Direito empresarial

1ยบ Semestre

Direito Empresarial Autoras: Heliete Rosa Bento

© 2011. Universidade Salvador – UNIFACS – Laureate International Universities É proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização.

Curso de Gestão Comercial

Universidade Salvador – UNIFACS Diretor-Presidente

Marcelo Henrik Chanceler

Manoel Joaquim Fernandes de Barros Sobrinho Reitora

Márcia Pereira Fernandes de Barros Vice-reitora para Desenvolvimento Interno

Maria das Graças Sodré Fraga Maia Vice-reitor para Relações Institucionais

Manoel Joaquim Fernandes de Barros Pró-reitor de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão

Luiz Antônio Magalhães Pontes Pró-reitor de Graduação

Adriano Lima Barbosa Miranda Adjunto para Extensão

José Mascarenhas Bisneto EAD UNIFACS Coordenador Geral

Péricles Nogueira Magalhães Junior Coordenadora Pedagógica

Maria Luiza Coutinho Seixas Coordenadora Acadêmico-Administrativa

Rita de Cássia Beraldo

Coordenadora Pedagógica do Curso

Marta Sepúlveda Noya Kubli

Coordenador de Tecnologia da Informação

Guna Alexander Silva dos Santos

Coordenadora do Laboratório de Mídias

Agnes Oliveira Bezerra Designers

Alex de Souza Leão Jorge Antônio Santos Alves José Archimimo Costa Conceição Apoio do Laboratório de Mídias

Adusterlina Cerqueira Lordello Coordenadora SPACEAD

Renata Lemos Carvalho Revisão / estrutura

Séfora Joca Maciel Sonildes de Jesus Sousa EAD UNIFACS - Av. Luís Viana, 3100. Paralela - Salvador - Bahia. CEP: 41.720-200 Salvador: 3232-4000. Demais Localidades: 0800 284 0212 - http://www.unifacs.br/ead

Apresentação Olá! Bem-vindos(as) à nossa disciplina, Direito empresarial!

A atividade comercial existe desde a antiguidade, onde se destacaram os gregos e os fenícios. Na idade média, o comércio atinge o estágio mais avançado, deixando de ser, a atividade comercial uma característica de alguns povos, e passa a ser uma atividade comum a todos os povos. Os historiadores entendem que nascem então as raízes do direito comercial, hoje denominado comumente de direito empresarial, tão importante na vida econômica dos países.

O objetivo desta disciplina é desenvolver os conhecimentos fundamentais de direito empresarial, tratando dos principais temas civis e comerciais que envolvem a atividade do varejo, otimizando o aprendizado de termos e assuntos ligados à área jurídica e que se relacionam com o objetivo do curso. Vamos conhecer as principais ferramentas jurídicas ligadas à atividade empresarial, bem como estudar os diversos instrumentos da atividade comercial, relacionados às atividades de gestão de varejo.

A dinâmica a ser utilizada para assimilação dos conceitos apresentados envolverá aulas teóricas, exercícios práticos e listas de exercícios. Os conteúdos e bibliografia básica estarão disponíveis no ambiente virtual de aprendizagem e contarão com o acompanhamento pelos formadores responsáveis pelo processo de mediação através do uso de ferramentas de interação, tais como: fórum, chat e e-mail. As aulas contarão, ainda, com links ao longo do conteúdo que ampliam as possibilidades de estudos.

O conhecimento das ferramentas jurídicas indispensáveis para o desenvolvimento dos negócios econômicos facilitará a condução da atividade do varejo.

Abraço a todos e desejo que nossa caminhada no mundo jurídico seja muito profícua!

Profa. Heliete Rosa Bento

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Autora: Heliete Rosa Bento No decorrer de nosso curso estudaremos alguns temas jurídicos relacionados

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AULA 01 - fundamentos DO DIREITO em-

ao direito de empresa, que, entendo, proporcionará uma visão panorâmica dos diversos campos em que atua o ser humano, segundo regras do direito, especialmente nas áreas relacionadas à vida econômica. Afinal, o direito está em quase tudo que nos cerca.

Num Estado Democrático de Direito é a Lei o principal fundamento da atividade empresarial. Sendo a Constituição Federal a Lei Maior, faz-se necessário estudarmos alguns dos principais tópicos, nela contidos.

Nesta aula, vamos estudar as várias espécies legislativas, verificar como surgem, a quem cabe aprová-las, pois na realidade empresarial as leis desempenham um papel de extrema relevância.

Assim, pessoal, vamos juntos, caminhar nesta interessante viagem ao mundo jurídico.

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LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO

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Fonte: UNIFACS

É um documento que rege a vida do país. É a base jurídica fundamental de todo o Direito de um Estado. É elaborado e votado por uma Assembléia de Constituintes que representa o povo. É a lei suprema, está acima de qualquer outra lei. Define a estrutura do Estado Brasileiro, regula as relações entre governantes e governados, traçando limites entre os poderes e declarando os direitos e garantias individuais, coletivos, sociais e políticos.

Vamos então, entender melhor, o papel da constituição. Dissemos que ela define a estrutura de Estado.

Qual a estrutura do Estado Brasileiro?

Diz nossa Constituição, já no “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...”

União indissolúvel significa, portanto, que não pode uma parte do Brasil querer separar-se da outra. É um país de extensão continental, superior a um grande número de países, e apesar das diferenças entre as diversas regiões tem-se mantido unido.

ríodo colonial não éramos um país soberano, mas depois da independência, quando nos tornamos um Estado, deixamos de ser Colônia de Portugal e passamos a ser Império do Brasil.

Depois da Proclamação da Republica passa a se chamar Estados Unidos do Brasil e finalmente após a Constituição Federal de 1967 passa a ter a denominação atual

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Nem sempre o nome oficial do Brasil foi República Federativa do Brasil. No pe-

- República Federativa do Brasil.

Dissemos que a Constituição regula, também, as relações entre governantes e governados, estamos nos referindo, portanto, a forma de Governo. No Brasil, a forma de governo é a republicana, conforme podemos constatar no seu nome oficial - República Federativa do Brasil.

Mas o que é uma República?

É a forma de governo em que o poder é exercido pelo povo, através de mandatários, isto é, deputados, senadores, vereadores, presidente, governador, etc, que são eleitos para um determinado período.

Extraímos, daí, as características principais da República: a eletividade, a temporariedade e a responsabilidade do chefe de Estado.

O que significa traçar os limites entre os poderes?

No Brasil, a Constituição de 1988 adotou a três funções, que são denominadas de: Poder legislativo, com a função principal de elaborar, discutir e aprovar as leis; Poder Executivo que executa as leis. Nos municípios, o poder executivo é representado pelos prefeitos. No Estado pelos governadores. O Presidente da República é o representante a nível federal; e o Poder Judiciário que fiscaliza o cumprimento das leis e estabelece punições para quem não as segue. Exerce, ainda, o importante papel de controle da constitucionalidade das leis. Todas as leis têm sua condição de validade na constituição.

Visto como está organizado o Estado brasileiro, vamos tentar entender o e significado das garantias individuais, coletivas sociais e políticas.

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GARANTIAS OU DIREITOS INDIVIDUAIS São aqueles que asseguram aos brasileiros e estrangeiros, mesmo em trânsito pelo Brasil, a sua integridade física e moral.

Se você ler com atenção a cabeça ou “caput” do art. 5º da Constituição Federal vai verificar que o texto só fala em brasileiros e estrangeiros residentes no país, mas o Supremo Tribunal Federal, que é um dos responsáveis pela interpretação autêntica da Constituição, estendeu a garantia a todas as pessoas que passam por nosso território.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,...”

Dentre os direitos e garantias, podemos destacar:

Direito à vida; ex. direito a assistência médica gratuita.

Direito à liberdade; ex: ninguém pode ser preso sem ordem escrita do juiz, a não ser em caso de flagrante delito, ou logo após a prática do crime, quando a polícia sai ime-

________________________ diatamente, em perseguição. ________________________ Direito a legalidade; ex: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ________________________ senão em virtude de lei; ________________________ Direito a privacidade; ex: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo ________________________ penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ________________________ ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. ________________________ Direito de exercício profissional; ex: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou ________________________ profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. ________________________ ________________________ Direito à propriedade; ex: as pessoas têm direito a comprar uma casa para morar. No ________________________ entanto, a Constituição Federal estabeleceu limites ao direito de propriedade, determinando que a propriedade deve cumprir a sua função social. ________________________ ________________________ Voltaremos a este assunto em outra aula, já é muito importante para nossa ma________________________ téria de direito empresarial. ________________________ ________________________ ________________________ O art. 5º da Constituição Federal merece uma leitura atenta, encontraremos vários ________________________ outros direitos, que estão relacionados com a vida diária. Dê uma passada no site e leia a ________________________ Constituição Federal de 1988: www.planalto.gov.br ________________________ ________________________ Alguns dos direitos e garantias elencados no Art. 5º da Constituição dizem res________________________ peito ao cidadão em sua individualidade, enquanto outros tratam dos direitos de cada ________________________ um inseridos num grupo, numa coletividade. Vamos ver exemplos: ________________________ ________________________

Direito de fazer reuniões: liberdade de fazer reuniões pacíficas, em lugares públicos, independente de autorização, tendo apenas que comunicar às autoridades, para que não aconteçam duas reuniões no mesmo local.

Direito de participação em associações e cooperativas: ex: criação de cooperativas independentes de autorização, não podendo a autoridade proibir o seu funcionamento.

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DIREITOS COLETIVOS?

DIREITOS SOCIAIS - estão subdivididos em direitos sociais propriamente dito no art. 6º da Constituição Brasileira “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” Fiorillo (2008) convencionou chamar os direitos garantidos neste artigo de piso vital mínimo, que seriam os direitos mínimos que deveriam ter todas as pessoas para terem uma vida digna.

Além do artigo 6º da Constituição Federal, temos muitos outros direitos sociais na parte final da Constituição Federal.

A Constituição Federal vai garantir os direitos sociais referentes à atividade laboral nos artigos 7º ao 11º. O direito ao aviso prévio, ao 13º salário, à licença gestação, direito à aposentadoria, enfim todos os direitos trabalhistas partem da constituição.

DIREITOS POLÍTICOS - são os direitos que representam a intervenção do indivíduo, aqui denominado cidadão, na vida pública de determinado país.

No Brasil, além do direito de votar e ser votado, também constituem direitos políticos o direito de voto em plebiscitos e referendos, bem como o direito de iniciativa popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos.

Temos que entender o que é plebiscito e o que é referendo. A diferença entre plebiscito e referendo é que o plebiscito é convocado antes da criação da lei, e é o povo, por meio do voto, que vai aprovar ou não a questão que lhe for submetida. Já o referendo é convocado após a edição da lei, devendo o povo ratificá-la ou não.

Ex. plebiscito - 1993 - foi submetido ao povo a escolha da forma de governo que o Brasil iria adotar. O povo teve que optar em manter a Republica ou mudar para monarquia.

Ex. referendo - comércio sobre armas de fogo. Perguntou-se “O comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil”- 2005 - A vitória foi do - não. Assim manteve-se o Estatuto do desarmamento de 2003.

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598 Outra forma de participação direta do povo é através da Iniciativa popular, que representa a possibilidade de o povo tomar a iniciativa de propor uma lei.

Vimos o quanto é importante conhecer a Constituição, já que ela é ponto de partida para todo o ordenamento jurídico nacional.

Já sabemos que vivemos num Estado Democrático de Direito, como diz nossa Constituição. Então, podemos nos perguntar, mas de onde vem esse direito? Quais as origens, as fontes do direito? De onde brota o direito no Brasil?

Vamos tentar responder de forma satisfatória as perguntas e nos aproximar um pouco mais da terminologia jurídica.

No Brasil, o ordenamento jurídico tem como sua principal fonte, ou fonte primária, a Lei.

Mas o que é lei?

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Sabemos que a Lei Maior é a Constituição Federal. Mas, como definir lei?

Podemos definir a lei como um ATO ESCRITO - depende de aprovação do poder legislativo.

PRIMÁRIO, que tem fundamento direto na Constituição Federal.

GERAL, pois se destina a todos.

ABSTRATO, já que não regula uma situação concreta, mas genérica, que só se transforma em norma quando aplicada ao caso concreto.

As leis são determinações que representam a vontade da maioria das pessoas, por isso são discutidas e votadas pelos representantes do povo. A nível Federal são votadas no Congresso Nacional, nos Estados, nas Assembleias Legislativas e nos Municípios na Câmara de Vereadores.

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Figura 1 - Congresso Nacional Fonte: Fbaraglia - http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Congresso_Nacional_Bras%C3%ADlia.jpg

São as leis a principal fonte do direito; porém temos outras fontes, razão pela qual a doutrina as divide em fontes primárias e fontes secundárias.

São fontes secundárias a jurisprudência, os costumes, a doutrina, a analogia e os princípios gerais do Direito.

Primeiro vamos entender as fontes primárias, isto é, as leis. É a própria Constituição da República Federativa do Brasil que nos indica lá no seu art. 59, as espécies legislativas que temos no nosso ordenamento jurídico. Estas espécies legislativas são também chamadas de normas infraconstitucionais. São elas:

EMENDAS A CONSTITUIÇÃO LEIS COMPLEMENTARES LEIS ORDINÁRIAS MEDIDAS PROVISÓRIAS LEIS DELEGADAS DECRETOS LEGISLATIVOS RESOLUÇÕES

EMENDA A CONSTITUIÇÃO - É espécie legislativa, que serve para modificar a constituição e deve ser aprovada pelo Congresso Nacional, isto é, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado.

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A emenda a constituição deixa de ser norma infraconstitucional após a sua aprovação, pois, uma vez aprovada, passa a integrar o texto constitucional, passa a ser parte dela.

No art. 60 da Constituição Federal vamos encontrar todos os procedimentos para aprovação de uma PEC (Projeto de Emenda a Constituição). Interessante observar que é a própria Constituição Federal que determina as regras para a sua alteração, estabelecendo, inclusive limites, dizendo quais as partes do texto não podem ser abolidas.

Estão no § 4º as denominadas cláusulas pétreas, que determinam

“- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”

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Para aprovação de uma PEC, faz-se necessário um processo bem mais rígido do que para aprovar as demais espécies legislativas. É exigido que quase a unanimidade dos legisladores esteja de acordo, isto é, o quorum para aprovação é o que se denomina - maioria qualificada de três quintos.

Todas as leis devem estar em conformidade com a Constituição Federal, tanto no que se refere ao seu conteúdo, como também, no que se refere ao processo legislativo, isto é, iniciativa, quorum. Se alguma lei for aprovada pelo Congresso Nacional e não estiver de acordo com as normas da Constituição Federal, poderá ser declarada inconstitucional e, portanto, não produzirá nenhum efeito.

Já não temos dúvidas de que a Constituição é o ponto de partida de todo o ordenamento jurídico, bem como, de todas as demais normas.

Recomendo que leia a Constituição Federal, você poderá encontrá-la no site da Presidência da República. Navegue até lá, vai valer a pena. Eis o endereço: http://www.presidencia.gov.br/

Agora que já sabemos um pouco da importância de nossa Constituição, vamos conhecer as espécies legislativa infraconstitucionais.

LEIS COMPLEMENTARES - São aquelas que estão previstas expressamente na Constituição Federal, que vão tratar de matérias que o legislador constituinte entendeu exigir um maior consenso entre os parlamentares, razão pela qual, para a

metade dos membros que compõem aquela casa legislativa assim o decidirem.

Ex. Lei Complementar 128/2008 - também chamada de lei do super Simples, refere-se ao tratamento diferenciado ao micro e pequeno empresário.

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sua aprovação é exigida a maioria absoluta, ou seja, só serão aprovadas se mais da

Quando estudamos a lei complementar, você percebeu que não escrevi que a maioria absoluta é a metade mais um?

Veja! estamos nos referindo a pessoas. Assim, se a totalidade a que nos referimos for par, chegaremos à maioria simplesmente acrescentando mais um. Porém, se for impar, o número alcançado será sempre fracionado e não podemos dividir um ser vivo ao meio.

Portanto, a forma ideal para definirmos maioria, quando estamos tratando de quorum de votação, será: a maioria é representada pelo primeiro inteiro após a metade.

Ex. 81 senadores - a metade é 40,5, portanto a maioria será 41.

________________________ Como estamos nos referindo à maioria absoluta, significa que estamos tratando ________________________ de todos os membros de uma determinada casa, assembleia, grupo, etc. ________________________ Se tratássemos de maioria simples, o referencial seria os membros presentes em determinada sessão.

Ex. Temos 81 senadores, mas só compareceram 50 senadores. A maioria absoluta continua sendo os 41, mas a maioria simples será 26, pois nosso referencial será o numero de presentes.

Vimos que a Constituição determina quais as matérias que só podem ser tratadas via lei complementar, e assim podemos entender que lei complementar tem caráter exclusivo, enquanto as LEIS ORDINÁRIAS têm caráter residual.

Conclui-se, portanto, que aquelas matérias que não são exclusivas da lei complementar PODERÃO ser objeto de leis ordinárias.

Ex. Lei de locação ou lei do inquilinato; Código Civil, Código penal - todos os códigos são leis ordinárias.

O caráter residual decorre do fato de que se não houver determinação de que a matéria seja tratada por decreto legislativo, resolução ou lei complementar, ela será

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tratada por lei ordinária.

A Constituição Federal se refere à lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito. Quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente traz a expressão “lei ordinária”.

Ex: “A iniciativa de leis complementares e ordinárias...”, como está disposto no art. 61 da Constituição.

MEDIDA PROVISÓRIA - É um ato do poder executivo. Não é lei, mas tem força de lei e embora seja um ato sob condição de um dia ser transformada em lei pelo congresso Nacional, é vigente e eficaz, isto é, obriga a todos.

O Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, em casos de urgência e relevância, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, conforme dispõe o art. 62 da Constituição Federal.

As medidas provisórias têm vigência por 60 dias, prorrogáveis por mais 60, se o Congresso Nacional não aprová-la, neste período, convertendo-a em lei, a medida

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provisória perderá sua eficácia, desde a sua edição (efeitos retroativos).

A Constituição estabelece limites à edição de medidas provisórias. Atualmente a matéria mais comum, refere-se à área administrativa.

Ex.: abertura de créditos extraordinários para o poder executivo

LEI DELEGADA - É utilizada, em caráter excepcional, nas hipóteses de transferência da competência do Poder Legislativo para o Poder Executivo. O Congresso Nacional autoriza o chefe do poder executivo, no nível federal, é o Presidente, a nível estadual, o governador e a nível municipal, o prefeito, a elaborar uma lei, que já estava previamente autorizada de forma genérica, pela Constituição Federal, ou pela constituição estadual ou mesmo pela lei orgânica, que é o nome que se dá ao documento maior ao nível municipal.

Com a existência da medida provisória, que não se traduz em autorização legal, a lei delegada tornou-se de uso raro, já que para o Poder Executivo ficou mais fácil o uso da Medida Provisória.

Ex: Lei Delegada nº 13/1992, que Institui Gratificações de Atividade para os servidores civis do Poder Executivo, revê vantagens e dá outras providências.

Congresso Nacional, com eficácia equivalente à lei. É por decreto legislativo que se referendam os atos do Presidente da República. Em algumas situações, o Presidente da República necessita de prévia autorização do Congresso Nacional para editar alguma norma estabelecida na Constituição Federal.

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DECRETOS LEGISLATIVOS - É uma espécie normativa de competência exclusiva do

Ex.: os acordos ou tratados internacionais, assinados pelo Presidente da República são introduzidos em nosso ordenamento jurídico, por decretos legislativos; a autorização para o Presidente da República declarar guerra ou celebrar a paz ou ainda autorizar o Presidente a se ausentar do país por mais de quinze dias, dentre outros.

Cumpre destacar que as regras sobre procedimento a respeito de decretos legislativos não estão previstas na Constituição Federal, mas sim no regimento interno.

Sugiro que veja o art. 49 da Constituição Federal

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...)

RESOLUÇÃO - Aqui se refere às Resoluções legislativas, que é norma jurídica destinada a disciplinar assuntos do interesse interno do Congresso Nacional, em conjunto ou de cada uma delas em particular. Vejamos os artigos 51 e 52 da Constituição Federal.

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Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;

Vistas as fontes primárias vamos, agora, estudar as fontes secundárias.

FONTES SECUNDÁRIAS DE DIREITO - O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

ANALOGIA - se dá quando o juiz busca em outra lei, que tenha suportes fáticos semelhantes, disposições que a própria lei não apresenta. É a adaptação de uma situação jurídica que já tenha sido objeto de decisão, para a solução de outra situação jurídica semelhante.

COSTUMES - se refere à prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, pode ter reflexos jurídicos na falta de outra disposição. Trata-se, portanto, de uma norma não escrita, que surge da prática reiterada de atos de uma determinada

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sociedade. Ex: cheque pré-datado.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO - são aquelas regras orais que se transmitem através dos tempos, em que se pontificam critérios morais e éticos como subsídios do direito.

Representam o ideal de justiça a ser concretizado pelo direito. Ex: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Os princípios gerais do direito, a analogia e os costumes são fontes do direito quando houver lacuna na lei, isto é, quando houver ausência de previsão em determina lei ou a ausência de regulamentação de determinados fatos por alguma lei. O princípio da igualdade, o princípio da liberdade e o princípio da legalidade são princípios gerais de direito, estatuídos, principalmente, na Constituição Federal, portanto, de origem legal, e servem para orientar as decisões do magistrado. Pode-se ainda aplicar a analogia, isto é, normas postas em determinadas leis que regulem casos fáticos similares ou aproximados; e, caso não exista caso análogo, deve-se aplicar o costume local que regula as relações fáticas das pessoas, no tocante ao caso concreto.

Além das determinações da Lei de Introdução ao Código Civil, aplicadas como fontes secundárias, temos ainda:

JURISPRUDÊNCIA – conjunto de decisões do poder judiciário a respeito de um mesmo assunto. É o resultado da interpretação do direito pré-existente. São decisões

Ex. STJ Súmula nº 61 - 14/10/1992 - DJ 20.10.1992 - Seguro de Vida - Suicídio - O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado

DOUTRINA – representa os estudos dos juristas a respeito do Direito. É o que pensa,

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reiteradas dos tribunais sobre determinada matéria.

determinado jurista sobre aquele assunto, sobre o qual escreve. Através da pesquisa jurídica, encontra-se a reflexão contributiva dos pensadores sobre os mais diversos temas do direito, auxiliando na interpretação das leis e do tratamento de casos jurídicos específico

Nesta aula vimos como está organizado o nosso ordenamento jurídico, as várias espécies legislativas existentes, bem como as fontes secundárias do direito isto, aquelas hipóteses de solução para o caso concreto, que não advém de uma lei específica, mas de uma jurisprudência, isto uma decisão anterior, ou ate mesmo de uma doutrina, que representa o ponto de vista de um estudioso do direito.

Síntese ________________________ ________________________ Federal no nosso dia a dia, garantindo nossos direitos, bem como da relação do direito, ________________________ com as limitações que nos são impostas, na vida em sociedade, através da lei. ________________________ ________________________ ________________________ questão para Reflexão ________________________ ________________________ Já parou pra pensar em como seria nossa vida em sociedade, sem as normas ________________________ jurídicas? Não podemos nos esquecer nunca que, regra geral, nosso direito termina ________________________ onde começa o direito do outro. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Leituras indicadas ________________________ ________________________ NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ________________________ ________________________ ________________________ Sites Indicados ________________________ ________________________ http://www.senado.gov.br/ ________________________ ________________________ http://www2.camara.gov.br/ ________________________ http://www.alba.ba.gov.br/ ________________________ Nesta aula nos foi possível constatar um pouco da importância da Constituição

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Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em http://www.presidencia. gov.br 26 de agosto de 2010.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito ambiental brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

RACHEL, Andrea Russar. Breves apontamentos à lei de introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 , DE 04/09/1942). Disponível em http://www.lfg.com.br. 26 de agosto de 2010.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2000.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros. 2010.

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AULA 02 - Noções da teoria geral das

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obrigações

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Autora: Heliete Rosa Bento

Fonte: www.sxc.hu

Iniciamos nossos estudos pelo Direito Constitucional, onde podemos constatar que existem mais princípios do que regras de aplicação direta e agora passaremos a estudar um pouco do Direito Civil, que é o direito de todos nós, o direito de cada cidadão, visto que na vida de uma empresa, tal como em nossa vida nos deparamos com direitos e também com deveres, ou seja, obrigações. Portanto, o principal objetivo de nossa aula será entender em pouco das obrigações, na concepção jurídica, razão pela qual se faz imprescindível termos algumas noções da Teoria Geral das obrigações.

Nossas atividades do dia a dia são reguladas pelo Direito Civil, até porque todos nós temos nome, família, domicílio. Somos, no mínimo, proprietários de nossas roupas e objetos pessoais. Enfim nossa vida passa necessariamente pelo Código Civil, bem como a vida de todas as empresas.

Percebeu a importância do direito no nosso dia a dia? Reflita!

Agora que já estudamos as principais fontes do direito, e por consequência do direito empresarial, é importante que tenhamos algumas noções básicas sobre obrigações. A empresa realiza negócios e sabemos que para negociar teremos mais de uma pessoa e, se envolve pessoas, deve haver direitos e obrigações. Vamos tentar esclarecer! É o Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002, que trata da Teoria Geral das Obrigações, que o ramo do direito civil que integra a chamada autonomia privada, isto é a liberdade de agir é mais ampla, temos como regra geral que se pode fazer tudo o que a lei não proíbe.

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O Código Civil Brasileiro é uma lei ordinária e, como vimos na aula passada, é, portanto, uma fonte primária do direito.

A Constituição Federal estabeleceu como marco regulador de todo o ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana, elencando no seu texto, especialmente no Artigo 5º uma série de direitos e garantias referentes ao ser humano, tais como o direito a vida, a liberdade, ao acesso ao poder judiciário e direito a personalidade, dentre tantos outros, e que são direitos não patrimoniais, pois dizem respeito à pessoa em si mesma.

Além dos direitos referentes à pessoa humana, temos, ainda, os direitos patrimoniais, que se dividem em direito real (direito das coisas) ou obrigacional (pessoais ou de crédito).

São os direitos obrigacionais que serão objetos de nosso estudo nesta aula.

Como exemplo de direito real ou direito das coisas, temos o direito à propriedade, tanto de bens móveis, quanto dos bens imóveis.

Como exemplo de direito obrigacional temos o direito de exigir de outra pessoa o pagamento de uma nota promissória, ou de exigir a pintura de um quadro, pelo o qual já pagamos.

A palavra obrigação pode assumir vários significados, dependendo do contex-

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to em que se estiver se referindo. Regra geral, entende-se que obrigação é um dever, que tanto pode estar ligado a uma acepção moral ou jurídica.

Do ponto de vista moral, ou numa acepção moral, as pessoas podem ter diversas obrigações, que decorrem da cultura, dos costumes e da própria convivência social. Por exemplo: comparecer a eventos familiares, frequentar uma igreja, etc.

Na órbita jurídica ou acepção jurídica, obrigação refere-se à observância de uma lei específica, ou um contrato firmado entre as partes. Por exemplo: pagamento de imposto ou cumprir um contrato de prestação de serviços, dentre muitas outras.

Já podemos, então, definir o que é uma obrigação, correto?

De tudo o que foi estudado, conclui-se que OBRIGAÇÃO é o vínculo jurídico, que une as pessoas, tendo por objeto determinada prestação. Temos, assim, uma definição de obrigação jurídica.

De onde surgem as obrigações? Quais as fontes?

As fontes da obrigação são basicamente três:

a lei; o negócio jurídico, ou o contrato; a sentença.

três elementos, quais sejam:

SUJEITO - OBJETO - VÍNCULO JURÍDICO.

609 direito empresarial

Para que se configure uma obrigação jurídica, faz-se necessária a presença de

Exemplo: contrato de compra e venda de um terreno.

Sujeitos: comprador e vendedor

Objeto: entregar o terreno e pagar o preço

Vínculo jurídico: contrato

Temos então que:

________________________ SUJEITO - São as pessoas envolvidas na relação ________________________ ________________________ ________________________ OBJETO - A prestação do devedor - conteúdo da obrigação ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ VÍNCULO JURÍDICO - A lei ou contrato que fez surgir a obrigação entre as pessoas. ________________________ ________________________ ________________________ Temos que ter clareza sobre cada elemento da obrigação. ________________________ Vamos, então, estudar um pouco mais do significado de sujeito de direito. ________________________ O Código Civil Brasileiro já no seu artigo 1º referindo-se às pessoas naturais, diz ________________________ ________________________ que: ________________________ ________________________ ________________________ “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” ________________________ ________________________ ________________________ Pessoa natural é o ser humano individualmente considerado como sujeito de ________________________ direitos e obrigações. Também pode ser denominada pessoa física. ________________________ Sabemos que para ser sujeito é preciso ter personalidade. ________________________ ________________________

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INICIO DA PERSONALIDADE Quando o sujeito adquire personalidade?

Esta pergunta vai ser respondia pelo artigo 2º do Código Civil Brasileiro: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

O texto do artigo segundo é muito claro, só nos traz uma palavra nova – nascituro. Nascituro não é ainda pessoa natural, mas sim, o feto ou embrião, que a lei protege, mesmo antes do nascimento. Ele tem apenas proteção jurídica.

Exemplo: proteção da herança que irá adquirir se nascer com vida.

Personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, consagrado não somente no Código Civil, mas também na Constituição Federal, no direito à vida à liberdade, à igualdade.

Toda pessoa tem personalidade, sendo esta uma qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres.

Para ter personalidade basta que o ser humano exista, já passando a ter capacidade de direito, mas para poder exercer todos os atos da vida civil, é preciso que tenha capacidade de fato.

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Para ter capacidade de fato precisa preencher certos requisitos da lei.

CAPACIDADE Capacidade de direito ou jurídica consiste na capacidade de contrair direitos. É aquela que todos possuem, como vimos no artigo 2º do Código Civil Brasileiro, que diz que todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil.

Porém, a capacidade de fato ou de ação (de exercício de direito) é a aptidão para exercer pessoalmente (por si só) os atos da vida civil.

A capacidade de fato, ou de exercício, depende, portanto, de preencher certos requisitos determinados em lei. Entende o legislador que nem todos têm capacidade para distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial, etc. e portanto estabeleceu certas restrições.

Assim, o Código Civil Brasileiro vai estabelecer limites ao ser humano, determinando as hipóteses de incapacidade absoluta e incapacidade relativa.

Não podemos esquecer que a capacidade é regra, e a incapacidade é a exceção, portanto só haverá incapacidade naqueles casos previstos em lei e ainda assim, estamos nos referindo à capacidade de fato, de exercício e não da capacidade de direito, já que esta última todos a possuem desde o momento do nascimento.

Vamos ver então os casos.

Incapacidade Absoluta A incapacidade absoluta ocorre quando a lei considera o indivíduo totalmente inapto ao exercício da atividade da vida civil. Os absolutamente incapazes podem ad-

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quirir direitos, pois possuem a capacidade de direito. Mas não são habilitados a exercêlos, porque lhes falta a capacidade de exercício. Para a prática de atos da vida civil, a lei determina que sejam REPRESENTADOS por pessoa com capacidade plena, por exemplo, seus pais.

O artigo 3º do Código Civil indica quais as pessoas físicas que não podem praticar nenhum ato da vida civil, nos seguintes termos:

São Absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

II – os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Como estão proibidos do exercício de qualquer atividade no mundo jurídico, nos atos que se relacionam com seus direitos e interesses, precisam ser representados.

Exemplo: aluguel de uma casa de um absolutamente incapaz - quem realizará tal ato em nome do incapaz será o seu representante, que pode ser seu pai, mãe, tutor ou curador.

Os menores absolutamente incapazes, isto é, menores de 16 anos, denominam-se impúberes. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.

Para ser considerada incapaz, não é suficiente que a pessoa seja doente, faz-se necessário que haja a interdição por este motivo, e, portanto, a existência de sentença judicial. Só depois de decretada judicialmente a interdição é que se recusa a capacidade de exercício.

Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Exemplo: Aquela pessoa doente, que está impossibilitada de manifestar sua vontade.

Exemplo: paciente em estado de coma.

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Estas são as circunstâncias em que a lei determina, de forma absoluta, que as pessoas não estão aptas a exercer, sozinhas, os atos da vida.

Incapacidade Relativa Os relativamente incapazes são aqueles cuja manifestação de vontade é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico, mas exige-se que estejam ASSISTIDOS, por pessoas com capacidade plena.

O Estado objetiva dar proteção aos incapazes, a fim de proporcionar segurança, seja em relação a sua pessoa, seja em relação ao seu patrimônio.

O artigo 4º do Código Civil Brasileiro determina que:

Art. 4º – São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

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II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

I. Os maiores de 16 e menores de 18 anos são os relativamente incapazes, chamados de menores púberes.

II. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência Mental, tenham o discernimento reduzido.

Neste caso caberá ao Juiz, no caso concreto, analisar se o discernimento é total ou reduzido, já que no primeiro caso a pessoa será absolutamente incapaz e no segundo, relativamente.

III. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

Não basta a excepcionalidade. Será preciso a demonstração da falta de desenvolvimento mental completo, para que a pessoa seja considerada relativamente incapaz

Pródigos São aqueles que, com habitualidade, praticam gastos imoderados, dissipando desordenadamente seus haveres.

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Apesar da menoridade, o Código Civil Brasileiro, diz que estão aptos a prática de certos atos da vida civil, sem assistência dos responsáveis, por exemplo:

servir como testemunhas (art. 228, I); fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único); ser mandatários - ser procuradores, ou seja, receber procuração - (art. 666); ser responsáveis pelos prejuízos que causarem, se as pessoas por eles responsáveis não

tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes (art. 928);

ser responsabilizados pelas obrigações que assumirem, quando dolosamente ocultarem sua idade (art. 180).

Fim da Menoridade A partir dos 18 anos a pessoa é considerada civilmente capaz para a prática de todos os atos da vida civil.

Diz o Código Civil Brasileiro:

Art. 5º – A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único – Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 ( dezesseis) anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV- pela colação de grau em curso de ensino superior;

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V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de

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(dezesseis) anos completos tenha economia própria.

relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16

EMANCIPAÇÃO Constata-se que a menoridade, como regra geral, cessa pela idade, mas existem algumas situações em que lei permite que se antecipem a capacidade para a prática de determinados atos, o que se denomina emancipação.

Então, a emancipação vai ocorrer com pessoas com menos de 18 anos, e é um mecanismo legal por intermédio do qual se adquire certos direitos civis, geralmente idênticos àqueles dos adultos. No Brasil a emancipação pode se dar de diferentes formas:

Emancipação Voluntária É aquela que é realizada em Cartório de Notas, mediante escritura pública, bas-

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tando o comparecimento do menor, a partir dos 16 anos, acompanhado dos pais, dos dois ou de qualquer um deles.

Emancipação judicial Se o menor não tiver pais, a emancipação poderá ser concedida por sentença, ouvido o tutor, em favor do tutelado que já completou dezesseis anos. O tutor não pode emancipá-lo.

A emancipação, quer por instrumento público, quer por sentença, deve ser registrada no Registro Civil das Pessoas Naturais. Em regra geral, ela é irrevogável, irretratável e definitiva. Não podem os pais, que voluntariamente emanciparam o filho, voltar atrás.

Emancipação Automática Independentemente da vontade dos pais, o menor de dezoito anos será emancipado pelo estabelecimento de economia própria, quer seja pelo estabelecimento de negócio próprio legalizado ou trabalho com carteira assinada.

Também o casamento é causa para a emancipação automática; bem como o exercício de emprego público efetivo ou pela colação de grau em curso de ensino superior.

A emancipação automática independe de registro e produzirá efeitos a partir do ato ou do fato que a provocou. A emancipação não produz os mesmos efeitos na

a penal, pois de acordo com nosso Código Penal em vigor, a maioridade somente é alcançada ao se completar os 18 anos de idade.

Além disso, cumpre observar que nenhum direito ou garantia, mesmo os direitos constitucionais fundamentais são absolutos, razão pela qual não podemos deixar de destacar que persistem várias restrições aos emancipados.

615 direito empresarial

esfera criminal. A emancipação abrange somente a responsabilidade civil, mas não

Ao emancipado, NÃO É PERMITIDO, por exemplo:

Dirigir veículos automotores; (Código Brasileiro de Transito) Comprar armas, antes dos 25 anos (Lei 10.826/03).

Comprar bebidas alcoólicas, substâncias que causem dependências, fogos de artifício, revistas e publicações eróticas ou pornográficas, bilhetes lotéricos e similares (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Revisando, vimos que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. A maioridade, entretanto, pode ser obtida antes, por emancipação, tendo o menor dezesseis anos completos, extinguindo-se o poder familiar.

Tivemos, até agora, várias informações sobre os sujeitos de direito, enquanto pessoas naturais ou físicas. Entretanto, temos ainda as pessoas jurídicas.

Mas afinal o que é uma pessoa jurídica?

A forma mais simples de definir é dizendo que são entidades, ou unidade de pessoas ou bens, para as quais a lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações.

As pessoas jurídicas não possuem realidade física, mas se materializam pela constituição das espécies elencadas na lei. Podem ser de direito publico, por exemplo: os Estados, os Municípios, ou ainda de direito privado, por exemplo: sociedades, associações.

O Art. 45. do Código Civil Brasileiro diz que:

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

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Assim, a pessoa jurídica de direito privado adquire personalidade com a inscrição do ato constitutivo no órgão competente. Caso seja sociedade empresária ou cooperativas, será a Junta Comercial, já para as demais espécies, o órgão competente será o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

As pessoas jurídicas podem, portanto, serem sujeitos numa relação jurídica e por consequência sujeitos na obrigação jurídica.

PESSOAS JURÍDICAS As pessoas jurídicas podem ser de direito público interno ou externo e de direito privado.

União Estados, Distrito Federal, Territórios Pessoas jurídicas de direito

Municípios

público interno

Autarquias, associações públicas

Entidades de caráter público criadas por lei. ________________________ ________________________ ________________________ As pessoas jurídicas de direito público externo são os Pessoas jurídicas de direito Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem ________________________ público externo regidas pelo Direito Internacional Público. ________________________ ________________________ ________________________ Associações ________________________ ________________________ Sociedades ________________________ Fundações Pessoas jurídicas de direito ________________________ privado Organizações religiosas ________________________ ________________________ Partidos políticos ________________________ ________________________ ________________________ Vimos no início da aula que OBRIGAÇÃO é o vínculo jurídico que une as pesso________________________ as, tendo por objeto determinada prestação. ________________________ ________________________ Já sabemos que existem pessoas naturais e pessoas jurídicas, e que quando se ________________________ trata de obrigação pressupõem-se mais de uma pessoa, portanto, mais de um sujeito. ________________________ Nas relações obrigacionais, os sujeitos de direito vão receber a denominação ________________________ sujeito ativo e sujeito passivo. Vamos ver quem é quem. ________________________ ________________________ ________________________

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Fonte: www.sxc.hu

Sujeito ativo Credor

Sujeito Passivo Devedor

Aquele que tem a expectativa de obter do

Aquele que cumpre o dever de dar ao

devedor o cumprimento da obrigação

credor a prestação devida

Aquele a quem a prestação, positiva ou negativa,

Aquele que deverá cumprir a

é devida, tendo por isso o direito de exigi-la

prestação obrigacional

Pode ser único ou coletivo

Pode ser único ou plural

Constata-se, portanto, que obrigação é o crédito, sob o ponto de vista jurídico, enquanto que crédito é a obrigação sob o ponto de vista econômico.

Já vimos os sujeitos da relação obrigacional, mas, e quanto ao objeto?

O OBJETO é a prestação do devedor e que não deve ser confundida com a coisa em que a prestação se especializa. A prestação sempre decorre de uma ação.

Entendido o objeto, podemos classificar as obrigações em positivas e negativas, dependendo da prestação estabelecida.

As obrigações positivas podem ser: obrigação de dar ou de fazer - determinam a realização de alguma ação pelo devedor.

A obrigação de dar - pode ser dar coisa certa ou coisa incerta.

Exemplo de coisa certa - compra de uma obra de arte.

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Exemplo de coisa incerta - (igual a coisa indeterminada, que torna-se determinada no prazo em que for estipulado para entrega da coisa) - entrega de 100 sacos de milho - como se constata temos o gênero e a quantidade, mas não precisamente quais os sacos de milho que serão entregues.

Obrigação de fazer - consiste na prestação de um serviço por parte do devedor. Exemplo: professor ministrar uma aula. O professor faltou e deve repor uma aula.

As obrigações negativas determinam que deixe de fazer ou de realizar alguma coisa. Exemplo: Parar determinada obra, ou seja, parar de fazer os alicerces de um prédio, por estar abalando uma casa vizinha.

Para que a obrigação jurídica tenha validade, ela requer alguns requisitos. São eles: Licitude – o objeto tem que ser licito, não deve atentar contra a lei, a moral ou os bons costumes; Possibilidade - quando o objeto é impossível, a obrigação é nula, desde que a impossibilidade seja real e absoluta; A impossibilidade é física quando atenta contra as leis da natureza. A impossibilidade - é jurídica quando o ordenamento jurídico proíbe certo ato; Determinalidade – o objeto deve ser determinado ou determinável; ________________________ ________________________ Patrimonialidade - a prestação deve ter conteúdo patrimonial. ________________________ ________________________ ________________________ Finalmente, nos falta concluir o que é o vínculo jurídico. ________________________ ________________________ ________________________ Vínculo jurídico consiste numa determinação legal que sujeita o devedor a ________________________ cumprir determinada prestação em favor do credor e devedor. ________________________ ________________________ ________________________ Antes de concluirmos o assunto, devemos nos deter refletindo sobre princípios ________________________ que orientam o direito das obrigações. Destacamos alguns dos principais. São eles: ________________________ ________________________ ________________________ Princípio da Autonomia da Vontade - Dois sujeitos assumem a obrigação por livre e ________________________ espontânea vontade e de comum acordo; ________________________ Universalidade - A obrigação assumida tem validade em qualquer lugar. Equivale a ________________________ uma lei entre as partes. ________________________ Quase - Imutável - O credor age de boa fé. Se o devedor não cumprir a obrigação o seu ________________________ patrimônio é a garantia, para o ressarcimento. ________________________ ________________________ As relações obrigacionais acontecem a todo momento e são o suporte econô________________________ mico da sociedade de consumo, especialmente através do contrato de compra e ven________________________

da. Quanto mais se compra, aluga, vende, etc., mais dinheiro circula na economia, mais

empregos são gerados e mais impostos são arrecadados. Todos ganham!

Síntese Nesta aula, estudamos a capacidade civil, ou seja, a competência da pessoa para exercer todos os atos da vida civil. Vimos as limitações absolutas e as relativas

619 direito empresarial

as fábricas produzem, mais as lojas vendem, mais os empresários lucram, e assim mais

impostas pelo direito, fator determinante para que as pessoas possam ser sujeitos de direitos e obrigações. Estudamos ainda, as situações em que o sujeito pode ser credor ou devedor de uma obrigação, bem como, as condições de validade do ato jurídico, o que dará suporte para o entendimento das obrigações comuns a todos empresários.

Questão para Reflexão Obrigação é um dever que ingressa no mundo jurídico, resultante de lei, de vontade das partes, ou de sentença judicial.

Imagine se você vendesse uma casa, cujo pagamento seria feito a prestações e não houvesse nenhuma regra para o pagamento de seu crédito. Se não houvesse o contrato de compra e venda, como ficaria a sua situação caso o comprador se negasse a pagar o preço estipulado? Reflita sobre a relevância dos direitos obrigacionais.

Leituras indicadas Sugiro que leia o Código Civil Brasileiro, nos seus primeiros 50 artigos. Você vai encontrá-lo no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm e vai constatar que existem muitas informações, que dizem respeito ao seu dia a dia. Volte a ler o art. 5 da Constituição Federal.

Site Indicado www.planalto.gov.br

Referências BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 30.8.2010

BRASIL. Código Civil Brasileiro (Lei 10 406/2002). Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 30.08.2010

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010.

FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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Autora: Heliete Rosa Bento

Fonte: Criação sobre foto: http://commons.wikimedia.org/wiki/Justice

Nesta aula, vamos estudar os contratos, os quais têm um papel preponderante na vida do empresário e na vida da empresa.

Na aula passada, quando estudamos algumas noções da Teoria Geral da Obrigações vimos que os contratos representam uma de suas principais fontes.

Na vida econômica, regra geral, as relações se estabelecem pela via contratual.

Assim, o principal objetivo de nossa aula é entender como se realizam os contratos, quais as principais formas contratuais, bem como, quais requisitos para a validade dos contratos.

No nosso dia a dia, lidamos com contratos, ouvimos falar, mas afinal, como defini-lo?

Entende-se que contratos são acordos, pactos feitos com base na vontade das partes e na autorização jurídica para criar, modificar, regular ou extinguir relações jurídicas, cujo conteúdo é patrimonial.

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AULA 03 - Teoria Geral dos Contratos

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Podemos definir o contrato, ainda, como um negócio jurídico, que resulta de um pacto ou de um acordo de vontades, que produz efeitos obrigacionais. Razão pela qual se faz indispensável que haja equilíbrio entre os sujeitos do contrato.

Vamos tentar entender cada parte desta definição:

Negócio jurídico - É uma declaração de vontade capaz de produzir efeito jurídico. O contrato é um negócio jurídico.

Acordo de vontades - O contrato exige um consenso entre as partes.

Efeitos obrigacionais - As obrigações têm efeitos transitórios (nenhuma obrigação é perpetua) e valor econômico (toda obrigação tem valor econômico para poder viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadimplente, caso o contrato não seja cumprido).

Os contratos, para que mereçam a proteção jurídica, precisam ser válidos e, para sejam válidos, precisam preencher os requisitos determinados pela lei. Assim, não basta que exista o consenso, o objeto, e que estejam presentes as partes, se faz necessário que as partes (sujeitos) sejam capazes e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico e que a forma de exteriorização das vontades esteja prescrita na lei, ou não seja proibida pela lei

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III - forma prescrita ou não defesa em lei.

A CAPACIDADE das partes decorre da maioridade, que já vimos na aula pas-

623 direito empresarial

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

sada, pois o contrato celebrado pelo absolutamente incapaz é nulo, isto é, não gera nenhum efeito, enquanto que o contrato realizado pelo relativamente incapaz é anulável. Volte a ler o Art. 3º e o art. 4º do Código Civil Brasileiro.

O OBJETO do contrato corresponde a uma prestação lícita, possível, determinada e de valoração econômica.

Exemplo: João não pode contratar Pedro para matar Carol, pois o objeto seria ilícito.

A possibilidade do objeto passa pela razoabilidade.

Exemplo: não seria possível contratar um mudo para cantar.

O objeto também precisa ser determinado ou determinável, conforme já vimos na aula passada, quando estudamos as obrigações de dar coisa certa ou incerta.

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Embora o texto legal não faça referência a valor econômico, sabemos que é ________________________ indispensável, para que se possa viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadim- ________________________ plente, já que não se pode, por exemplo, prender um artista que se recusa a fazer um ________________________ show, já contratado. A forma de cobrir os prejuízos pela recusa do artista será executar ________________________ o seu patrimônio.

Cabe ressaltar, também, que não basta que o objeto não contrarie a lei, não deve, ainda, contrariar a moral, a ordem pública e os bons costumes.

A FORMA do contrato é livre, esta é a regra. A vontade, inclusive, prevalece sobre a forma. Quando se vai redigir um contrato não há formalidades a obedecer, basta colocar no papel aquilo que seja imprescindível ao acordo entre as partes. Os contratos podem, inclusive, ser verbais, como por exemplo: contrato de compra e venda de móveis, locação.

No entanto, nem sempre será assim, pois existem exceções. Em certos casos, a lei exige que o contrato seja escrito, ou respeitem certas solenidade. Exemplo: contrato de compra e venda de imóvel.

Não podemos deixar de destacar o elemento LEGITIMIDADE, que embora parecida com capacidade, não se confundem. A legitimidade é, na verdade, o interesse ou a autorização para agir em certos contratos previstos em lei. Em alguns casos, a pessoa pode ser capaz, mas pode não ter legitimidade para agir naquele caso específico.

Exemplo: o marido não pode vender uma casa sem autorização da esposa.

Como se vê, embora o marido tenha capacidade, não tem legitimidade, porque a lei o proíbe de vender a casa para proteger a família.

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Além das condições determinadas pela lei, para que os contratos sejam validos, temos ainda princípios, valores que orientam a disciplina do Direito Contratual, destacamos:

Autonomia da vontade As partes têm liberdade para contratar, adquirindo direitos e contraindo obrigações, relacionando-se com quem quiser, dispondo de seus bens como entender. É um poder amplo, mas não absoluto, pois encontra limites na Constituição Federal de 1988, na exigência de que cumpra a função social, na ordem social e nos bons costumes.

Consensualismo Todo contrato exige acordo de vontades. A vontade é tão importante que ela pode predominar sobre a palavra escrita. Assim, aquilo que as partes queriam dizer é mais importante do que aquilo que as partes disseram, escreveram e assinaram.

Força Obrigatória

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Contrato faz lei entre as partes, deve ser cumprido por uma questão de segurança jurídica. País nenhum se desenvolveu sem respeitar a propriedade privada e os contratos.

No entanto, a lei permite que o Juiz, excepcionalmente, nos contratos que tragam obrigação para ambas as partes e de longa execução, diante de um fato novo, modifique o contrato para manter a igualdade entre as prestações. Aqui está denominada teoria da imprevisão, que é a possibilidade de alterar um contrato. Exemplo: Compra de um carro para pagar em 6 anos com prestações atreladas ao dólar. Uma crise política provoca uma alta excessiva do dólar e as prestações se tornam muito altas e assim mais vantajosas para o vendedor. Neste caso, pode o Juiz modificar o contrato para restaurar o equilíbrio entre as partes.

Probidade e boa fé Para o direito, a boa fé é presumida, isto é, entende-se que as pessoas são honestas, até prova em contrário.

O novo Código Civil, no seu art. 422, abriu caminho para uma nova era, em que os princípios da boa fé e da eticidade ganham papel de destaque.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e da boa fé.

Entendido os contornos para a formação do contrato, concluímos que os contratos se formam pelo consenso, pelo acordo de vontades entre, no mínimo, duas pessoas. A vontade é fundamental nos contratos, por isso todo contrato é consensual.

As vontades que formam o contrato se chamam de oferta (ou proposta) de um

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lado, e aceitação do outro lado. Quem emite a oferta é o proponente. Quem emite a aceitação é o aceitante.

Nos primeiros contatos entre as partes, ainda não temos um contrato, que sugirá mais a frente.

A parte que está segura do que pretende manifesta a sua vontade a outra, surgindo assim a proposta. Até que seja aceita pela outra parte, não há compromisso entre elas, entretanto o proponente já tem uma obrigação – manter os termos da proposta, se aceita.

Depois que o aceitante manifesta sua anuência, ambas as partes vinculam-se reciprocamente, o contrato se aperfeiçoou.

O lugar do contrato é ponto importante, pois determina o foro competente ________________________ para dirimir possíveis litígios entre as partes. ________________________

________________________ ________________________ Compreendida a formação dos contratos, vamos estudar a forma de sua clas- ________________________ sificação. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: Criação sobre foto www.sxc.hu

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CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS Destacamos as mais relevantes:

Principais - são aqueles que têm vida própria e existem por si só. A grande maioria dos contratos é principal, independente e autônoma.

Acessórios - são aqueles cuja existência depende de outro contrato, como os contratos de garantia. Exemplo: contrato de fiança de locação.

Preliminares - são ajustes que criam obrigações definitivas para os contratantes.

Reais - são aqueles em que não basta somente o consentimento mútuo dos contratantes, mas também da entrega da coisa. Exemplo: depósito.

Bilateral - cria direitos e deveres equivalentes para ambas as partes. Exemplo: compra e venda de uma casa, pois o comprador tem o dever de dar o dinheiro e o direito de exigir a casa, enquanto o vendedor tem a obrigação de dar a casa e o direito de exigir o dinheiro;

________________________ ________________________ Quanto aos efeitos, podemos ter contratos unilaterais. Por exemplo: doação de ________________________ um carro, pois só o doador tem a obrigação de dar o carro e o donatário apenas o di________________________ reito de exigir a coisa, sem nenhuma prestação em troca. ________________________ ________________________ ________________________ Onerosos - ambas as partes têm vantagem e proveito econômico. Exemplo: os contra________________________ tos bilaterais, onde ambas as partes ganham e perdem. ________________________ Gratuitos - só beneficiam uma das partes. Exemplo: todo contrato unilateral é gratui________________________ to, como na doação. ________________________ Comutativos - onde as prestações se cumprem simultaneamente. Exemplo: Compra ________________________ e venda. ________________________ ________________________ Nominados ou Típicos - têm previsão na lei e foram disciplinados pelo legislador, pois são os contratos mais comuns. Exemplo: Arrendamento Mercantil. ________________________ ________________________ Inominados ou Atípicos – são aqueles que não se enquadram em nenhum padrão ________________________ pré-definido. ________________________ Contratos de adesão – São aqueles que excluem a possibilidade de qualquer debate ________________________ e negociação entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as ________________________ cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro, aderindo a uma ________________________ situação contratual já definida em todos os seus termos. Exemplos: contrato de trans________________________ porte, luz, telefone, contrato bancário. ________________________ ________________________ ________________________ Vimos as principais classificações dos contratos, e para melhor compreensão do direito contratual, é importante que se conheça e entenda alguns termos próprios das

relações contratuais bilaterais, o que a doutrina denomina de Institutos próprios aos

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contratos bilaterais, vejamos!

INSTITUTOS PRÓPRIOS AOS CONTRATOS BILATERAIS

Fonte: Criação sobre foto: www.sxc.hu

Exceção do contrato não cumprido - a essência dos contratos bilaterais é a dependência recíproca das obrigações. Exemplo: Na compra e venda, só posso exigir a coisa depois de pagar o preço.

Arras - a palavra significa garantia. As arras são um sinal de pagamento para a firmeza do contrato, para inibir o arrependimento das partes. Tanto pode ser representado por dinheiro como por coisas. Exemplo: um carro como sinal na compra de um apartamento. Quando o contrato é fechado, as arras são devolvidas ou abatidas do preço. Se o contrato não for concluído por culpa ou desistência da parte que deu as arras, elas serão perdidas em favor da parte inocente. Se quem desistir for a parte que recebeu as arras, terá que devolvê-las em dobro, devidamente corrigida.

Vícios redibitórios - são os defeitos ocultos, graves e contemporâneos que desvalorizam ou tornam imprestável a coisa objeto de contrato bilateral e oneroso.

Tais defeitos vão tornar o contrato sem efeito. Exemplos: receber em pagamento um carro que está com motor prestes a parar.

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Evicção - significa ser vencido – é a perda da coisa em virtude de sentença que reconhece a outra pessoa um direito anterior sobre a ela. Garante o comprador contra os defeitos jurídicos da coisa. Exemplo: João herda de seu pai uma casa de praia e a vende para Maria. Surge depois da Venda um testamento dando a propriedade daquela casa a Mario. Neste caso, a casa deve ser devolvida a Mario e Maria vai receber de volta o dinheiro que pagou pela casa.

Estas seriam as principais situações que podemos nos deparar nas relações contratuais bilaterais.

Depois de entendermos as principais características dos contratos, veremos as principais espécies contratuais, que recebem nome no Código Civil, ou mesmo em outras leis, razão pela qual são chamados de contratos nominados. Com isto, podemos concluir que é possível criar qualquer outro tipo de contrato, desde que respeite as condições de validade do contrato, assunto que já vimos, no inicio desta aula

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: www.sxc.hu ________________________ ________________________ Já sabemos que os contratos tanto podem ser nominados como inominados, ________________________ ________________________ isto é, podemos criar outra espécie não prevista em lei, porém, na nossa aula, vamos ________________________ ver as espécies nominadas mais comuns. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ESPÉCIES DE CONTRATOS ________________________ Destacamos algumas espécies de contratos nominados. São elas: ________________________ ________________________ ________________________ Compra e Venda

uma coisa mediante o pagamento convencionado de certo preço em dinheiro.

O contrato gera a obrigação para o vendedor transferir o domínio da coisa.

Se a coisa for móvel, a transferência do domínio irá ocorrer pela tradição, isto é, a entrega efetiva da coisa. Se a coisa for imóvel, a propriedade se adquire pelo registro

629 direito empresarial

É o contrato em que uma das partes se obriga a transferir à outra o domínio de

em Cartório.

Como se constata, não basta o contrato para a aquisição da propriedade. Antes da tradição ou do registro, a coisa pertence ao vendedor.

Exemplo: Se você compra uma televisão à vista e vai aguardar em casa que a loja entregue, porém o caminhão é roubado, o prejuízo será da loja, que vai ter que lhe entregar outra televisão; mas se você compra um celular a prazo, sai com o aparelho da loja e você é roubado, o prejuízo será seu e você terá que pagar as prestações.

Retrovenda Cláusula pela qual o vendedor, em acordo com o comprador, fica com o direito de, em até três anos, recomprar o imóvel vendido, devolvendo o preço e todas as despesas feitas pelo comprador. Só se aplica à venda de imóveis.

O comprador se torna dono da coisa, mas sua propriedade não é plena, pode ________________________ ser extinta se o vendedor exercer a opção. Não será necessário novo contrato de com- ________________________ pra e venda.

A cláusula de retrovenda é registrada em Cartório de Imóveis, de modo que se torna pública e vale contra todos. Assim, se um terceiro adquirir tal imóvel fica sujeito também à retrovenda.

A retrovenda se extingue pelo seu exercício, pela decadência do prazo de três anos, pela destruição do imóvel pela renúncia do vendedor a esta cláusula.

Exemplo: Uma pessoa em dificuldades financeiras precisa vender uma casa que foi dos seus antepassados, usa então a retrovenda para ter uma chance de em três anos readquirir a casa pela qual tem estima.

Venda com reserva de domínio É a cláusula pela qual o comprador assume a posse da coisa, mas só se torna seu proprietário após pagar o preço integral, é aplicável na venda a prazo de bens móveis individualizáveis e duráveis.

Na venda com reserva de domínio, para a transmissão da propriedade faz-se necessário, além da tradição, o pagamento integral do preço. Como o comprador ainda não é dono da coisa, caso as prestações não sejam pagas, o vendedor poderá, através do Juiz, recuperar a coisa que é sua.

Sem cláusula expressa de reserva de domínio, ocorre simples venda a prazo, tornando-se o comprador dono pela tradição.

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A venda com reserva de domínio, para o vendedor é bem mais segura do que a venda simples, pois a coisa fica como garantia. No entanto se o vendedor retomar a coisa, ele não poderá ficar com ela, e sim terá que vendê-la para cobrir os prejuízos pelo não pagamento e devolver o saldo ao comprador.

Outra característica interessante é a de que, apesar da coisa não pertencer ao comprador, é ele que assume os prejuízos, caso a coisa venha a perecer.

A venda com reserva de domínio exige forma escrita e deve ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos, embora a jurisprudência tenha dispensado o registro.

Se a coisa for vendida pelo comprador a terceiros, a venda deverá ser desfeita, mas se o terceiro estava de boa-fé e desconhecia a cláusula de reserva de domínio, a venda pode prevalecer.

Preempção ou preferência É uma cláusula que obriga o comprador de coisa móvel ou imóvel a oferecê-la ao vendedor caso resolva aliená-la a um terceiro, a fim de que o vendedor exerça seu

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direito de preferência.

São exigidas duas condições: que o comprador queira vender e que o vendedor (ex-dono) pague o mesmo preço oferecido pelo terceiro, e não o preço pelo qual vendeu.

Diferenças entre preferência e retrovenda:

A retrovenda precisa de registro em Cartório de Imóveis e precisa constar na escritura pública.

Na preferência, a iniciativa é do comprador em querer vender, enquanto na retrovenda é o vendedor que tem a iniciativa e a faculdade de comprar de volta.

A retrovenda só se aplica a imóveis, e a preferência a móveis e imóveis.

A retrovenda extingue uma venda, na preferência se celebra novo contrato.

Contrato Estimatório ou Venda em Consignação

É utilizado na venda de carros.

Exemplo: Pedro quer vender seu carro e deixa numa loja de carros, para exposição. Caso o objeto não seja vendido no prazo fixado entre as partes, o consignatário pode comprá-lo pelo preço estimado ou então devolver a coisa ao consignante.

natário não lhe transfere a propriedade. Apesar de permanecer proprietário até a coisa ser vendida, o consignante perde a faculdade de disposição O consignante permanece como dono até um terceiro ou o consignatário comprar a coisa, de modo que o consignatário só tem a posse, e não a propriedade da coisa que está exposta à venda.

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A responsabilidade de guarda da coisa é do consignatário. A tradição ao consig-

Fonte: www.sxc.hu

Empreitada - locação de obra Na empreitada, é contratado um profissional para executar determinada obra, independentemente do tempo. A empreitada visa a um resultado, e o dono da obra paga por esse resultado, pois o empreiteiro se obriga a dar pronta a obra por um preço certo.

São duas as espécies:

empreitada de lavor - o dono da obra dá o material, e o empreiteiro só fornece sua mão de obra e a de seus operários, tendo apenas obrigação de fazer; empreitada mista - o material é por conta também do empreiteiro que responde pela sua qualidade e pela sua correta aplicação na obra, sendo sua obrigação dar os materiais e fazer o serviço.

Garantia O empreiteiro responde pela solidez da obra pelo prazo de cinco anos e responde por danos causados a terceiros. O empreiteiro tem direito de retenção sobre a obra enquanto não receber o preço ajustado.

Transporte

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Contrato pelo qual uma pessoa, geralmente uma empresa, se obriga a transportar pessoas ou coisas, de um lugar para outro, mediante pagamento de um preço.

Transporte é serviço essencial realizado por particulares, mas fiscalizado pelo Estado. Existem dois tipos de contrato de transporte:

Transporte de pessoas - onde a bagagem do passageiro é acessório da pessoa, não se tratando de transporte de coisa; Transporte de coisas - quando a coisa é expedida por um remetente para um destinatário, através da transportadora, mediante pagamento de um frete;

O contrato se prova através do “conhecimento”, que é um documento emitido pelo transportador quando recebe a mercadoria. A empresa é equiparada ao depositário.

Fiança É um contrato acessório e que garante o pagamento de uma dívida. A fiança é um contrato que faz aumentar a garantia do credor receber sua dívida, pois, além do devedor em si, outra pessoa, com seus bens, garante o pagamento dessa dívida.

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Exemplo: Maria aluga uma casa para Pedro que exige um fiador, que se chama Carlos, assim se Pedro não pagar o aluguel, Carlos irá fazê-lo. O fiador não tem débito, mas responsabilidade.

Aqui surge um termo novo - Benefício de ordem - que é o direito do fiador de serem executados, em primeiro lugar, os bens do afiançado e depois os seus próprios bens, isto é, os bens do fiador.

Exemplo: se Pedro não pagar o aluguel, Maria irá primeiro processá-lo para só depois executar os bens de Carlos.

O benefício de ordem existe na fiança, mas o fiador pode expressamente renunciar a essa vantagem por exigência do credor ou por amizade com o devedor.

Nas dívidas elevadas, pode haver mais de um fiador para garanti-las, hipótese em que todos os fiadores estarão solidariamente obrigados pela dívida.

Extinção da fiança Ocorre: quando o fiador unilateralmente deixa de garantir a dívida; por falta de legitimidade do fiador; pelo decurso do tempo quando a fiança tem prazo certo; se o credor perdoar o devedor; pelo cumprimento da obrigação principal pelo devedor, hipótese em que a fiança se

Locação O locador se obriga a conceder ao locatário, temporariamente, o uso e gozo de coisa mediante certa retribuição.

633 direito empresarial

extingue sem produzir seus efeitos.

Destaque no conceito:

se obriga: o contrato gera obrigação, não pode o locador se recusar a entregar a coisa depois de pago o aluguel. se a coisa for vendida durante o contrato, o novo dono não precisará respeitar a locação, e o locatário terá que sair. temporariamente: locação é temporária; a coisa se transfere ao locatário por certo tempo e depois retorna às mãos do locador.

Fonte: UNIFACS EAD

Na aula anterior e nesta aula vimos assuntos que estão inseridos no Código Civil, estudamos noções do direito das obrigações e noções do direito contratual, matérias indispensáveis para a vida econômica e consequentemente para a vida empresarial. Podemos constatar que o negócio empresarial se insere no negócio jurídico.

Na próxima aula vamos voltar a estudar a nossa Constituição Federal, visto ser ela, quem determina todas as diretrizes do Sistema Tributário Nacional, e naturalmente o Estado Brasileiro no exercício do seu poder de império vai exigir de todos nós e também das empresas o pagamento de tributos.

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Síntese Vimos a importância dos contratos na nossa vida em sociedade, na vida de cada empresa. Considerando que os contratos tanto podem ser tácitos, quanto escritos, o nosso dia a dia passa por varias relações contratuais, vários acordos, explícitos e implícitos. O contrato para ter força de um título executivo requer que seja escrito e que tenha duas testemunhas. Razão pela qual, dependendo do negócio a ser realizado, devemos cuidar das formalidades para que possamos prevenir problemas futuros.

questão para Reflexão A regra geral diz que o contrato faz lei entre as partes, por questões de segurança jurídica. Você já pensou se o contrato não tivesse força obrigatória, quantos problemas poderiam surgir? Reflita sobre isto e vamos estudar.

Leituras indicadas DINIZ, Maria Helena. Tratado teoria e prática dos contratos. São Paulo: Saraiva,2007.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

________________________ ________________________ Site Indicado ________________________ ________________________ http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/214960 ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Referências ________________________ ________________________ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto. ________________________ gov.br>. Acesso em: 15 set. 2010. ________________________ ________________________ ______. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema ________________________ Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 set. 2010. ________________________ ________________________ ______. LEI nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http:// ________________________ www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 set. 2010. ________________________ ________________________ COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010. ________________________ ________________________ FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ________________________ ________________________ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2000. ________________________ ________________________ SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Autora: Heliete Rosa Bento

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AULA 04 - Da ORDEM TRIBUTÁRIA - Parte 1

Pois é, iniciamos nossa caminhada pelo mundo jurídico, de mãos dadas com o maior documento político e jurídico do país, a nossa Carta Magna, quando estudamos as fontes do direito, em seguida nos encontramos com o direito das obrigações, o qual nos apresentou os contratos, matéria jurídica, que trata das relações entre as pessoas.

Nesta aula, vamos voltar a Lei das leis, a Constituição Federal para conhecermos um pouco do direito tributário.

Fonte: Montagem sobre foto www.sxc.hu

Será objeto de nosso estudo nesta aula a organização do Sistema Tributário Nacional contido na nossa Constituição Federal, a qual, como já vimos, define também a organização política administrativa e financeira do Estado.

A matéria tributária está muito presente, na vida de cada um, pois pagamos tributos diariamente, como por exemplo, quando usamos o telefone, quando compramos no supermercado, quando somos proprietários de uma casa, de um carro, enfim podemos constatar que os tributos estão no nosso dia a dia. Porém, vamos ver ainda que a Constituição Federal estabelece limites ao poder de tributar, impondo restrições aos entes políticos e ao poder do Estado.

Mas afinal? O que é ESTADO?

A vida em sociedade exige o estabelecimento de normas, pois não há sociedade sem organização, e é esta sociedade organizada que chamamos de ESTADO. De forma simplificada podemos dizer que o Estado é uma criação do homem destinada a manter a ordem social e a coexistência pacifica entre as pessoas. É o Es-

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tado que dá força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades determinadas pela ordem jurídica.

Podemos concluir que o Estado é o poder político, administrativo e jurídico exercido dentro de determinado território e obrigatório para aquelas pessoas que nele habitam. Com essas premissas podemos entender os elementos que caracterizam o Estado. São eles:

Território: significa o espaço geográfico; não somente o terrestre, onde reside determinada população, mas também o marítimo, aéreo, espacial, enfim, é o limite de atuação do poder do Estado; é o limite da soberania do Estado, é o espaço onde todos devem submeter-se a vontade política, administrativa e jurídica do Estado.

Soberania: representa a capacidade de autodeterminação do Estado. É o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O exercício da soberania significa que o Estado é livre para decidir os rumos políticos, administrativos e jurídicos, gerir os seus recursos econômicos, traçar as diretrizes sociais, enfim, não depender de nenhum outro Estado ou organismo internacional.

Povo: significa a reunião de indivíduos que mantém um vínculo jurídico com o Estado.

O termo povo, esta relacionado com o conceito de nacional. São nacionais, portanto, os brasileiros natos e naturalizados.

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A Constituição Federal no seu art. 12, diz que:

São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

II - naturalizados:

exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasilei-

637 direito empresarial

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira,

ra.

(...)

Cumpre destacar que povo e população são conceitos distintos. Já vimos o significado de povo brasileiro.

População: todos os indivíduos que residem em determinado território, independentemente de serem nacionais ou estrangeiros. A Constituição Federal garante direitos, não somente ao povo brasileiro, mas também a população brasileira, conforme podemos constatar no caput do art. 5º

________________________ ________________________ garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no ________________________ País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à ________________________ segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Fonte: www.sxc.hu ________________________ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

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Fonte: www.sxc.hu

Se a Constituição Federal garante direitos a todos que residem no território nacional, é fácil deduzir que também deve exigir deveres e dentre esses deveres, esta o

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dever de pagar tributos, assunto este que vamos estudar, o qual é matéria do Direito Tributário, que é conteúdo também do Código Tributário Nacional, que você vai encontrar no site: www.planalto.gov.br A principal fonte de receita numa sociedade organizada é o tributo. Num sistema Republicano, como o nosso, quem institui o poder de tributar é o povo, por meio de seus representantes, no poder legislativo. Só por meio de lei é possível tributar.

Todo estudo sobre tributos deve partir da Constituição Federal, que nos seus artigos 145 a 156 (Do Sistema Tributário Nacional) estatui as principais diretrizes sobre o Direito Tributário. É a Constituição Federal que vai estabelecer a competência de cada ente federativo, ou seja, da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para instituir os tributos, especificando de forma taxativa as espécies de impostos, para cada unidade da Federação.

No entanto, antes de nos aprofundarmos na Constituição Federal, devemos definir o que é tributo e embora não seja papel da lei trazer definições, mas sim prescrever comportamentos, o Código Tributário Nacional, no seu art. 3º praticamente o define:

art. 3º – Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada

Vamos entender melhor o significado de tributo, fazendo uma análise sistêmica de cada termo empregado pelo legislador:

- prestação pecuniária - o art. 3º determina que o objeto da obrigação tribu-

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tária é de caráter pecuniário, isto é, prestação em dinheiro,

- compulsória - a prestação é obrigatória, pois é a compulsoriedade que caracteriza a natureza jurídica da obrigação, que é “ex lege”, isto é, decorrente da lei. Todo tributo deve decorrer diretamente da lei e não da vontade das partes. O Poder Público cria o tributo, por meio de lei e o sujeito passivo, ou contribuinte, uma vez realizando o comportamento previsto na norma deve recolhê-lo necessariamente. O tributo é, pois, uma imposição do Estado, fundamentado em lei.

- em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir - a obrigação tributária deve ser paga em dinheiro, o qual deve ser em moeda corrente no país, ou que possa ser expresso ou traduzido neste valor. Não há no Brasil, tributo pago sem serviços ou bens diversos do dinheiro. O direito tributário moderno desconhece o tributo “in natura” ou “pro labore”.

Exemplo de imposto “in natura”: imposto sobre importação de trigo, onde a lei instituidora determine que para cada tonelada importada, o importador pague, a titulo de tributo, cem quilos de trigo, para o sujeito ativo, ou seja, à União.

Exemplo de imposto “pro labore”: imposto sobre a atividade profissional, cuja lei instituidora determine que todo profissional liberal, por exemplo, o médico, seja obrigado a contribuir com um dia de trabalho para o Estado.

Somente em cobrança judicial, pode o contribuinte realizar pagamento, ou seja, extinguir o crédito tributário, com a entrega de bens. A expressão cujo valor nela se possa exprimir refere-se à possibilidade excepcional de extinção do credito tributário, mediante a dação em pagamento, que significa o pagamento em bens.

- não se constitua sanção de ato ilícito - esta característica serve, justamente, para distinguir o tributo das multas, das penalidades, já que estas têm como hipótese um comportamento ilícito e o tributo é incidente sobre um ato licito.

Pode ocorrer, no entanto, fato gerador do tributo, em circunstâncias ilícitas, mas que são estranhas a matéria tributária e portanto irrelevantes do ponto de vista tributário e assim vai incidir tributos, por exemplo, incidência de imposto de renda, na exploração de casa de prostituição, já que a hipótese de incidência é a aquisição de renda, ou disponibilidade econômica.

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640 - instituído em lei - já sabemos que o tributo necessariamente deve ser instituído por lei. O Princípio da Legalidade, contido no art. 150, inciso I da Constituição Federal, determina que nenhum tributo poderá ser exigido sem lei anterior que o estabeleça.

- atividade administrativa plenamente vinculada - a exigência do tributo, instituído em lei é uma atribuição da administração pública, deve ocorrer mediante ato vinculado, ou seja, não depende de vontade da autoridade, ela é obrigatória para o agente público, que fica inteiramente vinculado ao comando legal.

Os atos administrativos podem ser discricionários ou vinculados. Nos atos discricionários, a autoridade pública possui uma maior margem de liberdade para agir; pode decidir sobre a conveniência ou oportunidade de agir ou não, enquanto que nos atos vinculados, a autoridade publica não possui margem nenhuma de liberdade. A atividade administrativa plenamente vinculada consiste em que uma vez criado, o tributo deve ser arrecadado com base na lei que o instituiu.

Cabe destacar que tributo é gênero e que são espécies tributárias os impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios, os quais serão nosso objeto de estudo a seguir.

________________________ A Constituição Federal trata das espécies tributárias nos arts. 145, 148 e 149, ________________________ ________________________ como veremos: ________________________ Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pode________________________ rão instituir os seguintes tributos: ________________________ ________________________ I - impostos; ________________________ ________________________ ________________________ II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utiliza________________________ ção, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, ________________________ prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; ________________________ ________________________ III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. ________________________ ________________________ (...) ________________________ ________________________ Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir em________________________ préstimos compulsórios: ________________________ ________________________ ________________________ I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; ________________________ ________________________ ________________________ II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”.

timo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento

641 direito empresarial

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de emprés-

de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.

146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Concluiu-se, de acordo com o texto constitucional que temos cinco espécies tributárias: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, ai incluídas, as sociais, aquelas de intervenção no domínio econômico bem como as de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Vamos estudar cada uma delas.

IMPOSTO O Código Tributário Nacional, no seu art. 16, traz a definição de imposto.

Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

O fundamento do imposto é o poder de império do Estado. A hipótese de incidência não consiste numa atuação do Estado, mas sim no comportamento tributário do individuo. É, portanto, um tributo não vinculado a uma atuação estatal especifica.

A doutrina diz que o fato gerador é uma situação a qual o indivíduo se vincula. Exemplo: ser proprietário de um imóvel urbano - torna obrigatório o pagamento do IPTU (Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana). Ser proprietário de um carro - torna obrigatório o pagamento do IPVA (Imposto sobre Veículos Automotores) A razão de existirem impostos é para que o Estado possa financiar suas atividades gerais, previstas no orçamento público, para que possa executar as suas ações e manter sua organização. No que se refere aos impostos, a Carta Magna definiu as espécies para cada unidade da Federação, conforme já vimos antes, mas em matéria de taxas, a Constituição permite que cada ente federativo institua de acordo com suas necessidades e conforme previsão legal. Vamos ver:

Taxas A taxa tem hipótese de incidência, vinculado a uma atividade específica do Estado. O fato gerador deste tributo é configurado pela ação do Estado, só ocorre quan-

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do o Poder Público realiza determinada atividade e, em decorrência, cobra uma taxa do sujeito passivo que auferiu algum benefício.

A Constituição Federal diz no seu art. 145, II que o Poder Público pode exigir taxas “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.

Existem, pois, duas subespécies de taxas.

O Código Tributário Nacional determina no art. 77 e seguintes a disciplina jurídica das taxas.

Art. 77 – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

________________________ Podemos constatar que o texto da Carta Magna condiz com o Código Tributário ________________________ ________________________ Nacional, ampliando, quando especifica os entes da Federação. ________________________ ________________________ Vamos entender cada subespécie: ________________________ ________________________ - exercício regular do poder de polícia - O art. 78 do Código Tributário Nacio________________________ nal determina: ________________________ ________________________ Art. 78- Considera-se poder de polícia a atividade da administração ________________________ pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liber________________________ dade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de ________________________ interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos ________________________ costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização ________________________ do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à proprie________________________ dade e aos direitos individuais ou coletivos. ________________________ ________________________ ________________________ “Parágrafo único – Considera-se regular o exercício do poder de polícia desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicá________________________ vel, como observância do processo legal e, tratando-se de atividade ________________________ que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” ________________________ ________________________ ________________________ O poder de polícia é aquele que envolve o conjunto de normas que disciplinam ________________________ o exercício dos direitos e as liberdades das pessoas compatibilizando-as com o bem

obtenção de uma licença para localização de estabelecimento comercial.

No que se refere às taxas instituídas em razão do serviço público o art. 79 do Código Tributário Nacional, nos diz que:

643 direito empresarial

comum. Esta espécie de taxa o individuo só paga quando utiliza o serviço. Exemplo:

Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideramse:

I – utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, seja, postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Os serviços públicos se caracterizam como a prestação de utilidade pública. A taxa de serviço pode ser instituída e cobrada de quem dispõe de um serviço público, mesmo que não o utilize, pois o serviço está posto à disposição do usuário. Exemplo: pagamento de água e esgoto.

O Professor Hugo de Brito Machado (2009) conceitua serviço público como: toda e qualquer atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes, para satisfazer, de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas.

O art. 145 da Carta Magna trata ainda das contribuições de melhoria, vamos ver a que se refere.

Contribuições de Melhoria A hipótese de incidência das contribuições de melhoria é sempre a realização de uma obra pública, que valorize o imóvel particular. Com a construção de uma praça, calçamento, avenida, dentre outros, haverá melhoria e, consequetemente, uma valorização do imóvel.

O Código Tributário Nacional trata da contribuição de melhoria no seu artigo 81, conforme segue:

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Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Es-

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tados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

Cabe destacar que não é suficiente para ocorrência do fato gerador a realização da obra, é preciso que exista a valorização da propriedade do sujeito passivo, que aumente o valor venal do imóvel, para que se justifique a cobrança da contribuição de melhoria.

O tributarista Hugo de Brito Machado (2009) define contribuição de melhoria como: A espécie de tributo cujo fato gerador é a valorização de imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública, e tem por finalidade a justa distribuição dos encargos públicos, fazendo retornar ao Tesouro Público o valor despendido com a realização de obras públicas, na medida em que destas decorra valorização de imóveis. (MACHADO, 2009, p. 424)

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As contribuições de melhoria, assim como as taxas, são tributos vinculados a uma atuação do Estado. As contribuições de melhoria diferem das taxas porque pressupõem uma obra pública e não serviço público e dependem da valorização do bem imóvel.

Já estudamos as espécies tributárias constantes no art. 145 da Carta Magna, cabe-nos, então, verificar as demais espécies: empréstimo compulsório e contribuições sociais.

Empréstimos Compulsórios A previsão de exigência dos empréstimos compulsórios está no art. 148 da Constituição Federal e tem por objetivo atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou de sua iminência, ou ainda, no caso de investimento de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Veremos o que traz o texto constitucional: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Somente a União, por meio da edição de lei complementar, pode instituir os empréstimos compulsórios.

645 direito empresarial

interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”.

O empréstimo compulsório representa um ingresso de recursos temporários, visto que a posteriori, o Estado terá que restituir os contribuintes. Também, a aplicação dos recursos advindos do empréstimo compulsório é vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

Um exemplo recente de Empréstimo Compulsório foi o exigido dos consumidores de gasolina ou álcool para veículos automotores. O empréstimo calculado sobre o consumo de combustíveis foi cobrado junto com o preço da gasolina e do álcool.

Essa matéria foi regulada pelo Decreto-Lei nº 2.288 de 23 de julho de 1986.

Contribuições Especiais Denominamos de contribuições especiais, aquelas constantes no art. 149 da Constituição Federal, que se subdividem em contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e contribuições profissionais ou econômicas.

Exemplo: contribuições de seguridade social - previdenciárias: empregado, empregador e empresa; não-previdenciárias: contribuição para financiamento da seguridade social (COFINS); contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL); PIS/PASEP; CPMF, FGTS, Salário Educação.

Exemplo: Intervenção no domínio econômico - CIDE - é cobrada sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás e álcool etílico.

Exemplo de contribuições profissionais: SESI, SENAI, OAB, CRC, CRM, etc).

Para o Professor Machado (2009) a contribuição social é espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social.

As contribuições sociais têm a função de subsidiar o orçamento da seguridade social. Enquanto as contribuições de interesse de categorias profissionais servem para constituir receita para financiar as entidades representativas. Por fim, as contribuições de intervenção no domínio econômico são destinadas ao Poder Público com finalidade regulatória, buscando corrigir distorções em setores da atividade econômica.

Cumpre destacar que as contribuições especiais estão vinculadas às suas finalidades de instituição e só as pagamos porque pertencemos a um grupo, seja órgãos de classe, empregados, empregadores profissionais liberais e outros.

Na próxima aula, daremos continuidade ao nosso estudo sobre o Sistema Tributario Nacional, veremos as limitações ao poder de tributar do Estado. Neste assunto a Constituição equivale a um Código de Defesa do Contribuinte, impondo ao poder

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publico regras e princípios, que obrigatoriamente deverão ser respeitados.

Síntese Vimos que o pagamento do imposto independe de qualquer ação por parte do Estado, enquanto que o pagamento da taxa decorre de uma atividade do Estado, seja poder de polícia (fiscalização) ou realização de serviço público; e que o pagamento da contribuição de melhoria decorre da realização de uma obra pública pelo Estado e valorização do imóvel. Constatamos ainda que o empréstimo compulsório refere-se às despesas extraordinárias, que representam um ingresso temporário de recursos, visto que deverão ser devolvidos ao individuo.

Questão para Reflexão E o pedágio? É Tributo? Será que podemos incluí-lo em alguma das espécies tributárias? Pesquise, estude

Leituras indicadas Curso de Direito Tributário de Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2007.

Curso de Direito Tributário de Hugo de Brito Machado. São Paulo: Malheiros, 2009.

________________________ ________________________ Sites Indicados ________________________ ________________________ www.plananlto.gov.br - Código Tributário Nacional ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Referências ________________________ ________________________ BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributá________________________ rio Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponí________________________ vel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm. Acesso em 4 de out de 2010. ________________________ ________________________ CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ________________________ ________________________ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros., 2009. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Autora: Heliete Rosa Bento

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AULA 05 - Da ORDEM TRIBUTÁRIA - Parte 2

Na aula passada, estudamos as espécies tributárias. Como você já sabe, a nossa Carta Magna de 1988 equivale a um código de defesa do contribuinte, já que determina limites à ação do poder público. Os tributos são criações do povo para atender o povo, e assim devemos conhecer quais são os caminhos que o Estado Democrático de Direito, no exercício de sua soberania, estabelece para intervenção na riqueza privada, para exigir das pessoas que contribuam para o bem da coletividade.

No Brasil vigora a regra de liberdade para a iniciativa privada, isto é, existe a liberdade econômica, conforme podemos constatar em diversos dispositivos constitucionais, onde destacamos o inciso XIII do art. 5 e o parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, que garantem “ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, bem como “assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Destarte, para que o Estado capitalista possa atingir os seus fins, necessita de recursos financeiros, já que, em princípio não lhe cabe exercer atividade econômica, a não ser em casos excepcionais e assim faz da tributação o instrumento mais importante para sobreviver.

Sem recursos o Estado não poderia existir. Exercitando sua soberania, o Estado exige que os indivíduos forneçam os recursos de que necessita, instituindo os tributos, porém para conter a vontade arrecadatória do Estado, a Constituição Federal estabelece os limites ao poder de tributar, assunto este, que será o objeto de nosso estudo, nesta aula

Vamos estudar os princípios constitucionais tributários, elencados principalmente no rol do art. 150 a 152. da Constituição Federal de 1988, e nos art. 9º a 11 do Código Tributário Nacional, que impõem limites ao poder de tributar do Estado.

O ordenamento jurídico está disposto de forma hierarquizada, tese desenvolvida por Kelsen (1974) que, na sua Teoria Pura do Direito, convencionou chamar de pirâmide jurídica. Assim, as normas inferiores buscam a sua condição de validade nas normas inferiores. Exemplos: um contrato somente será valido, senão ferir a lei. Um decreto somente terá validade se estiver de acordo com a lei, enquanto que a lei deverá estar de acordo com a Constituição.

Assim, as normas subordinadas deverão estar de acordo com as normas superiores, sob pena de não produzirem efeito jurídico.

Já vimos no início de nosso curso que a Constituição Federal de 1988 ocupa o topo do ordenamento jurídico, é a lei maior, é ela que está no patamar superior, dando

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fundamento de validade a si própria e às demais normas jurídicas.

A Constituição Federal, num Estado Democrático de Direito, é a lei máxima, a qual submete os próprios poderes legislativo, executivo e judiciário, bem como a todos os cidadãos.

Relembramos isto, para frisar que a Constituição não é simplesmente um repositório de recomendações jurídicas, a serem ou não cumpridas, mas sim, a norma suprema que deve ser incondicionalmente observada por todos, inclusive pelo legislador infraconstitucional. O descompasso entre uma lei, decreto, contrato, portaria, etc. e a constituição tem o nome técnico de inconstitucionalidade.

Em síntese, é a constituição federal que indica quem detém os poderes estatais, quais são estes poderes e como eles devem ser exercidos e também quais são os direitos e garantias das pessoas. São justamente estes direitos e garantias em matéria tributária que iremos estudar, os quais estão dispostos na Constituição Federal de 1988, na forma de princípios.

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Fonte: www.sxc.hu

Princípios São os pilares, as diretrizes, isto é, o norte de todo o ordenamento jurídico.

Em linguagem leiga, princípio quer dizer início, começo, ponto de partida. Etimologicamente, o termo “princípio” vem do latim principium, principii e encerra a ideia de origem, base, começo.

Para Carraza (2006) principio é a pedra angular de qualquer sistema, sendo que sistema é a reunião ordenada das várias partes que formam um todo.

Os princípios constitucionais tributários serão analisados, visto que o Poder que os

tos não é ilimitado.

A Constituição Federal atribui a cada ente federativo a competência para legislar sobre os tributos previstos no texto constitucional. Exemplo: atribui aos Estados a competência plena para legislar sobre o ICMS, respeitadas as limitações impostas pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual.

649 direito empresarial

entes políticos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm para instituir impos-

A competência tributária é indelegável e assim a inércia de um ente federativo, não autoriza outro ente a legislar a respeito. Exemplo: A Constituição Federal estabelece competencia à União para legislar sobre Impostos sobre Grandes Fortunas e o fato da União não o instituir não autoriza os Estados a fazê-lo.

O art. 151 da Constituição Federal, no seu inciso III proíbe a União de -instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios; fortalecendo o regime das competências.

As principais limitações constitucionais à competência tributária podem ser sintetizadas em:

• Princípio da legalidade • Princípio da isonomia (igualdade) • Princípio da irretroatividade da norma tributária • Princípio da anterioridade • Princípio da noventena (não surpresa) • Princípio da vedação do imposto confiscatório • Princípio da liberdade de tráfego

Vamos ver o que diz a Carta Magna de 1988.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:”

Temos aqui que as proibições aos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios), no se refere aos tributos, vamos estudar cada uma.

“I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

Eis o princípio da legalidade. Qualquer obrigatoriedade de pagar tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios) somente poderão ser exigidas através de lei e quem pode legislar é o Poder Legislativo.

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O Código Tributário Nacional, no seu art. 97, afirma que somente a lei pode instituir tributos ou extingui-los, majorá-los ou reduzi-los.

O art. 153, § 1º, da Constituição Federal de 1988, estabelece as exceções ao princípio da legalidade, facultando ao Poder Executivo alterar as alíquotas dos impostos: “§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V;”isto é, aos:

Imposto de importação - II (art.153, I) Imposto de exportação - IE (art.153, II) Imposto sobre produtos industrializados – IPI (art.153, IV) Imposto sobre operações financeiras - IOF (art.153, V)

Como é fácil constatar, os impostos citados estão relacionados à saúde econô-

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mica da empresas, ao comércio exterior. Estes impostos têm por principal objetivo o equilíbrio da balança comercial e não somente a arrecadação. São chamados também de impostos parafiscais.

“II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”

Temos aqui o princípio da isonomia ou da igualdade tributária. O princípio da igualdade proíbe o tratamento diferente para contribuintes que se encontrem em situação jurídica equivalente. Desta forma, determina que seja atribuído tratamento diferente, na medida de suas desigualdades, aos contribuintes que se encontrem em situação diferentes, levando-se em consideração a capacidade contributiva do individuo. Este princípio é dirigido ao legislador III - cobrar tributos; a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b

O Art. 5, XXXVI da Constituição Federal de 1988 diz que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

A irretroatividade da lei é a regra, portanto, salvo exceção da lei penal mais benigna ou da lei interpretativa, a lei não pode retroagir. Assim a alínea “a” do inciso III, do

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art. 150 da Constituição Federal que trata do principio da irretroatividade da norma tributária vem corroborar com o principio maior da segurança jurídica.

A alínea “b”do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal trata do principio da anterioridade tributária, que é a regra, determinando que os tributos sujeitos a ele, somente poderão ser cobrados a partir do exercício seguinte ao da instituição ou do aumento. Este princípio é especifico da esfera tributária e também decorre do principio implícito da segurança jurídica A alínea “c” do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal trata do princípio da noventena, ou anterioridade nonagesimal, que veda a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, sem prejuízo do principio da anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança.

Destarte, para que seja possível aumentar o valor de um tributo, ou criar um novo tributo, a lei deve ser elaborada, aprovada e publicada no ano anterior e ainda assim em data anterior a 90 dias antes do início do ano seguinte.

Esta é a regra geral da alínea “b” e alínea “c” do artigo em comento. Veremos então as exceções, que constam no § 1º do art. 150 da Constituição Federal. § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts.

155, III, e 156, I.

Vamos então decifrar o que está disposto no parágrafo acima:

O art. 150, § 1º, da Constituição Federal de 1988, diz que princípio da anterioridade (inciso III) não se aplica aos tributos abaixo relacionados:

Empréstimos compulsórios (art.148, I) Imposto de importação - II (art.153, I) Imposto de exportação - IE (art.153, II) Imposto sobre produtos industrializados - IPI (art.153, IV) Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, os relativos a títulos imobiliários - IOF (art.153, V) Impostos extraordinários - Guerra (art.154,II)

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Também não se aplica as Contribuições da Seguridade Social - INSS (art.195, § 6º) ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (art.155, § 4º) e Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE (art.177, § 4º).

O mesmo parágrafo dispõe sobre a não aplicabilidade do principio da noventena, aos seguintes impostos:

Empréstimos compulsórios (art.148, I) Imposto de importação - II (art.153, I) Imposto de exportação - IE (art.153, II) Imposto de renda e proventos de qualquer natureza - (art.153, III) Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, os relativos a títulos imobiliários - IOF (art.153, V)

Impostos extraordinários - Guerra (art.154, II)

Ainda o mesmo dispositivo Constitucional determina que o princípio da no-

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ventena não se aplica a fixação da base de cálculo do Imposto sobre propriedade de veículos automotores - IPVA e Imposto sobre propriedade predial e territorial urbana - IPTU. “IV - utilizar tributo com efeito de confisco;”

A Constituição Federal de 1988, proibindo o confisco, deu ao judiciário mais um instrumento para conter a voracidade fiscal do Governo. A vedação do confisco referese ao tributo e não a multa, visto que a multa decorre sempre de ato ilícito e já vimos que o tributo é lícito.

O tributo deve ser um ônus suportável, que o contribuinte possa pagar sem sacrifício, por isso não pode ter efeito confiscatório, já que tal fato negaria vigência ao direito de propriedade, garantido pela Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 garante o direito de propriedade, respeitada a função social, porém proíbe o confisco, ao estabelecer a prévia e justa indenização nos casos em que se autorize a desapropriação.

“V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;”

transposição de fronteira interestadual ou intermunicipal, o que não impede a cobrança do ICMS, isto é Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

No mesmo inciso há à ressalva a cobrança de pedágio, apesar da natureza controvertida de ser o pedágio, um tributo. De qualquer sorte, legitimou expressamente a cobrança de pedágio pelos entes políticos.

Fonte: www.sxc.hu

O inciso VI do texto Constitucional trata das imunidades tributárias, isto é, proíbe a exigência tributária, isto é, estabelece obstáculo à incidência de regra jurídica de tributação, aquelas pessoas jurídicas determinadas.

A imunidade tem como fundamento a preservação de valores que a Constituição Federal de 1988 considera relevantes, conforme veremos:

“VI - instituir impostos sobre:”

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 2º A vedação do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas.

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A Carta Magna de 1988 veda que seja criado tributo que crie embaraços à

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§ 3º As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não

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dos com exploração de atividades econômicas regidas pelas

se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionanormas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

As vedações constantes no inciso VI do art. 150 são denominadas de imunidade e a constante na alínea é chamada de imunidade recíproca, a qual visa à proteção do federalismo, não permitindo, portanto, a secessão.

Dispõe a alínea a do inciso em comento que as entidades políticas da federação não podem fazer incidir impostos uma sobre as outras.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988 exclui da imunidade quando o patrimônio, renda e os serviços das entidades públicas estiverem ligados à atividade econômica reguladas pelas normas aplicáveis às empresas privadas. A pessoa física ou jurídica que adquire bem imóvel pertencente à pessoa imune se submete ao pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis.

Também não ocorre imunidade quando há contraprestação pelo serviço pres-

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tado. Exemplo: pode ser tributado pelo município o serviço de energia elétrica prestado pelo Estado.

“b) templos de qualquer culto”

Templo não significa somente a edificação, mas tudo que esteja ligado à atividade religiosa. A imunidade concerne ao que seja necessário para a prática da religião.

O fundamento é garantir a liberdade de crença religiosa, tendo em vista que o Brasil é um país que não tem religião oficial, conforme determinou a constituição Federal.

“c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

A imunidade visa proteger o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com as finalidades essenciais das entidades, relacionadas no texto constitucional. Vamos ver cada uma, em especial.

Partido político e fundações partidárias pretende o legislador garantir a liberdade partidária. No entanto, o partido deve ser legalmente constituído.

Entidades sindicais dos trabalhadores também a razão de ser é a liberdade sindical.

catos patronais, isto é dos empregadores não têm imunidade.

Entidades sem fins lucrativos, aqui se incluem as instituições de educação e as de assistência social sem fins lucrativos, isto é, aquelas onde os lucros, se houver, serão investidos na própria instituição.

655 direito empresarial

A imunidade atinge os sindicatos, federações, confederações, forças sindicais. Os sindi-

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

A Lei 9532/97 que alterou a legislação tributária federal traz expressamente no seu art. 12 as condições para as entidades gozarem da imunidade tributária, conforme segue: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.

§ 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados;

b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;

d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;

e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;

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f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pa-

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aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí

gos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa decorrentes;

g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público;

h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo.

§ 3º Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinando exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado.

§ 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.

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Podemos constatar que não ter fins lucrativos não significa não ter superávit, o que é aconselhável, para que as instituições possam crescer, o que as entidades sem fins lucrativos não podem é distribuir lucros, pois devem aplicar todas as disponibilidades na manutenção de seus objetivos institucionais.

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

A imunidade abrange todo o material necessário a sua impressão. A imunidade de livros, jornais, periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão e a disseminação da cultura.

Naturalmente com o avanço da tecnologia, cabe ao interprete adotar uma postura evolutiva.

Além do art. 150, a Constituição Federal traz outras limitações.

Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detri-

destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

Enfim, cumpre destacar o Princípio da Capacidade Contributiva, constante

657 direito empresarial

mento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais

no § 1º do art. 145. § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

A redação do texto constitucional obriga o legislador, sempre que possível, a levar em consideração a capacidade contributiva do indivíduo. Este princípio, quando respeitado, resulta numa busca de justiça social, como forma de melhor distribuição de renda e diminuição da desigualdade social.

O Princípio da Segurança Jurídica é um princípio que não veio expresso na ________________________

Constituição, sendo, portanto, implícito e representa o respeito à estabilidade das rela- ________________________ ções jurídicas, ou da não surpresa, que abriga, dentre outros, o princípio da legalidade ________________________ e o princípio da anterioridade.

Agora que finalizamos o estudo sobre as limitações ao poder de tributar, na próxima aula vamos concluir nosso estudo sobre a matéria tributária, estudando os impostos e suas peculiaridades.

Síntese Nesta aula, estudamos os princípios constitucionais tributários, que, como vimos, limitam o poder de tributar do Estado, estabelecendo critérios para a instituição e aumento dos tributos, quer seja a nível federal, estadual, distrital ou municipal.

Questão para Reflexão A Constituição Federal dá poder ao Estado para instituir tributos e é a mesma Constituição Federal que estabelece limites a este Estado. Como seria se a Constituição, que representa a vontade do povo, não criasse limitações ao poder de tributar?

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Leituras indicadas KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Batista Machado. Coimbra: Armênio Amado, 1974.

Sites Indicados www.plananlto.gov.br - Código Tributário Nacional e Constituição Federal de 1988.

Referências CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Batista Machado. Armênio Amado, Coimbra. 1974.

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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. Malheiros Editores. São Paulo, 2009.

Autora: Heliete Rosa Bento Olá!

Nesta aula vamos concluir os nossos estudos sobre a matéria tributária. Esteja certo de que as informações e o conhecimento ate então adquiridos irão ajudá-lo na tomada de decisão, e que serão de grande importância na gestão de uma empresa.

659 direito empresarial

AULA 06 - Da ORDEM TRIBUTÁRIA - Parte 3

Fonte: www.sxc.hu/ID1282167

Já vimos, na primeira aula sobre direito tributário, o que é tributo e as diferentes espécies tributárias. Na segunda aula, conhecemos as limitações ao poder de tributar, estabelecidas pela Constituição Federal de 1988.

Finalmente, nesta aula vamos concluir nossos estudos sobre a matéria tributária, estudando, competência tributária e os diversos institutos pertinentes à matéria tributária, como por exemplo, o significado de obrigação tributária, fato gerador, dentre outros.

A Constituição Federal de 1988 não criou tributos, porém estabelece as competências para que os entes políticos ou federativos, isto é, a União, os Estados Membros, o Distrito Federal e os Municípios possam criá-los e legislar sobre eles.

Naturalmente, esta atividade deve sempre observar os princípios constitucionais, em especial o principio da legalidade, o qual também já estudamos na aula passada; porém, é interessante relembrá-lo, dado a sua relevância.

Diz a Constituição Federal de 1988 no art. 150, inciso I que é proibido: “I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”. Assim, somente o poder legislativo poderá criar ou aumentar os tributos Para que os entes políticos possam garantir renda própria e implementar a autonomia política, administrativa e financeira tornando eficaz o principio federativo, faz-se indispensável que os tributos sejam criados e consequentemente, possam extrair a receita necessária para atender os interesses da coletividade.

A possibilidade de instituir tributos não se trata de uma obrigação, mas sim de uma competência tributária, isto é, uma faculdade a ser exercida.Exemplo: apesar de a Constituição Federal de 1988 ter autorizado a União criar o Imposto sobre Grandes Fortunas, ainda assim, mencionado tributo nunca foi instituído e exigido, o que não

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autoriza a ente federativo a passar a exigi-lo.

O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966 determina que:

Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertence à competência legislativa daquela a quem tenham sido atribuídos

O mesmo diploma legal, no seu art. 7º diz que a competência tributária é indelegável; reiterando no art. 8º que o fato do não-exercício da competência tributária não autoriza que outro ente federativo possa exercê-la. Em síntese, competência tributária é a aptidão indelegável para criar tributos dentro dos limites estabelecidos pela

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Constituição Federal.

Compreendido o que é competência tributária, vamos recordar quais as espécies tributárias que existem. A Constituição Federal de 1988 estabelece cinco espécies tributárias: I - impostos; II - taxas; III - contribuição de melhoria, IV - contribuições sociais V - empréstimos compulsórios

No que se refere à distribuição das competências, a Constituição Federal autoriza que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criem taxas de poder de polícia e de serviços, bem como as contribuições por ela definidas. No que se refere aos empréstimos compulsórios, somente a União tem competência para instituí-los e no que concerne aos impostos, a Magna Carta definiu taxativamente quais os impostos que são de competência de cada ente federativo, isto é, da União, dos Estados Membros, dos Distritos Federais e dos Municípios, o que estudaremos mais à frente.

Agora se faz necessário entendermos alguns institutos jurídicos relacionados à matéria tributária para uma melhor compreensão do direito tributário. São eles:

Na segunda aula tivemos algumas noções do direito obrigacional, na qual estudamos que algumas relações jurídicas resultam em obrigações.

No nosso dia a dia, embora nem sempre jurídicas, estabelecemos relações que resultam em obrigações, por exemplo: acordo com o vizinho de, em semanas alterna-

661 direito empresarial

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

das, levar o filho dele, juntamente com o seu na escola. (assumimos uma obrigação com o vizinho); fazer hora extra no trabalho, etc.

A obrigação tributária e formada por elementos, são eles: fato gerador, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota.

Nos termos do art. 113 do Código Tributário Nacional, temos que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária

Como vimos, a obrigação tributária pode ser principal ou acessória, sendo que a obrigação principal é o pagamento do tributo ou da penalidade, quando da ocorrência do fato gerador; enquanto a obrigação acessória é aquela sem conteúdo pecuniário, que se traduz em obrigação de fazer ou não fazer determinada coisa, ou seja, de prestações positivas ou negativas no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos.

Na obrigação tributária há um vínculo jurídico em que o devedor (sujeito passivo) paga uma prestação em proveito do credor (sujeito ativo).

O Direito Tributário escolhe algumas situações, as quais quando ocorrem, resultam na obrigação de pagar o tributo. Essa situação que dá causa ao pagamento do tributo denomina-se de FATO GERADOR.

Diz o Código Tributário Nacional em seu art. 114:

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662 O fato gerador da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

O objeto da obrigação tributária principal é de natureza patrimonial, é sempre uma quantia em dinheiro, isto é, sempre um pagamento. Exemplos: a obrigação de pagar o IPTU (Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana) surge com a propriedade em zona urbana, já que o fato gerador é possuir um imóvel na zona urbana.

A obrigação de pagar o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) surge, por exemplo, com a saída de mercadorias do estabelecimento comercial.

Quando se compra um produto no supermercado estamos pagamento ICMS, que já vem incluído no preço que pagamos pelo produto.

A obrigação de pagar o IPVA (Imposto sobre Propriedade de Veículo automotor) surge com a propriedade de um veículo automotor.

No que se refere à obrigação acessória, diz o Código Tributário Nacional em seu artigo Art. 115.

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Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

O objeto da obrigação acessória é sempre não patrimonial. Será sempre uma obrigação de fazer, ou não fazer. Exemplos: obrigação de emitir nota fiscal. Obrigação de escriturar livros contábeis. Obrigação de entregar declarações de rendimentos, etc.

A obrigação acessória tem o objetivo de viabilizar o controle dos fatos relevantes para o surgimento das obrigações principais. Exemplo: um comerciante ao vender uma mercadoria isenta de pagamento de ICMS é obrigado a emitir nota fiscal.

O inadimplemento de uma obrigação tributária quer seja principal ou acessória autoriza o Estado a constituir um credito contra o particular, que se materializa em uma multa.

Machado (2006.p.141) diz que obrigação tributária é a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização, dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito.

SUJEITO ATIVO Na obrigação tributária têm-se dois sujeitos: o sujeito ativo e o sujeito passivo. O sujeito ativo da obrigação é o titular da competência para exigir o seu cumprimento.

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663

SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Cumpre relembrar que o tributo só pode ser criado por lei, e assim o sujeito ativo somente possui competência para exigir o tributo, cobrá-lo, mas não para criá-lo.

Exemplo: a Secretaria da Fazenda do Município tem competência para cobrar e fiscalizar o pagamento do IPTU, mas não pode criar um novo tributo. Este só poderá ser criado por lei em sentido estrito e ainda assim, aqueles autorizados pela Constituição Federal.

A Secretaria da Fazenda do Estado tem competência para cobrar e fiscalizar o pagamento do IPVA, mas não pode criar um novo tributo. Este só poderá ser criado por lei em sentido estrito e ainda assim, aqueles autorizados pela Constituição Federal.

SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa (contribuinte ou responsável) obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, bem como, o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

O sujeito passivo vem definido por lei, a fim de proteger o contribuinte. Assim, a lei que determina a obrigação de pagar o tributo, vincula o sujeito passivo a ocorrência do fato gerador.

O sujeito ativo tem o direito de exigir o pagamento do tributo e o sujeito passivo tem o dever de paga-lo, esta é a regra geral.

BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA Para a determinação do valor a pagar, precisamos entender mais dois institutos - base de cálculo e alíquota.

A base de cálculo é o valor econômico sobre a qual se aplica a alíquota para calcular a quantia a pagar. A base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel; do IPVA é o valor venal do carro.

A alíquota é o percentual ou valor fixo que será aplicado sobre a base de calculo. As alíquotas são fixadas por lei.

Exemplo: Base de cálculo

Alíquota

Valor do tributo

1000,00

10%

100,00

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Agora que já entendemos de obrigação tributária, de fato gerador, e sabemos um pouco de sujeitos ativos e passivos, devemos também estudar como se constitui o crédito tributário.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O crédito tributário decorre da obrigação tributária e se materializa num procedimento administrativo, denominado lançamento, o qual verifica a ocorrência do fato gerador.

O crédito tributário é a materialização da obrigação tributária

Para o Professor Hugo de Brito Machado (2006, p.190). [...] o crédito tributário é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força da qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). (MA-

________________________ CHADO, 2006, p.190) ________________________ ________________________ ________________________ O Código Tributário Nacional, por sua vez, no art. 139, diz que: ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Com a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação tributária. No entanto, faz________________________ se necessário que o Estado constitua o crédito por meio do lançamento, o qual consti________________________ tui uma atividade vinculada, isto é, obrigatória para a autoridade administrativa. ________________________ Vejamos o art. 142 do Código Tributário Nacional: ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa ________________________ constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o ________________________ procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do ________________________ fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o su________________________ jeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade ca________________________ bível. ________________________

lada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

É obrigatório porque tributo é um bem público indisponível e sem lançamento não há tributo a ser exigido. A não realização do lançamento implicará responsabilida-

665 direito empresarial

Parágrafo único. A atividade Administrativa de lançamento é vincu-

de do agente omisso.

Modalidades de Lançamento A constituição do crédito tributário é atribuição da autoridade administrativa de forma direta ou indireta, e temos diversas modalidades de lançamento:

Lançamento direto ou de ofício:

A Fazenda Pública já dispõe de todas as informações necessárias e realiza o lançamento diretamente. Não existe qualquer participação do contribuinte. Exemplo: IPTU

Lançamento misto ou por declaração:

Neste tipo de lançamento o sujeito passivo tem a obrigação legal de prestar informações para a Fazenda Pública, que depois efetuará o lançamento. Há, portanto, participação de ambas as partes na sua elaboração. Exemplo: ITBI

Auto lançamento ou lançamento por homologação:

O sujeito passivo presta informações para a Fazenda Pública e antecipa o pagamento, sem o prévio exame do fisco, cabendo a administração a tarefa de homologar ou não os lançamentos. Exemplo: ICMS Os lançamentos podem ser revistos, desde que constatado erro e não esteja ainda extinto pela decadência o direito de lançar, que se opera em cinco anos. A revisão pode se dar de ofício, ou seja, por iniciativa da autoridade administrativa, e a pedido do contribuinte.

A obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador. Já a exigibilidade do crédito tributário depende do lançamento, isto é, de um ato administrativo que fixe o seu montante e que aponte os sujeitos ativos e passivos da obrigação tributária.

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O destino do crédito tributário é vir a ser extinto, com o seu adimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte, isto é, pelo pagamento do credito. Entretanto, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa nas hipóteses enumeradas pelo art. 151 do Código Tributário Nacional.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI - o parcelamento.

________________________ ________________________ ________________________ Vamos esclarecer cada uma das hipóteses: ________________________ ________________________ ________________________ Moratória - é a prorrogação do prazo de pagamento do tributo com base em lei. ________________________ Depósito do montante integral do crédito - o sujeito passivo, para discutir admi________________________ nistrativa ou judicialmente o crédito, deposita o seu valor integral. O depósito não é ________________________ pagamento, mas sim, uma garantia que se dá ao suposto credor da obrigação tributária. ________________________ Julgada procedente a ação, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte e, se improce________________________ dente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha ________________________ transitado em julgado. ________________________ Reclamações e recursos administrativos - a impugnação, defesa ou recurso admi________________________ nistrativo contra o lançamento constitutivo do crédito tributário suspendem sua exigi________________________ bilidade. ________________________ Concessão de liminar em mandado de segurança - o contribuinte tem 120 (cento ________________________ e vinte dias), a contar da ciência do ato de cobrança do tributo que considera indevido, ________________________ para impetrar mandado de segurança, diante da cobrança de um tributo indevido. ________________________ Medida liminar e antecipação de tutela - concessão de medida liminar ou de tutela ________________________ antecipada em qualquer procedimento judicial. ________________________ ________________________ ________________________ Além do pagamento que representa a forma mais comum da extinção do crédi________________________ ________________________ to tributário, o Código Tributário Nacional enumera outros casos, no art. 156, a saber:

I - o pagamento;

II - a compensação;

667 direito empresarial

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

III - a transação;

IV - IV - a remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art.150 e seus §§1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no §2º do art.164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado;

XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

Vejamos cada forma de extinção do crédito tributário:

Pagamento - significa a satisfação do direito creditório. Pode-se dizer que consiste no ato do devedor que entrega à Fazenda Pública uma soma de dinheiro correspondente ao crédito tributário.

Compensação - quando o contribuinte é ao mesmo tempo credor e devedor da Fazenda, poderá ocorrer uma compensação.

Transação - é o acordo para pôr fim ao litígio, a qual se dá mediante concessões recíprocas, isto é, cada interessado cede um pouco do que entende ser o seu direito.

Remissão - é o perdão é o ato pelo qual o credor dispensa graciosamente o devedor de pagar a dívida.

Prescrição e Decadência - o que diferencia a prescrição da decadência é o marco do lançamento. Constituído o crédito tributário cessa a possibilidade de ocorrer a decadên-

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668

cia, para iniciar-se o prazo da prescrição.

Conversão de depósito em renda - e o contribuinte pode depositar voluntariamente o valor integral do crédito tributário para questioná-lo, evitando, assim, a incidência de juros, correção monetária e até a execução fiscal.

O pagamento antecipado e a homologação do lançamento - a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento Se a homologação expressa não ocorrer, considera-se tacitamente homologado o lançamento pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos, ora prazo decadencial, extinguindo-se definitivamente o crédito tributário.

A consignação em pagamento - a forma de extinção do crédito tributário efetuada pelo devedor em juízo, dada a recusa por parte do credor em recebê-lo.

A decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória - só pode ser aquela proferida favoravelmente ao sujeito passivo em grau de recurso de ofício ou voluntário, exaurindo o procedimento administrativo.

A decisão judicial passada em julgado - é aquela que não cabe mais recursos, que se tornou imutável.

A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei - ocorre com a substituição de dinheiro por um bem imóvel, extinguindo, assim, o crédito tributário.

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Também o crédito tributário poderá deixar de existir mediante exclusão através da isenção ou da anistia.

Diz o art. 176 e o art. 180 do Código Tributário Nacional: Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede (...).

Temos então que a isenção será sempre concedida por razões de ordem político-social, porem considerando-se o interesse público. Enquanto a anistia é o perdão da penalidade imposta ao contribuinte Para finalizarmos nossa aula devemos estudar um pouco mais a matéria pertinente à competência tributária e quais os impostos de cada pessoa política, isto é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A União pode instituir os impostos de: - II - importação de produtos estrangeiros,

669 direito empresarial

Dos Impostos da União

O imposto de importação é conhecido por “tarifa aduaneira”. Tem por principal objetivo regular o comércio exterior.

- IE - exportação, para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; O imposto de exportação também é um “imposto regulatório”, cuja função é regular o comércio exterior.

- IR - renda e proventos de qualquer natureza; O Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é utilizado como instrumento de distribuição de renda. A função é fiscal, sendo considerado como uma das principais fontes tributárias da União

- IPI - produtos industrializados; Era Imposto denominado de imposto sobre consumo, tendo em vista que o sujeito passivo de direito eram os industriais, importadores, arrematantes, comerciantes e atacadistas de produtos industrializados, mas os contribuintes de fatos eram os consumidores, já que o imposto aderia ao preço do produto.

A Constituição Federal de 1988 proibiu a cumulatividade, e assim os agentes econômicos na cadeia de circulação de bens e serviços recolhem o imposto apenas sobre o valor que adicionou ao produto, no qual o valor que foi pago na operação anterior lhe dá um crédito a ser abatido do débito ao imposto.

Ao IPI é aplicado também o princípio da seletividade, de acordo com a essencialidade do produto. Dessa forma, as alíquotas dos remédios são menores que as da bebida, cigarro e refrigerantes.

- IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; O IOF pode ser utilizado como instrumento de política financeira. Assim como acontece no II, IE, IPI, o Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política monetária.

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- ITR - propriedade territorial rural;

direito empresarial

O imposto sobre a propriedade territorial rural é um imposto pessoal sobre o patrimônio imobiliário, localizado na zona rural. Sendo que, zona rural é aquela que a lei municipal não considerar zona urbana.

A União pode instituir, ainda, outros impostos não previstos, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios daqueles discriminados na Constituição Federal. Pode, também, instituir impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal

Os Estados podem instituir os impostos sobre: - ITCMD - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; O imposto sobre heranças e doações, tem como fato gerador a transmissão de quaisquer bens ou direitos, por meio de herança ou doações.

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A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, não podendo ser superior ao valor de mercado.

- ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; O ICMS, também chamado de imposto sobre o consumo. Tem como base de cálculo o valor da operação relativa à circulação de mercadoria ou o preço do serviço respectivo. As alíquotas são definidas pelos estados, sendo que ao Senado Federal ficou assegurado o estabelecimento de limitações por meio de Resoluções, fixando alíquotas máximas e mínimas nas operações internas.

- IPVA - sobre a propriedade de veículos automotores.

O fato gerador do imposto é ter a propriedade de veículo automotor.

A base de cálculo é o valor do veículo a cada ano. O contribuinte, sujeito passivo, é o proprietário do veículo automotor

Dos Impostos dos Municípios

Os Municípios podem instituir, os Impostos sobre:

O fato gerador do IPTU é a propriedade de imóvel (prédio ou terreno urbano).

Já a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, ou seja, o valor de compra e venda que esse imóvel alcançaria em condições normais no mercado.

671 direito empresarial

- IPTU - propriedade predial e territorial urbana,

- ITBI - transmissão inter vivos de bens imóveis O imposto sobre a transmissão intervivos tem como fato gerador a transmissão a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

- ISS - serviços de qualquer natureza.

O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços de qualquer natureza, definidos em Lei Complementar nacional, desde que não estejam compreendidos na competência dos Estados.

________________________ Como podemos constatar, a Constituição Federal de 1988 destinou sete impos- ________________________ tos para a União, três para os Estados e para o Distrito Federal e três para os Municí- ________________________ pios.

Concluímos o estudo sobre a matéria tributária e na próxima aula vamos ver outro tema muito importante para a vida empresarial. Estudaremos os títulos de crédito, que têm um papel de destaque nas relações negociais, não só para as empresas, mas também, no nosso dia a dia. Lidamos, diariamente, com cheques, notas promissórias, duplicatas e vamos conhecer as características de cada um deles.

SÍNTESE Nesta aula, estudamos os principais institutos da matéria tributária - fato gerador, obrigação tributária, sujeito passivo, sujeito ativo, lançamento tributário, competência tributária e a distribuição dos impostos, de acordo com Carta Magna. Foram muitas informações, mas todas indispensáveis para a compreensão da vida empresarial.

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Depois de tudo o que estudou, reflita sobre a necessidade de reforma tributária. Será que temos uma carga tributária excessiva? Como poderíamos mudar?

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Leituras indicadas Curso de Direito Tributário de Paulo de Barros Carvalho.

Curso de Direito Tributário de Hugo de Brito Machado.

Sites Indicados www.planalto.gov.br - Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172/1966

Referências BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Site: www.planalto.Gov.Br

BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172/1966. Site: www.planalto.gov.br

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed São Paulo: Malheiros, 2006.

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AULA 07 - TÍTULOS DE CRÉDITO Autora: Heliete Rosa Bento

Olá!

Cada vez mais, nos aproximamos do estudo especifico sobre a empresa. Já estudamos vários institutos relacionados aos empresários e nesta aula amos conhecer as normas e as características mais importantes do Direito Cambiário, estudando os principais títulos de crédito, os quais representam uma obrigação.

Fonte: www.sxc.hu

Já tivemos algumas noções do direito das obrigações, do direito contratual, bem como de direito tributário, todas elas são matérias importantes nas relações negociais e agora finalmente chegamos ao estudo dos cambiais, ou seja, dos títulos de crédito, que antecede o estudo específico sobre o empresário e as sociedades empresárias, visto que a atividade empresarial tem como um de seus principais suporte, o crédito.

Uma pessoa, quer seja física ou jurídica, para adquirir um produto ou um serviço a prazo depende da confiança que o vendedor possui na sua capacidade financeira de pagar, no vencimento, a obrigação assumida no momento da compra. Isto é, na venda a prazo troca-se uma mercadoria ou um serviço por promessa de pagamento do preço, num momento futuro, fato este que, via de regra, vai gerar um título de crédito.

Vamos ver, então, o que é um título de crédito?

O Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002, no seu art. 887 diz que título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido e que somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei.

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Do conceito podemos extrair os princípios gerais das cambiais, isto é, dos títulos de crédito: CARTULARIDADE, LITERALIDADE e AUTONOMIA. Desses princípios decorrem as principais características, são elas: Documento Necessário - é representado por um papel ou outro meio material denominado de cártula - consequentemente, é através da CARTULARIDADE que é possível exercer esse direito; ou seja, é obrigatória a apresentação do documento para que se possa exercitar o direito decorrente de tal crédito.

Direito Literal - em decorrência da literalidade só se pode exigir o que está escrito no documento, isto é, na cártula.

Autônomo - as obrigações nele contidas são independentes entre si, ou seja, não estão vinculadas às relações obrigacionais que o antecederam, podendo o terceiro de boa fé que o possua exercer o próprio direito sem restrições.

Embora não sejam comuns a todos os títulos de crédito, existem dois outros elementos que são mencionados pelos doutrinadores que decorrem da autonomia, quais sejam: Independência - significa que os títulos de crédito não se vinculam anenhum outro documento, valendo por si próprios.

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Abstração - os títulos de crédito se tornam abstratos quando postos em circulação, visto que o seu titular pode nem ter contratado com o seu emissor.

Conhecidas as características é importante saber da classificação adotada pelos doutrinadores e que facilitam a compreensão desses importantes documentos.

CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Quanto ao Modelo

Livre - não há um padrão estabelecido. Pode-se elaborar o título de crédito com qualquer forma. Exemplo: nota promissória e letra de câmbio.

Vinculado - a lei define um padrão para o preenchimento dos requisitos específicos de cada um. Exemplo: duplicata mercantil (nasce de uma compra e venda a prazo ou da prestação de um serviço, logo, está vinculada à nota fiscal) e cheque (atende às normas de formatação do Banco Central).

Quanto à Estrutura Ordem de Pagamento - o saque origina três situações distintas: a de quem dá a ordem, a do destinatário da ordem de pagamento e ao beneficiário. Exemplo: letra de câmbio, cheque, duplicata mercantil.

cambial: a de quem promete pagar e ao beneficiário da promessa. Exemplo: nota promissória.

Quanto à Forma de Circulação

675 direito empresarial

Promessa de Pagamento - onde apenas duas situações jurídicas emergem do saque

Ao Portador - não é mencionado o nome do beneficiário da prestação. Será considerada titular dos direitos incorporados no documento a pessoa que com ele se apresentar.

Nominativos - trazem o nome da pessoa indicada como beneficiária da prestação a ser realizada, sendo necessário para a sua transferência o endosso do antigo credor ao seu sucessor.

Os nominativos podem se apresentar de duas formas À Ordem - trazem os nomes dos beneficiários, com cláusula, esclarecendo que o direito à prestação pode ser transferido pelo beneficiário à outra pessoa - circulam mediante tradição. Exemplo: Pague ao Sr. F., ou à sua ordem, ...).

Não à Ordem - somente circulam mediante a tradição acompanhada da cessão civil de crédito. Eles devem conter uma cláusula expressa - não à ordem.

Quanto à Natureza do Crédito Próprios - são aqueles que representam uma verdadeira operação de crédito, onde se faz presente a confiança. Exemplo: nota promissória; letra de câmbio.

Impróprios - não representam uma operação de crédito, sendo seu pagamento à vista.

Exemplo: cheque.

Quanto à emissão Abstratos - aqueles que se desvinculam por completo da causa que lhes deu origem.

Exemplo: cheque Causais - aqueles que se vinculam as causas que lhes deu origem. Exemplo: duplicata

Conhecidas as classificações, fica bem mais simples compreender cada espécie de título de crédito. No Brasil existem dezenas de espécies de títulos de crédito, todos regulados por legislação específica. Vamos estudar as principais espécies, que garantem a maioria das operações de crédito no mercado brasileiro. São eles: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata.

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ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO

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LETRA DE CÂMBIO

A letra de câmbio foi o primeiro título de crédito a existir, surgiu na idade média, com o crescimento da atividade mercantil. No início, os instrumentos de troca eram os produtos de uso comum, como o gado, o sal, depois passou-se a fase metálica e posteriormente a financeira, surgindo o dinheiro. Finalmente, da economia monetária chegou-se à economia creditória, que como já vimos, baseia-se na confiança. Veja a seguir um exemplo:

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Figura 1 - Letra de câmbio Fonte: UNIFACS EAD ________________________ ________________________ ________________________ Letra de Câmbio é uma ordem de pagamento que uma pessoa (sacador) emite ________________________ por escrito à outra pessoa (sacado), para que pague a um beneficiário indicado (toma________________________ dor), uma determinada importância em dinheiro. ________________________ ________________________ Da conceituação da letra de câmbio, podemos destacar as figuras intervenien________________________ tes: ________________________ SACADOR, EMISSOR ou SUBSCRITOR - aquele que emite a letra de câmbio, dando a ________________________ ordem de pagamento a favor de outra pessoa - é também denominado de credor; ________________________ SACADO ou DEVEDOR - é aquele a quem a ordem é dada, contra quem a ordem é ________________________ dirigida. Pessoa obrigada a pagar a letra. ________________________ ________________________ TOMADOR ou BENEFICIÁRIO - é aquele a favor de quem é emitida a ordem - é aquele que porta o título e que fica no lugar do credor. É a pessoa a quem o título deve ser ________________________ pago. ________________________ ________________________

de câmbio, dando ordem a Roberto (SACADO) para que pague determinado valor a Paulo (TOMADOR).

Além das características da letra de câmbio, literalidade, autonomia, cartulari-

677 direito empresarial

Exemplo: José é credor de Roberto e devedor de Paulo. José (SACADOR) emite uma letra

dade, que já estudamos, temos que acrescentar as formalidades que impõem os requisitos essenciais, são elas: denominação “letra de câmbio”, inserida no próprio texto do título ordem de pagar o título nome da pessoa que deve pagar (ou seja, do sacado) nome da pessoa a quem a letra deve ser paga ( tomador) indicação da data e do lugar em que a letra é assinatura de quem emite a letra. (sacador)

O sacado de uma letra de câmbio não tem nenhuma obrigação cambial pelo fato de o sacador ter-lhe endereçado uma ordem de pagamento. Somente estará vinculado ao pagamento do título se concordar em acolher a ordem. A concordância do sacado em pagar a letra de câmbio é denominada de ACEITE. Assim, o aceite é um ato exclusivo da vontade do sacado, que pode recusar-se ao aceite, mas se o fizer, passa a ser o devedor principal. A recusa do aceite provoca o vencimento antecipado da letra.

O aceite resulta da assinatura do sacado lançada no anverso do título, ou mesmo no verso, desde que escreva a expressão “aceito”.

A letra de câmbio poderá ser facilmente transferida mediante um meio próprio dos títulos de crédito chamado de ENDOSSO, que consiste na assinatura do proprietário no verso ou anverso da letra, antecedida ou não de uma declaração indicando a pessoa a quem a soma deve ser paga.

O endosso produz, em regra, dois efeitos: transfere a titularidade do crédito e vincula o endossante ao pagamento do título na qualidade de coobrigado.

Quando o endosso não identifica o nome do beneficiário, transformando o título em ao portado é denominado endosso em branco.

Quando o endosso indica o nome do endossatário é denominado endosso em preto.

Pelo pagamento extinguem-se as obrigações representadas por um título de crédito. O pagamento de uma letra de câmbio pode ser garantido total ou parcialmente por aval. O aval é uma garantia dada por um terceiro, que se compromete a pagar a dívida, caso o devedor não o faça. O aval resulta da simples assinatura do avalista no anverso no título, sob alguma expressão identificadora do ato praticado. Exemplo: “avalizo o presente” ou “por aval”, ou qualquer outra expressão que represente a garantia.

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Em virtude do princípio da cartularidade, o devedor que paga a letra deve exigir que lhe seja entregue o título.

Sujeita às mesmas normas aplicáveis à letra de câmbio, porém sujeitas a algumas exceções, temos a nota promissória. Vamos estudar as principais características desse título de crédito de uso tão corrente.

NOTA PROMISSÓRIA É uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra. Em princípio, reveste-se das mesmas características das letras de câmbio, distinguido-se por ser promessa de pagamento e não ordem de pagamento, como na letra de câmbio.

Veja a seguir o exemplo:

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Figura 2: Nota promissória ________________________ Fonte:UNIFACS EAD ________________________ ________________________ Na nota promissória somente duas pessoas intervêm na relação jurídica envol________________________ ________________________ vendo a nota promissória: ________________________ ________________________ Emitente, subscritor ou devedor - na NP, sacador e sacado se confundem na mesma ________________________ pessoa e é o devedor principal da obrigação. ________________________ Beneficiário ou credor - em favor de quem o sacador fez a promessa. ________________________ ________________________ ________________________ Além das características da nota promissória, literalidade, autonomia, cartu________________________ ________________________ laridade, que já estudamos, temos que acrescentar as formalidades que impõem os ________________________ requisitos essenciais, são elas:

denominação “nota promissória”, inserida no próprio texto do título; soma em dinheiro a pagar; nome da pessoa a quem deve ser paga; indicação da data e do lugar;

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assinatura de quem emite a nota promissória

Portanto, desde que observadas as mesmas especificidade da nota promissória, estará esse título de crédito sujeito ao mesmo regime jurídico da letra de câmbio.

No entanto, temos o cheque que é o título mais usado e que representa uma ordem de pagamento à vista, diferentemente de todos os demais títulos de crédito. Vamos estudar as suas principais características.

CHEQUE É um título de crédito que representa uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiro, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos, depositado pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente do

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ Figura 3: Cheque ________________________ Fonte: www.google.com.br/imagens ________________________ ________________________ Cheque é o título de crédito, atualmente, mais utilizado nas práticas mercantis. ________________________ O cheque é disciplinado principalmente pela Lei 7.357/85 e subsidiariamente pela Lei ________________________ Uniforme do Cheque promulgada pelo Decreto 57.595/66, naquilo que não foi derro- ________________________ contrato de abertura de crédito.

gada, bem como por outras normas tributárias, instruções do Banco Central, dentre

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680

outras.

Além das características gerais dos títulos de crédito, inerentes também ao cheque, literalidade, autonomia, cartularidade, que já estudamos, temos que acrescentar as formalidades que impõe os requisitos essenciais, são eles:

denominação “cheque”, inserida no próprio texto do título ordem de pagar a quantia determinada ao beneficiário; nome do banco ou instituição financeira que deve pagar (sacado) indicação do lugar do pagamento; indicação da data e do lugar da emissão; assinatura de quem emite o cheque (sacador - emitente)

O cheque é emitido contra banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque. O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado.

A regulamentação sobre o cheque criou varias espécies de cheques e outras

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ainda surgiram por força dos usos e costumes, são elas:

Cheque ao portador (com valores de até R$ 100,00) - é aquele que não indica o beneficiário.

Cheque nominativo ou nominal - é aquele que consigna expressamente o nome do beneficiário, só a este podendo ser pago.

Cheque pós datado (vulgarmente chamado de pré-datado) - é aquele emitido com data posterior à data em que efetivamente foi emitido. Mesmo que a sua emissão seja de data posterior, o cheque é pagável na sua apresentação. No caso de falta de provisão de fundos e observada a boa-fé, a jurisprudência tem um entendimento uniforme quanto à absolvição criminal do sacador, embora a execução do título seja sempre cabível, pois é título executivo extra-judicial.

Cheque cruzado - é estabelecido para identificar o título destinado ao serviço de compensação. Duas linhas paralelas cortam o cheque, indicando que o mesmo só poderá ser pago de banco para banco. Se entre os traços estiver indicado o nome do banco, só a este poderá ser pago, denominando-se de cruzamento especial.

Cheque visado - é aquele em que o banco deve reservar, da conta corrente do emitente, em benefício do credor, quantia equivalente ao valor do cheque, durante o prazo de apresentação. Se o cheque visado não for apresentado dentro do prazo para a apresentação, o banco devolve, para a conta do correntista, o montante reservado.

Cheque administrativo - é aquele emitido contra a própria instituição financeira (que é a sacadora). É também denominado cheque de tesouraria, de caixa ou bancário e é muito utilizado entre instituições financeiras. Uma das modalidades de cheque administrativo muito usada é o cheque de viagem ou “traveller’s check”.

a menção do beneficiário circula ao portador. O endosso é meio de transmissão do cheque, normalmente nominativo. Endossar significa transferir a titularidade de seu título.

Da mesma forma que acontece com a letra de câmbio, o cheque pode ser avalizado. O aval constitui uma garantia suplementar do título. O aval, no cheque, pode ser

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O cheque pode circular como título pela simples tradição; quando não traz

dado de forma total ou parcial, assim como na letra de câmbio. Se o aval não trouxer essa limitação, entende-se que ele foi dado na totalidade do cheque. O avalista se responsabiliza pelo pagamento do cheque.

O prazo para apresentação do cheque é fator relevante, pois se tardia faz o cheque perder a sua eficácia executiva contra os endossantes e seus avalistas. Os prazos para apresentação do cheque são de 30 dias, quando passado na praça onde deva ser pago e de 60 dias quando passado em outra praça ou em outro país.

Apesar da relevante função econômica exercida pelo cheque, pois substitui a mobilização de valores monetários no meio empresarial e social, ainda assim, paulatinamente o seu uso esta sendo substituído pelos cartões de débito e de crédito.

Além do cheque, outro título de crédito importante no meio empresarial é a duplicata, que constitui um instrumento de prova de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviço, conforme veremos, a seguir.

DUPLICATA

É um título de crédito formal, que consiste numa promessa de pagamento do preço estipulado num contrato de compra e venda mercantil ou na prestação de serviço, fundada em crédito concedido pelo vendedor ao comprador, cuja circulação é possível mediante endosso.

Considerando que a duplicata emerge de uma relação contratual, devemos conhecer o documento representativo do contrato de compra e venda, isto é a fatura, de emissão obrigatória pelo empresário, quando da venda de produto ou de serviço, descrevendo o objeto do fornecimento, qualidade, quantidade e preço além de outras circunstâncias de acordo com os usos da praça. A partir de 1970 a nota fiscal passa a funcionar, também, como fatura. Exemplo:

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Figura 4: Nota fiscal Fonte:Modelo de Nota digitalizada pela professora Heliete. Foram retirados o nome e dados da empresa para preservar sua identidade.

Constata-se, portanto, que a duplicata é um título de crédito de natureza vinculada. O princípio da autonomia não se perfaz totalmente por estar, a duplicata, vinculada ao contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.

Apesar de ser a duplicata um título causal, isto é, estar subordinada à existência de compra e venda ou prestação de serviços, após o ACEITE, o título se reveste da liquidez e certeza, passando a representar obrigação cambial abstrata, isto é, passa a preencher todas as características dos títulos de crédito, acrescentando-se ainda como requisitos essenciais: denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; número da fatura ou da Nota Fiscal-Fatura, da qual foi extraída; a data do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista;

a importância a pagar, em algarismo é por extenso; a cláusula “a ordem”; o local do pagamento; a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da sua obrigação de pagá-la, a ser

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o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;

assinada pelo comprador, como aceite do comprador. assinatura do emitente.

Figura 5: Duplicata Veja a imagem no link abaixo: http://tabelionatoroquedomingues.com.br/__pag/ExibeServicos.php?id_ servico=MjE3&id_categoria=OA==

A emissão da duplicata é facultativa. Somente será obrigatória se o comerciante operar por meio de instituição financeira. Porém, emitida a duplicata esta deverá ser registrada ou escriturada em livro próprio do empresário denominado Livro de Registro de Duplicatas.

A duplicata é um título de crédito de aceite obrigatório se a mercadoria for entregue de acordo com o especificado ou o serviço prestado corretamente. O sacado pode recusar-se a pagar a duplicata, quando: mercadoria não entregue; mercadoria entregue, porém avariada, quando o transporte corre por conta e risco do vendedor; defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias; divergências nos prazos ou preços pactuados.

Concluindo o estudo sobre os títulos de crédito, destacamos dois atributos, que lhes dão agilidade e garantia, são: negociabilidade representada pela facilidade de circulação do crédito que o título representa, e a executividade representativa da garantia de cobrança mais ágil quando o credor resolve recorrer ao judiciário visando à satisfação do crédito.

Na próxima aula vamos estudar as principais características, obrigações e institutos ligados à atividade empresarial. Estudaremos o empresário individual e as sociedades empresárias.

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SÍNTESE Os títulos de crédito estão inseridos em nosso cotidiano, em nossas relações negociais, pois contribuem para a melhor utilização dos capitais existentes. Vimos os princípios, características e atributos dos principais títulos de crédito, estudando as particularidades da letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata.

QUESTÃO PARA REFLEXÃO Com a evolução da informática e a consequente criação de títulos de créditos no mundo virtual, teremos a desmaterialização dos títulos. Como se tratara um dos princípios mais relevantes dos títulos de crédito: a cartularidade?

Leituras indicadas Lei nº 5.474/1968 - Lei das Duplicatas.

Lei 7.357/1985 - Lei do Cheque Decreto Nº 57.663/1966 - Lei Uniforme de Genebra

________________________ ________________________ ________________________ Sites Indicados ________________________ ________________________ www.plananlto.gov.br ________________________ ________________________ ________________________ Referências ________________________ ________________________ ________________________ BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010. ________________________ ________________________ ALMEIDA, Amador Paes. Teoria e prática dos títulos de crédito. São Paulo: Saraiva, 2005. ________________________ ________________________ COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010. ________________________ ________________________ FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ________________________ ________________________ REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

AULA 08 - Conceituação da Atividade

direito empresarial

Empresarial

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Autora: Heliete Rosa Bento

Fonte: www.sxc.hu/ID1209191

Hoje estamos iniciando nossos estudos específicos sobre o direito empresarial, através do qual poderemos entender a diferença entre empresa, empresário, estabelecimento empresarial e sociedade. Nesta aula vamos conhecer um pouco da história do surgimento das atividades dos comerciantes e dos empresários, em geral, bem como as obrigações comuns a todos.

Síntese Histórica No início, as pessoas produziam os bens necessários para satisfazer as suas próprias necessidades. No entanto, o excesso de produtos ou os supérfluos foram sendo destinados à troca com produtos produzidos pôr outras comunidades. Surge a dificuldade da equivalência de produtos, para e­feito de troca, criando-se um padrão para tal com determinados produtos: gado, sal, cobre, prata, ouro (moeda).

A troca de mercadorias entre si ou por moedas entre as pessoas que delas necessitavam foi denominada compra e ven­da, surge daí a operação, que foi denominada comércio. Aqueles que exerciam o comércio foram chamados de comerciantes, os quais, para cobrirem os custos com pessoal, transporte, perecimento de certas mercadorias e também para terem algum ganho, acresciam ao preço das mercadorias uma margem que co­brisse todas essas verbas.

Na remota antiguidade, havia poucas regras próprias regulando o comér­cio.

Também em Roma, onde o comércio era exercido pelos escravos e por es­trangeiros,

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embora houvesse varias normas esparsas regulando a atividade comercial, não foi corporificado algo que se pudesse denominar direito comercial.

Na Idade Média, as Cruzadas tiveram grande importância no comércio, devido ao deslocamento de populações por lugares desco­nhecidos. O que fez surgir também grandes mercados e feiras, inicialmente locais, mas que passaram a atrair comercian­tes de outras praças, formando grandes aglomerados. Como havia poucas intervenções do Estado na atividade comercial, os comerciantes passaram a formar corporações de oficio, que criavam suas próprias normas. Elegi­am um juiz (cônsul) para com mediação, conciliação ou mesmo através da arbitragem, dirimir as suas contendas.

Surge, então, o direito comercial baseado em costumes. Os comerciantes se uniam nas corporações de oficio, cujo poder econômico e militar foi tão grande que teve um papel decisivo na transição do regime feudal para o regime das monarquias absolutas.

Nessa primeira fase, o direito comercial só se aplicava aos membros das corporações, então denominado sistema subjetivo (Teoria Subjetivista) pelo qual, se a pessoa fosse membro de determinada corporação de ofício, o direito a ser aplicado seria o da corporação. Nesse período, o direito comercial era o direito dos comerciantes.

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Com o crescimento da população, da economia e consequentemente das dificuldades de transporte da moeda (dinheiro) surgem as casas bancárias, a letra de câmbio, que provava ter dinheiro nas mãos dos banqueiros e depois passou a servir de ordem de pagamento a terceiro, título de crédito, que já estudamos na última aula.

Volte lá e leia outra vez a matéria.

Com o passar do tempo, alguns dos institutos criados para atender os comerciantes, por exemplo, a letra de cambio, passam a ser utilizado inclusive por quem não era comerciante. A concepção de direito comercial como direito dos comerciantes já não era suficiente para atender a todos envolvidos nas relações negociais.

Após a Revolução Francesa, com a ascensão da burguesia ao Poder, numa segunda fase, desloca-se o centro do direito comercial da Teoria Subjetivista para a Teoria dos Atos de Comercio, isto é, são comerciantes aqueles definidos pela lei. Tal sistema foi adotado pelo Código Comercial Napoleônico, de 1808, o qual influenciou diretamente a elaboração do nosso Código Comercial de 1850.

A partir daí o Estado passa a intervir, cada vez mais, nas relações negociais e, na década de quarenta, mais precisamente em 1942 foi aprovado na Itália, o seu novo Código Civil, trazendo uma nova concepção de direito comercial, que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, e a Teoria dos Atos de Comercio juntamente com a Teoria subjetivista passam a fazer parte da história.

comercial se justifica, não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da produção e circulação de bens ou serviços, concepção adotada pelo atual Código Civil, Lei 10.406/2002.

687 direito empresarial

Atualmente estamos na terceira fase, denominada Teoria de Empresa, na qual o direito

O Direito Comercial atual não se restringe a regular a profissão de comerciante, a atividade comercial pura. Ele se amplia para tratar de toda atividade empresarial, abrangendo também a indústria, os transportes, os seguros, os bancos, as bolsas de valores, dentre outros.

O direito comercial tem características próprias, o que lhe confere autonomia no ordenamento jurídico. Para simplificar, chamaremos o direito comercial de direito empresarial, em decorrência da vigente Teoria de Empresa. É importante destacarmos as principais características, conforme segue:

Internacionalidade - pois o direito comercial adota regras uniformes para vigorarem em to­dos os países, tais como tratados e convenções internacionais; Rapidez - dinamismo na aplicação da regra jurídica; Elasticidade - aceitação de novos usos, costumes e legislação; Onerosidade - objetiva remuneração ou lucro.

Na nossa primeira aula, estudamos as fontes do direito, vamos recordá-las aplicando-as ao direito empresarial. Temos como fontes formais: as leis e as convenções entre as partes. Assim, em primeiro lugar, temos a Constituição da República Federal do Brasil de 1988, seguida pelo Código Comercial e pelo Código Civil e de toda a legislação esparsa que regula a matéria negocial: lei das sociedades anônimas, lei de falências, lei do cheque, etc.). São as chamadas fontes primárias.

Como fontes secundárias, temos os usos e costumes, de significativa relevância em matéria empresarial, as leis civis aplicadas subsidiariamente, a analogia, a equidade, os princípios gerais de direito.

Visto que o direito empresarial regula as atividades próprias do empresário, precisamos entender quem é o EMPRESÁRIO. Diz o Código Civil de 2002, no seu art.

966., “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (BRASIL, 2002).

Em termos práticos, empresários são as antigas firmas individuais, que devem ser registradas na Junta Comercial. Ressalte-se que os bens da pessoa física garantem integralmente as obrigações negociais. Exemplo: sapateiro, costureira, pequeno bar, pequena mercearia.

Aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo com a ajuda de auxiliares ou colaboradores, não são considerados empresários, e sim a figura já conhecida do profissional liberal autônomo. Exemplo:

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médico, dentista. Geralmente profissionais cujo exercício da profissão dependa de habilitação profissional legalmente exigida.

O Parágrafo único, do art. 966 do Código Civil de 2002, diz que:

Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002)

Entretanto, o profissional cuja prestação de serviços intelectuais cumula com atividade empresária passa a ser considerado empresário. Exemplo: Clínica dentária que comercializa próteses.

Entendido quem é empresário, vamos ver quais as condições para ser empresário. São elas:

CAPACIDADE JURIDICA - ser maior de 18 anos, ou emancipado.

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AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL - isto é proibição legal para o exercício de empresa. Exemplo: servidores públicos, militares, deputados e senadores, leiloeiros, dentre outros.

REGISTRO - registro no órgão competente, ou seja, na Junta Comercial do Estado.

EFETIVO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DE EMPRESA - o Código Civil de 2002 não definiu empresa, mas vamos buscar na economia e na doutrina o seu significado.

Fonte: Adaptado de Cliparts

Do conceito de empresário constante no Art. 966 do Código Civil, podemos deduzir que empresa é a atividade econômica organizada; ou seja, a empresa é o resultado da organização dos fatores de produção, quais sejam - capital, mão de obra, matéria-prima e tecnologia, isto é, a reunião de capital e trabalho, quer seja na área de

689 direito empresarial

EMPRESA

prestação dos serviços intelectuais, ou não, quer seja civil ou comerci­al a sua atividade.

A empresa pode ser exercida pelo empresário individu­al ou pela sociedade empresária, ou simples. Todavia, cumpre ressaltar que a empresa não é sujeito de direito, não tem personalidade jurídica. Somente o empresário ou a sociedade empresária é que são capazes de assumir obrigações e adquirir direitos; a empresa é a atividade econômica dirigida, exercida pelo empresário (individual ou sociedade).

Sabemos que o empresário individual é aquele que organiza a empresa, temos então que sociedade é uma reunião de pessoas naturais ou físi­cas, que constituem uma pessoa jurídica (ficção de direito), dan­do-lhe vida própria e distinta de seus membros. Assim, empresária é a sociedade e não os seus sócios, que poderão ser ou não empresários.

Em síntese podemos afirmar que: empresário (individual ou sociedade empresária) é quem organiza e dirige a empresa, enquanto empresa é a atividade desenvolvida.

Recordando as condições para ser empresário, temos que o registro é indispensável tanto para o empresário como para a sociedade. Assim, aquele que exerce a atividade empresarial, mas não está registrado na Junta Comercial é considerado irregular e pode sofrer as seguintes consequências: Não pode requerer falência do devedor, mas a sua falência pode ser requerida.

Não pode pedir a sua recuperação judicial; Não terá os livros autenticados pela Junta Comercial e, não estando os livros autenticados, sendo decretada a sua falência, ele pode responder por crime falimentar; Não pode negociar com o Poder Publico.

Os empresários ou as sociedades empresárias, para manter a regularidade, devem cumprir algumas obrigações, as quais são comuns a todos, são elas:

REGISTRO – o empresário e a sociedade empresária devem arquivar os seus atos constitutivos na Junta Comercial, sendo que o empresário deverá fazê-lo antes de iniciar a atividade, enquanto a empresa tem o prazo de até 30 dias para o arquivamento.

Diz o Código Civil (BRASIL, 2002) Art. 967 CC. É obrigatória a inscrição do empresário no RPEM da respectiva sede,

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antes do início de sua atividade.

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Art. 968 CC. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III - o capital;

IV - o objeto e a sede da empresa

ESCRITURAÇÃO – o empresário e a sociedade empresária estão obrigados a seguir um sistema contábil, mecanizado ou não, com escrituração uniforme de seus livros e em correspondência com a respectiva documentação, bem como ter os livros necessários autenticados.

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Os livros comerciais têm função gerencial, auxiliando na tomada de decisões.

Documental, pois podem demonstrar a terceiros a sua atividade, e ainda fiscal, para controlar a incidência de pagamentos de tributos, sendo que o livro diário é único obrigatório a todos os empresários.

LEVANTAR BALANÇOS PERÍODICOS - é pela análise dos balanços patrimoniais e de resultado econômico que se pode obter o retrato da empresa naquele momento, se ela tem um patrimônio positivo ou se ela deve mais do que possui, se está obtendo lucros ou prejuízos. Devemos saber que: Balanço Patrimonial – é constituído do ativo e do passivo. Por esse balanço pode-se conhecer o que empresa ou sociedade empresária tem e o que ela deve.

Balanço de Resultado Econômico – é o balanço que determina o resultado econômico do negócio, se houve lucro ou prejuízo.

O empresário que não levanta balanço ou o apresenta com lacunas não pode participar de licitações, de concorrências públicas, em geral.

O empresário e as sociedades empresárias devem levantar anualmente os balanços. Temos duas exceções:

Instituições financeiras, que devem levantar balanço a cada seis meses Micro e pequenas empresas, que estão dispensadas.

regularidade, devem manter a escrita contábil e os balanços de acordo com a legislação vigente, pois só assim poderão usufruir dos benefícios legais, que determinam que os livros fazem prova a favor do empresário, quando autenticados pela Junta Comercial.

Já vimos que empresa e empresário não são sinônimos, bem como empresa

691 direito empresarial

Os empresários e as sociedades empresárias, para preservar a sua condição de

não é o mesmo que estabelecimento empresarial. Vamos entender um pouco deste instituto tão relevante para o direito empresarial.

Estabelecimento Empresarial O estabelecimento é também chamado de azienda, fundo de comércio, ou good will, e muitas vezes, confundido com local onde o empresário exerce a atividade econômica, embora o local integre a definição jurídica. Vale lembrar que o estabelecimento empresarial não se confunde com o empresário, que é aquele que exerce a atividade empresarial, e nem com a empresa, que corresponde à própria atividade exercida pelo empresário por meio do estabelecimento empresarial.

O art. 1.142 do Código Civil (BRASIL, 2002) define estabelecimento:

“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício ________________________

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estabelecimento tem influência direta na sua potencialidade de gerar lucro, daí a im-

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portância do aviamento na definição do preço do estabelecimento.

Assim, temos que o aviamento corresponde à potencialidade do estabelecimento empresarial gerar lucro. Quanto maior a clientela, maior o aviamento.

O aviamento constitui um atributo (capacidade de gerar lucro) do estabelecimento empresarial, representando o sobrevalor que se confere ao estabelecimento bem articulado.

Diz o Código Civil, no seu art. 1.143, que o estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Embora o Código Civil vigente não tenha adotado a expressão trespasse, já consagrada pela doutrina, a Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, Lei n° 11.101/2005, usa o termo, indicando como forma de recuperação judicial.

O contrato de trespasse constitui contrato bilateral realizado entre o alienante do estabelecimento e o adquirente.

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Disciplina o Código Civil, 2002: Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (BRASIL, 2002).

O contrato de trespasse deve ser arquivado na Junta Comercial junto ao registro do empresário e publicado na imprensa oficial. O descumprimento dos requisitos legais previstos impede que o negócio referente ao estabelecimento apresente validade perante terceiros.

Além dessas formalidades, o Código Civil vigente prevê que, se ao alienante não restarem bens suficientes para o pagamento do passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na dependência do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes, que pode ser tácito ou expresso.

Constitui ato de falência a alienação sem a anuência dos credores, conforme disposto no art. 94, III, c da Lei de Recuperação e Falências, que determina, ainda, a ineficácia da venda do estabelecimento, devendo o adquirente entregar o estabelecimento à massa falida, independentemente de ter agido com má fé. Inosbstante, o art. 136 da Lei de Recuperação e Falências prevê ainda que, reconhecida a ineficácia do ato, o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues

A alienação do estabelecimento empresarial produz efeitos obrigacionais, em que se destacam aqueles que atingem as dívidas contraídas pelo empresário alienante e sua transferência ao empresário adquirente, caracterizando-se a sucessão empresarial.

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693

ao devedor.

O Código Civil de 2002 disciplina a sucessão empresarial no seu art. 1.146: Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (BRASIL, 2002)

As dívidas existentes que não fazem parte da escrituração apresentada ao adquirente são de responsabilidade do empresário alienante. Destaca-se que a disciplina do Código Civil vigente não abrange as dívidas trabalhistas e tributárias, que possuem tratamento legal específico, não se exigindo nesses casos, a regular contabilização da dívida para fins de responsabilização do adquirente em relação aos passivos existentes.

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Ainda sobre o trespasse do estabelecimento empresarial, considerando que o ________________________ adquirente pagou ao alienante um valor, que incluiu o aviamento, o restabelecimen- ________________________ to do alienante pode significar prejuízo ao adquirente, daí o porquê da cláusula de ________________________ não-restabelecimento, que tem por fim impedir que o empresário alienante faça con- ________________________ corrência com o adquirente, na mesma atividade e em local que disputam a mesma ________________________ clientela, nos 5 anos seguintes ao trespasse. ________________________

________________________ ________________________ a cláusula de não restabelecimento pelo prazo de 5 anos seguintes ao trespasse: ________________________ ________________________ ________________________ “Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode ________________________ fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.” ________________________ ________________________ ________________________ Estabelecimento Virtual ou Digital ________________________ ________________________ ________________________ Pode-se definir o estabelecimento virtual como o conjunto de bens emprega________________________ dos pelo empresário para o desenvolvimento da atividade econômica (bens incorpó________________________ reos). A doutrina divide em estabelecimento: ________________________ ________________________ ________________________ Originário – criação e desenvolvimento da atividade econômica desvinculada de ati________________________ vidade formal que o preceda. Exemplo: submarino O art. 1.147 do Código Civil (BRASIL, 2002) determina que se presume implícita

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Derivado – atividade econômica preexistente que passa a usar meios eletrônicos.

Exemplo: Americanas.com

O jurista Fábio Ulhoa Coelho (2010) entende que o estabelecimento eletrônico (cyberstore ou virtual store) possui idêntica natureza jurídica que o físico. No estabelecimento virtual vamos encontrar:

mercadorias virtuais, por exemplo: downloads de programas, de músicas, de filmes, etc. mercadorias não virtuais, por exemplo: livro, quadro, etc.

Agora que terminamos nosso estudo sobre o estabelecimento empresarial, devemos conhecer as diretrizes que regulamentam o nome empresarial e o título de estabelecimento, os quais muitas vezes são totalmente diferentes enquanto em vezes são similares. Todavia são conceitos distintos.

Nome empresarial

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Outro elemento de grande relevância na matéria empresarial é o nome empresarial, que integra o estabelecimento, como um bem incorpóreo. Vamos, então, entender como se forma o nome do empresário individual e das sociedades empresárias.

O nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. Pode ser: a firma e a denominação.

A firma é o nome utilizado pelo empresário individual e pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada.

A denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações.

A PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL decorre automaticamente do registro na Junta comercial dos atos constitutivos de empresa individual e de sociedades, ou de suas alterações. A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento. Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do seu nome empresarial, bem como aquele empresário ou sociedade empresária, que por 10 anos não fizer qualquer movimentação junto a Junta Comercial, poderá ter o seu registro cancelado e, consequentemente, perderá o direito ao uso do nome empresarial.

firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”. Exemplo: André Ramos, Cursos Jurídicos ou A Ramos, Cursos Jurídicos A firma é espécie de nome empresarial que tem como base o nome civil daqueles que compõem a atividade empresarial. Somente podem usar firma:

695 direito empresarial

Disciplina o Código Civil (BRASIL, 2002), no art. 1.156. “O empresário opera sob

Empresário individual.

Sociedade em nome coletivo Sociedade em Comandita Simples

Disciplina o Código Civil vigente:

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura. (BRASIL, 2002).

Como exemplo podemos citar: Fernanda Pimenta e Cia Fernanda Pimenta e irmãos

A sociedade limitada pode adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura, Ltda. Exemplos: Fernanda Pimenta e Cia Ltda.

Fernanda Pimenta e irmãos Ltda.

Tanto é possível usar firma quanto denominação: sociedade simples sociedade limitada sociedade em comandita por ações

Diz o Código Civil vigente - “Art. 1158,§ 2 A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios”. Exemplo: Serviços de Informática Ltda; Salvador alimentos S/A; Industrias Guitierrez S.A..

As sociedades anônimas sempre usarão a palavra SOCIEDADE ANÔNIMA por extenso ou abreviado (S/A) no começo ou fim da denominação ou COMPANHIA no início ou no meio, nunca no final. Exemplos: S/A Industrias Químicas do Brasil; Sociedade

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Anônima Industrias Químicas do Brasil; Industrias Químicas do Brasil S/A; Companhia Industrias Químicas Do Brasil.

Podem usar tanto Denominação como Firma Sociedades Limitadas Sociedades Em Comandita Por Ações Sociedades Simples

Só Podem usar Firma Sociedades em Comandita Simples Sociedades em Nome Coletivo Empresário Individual

Só podem usar denominação

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Sociedade anônima Cooperativa

Os princípios que orientam a formação do nome empresarial são: veracidade e da novidade, que serão vistos a seguir.

Princípio da veracidade O empresário mercantil individual só poderá adotar como firma o seu próprio nome, aditado, se quiser, ou quando já existir nome empresarial idêntico, de designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade.

Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil.

Princípio da novidade (exclusividade) Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes.

Diz o Código Civil, de 2002: “Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado”.

A aplicação dos princípios objetiva coibir da concorrência desleal, a preser-

sas.

Vimos que o nome empresarial serve para distinguir um empresário de outro, além do nome empresarial temos ainda o título do estabelecimento, que serve para diferenciar um estabelecimento do outro.

697 direito empresarial

vação da reputação do empresário e também para evitar confusão com outras empre-

Titulo de estabelecimento Algumas vezes, o nome empresarial e o título de estabelecimento são similares, embora representem conceitos distintos. O nome empresarial identifica o empresário, enquanto o nome de fantasia identifica apenas o local do exercício da atividade empresarial.

O nome de fantasia ou título de estabelecimento identifica o local no qual é exercida a atividade do empresário. Se houver vários locais para o exercício da atividade pelo mesmo empresário, podem ser adotados nomes de fantasias distintos, mas o nome empresarial será sempre o mesmo.

O nome de fantasia é o que vem escrito na fachada do prédio e o objetivo de atrair clientela. Exemplos: Globex Utilidades para o Lar S/A tem como nome de fantasia PONTO FRIO; a Companhia Brasileira de Distribuição tem como título de estabelecimento EXTRA.

Concluímos, assim, a primeira parte da matéria de direito empresarial, e na próxima aula vamos estudar as regulamentações pertinentes as sociedades empresariais que são constituídas por contrato.

Síntese Nesta aula estudamos os diversos institutos do direito empresarial, pertinentes ao empresário individual e as sociedades. Vimos quais as obrigações comuns a todos empresários, o regramento sobre estabelecimento empresarial, o nome empresarial e titulo de estabelecimento.

Questão para Reflexão No que se refere aos sinais distintivos da atividade empresarial, temos que o nome empresarial protege o empresário ou a sociedade empresária, enquanto o nome fantasia indica o estabelecimento empresarial e a marca indica produtos e serviços. Qual seria o melhor critério para formar estes três elementos, visto que todos estão relacionados à empresa e visam à proteção da clientela.

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Leituras indicadas Lei nº. 9.279/96, Lei de Marcas e patentes.

Site Indicado www.planalto.gov.br

Referências BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 ago. 2010..

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010.

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010.

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FIUZA, Ricardo. Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1.

AULA 09 - Classificação das sociedades

direito empresarial

empresariaIs

699

Autora: Heliete Rosa Bento

Fonte: www.sxc.hu

Agora que já adentramos no contexto empresarial, já sabemos o que é uma atividade empresária, conhecemos as principais obrigações de todos empresários, a diferença entre empresa, estabelecimento empresarial, empresário e sociedade. Nesta aula vamos conhecer as diversas formas de sociedades empresariais admitidas por nosso ordenamento jurídico. Nesta aula, vamos estudar as principais características de cada tipo societário formada por contrato.

Para iniciar, podemos entender sociedade como aquela entidade constituída por duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços ou recursos para o exercício de uma atividade econômica com o fim de dividir os rendimentos dela. Diz o Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

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Do conceito podemos extrair as seguintes características: acordo de vontades - tanto pode ocorrer entre pessoas naturais como entre pessoas jurídicas; formação do capital - todos os sócios devem contribuir para a formação do capital, com bens, dinheiro ou serviços; affectio societatis - deve haver entre os sócios o espírito de colaboração; obtenção de lucro - o objetivo de todas as sociedades é o lucro; status de sócio - com o registro no órgão competente passa a ter personalidade jurídica própria, com personalidade distinta dos membros que a criaram.

Quando há a constituição de uma sociedade, há a criação de um novo ser, isto é, uma pessoa jurídica, que conforme já vimos no inicio de nosso curso, as pessoas podem ser naturais ou jurídicas. Esta pessoa jurídica tem personalidade independente das pessoas naturais, isto é, dos sócios integrantes que a compõem. Disciplina o Código Civil (BRASIL, 2002): Art. 45 CC. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Po-

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der Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Art. 985 CC. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos.

Destacamos os principais efeitos da personalização da sociedade: Titularidade negocial: quem negocia, realiza contratos, é a sociedade através do seu representante legal (diretor). É a sociedade que contrata, não o sócio.

Titularidade processual: é a sociedade (pessoa jurídica) que será parte no processo, e todos os atos serão praticados em seu nome.

Autonomia patrimonial: desde sua constituição e com o desenvolvimento da atividade, a pessoa jurídica será titular de um patrimônio próprio e distinto. Quem responde pelas obrigações da sociedade é esse patrimônio. A responsabilização pessoal dos sócios somente pode ocorrer em situações específicas.

Portanto, a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais. A sociedade com personalidade jurídica passa a ser um ente distinto dos sócios, com patrimônio próprio, sujeito de direito que pode praticar qualquer ato jurídico quer seja processual ou negocial não proibido.

Antes de estudarmos os diversos tipos societários, devemos entender como são classificadas as sociedades.

Quanto à nacionalidade Nacional - os atos constitutivos são elaborados de acordo com a lei brasileira e registradas no Brasil.

701 direito empresarial

Classificação das Sociedades Comerciais

Estrangeira - formada de acordo com as leis de outro pais e sem registro no Brasil. Necessita de autorização do Chefe do Poder Executivo Federal para funcionar.

Quanto ao poder de mando Sociedades privadas - as empresas da iniciativa privada.

Empresa pública – aquela criada por lei, em que 100% do capital é do governo.

Economia mista – onde maioria das ações com poder de decisão pertence ao governo. – criada por lei.

Quanto ao objeto Sociedades simples (cíveis) - aquelas cujo objeto social diz respeito a atividades intelectuais, antes enquadrada na condição de sociedade civil.

Sociedade empresária - aquela cujo objeto social explore atividade comercial, industrial ou prestação de serviços não intelectuais.

Veremos o que diz o Código Civil de 2002 Art. 982 CC -. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro; e, simples, as demais .

Art. 966 CC - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (BRASIL, 2002).

Quanto à forma Sociedades Não Personificadas Sociedade em Comum e Sociedade em Conta de Participação

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direito empresarial

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Sociedades Personificadas Sociedades Simples e Sociedades Empresárias

Quanto à forma de constituição

Sociedade em comum.

Sociedade simples.

Sociedade em nome coletivo.

Sociedade em conta de participação.

Sociedade em comandita simples.

Sociedade em comandita por ações.

Sociedade limitada.

Sociedade anônima.

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Quanto à personalidade jurídica

Sociedades personificadas - possuem registro no órgão competente, ou seja, tem personalidade jurídica própria, não se confundindo com seus sócios. Exemplos: Sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada; sociedade em comandita por ações e sociedade anônima.

Sociedades não personificadas - não possuem registro no órgão competente, portanto não possuem personalidade jurídica própria. A figura da sociedade se confunde com a figura de seus sócios. Exemplos: Sociedade em comum e sociedade em conta de participação.

Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais

Responsabilidade ilimitada - todos os sócios têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade, isto é, respondem subsidiariamente pelas obrigações assumidas pela sociedade.Exemplo: sociedade em nome coletivo (NC).

Responsabilidade limitada - todos os sócios têm responsabilidade limitada, ou seja, não respondem pelas obrigações assumidas pela sociedade. Exemplo: sociedade limitada (Ltda) e sociedade anônima (S.A.).

Responsabilidade mista - há sócios com responsabilidade limitada e outros com responsabilidade ilimitada. Exemplo: sociedade em comandita simples (CS) e sociedade em comandita por ações (CA).

após esgotado o patrimônio da sociedade, é que os sócios serão responsáveis pelas obrigações da sociedade. No caso da Ltda., a responsabilidade é limitada somente após a integralização do capital. Também, na S.A cada acionista deverá completar o valor que falta a integralizar de suas ações. Nas sociedades cuja responsabilidade é ilimitada, os sócios respondem pelas dívidas sociais, motivo de seu pouco uso.

703 direito empresarial

Devemos esclarecer que responder subsidiariamente significa que, somente

Quanto ao regime de constituição e dissolução

Sociedades contratuais - o ato constitutivo é um contrato social. A constituição e a dissolução são reguladas pelo Código Civil de 2002. Exemplo: NC, CS e Ltda.

Sociedades institucionais - o ato constitutivo é um estatuto. Não há contrato ligando os sócios entre si. A constituição e a dissolução são reguladas pela Lei das Sociedades Anônimas. Exemplo: S.A., C.A.

Quanto às condições de alienação da participação societária

Sociedade de pessoas - constituídas, principalmente, em função do relacionamento pessoal dos sócios, e não só da capacidade econômica para contribuir para o capital. Exemplo: N.C, C.S. Sociedades de capital - as características pessoais dos sócios não são relevantes, o que importa é a contribuição material. Exemplo: S.A., C.A. Sociedade híbrida ou mista - é considerada de pessoas, quando o contrato prevê que as quotas só podem ser alienadas com anuência dos sócios, e é considerada de capital, quando é livre a alienação. Exemplo: Ltda.

Vimos, na aula passada, que a atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário individu­al ou pela sociedade empresária. A sociedade é uma reunião de pessoas naturais ou jurídicas, que constituem uma pessoa jurídica (ficção de direito), dan­do-lhe vida própria e distinta de seus membros. Assim, empresaria é a sociedade e não os seus sócios, que poderão ser ou não empresários.

Elementos Indispensáveis para a Constituição de uma Sociedade Empresária: Estatuto ou contrato social; Agentes capazes; Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; Forma prescrita ou não defesa em lei; (art. 104, CC) Pluralidade de sócios; Capital; Affectio societatis ou interesse capital (S/A);

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704

Participação dos sócios nos lucros ou prejuízos da empresa.

direito empresarial

Todas essas informações devem constar do contrato social ou do estatuto, que deve ser levado a registro no órgão competente, isto é, na Junta Comercial. O empresário não registrado não pode usufruir dos benefícios que o direito comercial libera em seu favor, aplicando-se a ele as seguintes restrições:

Não pode requerer falência do devedor, mas a sua falência pode ser requerida.

Não pode pedir a sua recuperação judicial.

Não terá os livros autenticados pela Junta Comercial e não estando os livros autenticados sendo decretada a sua falência ele pode responder por crime falimentar.

Não pode negociar com o Poder Publico.

Apesar da legalização, a sociedade tem existência, mesmo com contrato verbal, ou com contrato escrito sem ser registrado. Trata-se, neste caso, de sociedade sem personalidade jurídica, que apenas pode ser sujeito de direitos e obrigações, em certas situações, conforme disposição legal específica. Está sujeita, por exemplo, à falência.

Para legalização, como já vimos, a sociedade empresária deve levar seu ato

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constitutivo ao arquivamento, na Junta Comercial. Se não providenciar o registro, será denominada “sociedade em comum”.

O Código Civil disciplina duas sociedades não personificadas, ou seja, sem personalidade jurídica, isto é, sem registro. São elas:

Sociedade em comum

A sociedade em comum não se trata de um tipo societário, mas sim de uma condição em que a sociedade se encontra. É qualquer sociedade que explora uma atividade econômica e que ainda não está registrada. Todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade, ou seja, o sócio que efetuou o negócio responde com seus bens particulares, mesmo que a sociedade tenha bens, o que significa dizer que o credor não é obrigado a executar primeiro os bens da sociedade, pode se preferir executar os bens do sócio contratante em primeiro lugar. Também chamada de sociedade de fato, ou irregular, diz o Código Civil de 2002: Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. (BRASIL, 2002)

social registrado no órgão competente. São aquelas sociedades cujos atos constitutivos não estão inscritos nos órgãos de registro de empresas ou cartório de registro civil.

705 direito empresarial

Temos então que Sociedades em Comum são aquelas que não têm contrato

Sociedade em Conta de Participação Para alguns autores, essa sociedade é uma espécie de contrato de investimento, apesar do Código Civil de 2002 manter a sua qualificação societária. Essa sociedade possui uma característica importante: é a única que não pode ter personalidade jurídica e, portanto, não tem nome empresarial. No entanto, não é irregular, porque é disciplinada dessa forma pela lei. É constituída por sócio ostensivo (um ou mais), aquele que atua no mercado, e por sócios participantes (ocultos), que apenas investem seus recursos, visando receber eventuais lucros. Apresenta como principais características:

Só existe entre os sócios; Não aparece perante terceiros; Não tem nome empresarial; Não tem personalidade jurídica, sede e estabelecimento; É apenas um contrato entre sócios sem registro na Junta comercial; Não pode pedir recuperação ou falência.

Diz o Código Civil, de 2002:

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. (BRASIL, 2002)

A partir de 1986, a sociedade em conta de participação foi equiparada às pessoas jurídicas para efeito de tributação dos lucros apurados, o que eliminou qualquer vantagem fiscal, mediante planejamento tributário, na sua utilização.

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SOCIEDADES PERSONIFICADAS

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Os demais tipos societários, atendidos os requisitos legais e registradas no órgão competente, poderão beneficiar-se das determinações legais, visto que passam a ser sujeitos de direitos.

Diz o Código Civil de 2002: Art. 45 CC. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Art. 985 CC. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos.

(BRASIL, 2002)

O mesmo diploma legal trata das seguintes sociedades personalizadas:

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Sociedade Simples As sociedades simples são aquelas que reúnem pessoas que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Vieram em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário, isto é atividades não empresariais ou atividade de empresário rural.

A sociedade simples pode assumir a forma de um dos tipos societários destinados às sociedades empresariais, previstos no novo Código Civil de 2002, quais sejam: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada. Todavia, pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às sociedades simples.

Na prática, dificilmente se fará opção pela sociedade simples pura, visto que a responsabilidade dos sócios pelas obrigações assumidas é ilimitada. Normalmente, mesmo que seja sociedade simples, será utilizada a forma de uma sociedade limitada, dada a simplicidade de constituição e funcionamento, aliada à limitação da responsabilidade dos sócios. Assim, a normatização das sociedades simples não possuiria maior importância, não fosse a opção do legislador, em utilizar a disciplina das sociedades simples, como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas pelo Código Civil de 2002.

Entretanto, a sociedade simples pura é a única espécie societária que admite sócio que integre a sociedade participando somente com prestação de serviços, conforme previsto no art. 997, do Código Civil vigente, visto que os demais tipos societários exigem que os sócios integralizem o capital com bens ou dinheiro.

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

707 direito empresarial

Diz o Código Civil de 2002:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. (BRASIL, 2002)

Sociedade em Nome Coletivo

A sociedade em nome coletivo, tanto pode ser simples, quanto empresaria.

Nela todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas dívidas sociais. Somente pessoas físicas podem ser sócios. A administração cabe aos sócios e a gerência é entregue a um deles apenas. É uma sociedade de pessoas e tem como ato constitutivo, o contrato.

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Exemplo: Luiz Galvão e Pedro Matos constituíram uma Sociedade em Nome Coletivo, cujo patrimônio atual é de R$60.000,00. No entanto, a sociedade tem dívidas que importam em R$90.000,00.

Neste caso, os credores, após esgotado o patrimônio da sociedade, poderão exigir que Luiz Galvão e Pedro Matos lhes pague os R$30.000,00 que faltaram para pagamento total de seu credito.

A sociedade em Nome coletivo (NC) só pode usar como nome empresarial, firma. Exemplo: Luiz Galvão & Pedro Matos ou Luiz Galvão & Cia.

Sociedade em Comandita Simples A sociedade em Comandita Simples, tanto por ser empresaria, como sociedade simples. É sociedade de pessoas portanto tem como ato constitutivo, o contrato.

Possui sócios que são ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais e outros sócios que são responsáveis apenas pelas contribuições para a constituição do capital social.

Neste tipo societário, teremos os sócios comanditados que são os aqueles que recebem o dinheiro entregue em comandita e que têm responsabilidade solidária e ilimitada com a sociedade, sendo responsáveis por gerir a sociedade. Temos ainda os

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sócios comanditários (capitalistas) que são os prestadores do capital e têm responsabilidade limitada, não tendo ingerência na administração da sociedade.

Exemplo: Pedro Souza e Carlos Batista se unem em uma Sociedade Comandita Simples.

Pedro Souza é sócio comanditário e tem responsabilidade limitada a R$10.000,00 e Carlos Batista é Sócio Comanditado, ingressou também com R$10.000,00, mas tem responsabilidade ilimitada e é o administrador da sociedade. A sociedade atualmente tem um patrimônio de R$60.000,00 e deve R$90.000,00.

Neste caso, Pedro Souza responde somente pelos R$10.000,00, enquanto Carlos Batista respondera pelos R$80.000,00 restantes, inclusive com o seu patrimônio pessoal.

A sociedade em Comandita Simples (C.S) só pode adotar como nome empresarial, firma, onde aparecerá somente o nome do sócio comanditado. Exemplo: Carlos Batista & Cia.

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Fonte: www.sxc.hu

Sociedade Limitada A sociedade limitada é regulamentada pelo Código Civil de 2002, que determina que, quando houver omissão na parte especifica, ou no contratro, rege-se-á pelas normas da sociedade simples, ou pelas da sociedade anônima, se assim o contrato social estabelecer. Apesar da autorização para uso supletivo da lei das sociedades anô-

nimas, a sociedade limitada não perde o seu caráter contratual, visto que seu ato cons- ________________________

________________________ ________________________ A lei determina cláusulas essenciais que devem constar do contrato, sem as ________________________ quais o contrato não será arquivado pela Junta Comercial, o que torna irregular a so- ________________________ ciedade. São elas: ________________________ ________________________ ________________________ Cláusulas Contratuais Essenciais ________________________ ________________________ ________________________ Tipo de sociedade. ________________________ ________________________ Declaração precisa e detalhada do objeto. ________________________ Capital social, quota de cada sócio, forma e prazo de sua integralização. ________________________ Responsabilidade limitada ao total do capital social. ________________________ ________________________ Nome e qualificação dos sócios. ________________________ Nome empresarial. ________________________ ________________________ Localização da sede e filiais. ________________________ Duração, determinada ou indeterminada. ________________________ ________________________ Data de encerramento do exercício social, se não for o ano civil. ________________________ Além das cláusulas essenciais, devem constar outras clausulas que definem e ________________________ titutivo continuará sendo o contrato.

especificam aspectos das relações entre os sócios, que poderão prevenir eventuais

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710

problemas futuros, são chamadas de:

Acidentais ou facultativas Exemplos: a) retirada mensal de “pro labore”; b) no caso de morte de sócio a sociedade continuará com o herdeiro; c) forma de pagamento do reembolso nos casos de saída de sócio, dentre outras.

O Código Civil de 2002, ao regulamentar as sociedade limitadas, determinou os direitos e deveres dos sócios, são eles: Deveres dos Sócios Integralização do capital - é obrigação principal do sócio integralizar a quota do capital social por ele subscrita. A subscrição corresponde ao compromisso de pagar determinado valor a título de contribuição. Pode ser previsto um prazo para a sua realização ou integralização, que representa o efetivo (pagamento).

Sócio Remisso - da obrigatoriedade de integralização surge a designação de sócio remisso, sendo aquele que não cumpre a obrigação principal.

Diz o Código Civil de 2002 Art. 1004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às

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contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, [...]. (BRASIL, 2002)

Dever de Lealdade - os sócios não podem praticar ações que prejudiquem o desenvolvimento da atividade empresarial. Exemplo: levar informações sigilosas a outra empresa, poderá tratar-se de crime de concorrência desleal.

Responsabilidade do sócio por dívidas da sociedade - o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica significa que os patrimônios dos sócios não podem ser penhorados para pagar dividas da sociedade.

Diz o Código Civil de 2002, no seu art. 1.052: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

De acordo com o dispositivo legal, a responsabilidade dos sócios tem por limite o valor total do capital, e não apenas da sua quota. Há, portanto, solidariedade pela integralização do total subscrito.

Há, ainda, exceções à responsabilidade limitada, pois existem credores que mereceram da lei, ou da jurisprudência um tratamento diferenciado, podendo em situa-

Consumidores - O art. 28 do Código de Defesa dos Consumidores determina que os sócios sejam responsabilizados em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Também, serão responsabilizados em caso de falência, insolvência, encerramento ou inatividade por má administração.

711 direito empresarial

ções especiais executar os sócios, quando a sociedade não lhes pagar. Exemplos:

Infração à ordem econômica - O art. 18 da Lei 8884/94 prevê a desconsideração da personalidade jurídica, quando ocorrer o ilícito previsto na lei.

1

Infração à legislação ambiental - O art. 4º da lei 9605/98, também prevê a desconsideração da personalidade jurídica.

Trabalhadores - Embora não exista previsão legal dessa responsabilização dos sócios, a Justiça do Trabalho não aceita que lucros tenham sido distribuídos e salários fiquem sem pagamento.

Responsabilidade do Sócio por Atos Irregulares - Caso ocorra, os credores podem executar diretamente os sócios.

A sociedade limitada é uma sociedade contratual e pode o sócio que não cumpre as obrigações, se houver cláusula permissiva no contrato, ser expulso, desde que haja justa causa. A inexistência de cláusula permissiva tornará necessário que a expul- ________________________ são seja decidida judicialmente. Caso ocorra a expulsão de sócio, deve ser feito um ________________________ balanço de determinação para cálculo do valor do reembolso devido ao excluído, que ________________________ será o patrimonial.

Os direitos do sócio

Além dos deveres, os sócios têm direito patrimonial de crédito - em relação à participação nos lucros e no patrimônio restante quando a sociedade for extinta.

Além dos direitos patrimoniais, os sócios têm direitos pessoais, isto é, participar da administração e da fiscalização. A participação na condição de gestor confere ao sócio o direito a “Pro labore”, o qual deve estar previsto no contrato. Representa o pagamento pelo trabalho de administrador realizado pelo sócio.

Todos os sócios têm direito a Fiscalização, ou seja, o sócio tem direito ao exame dos livros e também obriga o administrador a demonstrar as contas da administração.

O contrato pode prevê a formação de um Conselho Fiscal.

O sócio tem direito de retirada, ou seja o sócio que quer sair pode alienar as suas quotas, ou exercer o direito de retirada. A alienação depende de anuência de 75% dos sócios. A retirada pode ocorrer a qualquer momento, sem motivo justificado, se a sociedade for de prazo indeterminado. No caso de sociedade com prazo determi1

Desconsideração da personalidade jurídica é o afastamento momentâneo da personalidade jurídica de uma sociedade para

buscar corrigir atos indevidos praticados por seus sócios.

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nado, a retirada só será possível se houver discordância quanto à alteração contratual, fusão ou incorporação, ou judicialmente, provando justa causa.

Na retirada o sócio tem direito a reembolso, que será calculado com base no patrimônio líquido.

Administração - Diretoria ou Gerência

A administração é o órgão da sociedade através do qual ela adquire direitos e assume obrigações. O administrador, sócio ou não sócio, não pode ser confundido com um empregado que exerce a gerência em algumas lojas, pois este não é órgão executor da vontade social. Pode ser designado administrador não sócio, se previsto no contrato.

Responsabilidade do administrador - diligência e a lealdade são os deveres dos administradores.

O administrador não pode: usar recursos para seu interesse; concorrer com a sociedade. Deverá administrar com competência profissional.

Se ocorrer prejuízo da sociedade por incompetência, a sociedade tem legitimi-

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dade ativa para acionar por responsabilidade o administrador.

Ainda constituem direitos dos sócios a: A Dissolução da Sociedade constitui uma série de atos preparatórios para a extinção da sociedade. Com a dissolução, encerra-se a fase ativa da sociedade, que, a partir daí, entra em liquidação e posteriormente em extinção. Durante a liquidação a sociedade ainda mantém a personalidade jurídica, não pode, porém realizar novos negócios. Após pagamento do passivo, e feita a partilha, a sociedade se extingue, com o arquivamento da ata da assembleia na junta comercial.

Chegamos ao fim do direito societário, no que se refere às sociedades contratuais, ou seja, aquelas sociedades, em que a vontade dos sócios tem papel relevante. Na nossa próxima aula, vamos estudar as principais regras que norteiam o funcionamento das sociedades de capital, onde o que importa são os valores investidos. Estudaremos, ainda, a lei de recuperação da empresas e de falência, concluindo assim, nosso estudo sobre a matéria empresarial.

Síntese Nesta aula estudamos as diversas espécies de sociedades que são reguladas pelo atual Código Civil, ou seja, as sociedades contratuais e suas principais características. Tendo em vista a relevância para a vida econômica, estudamos, de uma forma mais detalhada, as sociedades limitadas por ser a espécie societária mais utilizada.

Questão para Reflexão A empresa tem como principal função social gerar lucro, para que possa fazer circular a riqueza, pagar tributos e gerar empregos. Pense no que seria dos tempos atuais se não tivéssemos as empregas organizadas.

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Leitura indicada BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010.

Site Indicado www.planalto.gov.br

Referências BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 ago. 2010.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 ago. 2010.

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010.

FIUZA, Ricardo. Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

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AULA 10 - Sociedades Empresariais de

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Capital

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Autora: Heliete Rosa Bento

Fonte: www.sxc.hu

Já estudamos as sociedades contratuais, onde a relação pessoal dos sócios exerce papel de destaque; conhecemos as principais obrigações dos empresários, a diferença entre empresa, estabelecimento empresarial, empresário e sociedade, e finalmente vamos conhecer as sociedades de capital, assim denominadas por representarem aglutinação de capital, em que a relação entre as pessoas não tem relevância.

Estudaremos, ainda a recuperação e falência das empresas, concluindo desta forma, nossa jornada pelo mundo jurídico empresarial.

Sabemos que sociedade é aquela entidade constituída por duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços ou recursos para o exercício de uma atividade econômica com o fim de dividir os rendimentos dela.

Quando há a constituição e uma sociedade, há a criação de um novo ser, isto é, uma pessoa jurídica. Esta pessoa jurídica tem personalidade independente das pessoas naturais, isto é, dos sócios integrantes que a compõem.

Recordando os principais efeitos da personalização da sociedade, temos: Titularidade negocial: quem negocia é a sociedade através do seu representante legal (diretor).

Titularidade processual: é a sociedade (pessoa jurídica) que será parte no processo, e todos os atos serão praticados em seu nome.

Autonomia patrimonial: a pessoa jurídica será titular de um patrimônio próprio e distinto.

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Quanto ao regime de constituição e dissolução, vimos que as sociedades podem ser contratuais ou institucionais, e são as institucionais, também chamadas de sociedades de capital que estudaremos nesta aula, ou seja: as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações.

As sociedades anônimas e as comanditas por ação são constituídas por meio de estatuto, o qual deve ser arquivado na Junta Comercial do Estado. As sociedades de capital são regulamentadas pela Lei 6.404/1976.

As sociedades de capital têm o capital social dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Na sociedade de capital, as características pessoais dos sócios não importam para sua constituição e funcionamento. Assim, as ações podem ser alienadas para qualquer pessoa, pois não cabe aos demais acionistas aprovar ou não o ingresso do novo sócio.

Dentre as sociedades de capital, a mais importante é a sociedade anônima, a qual vamos estudar primeiro, visto que suas regras também se aplicam para as sociedades em comandita por ações, com poucas singularidades.

As SA. têm como características básicas:

________________________ ________________________ Capital dividido em Ações. ________________________ Responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das ações que possui, sem que ocorra ________________________ solidariedade entre eles, como na Ltda. Se as ações estiverem totalmente integralizadas, o ________________________ acionista não terá mais responsabilidade nenhuma. ________________________ Nome empresarial será sempre denominação social, acrescido da expressão Cia, no início ________________________ ou no meio, ou SA, que tanto pode ser usado no início, no meio ou no fim. ________________________ ________________________ Uma Sociedade Anônima - SA é sempre empresarial, independente do objeto. ________________________ ________________________ A sociedade pode ter por objeto a participação em outras sociedades. Mesmo ________________________ que não tenha previsão no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar ________________________ o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. ________________________ ________________________ ________________________ As sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas. Veremos a sua ________________________ classificação: ________________________ ________________________ ________________________ As sociedades anônimas podem ser classificadas em: ________________________ ________________________ ________________________ Fechadas - somente podem negociar suas ações diretamente com interessados. ________________________ Abertas - são empresas cujas ações e títulos mobiliários podem ser negociados no ________________________ mercado de capitais e que possuem registro na Comissão de Valores de Mobiliários (CVM).

fiscalização do mercado de capitais. A CVM atua em parceria com o Banco Central do Brasil e com o Conselho Monetário Nacional (responsáveis pela política monetária do país).

O mercado de capitais é formado pelas bolsas de valores, o mercado de balcão e as bolsas de mercadorias de futuro.

717 direito empresarial

A Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia federal responsável pela

O Mercado de balcão é formado por instituições financeiras (corretoras, bancos, etc.) e atua no chamado mercado primário, com as ações que nunca pertenceram a ninguém. Exemplo: na constituição de uma SA, as ações serão oferecidas para que sejam subscritas, pela primeira vez, pelos investidores de mercado, no mercado de balcão.

As bolsas de valores são entidades privadas, sem fins lucrativos, constituídas pelas instituições financeiras, que exercem mercado secundário, ou seja, com compra e venda de títulos usados. Isto é, ela não coloca títulos pela primeira vez no mercado.

Exemplo: na constituição de uma SA, a venda de suas ações (que ainda não foram negociados no mercado) não poderá ser na BOVESPA, porque ela só trabalha com títulos que já foram negociados no mercado.

As bolsas de mercadoria de futuro trabalham com os chamados “commodities”, que são as matérias primas, por exemplo: soja, petróleo, café, aço, etc. São vendas a futuro, não se tratam de vendas de mercadorias existentes, e sim vendas de mercadorias futuras, a existir. Exemplo: pode-se vender uma safra de café de 2011.

Atualmente somos o quarto país do mundo em se tratando de bolsa de valores (1 Alemanha: Frankfurt; 2º Estados Unidos: Chicago, 3º Hong Kong; 4º; Brasil: São o

Paulo) No mercado de capitais são negociados os denominados valores mobiliários.

Conforme o art. 2º da Lei 6.385/76, os valores mobiliários são: ações, debêntures, commercial paper, partes beneficiárias, bônus de subscrição, e ainda outros títulos emitidos pela sociedade anônima, a critério do Conselho Monetário Nacional. (BRASIL, 1976) Os valores mobiliários são títulos que possibilitam a captação de recursos no mercado, pois são aptos à circulação, mediante transferência de propriedade. As sociedades anônimas para evitar empréstimos bancários, podem captar recursos de investidores, através de:

Capitalização: lançamento e novas ações, para aumento de capital; Securitização: através, principalmente, da venda de debêntures, commercial paper, ou outros tipos de valores mobiliários.

Veremos agora, cada um dos valores mobiliários:

Ação é um valor mobiliário que representa uma parte do capital social e que

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confere ao seu titular direitos e deveres de sócio. O proprietário da ação é denominado de acionista, o qual tem:

direito patrimonial, isto é: participação nos lucros (dividendos) e no patrimônio no caso de extinção da sociedade. direito pessoal, ou seja, participação na administração e de exercer a fiscalização.

A Lei das AS (Lei 6404/76) classifica as ações com base em três critérios, são eles: espécie, classe e forma.

No que se refere à espécie, temos:

Ação Ordinária - são aquelas que conferem ao seu titular os direitos comuns aos acionistas e sempre dão direito ao voto.

Ação Preferencial - aquelas que conferem alguma vantagem econômica mas, regra geral, deixa de dar direito a voto. No entanto, os outros direitos essenciais do acionista são garantidos. Não podem ultrapassar 50% do total das ações.

________________________ Ação de fruição - são ações que são entregues ao acionista em substituição àquelas ________________________ que foram integralmente amortizadas, isto é, o valor investido já foi devolvido ao acionista, somente permanecendo o direito ao dividendo. ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ A lei das SA admite que as ações sejam divididas em classes. ________________________ ________________________ ________________________ As ações preferenciais, de acordo com a classe podem ter direito a dividendo ________________________ preferencial, e outra a um dividendo fixo. ________________________ As ações ordinárias só podem ter classe, nas companhias fechadas. ________________________ ________________________ ________________________ Finalmente temos que, quanto à forma as ações podem ser: ________________________ ________________________ ________________________ Nominativa - aquelas cuja propriedade é transferida pelo registro no Livro de Trans________________________ ferência de Ações Nominativas. ________________________ Escritural: ações que não estão materializadas num certificado. Constam em “conta ________________________ de depósito” de instituição financeira autorizada. São transferidas pelo débito na conta ________________________ do alienante e crédito na do adquirente efetuados nos registros da instituição financeira ________________________ depositária. A prova de sua titularidade será o “extrato”. ________________________ ________________________ ________________________ Para concluir nosso estudo sobre as ações devemos saber que uma mesma ação

Valor nominal - corresponde ao capital social dividido pelo número de ações. As ações podem ser “com valor nominal”, se este constar do certificado, e “sem valor nominal” quando não constar no certificado. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal.

719 direito empresarial

pode assumir valores diferenciados, dependendo da situação de análise, ou seja:

Valor patrimonial - corresponde ao patrimônio líquido dividido pelo número de ações.

Valor de negociação/mercado - recebido por quem aliena a ação. As ações da SA fechada não têm valor de mercado, mas só de negociação. Será valor de mercado, quando negociada a ação em Bolsa de Valores, somente AS. aberta.

Preço de emissão - é o valor definido pela companhia quando está em constituição ou no aumento de capital.

Além das ações que representam uma fração do capital, as Cias podem emitir outros Valores Mobiliários, e os mais usuais são:

Debêntures - representam títulos emitidos por SA., para resgate em prazos médios e longos, representando um empréstimo feito pelo adquirente. A SA. torna-se devedora, e o debenturista é o credor. O debenturista não é acionista, pois a debênture apenas confere um direito de crédito ao debenturista; não representa uma parcela do capital.

Assim, as SA. captam de recursos com custos inferiores aos bancários.

Commercial paper - é uma espécie de “nota promissória” emitida pela SA, com prazos curtos (60 a 180 dias) para pagamento aos adquirentes, que se tornaram credores da companhia.

Partes Beneficiárias - são títulos negociáveis, que não representam parte do capital, mas dão direito a participar nos lucros. A Cia aberta não pode emitir parte beneficiária, e os Bônus de Subscrição os quais são títulos negociáveis que conferem direito de subscrever ações de uma Cia, quando forem lançadas no futuro.

Tal como nas sociedades contratuais os acionistas têm direitos e obrigações, destacamos o acionista controlador, do qual trata o art. 116 da Lei das AS, que diz: Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;

Além das responsabilidades do acionista controlador, a Cia é representada, diri-

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720

gida, fiscalizada pelos órgãos sociais. São eles:

Órgão de deliberação: expressa a vontade da sociedade Órgão de execução: realiza, manifesta. Órgão de controle: fiscaliza a execução da vontade social.

A doutrina entende que há dois sistemas de administração.

Clássico, que é formado por:

Assembleia Geral (deliberação) Diretoria (execução) Conselho Fiscal (fiscalização)

Neste modelo, a administração é exercida exclusivamente pela diretoria.

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Moderno:

Assembleia Geral (deliberação) Conselho de Administração (deliberação colegiada) Diretoria (execução) Conselho fiscal (fiscalização)

Neste modelo, a administração é exercida pelo Conselho (deliberação) e pela diretoria (execução). O Conselho não atua em nome da companhia; somente define a sua política econômica, social e financeira, elege os diretores e acompanha a gestão realizada por estes.

As companhias abertas, as sociedades de economia mista e as de capital autorizado devem obrigatoriamente ter Conselho de Administração, mas as demais podem adotar o sistema clássico.

Além de regulamentar as sociedades anônimas, a Lei 6404/76 regulamenta também as sociedade em comandita por ações.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES (C/A)

A principal diferença entre a Sociedade em Comandita por Ações e a Sociedade

go de administração, que são os diretores e os que não exercem, somente investem, são os sócios investidores.

Na sociedade em comandita por ações temos dois tipos de sócios: sócio administrador e sócio comum, podendo haver um ou mais sócios em cada classe.

721 direito empresarial

Anônima é o fato de aquela possuir duas espécies de sócios, aqueles que exercem car-

Na Sociedade em comandita pro ações, o Sócio Administrador é responsável pela administração e por esse motivo tem responsabilidade ilimitada e solidária com outros sócios administradores.

O Sócio investidor é o investidor, o qual não pode de forma alguma administrar a sociedade e, por conta disso, tem a responsabilidade limitada.

O órgão majoritário da sociedade em comandita por ações é a assembleia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade.

Concluído o estudo das duas espécies societárias de capital, a Lei das AS, cuida ________________________ ainda das reorganizações Societárias, isto é, a maneira como as sociedades podem ________________________ assumir outras formas, quais sejam, pela:

Transformação - operação pela qual a sociedade passa, independente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. A pessoa jurídica continua a mesma. Os credores não são prejudicados Incorporação - quando uma sociedade (A) é absorvida por outra (B). Extingue-se a personalidade jurídica de A, e B assume suas dívidas, como sucessora.

Fusão - duas sociedades (A e B) unem seus patrimônios para formar uma terceira “C”.

A Cisão pode ser:

Total: a sociedade A tem seu patrimônio separado e uma parte é absorvida pela sociedade X e outra pela sociedade Y. “A”, a cindida, desaparece, é extinta.

Parcial: a sociedade “A” tem uma parte do seu patrimônio separada e absorvida pela sociedade X. “A” continua a existir, com patrimônio reduzido.

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As sociedades podem estabelecer alguma forma de parceria ou ligações societárias: Sociedade coligada - sociedade “A” tem 10% (ou mais) do capital de “B”, sem controlála.

Sociedade controladora - sociedade “A” tem ações da sociedade “B” em um percentual que permita o controle sobre “B”.

Subsidiária integral - Cia “A” brasileira tem todas as ações da Cia “B”. É caso de sociedade unipessoal (um sócio).

Finalmente temos ainda os Grupos de sociedades, que são:

Grupo de direito - é constituído por controladores e controladas, conforme uma convenção assinada entre eles, mas sem adquirir personalidade jurídica.

Grupo de fato - a mesma formação, mas sem firmarem uma convenção.

Consórcio - reunião de esforços, mediante contrato, entre duas sociedades, ou mais, para determinado empreendimento, sem personalidade jurídica. Demonstrações financeiras

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Agora que estudamos as diversas formas societárias, ainda nos falta estudar o direito concursal ou falimentar como é chamado, direito este, que trata das formas de recuperação das empresas em dificuldades financeiras ou mesmo de sua extinção através da falência. Devemos entender as várias formas de recuperação, bem como o que é falência, conhecer as normas que regulamentam, como será administrada, a situação do empresário falido e sua relação com os credores.

Vamos iniciar nosso estudo pela recuperação extrajudicial.

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

A recuperação extrajudicial é possibilitada quando o devedor procura os seus credores e, em conjunto com eles, tentam uma saída negociada para a crise. Estando todos envolvidos de acordo, assinam o plano de recuperação, cujo cumprimento, espera-se, proporcione o reerguimento do devedor. Se o devedor pretender ter a homologação judicial, deverá atentar para o art. 161. da Lei de Falências e Recuperação que diz: “O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial” (BRASIL, 2005). Veja a seguir o artigo 48 dessa lei.

mento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

723 direito empresarial

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no mo-

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, 2005)

Nem todos os credores estão obrigados ao plano de recuperação extrajudicial, são eles:

credores trabalhistas (também acidentes de trabalho) credores tributários; proprietário fiduciário, arrendador mercantil,vendedor ou promitente-vendedor de imóvel;

credores decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio para exportação.

Além da Recuperação extrajudicial a Lei de Falências prevê a Recuperação Judicial.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial é uma ação judicial que objetiva reorganizar as atividades da empresa, no sentido de superar a crise econômica e financeira desta, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, promovendo a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Em substituição, ao instituto da concordata foi introduzida a recuperação judicial e extrajudical, pela Lei nº 11.101/05 Lei de Falência e Recuperação a recuperação

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judicial, que traz em seu texto sugestões de formas de recuperação. Cabe ao Poder Judiciário em ultima instancia decidir que pode valer-se da recuperação judicial. Só poderão aqueles que atenderem os requisitos da Lei de Recuperação e Falência. São eles:

O empresário que exerça regularmente suas atividades há mais de 2 anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial; IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei Falimentar.

Autorizados a requerer a recuperação, o empresário poderá adotar qualquer forma sugerida pela Lei, ou mesmo outra alternativa, visto que a relação não é exaustiva.

________________________ ________________________ MEIOS DE RECUPERAÇÃO DA EMPRESA ________________________ ________________________ A Lei de Recuperação e Falência elenca uma série de possibilidades de recupe________________________ ração da empresa, relação esta que não é exaustiva, mas somente indicativa. ________________________ Os meios sugeridos pela Lei de Falência são: ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das ________________________ obrigações vencidas ou vincendas; ________________________ ________________________ II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, cons________________________ tituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respei________________________ tados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; ________________________ ________________________ III - alteração do controle societário; ________________________ ________________________ ________________________ IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; ________________________ ________________________ ________________________ V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de ad________________________ ministradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; ________________________

VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jorna-

725 direito empresarial

VI - aumento de capital social;

da, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X - constituição de sociedade de credores;

XI - venda parcial dos bens;

(...)

XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. (BRASIL, 2005)

________________________

Decidida a forma de recuperação, deverá ser apresentado em Juízo um plano ________________________ de recuperação judicial, que não poderá prever prazo superior a um ano para paga- ________________________ mento dos créditos trabalhistas ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até ________________________ a data do pedido de recuperação judicial. O plano não poderá, ainda, prever prazo ________________________ superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos ________________________ por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) ________________________ meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação. Caberá ao juiz decidir pela aprovação do plano de recuperação ou pela decretação da falência.

FALÊNCIA

O patrimônio do empresário garante suas dívidas; caso este não honre as suas obrigações, o credor poderá propor uma ação judicial denominada execução, quando então, o Judiciário irá satisfazer seu crédito por meio da penhora e leilão dos bens suficientes do devedor.

Esta ação judicial é, regra geral, individual, ou seja, credor contra devedor. No entanto, se ocorrer uma situação em que o total das dividas do devedor é superior ao seu patrimônio, teríamos uma situação de insolvência e a lei criou uma forma de execução coletiva ou concurso de credores.

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

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726

Temos, então, a falência, que é uma execução coletiva ou concursal, proposta contra um devedor empresário, para obrigar a venda de todo o seu patrimônio, cujo resultado será partilhado, de forma proporcional, com os seus credores, na ordem de pagamento estabelecida pela Lei de Falências e Recuperação.

Para fins de falência, o conceito de insolvência torna-se mais abrangente, sendo caracterizado por outros elementos previstos em lei. Ainda que o patrimônio do empresário seja superior seu débito, poderá ser decretada a falência, se ocorrer:

a) Impontualidade - quando o empresário, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos, na data do pedido de falência. A impontualidade tem que ser injustificada. A prova da impontualidade do devedor é o protesto do título. b) Execução frustrada - quando o devedor for executado por qualquer quantia líquida e não pagar, não depositar e não nomear bens à penhora suficientes dentro do prazo legal. c) Prática de atos de falência - quando o devedor pratica quaisquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

________________________ ________________________ procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; ________________________ ________________________ realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ________________________ ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ________________________ ativo a terceiro, credor ou não; ________________________ transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os ________________________ credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; ________________________ simula a transferência de seu principal estabelecimento, com o objetivo de burlar a ________________________ legislação ou a fiscalização, ou para prejudicar credor; ________________________ ________________________ dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; ________________________ ________________________ ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar ________________________ os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de ________________________ sua sede ou de seu principal estabelecimento; ________________________ deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recupera________________________ ção judicial. ________________________ ________________________ ________________________ Apresentadas as causas para requerer a falência, temos que indicar quem está ________________________ legitimado a requerê-la, isto tem, quem tem legitimidade ativa. ________________________ ________________________ I - o próprio devedor (autofalência); ________________________

ventariante;

III - o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

727 direito empresarial

II - o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o in-

IV - qualquer credor, se for empresário, deverá provar essa condição (BRASIL, 2005

Decretada a falência, o estabelecimento empresarial, regra geral, será fechado e a massa falida passa a ser administrada pelo administrador judicial, pela assembleia dos credores e o comitê dos credores, sob a presidência do Juiz.

O Administrador Judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

O Comitê dos Credores é um órgão facultativo da falência, pois só se justifica nas empresas de grande porte e complexidade, cabendo aos credores decidir sobre a conveniência ou não de sua instalação. Terá a seguinte composição: um representante dos credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; um representante dos credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; um represen- ________________________ tante dos credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.

A Assembleia Geral de Credores é formada por todos os credores e o pagamento desses credores obedecerá como já vimos a ordem determinada pela Lei de Recuperação e Falência, no art. 83.

A verificação dos créditos é realizada pelo administrador judicial, com base na escrituração apresentada pelo empresário e nos documentos apresentados pelos credores. Realizada a verificação dos créditos, cabe obedecer a classificação dos créditos determinadas pela Lei de Recuperação e Falência, conforme a seguinte ordem:

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV - créditos com privilégio especial;

V – créditos com privilégio geral;

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728

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. (BRASIL, 2005)

________________________ ________________________ No entanto, a Lei de Recuperação Falência define créditos extraconcursais, isto ________________________ é, créditos que serão pagos antes daqueles enumerados no seu art.83. São eles: ________________________ ________________________ ________________________ I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, ________________________ e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de aci________________________ dentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação ________________________ da falência; ________________________ ________________________ II - quantias fornecidas à massa pelos credores; ________________________ ________________________ ________________________ III - despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de fa________________________ lência; ________________________ ________________________ ________________________ IV - custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa ________________________ falida tenha sido vencida; ________________________ ________________________ V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados du________________________ rante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência, e ________________________ tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. (BRASIL,2005) ________________________ ________________________

das contas do administrador judicial. o juiz encerrará a falência, extinguindo-se as obrigações do falido. A Lei de Recuperação e Falências determina que extingue as obrigações do falido:

729 direito empresarial

Após a realização do ativo para pagamento do passivo do falido e o julgamento

I - o pagamento de todos os créditos;

II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem, se, para tanto, não bastou a integral liquidação do ativo;

III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime;

IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime.

(BRASIL, 2005)

Com a sentença de encerramento da falência, termina o processo falimentar, mas o falido poderá requerer, posteriormente, sua reabilitação, requerendo ao juízo que declare por sentença a extinção de suas obrigações.

Chegamos ao fim do estudo do direito empresarial, o que não significa que esgotamos o assunto. Devemos continuar pesquisando e estudando a matéria, o que estudamos aqui neste breve curso foram noções básicas a respeito das matérias relacionadas à vida negocial.

Síntese Nesta aula estudamos as sociedades de capital e o direito falimentar. Vimos a forma de organização das sociedades anônimas e das comanditas por ações, e estudamos de forma sucinta os requisitos e procedimentos para recuperação ou extinção de uma empresa, via falência.

Questão para Reflexão A recuperação judicial de uma empresa objetiva viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

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Leituras indicadas Lei das Sociedades Anônimas, Lei nº 6404/76 Lei de Falência e Recuperação, Lei nº 11.101/05

Sites Indicados http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm www.cvm.gov.br

Referências Brasil. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 30.8.2010

Brasil. Código Civil Brasileiro (Lei 10 406/2002). Disponível em <http://www.planalto.gov.br. Acesso em 30.08.2010

________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________________

Brasil. Lei de Recuperação e Falências (Lei nº 11.101/05). Disponível em <http://www.planalto.gov.br.

Acesso em 30.08.2010

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2010.

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