vamos em frente!

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ QUESTÃO PARA REFLEXÃO ________________________ Um empregado pode se recusar a trabalhar em horas extraordinárias? Justifi- ________________________ ________________________ que sua resposta. ________________________ ________________________ ________________________ LEITURAS INDICADAS ________________________ ________________________ Revista Exame ________________________ WWW.portaltrabalhista.com.br/artigos ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ SITES INDICADOS ________________________ ________________________ http://www.portaltrabalhista.com.br ________________________ http://www.direitoetrabalho.com ________________________ ________________________ http://www.presidencia.gov.br/legislacao/ ________________________ ________________________ ________________________

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626

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho.

São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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Autora: Paula Freitas

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AULA 09 – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Olá!

Esta é a nossa nona aula e continuaremos com os temas abordados na aula passada. É claro que, agora, com mais intimidade com a disciplina, pois você já aprendeu alguns conceitos e já sabe, por exemplo, o que é o Direito do Trabalho, seus princípios informadores e como funciona a jornada de trabalho.

Nesta aula, iremos abordar os principais aspectos do salário e da remuneração.

Então, vamos lá?

Salário O salário compreende aquilo a que faz jus o empregado por estar disponibili- ________________________ zando sua força de trabalho ao empregador. Dessa forma, o salário é o recebimento ________________________ tanto pelo trabalho efetivamente prestado, quanto pelo tempo que o empregado pas- ________________________ sa à disposição de seu empregador. Além disso, é fundamental levar em consideração ________________________ também as interrupções do contrato de trabalho (a exemplo do descanso semanal ________________________ remunerado, como vimos na aula 8).

As penalidades aplicadas aos trabalhadores, os ressarcimentos (verbas de quilometragem, por exemplo), as indenizações (por acidente de trabalho, discriminação etc.), a participação nos lucros e resultados (PLR), os direitos intelectuais, os benefícios previdenciários não podem ser considerados salário.

O salário é composto pelo salário base e os complementos salariais. Salário base é o pagamento que reflete efetivamente a contraprestação pelos serviços prestados, ao passo que os complementos salariais funcionam como pagamento por situações específicas de determinado contrato de trabalho (a exemplo dos adicionais, gratificações, prêmios etc.).

MODALIDADES DE PAGAMENTO O salário poderá ser pago por unidade de tempo em que o empregado execute tarefas ou permaneça à disposição do empregador, por resultados do seu trabalho (ou seja, por produção), ou então por tarefas realizadas pelo empregado.

Salário por tempo consiste no pagamento do salário, tomando como base o tempo disponibilizado pelo empregado para o empregador (seja em serviço efetivo, seja à disposição do empregador, como vimos no tópico anterior). Ele toma como base

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a unidade de tempo realmente: hora, dia, semana, quinzena e mês.

Salário por produção constitui-se pelo salário que tem como elemento de cálculo a unidade produzida pelo empregado. Para cada unidade, há um valor previamente estipulado no contrato de trabalho, que recebe o nome de tarifa. Assim, o empregado recebe o valor que corresponde às unidades produzidas por ele, multiplicado pelo valor de cada unidade.

Salário por tarefa diz respeito ao pagamento que se vincula à tarefa, à meta a ser produzida pelo empregado. Se o empregado cumpre o que está estipulado para determinada jornada de trabalho (vide aula 8), ele pode ser dispensado ou passar a ganhar a mais pelas próximas tarefas produzidas naquele dia (a depender do que estiver estipulado em seu contrato de trabalho).

O pagamento do salário leva em consideração duas variáveis: forma e tempo.

Quanto à forma, o empregado pode receber o que lhe é devido em dinheiro, cheque, depósito bancário (situação mais comum na atualidade) e em utilidades. Veremos esse tópico ainda nessa aula (vide tópico “formas de pagamento”).

No que diz respeito ao tempo para pagamento, o período máximo permitido em lei é o de um mês. O empregador, contudo, pode combinar o pagamento em períodos menores (hora, dia, semana e quinzena), como informa o art. 459 da CLT. É também a lei trabalhista que obriga o pagamento no máximo no 5º dia útil de cada mês

________________________ (sempre se referindo ao mês anterior trabalhado, visto que, no contrato de emprego, a ________________________ prestação de serviço ocorre antes do pagamento). ________________________ É importante registrar que o abono significa adiantamento em dinheiro, anteci________________________ ________________________ pação salarial paga pelo empregador, e que integra o salário (art. 457, § 1º, da CLT). ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: montagem sobre fotos do www.sxc.hu ________________________

consentimento; e mesmo com a anuência do trabalhador, essas alterações serão consideradas nulas, se prejudiciais.

Desta forma, as alterações realizadas no contrato de trabalho só são válidas se

e do trabalho

O empregador não pode fazer alterações no salário do empregado sem o seu

629 direito do consumidor

ALTERAÇÃO DO SALÁRIO

o empregado aceita aquela alteração, salvo na hipótese desta alteração ser prejudicial, situação em que nem com a sua aceitação esta alteração será válida.

Imagine uma situação em que o empregador altere o cálculo do salário de seus empregados que recebem através de salário comissão o percentual de 5% por vendas e passa a receber salário mínimo acrescido do percentual de 1,5% por venda. Neste caso, se a alteração do contrato se traduzir em prejuízo do empregado, ou seja, redução de salário, esta alteração será nula, mesmo que o empregado aceite a mudança.

A ressalva para esse tipo de situação está prevista na Constituição Federal (CF/88), lei principal do país, em seu art. 7º, inciso VI: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Isso significa dizer que o salário é irredutível, porém, por acordo ou convenção coletiva de trabalho, é possível alterá-lo com prejuízo ao trabalhador, uma vez que esse fato ocorrerá com a anuência do sindicato da categoria profissional. Geralmente, verificamos essas situações em momentos de crise econômica ou na empresa, de maneira que os envolvidos na negociação entendem que é melhor reduzir temporariamente o salário do que a empresa fechar as por- ________________________

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: Criação sobre Clipart ________________________ ________________________ ESTIPULAÇÃO E ALGUNS TIPOS DE SALÁRIO ________________________ A Estipulação do valor do salário significa fixar a quantia a ser paga ao em- ________________________ pregado. Aplica-se o princípio da autonomia da vontade (art. 444 da CLT), tendo em ________________________ vista o empregado e o empregador poderem estabelecer um diálogo no sentido de ________________________ estabelecer o valor devido a título de contraprestação pelo trabalho. ________________________ ________________________ tas (e todos os trabalhadores perderem o emprego, portanto).

O princípio anteriormente referido, contudo, sofre limitações, uma vez que há

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um valor mínimo a ser fixado, bem como há correções salariais imperativas e gerais.

O salário mínimo é o menor valor da contraprestação devida e paga pelo empregador a todo trabalhador, para que atenda às suas necessidades básicas e às de sua família com moradia, alimentação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Vale dizer, contudo, que é possível pagar salário proporcional ao mínimo (logo, menor que o mínimo) quando o empregado presta um serviço que não corresponde às jornadas máximas de trabalho (tema que vimos na aula 8), a exemplo da empregada doméstica que trabalha em determinada casa três vezes por semana.

Salário profissional é aquele fixado como mínimo a ser pago para uma determinada profissão.

Piso salarial consiste no menor valor que pode ser utilizado como pagamento de uma determinada categoria profissional (ou profissões dentro da categoria), sendo estabelecido via Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho (conceitos que estudamos na aula 6) e prevalecendo diante do salário mínimo vigente no país.

Salário normativo é estabelecido em sentença normativa, que corresponde ao fruto do dissídio coletivo (conflito resolvido nos Tribunais do Trabalho – regional ou superior, a depender da situação). Com esse tipo de fixação, fica garantido ao trabalhador que ingressar depois na empresa receberá o mesmo salário dos demais, uma vez que esse valor foi estabelecido para todos.

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Salário de função é aquele por meio do qual se garante que o novo empregado, que ocupar o cargo deixado por um empregado despedido sem justa causa, receberá necessariamente o salário garantido para aquela função.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL Trata-se de uma garantia assegurada pela CF (art. 7º, XXX) e disciplinada pela CLT (art. 461) quando dois empregados, cumprindo os requisitos a seguir elencados, recebem salários diferenciados.

O empregado que tem o salário maior é chamado de paradigma. O paradigma, portanto, será a pessoa que deve ser levada em consideração para a demonstração do salário que é realmente devido.

Os requisitos são os seguintes: a) mesmo empregador; b) mesma localidade; c) identidade de funções (entre os dois empregados, ou seja, eles exercem necessariamente as mesmas funções); d) contemporaneidade (com diferença de tempo na função não superior a 2 anos); e e) trabalho de igual valor (que exerçam o trabalho com a mesma produtividade

631 e do trabalho

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e a mesma perfeição técnica).

Fonte: www.sxc.hu

DESCONTOS SALARIAIS Luiz Augusto Consoni (2004) explica como funcionam os descontos quando se pensa em salário: A empresa poderá efetuar três tipos de descontos no salário dos seus empregados, segundo Art. 462 da CLT: descontos legais, ou seja, aqueles autorizados por lei; descontos voluntários, ou seja, aqueles autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo; descontos autorizados pelo empregado previstos pela Súmula 342 do TST.

Os descontos autorizados pelo empregado devem ser previamente comunicados e acordados. Por exemplo, uma empresa que não fornecia como benefício aos seus empregados o seguro-saúde e agora pretende implantá-lo deverá comunicar a todos antecipadamente, expondo detalhes sobre o benefício, o respectivo valor que será descontado e a partir de qual data isso será feito.

Os descontos legais são todos aqueles permitidos por Lei, conforme Art. 462 da CLT, devendo ser devidamente informados ao empregado no ato da sua admissão. São eles:

1. INSS

2. Imposto de Renda

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3. Pensão alimentícia

4. Contribuição sindical

5. Adiantamentos salariais

6. Adiantamento do 13º salário proporcional antecipado

7. Aviso prévio não concedido pelo empregado

8. Faltas justificadas

9. Vale-transporte

10. Vale-refeição pelo PAT (Programa de Apoio ao Trabalhador)

A empresa também poderá descontar, do empregado, os danos causados à empresa por ele, desde que exista uma cláusula contratual que fale sobre isso autorizando o desconto.

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Os descontos voluntários são aqueles acordados em Convenção ou Acordo Coletivo e aplicados a todos os empregados da empresa, e também devem ser informados ao empregado na sua admissão.

Eles referem-se aos benefícios oferecidos pela empresa aos seus empregados. São eles:

1. Convênio com farmácia

2. Convênio com ótica

3. Convênio odontológico

4. Seguro-saúde

5. Grêmio

6. Cesta básica

7. Previdência privada

8. Mensalidade sindical

9. Seguro de vida

nefícios oferecidos pelas empresas. Porém, eles não são obrigatórios nem para as empresas e nem para os empregados. A empresa poderá oferecer aqueles que desejarem, e o funcionário, por sua vez, poderá também aceitar somente aqueles pelos quais tiver interesse.

e do trabalho

Esses são alguns exemplos de descontos voluntários, ou seja, de be-

633 direito do consumidor

10. Cooperativa

Além dos descontos legais e voluntários existem outras reduções salariais permitidas por Lei ou jurisprudência que as empresas podem aplicar no salário dos seus funcionários. São elas:

• redução do salário por motivo de força maior prevista no Art. 503 da CLT, em até 25% do salário do empregado.

• redução do salário por conjuntura econômica desfavorável, que pode ocasionar uma redução de jornada de trabalho e, conseqüentemente, uma redução salarial de até 25% (Lei nº 4.923/65).

• redução do salário por transferência do funcionário para outra zona de trabalho, podendo ocorrer redução de vantagens, mas assegurando a remuneração mínima da média dos últimos meses do salário do empregado (Art. 20, Lei nº 3.207/57).

• redução do salário devido a empresa cessar o pagamento de adicionais noturnos, insalubridade, periculosidade, transferência e hora extra (Enunciado 265 do TST), quando cessar as condições que obrigavam o pagamento.

• redução do salário devido à perda de gratificação de função, por motivo de mudança de cargo efetivo para cargos de confiança (Art. 468, parágrafo único da CLT).

• redução do salário por decisão tomada entre os empregados e a empresa, estabelecido em Convenção ou Acordo Coletivo (Art. 7º, inciso VI e XXVI da Constituição Federal).

• redução do salário por desconto referente à aquisição de unidade habitacional (Lei nº 5.725/71).

• redução do salário mensal em decorrência da redução da carga horária de trabalho, especificamente para professores (SDI - 244 do TST).

Dessa forma, é possível compreender os descontos salariais como possíveis em determinados casos (a exemplo dos permitidos em lei, como o valor a ser recolhido

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

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634

para o INSS), com regramentos específicos, a fim de que o trabalhador possa ser protegido de arbitrariedades cometidas por empregadores – aplicando, assim, o princípio da proteção (sobre o qual falamos na aula 6).

Obrigações legais quanto ao pagamento de salário A empresa é obrigada a pagar mensalmente o salário dos seus empregados de acordo com o contrato de trabalho estabelecido, tendo como prazo máximo até o quinto dia útil do mês subseqüente.

Caso a empresa não possa arcar com esses pagamentos, deverá efetuar um Acordo Coletivo junto ao sindicato dos empregados estabelecendo a data em que poderá efetuá-los. Não cumprindo esses prazos, está sujeita a pagar uma multa por empregado e a responder por processo criminal por retenção dolosa de salário (Portaria MTR 290/97).

Salário utilidade OU in natura ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Deve ser considerada como salário a utilidade entregue ao empregado por mera liberalidade da empresa, sem que ela esteja condicionada ao atendimento de uma necessidade de trabalho.

Contudo, as utilidades entregues ao empregado e que são necessárias ao trabalho que executa na empresa não são consideradas salário utilidade.

Não é considerada salário utilidade quando ela for essencial para o trabalho do empregado. Por exemplo, um químico que deve residir perto da área de produção de uma usina de açúcar, um zelador de prédio, um administrador de fazenda, Habitação

um vigia de fábrica etc. É considerada salário utilidade quando a empresa oferecer ao empregado o pagamento de aluguel de um imóvel para que ele resida, sem que haja essa necessidade. Por exemplo: uma empresa que paga o aluguel de um gerente de filial.

Sendo considerado salário utilidade, o valor do benefício deverá ser determinado pelo valor da sua utilidade (no caso, pelo valor do aluguel) e deverá compor a base de cálculo do salário mensal para incidência do INSS, do Imposto de Renda e do FGTS, e também deverá ter o seu valor pago junto com o 13º salário do empregado.

exemplo: alimentação fornecida nos canteiros de obras, em frentes de trabalho, na própria empresa, através do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) etc., Alimentação

mesmo não sendo descontada do empregado. É considerado salário utilidade quando a empresa

e do trabalho

fornecido para atender a necessidade do serviço. Por

635 direito do consumidor

Não é considerada salário utilidade quando for

fornecer alimentação gratuitamente ao empregado, sem inscrição no PAT e sem a necessidade do serviço.

Por exemplo: fornecimento de vale refeição, tíquetes ou cesta básica.

O valor do salário utilidade será aquele correspondente à alimentação fornecida quando puder ser individualizada, mas não poderá exceder 30% (trinta por cento) do salário do empregado, sob pena de ficar descaracterizada e constituir salário sujeito às incidências legais.

No caso de afastamento do empregado por motivo de férias, auxílio doença ou salário maternidade, a empresa não deverá fornecer o auxílio alimentação, sob pena de descaracterizar a sua finalidade.

Não é considerado salário utilidade quando fornecido para atender a necessidade do serviço.

Por exemplo: carro para cobrador e vendedor, condução para empregados quando a empresa que se situa em locais de difícil acesso, pagamento de quilometragem quando a serviço da empresa etc.

Transporte

É considerado salário utilidade quando a empresa fornece transporte ou veículo ao empregado como um “plus salarial” para satisfazer o status social. Por exemplo: carro com ou sem motorista para cargos de gerência e diretoria.

Esse percentual deverá ser aplicado sobre o salário do respectivo período a que se referem os valores fornecidos.

se o salário básico for reduzido devido às faltas injustificadas, o percentual deverá incidir sobre o salário reduzido e não total; quando o valor total do vale-transporte for inferior a 6% do salário básico do empregado, deverá ser descontado o valor do vale transporte; o empregado deverá assinar a solicitação do benefício na sua admissão, informando seu endereço e os meios de transporte utilizados no seu deslocamento para o trabalho e vice versa; em caso de afastamento do empregado por conta de férias, licença maternidade ou

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auxílio doença, a empresa não é obrigada a fornecer o vale transporte;

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se o vale transporte for pago em dinheiro, ele poderá ser considerado como salário

e do trabalho

636

utilidade.

Não é considerado salário utilidade quando a empresa exigir o uso de uniformes pelos empregados, devendo fornecê-los periodicamente. O mesmo acontece com os equipamentos de segurança necessários ao trabalho Vestuário

(capacete, luvas, botas, óculos, aventais etc.); É considerado salário utilidade quando a empresa fornecer verba para o empregado comprar roupas, a título de representação (relações públicas) ou para atender aparência física ou social desejada. Tem caráter salarial porque não é considerado necessário ao serviço.

Salário x remuneração Conhecendo o art. 457 da CLT (“compreendem-se na remuneração do empre-

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gado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”) é possível entender a diferença técnica entre salário e remuneração.

Você já leu, logo no início dessa aula, que o salário é composto pelo salário base e os complementos salariais, está lembrado?

Os complementos salariais correspondem ao pagamento de situações do contrato de trabalho e que, portanto, só existem porque o empregado está desenvolvendo uma atividade laboral. São exemplos de complementos salariais:

Adicionais salariais: são acréscimos ao salário que têm como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta. Em nosso direito, são compulsórios os adicionais por horas extraordinárias (art. 59, CLT), por serviços noturnos (art. 73 da CLT), insalubres (art. 192 da CLT), perigosos (art. 193, § 1º da CLT) e, ainda, por transferência de local de serviço (art. 469, § 3º da CLT). Salvo os adicionais de insalubridade e periculosidade entre si, os demais, bem como estes, são cumuláveis – ou seja, é possível cumular adicionais, exceto quando for adicional de insalubridade e adicional de periculosidade juntos (casos em que o empregado deve optar pelo valor maior).

Comissão: é uma retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua, ou seja, o salário por comissão.

Gratificações: são somas em dinheiro de tipo variável, outorgadas voluntariamente pelo patrão aos seus empregados, a título de prêmio ou incentivo, para lograr a maior dedicação e perseverança destes.

seu aspecto condicional: uma vez verificada a condição de que resulta, deve ser pago.

Uma das gratificações mais conhecidas em Direito do Trabalho é a gratificação natalina ou décimo terceiro salário que é uma gratificação compulsória por força de

637 e do trabalho

produção, a eficiência etc. Não pode ser forma única de pagamento e se caracteriza pelo

direito do consumidor

Prêmio: é um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a

lei e tem natureza salarial. Foi criada pela Lei nº 4090/62 como um pagamento a ser efetuado no mês de dezembro e no valor de uma remuneração mensal. Para o empregado que não trabalha todo o ano, seu valor é proporcional aos meses de serviço, na ordem de 1/12 por mês, considerando-se a fração igual ou superior a 15 dias como mês inteiro, desprezando-se a fração menor. A lei nº 4749/65 desdobrou em dois seu pagamento: a 1ª metade é paga entre os meses 02 e 11 (fevereiro e novembro), a 2ª até 20/12.

O sistema de remuneração do empregado, por sua vez, não se resume apenas ao pagamento de salários; existem também as gorjetas.

Gorjeta: é o pagamento de um valor, a título de reconhecimento do serviço prestado, feito pelo cliente e que pode ter ou não o empregador como intermediador.

Dessa forma, é possível afirmar que o salário é composto pelo salário base e os complementos salariais, ao passo que a remuneração é composta pelo salário + as ________________________ gorjetas (como é possível compreender a partir da leitura do art. 457 da CLT). ________________________

Então, relembrando os tempos de matemática, teríamos a seguinte realidade:

Em que:

S = salário SB = salário base CS = complementos salariais R = remuneração G = gorjetas

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638 Para aplicarmos essas fórmulas, segue uma situação interessante:

Um empregado recebe por seu trabalho o salário base no valor X. Em sua atividade laboral, não existe nenhuma situação específica que o torne credor de algum tipo de complemento salarial. Da mesma maneira, não exerce serviço que o faça receber gorjeta. Nesse caso, salário seria sinônimo de remuneração, porque ele recebe apenas o salário base.

Compreendeu? Tecnicamente, salário e remuneração designam situações diferentes – apenas em algumas hipóteses (como quando o empregado recebe apenas salário base) serão sinônimos.

Agora, uma vez compreendidas as diferenças entre salário e remuneração, bem como as partes que os compõem, verificaremos, na próxima aula, algumas normas de proteção do empregado presentes em nossa legislação.

SÍNTESE ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Nesta aula, estudamos os elementos remuneração e salário do contrato de trabalho, com o objetivo de distinguir quais as parcelas salariais e não salariais percebidas pelos empregados. Até a próxima aula!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO O que são parcelas não salariais? Quais os efeitos práticos do recebimento delas pelo empregado?

SITES INDICADOS http://www.portaltrabalhista.com.br http://www.direitoetrabalho.com http://www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

doc/6692326/PrAticas-Trabalhistas-Em-Rh2004>. Acesso em: 03 nov. 2010.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.

e do trabalho

CONSONI, Luiz Augusto. Práticas trabalhistas em RH. 2004. Disponível em: <http://www.scribd.com/

639 direito do consumidor

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho.

São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

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Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

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Autora: Paula Freitas

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AULA 10 – DA PROTEÇÃO AO EMPREGADO

Olá!

Estamos em nossa décima aula. Você faz ideia de quantas coisas já aprendeu nesta disciplina? Pois é, mas ainda tem mais!

Nesta aula, vamos falar do FGTS e da proteção contratual do empregado.

Prepare-se, pois vêm aí muitas novidades pela frente, que certamente o orientarão quando efetuar um contrato.

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) O FGTS consiste em depósitos compulsórios, realizados pelo empregador, no intuito de formar uma poupança para o empregado, funcionando como uma espécie de indenização pelo tempo de serviço que foi prestado.

Vale registrar que, embora seja uma conta do empregado, a lei prevê expressamente as hipóteses em que essa conta pode ser utilizada pelo trabalhador (funcionando, portanto, como uma poupança compulsória).

Foi instituído na Constituição Federal de 1988 como alternativa para o direito de indenização e de estabilidade de que dispunha o empregado (os trabalhadores que já tinham adquirido a estabilidade em 1988 foram chamados de não optantes – no caso, não optantes pelo regime de FGTS) antes de 1988, ao completar dez anos de serviços prestados ao mesmo empregador.

Mensalmente, o empregador tem como obrigação instituída por lei depositar o equivalente a 8% de toda a remuneração auferida pelo empregado naquele mês. Lembra-se de que já estudamos o que é remuneração na aula 9? Significa dizer, portanto, que os 8% terão como base todos os valores recebidos pelo empregado naquele mês (inclusive 13º salário, prêmios, gratificações, horas extraordinárias), sejam esses valores de recebimento habitual ou não.

Pensando em finalização do contrato de trabalho (tema da aula 11), o empregado poderá utilizar os valores depositados a título de FGTS, por exemplo, quando for despedido sem justa causa e quando sua despedida ocorrer em função de justa causa do empregador (veremos as modalidades de extinção do contrato de trabalho na próxima aula com mais calma e maiores detalhes). Nessas hipóteses, o empregado poderá fazer o saque do FGTS e, além disso, será o valor correspondente a 40% do que

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tem depositado em sua conta de FGTS relativa àquele empregador, como forma de indenização.

As hipóteses legais de movimentação da conta de FGTS pelo empregado estão previstas no art. 20 da Lei nº 8.036 de 1990. Seguem algumas:

por falecimento; doença grave; aposentadoria; falta de depósito por três anos ininterruptos;

pagamento de prestações da casa própria, liquidação ou amortização de saldo devedor de financiamento imobiliário, ou ainda pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, conforme normas do Sistema Financeiro de Habitação (SFH); dentre outras possibilidades.

Entende-se que se trata efetivamente de uma indenização ao empregado pelo tempo de serviço prestado ao empregador, formando uma conta vinculada em nome do empregado. O trabalhador terá contas vinculadas (a título de FGTS) diferentes para

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cada empregador que tiver.

DA PROTEÇÃO, SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO De acordo com Milena Queiroz Gonçalves Santos (2009):

Segurança do trabalho: é ao conjunto de medidas que versam sobre condições específicas de instalação do estabelecimento e de suas máquinas, visando à garantia do trabalhador contra natural exposição a riscos inerentes à prática da atividade profissional.

Higiene do trabalho: é uma parte da medicina do trabalho, restrita às medidas preventivas, enquanto a medicina abrange as providências curativas. É a aplicação dos sistemas e princípios que a medicina estabelece para proteger o trabalhador, prevendo ativamente os perigos que, para a saúde física ou psíquica, se originam do trabalho; a eliminação dos agentes nocivos em relação ao trabalhador constitui o objeto principal da higiene laboral.

Obrigações da empresa: cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, relativamente às precauções a serem tomadas no sentido de evitar acidentes de trabalho e doenças ocupacionais; adotar as medidas determinadas pelo órgão regional competente; facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Obrigações do empregado: observar as normas de segurança e medicina do traba-

tivos legais envolvendo segurança e medicina do trabalho.

Nesse sentido, o empregado pode receber advertência, por exemplo, quando não estiver usando os equipamentos de proteção individual (EPI) fornecidos pelo em-

643 e do trabalho

trabalho ou doenças ocupacionais e colaborar com a empresa na aplicação dos disposi-

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lho, inclusive quanto às precauções a serem tomadas no sentido de evitar acidentes de

pregador, uma vez que, além de se expor a risco, também poderá aumentar as estatísticas de acidente de trabalho da empresa, causando prejuízos para si e para o empregador. Essa possibilidade faz parte do poder de organização e do poder diretivo de que dispõe o empregador.

As medidas dessa natureza (relacionadas à segurança, medicina e higiene no trabalho) são de cumprimento obrigatório, constituindo uma forma de proteção da legislação brasileira ao empregado.

Toda empresa que expõe seus empregados a trabalhos em condições adversas, ou o expõe a perigo, deve pagar adicionais decorrentes destas situações, que são:

Adicional de insalubridade: são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art.

189 da CLT). O exercício do trabalho em condições insalubres assegura ao trabalhador o direito ao adicional de insalubridade, que será de 40, 20 ou 10% (dependendo em que grau se enquadra legalmente a situação fática vivenciada pelo empregado), do salário mínimo regional; Adicional de periculosidade: são consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado (art. 193 da CLT). O trabalho nessas condições dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de pelo menos 30% sobre seu salário contratual (tal qual ocorre com todos os percentuais, a lei estabelece o piso, ou seja, o mínimo a ser cobrado, porém, via Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, é possível conseguir percentuais mais altos).

DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR As mulheres, crianças e adolescentes recebem proteção especial da legislação trabalhista, embora a Constituição estabeleça a igualdade entre homens e mulheres.

Porém, quando necessária a proteção especial, esta prevalece e é assegurada por lei extravagante. Da mesma forma, se o trabalhador for menor de 18 anos, aplicam-se prioritariamente as leis de proteção aos menores de idade. É vedada a discriminação de salário por motivo de sexo e de trabalho insalubre às mulheres, que gozam, ainda, de proteção à maternidade e à aposentadoria.

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O fundamento para essa diferença de tratamento reside também no princípio da igualdade (também chamado de princípio da isonomia), que se divide em dois: igualdade formal e igualdade material.

Você já deve ter ouvido falar que “todos são iguais perante a lei”, não é? Essa é a representação mais conhecida do princípio da igualdade e é, em verdade, a representação da igualdade formal. Essa afirmação quer garantir que não haja discriminação, ou seja, que as práticas desse tipo não encontrem proteção na lei.

Ocorre que, na prática, nem todos somos iguais, concorda? Alguns determinados segmentos da sociedade precisam de tratamento diferenciado, sob pena de a lei ser inútil e injusta em determinados momentos. É por isso que, de acordo com a igualdade material, devemos “tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua igualmente”, com o intuito de conseguir alcançar efetivamente a igualdade.

É com base, portanto, na isonomia material que temos as normas de proteção ao trabalho da mulher e da criança e do adolescente.

Toda mulher tem direito à licença maternidade, que se traduz em um benefício de caráter previdenciário, consistindo em conceder, à mulher que deu à luz, licença re-

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munerada de no mínimo 120 dias, podendo ser concedido também no período de 180 dias, por opção do empregador (a lei tenta incentivar, oferecendo benefícios de ordem fiscal ao empregador que adotar esse tipo de prática – Lei nº 11.770, de 09 de setembro de 2008, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2010). Os salários (salário maternidade) são pagos pelo empregador e descontados por ele dos recolhimentos habituais devidos à Previdência. No caso da licença de 180 dias, os 60 dias finais são devidos pelo próprio empregador (e não pela Previdência), podendo ser deduzidos do imposto devido.

Os trabalhadores menores com idade entre 14 e 24 anos também são beneficiados com um sistema de proteção destinado a eles, que limita as atividades que o adolescente pode desenvolver e a carga horária máxima de trabalho exigida.

Para a admissão ao emprego do menor, a CF estipula que, para admissão ao trabalho (salvo na condição de jovem aprendiz), o trabalhador deve ter, no mínimo, 16 anos. O menor será considerado capaz para os atos trabalhistas a partir do 18 anos.

Para ser contratado, deverá ter mais de 16, mas só poderá fazê-lo, antes dos 18, mediante consentimento dos responsáveis legais.

Ao menor também é proibido o trabalho em horário noturno ou em locais insalubres ou perigosos, bem como fazer horas extraordinárias.

a exemplo dos atores mirins, que precisam de um acompanhamento especial (psicológico e escolar, inclusive), não podendo atrapalhar as atividades escolares, o lazer e não pode também ser prejudicial ao desenvolvimento da criança ou adolescente (uma vez que estão em formação).

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O trabalho de menor de 14 anos é proibido na legislação brasileira, salvo em raras exceções,

645 direito do consumidor

Atenção!!!

Não esqueça que trabalho insalubre é aquele em que o empregado é exposto a agentes químicos, físicos e biológicos nocivos à saúde e o trabalho perigoso é aquele em que o empregado exerce suas atividades exposto a agentes explosivos, inflamáveis e à alta tensão de energia elétrica.

Da estabilidade Outra medida de proteção geral a todos os empregados que preencham determinados requisitos é o direito à estabilidade.

Trata-se do direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e ________________________ que permita a sua dispensa. É a garantia de ficar no emprego, perdendo-o unicamente ________________________ se houver uma causa que justifique a dispensa indicada pela lei.

A estabilidade classifica-se em geral e especial. A estabilidade geral só pode resultar de negociação coletiva; a CF faculta a dispensa mediante pagamento de indenização (multa de 40%). A estabilidade especial é a que perdura enquanto existir a causa em razão da qual foi instituída, que coincide com uma condição especial do empregado.

Exemplos de estabilidades previstas na legislação trabalhista:

estabilidade da gestante, que perdura desde o conhecimento da gestação até cinco meses após o parto; estabilidade do empregado membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção a Acidentes), que inicia da candidatura e dura até um ano após o término do mandato; estabilidade do empregado que sofrer acidente de trabalho e receber auxílio doença; após cessar o auxílio, ele deve retornar ao trabalho e ficará estável por 12 meses; estabilidade dos diretores ou líderes sindicais, que, tal qual ocorre com o membro da CIPA, inicia da candidatura e dura até um ano após o término do mandato.

Vale registrar, contudo, que, em todos os casos de estabilidade provisória acima elencados, é possível que o contrato de trabalho termine, tendo em vista o emprega-

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do, mesmo estável, poder cometer atos que se enquadrem em justa causa, situações nas quais poderão ser dispensados pelo empregador (a estabilidade não vale nessas hipóteses).

Agora que encerramos nossos estudos sobre os sistemas de proteção ao empregado, partiremos, na próxima aula, para o estudo da extinção da relação de emprego. Até lá!

SÍNTESE Estamos em nossa penúltima aula e nela aprendemos os principais instrumentos de proteção ao empregado, entendendo a funcionalidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e compreendendo as peculiaridades do trabalho da mulher e da criança e do adolescente. Na próxima aula, estudaremos a extinção do contrato de trabalho.

QUESTÃO PARA REFLEXÃO ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Qual a relevância da previsão em lei de trabalhos exercidos nos moldes do projeto jovem aprendiz (disponível na faixa etária de 14 a 24 anos)? Existe fundamento para as diferenças previstas na legislação nesse caso (isonomia material)?

LEITURAS INDICADAS http://www.portaltrabalhista.com.br http://www.direitoetrabalho.com http://www.presidencia.gov.br/legislacao

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010.

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho.

SANTOS, Milena Queiroz Gonçalves. Segurança e higiene do trabalho. 2009. Disponível em: <http:// www.profissionalizando.net.br/direito-para-concursos/120-direito-do-trabalho/888-resumo-direito-dotrabalho-parte-3>. Acesso em: 03 nov. 2010.

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MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

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São Paulo: Saraiva, 2010.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

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AULA 11 – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE Autora: Paula Freitas Adaptação: Daniel Martins Telles de Macedo e Vanessa Pessanha

Olá!

Estamos chegando ao fim desta disciplina e aprendemos muito nas últimas aulas, concorda? Você, agora, sabe bastante sobre a legislação trabalhista, conhece mais profundamente seus direitos e obrigações, quer seja quando estiver na posição de empregado, como também na hipótese de ocuparem o lugar de gestor ou empregador.

Mas não pense que acabou não!!! Nesta aula vamos tratar sobre a extinção da relação de trabalho. Então, vamos lá, é hora de começar o assunto.

Iniciamos nossos estudos aprendendo a identificar o contrato de trabalho e os princípios que regem a relação de emprego. Agora passaremos a estudar o término da relação de emprego, que significa justamente a extinção do contrato de trabalho.

O término da relação de emprego poderá ocorrer pelos motivos abaixo enumerados, que serão estudados, um a um, no decorrer desta aula:

por decisão do empregador: dispensa do empregado; por decisão do empregado: demissão, dispensa indireta e aposentadoria; por iniciativa de ambos: acordo; por desaparecimento dos sujeitos: morte do empregado, morte do empregador pessoa física e extinção da empresa; do contrato a prazo pelo decurso do prazo fixado ou por dispensa do empregado no curso do vínculo jurídico; extinção da atividade empresarial por determinação do Estado (factun principis).

Os estudiosos da área costumam dividir o estudo desse tema em extinção normal e extinção extraordinária do contrato de trabalho, a depender do motivo que levou ao fim do contrato de trabalho.

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EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELA VIA NORMAL A extinção normal do contrato de trabalho ocorre quando o contrato é por prazo determinado (exemplos: contratação para festas de fim de ano, por experiência, contrato por safra) e o prazo chega ao fim. Nesses casos, o contrato tinha um “prazo de validade” desde o início estipulado e esse termo final já era esperado.

É importante registrar, contudo, que esse tipo de contrato de trabalho (por prazo determinado), se continuar – ou seja, se o empregado voltar para trabalhar no dia seguinte e o empregador nada disser (aceitando, portanto) –, torna-se um contrato por prazo determinado. É a extinção pelo cumprimento do prazo. Nesse caso, o empregado terá direito ao saldo de salário, 13º vencido ou proporcional, férias vencidas ou proporcionais (mais 1/3) e saque dos depósitos do FGTS. A indenização será fixada no acordo ou convenção coletiva que autorize esse tipo de contratação. O aviso prévio e a multa dos 40% sobre o FGTS não são devidos.

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RESILIÇÃO A extinção do contrato de trabalho por meio da resilição caracteriza-se pelo ele-

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razão pela qual veremos cada uma dessas opções.

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As consequências práticas decorrentes de cada tipo de situação são relevantes,

mento vontade das partes. Isso significa dizer que, quando há resilição, existe necessariamente a vontade de pelo menos uma das partes de terminar o contrato de trabalho.

A vontade pode ser: do empregador, do empregado ou de ambos.

Iniciaremos nosso estudo analisando a extinção do contrato de trabalho movida pela vontade do empregador, ou seja, a despedida do empregado.

A despedida é o ato pelo qual o empregador põe fim à relação jurídica. Ela ocorre sem justa causa e pode ser chamada também de dispensa arbitrária. Corresponde, portanto, à qualificação que se dá à dispensa motivada exclusivamente pela vontade do empregador em dar fim ao vínculo empregatício, pelo qual terá como sanção o dever de indenizar o empregado com o pagamento do aviso prévio e multa do FGTS, que estudaremos mais a diante.

A extinção do contrato de trabalho também pode ocorrer pela manifestação de vontade do empregado, ou seja, pela sua decisão. Neste caso, ela será denominada de demissão, que é a comunicação do empregado ao empregador de que não pretende mais dar continuidade ao contrato de trabalho. Não tem forma prevista em lei, mas, segundo a praxe, é escrita. Tem de ser feita com certa antecedência (art. 487 da CLT). A falta de aviso prévio do empregado que pede demissão autoriza o empregador a receber o valor corresponde a um salário do empregado (que seria o aviso prévio trabalhado, direito do empregador), podendo fazer a retenção das verbas rescisórias a que o empregado fizer jus.

Quando a vontade de terminar o contrato de trabalho parte dos dois envolvidos no contrato, empregado e empregador, a nomenclatura utilizada é distrato e o grande exemplo é o Plano de Demissão Voluntária (PDV). O empregador apresenta uma proposta de término do contrato e, estando este interessado na proposta, se manifesta no sentido de aceitar. Dessa forma, o contrato de trabalho chega ao fim por vontade de ambas as partes.

Então, recapitulando, a resilição é baseada no elemento vontade, que pode ser: do empregador – conhecida como despedida ou dispensa imotivada; do empregado – chamada de demissão; de ambos – ocorre o distrato.

Passemos, agora, à resolução, que é a modalidade mais complexa de finalização do contrato de trabalho.

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RESOLUÇÃO

Para entender essa forma de finalização do contrato de trabalho, vale registrar o ensinamento de Luciano Matinez (2010, p. 48, grifos do autor): A resolução é um modo de dissolução dos contratos que se produz pelo advento de uma condição resolutiva voluntária (inexecução faltosa de uma das partes ou culpa recíproca delas) ou involuntária (morte, força maior ou fato do príncipe).

A resolução, portanto, consiste no término do contrato de trabalho, seja pelo descumprimento de obrigação assumida contratualmente (de maneira explícita ou implícita, como por exemplo, a boa fé, o tratamento respeitoso etc.) – já que o contrato de trabalho é um contrato –, seja pela ocorrência de uma situação que independente das partes (causas involuntárias).

Começaremos a tratar das hipóteses de término por causas voluntárias (relacionadas, portanto, com o descumprimento do contrato).

Causas voluntárias

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São hipóteses de finalização do contrato de trabalho as condições voluntárias a que derem causa o empregado, o empregador ou ambos.

Quando o empregado der causa ao término do contrato de maneira voluntária, teremos a dispensa por justa causa. Essa hipótese precisa ter como fundamento sempre uma das situações de falta grave cometida pelo empregado. Sua função é desconstitutiva do vínculo jurídico, ou seja, põe fim ao contrato de trabalho e à relação de emprego.

A dispensa por justa causa ocorre quando se verifica o comportamento doloso ou culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torna imediata (e praticamente impossível!) a subsistência da relação de trabalho. Este comportamento pode ser verificado pela vontade do empregado em causar prejuízo à empresa ou até mesmo obter vantagem ilícita através do trabalho que realiza.

Considera-se comportamento culposo a ação ou omissão de uma pessoa que pode ocorrer através de negligência, imprudência ou imperícia.

A negligência é a ação ou omissão de uma pessoa que não atua com cautela, deixando de adotar os cuidados necessários, ou age de forma displicente. Imagine a situação de um operador de vôo que atende ou fica jogando com o celular enquanto orienta o piloto de uma aeronave na aproximação.

ser eliminados ou diminuídos. Imagine agora o motorista de um caminhão que insiste em realizar suas entregas, sabendo que os freios do caminhão apresentam defeito, para não acumular serviço.

A imperícia é a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização

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considerando o risco eminente em uma determinada ação ou prática, que poderiam

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A imprudência ocorre quando a pessoa age de maneira afoita, precipitada, des-

de uma atividade técnica ou científica, não levando, o agente, em consideração o que sabe ou deveria saber. A imperícia se revela pela ignorância, inexperiência ou inabilidade sobre a arte ou profissão que pratica.

Já o dolo ocorre quando uma pessoa age com a intenção de causar dano a uma outra pessoa. É justamente a ação ou omissão proposital ou consciente, com finalidade específica de causar o dano como resultado pretendido. Seria o fato de o empregado permitir o acesso de ladrões na empresa em que trabalha, ou quebrar propositalmente equipamentos de trabalho para que não precise prestar seus serviços.

Agora que sabemos o que é dolo, o que é culpa e as modalidades de culpa, vamos analisar o que vem a ser os elementos subjetivos e objetivos na configuração da justa causa.

A verificação da culpa ou dolo do empregado é a identificação do elemento subjetivo para a configuração da justa causa. Havendo dolo, o empregado poderá também ser responsabilizado pessoalmente, arcando inclusive com o dever de indenizar o empregador pelos danos sofridos.

Os requisitos objetivos são: gravidade do comportamento, porque não há justa causa se a ação ou a omissão não representem nada; o imediatismo da rescisão; a casualidade, que é o nexo de causa e efeito entre a justa causa e a dispensa; e a singularidade, para significar que é vedada a dupla punição pela mesma justa causa. Há justa causa decorrente de ato instantâneo e de ato habitual.

A demissão por justa causa só pode ocorrer nas hipóteses previstas na legislação trabalhista, especialmente nas situações enumeradas no art. 482 da CLT, que estabelece as seguintes situações:

ato de improbidade: é o ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, relacionado com o trabalho. Exemplos: furto, roubo, falsificação de documentos etc. incontinência de conduta: traduz-se pelo comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual; é apenas ato de natureza sexual. mau procedimento: é o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio; é qualquer ato infringente da norma ética. negociação habitual: é o ato de concorrência desleal ao empregador ou o inadequado exercício paralelo do comércio no ambiente laboral. condenação criminal sem sursis: quando ao réu não é concedido o sursis, em virtude do cumprimento da pena privativa da sua liberdade de locomoção, não poderá continuar no emprego, podendo ser despedido por justa causa.

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desídia: desempenhar as funções com desídia é fazê-lo com negligência.

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embriaguez: é justa causa para o despedimento. Configura-se de duas formas: pela

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embriaguez habitual, fora do serviço e na vida privada do empregado, mas desde que transpareçam no ambiente de trabalho os efeitos da ebriedade; pela embriaguez no serviço, instantânea e que se consuma num só ato, mediante a sua simples apresentação no local de trabalho em estado de embriaguez. Atualmente, há uma grande discussão acerca da embriaguez habitual, uma vez que é considerada doença pela organização mundial de saúde e, nesse sentido, não poderia configurar motivo para despedida por justa causa. violação de segredo da empresa: é a divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa. indisciplina: é o descumprimento de ordens gerais de serviço; é a desobediência às determinações contidas em circulares, portarias, instruções gerais da empresa, escritas ou verbais. insubordinação: é o descumprimento de ordens pessoais de serviço; a norma infringida não tem caráter de generalidade, mas sim de pessoalidade. Fere um elemento caracterizador da relação de emprego (sobre o qual falamos na aula 6): subordinação. abandono de emprego: configura-se mediante a ausência continuada do empregado com o ânimo de não mais trabalhar.

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ato lesivo à honra e à boa fama: é a ofensa à honra, do empregador ou terceiro, nesse caso relacionada com o serviço, mediante injúria, calúnia ou difamação. ofensa física: é a agressão, tentada ou consumada, contra o superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros, no local de trabalho ou em estreita relação com o serviço. prática constante de jogos de azar: quando o empregado, por conta dessa prática, causa problemas no ambiente de trabalho (a exemplo da insistência em jogar, com aposta, dominó ou cartas no horário do expediente). a declaração falsa ou o uso indevido do vale-transporte, conceitua falta grave (§3° do art 7° do Dec. Lei 95.247/87).

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Fonte: www.sxc.hu

A legislação trabalhista também prevê outras hipóteses de justa causa do empregado, que são denominadas como especiais, pois se dirigem exclusivamente a algumas espécies de empregado. São elas:

bancário, pela falta contínua de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (art. 508 da CLT); aprendiz, pela falta reiterada aos trabalhos escolares do curso de aprendizagem em que esteja matriculado (§2° do art. 432 da CLT); ferroviário, pela recusa ao cumprimento de horas extraordinárias, em se tratando de casos de urgência ou acidentes (parágrafo único do art. 240 da CLT); todo o empregado que recusar, sem justificativa, as instruções sobre o uso dos equipamentos de segurança do trabalho (parágrafo único do art. 240 da CLT).

O contrato de trabalho também pode terminar por motivo voluntariamente causado pelo empregador, situação conhecida como dispensa por justa causa do empregador ou despedida indireta.

Trata-se da rescisão do contrato por decisão do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu praticada pelo empregador (art. 483 da CLT). Impõe-se a imediata ruptura do vínculo, o que equivale à necessidade de cessar o trabalho por ato do empregado. A CLT não prevê forma para esse ato. Exemplos: o empregador mandar o empregado, aleatoriamente, exercer uma atividade com perigo manifesto ou até mesmo a prática de assédio moral (prática reiterada de situações de constrangimento causadas ao empregado).

Outra possibilidade, ainda, é o término do contrato de trabalho por causas voluntárias praticadas por ambas as partes, também conhecido como culpa recíproca. Seria o caso, por exemplo, de ofensas físicas recíprocas entre empregado e

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empregador.

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Resumindo as causas voluntárias, temos o seguinte:

Promovidas pelo empregado – justa causa do empregado; Promovidas pelo empregador – justa causa do empregador ou despedida indireta; Promovidas por ambos – culpa recíproca.

Falaremos agora da finalização do contrato de trabalho por causas involuntárias.

Causas involuntárias

São exemplos de causas involuntárias que podem gerar o término do contrato

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de trabalho a força maior, a morte do empregado e o fato do príncipe.

Os casos de força maior são aqueles relacionados aos fenômenos da natureza (a exemplo das enchentes) e que, dessa forma, não têm a possibilidade de previsão por parte do empregador. Nesses casos, o empregado terá direito a metade do aviso prévio, das férias (mais 1/3) e do décimo terceiro proporcionais, retirar o FGTS (com multa de 20%) e a receber o saldo de salário (se houver).

A morte do empregado também finaliza o contrato, por conta de um elemento caracterizador da relação de emprego que estudamos na aula 6: a pessoalidade. O empregado deve prestar os serviços, e não pode mandar outra pessoa em seu lugar, razão pela qual, com o seu falecimento, termina o contrato. Nesse caso, os dependentes do empregado terão direito a retirar o FGTS (mas não haverá o pagamento da multa), a receber férias (mais 1/3) e décimo terceiro proporcionais, saldo de salário (se houver), porém não terá direito ao aviso prévio.

Outra hipótese é o fato do príncipe, que significa um ato do Estado (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) que venha a interferir no contrato. Um exemplo bem atual é a questão das barracas de praia na orla de Salvador, que foram derrubadas por ordem do Estado. Se o empregador conseguir invocar na justiça, com sucesso, fato do príncipe, as verbas rescisórias ficarão a cargo do governo responsável pela medida; caso contrário, serão de responsabilidade dele mesmo. As verbas são as seguintes: saldo de salário (se houver), aviso prévio, férias (mais 1/3) e décimo terceiro proporcionais, retirada do FGTS com a multa de 40%.

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Fonte: www.sxc.hu

Trataremos agora da última forma de finalização do contrato de trabalho pela via excepcional.

RESCISÃO Embora essa seja a nomenclatura mais utilizada de maneira atécnica, inclusive na CLT, essa modalidade de extinção do contrato refere-se às questões que envolvem nulidade do contrato. Dessa forma, havendo nulidade, fala-se em rescisão.

Seria o caso de um menor de 16 anos, por exemplo, que assinou o contrato de trabalho sozinho. Comentamos, na aula anterior (aula 10), que entre os 16 e 18 anos já é possível ter um contrato de trabalho, porém é fundamental que este seja assinado também pelos responsáveis do menor.

Outra possibilidade é um contrato que envolva atividade ilícita, a exemplo de um matador de aluguel contratado, ou ainda o Estado contratar alguém definitivamente sem que essa pessoa tenha sido aprovada em concurso público.

São contratos aos quais faltam requisitos básicos de validade e, por essa razão, são nulos de pleno direito.

OUTRAS QUESTÕES RELEVANTES ACERCA DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Nesse tópico, trataremos de outros conceitos importantes para a compreensão do tema, uma vez que estabelecem uma relação direta com a finalização do contrato de trabalho. São noções que nos ajudarão a compreender melhor como pode terminar

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a relação de trabalho. Seguem as considerações:

Aposentadoria espontânea: com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. Iniciase um novo vínculo jurídico entre as mesmas partes. A CLT impede a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador. O empregado pode aguardar no serviço o desfecho de seu requerimento ao INSS. Extinção por iniciativa de ambos (acordo): modo de extinção que resulta da livre disposição dos interessados e desde que seja o desejo de ambos; não existe a obrigação de pagar indenização. Nenhuma empresa será obrigada a fazer acordo com o empregado.

Homologação: é a assistência prestada ao trabalhador, pelo Ministério do Trabalho ou pelos sindicatos, para que sejam conferidos os valores e títulos pagos. É obrigatória a homologação de pagamentos a empregados com mais de um ano de casa; se o tempo é inferior, vale, com a mesma ressalva, recibo elaborado pela empresa.

Prazos: os pagamentos decorrentes da rescisão devem ser pagos (art. 447, § 6º da CLT) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou até o décimo dia, contado da data da notificação, da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento. Havendo atraso no prazo de homologação, o empregador se sujeita ao pagamento de multa.

Aviso Prévio: é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato

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após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato.

Cabimento: relaciona-se com o tipo de contrato e com a existência ou não de justa causa. A CLT exige o aviso prévio nos contratos por prazo indeterminado; nos de prazo determinado é inexigível, portanto. É cabível apenas na dispensa sem justa causa e no pedido de demissão.

Cabível será também na despedida indireta (art. 487, § 4º da CLT) e quando a rescisão se opera em decorrência de culpa recíproca (TST, Enunciado nº 14).

Efeitos: sua concessão produz como principal efeito a projeção do contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao seu período. Da não concessão resultam efeitos sobre as partes: se é do empregado que se omitiu, o empregador terá o direito de reter o saldo do seu salário (art. 487, § 2º da CLT) no valor correspondente ao número de dias do aviso prévio não concedido; se é do empregador, terá de pagar os salários dos dias referentes ao tempo entre o aviso que devia ser dado e o fim do contrato (art. 487, § 1º da CLT). Há natural extinção do contrato após o decurso do prazo, ressalvado às partes de comum acordo reconsiderá-lo, caso em que o contrato terá seu curso normal (art. 489 da CLT). Haverá redução da jornada de trabalho, que será de 2 horas diárias ou em sete dias corridos (art. 488, parágrafo único da CLT), quando o empregador terminar o contrato imotivadamente (sem justa causa). A duração é proporcional ao tempo de serviço, sendo comumente de 30 dias.

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As verbas rescisórias que o empregado deve receber na rescisão contratual de-

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penderão do motivo que as determinaram e algumas foram comentadas ao longo da aula. Dessa forma, vamos saber, então, quais são os direitos que o empregado tem nas demais situações.

Convido você agora a dar uma olhadinha na tabela resumo de direitos dos empregados no momento do término contratual:

Pedido de

DIREITOS

Demissão

Demissão

demissão pelo

pelo

pelo

empregado

empregador

empregador

com menos

sem justa

com justa

de 1 ano

causa

causa

-----------

--------------

SIM

NÃO

NÃO

NÃO

SIM

--------------

SIM

SIM

SIM

NÃO

pelo empregado com mais de 1 ano

Aviso Prévio

Rescisão

Pedido de

demissão

antecipada

Extinção do

de contrato

contrato de

de

experiência ou

experiência

prazo

ou prazo

Férias vencidas com 1/3 de Constituição Férias proporcionais 1/12 por mês

SIM

NÃO

SIM

NÃO

SIM

13º salário

SIM

SIM

SIM

NÃO

SIM

Saque do FGTS

NÃO

NÃO

SIM

NÃO

SIM

NÃO

NÃO

SIM

NÃO

SIM

NÃO

NÃO

SIM

NÃO

SIM

ou frações de 15 dias

Multa de 50% do FGTS Seguro desemprego

Como é possível perceber, a tabela acima apresenta os direitos do trabalhador (a exemplo de 13º salário e saque do FGTS), com o término do contrato, a depender da forma como finalizado esse contrato de trabalho.

Percebe-se, portanto, o quão importante é conhecer as formas de extinção do contrato de trabalho para saber lidar com a gestão da empresa (enquanto gestor comercial) e também como empregado, não é verdade?

________________________ ________________________ SIM ________________________ ________________________ ________________________ SIM ________________________ SIM ________________________ ________________________ ________________________ NÃO ________________________ ________________________ NÃO ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

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SÍNTESE Nesta aula, encerramos nosso conteúdo, certos de que com muito mais conhecimento em nossa bagagem. Com esta aula tivemos a pretensão de conhecer as formas de extinção do contrato de trabalho e os reflexos dessas hipóteses de extinção, conceitos que serão muito utilizados em sua vida profissional, seja na posição de empregado, seja na posição de empregador.

Sucesso na sua vida profissional!

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Já sabemos todas as hipóteses de extinção do contrato de trabalho e percebemos que elas são muito complexas do que jamais imaginamos.

Agora, pergunto-lhe: se um empregado solicita um número maior de valestransportes do que realmente necessita, este fato caracterizaria uma hipótese de justa causa? Justifique sua resposta.

LEITURAS INDICADAS

________________________ ________________________ http://www.portaltrabalhista.com.br ________________________ http://www.direitoetrabalho.com ________________________ ________________________ http://www.presidencia.gov.br/legislacao ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ REFERÊNCIAS ________________________ ________________________ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005. ________________________ ________________________ BRASIL. Constituição Federal do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ ________________________ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 ago. 2010. ________________________ ________________________ CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ________________________ ________________________ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. ________________________ ________________________ MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho.

São Paulo: Saraiva, 2010. ________________________ ________________________ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. ________________________ ________________________ SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. ________________________