Princípios do direito by EAD UNIFACS

P rincĂpios do Direito

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P426p

Peran, Nelson Garcia Princípios do Direito / Nelson Garcia Peran. –Salvador: UNFACS, 2013. 374 p.; 18,3 x 23,5cm. ISBN 978-85-87325-80-8 1. Metodologias jurídicas 2. Filosofia do direito I. Título. CDD: 340.1

Importante: Os links para sites contidos neste livro podem ter expirado após a sua última edição, em dezembro de 2013.

S umário ( 1)O

que é Direito, 13

1.1 Direito e Moral, 15 1.2 O Direito e seus significados, 20 1.3 Divisão do Direito, 25 1.4 Fontes do Direito, 29 ( 2 ) Direito constitucional,

2.1 A Constituição Federal, 37 2.2 Divisão dos Poderes e Hierarquia das Leis, 43 2.3 Direitos e Garantias Fundamentais, 48 2.4 Remédios Constitucionais, 64

( 3 ) Noções

de Direito Civil I, 73

3.1 O que é Pessoa Física?, 75 3.2. Pessoa Física Absolutamente Incapaz, 78 3.3 Pessoa Física Relativamente Incapaz, 81 3.4 Pessoa Física Absolutamente Capaz, 84 3.5 O Casamento, 88 ( 4 ) Noções

de Direito Civil II, 93

4.1 A Pessoa Jurídica, 95 4.2 Classificação das Pessoas Jurídicas, 97 4.3 A Pessoa Jurídica de Direito Público, 100 4.3.1 A Administração Indireta, 102

( 5 ) Direito

Civil – contratos, 107

5.1 O que é Contrato, 109 5.2 Princípios dos Contratos, 114 5.3 Classificação dos Contratos, 117 5.4 Efeitos dos Contratos, 120 ( 6 ) Noções de Direito do consumidor, 125 6.1 O que é Consumidor?, 127 6.2 O Consumidor como Destinatário Final, 130 6.3 O que é Fornecedor?, 135 6.4 Pressupostos do Direito do Consumidor, 139 ( 7 ) Direito tributário,

145

7.1 O que é Direito Tributário?, 147 7.2 O que é Tributo, 156 7.2.1 Classificação dos Tributos, 157

7.3 Princípios Tributários Constitucionais, 170 7.4 Tipos de Tributo, 176

( 8 ) Direito

penal, 187

8.1 O que é Crime, 189 8.2 Responsabilidade Penal, 193 8.3 Ação e Omissão. Crime Consumado e Tentado, 204 8.4 Crime Doloso e Crime Culposo, 209 ( 9 ) Contratos de

trabalho, 217

9.1 Definição de Empregado, 219 9.2 Definição de Empregador, 222 9.3 Contrato de Trabalho, 223 9.4 Contrato por prazo indeterminado e determinado, 226 9.5 Outros Tipos de Relação de Trabalho e Contratuais, 228 ( 10 ) Direitos trabalhistas,

249

10.1 A Jornada de Trabalho, 251 10.1.1 A Duração do Trabalho, 252 10.1.2 Jornada, 252 10.1.3 Compensação de Horário – CLT, 254 10.1.4 Compensação de Horário - Banco de Horas , 255 10.1.5 Jornadas Especiais, 256 10.1.6 Intervalo Interjornada, 257 10.1.7 Intervalo entre jornadas, 258 10.1.8 Descanso Semanal, 258 10.1.9 Descanso Anual – Férias, 259 10.1.10 Férias Coletivas, 261 10.1.11 Não Concessão das Férias, 261

10.1.12 Remuneração e Abono de Férias, 262 10.1.13 Períodos de descanso Previstos por Lei, 262

10.2 Remuneração, 263 10.2.1 O Piso Salarial , 265 10.2.2 Descanso Semanal Remunerado DSR, 265 10.2.3 As Faltas Legais, 266 10.2.4 Comissão e Participação nos Lucros, 267 10.2.5 Abono, 268 10.2.6 Salário Família, 268 10.2.7 13º Salário, 269 10.2.8 Adicionais, 269

( 11 ) Contratos de

trabalho, 277

11.1 Interrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho, 279 11.2 A Extinção do Contrato de Trabalho, 285 ( 12 ) Direito

do trabalho, 309

12.1 Direitos Trabalhistas, 311

(1)

O que ĂŠ Direito

1.1 D ireito e Moral Essas regras sociais nasceram do que os grupos consideravam ser correto, certo, ou seja, regras de moral. Algumas normas de condutas ainda eram impostas pela religião, ou seja, ordenada pelos deuses. As civilizações antigas, como as dos egípcios, gregos, hebreus, indianos, sumérios, dentre outros, tinham normas estabelecidas pela tradição oral, e às vezes até codificadas, como o Código de Hamurábi, o Código de Manu e os Dez Mandamentos, que continham ao mesmo tempo regras divinas, morais e laicas. Podemos afirmar que, a cada etapa civilizatória, foram surgindo outros tipos de normas e, ao mesmo

tempo, foram se distinguindo as normas ditas jurídicas das morais e das religiosas. Mas, então, o que diferencia as normas de Direito da Moral e da Religião? O Direito estabelece regras tal qual a moral e a religião, mas, diferentemente destas, impõe coerção como forma de garantir a aplicação e execução dessas normas. Assim, enquanto na Moral e na Religião há um sentimento próprio ou do grupo que força determinada conduta, no Direito a não obediência de determinada regra vem acompanhada de uma sanção ou penalidade. Na história tem-se inúmeros exemplos, inclusive nos dias atuais, de aplicação de preceitos religiosos ou morais como norma de Direito. Quando isso ocorre, pode-se dizer que tais preceitos são também regras de Direito, pois dotadas de coercibilidade. Pela definição de RADBRUCH, Direito é “o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social”: • gerais, pois aplicadas indistintamente; • positivas, visto que criadas, estabelecidas pelo ser humano; e • que regulam a vida social, pois estabelecem os parâmetros de conduta da sociedade.

Princípios do Direito

Leitura Recomendada: Diálogos, de Platão. Esse livro descreve o célebre julgamento de Sócrates, condenado à morte por ter desvirtuado o pensamento da juventude ateniense. Ao se defender de seus acusadores, o filósofo se utiliza da lógica para demonstrar incoerências entre o fato pelo qual é julgado, a lei e a falta de imparcialidade de quem o julga.

TEXTO COMPLEMENTAR: OS ROMANOS CRIARAM O DIREITO? Os romanos foram os primeiros a fazer realmente a separação do Direito da Religião e da Moral, a ponto de dizerem: “Ubi societas, ubi jus”. Na sociedade romana, as novas atividades trouxeram a necessidade da diversificação das leis e, portanto, de seu estudo metódico. A anarquia reinante na sociedade romana no período monárquico levou homens de grande discernimento a reanalisar os valores vigentes, que à força da tradição era ainda aplicada. Face ao expansionismo de Roma, houve a necessidade de se estabelecer leis mais extensivas. O marco do estudo do Direito iniciado pelos romanos foi o fato de eles vislumbrarem tal fenômeno social como Ciência e não só como realidade fática. Assim, do mesmo modo que a civilização grega ficou conhecida pelo alto desenvolvimento alcançado na área da Filosofia, no caso do Direito, coube aos romanos serem os grandes estudiosos dessa ciência na Antiguidade. Sua influência nos sistemas legais de inúmeros países – inclusive o nosso – permanece até hoje.

TEXTO COMPLEMENTAR: Dez Mandamentos 1º Amarás a Deus sobre todas as coisas. 2º Não tomarás o nome de Deus em vão. 4º Honrarás a teu pai e a tua mãe. 5º Não matarás. 6º Não cometerás atos impuros. 7º Não roubarás. 8º Não dirás falso testemunho nem mentirás. 9º Não consentirás pensamentos nem desejos impuros. 10º Não cobiçarás os bens alheios.

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3º Santificarás as festas.

Para refletir: “Quando os homens são puros, as leis são desnecessárias; quando são corruptos, as leis são inúteis”. Disraeli.

GLOSSÁRIO: Moral Entre as várias acepções da palavra “moral”, destacamos, para a melhor compreensão deste tópico, as seguintes: • Parte da Filosofia que trata dos atos humanos, dos bons costumes e dos deveres do homem em sociedade e perante os de sua classe. • Conjunto de preceitos ou regras para dirigir os atos humanos segundo a justiça e a equidade natural. Fonte: http://www.uol.com.br/michaelis Religião São várias as definições de religião (do latim religione). Em termos gerais, refere- se ao “serviço ou culto a Deus, ou a uma divindade qualquer, expresso por meio de ritos, preces e observância do que se considera mandamento divino” ou, ainda, ao “sentimento consciente de dependência ou submissão que liga a criatura humana ao Criador”. No sentido filosófico, entende-se religião como: Princípios do Direito

• reconhecimento prático de nossa dependência de Deus; • instituição social com crenças e ritos; e • respeito a uma regra. Fonte: http://www.uol.com.br/aurelio

Código de Hamurábi Hamurábi, rei da Babilônia (1792-1750 ou 1730-1685 a.C.), foi o criador do império babilônico. Seu código é uma das leis mais antigas da humanidade e está gravado em uma pedra cilíndrica de diorito, descoberta em Susa e conservada no museu do Louvre. O código de Hamurábi protege a propriedade, a família, o trabalho e a vida humana. É composto por 282 artigos, e dele veio a expressão: “Olho por olho, dente por dente” (artigos 196 e 200). Fonte: Enciclopédia Mirador Internacional. Para saber mais sobre o código de Hamurábi, acesse http://www.angelfire.com/me/babiloniabrasil/hamur.html Código de Manu Manu, filho de Sarasvati, primeira mulher criada por Brahma, é considerado o pai da humanidade. A ele se atribui o mais popular código de leis reguladoras da convivência social, podendo-se considerá-lo o mais antigo legislador do mundo. A data de promulgação de seu código não é certa, mas alguns estudiosos calculam que tenha ocorrido entre os anos 1300 a.C. e 800 a.C. Redigidas em forma poética e imaginosa, as regras no Código de Manu são expostas em versos. Cada uma delas consta de dísticos (dois versos). Originalmente, o Código era composto por mais de cem mil dísticos e, através de manipupara tornar menos cansativa a leitura integral do texto. Nas edições hoje conhecidas constam 2.685 dísticos, distribuídos em 12 livros. Fonte:http://www.dh net.org.br/direitos/anthist/ manusrti.htm

19 O que é Direito

lações e cortes feitos em épocas diferentes, foram reduzidos

Laicas Do grego laïkós, laico é sinônimo de leigo, que significa: • secular, por oposição a eclesiástico; • aquele que não tem ordens sacras, laical; e • pessoa não pertencente a determinada profissão ou não versada em algum ramo de conhecimento ou arte. Fonte: http://www.uol.com.br/aurelio Disraeli (1804-1881) Ministro britânico, em 1868 e de 1874 a 1880, Benjamin Disraeli foi o principal responsável pela política de defesa das classes trabalhadoras realizada pelo Partido Conservador britânico e pelo desenvolvimento da democracia na Grã-Bretanha. Foi também precursor da expansão colonial britânica da era vitoriana. Criticando a razão, à qual não devemos, segundo ele, nenhum dos grandes ganhos que constituem os marcos da ação e do progresso humano, proclamava que o homem só é verdadeiramente grande quando atua movido pelas paixões. Fontes: http://www.iscsp.utl.pt/cepp/autores/ingleses/1804._disraeli.htm http://www.arqnet.pt/portal/biografias/disraeli.html

Princípios do Direito

1.2 O Direito e seus significados Objetivo: Definir Direito, introduzindo os conceitos de Direito Objetivo, Direito Subjetivo, Direito como Justo e Direito como Ciência e Fato Social.

Se a definição básica de Direito é a de norma que regula a sociedade, não significa que este seja o único conceito inerente a ele. É o que atestamos com MONTORO (1999), que entende Direito como: a) Norma, b) Faculdade, c) Justo, d) Ciência e e) Fato social. 1 - Direito proíbe o roubo 2 - As pessoas têm o direito de ter propriedade 3 - A liberdade é um direito do ser humano 4 - Cabe ao Direito estudar os contratos 5 - O Direito se adequa à sociedade

Norma Faculdade Justo Ciência Fato social

O Direito como norma tem o significado de lei, regra, ou seja, de conduta social obrigatória. É também chamado de Direito Objetivo, pois a norma existe e é oponível contra todos. Em oposição, o Direito como faculdade, ou Direito Subjetivo, exprime a ideia de reconhecimento de algum interesse protegido, cujo titular, sentindo-se ameaçado, tem o poder de garantir sua tutela, através de meios próprios ou É o livre arbítrio, é o direito de escolher. Já o Direito como Justo, embora teoricamente válido, pode ser contestado – a História tem demonstrado que, muitas vezes, tais conceitos não estão relacionados, ainda mais se considerarmos o significado de Justiça dado pela Moral. Assim, o ditado “nem sempre o que é justo é legal e o que é legal é justo” sintetiza bem isso: uma norma, embora

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requerendo ao Estado.

moralmente condenável e, portanto, injusta, pode ser legal, devendo ser aplicada. O Direito como Ciência e Fato Social nos leva a duas áreas de estudo: a Epistemologia Jurídica e a Sociologia Jurídica. Enquanto que a última se concentra mais nas aplicações reais do Direito na sociedade, a primeira se dedica ao estudo teórico da matéria, às teses, à elaboração de princípios e conceitos.

Para refletir: A existência de leis pode assegurar o aperfeiçoamento da convivência entre os homens, tendo como objetivo o bem comum? Pense a respeito, depois de ler o conto tradicional alemão O Moendeiro e o Rei.

GLOSSÁRIO: Conduta social obrigatória Exemplo: o duelo é proibido, pois assim prevê o Direito. Outro exemplo é a obrigatoriedade da criança estudar o ciclo básico. Direito de escolher Exemplo: as pessoas têm a faculdade de estudar em cursos sequenciais. Ciência

Princípios do Direito

Do latim scientia, pode ser assim definida: “ramo de conhecimento sistematizado como campo de estudo ou observação e classificação dos fatos atinentes a um determinado grupo de fenômenos e formulação das leis gerais que os regem”. Fonte: http://www.uol.com.br/michaelis Epistemologia Jurídica Epistemologia vem do grego epistéme (ciência; conhe-

cimento) + o + logia. Trata-se do “conjunto de conhecimentos que tem por objeto o conhecimento científico, visando a explicar os seus condicionamentos (sejam eles técnicos, históricos, ou sociais, sejam lógicos, matemáticos, ou linguísticos), sistematizar as suas relações, esclarecer os seus vínculos, e avaliar os seus resultados e aplicações”. Fonte: Dicionário Aurélio online. Sociologia Jurídica A Sociologia pode ser definida como a “ciência que se ocupa dos assuntos sociais e políticos, especialmente da origem e desenvolvimento das sociedades humanas em geral e de cada uma em particular”. A Sociologia do Direito é aquela que se dedica ao “estudo das relações de causa e efeito, entre o Direito e os processos sociais”. Fonte: http://www.uol.com.br/michaelis O Moendeiro e o Rei - Conto tradicional alemão “Há 200 anos vivia o rei Frederico II de Prússia. Frederico era um dos reis alemães mais poderosos de seu tempo. 200 mil soldados formavam seu exército. Os territórios de seu reino eram quase tão grandes como o território que ocupam El Salvador, Nicarágua e Costa Rica ou a Amazônia. A Capital do reino era a cidade de Berlim. O rei rava-se para descansar e gozar da tranquilidade de seus jardins e bosques. Mas desgraçadamente junto ao palácio existia um moinho de vento. Este moinho pertencia a um senhor que o usava para moer os grãos de trigo até convertê-los em fina e branca farinha. Apenas soprava o vento, começavam a girar as grandes hélices. Estas por sua vez moviam as rodas de pedra que começavam a moer. Tudo junto fazia um baru-

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Frederico tinha um palácio nos arredores da Capital. Lá reti-

lho que chegava a muitos metros de distância. O rei chateava-se, pois dizia que com esse escândalo não podia pensar nem trabalhar. Muito menos descansar. Por fim, um dia mandou chamar o moendeiro e disse: - Você compreenderá que não podemos seguir juntos neste lugar. Um dos dois terá que se retirar. Quanto você pode me dar por este palácio? No princípio, o moendeiro não entendeu e por isso o rei explicou-lhe: - Você não tem dinheiro para comprar este palácio. Por isso será melhor que me venda o seu moinho. - Bom, disse-lhe o moendeiro, eu não tenho dinheiro para comprar o seu palácio, mas você também não pode comprar o meu moinho. O moinho não está à venda. O rei pensou que o moendeiro queria conseguir um bom preço e por isso ofereceu-lhe mais do que valia a propriedade. Mas o moendeiro voltou a dizer: - O moinho não está à venda. O rei ofereceu-lhe uma soma maior ainda. Então o moendeiro disse: - Não venderei o moinho por nenhuma quantia. Aqui nasci e aqui quero morrer. O rei perdeu a paciência. De maneira cortante disse: - Homem, não seja insensato. Eu não tenho por que seguir discutindo com você. Se não quer fazer um trato que Princípios do Direito

lhe convém, chamarei uns entendidos para que digam quanto vale na realidade esse moinho velho. Isso será então o que se pagará a você e mandarei arrancar essa máquina. Tranquilamente o moendeiro sorriu e contestou Frederico: - Isso você poderia fazer se não existissem juízes em Berlim.

O rei contemplou-o em silêncio. Contava a gente daquele tempo que, ao invés de se enfurecer, agradeceu essas palavras. O moendeiro sabia que o rei respeitaria a lei. Frederico não insistiu mais. O moinho ficou no seu lugar como um monumento à justiça cega. Tão cega, que não distingue um rico de um pobre, ou um rei poderoso de um humilde moendeiro. Durante 200 anos chegaram pessoas de todas as partes do mundo para visitar esse lugar e ouvir a história do moendeiro e o rei. Na última guerra mundial, uma bomba das tropas inimigas destruiu tanto o palácio quanto o moinho. Mas a história não foi esquecida.” Fonte: http://www.dhnet.org.br/educar/cartilhas/democrac/justica.htm

1.3 D ivisão do Direito Explicar as origens da divisão do Direito em áreas, distinguindo Direito Público de Direito Privado. Para serem mais bem entendidas, com o passar do tempo, as ciências foram divididas em várias áreas. A Matemática, por exemplo, passou a ser classificada em geometria, álgebra, matrizes, entre outras. mais bem analisado e estudado, é dividido e subdividido em várias áreas. A primeira divisão, e provavelmente a principal classificação, do Direito foi feita pelos romanos. Como explica Montoro, eles já ensinavam que, “no estudo do Direito, dois são os aspectos: o público e o privado. O Direito Público diz respeito às coisas do Estado; o Privado, à utilidade dos particulares”.

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O Direito, como ciência humana, também para ser

No Direito Público, a regra geral é fazer o que a lei permite, enquanto no Direito Privado pode se fazer o que a lei não proíbe. No âmbito dessa divisão principal, ocorrem outras subdivisões. Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Tributário, Direito Processual, Direito do Trabalho, Direito Administrativo são partes do Direito Público. Direito Civil e Direito Empresarial são subdivisões do Direito Privado. As mudanças e avanços contínuos nas relações entre os indivíduos fazem com que uma atividade passe a ser um novo ramo do Direito. Direito Ambiental, Direito do Turismo, Direito Desportivo são exemplos de novos campos de estudo jurídicos surgidos nos últimos anos.

TEXTO COMPLEMENTAR: DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Direito Público • Direito Constitucional: o direito que é a base de todos os outros, visto que toda lei, princípio e pressuposto tem que respeitar as normas constitucionais.

Princípios do Direito

Além disso, regulamenta a estrutura básica do Estado. • Direito Penal: visa definir as condutas criminosas e a aplicação das penas. • Direito Tributário: objetiva regulamentar as fontes de receita do Estado, em relação aos tributos. • Direito Processual: estuda as normas processuais, ou seja, de aplicação da atividade judiciária no país.

• Direito do Trabalho: sua base são as normas relativas às relações de trabalho. • Direito Administrativo: cuida das normas de funcionamento do Poder Público. Direito Privado • Direito Civil: é o ramo do direito que cuida das várias relações entre os indivíduos, incluindo normas sobre as pessoas, família, bens, posse e propriedade, obrigações e contratos, relações de consumo, sucessão, entre outras. • Direito Empresarial: antigo direito comercial, cuida principalmente dos chamados atos negociais. Muitas de suas normas estão inseridas no novo Código Civil.

GLOSSÁRIO: Estado Instituição que detém a supremacia sobre um território e sua população, dirigindo e organizando a vida social. Embora a instituição do Estado tenha sua autoridade baseada no reconhecimento (que pode ser do tipo tradicional, no caso dos Estados de sociedades, sem escrita e sem codificação jurídica, ou legal, nos países modernos) por parte dos cidadãos e das organizações, o poder estatal depende em última instância da força, isto empregada, bastando que seja aceita e não desafiada). Modernamente, o Estado tornou-se a forma mais difundida de organização política das sociedades. Quando um Estado, seja ou não por direito, exerce de fato o controle sobre seu território, ele é geralmente reconhecido, nas instâncias diplomáticas, por outros Estados e por organizações supranacionais, como a ONU.

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é, da capacidade de coerção (a qual não precisa ser efetivamente

No entanto, o reconhecimento de fato pela comunidade internacional não implica que com isso esteja conferida ou garantida a legitimidade interna, isto é, perante à população e às organizações (a chamada sociedade civil). A estrutura e organização do Estado são em geral definidas, ao menos nominalmente, por uma constituição. Os limites funcionais e institucionais do Estado não são precisos, mas o núcleo geralmente consiste em um poder executivo, um corpo de funcionários civis e um poder judiciário, além de forças armadas e uma polícia, que são organizações com tarefas específicas (que podem incluir emprego de força e coerção física) relativas à defesa dos interesses ou da soberania do país perante outros países ou à manutenção da ordem pública interna. São as organizações militares e policiais que garantem ao Estado sua capacidade de fazer respeitar as decisões tomadas. A maioria dos Estados modernos também compreende um poder legislativo. Os partidos políticos, no entanto, não são usualmente considerados como parte do Estado nas democracias liberais. Um Estado é chamado Estado-nação quando os vínculos definidos pelo sentimento nacional coincidem com as fronteiras territoriais e políticas do Estado. Fonte: http://www.uol.com.br/bibliot/enciclop Kant (1724-1804) Princípios do Direito

É um dos principais nomes da Filosofia, ligado às correntes do iluminismo, racionalismo e empirismo. Influencia, com sua teoria do idealismo transcendental, a geração de filósofos que o sucedeu, conhecida como Escola do Kantianismo e Idealismo. Em 1755, começa a escrever seus primeiros ensaios, influenciado pelos tratados de Física de Newton e pelas ideias de Leibniz, filósofo racionalista. A partir de 1760, distancia-se do racionalismo e declara-se seguidor da moral

filosófica de Rousseau. Sua principal obra, Crítica da Razão Pura (1781), aborda a oposição entre o racionalismo cartesiano e o empirismo. Fonte: http://www.geocities.com/mundodafilosofia/ kant.html

1.4 Fontes do Direito Objetivo: Identificar as fontes do Direito, definindo cada uma delas. São quatro as fontes do Direito: • Lei • Costume • Doutrina • Jurisprudência Lei é a fonte primária do nosso Direito - normas criadas e impostas pelo Estado, e que regulam os vários aspectos da sociedade. A lei estabelece, por exemplo, que cheque é uma ordem lo tem a obrigação de descontá-lo, tirando o valor da conta do

emitente e repassando-a a quem apresentou o cheque.

O que é Direito

de pagamento à vista. Assim, um banco ao receber esse títu-

Qualquer anotação prevendo que o título é pré-datado não é considerada pelo banco, que cumpre o que a lei diz. Costume são as práticas comuns e habituais que não contrariam as leis e que são aceitas no mundo jurídico.

No Brasil, costumes são geralmente aceitos só no chamado Direito Privado (Civil e Empresarial). O chamado cheque pré-datado do exemplo acima é uma prática comercial comum no cotidiano, embora não prevista por lei. Nem por isso é proibido as pessoas se utilizarem dele. Doutrina é a explicação vinda do estudo do Direito, por meio de trabalhos científicos, obras, teses. As leis nem sempre trazem o conceito do que está sendo regulamentado. Cabe à doutrina, então, esclarecer e interpretar esses significados. É o ponto de vista dos profissionais de Direito. Assim, as pessoas têm o direito de contratar livremente desde que respeitados alguns princípios, dados pela Doutrina. Se o cheque é regulamentado por uma norma geral, nada impede que os contratantes (quem está dando e quem recebe o cheque) estabeleçam uma obrigação acessória: somente depositá-lo após determinada data. Jurisprudência é o entendimento do Direito pelos juízes ou Tribunais. Ou seja, a aplicação real do Direito. No nosso exemplo, o depósito antecipado de cheque pré-datado gera uma indenização, reconhecida pelos Tribunais.

TEXTO COMPLEMENTAR: Princípios do Direito

O Direito nos Países Ocidentais Nos países ocidentais, dividimos o Direito em dois ramos principais: os que derivam do Direito Romano (como é o caso dos países latinos) e os que advêm do Direito anglo-saxão (Reino Unido e suas ex-colônias). O sistema romano – que é o aplicado por nós – tem como fonte principal do Direito a Lei, entendida como a legislação vigente. Já o sistema anglo-saxão é mais fundamentado nos costumes e na jurisprudência – os chamados precedentes.

Ou seja, aceitam-se as chamadas leis orais, que o sistema romano não reconhece. No Brasil, quando determinado assunto é julgado de certa forma pelos juízes e tribunais, começa-se a formar a chamada jurisprudência dominante. Não significa que todos os julgamentos obedecerão a tal preceito, e sim que é um indicativo de que a sentença não será modificada, se houver recurso.

Para refletir: “(...) não se deve vincular a ideia de razão à ideia de verdade. A dissociação dessas duas noções é, aliás, indispensável para que a ideia de uma decisão razoável tenha um sentido. Pois, quando se trata de decisão, não se pode tratar de verdade.” Chaïm Perelman.

GLOSSÁRIO: Lei Do latim lege, tem várias acepções. As que mais interessam aqui são: • preceito emanado da autoridade soberana; • prescrição do poder legislativo; • preceito ou norma de direito, moral, etc. Fonte: http://www.uol.com.br/michaelis

Do latim recursu, em Direito, o termo recurso pode ser definido como: • Ação que compete à pessoa condenada em juízo ou tribunal, para recorrer para outro juízo ou tribunal superior (Cód. de Proc. Civil, art. 808).

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Recurso

• Ação de garantias. Podemos ainda entendê-lo como: ⁻⁻ Pedido de reparação, de indenização; queixa, reclamação; ⁻⁻ O ato de apelar ou recorrer para um poder maior. Fonte: http://www.uol.com.br/michaelis Chaïm Perelman (1912-1984) Grande pensador , nasceu em Varsóvia e radicou-se na Bélgica. Considerado fundador da Retórica Moderna, dedicou-se tanto ao Direito como à Justiça. Lecionou Lógica, Moral e Filosofia na Universidade de Bruxelas até 1978. Sua obra reabilitou a Retórica e a Argumentação, que, durante longos séculos, foram expurgadas do campo da reflexão filosófica. Principais obras: Tratado da Argumentação; Retóricas; Ética e Direito; Lógica Jurídica; The New Rhetoric; O Império Retórico; Justice, Law and Argument.

REFERÊNCIAS KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

Princípios do Direito

KANT, I. Crítica da Razão Pura. Lisboa: Calouste GulbeKian, 1985. REALE, M. Filosofia do Direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. MONTORO, A. F. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

O que é Direito

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D ireito Constitucional

2.1 A Constituição Federal Definir Constituição, apresentando os artigos da Constituição Federal que contêm a estruturação e os princípios básicos que regem nosso país. Juridicamente, Constituição significa o conjunto de regras e princípios que irão determinar a formação de um Estado, conferindo-lhe sua estrutura, sua organização e a divisão de poderes, bem como os direitos e garantias essenciais. É a Lei Maior e a base de toda a legislação. Em seus primeiros artigos, a Constituição Federal de 1988 (Título I – Dos Princípios Fundamentais) contém a estruturação e os princípios básicos que regem nosso país:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de ori-

Princípios do Direito

gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, já no artigo 1º, temos definida a forma de governo (República), a forma de Estado (Federação), a forma de eleição (democrática, com poder emanando do povo através de seus representantes eleitos). Forma de governo – A doutrina atual estabelece duas formas de governo: Monarquia e República. Na Monarquia, a função de chefe representante do Estado é hereditária, ou seja, passa geralmente dos pais para os filhos, o que vale são

os laços de parentesco. Já na República, a escolha se dá através de eleições, democráticas ou não, possibilitando em tese a um maior número de pessoas representar esta função. Forma de Estado – A divisão principal é Unitário, Federação e Confederação. No Estado unitário, como a França e o Uruguai, o poder é centralizado e, embora possa haver algumas divisões internas (departamentos, províncias), a elaboração de leis cabe precipuamente ao governo central. Na federação, há um Estado maior, que é subdividido em estados que têm autonomia, mas não soberania, ou seja, algumas competências próprias, como elaborar leis, criar tributos, entre outros. O Brasil é uma federação, dividida em 27 estados autônomos e um distrito federal. Já a Confederação é a reunião de estados autônomos e soberanos, de países, que formam um estado supranacional. A União Europeia é o melhor exemplo dessa forma de estado, em que os países, embora mantenham determinadas regras próprias, passam a aceitar leis em comum, moeda comum, obrigações em comum.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA No Brasil, já tivemos sete constituições federais, desde a independência do país. Aqui estão as que antecederam a atual, promulgada em 1988. 1824 – Esta constituição foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I, sendo a nossa primeira constituição federal. Manteve o poder na esfera federal, não dando grande liberdade às províncias. Instituiu o governo monárquico, com eleição censitária e indire-

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TEXTO COMPLEMENTAR:

ta. A divisão dos poderes, além de conter o Executivo, Judiciário e Legislativo, incluía o Poder Moderador, exercido pelo Imperador. Previa já alguns direitos e garantias fundamentais. 1891 – Primeira constituição republicana, criou o estado federativo, transformando as províncias em estados. A forma de governo passou a ser republicana, com sistema presidencialista, inspirado no modelo norte-americano. As eleições, em tese, passaram a ser diretas. Foi a constituição dos períodos republicanos chamados “República da Espada” – marcada pelos presidentes militares Mal. Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto – e “República do Café com Leite”, dominada pela elite agrícola paulista e mineira. 1934 – Esta constituição, promulgada após a Revolução Constitucionalista de 1932, trouxe em seu bojo mais garantias e direitos fundamentais, incluindo normas de direito social, além de garantir, pela primeira vez, o voto feminino. Aumentou também a autonomia dos estados. 1937 – Constituição outorgada no governo Getúlio Vargas, apelidada de “Polaca”, por ter sido inspirada no modelo fascista europeu. De caráter autoritário, deu mais poderes ao Poder Executivo em

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detrimento dos outros, acabou com a autonomia estadual, restringiu direitos e garantias, além prever censura e controle a vários atos. 1946 – Promulgada após o fim da 2ª Guerra Mundial, marcou o retorno da democracia ao país, com a volta do chamado equilíbrio harmônico entre os poderes, da eleição direta e dos direitos e garantias individuais. 1967 – Outorgada após a Revolução de 1964, foi marcada pelo centralismo e pela diminuição dos direitos fundamentais, em detrimento do chamada “segurança nacional”, defendida pelo

governo militar. O Poder Executivo editava leis, sendo as funções do Poder Legislativo restringidas. Sistema de Governo Se a forma de governo nos dá como será escolhido o Chefe de Estado, que é aquele que representa o Estado, o sistema de governo estabelece quem será Chefe do Governo, que é o encarregado da função administrativa. Há dois sistemas: parlamentarismo e presidencialismo. No Parlamentarismo, as funções de chefe de estado e chefe de governo são separadas: enquanto o monarca (Reino Unido, Suécia) ou presidente (França, Itália) representam o país, o governo é exercido realmente pelo primeiro-ministro, geralmente escolhido pelos deputados e senadores. No Presidencialismo, ambas as funções são exercidas pelo presidente, que representa ao mesmo tempo o Estado e o Governo, como no caso do Brasil, EUA e Argentina.

Para refletir: “O direito não é nada além do mínimo ético.” Georg Jellinek, fisiologista norte-americano.

GLOSSÁRIO: “1. Caráter ou qualidade de soberano. 2. Autoridade suprema. 3. Força tirada do conhecimento do direito natural. 4. Autoridade moral considerada como suprema; poder supremo, irresistível. 5. Os direitos anexos ao soberano ou soberana. 6. Extensão territorial sob a autoridade de um soberano. 7. Qualidade do que não tem apelação ou recurso. 8. Autoridade, imperiosidade, poder, superioridade. 9. Excelência, primazia. 10. Altivez, soberbia. S. do povo ou s. popular: princípio segundo o qual todo o poder político emana do povo e é em nome dele exercido (consignado na

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Soberania

Constituição brasileira). S. política, Sociol.: possibilidade que tem o Estado de usar do poder, limitado somente pelas condições da política interna e obrigações contratuais para com outras nações”. Fonte: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis. Cidadania Cidadania é “qualidade ou estado de cidadão: cidadania brasileira”. Cidadão tem as seguintes acepções: “1. Indivíduo no gozo dos direitos civis e políticos de um Estado, ou no desempenho de seus deveres para com este. 2. Habitante da cidade. 3. Pop. Indivíduo, homem, sujeito: Esteve aí um cidadão procurando por você. Cidadão do mundo. 1. Homem que põe os interesses da humanidade acima dos da pátria; cidadão do Universo. 2.Cidadão do Universo”. Fonte: Dicionário Aurélio Online – www.uol.com.br/ aurelio Pluralismo Político Significa que é permitida a criação de vários partidos

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políticos, de tendências e ideais diferentes, e que os mesmos poderão ter candidatos nas eleições periódicas. Monarquia São exemplos de monarquia o Reino Unido, representado pela rainha Elizabeth II; o Japão, representado pelo imperador Akihito; a Espanha, representada pelo rei Juan Carlos. República São exemplos de república o Brasil, em que o atual chefe do Estado é o presidente Luís Inácio Lula da Silva; os

EUA, chefiados pelo presidente George Bush; Cuba, governada por Fidel Castro. Autonomia Do grego “autonomia”, significa: “1. Qualidade ou estado de autônomo. 2. Sociol. e Polít. Autodeterminação político administrativa de que podem gozar, relativamente, grupos (partidos, sindicatos, corporações, cooperativas, etc.), em relação ao país ou comunidade política dos quais fazem parte. 3. Liberdade moral ou intelectual. 4. Biol. Independência funcional de partes do organismo ou do organismo inteiro.” Fonte: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis

2.2 D ivisão dos Poderes e Hierarquia das Leis Objetivo: quia da legislação brasileira, segundo a Constituição Federal. Consta da Constituição Federal de 1988: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e Judiciário”. Esse artigo descreve o Princípio da Separação de Poderes, explicado por Montesquieu, que previu a coexistência e o sistema de “freios e contra-pesos”: os poderes executivo, legislativo e judiciário têm funções complementares e devem agir harmonicamente, até mesmo na função de um fiscalizar o outro.

43 Direito Constitucional

Apresentar a divisão dos poderes da União e a hierar-

Poder Legislativo – É o poder responsável primordialmente pela elaboração das leis: sua função típica é legislar. No Brasil, o Poder Legislativo Federal divide-se entre representantes do povo (Câmara dos Deputados) e representantes dos estados (Senado). Poder Executivo – É o responsável pela execução das leis existentes e pela administração pública. É o poder que dirige a política econômico-social do Estado, que estabelece as metas e programas a serem cumpridos, enfim, que governa o Estado. Poder Judiciário – é o poder com função jurisdicional, que julga as situações concretas de acordo com a legislação. Assim, por exemplo, quando ocorre dúvida sobre a aplicação de uma lei, ou alguém é acusado de desrespeitar determinada legislação, cabe ao Judiciário decidir qual o entendimento correto da situação. Essa divisão é geral, mas não absoluta. Em alguns casos, previstos na própria Constituição, tem-se o Poder Executivo legislando ou o Poder Legislativo julgando, mas são situações de exceção. Hierarquia da Legislação no Brasil

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL (Normas Constitucionais) Emendas à Constituição

Medidas Provisórias

DECRETOS

TRATADOS INTERNACIONAIS LEIS ORDINÁRIAS LEIS COMPLEMENTARES

INSTRUÇÕES NORMATIVAS

DELIBERAÇÕES

RESOLUÇÕES

TEXTO COMPLEMENTAR: Os números para aprovação de projetos Quórum – é número mínimo necessário de membros do Poder Legislativo, para que seja aprovada uma decisão. Maioria simples – para se votar um projeto legislativo, é necessário que esteja presente a maioria dos membros, e que a metade mais um dos participantes aprove tal medida. Este é o critério para leis ordinárias. Exemplo: numa Assembléia Legislativa com 70 deputados, são necessários 36 deputados no mínimo para se iniciarem os trabalhos, e metade mais um, 19 deputados para aprovarem a matéria. Maioria qualificada para votação de leis complementares– para se votar um projeto legislativo, é necessário que esteja presente mais da metade da casa, e ainda que a maioria absoluta aprove a medida. Exemplo: numa Assembleia Legislativa com 70 deputados, serão necessários 36 deputados no mínimo para se iniciarem os trabalhos, e também 36 deputados para aprovarem a matéria.

necessário que haja aprovação de 3/5 do total dos participantes da Casa

Legislativa. Assim, com 70 deputados, serão precisos 42 votos para a

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Maioria qualificada para votação de emendas constitucionais– é

aprovação, não havendo previsão de mínimo de comparecimento.

Para refletir: “O Legislador de uma república deve dar a todo cidadão o direito de acusar qualquer outro e, uma vez instituído esse direito, punir severamente os caluniadores.” Nicolau Maquiavel (1469-1527), pensador italiano.

GLOSSÁRIO: Montesquieu (1698-1755) O francês Charles Secondat, barão de Montesquieu, foi filósofo, político e escritor. Em 1721, publicou Cartas Persas, um relato imaginário, sob a forma epistolar, sobre a visita de dois persas a Paris. Por meio dessa narrativa, critica os abusos da Igreja e do Estado na França da época. Em outra obra famosa, O Espírito das Leis (1748), um estudo comparativo sobre a origem e a natureza das leis que governam a sociedade, revela sua preferência pela monarquia constitucional estabelecida na Inglaterra. Os dois trabalhos mostram a afinidade de Montesquieu com o início do Iluminismo, através do uso da metodologia comparativa e da sua aplicação no livre debate das questões políticas e religiosas. Analisou as diferentes formas de governo, acreditando que estas poderiam ser adequadas à natureza de cada sociedade, mas que todas deveriam estabelecer o domínio da lei. Ele admirava a constituição inglesa, mesmo sem compreendê-la completamente, e descreveu cuidadosamente a separação dos poderes em Executivo, Judiciário e Legislativo, traba-

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lho que influenciou os elaboradores da constituição dos Estados Unidos. Contribuiu para a Enciclopédia e foi uma das maiores figuras do Iluminismo. Emendas à Constituição Leis que alteram o texto constitucional, excetuando-se as chamadas cláusulas pétreas. Previstas na Constituição, no art. 60, par. 4º, as cláusulas pétreas são matérias que não podem ser modificadas por emendas à Constituição. Em tese, tais assuntos somente poderão ser alterados por uma nova Constituição.

Diz o art. 60: “4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; e IV – os direitos e garantias individuais.” Tratados Internacionais Assinados com outros países ou organismos internacionais. Quando aprovados pelo Congresso, valem como lei. Exemplo: Mercosul, Convenção de Varsóvia, Protocolo de Kyoto. Leis Ordinárias São aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo, sem que haja previsão para sua realização. Exemplo: Código Civil Leis Complementares São leis cujo objetivo é regular matérias previstas na Constituição Federal. Necessitam de quórum qualificado. Exemplo: legislação tributária.

Editadas pelo Poder Executivo, em caso de urgência e relevância, têm força de lei, devendo ser aprovadas pelo Congresso Nacional, em até 30 (trinta) dias, sob pena de perderem a eficácia. Exemplo: MP do Plano Real. Decretos Atos de competência do Poder Executivo, tendo em vista suprir (decreto autônomo) ou regulamentar (decreto de

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Medidas Provisórias

execução) matéria prevista em lei. Visam explicar e complementar o entendimento de uma lei, não podendo sobrepô-la. Instruções Normativas Expedidas pelos Ministros de Estado acerca da execução de leis e decretos. Visam explicar e complementar o entendimento de uma lei, não podendo sobrepô-la. Exemplo: IN do INSS, regulamentando o recolhimento de contribuições. Deliberações Atos expedidos por órgãos colegiados para normatizar ou decidir sobre determinado assunto. Visam explicar e complementar o entendimento de uma lei, não podendo sobrepô-la. Exemplo: deliberação do CMN (Conselho Monetário Nacional) estabelecendo regras sobre aplicação em poupança. Resoluções Atos expedidos por altas autoridades do Poder Executivo (exceto o Chefe do Poder Executivo) ou por Presidente dos Tribunais, órgãos e colegiados administrativos. Visam explicar e complementar o entendimento de uma lei, não podendo sobrepô-la. Exemplo: Resolução do Tribunal de Justiça estabelecen-

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do o horário de atendimento ao público.

2.3 D ireitos e Garantias Fundamentais Objetivo: Apresentar os direitos e garantias fundamentais assegurados a todos os brasileiros pela Constituição Federal.

“Dos Direitos e Garantias Fundamentais” é o nome dado ao Título II da Constituição Federal. Mas o que são Direitos e Garantias Fundamentais? São as normas que visam precipuamente a proteger os ideais do ser humano, ou seja, os direitos e garantias que, ao longo da História, foram sendo reconhecidos como inerentes a todas as pessoas. Algumas características dos Direitos e Garantias Fundamentais: • são universais – ou seja, são defendidos como aqueles direitos inerentes ao ser humano, conquistados em vários momentos históricos, como a Revolução Francesa, cujo lema era: liberdade, igualdade e fraternidade. • são relativos – não podem ser absolutos, dado o caráter de serem válidos para todas as pessoas. O ditado “minha liberdade termina onde começa a sua” ilustra bem tal assertiva. Se há a liberdade de expressão, há também a previsão de direito de resposta e de processo pelo dano causado. • são irrenunciáveis – as pessoas não podem desistir exemplo, direito à vida ou à própria liberdade. Na Constituição tal tópico abrange os capítulos referentes aos direitos e deveres individuais, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos O art. 5º da Constituição Federal estabelece em seu caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual-

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desses direitos. Mesmo que o façam, tal ato é nulo. Por

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...” São direitos e deveres que devem ser por todos seguidos e respeitados, aplicando-se aqui o conceito de Direito como Justo, visto anteriormente. Ou seja, o que seria ideal para uma sociedade justa e equilibrada. II – Direitos Sociais “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição”. Os direitos sociais são aspirações mais recentes do pensamento humano. Somente após ter-se garantido os direitos essenciais (vida, liberdade, igualdade, entre outros), tais direitos foram exigidos em relação à saúde e educação, bem como em relação ao trabalho, preocupação surgida principalmente na época

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da Revolução Industrial. III – Direito à nacionalidade, políticos e partidos políticos Esses direitos estão intimamente ligados à ideia de cidadania, ou à participação da vida política, de votar e poder ser votado. Ou seja, de poder escolher os representantes do Poder Executivo e Legislativo, e até mesmo ser um desses representantes, desde que respeitadas as normas.

TEXTO COMPLEMENTAR: O Art. 5º é um dos mais extensos da Constituição Federal, contendo regras de Direito Constitucional, além de Direito Processual, Civil, Penal, Administrativo, entre outros. A variedade de matérias incluídas nesses direitos e garantias pode ser explicada pelo momento histórico em que foi elaborada a Constituição Federal: no período da redemocratização, após o fim do governo militar (1984-1988). Assim, transformaram-se em matéria constitucional variados direitos, dando-lhes mais força e dificultando sua modificação e exclusão.

Para refletir: “Para desgraça dos tiranos, a aspiração à liberdade e à justiça é um dos vícios incuráveis da condição humana.” Hélio Pellegrino (1924-1988), psiquiatra mineiro pensador italiano.

GLOSSÁRIO: Termos seguintes Tais termos constam em 72 incisos do artigo 5º da Constituição Federal, que estabelecem várias espécies de direitos a todas pessoas que residam no país:

iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” • Direito à liberdade: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” • Direito à vida: “XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”

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• Direito à igualdade: “I – homens e mulheres são

• Direito ao livre pensamento: “IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;” • Direito à propriedade: “XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;” e • Direito à privacidade: “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”. Proteção dos direitos e garantias através de ações especiais, também chamadas de remédios constitucionais. Revolução Industrial “Termo que descreve a mudança na organização da indústria manufatureira, que transformou de rural em urbana a economia da Grã-Bretanha, a partir do Século 18, e posteriormente a de outros países. O processo teve início na Inglaterra, como resultado da combinação de fatores econômicos, políticos e sociais, incluindo a estabilidade política interna, a disponibilidade de recursos, como jazidas de carvão e ferro, além de capital. A máquina a vapor substituiu a força humana, do

Princípios do Direito

vento e da água, e fábricas foram construídas para a produção em massa de produtos manufaturados. Uma nova organização do trabalho, conhecida como sistema industrial, aumentou a divisão e especialização da mão de obra. A manufatura têxtil foi o primeiro exemplo de industrialização, criando uma demanda por máquinas e ferramentas, fato que estimulou a mecanização. Uma extensa malha de transportes, como canais, estradas e estradas de ferro, foi implementada, para que as experiências adquiridas fossem exportadas para outros países.

O desenvolvimento industrial tornou a Grã-Bretanha a mais rica e poderosa nação do mundo, em meados do Século 19. Simultaneamente, modificou-se, radicalmente, a feição da sociedade britânica, o que levou ao crescimento de grandes cidades industriais, particularmente nos condados centrais, no norte, na Escócia e Gales do Sul. Com o êxodo da população campesina, e como resultado de baixos salários, habitação precária e utilização de mão de obra infantil, uma série de problemas econômicos e sociais eclodiram”. Fonte: Nova Enciclopédia Ilustrada Folha de São Paulo online. www.uol.com.br Respeitadas as normas Alguns cargos políticos são inerentes aos chamados brasileiros natos, que são aqueles que nasceram brasileiros – não foram naturalizados. São os cargos de presidente e vice-presidente da República, presidente da Câmara dos Deputados, presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, de carreira diplomática, e os oficiais das Forças Armadas. Os outros cargos, como prefeito, governador, vereador, deputado, ministro, podem ser ocupados por brasileiros naturalizados. adquiriram a nacionalidade brasileira das seguintes formas: a) na forma da lei: prevista no Estatuto do Estrangeiro (Lei Federal 6.815/1980) no art. 111: “Art. 111 São condições para a concessão da naturalização: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residência contínua no território brasileiro, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;

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Brasileiros naturalizados são os estrangeiros que

IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a um ano; e VIII - boa saúde.” Se a pessoa for originária de país de língua portuguesa (Portugal, Angola, Moçambique, Cabo Verde, Guiné Bissau, Timor Leste, Macau, Cabo Verde), basta apenas comprovar residência por um ano no país e idoneidade moral. b) extraordinário: ao estrangeiro de qualquer nacionalidade que resida no país há mais de 15 anos ininterruptos, desde que não tenha sido condenado criminalmente e peça a nacionalidade. Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Art. 5º

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Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

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honra e a imagem das pessoas,

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo

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vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou

reprodução de suas obras,

transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humab) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país;

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nas, inclusive nas atividades desportivas;

XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

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XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação das aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

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do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendi-

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por

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crime político ou de opinião; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso se não em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência

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LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela

ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

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LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio

público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

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do regime e dos princípios por ela adotados, ou

2.4 R emédios Constitucionais Objetivo: Apresentar as ações especiais, que visam proteger os direitos fundamentais das pessoas, previstas pela Constituição Federal. No art. 5º, incisos LXVIII a LXXIII, estão previstas ações especiais denominadas Remédios Constitucionais. Tais ações visam proteger as pessoas em seus direitos fundamentais. 1. Habeas Corpus “LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” O habeas corpus visa garantir um dos direitos mais importantes da pessoa humana: o direito de liberdade e de ir e vir. Historicamente tal ação está ligada à Magna Carta inglesa, de 1285, que visava garantir o direito ao processo

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antes da condenação. 1. Habeas Data “LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”

O habeas data é uma ação nova no nosso ordenamento jurídico, tendo sido prevista pela primeira vez na Constituição Federal de 1988. O objeto do habeas data é liberar informação do solicitante da ação, permitindo-lhe ter acesso a registros públicos ou de caráter público e exercitar o direito de retificar os dados neles constantes. 2. Mandado de Segurança “LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;” O mandado de segurança é o mais generalista dos remédios constitucionais, pois visa garantir às pessoas todo e qualquer direito líquido e certo, exceto relativo à liberdade de ir e vir e à informação própria, quando a ilegalidade vier de autoridade pública ou, ainda, de quem esteja exercendo atividade pública. Dessa maneira, o objeto protegido pelo mandado de segurança é amplo.

“LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” Mandado de injunção é a ação prevista para quem considerar prejudicado o exercício de algum direito e liberdade constitucional pela falta de norma que regulamente tal matéria. Essa ação é julgada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário, que, considerando-a proceden-

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3. Mandado de Injunção

te, comunica o Poder Legislativo para que adote as medidas necessárias (elaboração de lei) que façam cessar o prejuízo. Entretanto, tal pedido não vem acompanhado de penalidade, pois seria uma interferência entre os poderes, nada acontecendo se a legislação não for elaborada. Logo, tal medida é de eficácia restrita, pois não traz na maioria das vezes solução para o problema. 4. Ação Popular “LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência...” Tal ação visa proteger o patrimônio público de maneira geral, bem como garantir a preservação do meio ambiente, patrimônio histórico e cultural, além da lisura da administração pública (moralidade administrativa). O requisito essencial para entrar com ação popular é ser cidadão, poder votar e ser votado, ter título de eleitor.

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SAIBA MAIS: A Magna Carta, considerada a origem do habeas corpus, e outros documentos históricos que ajudaram na formação dos chamados direitos e garantias fundamentais, protegidos pelos remédios constitucionais, podem ser lidos na íntegra na Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de São Paulo - Comissão de Direitos Humanos. http://www.direitoshumanos.usp.br/documentos/historicos/ historicos.html

Para refletir: “Liberdade quer dizer responsabilidade. É por isso que tanta gente tem medo dela.” Bernard Shaw (1856-1950), dramaturgo irlandês.

GLOSSÁRIO: Habeas Corpus Características: • Proteção à liberdade de ir e vir da pessoa humana, em todos os sentidos. Serve para liberar a pessoa em prisão ilegal, que se ache ameaçada de ser presa, ou ainda que esteja com seu direito de locomoção tolhido, como a proibição de sair do país. • Caráter informal, visto que qualquer pessoa pode propor a ação, sem a necessidade de advogado, podendo levar ao conhecimento da autoridade judiciária o abuso ou ilegalidade do ato. • Devido ao caráter emergencial, pode ser proposta a qualquer momento, sendo uma das razões principais da existência de juízes de plantão. • Tal ação é gratuita, não tendo taxas ou custas para 1. Se uma pessoa foi presa sem ordem judicial ou sem flagrante, ou seja, no momento do crime, tal prisão possivelmente é ilegal, podendo ser pedido habeas corpus para sua liberação. 2. Uma pessoa condenada a 5 anos de pena, está presa há 5 anos e um dia, ou seja, sua prisão é ilegal e abusiva. 3. Uma pessoa se vê ameaçada em seu direito de ir e vir, pois está com ordem de prisão decretada – embora não presa, está com sua liberdade ameaçada.

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sua entrada. Exemplos:

Pode requerer habeas corpus para garantir a manutenção do seu direito de ir e vir. Habeas data O objetivo primário do habeas data, quando da sua inclusão na Constituição Federal, foi criar um mecanismo que possibilitasse as pessoas a terem acesso a sua ficha nas chamadas polícias políticas, como o DOPS. Porém, tal ação também permite que a pessoa tenha acesso a informações pessoais, como provas de concursos oficiais, dados constantes em cadastro de consumidores, informações em instituições educacionais e de saúde, entre outras. Características: • Direito à informação própria, que foi negada através de requerimento. Não é possível requerer informações de terceiros. • É necessário ser proposto por advogado. • Tal ação é gratuita, não tendo taxas ou custas para sua entrada. DOPS

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A Delegacia de Ordem Política e Social foi criada com a finalidade de manter sob controle as ações das pessoas em geral. Durante o período militar (1964-1984), intensificou suas atividades fichando e analisando as pessoas consideradas subversivas, que não concordavam com o sistema governamental. Atualmente seus arquivos são abertos para pesquisa, não sendo mais necessário pedido judicial para a vista deles.

Impetrante Quem ou que impetra; súplica a superior; rogo. Aquele que requere, por meio de providência judicial, a decretação de certas medidas legais. Fonte: www.uol.com.br/michaelis Mandado de Segurança Características: • Garantir direito líquido e certo (exceto liberdade e informação própria), desrespeitado por autoridade pública ou por quem exerce função pública. • É proposto por advogado. • A proposição da ação é gratuita. • Dependendo da urgência, pode ser requerido ao juízo de plantão. Exemplos: 1. Uma pessoa aidética não tem como pagar pelos remédios, e a Secretaria de Saúde não fornece por qualquer razão o coquetel a ela. Pode-se impetrar o mandado, pois é direito de todos o serviço de saúde público. 2. Uma pessoa cujo filho estuda em escola particular, histórico escolar do menor para uma escola pública, que se recusa a fornecer o documento. Educação é exercício de atribuição de poder público, e o documento não pode ser negado. A pessoa pode ser processada pela dívida, mas o direito às informações para transferência não pode ser negado. 3. Participando de um concurso público, e tendo passado em primeiro lugar, o candidato verifica que outra pessoa fora chamada antes dele. O fato de ter sido aprovado em concurso não garante que vai

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não podendo mais pagar as mensalidades, requer o

ser convocado, e sim que deve ser convocado pela ordem classificatória. Desrespeitada esta, o ato é ilegal e passível de mandado de segurança. Mandado de Injunção Características: • Garantir o exercício de certos direitos constitucionais ainda não regulamentados. • É proposto por advogado, perante o Supremo Tribunal Federal. • A proposição da ação é gratuita. Exemplo: a norma constitucional que previa o teto máximo de juros a 1% (um por cento) nunca foi aplicada por falta de norma regulamentadora, sendo possível entrar com pedido de mandado de injunção. Ação Popular Características: • Visa proteger o bem público em todos os sentidos, servindo inclusive de ferramenta de fiscalização dos atos da Administração Pública.

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• É proposta por advogado. • A proposição da ação é gratuita. Exemplos: 1. Um cidadão que não concorde com determinada obra pública, por estar desrespeitando uma área de proteção ambiental, pode entrar com esta ação, que verificará a ocorrência ou não da irregularidade. 2. Havendo suspeita em determinado contrato público de superfaturamento, é possível questioná-lo através de ação popular.

Ônus da sucumbência É parte dos Direitos Fundamentais a possibilidade de qualquer pessoa requerer ao Poder Judiciário a solução de um problema. Entretanto, se a parte, tanto a que acusa quanto a que é acusada, perder a ação, pode ser condenada no ônus da sucumbência, que é o pagamento de custas e de honorários ao advogado da outra parte, geralmente um percentual sobre o valor da ação.

REFERÊNCIAS ARAÚJO, L. A. D. & NUNES JR., V. S. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – 1988. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Direito Constitucional

(3)

Noções de Direito Civil I

3.1 O que é Pessoa Física? Objetivo: Definir o que é Pessoa Física, de acordo com o Código Civil (2002), distinguindo capacidade civil de personalidade civil. O que é pessoa física ou pessoa humana? No Brasil, não temos definição legal do que é ser humano. Podemos adotar conceitos originários da filosofia – o ser que tem noção de sua existência – ou ainda da biologia – o ser que apresenta tal código genético. Ou ainda adaptar esses conceitos para chegarmos a uma definição: ser humano é o ser nascido da mulher. Embora tal sentença pareça óbvia, nem sempre a humanidade pensou dessa maneira. Alguns povos decla-

ravam: “o monstro não é humano”, considerando-se monstruosidade qualquer deformidade, anomalia ou deficiência. Assim tal pessoa não era considerada humana, não tendo direito algum. Talvez com os avanços científicos, a definição citada tenha que ser repensada. Porém, mesmo que tenhamos clones entre nós, como alguns cientistas preveem, estes terão nascido de uma mulher, ou seja, serão seres humanos. Código Civil 2002 “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” “Todo novo poder conquistado pelo homem é também

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um poder sobre o homem”. C. S. Lewis (1898-1963), doutor em literatura. Quando se lê o art. 1º do Código Civil, em que se afirma que todos são capazes de direitos e deveres, pode-se supor erroneamente que todos indistintamente têm a chamada capacidade civil. Entretanto, capacidade civil da pessoa física é a habilidade que esta tem de exercitar seus direitos e contrair obrigações no âmbito cível. Ou seja, todas as pessoas nascidas com vida (art. 2º do Código Civil) têm personalidade civil, que é a aptidão de ter direitos e obrigações, mas não necessariamente o poder de exercê-los pessoalmente. O nascituro, ou seja, aquele que ainda não nasceu, tem seus direitos garantidos. Porém, somente terá personalidade civil quando e se nascer com vida.

O nascimento com vida, segundo a doutrina jurídica, ocorre quando a pessoa chega a respirar. Caso isso não ocorra, o ser é considerado natimorto, não chegando a existir no mundo jurídico.

Para refletir: “Liberdade é o direito de fazer tudo que as leis permitem.” Montesquieu (1689-1755), filósofo político francês.

GLOSSÁRIO: Código Civil 2002 O novo Código Civil passou a vigorar a partir de 10 de janeiro de 2003, revogando o anterior, de 1917. Temos, então, a Lei e a Doutrina sobre a matéria, mas não a Jurisprudência, que será formada ao longo do tempo com as ações propostas junto aos Juízos e Tribunais. Assim, o entendimento da matéria poderá vir a ser reinterpretado quando da sua aplicação prática. Nascituro Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo”. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Personalidade civil Exemplo: um recém-nascido, uma pessoa em coma ou, ainda, alguém incapaz de se expressar por falta de discernimento podem ter patrimônio, direitos e obrigações, mas não exercitam pessoalmente seus direitos, e sim através de representantes e assistentes.

77 Noções de Direito Civil I

Do latim “nascituru”, significa: “1. Que há de nascer. 2.

3.2. Pessoa Física Absolutamente Incapaz Objetivo: Apresentar a classificação de capacidade segundo o Código Civil, explicando o que são pessoas físicas absolutamente incapazes. Quanto à capacidade, o Código Civil classifica as pessoas em absolutamente incapazes, relativamente incapazes e absolutamente capazes. Os absolutamente incapazes, descritos no artigo 3º do Código Civil, são as pessoas que, por não terem ainda total desenvolvimento mental (jurídico ou real), embora possam ter direitos e obrigações, são representados em seus atos da vida civil. Ou seja, seus direitos e deveres são exercidos por terceiros, indicados por lei (pais) ou pela jus-

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tiça (tutor ou curador). “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.” A idade é sem dúvida o fator principal e mais comum que define a capacidade, total ou em parte, das pessoas físi-

cas. Assim, antes dos 16 anos, a pessoa é considerada incapaz de exercer seus atos civis (contratos, testamento, obrigações, entre outros). Legalmente, ela não tem o discernimento necessário para fazer suas escolhas na vida civil. Podemos chamar isso de ficção jurídica, ou seja, algo criado pela lei, visto que, no dia em que completa 16 anos, a pessoa deixa de ser absolutamente incapaz, tornando-se relativamente incapaz. Há também aqueles casos de pessoas que, embora tendo idade, por apresentarem deficiência mental ou alguma doença, não têm a consciência necessária para tomar decisões na esfera civil, sendo representadas em seus atos. Às vezes, a pessoa tem capacidade plena e, devido a um acidente ou enfermidade, perde a capacidade de discernimento. Nesses casos, é necessário solicitar em Juízo que tal pessoa se tornou incapaz. Feita a perícia e comprovado o fato, a pessoa sofre interdição, sendo nomeado um curador para cuidar de seus interesses. Há, ainda, as pessoas que não conseguem exprimir aprenderam nenhuma forma de linguagem. Nesses casos, também é necessário alguém capaz que as represente.

FILME RECOMENDADO: Uma lição de amor (I Am Sam, no original) Drama, 133 min. EUA, 2001. Direção: Jessie Nelson. Sam Dawson (Sean Penn) é um homem com deficiência mental, que cria sua filha Lucy (Dakota Fanning) com grande ajuda dos amigos. Porém, assim que faz sete anos, Lucy começa a ultrapassar intelectualmente seu pai, situação que chama a atenção de uma assistente social, que quer internar a menina em um orfanato. A par-

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suas vontades, por exemplo, as pessoas em coma, ou que não

tir daí, Sam enfrenta um caso virtualmente impossível de ser vencido por ele. Para auxiliá-lo, conta com a advogada Rita Harrison (Michelle Pfeiffer), que aceita o caso como um desafio.

GLOSSÁRIO: Tutor Segundo o dicionário Aurélio, tutor (do latim “tutore”) é: “1. Indivíduo legalmente encarregado de tutelar alguém. 2. Protetor, defensor. 3. Vara ou estaca usada para amparar um arbusto, trepadeira, ou árvore flexível. 4. Aluno designado como professor de outros alunos, em formas alternativas de ensino”. No Michaelis, encontramos as seguintes acepções para o termo: “1. (Dir.) Aquele que, por disposição testamentária ou por decisão do juiz, está encarregado de uma tutela ou tutoria. 2. O que protege, ampara ou dirige; defensor. 3. (Agr) Estaca ou vara cravada no solo, para amparar e segurar uma planta cujo caule é flexível ou demasiado débil. Tutor dativo: o que exerce a tutela dativa. Tutor legítimo: o que exerce a tutela legítima.

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Tutor testamentário: o que exerce a tutela testamentária. Fontes: Dicionário Aurélio Online – www.uol.com.br/ aurelio. Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis Curador Do latim “curator”, tem os seguintes significados: “1. Indivíduo encarregado judicialmente de administrar ou fiscalizar bens ou interesses de outrem. 2. (pop) Curandeiro, feiticeiro. Curador ad litem: advogado nomeado pelo juízo para zelar os interesses dos menores ou pessoas a eles equiparadas, numa causa em que eles são parte. Curador ao ventre: aquele que foi nomeado para zelar os interesses de um nas-

cituro póstumo. Curador de falência ou de massas falidas: aquele que cuida de uma massa falida. Curador de menores: o que defende os interesses de menores. Curador de órfãos: representante do Ministério Público a quem cabe zelar pelos interesses e direitos de órfãos e interditos, nos casos submetidos a seu exame e estudo, e nos processos em que eles participam ou dos quais dependem. Curadoria (Dir.): cargo, poder e função ou administração de curador; curatela, acepção. Fontes: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis Interdição Ato de interdizer; proibição, impedimento. Privação judicial de alguém reger sua pessoa e bens. Suspensão de funções ou de funcionamento. Privação legal do gozo ou do exercício de certos direitos no interesse da coletividade. Fonte: www.uol.com.br/aurelio

3.3

Objetivo: Apresentar a classificação de capacidade segundo o Código Civil, explicando o que são pessoas físicas relativamente incapazes. Quanto à capacidade, o Código Civil classifica as pessoas em absolutamente incapazes, relativamente incapazes e absolutamente capazes. Os relativamente incapazes, descritos no artigo 4º do Código Civil, são as pessoas que, por não terem ainda total

Noções de Direito Civil I

Pessoa Física Relativamente Incapaz

desenvolvimento mental (jurídico ou real), são assistidas em seus atos da vida civil. Ou seja, suas decisões são fiscalizadas pelos responsáveis legais, que assinam junto. “Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo Único: A capacidade dos índios será regida por legislação especial.” Novamente a idade é o marco principal para definir a incapacidade relativa da pessoa. Entre 16 e 18 anos, a pessoa física passa a ser assistida pelo responsável. Se quiser, por exemplo, abrir uma conta-corrente ou ainda assinar contrato com uma faculdade, poderá fazê-lo desde que o responsáPrincípios do Direito

vel (geralmente os pais) assine conjuntamente. Uma das inovações trazida pelo novo código é o fato de considerar agora o nível de deficiência do indivíduo, para classificá-lo como absolutamente ou relativamente incapaz. Pela lei antiga, além de a classificação ser discriminatória– o termo “loucos de todos os gêneros” englobava as deficiências mentais, bem como as enfermidades psiquiátricas –, o fato de apresentar deficiência mental tornava a pessoa absolutamente incapaz legalmente. Outra inovação é o fato de se considerar o ébrio habitual, a pessoa alcoólatra, assim como o viciado em tóxico, como relativamente incapaz. A lei não estabelece o grau de vício que tor-

nará as pessoas relativamente incapazes, ficando para os juízes a decisão de nomear curadores para esses casos. Ou seja, a jurisprudência irá definir os parâmetros para a aplicação da norma. Os pródigos, já previstos no Código de 1917, são pessoas que gastam injustificadamente, com risco de acabar com seu patrimônio. Tal situação deve ser declarada judicialmente, sendo então nomeado um curador para acompanhar principalmente os contratos que assinam.

Para refletir: Há dois tipos de liberdade: uma falsa – na qual o homem é livre para fazer o que gosta; e a verdadeira – na qual o homem é livre para fazer o que é direito. Charles Kingsley (1819-1875), clérigo e escritor inglês.

FILME RECOMENDADO: 28 Dias (28 Days, no original). EUA, 2000. Direção: Betty Thomas. Depois de estragar a festa de casamento da irmã, uma escriembriagada. Para cumprir a pena, ela se interna em um centro de reabilitação para viciados em álcool e drogas. Esse filme mostra que muitas vezes o alcoolismo passa despercebido pela própria pessoa e seu grupo social.

GLOSSÁRIO: Pródigos É chamado de pródigo o indivíduo que habitualmente faz gastos imoderados, injustificáveis e sem proveito, dissipando o seu patrimônio com risco de arruinar-se. É passível de interdição.

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tora alcoólatra (Sandra Bullock) provoca um acidente ao dirigir

Prodigalidade é o vício de vontade da pessoa que se acha moralmente incapacitada de administrar os seus próprios bens, porque os desbarata em desperdícios desordenados e inúteis. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967.

3.4 Pessoa Física Absolutamente Capaz Objetivo: Apresentar as ações especiais, que visam proteger os direitos fundamentais das pessoas, previstas pela Constituição Federal. Quanto à capacidade, o Código Civil classifica as pessoas em absolutamente incapazes, relativamente incapazes e

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absolutamente capazes. Sobre os absolutamente capazes, diz o Código Civil: “Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV- pela colação de grau em curso de ensino superior; e V- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.” A capacidade civil da pessoa física se institui normalmente aos 18 anos completos, quando fica então apto para exercer pessoalmente seus direitos e deveres civis. Antes do novo código, a idade para a maioridade civil era 21 anos. Além da idade, a legislação prevê outras formas de se alcançar a capacidade civil total: I - emancipação – através da permissão dada pelos responsáveis, registrada em cartório, ou ainda através de sentença judicial, os maiores de 16 anos podem ser declarados capazes civilmente. II - casamento – o casamento de relativamente incapazes necessita também de permissão dos responsáveis, ridade civil. III – pelo exercício de emprego público efetivo – também prevista na legislação anterior, tal artigo se tornou de difícil uso, visto que na maioria dos concursos públicos é prevista a idade mínima de 18 anos para participação. IV – colação de grau superior – aquele se formar em ensino superior (graduação, sequencial, técnico) antes de completar 18 anos também antecipa a maioridade civil. V – O menor com 16 anos que tiver economia própria, através de relação de emprego ou negócio próprio, ou seja, que já tenha os meios de se sustentar, também se torna absolutamente capaz.

85 Noções de Direito Civil I

mas a partir da sua celebração, a pessoa ganha a maio-

TEXTO COMPLEMENTAR: OS CÓDIGOS E A CAPACIDADE Capacidade: Se, para os atos da vida civil, o Código Civil estabelece como regra a idade de 18 anos (até janeiro de 2003 era 21 anos), outros códigos também estabelecem os limites para a capacidade plena: • Código Penal – a pessoa no Brasil só responde por ato definido como crime aos 18 anos. Antes disso, é considerada menor para fins penais, sendo aplicado o ECA. • Código Tributário – qualquer pessoa, com qualquer idade ou nível de discernimento, tem capacidade tributária, ou seja, responde pelos tributos gerados. • Código Eleitoral – a pessoa está apta a votar opcionalmente a partir dos 16 anos e obrigatoriamente quando completa 18 anos. Porém, para ser votada, depende do cargo a que concorre: Presidente, vice-presidente, senador– 35 anos Governador, vice-governador – 30 anos

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Deputado federal e estadual, prefeito e vice-prefeito – 21 anos Vereador – 18 anos

Para refletir: “As coisas boas que os homens fazem só podem estar completas com as coisas más que eles recusam fazer”. Paul Ramsey, pensador católico.

GLOSSÁRIO: Emancipação Do latim “emancipatione”, significa: 1. Ato ou efeito de emancipar ou de se emancipar. 2. (Dir.) Aquisição da capacidade civil antes da idade legal (Clóvis Beviláqua).

3. Alforria, libertação. E. da mulher: movimento de equiparação da mulher ao homem; feminismo. E. dos negros: alforria dos escravos negros; abolição do cativeiro dos negros. Fonte: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis ECA O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou Lei 8.069, foi aprovado em 13 de julho de 1990 através de um movimento da sociedade civil organizada, que reivindicou com ações propositivas a cidadania de crianças e adolescentes. O ECA é dividido em dois livros: • Livro I, que compreende do art. 1º ao 85º, que trata das regras para proceder quanto à vida, à educação, à saúde, à liberdade, à dignidade, à convivência familiar, ao esporte, à cultura e ao lazer, ao trabalho, e prevenção à ameaça e violação de direitos, ou seja, dos direigestação até os 18 anos. • Livro II, compreendendo 181 artigos (dos arts. 86 a 267), que enfocam as normas a serem utilizadas para corrigir tais desvios e/ou como ter acesso ao Estado brasileiro, sem abuso ou omissão, das garantias desses direitos. Fonte: Rede Direitos Humanos e Cultura. www.dhnet. org.br

87 Noções de Direito Civil I

tos da cidadania das crianças e adolescentes, desde a

3.5 O Casamento Objetivo: Definir o casamento, de acordo com o Código Civil vigente, explicando a regulação do regime de bens a que está submetido. O casamento já foi comparado à essência, à célula formadora do corpo social, estando presente nas mais diferentes civilizações ao longo da História. O casamento é a comunhão plena de vida entre homem e mulher, geralmente maiores de 16 anos de idade, que manifestam sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, com base na igualdade de direitos e deveres recíprocos dos cônjuges, sendo tais deveres previstos textualmente: “Art. 1566 – São deveres de ambos os cônjuges: II - vida em comum, no domicílio conjugal;

Princípios do Direito

I - fidelidade recíproca; 88

III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.” O casamento como sociedade tem também uma parte patrimonial, que é regulada pelos chamados regimes de bens, sendo atualmente previstos quatro tipos: 1) Comunhão total – os bens que ambos os cônjuges trouxeram para a vida conjugal, bem como os adquiridos durante o casamento, pertencem ao casal, indistintamente.

2) Comunhão parcial – os bens anteriores ao casamento pertencem a cada cônjuge, e os obtidos na constância do matrimônio pertencem a ambos. Os bens adquiridos por herança, doação ou advindos dos bens próprios continuam a pertencer a cada cônjuge, sem entrar na parte comum. É o regime mais habitual hoje em dia. 3) Separação de bens – nesse regime, o patrimônio de cada cônjuge nunca se comunica, nem os anteriores, nem os adquiridos durante o casamento. Esse regime é obrigatório para as pessoas que casarem com mais de 60 anos ou que precisarem de permissão para casar (relativamente incapazes). 4) Separação de bens por aquestos – semelhante ao regime de separação, nele os cônjuges administram separadamente seu patrimônio, adquiridos antes e na constância do casamento. Entretanto, em caso de dissolução conjugal, os bens adquiridos após o matrimônio serão divididos com o outro cônjuge.

são a morte de um dos cônjuges, a separação judicial e o divórcio. Tanto a separação judicial quanto o divórcio acabam com a obrigatoriedade dos deveres conjugais e com o regime de bens, entretanto só o divórcio dissolve o vínculo matrimonial definitivamente, permitindo que a pessoa case novamente. A exigência de se dividir a ação de dissolução do vínculo matrimonial em separação e divórcio teve como objetivo dar um prazo de reconciliação ao casal. Tanto que, se o casal já estiver separado de fato há mais de dois anos, poderá entrar com ação de divórcio diretamente.

89 Noções de Direito Civil I

As principais formas de término da sociedade conjugal

Para refletir: “O casamento é um edifício que deve ser reconstruído todos os dias.” André Maurois (1885-1967), novelista, biógrafo e historiador francês.

TEXTO COMPLEMENTAR: Sobre a família Família - No Código Civil de 1916, só era considerada família aquela constituída pelo casamento formal. Apenas na Constituição Federal é que legalmente se reconheceu a entidade familiar pela união estável ou comunidade de qualquer genitor e descendente. União Estável – A Constituição Federal e, agora, o Código Civil reconhecem a existência da união estável entre homem e mulher, com validade, como se casados fossem. Para tanto, está assim regulada no Código Civil: “art. 1723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Princípios do Direito

art. 1724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos.” O regime de bens, salvo acordado por escrito, é a comunhão parcial de bens. Deve-se frisar que a lei não estabelece prazo mínimo de convivência, e tão só os pressupostos, ou seja, viver como se casados fossem. Em caso de separação, caberá ao Poder Judiciário decidir se houve ou não a chamada união estável.

REFERÊNCIAS DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. NEGRÃO, T. Código Civil e Legislação Civil em Vigor. São Paulo: Saraiva, 2003.

Noções de Direito Civil I

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Noções de Direito Civil II

4.1 A Pessoa Jurídica Objetivo: Definir pessoa jurídica e pessoa jurídica de direito público, de acordo com o Código Civil vigente, apresentando as regras de sua constituição. Diz o Código Civil: “Art. 40 – As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.” O Código Civil classifica as pessoas jurídicas, mas não as define. Pode-se conceituar as pessoas jurídicas como uma entidade constituída de pessoas e/ou bens, com direi-

tos e obrigações próprios. Assim, a pessoa jurídica é uma criação, uma ficção humana, que, embora não exista realmente, no mundo jurídico possui capacidade para exercer direitos e obrigações, tendo patrimônio e responsabilidade civil pelos seus atos. Se o surgimento da pessoa física se dá pelo nascimento com vida, a pessoa jurídica nasce da vontade de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, através de lei ou da vontade. Pessoa Jurídica de Direito Privado A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado se dá a partir da inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro ou, ainda, da autorização nos casos previstos. De modo geral, qualquer atividade legal pode ser objetivo das pessoas jurídicas privadas.

Para refletir: Princípios do Direito

“A responsabilidade profissional é um dos capítulos da responsabilidade civil em geral, preponderantemente contratual. Quem exerce certa profissão deve se comportar dentro de certos parâmetros exigidos para o ofício. O desvio desses parâmetros, ao ocasionar danos, interessa ao dever de indenizar. A presunção a ser seguida é que qualquer pessoa que exerça uma profissão deve conhecer os meandros necessários para fazê-lo a contento.” VENOSA, Sílvio de Salvo. Coleção Direito Civil. v. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

GLOSSÁRIO: Pessoas jurídicas privadas São exemplos de pessoas jurídicas privadas a universidade, o hospital, a fábrica, a loja, o sindicato, a igreja, o clube, a associação de pais e mestres, o banco, entre outros.

4.2 Classificação das Pessoas Jurídicas Objetivo: Apresentar a classificação das pessoas jurídicas de direito privado, de acordo com o Código Civil vigente. As pessoas jurídicas de Direito Privado dividem-se em: I - Associações; II - Fundações; III - Sociedades. O novo Código Civil introduziu mudanças na forma de diferenciar e classificar essas pessoas jurídicas. I – Associações “Art. 53 – Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.” As associações são as pessoas jurídicas formadas por pessoas e por bens, criadas sem intuito lucrativo, o que não significa que não necessite auferir renda para atingir seus objetivos. Entretanto, a renda conseguida não é dividida entre os associados, mas reaplicada nas suas funções. II – Fundações “Art. 62 – Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

97 Noções de Direito Civil II

Assim dispõe o Código Civil:

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.” A fundação é um conjunto de bens com personalidade jurídica, que servirá para atingir os objetivos pelos quais foi criada. A fundação não são os sócios ou associados, e sim pessoas que ajudam na consecução de seu trabalho, dividindo-se em quatro tipos: de finalidade religiosa, de finalidade moral, cultural e assistencial. III – Sociedades “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam

a contribuir, com bens ou

serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.” o intuito de proporcionar lucro a seus sócios. Se o intuito da

Princípios do Direito

As sociedades são as pessoas jurídicas formadas com 98

associação e da fundação é em tese o bem comum, a sociedade visa ao retorno do capital investido pelos seus sócios.

GLOSSÁRIO Introduziu mudanças O novo Código Civil introduziu mudanças quanto à definição de sociedades, associações e fundações. Para as duas primeiras, estabeleceu que o intuito de lucro irá diferenciá-las (antes poderia haver sociedade sem fins lucrativos e associações lucrativas). Para as fundações, estabeleceu a existência de quatro finalidades (existem hoje fundações com finalidades educacionais, de pesquisa, etc.). As pessoas jurídicas de direito privado têm até janeiro de 2004 para se adequar às novas regras.

Funções As associações podem exercer várias funções: lazer, religião, educação, saúde, preocupação social, entre outras, visto que a lei não estabelece os tipos possíveis. São exemplos de associações: clubes sociais, igrejas, universidades, hospitais, associação de apoio aos deficientes. Escritura pública Instrumento que o tabelião lavra em seu livro de notas, a pedido dos interessados, revestido das formalidades legais, inclusive a sua assinatura, as das partes contratantes e de duas testemunhas, por meio do qual se autentica e prova um ato jurídico ou convenção, de caráter público ou privado. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. I. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967.

Ato jurídico unilateral, solene, gracioso, pelo qual a

pessoa capaz dispõe, total ou parcialmente, dos seus bens,

Noções de Direito Civil II

Testamento

com observância das prescrições legais a respeito, e estabelece deveres e direitos que devem vigorar depois de sua morte. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. I. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Quatro tipos As fundações de finalidade religiosa são aquelas que ajudam a difundir determinada fé. Exemplo: Fundação Renascer. As fundações de finalidade moral visam defender pontos éticos, sociais. Exemplo: Fundação Abrinq, cujo intuito é acabar com o trabalho infantil.

As fundações culturais têm por finalidade difundir a cultura em todos os seus significados. Exemplo: Fundação Roberto Marinho, que protege o patrimônio cultural brasileiro. Finalmente, as fundações assistenciais são aquelas que atendem a determinadas necessidades, fazendo trabalho de assistência social. Exemplo: Fundação Xuxa, que atende crianças carentes.

4.3 A Pessoa Jurídica de Direito Público Objetivo: Definir pessoa jurídica de direito público interno e externo, de acordo com o Código Civil vigente.

Princípios do Direito

100

Pessoas jurídicas de direito público são aquelas geralmente criadas por lei, constituindo- se na representação jurídica de países, estados e municípios, além de outros entes que formam a chamada Administração Pública. Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno Diz o Código Civil: “Art. 41 – São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura

de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.” Dos três primeiros incisos constam as pessoas que formam o Estado brasileiro, previstas constitucionalmente, ou seja, que têm poderes políticos e administrativos: I – União, que representa o governo federal, o ente maior que chamamos Brasil, tendo soberania e autonomia. II – Os Estados, Distrito Federal e os Territórios, que são a primeira divisão interna da União. Trata-se de entes autônomos, que conjuntamente formam a federação. Exemplo: São Paulo, Paraná, Pernambuco. III – Os Municípios são subdivisões dos Estados e Território que também formam pessoas jurídicas, como

As autarquias e demais entidades públicas também são criadas por lei, mas somente têm poder administrativo, estando sempre vinculadas à União, a um Estado ou Município. São parte da chamada administração indireta ou descentralizada e têm funções específicas. Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo Diz o Código Civil: “Art. 42 – São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.” Pessoas jurídicas de direito público externo são, portanto, aquelas regulamentadas por normas de Direito Internacional e reconhecidas pela legislação interna. São os

101 Noções de Direito Civil II

o município de São Paulo, Belo Horizonte e Curitiba.

países (como França, Rússia, Argentina), suas divisões administrativas (Flórida, Paris, Córdoba), além dos organismos internacionais (ONU – Organização das Nações Unidas, FMI – Fundo Monetário Internacional).

4.3.1 A Administração Indireta A Administração Direta é formada pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Já a Administração Indireta é uma forma de descentralização dos serviços públicos. MEIRELLES assim a define: “As pessoas jurídicas que integram a Administração indireta da União – autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista – apresentam três pontos em comum: criação por lei específica, personalidade jurídica e patrimônio próprio.

Princípios do Direito

102

A autarquia, pessoa jurídica de Direito Público, realiza um serviço destacado da Administração direta, exercendo, assim, atividades típicas da Administração Pública; a fundação pública, também pessoa jurídica de Direito Público, realiza atividades apenas de interesse público; a empresa pública, pessoa jurídica de Direito Privado, revestindo qualquer das formas admitidas em direito, com capital exclusivo da União, tem por finalidade a exploração de atividade econômica por força de contingência ou de conveniência administrativa; a sociedade de economia mista, pessoa jurídica de Direito Privado, constituída sob a forma de sociedade anônima e sob o controle majoritário da União ou de outra entidade da Administração indireta, independentemente das circunstâncias que justificam a criação de empresa pública.”

Exemplos: • Autarquia: Banco Central, Instituto Nacional de Seguridade

Social (INSS), Instituto Brasileiro de

Turismo (Embratur). • Fundação: Fundação Nacional do Índio (Funai), Fundação Padre Anchieta. • Empresa Pública: Caixa Econômica Federal, Correios. • Sociedade de Economia Mista: Banco do Brasil, Petrobras. Fonte: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.

Para refletir:

GLOSSÁRIO: Distrito Federal Sem dúvida, o Distrito Federal, na nova feição constitucional, é uma unidade da Federação, conquanto sofra algumas restrições que lhe não fere absolutamente as características de Estado e de Município, desenhadas pela Carta. É um Estado e também um Município. Daí a natureza singular. É a sede da Capital Federal. Brasília é a Capital do Brasil. O Texto Constitucional oferece ao Distrito Federal as competências legislativas reservadas aos Municípios e aos Estados, elegendo o governador, o vice-governador e os deputados distritais e tem representação no Congresso Nacional,

103 Noções de Direito Civil II

“Os Governos são as velas, o povo é o vento, o Estado é o barco, e o tempo é o mar.” Léon Blum (1872-1950), político francês.

assim que a Câmara dos Deputados se compõe de representantes do povo eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal, enquanto o Senado Federal é integrado por representantes dos Estados e do Distrito Federal. O Senado Federal é a câmara representativa dos Estados federados, daí, porque a Constituição atual, como o faziam as Constituições de 1969, 1967, 1946 e 1891, comanda que o Senado se comporá de representantes dos Estados e do Distrito Federal. A autonomia está expressamente prevista no artigo 32, quando assegura que se regerá pela Lei Orgânica votada e aprovada pela Câmara Legislativa, de conformidade com os princípios da Constituição. Vale dizer: estão aí desenhadas as capacidades de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. A Lei Orgânica do Distrito Federal dita que este, no pleno reger-se-á por esse diploma e Brasília é a Capital da República

Princípios do Direito

exercício de sua autonomia política, administrativa e financeira, 104

Federativa do Brasil, a sede do Governo do Distrito Federal. “O Distrito Federal acumula as competências legislativas estadual e municipal. Exerce atividades atribuídas ao Estado e ao Município, ou seja, aquelas reservadas a este pelo artigo 30 e àquele, previstas no artigo 25, da CF.” Fonte: SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Distrito Federal: Município ou Estado e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Disponível em: http://www.intelligentiajuridica.com. br/artigos/artigo3-oldago2002.html Territórios Os territórios federais são porções do território nacional, destacadas por lei complementar de um ou mais estados-membros ou de territórios e erigidas em pessoas jurídicas de Direito Público Interno, para fins de desenvolvimento ou de segurança

nacional. São autarquias territoriais da União, porque não possuem autonomia política, administrativa e judiciária. Fonte: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo:Malheiros. Exemplos: o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) é uma autarquia cuja função é arrecadar verbas e cuidar da seguridade social e seus benefícios; a Fundação Procon-SP é um ente do Estado paulista que visa implementar política de proteção ao consumidor prevista em lei.

REFERÊNCIAS DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 2003. MEIRELLES, H. L. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. 105 Noções de Direito Civil II

VENOSA, S. S. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

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D ireito Civil â&#x20AC;&#x201C; contratos

5.1 O que é Contrato Objetivo: Explicar o que é contrato civil e quais são os requisitos para torná-lo válido. O Contrato Civil Do mesmo modo que a sociedade humana requereu regras de Direito para regular a sua formação, também a realização de determinados atos entre as pessoas necessitou da criação de um instrumento: o contrato. Quantos contratos fazemos por mês? O contrato está presente no nosso cotidiano muito mais do que imaginamos.

Embora prevaleça a imagem do contrato no papel, aquele que tem de ser assinado, a lei não prevê tal requisito. Pode-se conceituar contrato civil como um acordo de duas ou mais pessoas destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. Assim, todo contrato visa regular a vontade das partes com relação a um objetivo. Isso significa que o contrato compreende dois pontos principais: os sujeitos e o objeto. Requisitos de Validade do Contrato Civil Os requisitos essenciais de um contrato se dividem em dois tipos: os ligados ao sujeito (subjetivos) e os relacionados ao objeto (objetivos).

Princípios do Direito

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São requisitos subjetivos: a) A existência de duas ou mais pessoas – são necessárias no mínimo duas partes para haver uma relação contratual, mesmo que essas partes sejam desconhecidas. Ao fazer veicular um anúncio publicitário, pode-se estar oferecendo determinado contrato (assinatura de revista, por exemplo) a um número desconhecido de pessoas, que podem ou não aceitá-lo. b) A capacidade civil – as partes contratantes, pessoas físicas ou jurídicas, têm que estar no pleno gozo da capacidade civil. No caso de pessoa física, ser absolutamente capaz ou estar assistida ou representada. No caso de pessoa jurídica, o contrato é feito pelo representante legal ou por quem tiver mandato para tanto. c) O consentimento das partes – Os sujeitos que estão contratando precisam concordar com o contrato. Ou

seja, o contrato não pode ter vício de vontade (erro, dolo, fraude, simulação e coação). São requisitos objetivos: a) O objeto lícito – o objeto do contrato civil deve estar dentro da lei, não sendo válido contratar atos criminosos (o assassinato de uma pessoa, a compra de carga furtada, a falsificação de produtos) ou ilícitos civis (o direito ao nome de uma pessoa, a autoria de uma obra, a liberdade). b) A possibilidade física ou jurídica do objeto – é necessário que o objeto exista no mundo físico e jurídico. Um unicórnio, um terreno no céu, um dinossauro vivo não existem, até prova em contrário, no mundo real, objeto existe de fato, mas não para o Direito: por disposição legal é nulo contrato de futura herança, ou seja, vender bens de herança de pessoa ainda viva. c) A determinação do objeto – preferencialmente, o objeto do contrato deve ser determinado, especificado ao menos em gênero e quantidade (um automóvel, 100 sacas de café, uma vaga em curso de línguas), mas nada impede que o objeto seja determinável (o que estiver dentro dessa caixa, a futura colheita de algodão). O que não é aceito é a estipulação ficar a cargo total de uma das partes: “Eu lhe venderei algo por R$ 100” – algo é muito vago, podendo ser qualquer coisa. d) A economicidade do objeto – nos contratos civis, o valor mínimo para sua validade é a menor unidade de moeda: R$ 0,01 (um centavo de real). Se for contratada a compra de um grão de arroz a preço de mercado, o valor é irrisório, não sendo de interesse no mundo jurídico. Agora, se for a compra de um grão de

111 Direito Civil – Contratos

não podendo ser objetos de contrato. Algumas vezes o

arroz, pintado à mão, cujo valor é de R$ 5 (cinco reais), o mesmo grão passou a valer economicamente.

LEITURA RECOMENDADA: O Mercador de Veneza Nessa peça de William Shakespeare, Antônio quer ajudar Bassânio e pede um empréstimo a Shylock, o agiota, para que o amigo possa pedir a mão da amada Pórcia em casamento. Como garantia desse contrato, Antônio promete uma libra de sua própria carne caso não pague na data. A peça mostra o desenrolar dessa cláusula contratual, até a decisão judicial: o agiota pode pegar o que é seu, nem mais nem menos, sob pena de ele não cumprir o convencionado.

Princípios do Direito

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Para refletir: “Um contrato verbal não vale a tinta com que é assinado.” Samuel Goldwyn (1879 -1974), cineasta americano.

GLOSSÁRIO: No mínimo duas partes Existe, sim, o chamado contrato unipessoal, mas ele não é reconhecido no Brasil. Trata- se do contrato em que a pessoa se compromete consigo mesma, cabendo a ela própria punir-se pelo seu não cumprimento. Como se vê, configura-se em um contrato moral, que não interessa ao Direito. Mandato Contrato pelo qual uma pessoa – o mandante – concede a outra – o mandatário – poderes para em seu nome praticar um ou mais atos jurídicos ou de administração, a título gratuito ou oneroso. O instrumento do mandato denomina-se procuração.

Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,1967. Erro Ideia falsa sobre a realidade; conhecimento imperfeito ou ignorância da verdade do fato ou do direito, por parte de quem se engana, supondo acertar. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Dolo (civil) É todo artifício malicioso que uma pessoa emprega, em proveito próprio, ou de terceiro, para induzir outrem à prática de um ato jurídico que lhe é prejudicial. Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Fraude 1. Artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de prejudicar o direito ou os interesses de terceiro. 2. Manobra que o devedor pratica contra o seu credor, assumindo obrigações ou alienando bens com o fim de lesar-lhe o patrimônio. 3. Toda intenção de alguém na execução de um ato contrário a certa disposição de lei imperativa, ou proibitiva. Simulação Ajuste entre duas ou mais pessoas, que, com o intuito de enganar ou prejudicar a terceiro, fazem uma convenção cujo efeito é diverso do ato jurídico de que tem a aparência, porque a vontade nele declarada é contrária à verdadeira, que se oculta.

113 Direito Civil – Contratos

Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia

Coação Constrangimento que alguém exerce eficientemente sobre determinada pessoa, desrespeitando sua vontade, liberdade ou livre arbítrio, obrigando-a a praticar ato jurídico que não o faria se não estivesse sendo obrigada.

5.2 P rincípios dos Contratos Objetivo: Apresentar os princípios que regem os contratos na esfera civil, explicando cada um deles.

Princípios do Direito

114

Na esfera civil, além de obedecer a requisitos subjetivos e objetivos, os contratos são regidos pelos seguintes princípios: 1º Da Autonomia da Vontade: Respeitados os requisitos de validade dos contratos, as pessoas são livres para contratar ou não, tendo ainda o direito de escolher quem contratar, exceto quando houver monopólio. 2º Do Consensualismo: Basta a vontade das partes, na maioria dos casos, para a formação do contrato, podendo esta ser expressa ou tácita. Expressa é quando a parte concorda de forma clara, exprimindo sua vontade (ex.: eu vou a uma banca de jornal e compro uma revista). Tácita é quando, no silêncio, entende- se válido o contrato (ex.: faço uma assinatura mensal de jornal, com renovação automática; no meu silêncio entende-se que a renovação é para ser feita). 3º Da Obrigatoriedade da Convenção: Quando firmado, o contrato deve ser cumprido pelas partes, não podendo tais partes desistir dele, salvo quando

expressamente previsto ou, ainda, nos contratos de consumo, durante o chamado prazo de reflexão. 4º Da Relatividade dos Efeitos: O contrato somente obriga as partes que acordaram, não podendo obrigar terceiros alheios a ele. Ou seja, não se é obrigado a cumprir contrato originado por outrem, salvo disposição legal, como no caso de herdeiro, que tem que cumprir o contratado até o valor do espólio. 5º Da Boa Fé e da Probidade: Quando contratam, as partes estão agindo de boa fé e de maneira honesta até prova em contrário. Tal princípio é previsto textualmente no Código Civil: “art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, ção, os princípios de probidade e boa fé.” 6º Da Função Social do Contrato: Esse princípio foi incorporado pelo novo Código Civil de 2002, prevendo que se alguém, por estar em situação grave de dano, fizer um negócio que não faria normalmente, poderá anular tal contrato. Exemplo: uma pessoa vende seu veículo por 20% do preço de mercado para pagar tratamento de seu filho no hospital. Mesmo que ele tenha oferecido ao comprador tal contrato, poderá posteriormente pedir sua anulação. Tal princípio é novo, não havendo ainda decisão judicial de sua aplicabilidade, o que já gera polêmica quando da sua real aplicação.

Para refletir “Antes de assinar um contrato, leia-o minuciosamente. Lembra-se de que as letras grandes dão e as miúdas tomam.” S. Brown.

115 Direito Civil – Contratos

assim na conclusão dos contratos, como em sua execu-

SAIBA MAIS É o tempo legal dado ao consumidor contratante para que confirme ou não se concorda com o contrato. Previsto no Código de Defesa do Consumidor, assim está disposto: “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. “Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.” Salienta-se que o prazo de

Princípios do Direito

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reflexão para devolução de um produto ou serviço, sem necessitar de razão, ocorre somente nos contratos de consumidor em que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (por telefone, internet, em eventos, venda em domicílio).

GLOSSÁRIO Monopólio Situação de mercado em que um só vendedor controla toda a oferta de uma mercadoria ou de um serviço, atribuída a determinada empresa ou entidade. Monopólio natural: Setor produtivo onde a existência de mais de um ofertante seria em princípio ineficiente (como a distribuição de eletricidade ou de água, numa cidade), e que é em geral objeto de regulamentação governamental, quando entregue a empresa privada. Fonte: http://www.uol.com.br/aurelio/

Espólio Conjunto formado pelos bens e direitos, bem como as obrigações, deixadas por pessoa falecida. Caso os direitos e bens sejam maiores que as dívidas, o patrimônio será considerado a herança a ser dividida entre os herdeiros.

5.3 C lassificação dos Contratos Objetivo: Apresentar as principais classificações dos contratos civis, explicando cada uma delas. Para serem mais bem estu-

Unilateral e Bilateral Essa classificação diz respeito às obrigações das partes no contrato. Quando bilateral, significa que todas as partes contratantes têm direitos e deveres: numa compra e venda, o comprador tem o direito de receber o objeto e o dever de pagar o combinado; já o vendedor tem o direito de receber o pagamento e o dever de entregar a mercadoria. No contrato unilateral, ocorre a obrigação e/ou direito por somente uma das partes. Exemplo: na doação pura, o doador se obriga a dar algo para alguém que fica com o direito de receber. Oneroso e Gratuito Os contratos são onerosos quando as partes envolvidas obtêm vantagens, não necessariamente iguais. Na compra e venda, o comprador obtém o objeto desejado por um preço que considera justo, e o vendedor dispõe da coisa com lucro.

117 Direito Civil – Contratos

dados, os contratos classificam-se de várias formas, tais como:

Já no comodato, a pessoa que recebe o bem imóvel não tem obrigação alguma, a não ser devolvê-lo, enquanto o comodante empresta seu patrimônio gratuitamente, sem retorno algum. Comutativo e Aleatório O contrato comutativo gera obrigações preestabelecidas para ambas as partes (ex.: em um contrato de serviços médicos, é acordado o valor e a consulta a ser dada). Já no contrato aleatório, o objeto depende da sorte, de uma condição. Nos contratos de parceria agrícola, a safra a ser colhida é o objeto central do acordo, devendo ser dividida entre os contratantes. Essa safra poderá ser equivalente à média, superior ou ainda dar perda total. Assim, o objeto

Princípios do Direito

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contratado ainda não é certo, por isso condicional. Paritários e de Adesão Paritários são os contratos que as partes vão formulando cláusula por cláusula, sendo a vontade dos contratantes aparente em todo o acordo. Os contratos de adesão são aqueles em que a parte que deseja contratar concorda com um contrato-formulário, praticamente pronto, em que praticamente se preenchem dados e poucos pontos são discutidos. Atualmente, a grande maioria dos contratos escritos é de adesão, prontos, acabados, não permitindo muita discussão acerca do objeto. Consensuais e Solenes Os contratos consensuais se concretizam com a simples vontade das partes, não necessitando de forma especial. São os contratos do cotidiano: uma compra de supermercado, a assinatura de uma revista, a contratação de serviço odontológico, entre outros.

Os contratos solenes necessitam de formalidades previstas em lei para sua finalização (ex.: na compra e venda de imóveis, é necessário registrar a escritura no Cartório de Registro de Imóveis).

Para refletir: “A lei é inteligência, e sua função natural é impor o procedimento correto e proibir a má ação.” Cícero (106 a.C. - 43 a.C.), orador e político romano.

GLOSSÁRIO: Comodato Contrato real e unilateral que consiste no empréstimo gratuito de coisas, sob a obrigação de serem elas próprias resvencionado. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Condição Cláusula segundo a qual o efeito da vontade declarada no ato jurídico, ou o nascimento ou a extinção de um direito, depende de acontecimento futuro e incerto. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,1967.

119 Direito Civil – Contratos

tituídas em espécie após o devido uso e dentro do prazo con-

5.4 E feitos dos Contratos Objetivo: Discutir os vários efeitos advindos das obrigações contratuais, exemplificando-os. Quando formalizados de acordo com os requisitos subjetivos e objetivos, os contratos tornam-se a fonte principal de obrigações reguladas pelo Direito. A obrigação contratual faz surgir vários efeitos, analisados a seguir.

Princípios do Direito

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O contrato faz leis entre as partes Os romanos já diziam “Pacta sunt servanda”, ou os contratos devem ser cumpridos. Se a lei é geral e para todos, o contrato seria como uma lei que deve ser cumprida somente pelas partes envolvidas, pois estas se obrigaram a tanto. Os terceiros alheios aos contratos somente se obrigam por força de disposição legal, como o cônjuge casado em regime de comunhão de bens (total ou parcial) por contratos assinados após o casamento. O contrato é inalterável e irretratável sem a concordância das partes Como uma declaração de vontades feita por ambas as partes, o contrato pode ser alterado ou pode-se desistir dele, desde que haja também acordo quanto a isso. As regras para alteração ou rescisão são as mesmas da formação do contrato.

Os contratantes ficam ligados ao contrato, sob pena de execução e/ou responsabilidade Da mesma forma que uma lei, quando desrespeitada, gera a possibilidade de a pessoa prejudicada pedir assistência ao Poder Judiciário para fazer valer seu direito, os contratos não cumpridos também permitem questionamento. A execução do contrato diz respeito à sua realização. Assim, quando uma das partes não cumpre o avençado, dá direito à outra de entrar com uma ação que a obrigue a fazer o que foi combinado. Entretanto, não se poderá exigir o cumprimento da obrigação enquanto o contratante não cumprir a sua ou dar uma garantia. O juízo observará estritamente o contrato, salvo imprevisão, caso fortuito e força maior. Quando questionado sobre tados e interpretará a vontade das partes como foi combinado. Imprevisão é quando ocorre uma mudança drástica no equilíbrio financeiro de um contrato, ou seja, quando, por uma situação inesperada, uma das partes passa a ter vantagem excessiva em detrimento da outra (ex.: a disparada de um índice de correção monetária, a alta ou baixa exagerada de moedas estrangeiras). Caso fortuito é o fato humano inevitável, embora previsível, e força maior é o evento natural inevitável – ambos impedem a realização do contrato. É válido salientar que imprevisão, caso fortuito e força maior excluem a responsabilidade. Se a outra parte cumpriu sua obrigação (realizou o pagamento), o vendedor está obrigado a devolver o que recebeu, sob pena de execução.

121 Direito Civil – Contratos

contratos, o juiz observará se os requisitos legais foram respei-

Para refletir: “O contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser. O credor já não possui um direito adquirido, mas a simples esperança de que o juiz tenha as suas pretensões como legítimas”. Georges Ripert (1880-1958), jurista francês, referindo-se a contratos maliciosos.

GLOSSÁRIO: Obrigações Obrigação é a relação jurídica entre duas ou mais pessoas em virtude da qual a uma ou a alguma delas assiste o direito de exigir da outra, ou das demais, uma prestação econômica certa, positiva ou negativa. É o vínculo de direito pelo qual uma pessoa deve cum-

Princípios do Direito

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prir, em benefício de outra, certo fato de dar, de fazer ou não fazer alguma coisa de ordem econômica ou moral. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,1967. Rescisão Ato de considerar nulo, desfeito ou sem validade, desde o momento da sua conclusão, o negócio jurídico, ou contrato em que há vício ou defeito que o tornam anulável, e também por infração de cláusula contratual, ou inadimplementos de obrigação, e, ainda, noutros atos sujeitos, por lei, à nulidade relativa. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Cumprimento da obrigação Quando se faz um contrato de compra e venda, a parte compradora não pode exigir a entrega do bem enquanto não

tiver pago (sua parte da obrigação) ou, ainda, ter feito um depósito que demonstre sua vontade de cumprir o contrato. A responsabilidade contratual diz respeito às perdas e danos ocorridos em decorrência da obrigação contratual. No exemplo citado, se por causa da não entrega do objeto comprado ocorrer um prejuízo, o vendedor pode ser obrigado a ressarcir o comprador. Impedem a Realização do Contrato Exemplo: O vendedor antes de entregar o objeto contratado é assaltado (caso fortuito) ou, ainda, perde a mercadoria durante uma tempestade (força maior), não tendo como cumprir sua parte do negócio.

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. MARTINS, F. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1999. VENOSA, S. S. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

123 Direito Civil – Contratos

REFERÊNCIAS

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NoĂ§Ăľes de Direito do Consumidor

6.1 O que é Consumidor? Objetivo: Definir consumidor, segundo diversas concepções, incluindo as do Direito e do Código de Defesa do Consumidor. A pessoa humana, como todos os seres vivos, é um consumidor nato, pois nossa existência depende do consumir. “Consumidor designa todo e qualquer ser humano, pois qualquer um tem possibilidade de consumir algo, seja oxigênio, sangue, água ou outros elementos e produtos.” (GIACOMINI FILHO, 1991). Porém, para nosso estudo de Direito, tal definição é extremamente aberta, pois considera tudo que é consumível,

inclusive os elementos da natureza e até os produzidos por nós mesmos. Segundo a ciência da administração, consumidor pode ser inserido no seguinte contexto: “O mercado consumidor é formado por todos os indivíduos e famílias que compram ou adquirem produtos e serviços para consumo pessoal.” (KOTLER, 1994, pág. 207) Aqui já se nota que, para ser definido como consumidor, há a necessidade de se adquirir algo, oneroso ou gratuito. A doutrina jurídica nos dá, ainda, outro significado de consumidor: “... consumidores são os que não dispõem

Princípios do Direito

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de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, devem-se submeter ao poder dos seus titulares.” (BASTOS, 1995, pág. 160) Percebe-se aqui uma definição que coloca o consumidor como aquele que não produz e deve “obedecer” às regras impostas pelo mercado. Mas, afinal, qual a conceituação correta? Não é fácil responder a esta pergunta, visto que as ciências humanas aceitam diferentes enfoques do mesmo tema. Para nosso estudo do consumidor, usaremos a definição dada pela lei, mais precisamente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei Federal nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, que assim define consumidor: “art. 2º Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

TEXTO COMPLEMENTAR: O Direito do Consumidor há 4 mil anos O Código de Hamurábi, feito há mais de 4 mil anos, já previa direitos e obrigações referentes a diversas áreas do Direito, inclusive na área de consumo, com aplicação de penalidade corporal. Por exemplo:

“art. 108. Se uma taberneira não recebeu grão como pagamento de cerveja, mas recebeu prata em peso grande ou diminuiu o equivalente de cerveja em relação ao equivalente de grão, comprovarão isso contra a taberneira e a lançarão na água”. “Hamurábi (2067-2025 a.C.), também chamado de Kanurabi (de origem árabe), rei da dinastia amorrita que, vindo do deserto arábico, estabeleceu-se na Média Mesopotâmia, foi o reunificador da Mesopotâmia e fundador do primeiro Império Babilônico. (...). A centralização jurídica – na realidade a maior realização do governo de Hamurábi – foi possível devido à elaboração de código de leis. O Código de Hamurábi é um dos mais antigos documentos (Código de Dungi), foi transcedentalmente importante para a história do direito babilônico, para o direito asiático e particularmente, para o direito hebreu. (...) No Código, há dispositivos a respeito de praticamente todos os assuntos da vida da sociedade babilônica: comércio, família, propriedade, herança, escravidão, sendo os delitos acompanhados da respectiva punição, mas variando de acordo com a categoria social do infrator e da vítima.” Fonte: VIEIRA, Jair Lot (org.). Código de Hamurábi– Código de Manu – Lei das XII Tábuas. São Paulo:Edipro, 2000.

Para refletir: “Todos serem iguais perante a lei não significa serem todos iguais perante a economia.” João Ubaldo Ribeiro (1941-), escritor brasileiro.

GLOSSÁRIO: Consumir Do latim “consumere”, tem, entre outras, as seguintes acepções:

129 Noções de Direito do Consumidor

jurídicos conhecidos. Baseado em antigas leis semitas e sumerianas

“V.t.d.1. Gastar ou corroer até a destruição; devorar, destruir, extinguir: Os vermes consomem os cadáveres. 2. Destruir pelo fogo; queimar; calcinar: O incêndio consumiu quase toda a floresta. 3. Gastar (bens de consumo ou produção) pelo uso. 4. Absorver (alimento ou bebida). 5. Gastar, aniquilar, anular: O alcoolismo consumiu suas energias. 6. Enfraquecer, abater: A doença o consumiu assustadoramente. 7. Desgostar, afligir, mortificar: Os desatinos do rapaz consomem a família. 8. Fazer esquecer, apagar: O tempo consumiu a lembrança daquele feito heróico. 9. Gastar, esgotar: Estas providências inúteis lhe consomem o tempo. (...) T.d. e i. 13.

Princípios do Direito

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Aplicar; empregar; despender: Consome horas a fio no estudo. Int. 14. Absorver bens de consumo ou produção: O país já não está consumindo como no passado.” Fonte: Novo Aurélio Século XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. Oneroso Do latim “onerosu”, significa: “Que envolve ou impõe ônus; que sobrecarrega; pesado. De que resultam grandes despesas ou gasto; dispendioso. Vexatório, incômodo, molesto”. Fonte: www.uol.com.br/aurelio

6.2 O Consumidor como Destinatário Final Definir o termo destinatário final, segundo as correntes maximalista e finalista, destacando o uso jurisprudencial predominante.

“art. 2º Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei Federal nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Nota-se que o legislador brasileiro deu preferência a uma definição objetiva do que seria consumidor, uma vez que adquirir ou utilizar bens e serviços como destinatário final é o que o caracteriza. Embora a legislação não defina “destinatário final”, na doutrina há duas correntes que explicam tal expressão: a maximalista e a finalista. duto ou serviço é quem utiliza, consome, usa o produto, não interessando se a pessoa tem ou não o intuito de fazer uso próprio quando o adquire ou utiliza um serviço. Ou seja, se vai transformá-lo, modificá-lo, agregar-lhe valor, para revendê-lo. Já para a corrente finalista o destinatário final será o destinatário real do bem ou serviço. O requisito aqui, portanto, é que o consumidor seja o último da cadeia de consumo daquele produto ou serviço, sem intenção de transformá-lo ou recolocá-lo na cadeia de consumo novamente. Pela visão finalista, o consumidor destinatário final de um produto ou serviço, matéria-prima ou não, é quem realmente utiliza por último o bem ou serviço, incluindo-se aqui todos os bens e serviços necessários para a formação do produto ou serviço final e completo. Atualmente, a corrente finalista é dominante no entendimento jurisprudencial. Analisando o conceito legal de consumidor padrão adotado pelo CDC, pode-se inferir que: 1. o conceito de consumidor é vinculado ao de destinatário final, que é quem adquire um produto ou um serviço.

131 Noções de Direito do Consumidor

Para a corrente maximalista, o destinatário final do pro-

2. que consumidor protegido pela legislação especial é aquele que adquire os bens e serviços para uso fora de atividade profissional, sem intenção de recolocá-los no mercado de consumo.

TEXTO COMPLEMENTAR: Em 15 de março de 1962, o presidente americano John F. Kennedy, em seu discurso à ONU, definiu o que seriam os Direitos Básicos do Consumidor:

Princípios do Direito

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1. Direito à segurança 2. Direito à informação 3. Direito à opção 4. Direito a ser ouvido “1. Direito à segurança ou proteção contra a comercialização dos produtos perigosos à saúde e à vida. Esse direito motivou diversas leis de proteção ao consumidor, pois antecipadamente se sabe que ele não tem condições de prevenir-se dos problemas só detectáveis por análises laboratoriais. Embora a antiga FDA, de 1906, já utilizasse esse princípio, houve inclusão de produtos corrosivos, inflamáveis, radioativos e pensouse na segurança em longo prazo. 2. Direito à informação, compreendendo os aspectos gerais da propaganda e a necessidade das informações para efetuar uma boa compra, sobre o próprio produto e sua melhor utilização. 3. Direito à opção, referindo-se aos monopólios e às leis antitrustes. Enquanto no século passado se tentou proteger um concorrente contra o outro, particularmente, o pequeno contra o grande, no Século XX se passou a entender a concorrência e a competitividade como fatores favoráveis ao consumidor, incentivando-se, assim, o maior número de fornecedores.

4. Direito a ser ouvido, para Kennedy, significava que: ‘os interesses dos consumidores passariam a ser considerados na elaboração das políticas governamentais e nos procedimentos de regulamentação’.” É importante citar que tal foi a relevância dessa mensagem, que atualmente no dia da mesma – 15 de março – é comemorado o “Dia Internacional do Consumidor”. Fonte: CAMPOS, João. Proteção do Consumidor e América Latina. Disponível em http:// www.jus.com.br/doutrina/merconsu.html.

Para refletir:

GLOSSÁRIO Quem utiliza Exemplo: quando um restaurante adquire produtos alimentícios diversos (queijo, carne, vegetais, frutas), é o destinatário final desses produtos, pois é o último a usá-los, transformando-os em pratos que são repassados a outros consumidores. Assim, o restaurante seria o destinatário final dos ingredientes que usa em seu negócio. Destinatário real Exemplo: A pessoa que está no restaurante, consumindo os produtos e serviços, é o real destinatário final, tanto do alimento pedido quanto dos serviços e ingredientes usados para sua elaboração. John F. Kennedy (1917-1963) Político norte-americano. Nasce em Massachusetts, descendente de imigrantes católicos irlandeses. O pai, Joseph P. Kennedy, enriquece como homem de negócios. John estuda

133 Noções de Direito do Consumidor

“Enquanto as leis forem necessárias, os homens não estarão capacitados para a liberdade.” Pitágoras (571- 497 a.C.), filósofo e matemático grego.

nas universidades de Princeton e Harvard. Em 1941, logo que os Estados Unidos entram na II Guerra Mundial, alista-se na Marinha. Quando o navio que comanda é afundado pelos japoneses, no Pacífico, Kennedy resgata a tripulação, o que lhe vale fama de herói de guerra. Começa a carreira política como deputado em 1947 e como senador em 1952. No Congresso, apoia leis em benefício dos trabalhadores e defende políticas anticomunistas. (...) Em 1960 é eleito presidente pelo Partido Democrata, prometendo incrementar programas de saúde, habitação e direitos civis. Considerado liberal por suas posições sobre relações raciais e assistência social, toma medidas para

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enfrentar a expansão comunista. No início do governo, autoriza a frustrada invasão de Cuba, na baía dos Porcos. Em 1962 ordena um bloqueio naval contra a ilha, forçando a União Soviética a retirar mísseis ali instalados. Dá início ao envolvimento norte-americano na Guerra do Vietnã. É assassinado durante um desfile em carro aberto na cidade de Dallas, no Texas, por Lee Harvey Oswald. Fonte: Almanaque Abril online. Disponível em http:// www.uol.com.br/bibliot/bibliot.htm? http://almanaque.abril. uol.com.br/ FDA A FDA - Food and Drug Administration (Administração de Alimento e Medicamento) é o órgão federal americano que regula a segurança de alimentos, cosméticos, terapias, medicamentos e produtos que emitem radiação (exemplo: forno de micro-ondas). Autorizada pelo Congresso americano, desde 1906 a agência monitora a fabricação, importação, transporte, armazenamento e venda desses produtos. Fonte: www.fda.gov

Monopólio Do grego “monopólion”, tem as seguintes acepções: “1. Domínio completo do mercado, geralmente pela união de várias empresas em cartéis ou trustes. 2.Privilégio dado pelo governo a alguém, para poder, sem competidor, explorar uma indústria ou vender algum gênero especial. 3. Posse exclusiva; propriedade de um só. Mon. de fato: o que se verifica, quando há competição ilimitada resultante de certas circunstâncias que determinam o afastamento do concorrente mais fraco ou menos apto. Mon. de interesse público: aquele que é concedido, por determinado espaço de tempo, a um inventor, para que explore comercialquando o Estado explora um serviço público ou uma determinada indústria: serviços de correios e telégrafos, de água e esgoto, de força e luz, de caminhos de ferro etc. Mon. fiscal: aquele pelo qual o Estado se reserva o direito de fabricar, ou explorar, como fonte de receita, a venda de certos produtos: o fósforo, o fumo etc. Mon. legal: o que é instituído por lei, no interesse comum e benefício do Estado, que não admite a livre concorrência dos particulares.” Fonte: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa. www.uol.com.br/michaelis

6.3 O que é Fornecedor? Objetivo: Definir o que é fornecedor, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo a diferença entre produto e serviço. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) assim define fornecedor:

135 Noções de Direito do Consumidor

mente o seu invento. Mon. de ordem pública: o que se verifica

“Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” Percebe-se nessa definição que o objetivo do legislador foi ampliar ao máximo a proteção do consumidor, visto que o conceito de fornecedor pode ser aplicado a praticamente todas as pessoas (humanas ou jurídicas, nacionais ou não, e mesmo às chamadas quase pessoas jurídicas – massa fali-

Princípios do Direito

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da, condomínio) que pratiquem atos de produzir, montar, criar, construir, transformar, importar, exportar, distribuir ou comercializar produtos e prestar serviços. O motivo de tal definição ser tão geral e abrangente é que de alguma forma engloba todos aqueles que participem da colocação de produto e/ou serviço no mercado de consumo.

FILME RECOMENDADO: O Informante. (The Insider, no original.) EUA, 1999. Direção: Michael Mann. Em 1994, ex-executivo da indústria do tabaco deu entrevista bombástica ao programa 60 Minutos, da rede americana CBS. Dizia que os mandachuvas da empresa em que trabalhou não apenas sabiam da capacidade viciadora da nicotina como também aplicavam aditivos químicos ao cigarro, para acentuar essa característica. Na hora H, a CBS recuou e não transmitiu a entrevista, alegando que as consequências jurídicas poderiam ser fatais. Baseando-se nessa história real, O Informante narra a trajetória do ex-vicepresidente da Brown & Williamson Jeffrey Wigand (Russell Crowe) e do produtor Lowell Bergman (Al Pacino), que o convenceu a falar em público. O filme aborda um dos direitos do con-

sumidor, o Direito à segurança. Ou seja, o fornecedor conhecendo os riscos de seu produto deve avisar o consumidor sobre sua existência. Há ainda outro fator, não previsto em lei, essencial para complementar a definição de fornecedor: habitualidade. Assim, é necessário que o fornecedor de produto ou serviço realize tal atividade com frequência, e não esporadicamente. Conhecendo a definição de fornecedor, é necessário complementá-la com o que o CDC entende por produto e serviço: “Art. 3º § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º Serviço mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Quando se fala em produto, imaginamos um objeto, algo palpável. Contudo, pela definição do CDC, entendemos que produto engloba os bens móveis e imóveis, e os materiais e imateriais. Nota-se que a lei não prevê a necessidade de se remunerar o produto, logo, mesmo os gratuitos, como as amostras grátis, brindes ou bens sorteados, estão inseridos no conceito de produto. Já serviços são as atividades pagas prestadas ao consumidor, como os serviços de profissionais (médico, advogado, encanador, professor) ou de pessoas jurídicas (consultoria empresarial, assessoria de imprensa, organizadora de eventos), por meio de seus empregados, prepostos e representantes. Faz-se menção específica também aos serviços bancários, financeiros, de crédito e da área de seguros. Mas excluem-se os serviços advindos do contrato de trabalho, regulado por legislação própria. Assim, por exemplo, o serviço de um empregado doméstico não configura relação de consumo com a pessoa que o contrata.

137 Noções de Direito do Consumidor

é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

Algumas vezes, teremos dúvida em como classificar o que está sendo adquirido pelo consumidor: produto ou serviço, devendo-se, nesse caso, levar em conta o que prevalece.

Para refletir: “Depende dos juízes esta verdade simples e terrível: a de que todos os seres humanos nascem iguais em dignidade e em direitos.” Fabio Konder Comparato (1936-), jurista e professor titular da Faculdade de Direito da USP.

GLOSSÁRIO:

Princípios do Direito

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Habitualidade Exemplo: quando se compra um automóvel de alguém que está vendendo o próprio carro, e que não tem o hábito de comercializar veículos, não se tem o fornecedor previsto no CDC, logo este é um negócio fora da esfera do Direito do Consumidor. Bens móveis e imóveis Diz o Código Civil: “Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se incorporar natural ou artificialmente.” “Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.” Assim, nos bens imóveis, está o solo, bem como os prédios, construções, plantações, árvores e tudo que está fixado nele. Já os móveis são praticamente todos os outros bens não incluídos nos imóveis, que podem ser movimentados, sem que haja modificação do próprio bem. Exemplos: um cavalo, utensílios, maquinário, um automóvel, entre outros.

Materiais e imateriais Os produtos materiais são aqueles que têm substância, forma, volume – ex.: um livro, um computador, uma casa – enquanto os imateriais são aqueles bens abstratos, que existem no mundo jurídico, mas não de fato – ex.: direito autoral de uma música, direito à franquia, participação em um fundo de renda fixa. O que prevalece Exemplo: quando se adquire uma passagem de avião, prevalece o serviço de transporte, embora se possam fornecer produtos (lanche, bebida) ao consumidor.

P ressupostos do Direito do Consumidor Objetivo: Apresentar os direitos do consumidor estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, exemplificando com casos concretos. GAMA (2001) cita o que seriam os predicados estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) para efetivar a proteção do consumidor. Tais direitos são conferidos ao consumidor destinatário final, como previsto em lei. 1º - O consumidor é vulnerável: o consumidor é considerado pela lei a parte mais fraca da relação, visto geralmente ter menos conhecimento ou poder econômico que os fornecedores. Alguns direitos lhe são garantidos em razão disso, como o de poder entrar com ação em seu domicílio e não no da empresa é que é a regra geral. Também na dúvida, o juízo tenderá para o consumidor.

139 Noções de Direito do Consumidor

6.4

2º - O risco é de quem oferta: os fornecedores ao colocar um produto no mercado se tornam responsáveis por ele, mesmo que estejam somente comercializando o bem. Além disso, o fornecedor de produto ou serviço tem que cumprir o que é anunciado por ele, seus representantes e empregados. Se um produto vier com problema de fabricação, o consumidor poderá reclamar com quem vendeu para ele, mesmo que tal produto esteja lacrado e o vendedor desconheça o problema. 3º - A responsabilidade objetiva do fornecedor: Uma das maiores inovações do Código de Defesa do Consumidor

Princípios do Direito

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é a responsabilidade objetiva do fornecedor: o consumidor, como elo mais vulnerável da relação de consumo, não tem que provar sua reclamação quanto ao produto ou serviço, desde que essa reclamação seja verossímil. A regra “quem alega tem que provar” não se aplica. Ocorre a chamada “inversão do ônus da prova”, devendo o fornecedor provar que o problema não existe ou foi causado exclusivamente pelo consumidor. O conceito de responsabilidade objetiva é sustentado mesmo quando a culpa não é do fornecedor, sendo excluída somente em casos fortuitos ou de força maior. 4º - A responsabilidade solidária dos fornecedores: A definição de fornecedor tem um caráter extensivo, incluindo praticamente todas as atividades praticadas no mercado de consumo. E a responsabilidade solidária visa envolver todos os fornecedores que fazem parte da cadeia de consumo. 5º - As relações entre consumidores e fornecedores devem ser harmônicas, equilibradas e equitativas: Os dois polos do consumo – consumidores e fornecedores – devem agir com boa fé, seriedade e respeito mútuo. O consumidor

não deve abusar de seus direitos, tendo também deveres. Por exemplo, ao comprar produtos ilegais ou “piratas”, ou destratar os empregados do fornecedor quando realiza sua reclamação, o consumidor não age de forma correta, não podendo requerer a aplicação de regras do CDC. 6º - O bem-estar e a segurança são as metas: Significa que os fornecedores devem sempre pensar no bem-estar e na segurança dos consumidores, através de controle de qualidade, instruções claras e precisas e avisos de perigo quando necessário.

sumidor: o CDC prevê meios para tornar mais célere o ressarcimento em caso de problemas envolvendo consumo. Entretanto, na prática, o ressarcimento imediato e satisfatório não ocorre como previsto, ainda mais quando o consumidor precisa entrar com ação. Basta lembrar o caso da construtora Sersan, relativa ao prédio Palace II, no Rio de Janeiro, em que os moradores ainda brigam na justiça.

FILME RECOMENDADO: Julgamento Final (Class Action, no original). EUA, 1991. Direção: Michael Apted. Jededdiah Tucker Ward (Gene Hackman), um experiente advogado, que sempre se dedicou a defender consumidores e pessoas acuadas pelo sistema, decide processar um fabricante de carros, quando um defeito de montagem e planejamento em uma série de camionetes provoca graves acidentes. Defendendo a indústria automobilística, ele encontra Maggie Ward, sua filha, uma jovem e brilhante advogada, disposta a se tornar famosa de qualquer maneira. Fonte: http://diariodonordeste.globo.com/1999/09/29/filmes.htm

141 Noções de Direito do Consumidor

7º - O ressarcimento imediato e satisfatório do con-

GLOSSÁRIO: Caso fortuito “Acontecimento possível, mas estranho à ação e à vontade humana, de efeito previsível ou imprevisível, porém sempre inevitável e irresistível: a enchente, a tempestade, o naufrágio, o terremoto, a enfermidade, a morte natural etc.” Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Força maior “Acontecimento inopinado e inevitável, previsível ou não, produzido por força da natureza ou humana, a que não se pode resistir.” Princípios do Direito

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Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Cadeia de consumo Como exemplo da responsabilidade solidária dos fornecedores é válido citar um caso envolvendo um consumidor que comprou um ovo de Páscoa com brinquedo em um supermercado. Uma criança, ao brincar com o brinde surpresa, foi atingida por uma das peças no olho. Embora a empresa que produziu o ovo tenha indenizado o tratamento médico necessário, o consumidor poderia também processar o supermercado, o importador e o distribuidor do produto, ou seja, todos os que respondem pela segurança do produto. Equitativas O adjetivo refere-se a equidade (do latim aequitate), que significa: 1 - Justiça natural. 2 - Disposição para reconhecer imparcialmente o direito de cada qual. 3 - Igualdade, justiça, retidão.

Fonte: Michaelis. Moderno dicionário da Língua Portuguesa http://www.uol.com.br/ michaelis

REFERÊNCIAS BASTOS, C. R. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. II, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. GIACOMINI FILHO, G. Consumidor Versus Propaganda. São Paulo: Summus,1991.

Atlas, 1994. ACQUAVIVA, M. C. Vademecum do Código do Consumidor. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. SAAD, E. G. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: LTR, 2000. GAMA, H. Z. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

143 Noções de Direito do Consumidor

KOTLER, P. Administração de marketing. 3 ed. São Paulo:

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D ireito Tributรกrio

7.1 O que é Direito Tributário? Objetivo: Introduzir a definição de Direito Tributário, a partir da explicação da constituição das receitas públicas. O Estado como pessoa jurídica tem necessidade de obter receitas para a manutenção de suas despesas e realização de seus objetivos. A receita pública, cuja fonte principal depende do sistema econômico vigente no Estado, pode ser assim dividida:

Receitas Públicas

III

Ingresso Público

Receitas Patrimoniais

Receitas Públicas

Poder Fiscal

Stricto Sensu

Receitas Não Patrimoniais

Princípios do Direito

148

Poder Penal

I | Receita Pública: Toda e qualquer entrada de receita, não importando o motivo. II | a) Ingressos Públicos: É qualquer entrada de dinheiro nos cofres públicos subordinada a uma condição devolutiva – como um empréstimo -, integrando, assim, transitoriamente o patrimônio. Exemplos: empréstimo internacional, LTF (Letras do Tesouro Federal). b) Receitas Públicas estritas: É uma entrada de recursos que não está subordinada a uma condição devolutiva. III | a) Receitas Patrimoniais (ou originárias de Direito Privado): O Estado as obtém explorando o seu próprio patrimônio. Exemplos: ingresso de um museu, aluguel, dividendos de ações de empresas como Petrobras, Banco do Brasil; venda de empresas como a Companhia Siderúrgica Nacional. b) Receitas não Patrimoniais: São aquelas que o Estado obtém retirando compulsoriamente parte da riqueza das pessoas – desde que a retirada seja prevista em lei.

IV | a) de Poder Penal: Refere-se às multas dadas por infrações, mas que não têm relação com o Direito Penal. São as multas administrativas, advindas do não cumprimento de determinações legais. Exemplos: multa por falta de alvará de funcionamento, multa de trânsito. b) de Poder Fiscal: decorrentes de Tributos: Taxas,

Contribuições

Melhoria,

Contribuições Sociais. É a fonte principal de receita do Estado brasileiro. Atualmente, os empréstimos compulsórios por força de jurisprudência não são considerados mais receitas stricto sensu. E é exatamente essa parte da receita advinda do poder fiscal que constitui a base do Direito Tributário, um dos ramos do Direito Público. Assim, Direito Tributário é aquele que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da Atividade Financeira do Estado na obtenção de receitas que correspondam aos conceitos de tributos.

TEXTO COMPLEMENTAR: A Evolução da Atividade Financeira do Estado Luiz F. Maia “É muito discutida pelos autores a origem do termo finanças, entendendo uns que o mesmo provém do latim medieval financia, indicando os diferentes meios necessários para a realização das despesas públicas e a consecução dos fins do Estado. Outros autores defendem a tese, mais aceita, que a referida palavra emana, no latim medieval, do verbo finire, do qual surgiram o verbo finare e o termo finatio, sendo que este teve seu significado mudado através dos tempos.

149 Direito Tributário

Impostos,

Assim sendo, na Idade Média, em um primeiro período, designava decisão judicial, depois multa fixada em juízo e, finalmente, os pagamentos e prestações em geral. Posteriormente, por volta do Século XIV, os negócios financeiros eram identificados com os negócios monetários em geral, e, ao mesmo tempo, dava-se à palavra finanz o significado deprimente de intriga, usura e fraude. Em um terceiro período, primeiro na França e depois em outros países, a palavra finanças passou a ser empregada unicamente em relação aos

Princípios do Direito

150

recursos e despesas do Estado e das comunas. Todavia, no âmbito do direito, o termo finanças significa o fim das operações jurídicas, ou seja, os pagamentos de somas em dinheiro. Por outro lado, a expressão finanças públicas refere-se aos dinheiros públicos e, por extensão, à sua aquisição, administração e emprego. Finanças Públicas Os autores discordam, no entanto, quanto à expressão adequada a ser empregada. Alguns preferem o simples substantivo finança ou finanças, sem adição do adjetivo pública ou públicas, por considerá-lo suficiente para indicar “o conjunto dos meios de riqueza de que se serve o Estado para a consecução dos seus fins”. Outros autores, no entanto, adotam a expressão finança pública ou finanças públicas por entenderem que o termo finança ou finanças é por si só insuficiente, porque significa somente assuntos de dinheiro e sua administração, enquanto o termo finanças públicas, em seu sentido moderno, pressupõe a existência de uma economia de dinheiro. Todavia, Hugh Dalton reconhece que, embora a despesa pública consista, em regra, em pagamentos em dinheiro, existem “duas espécies de receitas públicas não expressas em dinheiro, que são: a) certos serviços de pessoas não pagos em dinheiro; e b) o pagamento de certos impostos por outros meios que não em dinheiro. Alguns desses serviços gratuitos são prestados voluntariamente aos poderes públicos, outros por força da lei. Exemplos dos primeiros, na Inglaterra, são serviços para a magistratura e para

empresas. Exemplos dos últimos são os serviços do júri e as obrigações que têm todos os cidadãos, de acordo com a Common Law (Lei Civil), de ajudar na remoção da neve das ruas, na extinção de incêndios e na ajuda à polícia na perseguição a assassinos e ladrões. Uma forma mais importante de serviços em muitas comunidades modernas é o serviço militar obrigatório. Mas este é pago, embora em uma base muito mais baixa do que seria necessário, a fim de obter um montante igual de serviço voluntário pago”. insuficiente para compreender a atividade financeira do Estado, pelo que deve vir acompanhada do adjetivo pública. Evolução do Conceito da Atividade Financeira do Estado Período Clássico A atividade financeira do Estado deve ser examinada nos períodos clássico e moderno das finanças públicas, para que se possa sentir o desenvolvimento que sofreu em razão principalmente da evolução do próprio conceito de Estado e das mutações ocorridas no mundo econômico e social. O período clássico, ligado ao Estado liberal dos séculos XVIII e XIX (Estado de Polícia), caracteriza-se principalmente pelo princípio do não intervencionismo do Estado no mundo econômico, baseado em que as leis financeiras eram imutáveis como as leis científicas, pelo que os desajustes econômicos se recomporiam por si só. Leis financeiras são aquelas que disciplinam a atividade estatal no dirigir a economia privada, na obtenção de recursos para atender às suas necessidades e no presidir a redistribuição da riqueza privada. Tal expressão pode ser entendida sob os pontos de vista jurídico e econômico: a) sob o aspecto jurídico, leis financeiras são as disposições baixadas sobre a matéria pelo poder legislativo;

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Face às razões expostas, entendemos ser o termo finança

b) sob o aspecto econômico, são aquelas que a técnica econômica constatou pela observação prolongada das causas e dos efeitos de determinadas situações de fato. O Estado Liberal, segundo A. Parodi, teve sua concepção surgida de dupla influência: “de um lado, o individualismo filosófico e político do Século XVIII e da Revolução Francesa, que considerava como um dos objetivos essenciais do regime estatal a proteção de cer-

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tos direitos individuais contra abusos da autoridade; de outro lado, o liberalismo econômico dos fisiocratas e de Adam Smith, segundo o qual a intervenção da coletividade não devia falsear o jogo das leis econômicas, benfazejas por si, pois que esta coletividade era imprópria para exercer funções de ordem econômica”. Assim, o liberalismo entendia que tudo era do indivíduo e para o indivíduo, pugnava pelo livre comércio e não admitia a intervenção do Estado no domínio econômico. Dava ao imposto um caráter neutro, isto é, não via na tributação um meio de modificar a estrutura social e a conjuntura econômica, disso resultando a expressão “finanças neutras” para caracterizar este primeiro período das finanças públicas. Dessa forma, o liberalismo defendia a total liberdade individual, que não podia ser constrangida, e que a intervenção econômica do Estado era desastrosa por improdutiva, já que a iniciativa privada obtinha melhores resultados. Dessa forma, o Estado devia abster-se de intervir no domínio econômico, deixando funcionar livremente as iniciativas individuais, a livre concorrência e “as leis do mercado”, bem como só recorrer a empréstimos em caráter excepcional para fazer face às despesas de guerra e para investimentos reprodutivos. Desse modo, em razão do princípio do não intervencionismo, o Estado limitava-se a desempenhar o mínimo possível de atividades, deixando tudo o mais para a iniciativa privada. As atividades que o Estado executava eram apenas as que tinham um caráter de essen-

cialidade, como as pertinentes à justiça, política, diplomacia, defesa contra agressão externa e segurança da ordem interna, cuja atribuição não podia cometer à iniciativa privada. Ocorre que o Estado, no desempenho de tais atividades, necessitava de recursos para fazer face às despesas públicas delas decorrentes, e os obtinha do patrimônio do particular através da tributação. Observe-se, no entanto, que a carga tributária incidia de maneira equivalente entre os contribuintes, ou seja, todos suportaração as condições e características próprias de cada contribuinte. Assim sendo, a atividade financeira exercida pelo Estado somente visava à obtenção de numerário para fazer face às citadas despesas públicas, isto é, as finanças públicas tinham finalidades exclusivamente fiscais. Gaston Jéze resumiu de maneira lapidar o alcance da atividade financeira desenvolvida pelo Estado no período clássico, ao enunciar: “Il y a des dépenses publiques; il faut les couvrir”. Assim, as despesas tinham um tratamento preferencial sobre as receitas, uma vez que essas visavam apenas a possibilitar a satisfação dos gastos públicos. Nesse período, portanto, o tributo tinha um fim exclusivamente fiscal, porque visava apenas a carrear recursos para os cofres do Estado. Período Moderno Todavia, a partir dos fins do Século XIX, começou a ocorrer um alargamento das atribuições do Estado, que deixou sua posição de mero espectador do que ocorria no domínio econômico e nele passou a intervir em consequência principalmente: a) das grandes oscilações por que passavam as economias, fazendo com que fossem de períodos de grande euforia para períodos de depressão, e vice-versa; b) das crises provocadas pelo desemprego que ocorria em larga escala nas etapas de depressão, gerando grandes tensões sociais;

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vam o mesmo peso do tributo, pois o Estado não levava em conside-

c) dos efeitos cada vez mais intensos das descobertas científicas e de suas aplicações; d) dos efeitos originados da Revolução Industrial com o surgimento de empresas fabris de grande porte, com o consequente agravamento das condições materiais dos trabalhadores. Após a Primeira Grande Guerra, agravaram-se os fatos com a deterioração das finanças dos países direta ou indiretamente por ela afe-

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tados, com o aparecimento, após 1914, das denominadas “economias de guerra”, que se acentuaram entre 1914 e 1918, e 1939 e 1945, fazendo com que algumas nações tivessem de preparar-se para o esforço bélico através da mobilização de todas as suas atividades econômicas. Em consequência das razões enunciadas, o Estado passou a intervir no domínio econômico e social, utilizando as finanças públicas como instrumento dessa intervenção, iniciando-se, assim, o chamado período moderno das referidas finanças. Ao L’État-Gendarme dos liberais seguiu-se o Welfare State, encarregado de assegurar o bem-estar dos cidadãos. A primeira grande característica das finanças dos dias de hoje é o caráter intervencionista do Estado através da utilização dos tributos. Seu outro traço marcante é a preocupação com a personalização do imposto, uma vez que o Estado deixou de tributar de forma igual a todos os contribuintes para, ao contrário, levar em conta, sempre que possível, na imposição da carga tributária, as qualidades de cada um. Tornou-se mais justa a tributação, porque cada cidadão passou a pagar imposto na medida de sua capacidade contributiva, de sua aptidão econômica de pagar tributos (CF, art. 145, § 1º). Assim sendo, o Estado, para a solução dos problemas econômicos e sociais, passou a gozar de uma opção quanto às medidas de que dispõe para alcançar o objetivo antes referido. Além das medidas de ordem coercitiva e geralmente proibitivas, pôde obter o mesmo

resultado através da utilização do tributo com uma finalidade extrafiscal, como instrumento de intervenção, permitindo-lhe uma atividade menos coercitiva e mais respeitosa da liberdade dos indivíduos.” Luiz F. Maia é professor na Instituição Toledo de Ensino (ITE) e na Universidade Paulista (UNIP). Fonte: Texto extraído da Apostila de Direito Financeiro, disponível no site: http://www.professormaia.com.br/download/lf_

Para refletir:

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“Nem tudo o que é legal é legítimo.” Emir Sader (1944-), cientista político brasileiro.

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direito.doc

GLOSSÁRIO: Despesas É todo pagamento feito, toda saída de dinheiro, com qualquer destinação, seja para aplicação em bens patrimoniais, necessários para a obtenção de seus fins, seja para o pagamento de serviços e bens de consumo necessário àquele objetivo. Fonte: FRANCO, Hilário. Contabilidade Geral. São Paulo: Atlas, 1995. Receitas Constituem todo recebimento de meios e fundos advindos de seu patrimônio e atividade, lucrativa ou não, que entram nas pessoas jurídicas para serem aplicados na sua finalidade. Fonte: FRANCO, Hilário. Contabilidade Geral. São Paulo: Atlas, 1995.

Fonte Principal A fonte das receitas patrimoniais e não patrimoniais na arrecadação serve para indicar qual o sistema econômico dominante em um Estado. No sistema capitalista, a principal fonte é de receita não patrimonial de poder fiscal–tributo, visto que no capitalismo é prevista uma participação menor do Estado nos chamados setores da iniciativa privada, e só há tributo onde há

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iniciativa e propriedade privada. Já no sistema socialista, como o Estado controla grande parte, ou a totalidade, das propriedades e bens de produção, sua receita advém principalmente do próprio patrimônio. Atividade Financeira do Estado É a atividade desenvolvida pelo Estado, na percepção de recursos (Receitas Públicas), administração de seu patrimônio (Gestão de Coisa Pública) e aplicação de Recursos, de acordo com as necessidades da coletividade (Despesa Pública).

7.2 O que é Tributo Objetivo: Definir tributo, classificando-o quanto aos poderes competentes para instituí-lo, à sua função e à atividade estatal. O Código Tributário Nacional (CTN) define o que é tributo: “ART. 3º É toda prestação pecuniária (1) compulsória (2), em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir (3), que não constitua sanção por ato ilícito (4), instituída por lei (5), e cobrada mediante atividade administrativa, plenamente vinculada (6).”

1. O tributo visa atender às necessidades de receita do Estado, sendo então cobrado em pecúnia, ou seja, dinheiro, não havendo pagamento em serviços ou bens. 2.

O tributo deve ser pago, visto ser obrigatório, e tal compulsoriedade advém de lei.

O valor do tributo é dado em valor da moeda, o real, ou ainda em unidade de referência, como

4. Visto que isso configura as receitas de poder penal. 5. Só uma lei pode instituir um novo tributo, devendo ainda respeitar vários princípios. 6. Ou seja, é necessário ocorrer a situação prevista legalmente para que o Estado possa cobrar o tributo.

7.2.1 Classificação dos Tributos I | Quanto à competência para instituí-los A Constituição estabelece quem tem o poder de tributar, dividindo essa competência entre as principais pessoas jurídicas de Direito Público: União, Estado, Distrito Federal e Municípios, aos quais cabe delegar os tributos pertinentes à sua esfera de atuação. II | Quanto à sua função Quanto à sua finalidade principal, os tributos classificam-se em: a) fiscais: cumprem, sem dúvida, a principal função do tributo, que é a de arrecadar divisas para o Estado. A função única do ISS (Imposto Sobre Serviços), cobrado pelos municípios, é a formação de receita. b) extrafiscais: têm por finalidade primordial serem usados como instrumento de correção de certas distorções no campo econômico. São os tributos que servem para regular a política econômica, como o Imposto de

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UFIR, UFESP e UFMSP.

Produtos Industrializados (IPI), que pode ter seu valor diminuído se o Estado quiser incentivar a venda de determinado produto (ex.: veículos), ou ainda aumentado para diminuir o consumo (ex: cigarro). c) parafiscais: tributos cuja arrecadação de recursos servem para custeio de atividades vinculadas. Assim, a cobrança de contribuição social do INSS serve para custear o chamado Sistema de Previdência Social.

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III | Quanto à atividade estatal a) Vinculada: É aquela cujo tributo está condicionado à existência de uma atividade estatal em benefício do contribuinte, utilizada ou colocada à sua disposição (ex.: taxa municipal de lixo). b) Não vinculada: não exige a prévia atividade estatal em benefício do contribuinte. Ex.: ao pagar o IPVA (imposto de propriedade de veículo automotor), não há vinculação alguma com os serviços de estrada ou ruas. O imposto é devido pela propriedade do veículo, não sendo devida nenhuma contraprestação.

TEXTO COMPLEMENTAR: Liberdade e Tributação: a questão do bem comum Roberto Ferraz “1. Será próprio do homem livre pagar impostos? Parece que não, pois a característica essencial do imposto é a compulsoriedade de seu pagamento, isto é, o fato de ser, precisamente, imposto. Trata-se, portanto, de categoria essencialmente oposta à voluntariedade e, como tal, indicadora de ausência de liberdade. Essa a impressão de conhecimento comum e que é confirmada tecnicamente, pois, em Direito, o que tipifica o tributo é a sua compulsoriedade.

Além da técnica jurídica, também a permanente tensão entre Fisco (sempre procurando arrecadar mais) e o Contribuinte (sempre buscando meios de pagar menos) é demonstrativo de que se está diante de uma relação de força, em que a liberdade cede ao poder do Estado. O recurso ao extremo da prisão para os sonegadores de impostos mostra a dureza desse jogo entre aqueles times. As origens da tributação também confirmam essa impressão. O tributo ordinário trazia impresso, em todo o mundo préga: sujeitavam-se a tributo os povos vizinhos, dominados na guerra: impunha-se a capitação1 aos estrangeiros, aos imigrantes, aos forasteiros: fazia-se frente às despesas ordinárias principalmente com os direitos sobre o uso dos portos e mercados, com o produto das minas e das salinas: mas o cidadão era livre de qualquer tributo ordinário2. A tributação segue dessa maneira, inclusive com tentativas mais ou menos frustradas de implantação de impostos ordinários aos cidadãos romanos, oscilando a visão de sua imposição entre dois extremos: a ideia de que consistia numa grande honra3, sendo sinal distintivo do civis romanus, pois era justificada pelo princípio salus publica suprema lex; e a concepção oposta, da imunidade do cidadão romano à tributação, dado seu caráter servil e humilhante, especialmente agravado pelo sistema de arrecadação por arrendamento aos publicanos, cuja avidez ilimitada e arbítrio era notória, como se vê na frase de Tito Lívio para quem nam neque sine publicanis exerceri posse: et ubi publicanus esset, ibi aut ius publicum vanum aut libertatem sociis nullam esse4.

1. Tributo cobrado per capita, típico de sistemas tributários primitivos. 2. Ezio Vanoni, Natura ed Interpretazione Delle Leggi Tributarie, CEDAM, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1932, p. 16. 3. Rodbertus, Per la storia delle imposte romane da Augusto in poi, “Pareto – Biblioteca de Storia Economica”, vol. II, p. 713, escreve “Pagar o tributo dos cidadãos era... o mais alto dever e a mais elevada honra, e por isso nenhuma pessoa ou parcela do patrimônio era subtraída à avaliação oficial referente a esta espécie de imposição”. 4. Tito Lívio, Storie, livro XLV, 18-5.

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-romano, o estigma da servidão. Não era diverso na Grécia anti-

A história da tributação dá notícia de que a arbitrariedade da arrecadação permaneceu até o período feudal, não sendo conhecida qualquer mudança digna de nota até a Idade Média, período em que se lançam novas bases da tributação. 2. A promoção do bem comum justifica a cobrança do tributo? São Tomás coloca o problema da legitimidade da cobrança

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de impostos ao questionar o pecado da rapina e conclui que somente pela promoção do bem comum se justifica o emprego da força (característica essencial da tributação), para obtenção de tributos. De fato, não obstante fosse bastante conhecida a frequente arbitrariedade com que eram exigidos os tributos, São Tomás de Aquino entende legítima a sua cobrança, mas não sem exigir-lhe uma condição essencial, a de que esteja orientado à promoção do bem comum, sob pena de tornar-se injusto e, assim, não obrigar ao pagamento. (...) ‘Os governantes que exigem por justiça dos súditos o que estes lhes devem, para a conservação do bem comum, não cometem rapina, mesmo se violentamente, o exigirem. Os que, porém extorquirem indebitamente, por violência, cometem tanto rapina como latrocínio. Por isso, diz Agostinho: ‘Posta de parte a justiça, que são os reinos senão grandes latrocínios? Pois, por seu lado, que são os latrocínios senão pequenos reinos?’ E a Escritura: ‘Os seus príncipes eram no meio dela como uns lobos que arrebatam a sua presa.’ E portanto, estão, como os ladrões, obrigados à restituição. E tanto mais gravemente pecam que os ladrões, quanto mais perigosa e geralmente agem contra a justiça pública, da qual foram constituídos guardas’5.

5. Summa Theologica, tradução de Alexandre Correia, Ed. Siqueira, São Paulo, 1944-49, vol 18, questão LXVI, artigo VIII.

Claríssima, portanto, a posição de Tomás de Aquino ao indicar o critério de averiguação de legitimidade da exigência do tributo: sua orientação à promoção do bem comum. 3. Os sistemas tributários modernos se sujeitam àqueles mesmos parâmetros traçados na tradição dos antigos e tão cristalinamente expostos pelo Aquinate? Dado que somente ao final da Idade Média é que começa a que somente com o aparecimento deste é que se pode falar de tributo na acepção atual. Nesse caso, aqueles conceitos tradicionais não seriam aproveitáveis para a avaliação das exigências tributárias contemporâneas. No entanto, um dos melhores exemplos de questionamento da tributação aparece no Século XIX com Henry David Thoureau, com inegável e saborosa similitude com os conceitos de legitimidade dos antigos. Esse autor, que inspirou Gandhi em sua luta pacífica pela retirada dos ingleses da Índia, além de abordar o tema da tributação, mostra de maneira deliciosa a ligação que existe entre este e o da liberdade, em seu clássico ensaio A desobediência civil, quando, inconformado com o Estado de Massachusetts, que, além de escravagista, mantinha guerra de conquista contra o México, considerava que, ‘num governo que encarcere quem quer que seja injustamente, o lugar certo para um homem justo será também a prisão’6. 4. A noção de bem comum é de contemplação e não de uso, conforme afirma Josef Pieper em artigo sobre A filosofia e o bem comum7, ainda que, com frequência, as pessoas identifiquem apenas

6. Henry David Thoreau, A desobediência civil, Ed. Cultrix, 1968, p. 34. 7. Josef Pieper, La filosofia y el bien común, Folia Humanística, Tomo XVIII, número 205, p. 23, Editorial Glarma, Barcelona, 1980.

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formar-se aquilo que hoje chamamos de Estado, muitos entendem

esse último aspecto, estritamente material, como objetivo do Estado. É o que se vê na seguinte passagem daquele ensaio: Nas atuais planificações sociais, no entanto, se observa outra característica: se trata quase exclusivamente de planos de aproveitamento. Isso significa que o conceito de ‘bem comum’ se vê expressamente reduzido ao conceito de ‘aproveitamento comum’, de modo que a pretensão de determinar de forma exaustiva e definitiva o ‘bonum commune’ entendido exclusivamente como aproveitamento comum

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se reduz à pretensão de que a sociedade humana alcance o bem-estar. Efetivamente, o que se verifica atualmente é uma supervalorização da prosperidade material, com a identificação de evolução (nação evoluída, povo evoluído) exclusivamente por critérios econômicos. E, o que é pior, tende-se a valorizar, a medir as pessoas pela capacidade de consumo, dando lugar a distorções tão chocantes como a prostituição de adolescentes no Japão8, praticada por meninas cujas ‘necessidades’ são o consumo de bens de grife como bolsas Louis Vuitton e outros do gênero. De fato, na medida em que se tende a valorizar as pessoas pelo que têm e não pelo que são, a conceituação de bem comum sempre tenderá a centrar-se na ideia de prover bens para o uso e consumo da população. No entanto, como acentua Pieper, ‘Os antigos já disseram: todas essas coisas são uma premissa necessária, mas são apenas uma das premissas para que o homem possa participar de sua autêntica riqueza’. Riqueza esta que ‘... não radica em poder satisfazer suas necessidades, nem tampouco em ser o dono e senhor da natureza e de suas forças. Pelo contrário, ‘a forma mais excelsa de possuir’, a forma genuína de domínio sobre o mundo seria o conhecimento da verdade’9.

8. O fenômeno não parece ser exclusivo do Japão, mas, como naquele país aprostituição, mesmo infantil, não constitui crime, se tem notícia dessa prática incentivada pelo consumismo. 9. Josef Pieper, La filosofia y el bien común, Folia Humanística, Tomo XVIII, número 205, p. 29, Editorial Glarma, Barcelona, 1980.

Assim, ao lado daquela de liberdade ou escravidão no pagamento dos tributos, estabelece-se mais uma dicotomia: o bem comum está no consumo ou no conhecimento10? Os esforços da sociedade organizada em torno ao Estado devem voltar-se à produção de bens de consumo, incentivando a implantação de indústrias, estruturando sistemas bancários, enfim, buscando a pujança econômica, ou, superadas as necessidades básicas, o esforço estatal haveria de voltar-se às atividades que permitam humana, isto é, ao incentivo das artes, dos esportes, do lazer, da integração humana. A meta seria prover os lares de carros e aparelhos eletro-eletrônicos, ou de músicos, escultores, esportistas... 4.1. Uma definição de bem comum aceita com bastante generalidade entre autores e em diversos sistemas constitucionais é a que vem expressa na encíclica Pacem in Terris de João XXXIII, é a de que consiste no conjunto de todas as condições de vida social, que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana11. Esse conteúdo, bastante aceito, remete à ideia de que, superadas as necessidades básicas (...todas as condições de vida social que consintam...), trata-se de buscar favorecer valores espirituais, e não materiais (...favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana). Como se voltará a abordar adiante, essa visão de bem comum é um grande consolo, pois a meta de consentir e favorecer o desenvolvimento das pessoas, o “tornar-se aquilo que são” de Píndaro, é meta factível, ao passo que fornecer a todos bolsas Louis Vuitton não é (até porque quando todos as tiverem, deixarão de ser objeto de desejo). 4.2 Por outro lado, e voltando à temática liberdade/escravidão, há ainda interessantíssimos elementos trazidos por Pieper na fundamentação do que seja o bem comum.

10. Ou na contemplação como quer Pieper no artigo ora comentado. 11. Papa João XXXIII, Encíclica Pacem in Terris, I, 58.

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ao homem contemplar, desenvolver- se em sua condição estritamente

4.2.1 O primeiro deles é de fácil confirmação e consiste na verificação de que é ‘propriedade essencial de todo regime totalitário é que o detentor do poder político tem a pretensão de determinar de forma definitiva e exaustiva o conteúdo concreto do bonum commune’. 12Realmente, nada mais típico de regimes totalitários que pretender a orientação de toda a atividade da população, passando pela planificação econômica integral, pela censura, pela ‘tutela’ das artes, pela produção artística ‘engajada’ etc.

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Quem está sujeito a tais tiranias, assemelha-se ao escravo, a quem não restam escolhas. 4.2.2 O segundo elemento, ao lembrar a inexistência de uma ‘filosofia prática’, é o significado positivo dessa constatação: ‘em nenhuma outra dedicação como na puramente teórica e filosófica sobre a realidade é o homem capaz de alcançar a liberdade. Isto é a tal ponto verdadeiro que pode chegar a carecer de importância a falta externa de liberdade’. É a hora de voltarmos à fantástica passagem de Thoreau antes lembrada, para ver que: - em um governo tirano, que define o bem comum sob um ponto de vista estritamente material, praticando o escravagismo e a guerra de conquista é próprio do homem livre deixar de pagar tributo – em um governo voltado a essa finalidade (econômica exclusiva) ao ponto de se utilizar de tais meios (escravidão e guerra), o lugar do homem autenticamente livre, libertado que foi pela teoria, pela contemplação (que o fez enxergar e lembrar da dignidade humana), poderá ser perfeitamente a prisão, sem que por isso, se abale sua liberdade, que, pelo contrário, se vê afirmada. Qual será, portanto, o ponto de ligação entre Liberdade, Tributo e Bem Comum? O uso da força para obtenção de valores, pelo Estado, somente se justifica quando a arrecadação estiver voltada à promoção do bem

12. Josef Pieper, Ob. e loc. cit.,p. 24.

comum. Cumprida essa condição, pagar tributo será sinal de cidadania e não de escravidão. A sujeição da população à tributação pelo tirano, pelo contrário, será sinal de escravidão. Portanto, no Estado autenticamente voltado ao Bem Comum o tributo será sinal de liberdade e, ao contrário, no Estado que deturpa o autêntico significado do Bem Comum, é legítimo deixar de pagar o tributo, mesmo sob as penas (ou as honras) de prisão.

dos com a arrecadação tributária para promover o desenvolvimento integral de todos, isto é, viabilizar e incentivar que todos alcancem seu máximo, muito especialmente através das artes e do ócio que levam à contemplação. Isso já foi o ideal grego clássico. No entanto, esse elevado objetivo grego somente se viabilizava pela existência de escravos e metecos, aos quais ficavam confiadas as atividades domésticas e as menos nobres como o comércio. Ainda que fantástico o ideal humanístico helênico, não se pode deixar de observar a injustiça que o acompanha ao destinar-se apenas aos cidadãos livres. 6. No entanto, como bem observa Domenico de Masi13, durante séculos trabalhou- se para alcançar a libertação do trabalho, ou melhor a libertação dos trabalhos que impedem o exercício das faculdades humanas da arte, da contemplação, e que ‘quando a verdadeira medida da riqueza não for mais o dinheiro disponível para o próprio consumo do supérfluo, mas o tempo do qual se dispõe para atividades livremente escolhidas, quando formos educados – como o Sócrates descrito por Platão no Fedro – para desfrutar intensamente das pequenas alegrias da vida diária e transformar minutos que passam em momentos que duram, então os problemas

13. Sviluppo sensa lavoro, Edizioni Lavoro, Roma, 1994, consultado em sua versão portuguesa. Desenvolvimento sem trabalho, Editora Esfera, 1999, citação p. 87.

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5. O Estado deverá, portanto, carrear os recursos obti-

do emprego e do desemprego serão apenas uma feia lembrança e a libertação da fadiga terá se alastrado até abranger a total libertação do trabalho’. Efetivamente, a possibilidade de dar a todos, efetivamente, sem qualquer exceção, condições de desenvolvimento integral de personalidade chegou nesta virada de milênio, como previa John Maynard Keynes em 1930, em conferência que termina com deliciosa jocosidade e precisa referência ao tema que nos ocupa: o bem

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comum não se confunde com prosperidade econômica. O texto em referência é muito interessante e de extrema atualidade e com diversas passagens diretamente ligadas ao tema ora abordado. Optamos por citá-las na ordem inversa a que aparecem no texto, começando por aquela última irônica. - Acima de tudo, evitemos supervalorizar o problema econômico ou sacrificar às suas necessidades atuais outras questões de maior e mais duradoura importância. Deveria ser um problema para especialistas, como tratar os dentes. Se os economistas conseguissem ser vistos como gente humilde, de competência específica, tal como os dentistas, seria maravilhoso. - O amor ao dinheiro como propriedade, diferente do amor pelo dinheiro como meio de aproveitar dos prazeres da vida, será reconhecido por aquilo que é: uma paixão doentia, um pouco repugnante, uma daquelas propensões meio criminosas e meio patológicas que, com um calafrio, costumamos confiar a um especialista em moléstias mentais. - Assim, pela primeira vez desde sua criação, o homem estará diante de seu verdadeiro e constante problema: como empregar sua libertação das agruras econômicas mais premente? Como empregar o tempo livre que as ciências e os juros compostos lhes granjearam, para viver bem, de forma agradável e sábia? - Chego à conclusão de que, deixando de lado a eventualidade da guerra, de crescimentos demográficos excepcionais, o problema

econômico pode ser solucionado, no decorrer de um século. Isto quer dizer que o problema econômico não é, se olharmos para o futuro, o problema permanente da espécie humana. - É bem verdade que as necessidades dos seres humanos podem parecer inesgotáveis. Todavia, elas se enquadram em duas categorias. Algumas são necessidades absolutas, pois as percebemos como as condições dos seres humanos, nossos semelhantes. fação que nos proporcionam ao nos fazer sentir superiores aos nossos semelhantes. Essas últimas, as que satisfazem o desejo de superioridade, podem de fato ser inesgotáveis, pois quanto mais alto for o nível geral, tanto maiores se tornam. O que não é tão verdadeiro para as necessidades absolutas. Em relação a estas, poderemos alcançar depressa, talvez muito mais depressa do que acreditamos, o momento em que serão satisfeitas, no sentido de que preferiremos dedicar as energias restantes a fins não econômicos14. Assim, chegou o momento em que o problema econômico foi superado, em que o homem foi libertado para o contemplar, para as artes, para o esporte, o lazer, tudo como queriam os gregos clássicos. Chegou o momento em que a riqueza já produzida, a tecnologia já conhecida são suficientes para que todas as necessidades absolutas possam ser satisfeitas. Chegou o momento de perceber que aquelas necessidades relativas, como as bolsas de grife, são inesgotáveis, pois nunca satisfazem (‘quanto maior for o nível, maiores se tornam’). Chegou o momento de deixar aquela paixão meio doentia pelo dinheiro e descobrir como usar o tempo libertado das agruras econômicas.

14. John Maynard Keynes, Economic Possibilities for our Grandchildren ou Perspectivas econômicas para nossos netos, conferência em Madrid, junho de 1930, transcrita na edição de Desenvolvimento sem trabalho, de Domenico de Masi, consultada em sua versão brasileira pela Editora Esfera, São Paulo, 1999, 2ª ed., pp.103, 100, 98, 96 e 95.

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Outras são relativas, pois existem apenas em relação à satis-

6. Mas olhando ao redor, especialmente nós que vivemos em ‘países não desenvolvidos’15, verifica-se que esse momento ainda não chegou; que há crianças sem brinquedo, que há vidas sem arte, que há almas sem contemplação16. São novas formas de escravidão; são novos excluídos da vida das artes, do esporte, da admiração da filosofia. Talvez essa seja uma realidade desconhecida nos países desenvolvidos, mas é certamente muito mais presente do que imaginamos em países como o Brasil.

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Agora é John Kenneth Galbraith quem faz reparar nas novas formas de escravidão desenvolvidas pela humanidade: Nada estabelece limites tão rígidos à liberdade de um cidadão quanto a absoluta falta de dinheiro17. Essa realidade, também fácil de ser verificada, tem sua culpa lançada frequentemente apenas nos rostos dos membros das camadas mais ricas dos países pobres, poupando-se os países ricos de quaisquer críticas, como membros de outro mundo (o primeiro, naturalmente). É certo que as camadas mais ricas são culpadas, principalmente por omissão, mas essa avaliação deve ser feita nacional e mundialmente. Diz ainda Galbraith, no mesmo pronunciamento que: Há outra obrigação internacional que os países afortunados devem assumir: a preocupação com o bem-estar humano não termina nas fronteiras nacionais. Ou, em outras palavras, e já caminhando para a conclusão do presente ensaio, a promoção do Bem Comum, consistente na busca de condições mínimas de desenvolvimento da

15. Usando dessa nomenclatura tão comum e tão denunciadora de uma pobreza absoluta de categorias para classificar povos e nações. 16. O jornal Folha de S. Paulo, um dos maiores do Brasil, em edição de 28.05.2000, por exemplo, dá notícia de que “O atraso de três meses no pagamento da bolsa-escola do governo federal está levando de volta ao trabalho dos Laranjais do Sul de Sergipe parte das 9.200 crianças atendidas pelo programa”, onde a bolsa-auxílio, de R$ 25mensais, cerca de US$ 14,00, paga a famílias com renda abaixo do limite de pobreza, sob a condição de que as crianças sejam encaminhadas à escola e não ao trabalho. 17. John Kenneth Galbraith, The social concerned today, palestra proferida na Universidade de Toronto em 1997, publicada em versão na Folha de S. Paulo, 20.12.98, caderno Mais!, p. 4/5.

personalidade humana, seguida da busca de seu desenvolvimento integral, inconfundível com a mera disponibilização de bens de consumo, supera as fronteiras nacionais, sendo tarefa urgente, mundial, uma guinada em favor da promoção humana, com o carreamento de esforços para as artes, o esporte, o lazer, a filosofia, especialmente nos países menos desenvolvidos. De fato, o pagamento de tributos, como ensina Tomás de Aquino, somente se justifica pela promoção do bem comum (inconjá ocorre a superação da fadiga para suprir as necessidades básicas, nenhum sentido faz sustentar estruturas estatais voltadas exclusivamente à performance econômica às custas de autênticos escravos consistentes nos membros das camadas mais pobres da população mundial, que ficam alijadas não apenas dos mais básicos bens materiais como de qualquer lazer ou arte.” Notas extraídas de: Roberto Ferraz é mestre em Direito Econômico e Social pela PUC-PR. Texto disponível em http:// www.hottopos.com/convenit4/ferraz.htm

GLOSSÁRIO: UFIR, UFESP e UFMSP São unidades Fiscais de Referência, índices usados como indexador monetário, para correção automática. Já foram usados outras unidades como indexador, entre os quais o Salário Mínimo de Referência, o Salário Mínimo Regional, TR, BTN, BTNF. A União usava a UFIR, extinta em outubro de 2000; o Estado de São Paulo utiliza em seus tributos a UFESP, e o município de São Paulo, a UFMSP.

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fundível com a mera busca de bens materiais) e, na atual fase em que

Sistema de Previdência Social “A Previdência Social é o seguro do trabalhador brasileiro. Garante a renda para o seu sustento e da sua família no caso de velhice ou da incapacidade para o trabalho em situação de doença, invalidez, maternidade, acidente ou morte. A Previdência é o seguro social para quem contribui. Assim, é uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados. Os segurados da

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Previdência Social são empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais (autônomos, empresários etc), especiais e facultativos (estudantes, donas de casa e desempregados)”. Fonte: Ministério da Previdência Social - http://www. previdenciasocial.gov.br/

7.3 P rincípios Tributários Constitucionais Objetivo: Apresentar as limitações constitucionais ao poder de tributar, explicando seus princípios. I | Princípio da Legalidade - Art. 150, I Para se exigir ou aumentar tributos, é necessário autorização legal. A Constituição Federal não cria tributos, somente dá competência à União, Estados e Municípios para instituí-los. Um dos elementos principais da lei tributária é a definição do fato gerador, que é a situação necessária para o surgimento da obrigação de se pagar o tributo.

Elementos integrantes da obrigação tributária Sujeito Ativo

Sujeito Passivo

Base de Cálculo

Alíquota

II | Princípios da Igualdade ou Isonomia Tributária e da Capacidade Tributária Por esses princípios não se pode dar tratamento diferenciado aos contribuintes se estes não estiverem em situações equivalentes. “Tratar igualmente os iguais e desigual-

III | Princípio da Irretroatividade - Art. 150, III, A Por esse princípio, a lei tributária não pode incidir em fato anterior à sua vigência. Assim, quando um tributo é criado ou aumentado, só é válida sua aplicação e cobrança em fatos posteriores à lei. Exemplo: a taxa de lixo só pode ser cobrada a partir de sua criação, mas não sobre o serviço já prestado. IV | Princípio da Anterioridade - Art. 150, III, B A lei que cria um novo tributo tem que estar publicada antes do 1º dia do ano em que o tributo será cobrado, ou seja, no exercício anterior, embora haja exceções. A data válida é a da publicação da lei. V | Proibição de Confisco O tributo não pode se tornar tão oneroso a ponto de ser antieconômico e instrumento de supressão do setor privado. VI | Liberdade de Tráfego Não se pode estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos, dentro da federação. É a garantia do ir e vir da pessoa e de todos os seus bens.

171 Direito Tributário

mente os desiguais” significa ser isonômico.

VII | Imunidades Constitucionais A Constituição, no art. 150, prevê casos de imunidade tributária, em que ocorre a proibição de se cobrar impostos de determinadas pessoas jurídicas, pelo caráter especial delas. Entre essas pessoas jurídicas, encontram-se órgãos da administração direta, autarquias e fundações; templos de qualquer espécie; partidos políticos; instituições de educação e assistência social; sindicatos; livros, jornais, perió-

Princípios do Direito

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dicos e papel.

TEXTO COMPLEMENTAR: A explicação das imunidades O art. 150 da Constituição Federal prevê imunidade tributária para determinadas pessoas jurídicas, baseada nos seguintes motivos: a) patrimônio, renda ou serviço dos órgãos da administração direta, autarquias e fundações – Imunidade Recíproca (entes políticos administrativos). A União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e fundações, não cobram impostos uns dos outros, visto que a Administração Pública é una, não havendo razão para tal cobrança. b) templos de qualquer espécie – Advém do Princípio da Liberdade Religiosa, pois a Administração não pode interferir nas religiões, dando preferência para algumas em detrimento de outras. Entretanto, os negócios pertencentes à entidade religiosa (empresas, transmissoras de rádio, estações de televisão, por exemplo) não estão abrangidas pela imunidade. c) Partidos políticos, Instituições de Educação e Assistência Social, Sindicatos – Os partidos políticos e sindicatos são imunes para se evitar interferência estatal em suas atividades.

Já as entidades educacionais e de assistência social, quando sem fins lucrativos, são privilegiadas com a imunidade de impostos devido ao seu caráter social. d) Livros, jornais, periódicos e papel – Para a produção literária de um modo geral, e como meio de se difundir a cultura e educação em todas suas formas, foi também prevista a imunidade para os livros, jornais, revistas e o papel necessário para a sua fabricação.

Como se vê, a imunidade tributária é decorrente de norma constitucional. Não compreende todos os tributos, mas tão somente os impostos. E seus casos estão elencados, podendo ser modificados apenas através de emenda à Constituição. É importante distinguir imunidade de isenção e anistia. A isenção ocorre quando, por previsão de lei, determinada pessoa não tem que pagar certo tributo por razões ligadas ao fato gerador. Tais razões podem ser objetivas (ex.: até determinado ganho anual a pessoa física é isenta do imposto de renda), subjetivas (ex.: determinadas fábricas escolhem seu local de instalação devido à concessão de isenções) ou ainda ter características subjetivas e objetivas (ex.: em algumas cidades, pessoas idosas com imóvel de até determinada área e que tenham uma renda mínima definida são isentas do pagamento do imposto municipal de propriedade). Já a anistia é o perdão concedido às penalidades de correntes do não pagamento do tributo. Assim, continua-se devendo o tributo, mas não a multa e os juros advindos do atraso no pagamento.

Para refletir: “A verdadeira igualdade consiste em aquinhoar desigualmente seres desiguais.” Rui Barbosa (1843-1929), jurista e político brasileiro.

173 Direito Tributário

Imunidade, isenção e anistia

GLOSSÁRIO: Autorização legal Há, contudo, exceções à necessidade de autorização legal. Alguns impostos federais podem ser alterados sem a publicação de lei, só por decreto presidencial. São os impostos com função extrafiscal, que servem como instrumento de regulamentação de política econômica, tais como:

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• Imposto de Importação • Imposto de Exportação • Imposto sobre Produtos Industrializados • Imposto sobre Operações de Crédito Fato gerador Por exemplo, a instituição do imposto de renda advém do fato de alguém ter renda, devendo a lei explicitar o que considera renda para efeitos tributários. Sujeito Ativo O Código Tributário assim define: “art. 119. Sujeito Ativo da obrigação é a pessoa jurídica de Direito Público titular da competência para exigir seu cumprimento.” A União, Estados, Distrito Federal e Municípios são os titulares para cobrar tributos, podendo repassar para outros órgãos ou entes tal direito, através de previsão legal. Sujeito Passivo Também definido pelo Código Tributário: “art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.”

Base de Cálculo É o valor ou grandeza a ser utilizado para o cálculo do tributo. No imposto de renda, a base de cálculo é o valor da renda; já na taxa de lixo do Município de São Paulo, a base é a quantidade de lixo produzida (grandeza). Alíquota É o índice que serve de parâmetro para o valor do triser pago aquele valor conforme a base de cálculo. Exemplo: na taxa de lixo do Município de São Paulo, há várias alíquotas, dependendo da faixa de produção de lixo. Já a CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira) tem uma alíquota de 0,38% a ser aplicada na base de cálculo, havendo assim uma grande variação de valores devidos. Ser isonômico Se fosse cobrado de todas as pessoas físicas um imposto de renda equivalente a 10% do que ganham, todas estariam sendo tratadas igualmente, embora em situações diversas: Salário

R$ 240

R$ 2.400

R$ 24.000

Alíquota 10%

R$ 240

R$ 2.400

Não se pode dizer que os valores cobrados têm o mesmo impacto nos diferentes salários. Por isso, para ser isonômico, alguns tributos são progressivos: quanto maior a base cálculo, maior a alíquota a ser aplicada. Exemplo: Imposto de Renda. Exceções Há tributos que podem ser criados ou alterados no mesmo exercício: os impostos federais extrafiscais, empréstimo compulsório e contribuições sociais – prazo de 90 dias

175 Direito Tributário

buto. Pode ser fixo ou variável. Quando fixo, sempre deverá

entre a lei e sua cobrança. Ou seja, se publicado até o último dia do ano, por exemplo, 31/12/2003, é possível a aplicação da cobrança no ano fiscal de 2004. Entretanto, se a publicação sair em 01/01/2005, apenas em 2006 poderá ser aplicada tal lei.

Para refletir:

Princípios do Direito

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“Privilégios não podem ser maiores do que obrigações. A proteção dos direitos não pode ultrapassar o desempenho das responsabilidades.” John Fitzgerald Kennedy (19171963), político norte-americano.

7.4 Tipos de Tributo Objetivo: Apresentar os vários tipos de tributo, explicando a função de cada um deles. I | Contribuição de Melhoria A contribuição de melhoria é o tributo devido quando há valorização de imóvel em decorrência de obra pública, visto tal obra ter sido realizada com recursos da comunidade, não sendo justo o enriquecimento de poucos em detrimento da população. Assim, se uma nova avenida valorizar os terrenos pela qual ela passa, o Estado pode cobrar tal valorização dos proprietários. • Fato gerador: obra pública que traga valorização do bem imóvel. • Base de cálculo: custo total da obra. • Limite individual: a valorização do imóvel.

• Sujeito ativo: ente que realizou a obra (União, Estado e Município). • Sujeito passivo: quem sofreu a valorização. II | Taxas - Art. 145, II CF Taxa é o tributo vinculado por natureza, podendo sua cobrança derivar de: 1. poder de polícia: a pessoa paga taxa para ser fiscaExemplos: lacre em bomba de gasolina, balanças para garantir as medidas, taxímetro. 2. prestação efetiva ou em potencial de serviço público específico e divisível: o contribuinte paga por um serviço público obrigatório, que realmente usa ou está à sua disposição. Exemplos: taxa de coleta de lixo, taxa mínima de água. ⁻⁻ Sujeito ativo: depende de quem presta o serviço (União, Estado ou Município). ⁻⁻ Sujeito passivo: quem é fiscalizado ou para quem o serviço é disponibilizado. III | Empréstimo Compulsório - Art.148 CF É um tributo vinculado, para atender a despesas de calamidade pública, guerra, ou investimentos de caráter urgente. Mas tem que posteriormente ser devolvido, por isso muitos não o consideram tributo, e sim ingresso público. Desde que foi promulgada a Constituição em 1988, ainda não foi usado. • Sujeito ativo: só a União. • Sujeito passivo: qualquer um que faça surgir o fato gerador.

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lizada, garantindo que está cumprindo as normas.

IV | Contribuições sociais - Art. 149 CF As contribuições sociais constituem os tributos parafiscais por natureza, pois são aqueles cuja cobrança serve para o custeio de determinadas atividades. • Sujeito ativo: Só a União tem competência para instituí-las. Os estados e municípios só podem cobrar de seus servidores para custear o sistema de previdência. • Sujeito passivo: os empregadores, os trabalhado-

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res e aqueles que provocarem o fato gerador (como na CPMF, que é a movimentação de valores). V | Impostos - Art. 153 a 156 CF Segundo o CTN, “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. É o tributo que tem por função principal a arrecadação de receita para o Estado, não havendo nenhuma vinculação ou obrigação com o contribuinte de que aquilo que ele está pagando reverterá para seu bem. O imposto é aplicado para o bem comum, mas sem ser obrigatoriamente ligado ao fato pelo qual foi cobrado.

TEXTO COMPLEMENTAR: Tipos de Imposto A Constituição Federal elencou os impostos a serem cobrados pela União, Estados e Municípios – o Distrito Federal tem competência sobre os tributos estaduais e municipais. São os seguintes os tipos de imposto: A) Imposto de Importação - federal - extrafiscal

- Fato gerador: produtos importados para consumo - Base de cálculo: depende da alíquota a) específico: leva em consideração uma unidade de medida. Ex.: t, kg, m b) “ad valorem”: pelo valor do produto. Há uma lista de cotações – pauta de valor mínimo c) valor da arrematação: o valor pelo qual o bem foi adquirido em leilão B) Imposto de Exportação - federal - extrafiscal - Fato gerador: produtos exportados - Base de cálculo: depende da alíquota a) específico b) “ad valorem” C) Imposto Territorial Rural (ITR) - federal - extrafiscal: tem por função desestimular a propriedade improdutiva, incentivar a produção agrícola, não incide na gleba rural - Fato gerador: a) propriedade (de imóvel territorial rural) b) domínio útil (como definido na lei civil) c) posse (não inclui edificações) - Base de cálculo: valor do imóvel - Alíquota: depende do tamanho e produtividade do imóvel D) Imposto de Renda - federal - fiscal: meio principal de arrecadação da União

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- Fato gerador: aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda - Base de cálculo: montante real, arbitrado ou presumido - Alíquota: variável, depende da faixa de renda E) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) - federal - extrafiscal: será seletivo (essencialidade do produto), não

Princípios do Direito

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cumulativo; imunidade para produto a ser exportado - Fato gerador: desembaraço aduaneiro, saída do produto do estabelecimento industrial ou comercial, arrematação do produto - Base de cálculo: valor de mercado do produto - Alíquota: variável de acordo com a essencialidade do produto ou, ainda, com a política econômica F) Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF) - federal - extrafiscal: manipulação de política de crédito - Fato gerador: efetivação de operação de crédito, de câmbio, de seguro ou de títulos e valores mobiliários - Alíquotas: alteráveis pelo poder executivo - Base de cálculo: o montante da obrigação (incluindo juros), do prêmio, do montante de câmbio, do valor das operações relativas a títulos e valores mobiliários G) Imposto sobre Transmissão de Bens “Mortis Causa” e Doações - estadual - fiscal - Fato gerador: a transmissão de bens por herança ou doação - Alíquotas: máximas fixadas pelo Senado Federal - Base de cálculo: o valor de mercado do bem transmitido

H) Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS) - estadual - fiscal - Fato gerador: definido por lei, sobre qualquer ato ou negócio que envolva circulação de mercadoria e prestação de serviços específicos (luz, água, telecomunicações, gás) - Alíquotas: variáveis conforme o produto

I) Imposto sobre Veículos Automotores (IPVA) - estadual - fiscal - Fato gerador: propriedade de veículo automotor - Alíquota: fixa - Base de cálculo: o valor do veículo J) Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) - municipal - fiscal - Fato gerador: propriedade, posse ou domínio territorial urbano - Alíquota: fixa, conforme valor e tamanho do imóvel - Base de cálculo: valor venal do bem K) Imposto sobre Transmissão ‘Inter Vivos’ de Bens Imóveis (ITBI) - municipal - fiscal - Fato gerador: transmissão de bem imóvel, não por herança ou doação - Alíquota: fixa - Base de cálculo: valor venal do bem - lançamento por declaração

181 Direito Tributário

- Base de Cálculo: o valor do bem ou serviço

L) Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) - municipal - fiscal - Fato gerador: os serviços de qualquer natureza, previstos e descritos em lei ordinária - Alíquota: fixa, conforme atividade - Base de cálculo: imposto fixo e pelo valor dos serviços Além desses previstos, somente a União pode criar novos

Princípios do Direito

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tipos de imposto.

Para refletir: “A aplicação das leis é mais importante que a sua elaboração.” Thomas Jefferson (1743-1826), político norte-americano.

GLOSSÁRIO: Serviço Público “É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.” Classificação: a) propriamente ditos – são os serviços que o próprio Estado presta à população, sendo privativos, não podendo ser repassados. Exemplos: policiamento, segurança em presídios. b) utilidade pública – são úteis, mas não estritamente necessários para a existência do Estado e da sociedade, podendo ser terceirizados. Exemplo: energia, luz, transportes, água. Fonte: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.

Tributos para fiscais São divididos em: a) de intervenção no domínio econômico, como a CPMF (Contribuição Provisória de Movimentação Financeira), cuja arrecadação é vinculada ao setor de saúde federal e ao fundo de erradicação da pobreza; b) de categorias profissionais, como as anuidades cobradas pelos Conselhos Federais e pela OAB (Ordem c) de seguridade social, que é vinculado ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e aos fundos de previdência dos servidores públicos. OAB Criado em 1930, é um serviço público, com personalidade jurídica, cujas funções principais são descritas no art. 44 da Lei 8.906/1994: “I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II – promover, com exclusividade a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda República Federativa do Brasil.” Aplicado para o bem comum Exemplo: O imposto territorial de propriedade urbana (IPTU) deve ser pago por quem tem propriedade de imóvel em área urbana, não significando que a receita deva ser gasta na região (localização do imóvel) ou no objeto (propriedade urbana) do qual derivou o imposto.

183 Direito Tributário

dos Advogados do Brasil);

O imposto fará parte do orçamento do ente público, que decidirá onde irá aplicar suas receitas.

REFERÊNCIAS CARRAZA, R. A. Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

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CARVALHO, P. B. Curso de direito tributário. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. FRANCO, H. Contabilidade Geral. São Paulo: Atlas, 1995. MACHADO, H. B. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Direito Tributรกrio

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(8)

D ireito Penal

8.1 O que é Crime Objetivo: Definir o que é crime, apresentando as penalidades que lhe são prescritas por lei. Direito Penal é o ramo do Direito Público que define os crimes e contravenções, bem como as penalidades a serem aplicadas caso eles ocorram. Mais do que qualquer outro ramo do Direito, o Direito Penal visa estabelecer a conduta a ser seguida pela sociedade, impondo coerção – principalmente da liberdade pessoal – aos que desrespeitarem a lei.

Do artigo 5º da Constituição Federal – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – constam várias regras de direito penal, que serão analisadas: • “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o • XL - a lei penal não retroagirá, salvo para benefi-

Princípios do Direito

defina, nem pena sem prévia cominação legal; 190

ciar o réu.” Os incisos acima contêm essencialmente o que está previsto nos artigos 1º e 2º do Código Penal, sendo ambos importantes princípios de Direito Penal. O primeiro é o princípio da reserva legal, em que somente a lei federal pode estabelecer o que deverá ser entendido como delito. Significa que uma conduta só é considerada crime quando tipificada como tal por lei, e que a penalidade a ser aplicada também deve estar prevista. Assim, quando o artigo 121 do Código Penal dispõe: “Homicídio. Art. 121. Matar alguém: Pena – Reclusão de 6 a 20 anos”, define o crime (homicídio) através de uma conduta (matar alguém) e prevê uma pena (reclusão de 6 a 20 anos). O crime de assédio sexual, por exemplo, só passou a existir na legislação brasileira a partir de 2001, pois antes não havia sido definido por lei. Assim, o processo ocorria na esfera civil de indenização, mas não havia aplicação de pena por total falta de previsão legal. Outro princípio previsto é o da irretroatividade, pois a conduta só é considerada criminosa a partir do momento em que a lei entra em vigor. Não há como punir a conduta de assédio sexual ocorrida antes da lei.

A lei somente pode ser aplicada em fatos passados para beneficiar o réu. O fato de algo deixar de ser considerado crime – como a liberação de determinada substância considerada tóxica – fará com que as pessoas condenadas ou que estão sendo processadas – no nosso exemplo, pelo porte, fabricação, comercialização ou qualquer conduta relacionada pena e o processo.

FILME RECOMENDADO: Carandiru. Brasil, 2002. Direção: Hector Babenco. É uma adaptação do livro do médico Dráuzio Varella, “Estação Carandiru”, que já vendeu mais de 330 mil exemplares. O filme traça um retrato da diversidade humana narrado do ponto de vista de um médico que frequentou a Casa de Detenção ao longo de 12 anos e testemunhou o fatídico massacre de 1992. O alinhavo das histórias do médico, narradas ao longo do exercício de suas funções no presídio, e que ocupam mais da metade do tempo do filme, cria um painel cômico, cruel e às vezes grandioso, que leva o espectador a territórios emocionais muito distantes das crônicas de medo e violência que impregnam as ruas e a imprensa brasileira.

Para refletir: “Só a pena necessária é justa.” Franz Von Liszt (1851-1919), jurista austríaco.

GLOSSÁRIO: Contravenção É o mínimo de ameaça ou de agressão ao direito ou à paz e convivência sociais que o Estado considera infração punível e sanciona com pena inferior à que aplica às infra-

191 Direito Penal

àquela droga – sejam consideradas inocentes, encerrando a

ções mais graves – os crimes. É uma infração penal de mínima gravidade, punida com sanção branda. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Reclusão e detenção Princípios do Direito

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Nos crimes, quando prevista pena de restrição de liberdade, ocorre a divisão em reclusão e detenção. Sua definição é dada pelo Código Penal: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º. Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

8.2 R esponsabilidade Penal Objetivo: lidade penal. Quando um crime é cometido, ao infrator, caso julgado e condenado, deverá ser imputada uma penalidade – é a coerção prevista por um comportamento antijurídico e que vai contra o bem comum da sociedade. A Constituição também regula, no artigo 5º, as normas gerais de responsabilidade penal: “XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;” Uma das regras mais importantes de responsabilidade penal é que ela é totalmente vinculada à pessoa física que cometeu o crime, não podendo a pena ser repassada a outras pessoas, como parentes ou pessoa jurídica. A corresponsabilidade penal somente ocorrerá em caso de coautoria e participação. O coautor é aquele que realiza o crime conjuntamente ou é seu autor intelectual (João planeja o roubo, Roberto executa a ação). Já o partícipe ajuda em alguma fase do crime, não tendo total domínio do ato criminoso (Tiago arranja o lugar para manter o sequestrado, mas não agiu nem planejou o ato de sequestro). O coautor responde como o autor pelo delito, já o partícipe tem a pena reduzida. O crime deve ser punível somente para a parte que lhe deu causa, não sendo justo, e nem mais legal, a pena de infâmia aplicada aos filhos, pais e cônjuges de criminosos.

193 Direito Penal

Apresentar e comentar as regras gerais de responsabi-

As pessoas jurídicas (tanto de direito privado – sociedades, associações e fundações – quanto de Direito Público – União, Estado, Município) não podem, salvo exceção, ser responsabilizadas por crimes cometidos por seus dirigentes e agentes. Entretanto, tanto os herdeiros quanto as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas pela indenização civil Princípios do Direito

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decorrente de crime. Ou seja, na esfera cível, os bens deixados pelo criminoso falecido, que formam o espólio, e o patrimônio da pessoa jurídica a quem ele estava vinculado, se o crime tiver relação com o cargo ocupado, responderão pela condenação indenizatória.

TEXTO COMPLEMENTAR: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica César Dario Mariano da Silva 1 1 - Introdução Antes da promulgação da Constituição Federal era pacífico na doutrina que a pessoa jurídica, em nosso país, não podia ser responsabilizada criminalmente, por lhe faltar capacidade natural de ação e culpabilidade. Praticamente não havia discussão doutrinária sobre o assunto. Porém, a atual Carta Magna permitiu expressamente que um ente jurídico possa ser responsabilizado pessoalmente por um crime, o que motivou uma série de discussões jurídicas sobre o assunto. E são justamente esses posicionamentos que pretendemos abordar nesta tese, analisando algumas correntes doutrinárias sobre o assunto, mormente sob o enfoque do crime ambiental.

1. 8º P.J. DO II TRIBUNAL DO JÚRI DE SÃO PAULO.

2 - Fundamentação Desde o advento da Constituição Federal de 1988, já era possível em nosso ordenamento jurídico falar-se em responsabilidade penal de uma pessoa jurídica. Dispõe o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Porém, o assunto só veio à baila com a publicação da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que instituiu a possibilidade de cometimento de crime ambiental por uma pessoa jurídica. O artigo 3º, “caput” dessa lei inovou a nossa legislação penal quando dispôs expressamente que uma pessoa jurídica poderia praticar crime, o que, até então, embora criticado por boa parte da doutrina, já era aceito pacificamente em países como Portugal, Holanda, França, Inglaterra e Estados Unidos. Reza o artigo 3º, “caput”, da Lei Ambiental: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. São dois, portanto, os requisitos para a punição penal de uma pessoa jurídica: a. o ato lesivo ao meio ambiente tenha sido decorrente de uma decisão do representante legal, contratual ou do órgão colegiado; b. o ato tenha sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Todavia, vários juristas não aceitam a ideia de que uma empresa possa praticar crime, o que já era de se esperar, devido à nossa formação jurídica.

195 Direito Penal

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a san-

Essa inadmissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica – societas delinquere non potest – remonta a Feuerbach e Savigny. Segundo esses autores, os principais argumentos para rechaçar a possibilidade de um ente abstrato cometer um delito são: 1. a falta de capacidade natural de ação; 2. carência de capacidade de culpabilidade. Princípios do Direito

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Autores contemporâneos, como René Ariel Dotti, também já se manifestaram sobre o assunto, discorrendo que: Pôr texto com recuo “No sistema jurídico positivo brasileiro, a responsabilidade penal é atribuída, exclusivamente, às pessoas físicas. Os crimes ou delitos e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos”. 2 Seguindo a mesma orientação, Jescheck também não aceita a ideia de uma empresa, por exemplo, cometer um delito. Diz ele: “As pessoas jurídicas e as associações sem personalidade somente podem atuar através de seus órgãos, razão pela qual elas próprias não podem ser punidas”. (DOTTI, 1995). Frente a elas carece, ademais, de sentido a desaprovação ético-social inerente à pena, visto que a reprovação de culpabilidade somente pode ser formulada a pessoas individualmente responsáveis, e não perante membros de uma sociedade que não participaram do fato nem perante uma massa patrimonial”. 3 Para entendermos se a pessoa jurídica efetivamente pode praticar crime, há a necessidade de enveredarmos no campo da teoria

2. René Ariel Dotti, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, 11/201,1995. 3. 2)

H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1981, p. 300.

geral do crime. Não obstante existam divergências quanto à conceituação formal de delito, boa parte da doutrina aceita que o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade o pressuposto de aplicação da pena, pois enseja um juízo normativo de reprovabilidade social da conduta praticada pelo agente. O fato típico é composto dos seguintes elementos: 1. conduta humana dolosa ou culposa; 2. resultado (nos crimes que o exige); 3. nexo causal entre a conduta e o resultado;e 4. tipicidade. A conduta é um ato de vontade humano, doloso ou culposo, consciente e dirigido a uma finalidade, podendo ser exteriorizada através do fazer ou não fazer. Ora, para aceitarmos que a pessoa jurídica possa praticar um delito, a teoria geral do crime deverá ser revista, pois uma empresa não é humana, mas dirigida por humanos, e também não tem vontade própria. Sua vontade é simplesmente externada por seus diretores ou empregados. Como já mencionado, a culpabilidade é um juízo de valor, que encerra uma reprovabilidade social em face do agente que praticou o delito. Ela não contém o dolo, que faz parte da conduta. O dolo, que é a vontade de concretizar os elementos do tipo penal, não comporta a consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade; o dolo é natural. Na culpabilidade, no lugar do dolo, está a possibilidade de se saber se a conduta praticada é ilícita. De tal forma, são elementos da culpabilidade, segundo a teoria normativa pura: 1. imputabilidade; 2. inexigibilidade de conduta diversa; e 3. potencial conhecimento da ilicitude.

Direito Penal

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Assim, para que a empresa seja culpada, além de ter praticado uma conduta humana, dolosa ou culposa, voltada para uma finalidade, teria de ter condições de conhecer a ilicitude de seu ato. Ora, é muito difícil aceitar a ideia de que uma empresa seja culpada por algo, sem ligá-la à pessoa de seus dirigentes ou prepostos. Esses, sim, exteriorizando os atos praticados pela empresa, Princípios do Direito

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seriam os verdadeiros culpados, posto que a empresa não possui vontade própria. E a Lei Ambiental dispôs em seu artigo 3º, parágrafo único, que as pessoas físicas responderão criminalmente independentemente da empresa, quando autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. É o chamado sistema da dupla imputação, que preconiza a punição independente da empresa e da pessoa física responsável pelo delito. Alguns operadores do direito e juristas já estão se insurgindo contra esse artigo, entendendo que haveria, no caso, um “bis in idem”. Também é difícil visualizar o Direito Penal destituído de sua sanção maior, ou seja, a privativa de liberdade. A Lei Ambiental, no artigo 21, dispôs que serão aplicadas à pessoa jurídica as seguintes penas: 1. multa; 2. restritivas de direito;e 3. prestação de serviços à comunidade. A multa é uma penalidade típica do direito administrativo. No campo penal, não paga a multa, o condenado seria executado, segundo procedimento próprio. Por aí, não haveria vantagem alguma em apenar-se uma empresa com multa, mormente pela necessidade de serem observados os patamares previstos no Código Penal, que, para empresas de grande porte, em nada representariam. Outra penalidade prevista é a restritiva de direitos. Na Lei Ambiental (art. 22) são previstas como penas restritivas de direitos:

1 suspensão parcial ou total de atividades; 2. interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e 3. proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. Tal pena também poderia ser imposta administrativamente Igualmente, não há qualquer vantagem ou diferença substancial entre essa sanção penal e a imposta administrativa ou civilmente. A última sanção penal prevista para a empresa é a prestação de serviços à comunidade. Para a Lei Ambiental são prestações de serviços à comunidade (art. 23): 1. custeios de programas e de projetos ambientais; 2. execução de obras de recuperação de áreas degradadas; 3. manutenção de espaços públicos; e 4. contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. Ora, condenada a empresa a prestar serviços à comunidade, ela, nos itens 2 e 3, deverá valer-se de seus empregados ou terceiras pessoas para fazê-lo. De tal forma, não seria a empresa quem arcaria com a pena, mas seus empregados, ou, eventualmente, seus dirigentes. A pena, “in casu”, que é personalíssima, estaria sendo aplicada indiretamente a terceira pessoa, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 5º, inciso XLV). Na esfera penal, não cumpridas as penas restritivas de direitos, poderiam ser elas convertidas em privativas de liberdade, o que é impossível no caso de a condenada ser uma empresa. Destarte, tudo o que pode ser aplicado na órbita penal também é possível fazê-lo no campo administrativo ou civil. Daí, porque o prof. Oswaldo Henrique Duek Marques entende que as sanções previstas na Lei Ambiental não têm cunho

199 Direito Penal

ou através de uma ação civil pública.

penal, mas administrativo ou civil, embora possam ser aplicadas no Juízo Criminal.4 Por outro lado, a Lei Penal avançou extraordinariamente, encampando a moderna doutrina estrangeira. A teoria da realidade ou organicista estabelece que a pessoa jurídica é um ser real, que possui vontade própria, sendo seus atos distintos dos de seus diretores. Princípios do Direito

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Vale-se a pessoa jurídica de pessoas físicas ou grupo delas para expressar a sua vontade no mundo exterior. Assim, de acordo com essa teoria, somente existiria a responsabilidade penal do grupo. Como assinala Aquiles Mestre: “Esta vontade, atuando sobre as coisas, é o que constitui poder de grupo, poder que o Estado, às vezes, vem a limitar e a sancionar em nome do direito, como o reconhecimento da personalidade do grupo”.5 De tal forma, baseando-se na teoria da realidade e em Mestre, temos que haverá delito corporativo quando: 1. o delito for cometido por um órgão da pessoa jurídica; 2. o órgão deve ter atuado dentro de sua competência, segundo a lei ou estatutos; e 3. o delito for doloso. Entretanto, o Mestre não concorda com parte da teoria da realidade, pois entende que as pessoas físicas também têm de ser responsabilizadas criminalmente, independentemente da empresa. O Código Civil, em seu artigo 20, dispõe que a pessoa jurídica tem existência distinta das de seus membros, que, para Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes, indica a possibilidade de se punir a pessoa jurídica e os seus membros com independência, fato este que já é previsto na Lei Ambiental.6

4. Oswaldo Henrique Duek Marques, Boletim IBCCrim, abril/98, p.06. 5. Las personas morales y su responsabilidad penal, tradução espanhola de César Camargo y Marin, Editora Gongora, 1930, p. 135-188. 6. Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes, revista da APMP, p. 34/37, fev/98.

Está sendo criado pela doutrina o sistema da dupla imputação. Portanto, seriam punidas a empresa e a pessoa física que praticou o crime, de maneira independente. Teríamos, em consequência, duas vias de imputação: uma para a pessoa jurídica e outra para as pessoas físicas que a integram. Para as pessoas humanas, aplicar-se-ia a teoria do delito tradicional e, para as jurídicas, um novo sistema. em crimes praticados por dirigentes de empresas, como, por exemplo, no caso de desmatamento, poluição de rios etc. É extremamente difícil, senão raro, o caso de diretores de empresas que têm a sua conduta individual descrita na inicial acusatória, o que, enseja, em algumas oportunidades, a rejeição da denúncia ou a absolvição dos acusados. Com a Lei Ambiental, abriu-se espaço para a responsabilização criminal, não somente dos diretores das empresas, mas dela própria. Conseguindo-se provar a participação de pessoas ligadas à empresa, serão elas também processadas individualmente. O que a sociedade não mais podia aceitar era a ideia da impunidade, que sempre existiu em crimes ambientais, já que não era possível apurar a responsabilidade pessoal dos diretores da empresa. Quando muito, alguns empregados eram processados. Todavia, os mandantes não eram punidos. Essa nova lei veio ao encontro dos anseios da sociedade e calou a boca de nações estrangeiras que sempre criticaram o Brasil por não possuir uma política de proteção ambiental. Em suma, o maior crédito dessa nova lei e da possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica é o fator intimidativo, que já deu mostras de estar ocorrendo, visto que várias empresas têm procurado os órgãos competentes do Ministério Público para consultas ou acordos. Assim, se por um lado fica difícil aceitar a ideia de uma empresa praticando um crime, isso diante da nossa doutrina, de outro significou um avanço de nossa legislação, atendendo aos anseios da sociedade e se nivelando à doutrina moderna de vários países desenvolvidos.

201 Direito Penal

A sociedade sabe da dificuldade de individualizar a conduta

De tal forma, já sendo essa responsabilidade penal um fato consumado, é necessário que seja revista a nossa doutrina penal para encampar o avanço da legislação. Simplesmente negar a possibilidade de se punir penalmente uma empresa é um retrocesso. O correto é a adequação da doutrina à atual legislação e aplicá-la da melhor maneira possível. Princípios do Direito

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É certo que muitas dúvidas surgirão, mas nada que os Tribunais não possam solucionar na medida em que os casos concretos comecem a surgir. Destarte, havendo a adequação da doutrina a essa nova possibilidade, é plenamente possível falar-se em responsabilidade penal de uma pessoa jurídica. 3. Conclusão Com o advento da atual Constituição Federal e da Lei do Meio Ambiente não se faz mais possível negar a possibilidade de uma pessoa jurídica poder ser responsabilizada criminalmente. Porém, para tanto, faz-se necessária a modificação da teoria geral do crime. Fonte:

www.conamp.org.br/eventos/teses/tese134.htm-

Conselho Nacional do Ministério Público

Para refletir: “A pretexto do aumento da violência, pretende-se reduzir a idade da responsabilidade penal como fórmula ideal para combater a criminalidade. Qual será o caminho adequado para tratar desse gravíssimo problema? Será que com essa redução iremos efetivamente diminuir a criminalidade, jogando todos os jovens delinquentes em um sistema penitenciário já superlotado e operando um verdadeiro milagre em um abrir e fechar de olhos?” João Benedicto de Azevedo Marques (1944-), procurador da Justiça Brasileira.

GLOSSÁRIO: Infâmia “Perda da boa fama ou da honra. Dito, ação infamante. Imputação falsa à honra, à dignidade ou a reputação de alguém.” A condenação do inconfidente Tiradentes incluía a cendentes renegavam o parentesco com ele. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Espólio Patrimônio deixado por pessoa falecida, incluindo seus bens, direitos e dívidas. O espólio é como uma pessoa jurídica, tendo responsabilidades junto a credores e devedores. Somente depois de contabilizados os créditos e débitos, incluindo aí os decorrentes de indenização por delitos, e havendo saldo positivo, este será dividido entre os herdeiros. Se o saldo for negativo, os herdeiros geralmente não serão responsáveis por tal dívida. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Condenação indenizatória Exemplo 1: um motorista atropela e mata uma pessoa, e logo após bate seu veículo, vindo a falecer. O patrimônio legado a seus herdeiros servirá para quitar os danos com a vítima. Exemplo 2: o motorista de uma empresa atropela e mata, em serviço, um pedestre. O motorista é responsável penal, e a empresa é corresponsável civil, na parte da indenização.

203 Direito Penal

pena de infâmia. Para não sofrerem tal penalidade, seus des-

8.3 Ação e Omissão. Crime Consumado e Tentado Princípios do Direito

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Objetivo: Definir ação e omissão criminal, caracterizando o que é crime tentado e consumado. Crime é a conduta típica e ilícita, contrária à lei. Tal conceito é dado pela doutrina. Assim, é necessário que o fato seja considerado crime – por exemplo, lesão corporal (art. 129, Código Penal) – e que tal conduta seja antijurídica – por exemplo, matou alguém para evitar ser morto. Veremos alguns artigos do Código Penal (CP), referentes ao crime: “Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: • tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; • de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e

• com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” Somente aquele que deu causa ao crime, por sua ação ou omissão, pode ser responsabilizado. A maioria dos crimes tar), mas o crime também pode derivar de uma conduta omis-

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siva, ou seja, a pessoa deve agir e não o faz (omissão de socor-

Direito Penal

envolve uma ação (matar, sequestrar, furtar, roubar, violen-

ro, abandono de incapaz). O agente também só responde pelos resultados diretos de sua ação ou omissão, não havendo responsabilidade pelos acontecimentos independentes. “Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.” Crime consumado é aquele que contém todos os elementos previstos em lei. O crime de estupro, por exemplo, tem várias características para sua ocorrência: “CP – Estupro. Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – Reclusão de seis a dez anos”. Há vários elementos para a formação do crime: vítima sempre mulher; a obrigação contra a vontade da vítima; a relação sexual consistente no coito vaginal; e a existência de violência ou grave ameaça. Se não houver todos os elementos, ou ocorreu outro crime (ex: com a vítima masculina, o crime é de atentado violento ao pudor – art. 214 CP), ou o crime não se consumou.

Já no homicídio (art. 121 CP – Matar alguém: Pena– reclusão de seis a 20 anos), a consumação se dá com a morte provocada de uma pessoa, pois nessa conduta já estão os elementos previstos. A tentativa se dá quando o crime não ocorre não por desejo do agente ativo, mas por circunstâncias alheias à sua Princípios do Direito

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vontade. O criminoso não desiste de sua ação ou omissão voluntariamente, mas o resultado não ocorre. Assim, embora o sujeito tenha dado cinco tiros na vítima, esta sobrevive; contudo, a intenção era matar (art. 121 CP).

TEXTO COMPLEMENTAR: Justificativas Excludentes de Ilicitude Há no Direito Penal justificativas para que uma pessoa cometa um ato típico definido como crime, mas, devido às circunstâncias, tal ato não será considerado ilegal. São as chamadas excludentes de ilicitude, assim definidas pelo Código Penal: “Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” “Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” A pessoa age em estado de necessidade quando para preservar seu direito ou de outrem, principalmente integridade física, comete ato infracional, atacando o direito de outra pessoa. Assim, em caso de naufrágio, uma pessoa ao atacar outra para pegar o salva-vida, está agindo em estado de necessidade.

Por estar tentando proteger sua própria vida, não estará cometendo crime. “Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” A legítima defesa se assemelha ao estado de necessidade, pois defesa se dá em razão de uma injusta agressão vinda de alguém, constituindo, então, uma reação a um ato de terceiro. “Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.” O crime cometido sob ordem hierárquica ou coação irresistível não é punível, visto que o comando tanto de um quanto de outro está com terceiro, e será este terceiro que poderá responder pelo delito. Um gerente de banco que tem seu filho sequestrado e se vê obrigado a entregar o segredo do cofre de sua agência não está participando ou concordando com o crime, está coagido a ajudar. Já a questão hierárquica está vinculada principalmente à autoridade pública, não valendo para outras hierarquias (família, igreja, trabalho). É o policial ou soldado que obedece a ordem de comando e acaba cometendo fato delituoso. Em ambos os casos, o autor da coação ou da ordem é que será o responsável penal.

Para refletir: “A injustiça é a mãe da violência”. Afrânio Peixoto (18761947), escritor, médico e educador.

207 Direito Penal

também visa proteger direito próprio ou de outrem. Entretanto, tal

GLOSSÁRIO: Lesão Corporal É toda ofensa à integridade física ou fisiológica de alguém, de que lhe resulta a morte ou alteração ostensiva, temporária ou permanente, de um órgão ou de suas funções.

Princípios do Direito

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Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Resultados diretos Exemplo: uma pessoa que sofreu lesão corporal (art. 129 CP), ao ser levada ao hospital, vem a falecer em decorrência de acidente de automóvel. O fato de a vítima ter morrido não é culpa do agressor, o qual só deverá responder pela sua ação e pelo resultado direto dela. Constranger Constrangimento é a força exercida sobre alguém, para privá-lo da liberdade de agir, e, assim, obrigá-lo a praticar ou deixar de praticar determinado ato, contrariamente à sua vontade. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. A intenção era matar Tem-se, então, o homicídio tentado. A tentativa ocorre mesmo sem que haja a ação ou omissão completa: antes de atirar, o sujeito é imobilizado ou impedido por terceiros ou pela própria vítima.

8.4 C rime Doloso e Crime Culposo Objetivo: Código Penal. O Código Penal define assim crime doloso e culposo: “Art. 18 – Diz-se do crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único – Salvos os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” O dolo é a vontade de que o ato criminoso se consuma. Ocorre, ainda, quando conscientemente a pessoa assume a possibilidade de que tal ato ocorra. O crime doloso é consciente, pois o agente o faz por vontade própria, querendo ou assumindo o resultado. Quando o sujeito A tenta vender um bilhete de loteria falso para a vítima B, está desejando o fato típico do estelionato (art. 171 do Código Penal) ou ainda assumindo o risco de fazê-lo, sendo tal ato definido como dolo. A culpa é dividida em três formas: negligência, imprudência ou imperícia. Nelas, o ato não é consciente ou não é desejado pelo criminoso. Na negligência, o crime ocorre por distração, esquecimento, falta de atenção devida. Exemplo real de negligência é um pai que deixa seu filho bebê no carro para ir buscar algo no local de trabalho, acaba se distraindo, demorando mais

209 Direito Penal

Definir crime doloso e culposo, de acordo com o

que o previsto e, quando volta, encontra o filho morto. O pai não teve a intenção, porém foi displicente. Na imprudência, o agente assume o risco de cometer o crime, mas não acredita que ele vá acontecer e não deseja seu resultado. Ao empurrar um colega embriagado na piscina, o objetivo é brincar, entretanto, ele acaba morrendo afogado. O autor do Princípios do Direito

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ato poderia até imaginar tal possibilidade, mas não a desejava. Na imperícia, ocorre a falta de aptidão técnica ou prática. A pessoa que comete o delito o faz por erro, geralmente ligado a alguma atividade. Exemplo é o médico que deixa algum instrumento dentro da pessoa que foi operada ou, ainda, o policial de elite que acerta a vítima que era refém. Todo crime é na sua essência doloso, pois a pessoa deseja ou assume o risco de sua ocorrência. Tal fato é reconhecido no Código Penal.

TEXTO COMPLEMENTAR: Crimes Culposos Os crimes culposos devem estar previstos em lei para serem puníveis. Assim, o furto culposo (Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel), que ocorre quando alguém por engano pega coisa de outrem, não é crime previsto. Alguns crimes que contêm violência ou grave ameaça na sua descrição (Roubo. Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa...) também não podem ser culposos, pois é impossível o agente agir desta forma sem intenção. Alguns dos crimes que admitem forma culposa são: • Homicídio simples Art.121 – Matar alguém. Pena – reclusão, de seis a 20 anos.

• Homicídio culposo § 3º – Se o homicídio é culposo: Pena – detenção, de um a três anos. Lesão corporal Art.129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de

Lesão corporal culposa § 6º – Se a lesão é culposa: Pena – detenção, de dois meses a um ano. Receptação Art.180 – Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte. Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 3º – Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir- se obtida por meio criminoso. Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. Incêndio Art. 250 – Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa. Incêndio culposo § 2º – Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos.

211 Direito Penal

outrem. Pena – detenção, de três meses a um ano.

Explosão Art.251 – Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos. Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa. Princípios do Direito

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§ 3º – No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; nos demais casos, é de detenção, de três meses a um ano. Art. 254 – Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa. Desabamento ou desmoronamento Art. 256 – Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Modalidade culposa Parágrafo único – Se o crime é culposo: Pena – detenção, de seis meses a um ano. Epidemia Art. 267 – Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Pena - reclusão, de dez a 15 anos. § 1º – Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro. § 2º – No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

Corrupção ou poluição de água potável Art.271 – Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde. Pena – reclusão, de dois a cinco anos.

Parágrafo único – Se o crime é culposo: Pena – detenção, de dois meses a um ano. Peculato Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Pena – reclusão, de dois a 12 anos, e multa. § 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem. Pena – detenção, de três meses a um ano. § 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Para refletir: “A legislação não pode permanecer à margem das mudanças sociais.” William J. Brennan, juiz de Direito.

213 Direito Penal

Modalidade culposa

GLOSSÁRIO: Estelionato Figura delituosa que constitui no artifício, ardil ou manobra fraudulenta que uma pessoa emprega contra outra, para induzi-la ou mantê-la em erro, com o fim de prejudicar e

Princípios do Direito

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obter em proveito próprio ou de terceiro. Fonte: NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Vol. II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1967. Funcionário público Código Penal Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

BIBLIOGRAFIA DELMANTO, C.; DELMANTO, R. & DELMANTO JUNIOR, R. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. MIRABETE, J. F. Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

Direito Penal

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(9)

Contratos de Trabalho

9.1 D efinição de Empregado A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que é o conjunto de normas que norteiam o Direito do Trabalho, explicando direitos previstos constitucionalmente, contém a seguinte definição de empregado: “Art.3 - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Assim, há três requisitos básicos para que a pessoa física seja considerada empregado: subordinação, remuneração e habitualidade.

Subordinação significa que o empregado recebe ordens, obedece a comandos, está em situação hierárquica abaixo de alguém.

Princípios do Direito

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No contrato de trabalho, o empregado não está em condições iguais as do empregador, como seria em um contrato civil, e sim subordinado. Ex.: o empregado recebe ordens para produzir tecido de determinada cor, sendo sua obrigação cumprir tal ordem. Mas a hierarquia diz respeito somente ao trabalho pelo qual foi contratado, não se podendo exigir serviços fora do contratado. Por um exemplo, que uma secretária cozinhe para o pessoal do escritório, sua função é administrativa, logo esta deve ser sua obrigação: organizar a agenda do chefe, enviar memorandos, rotina administrativa. Habitualidade é o trabalho com frequência, não esporádico. O trabalho habitual não significa que deva ser diário, que é a forma mais comum. A lei não define qual a frequência que faz com que o trabalho seja habitual, mas já há decisões judiciais reconhecendo o vínculo de emprego com pessoas que trabalham somente duas vezes por semana, e até uma vez por semana. Ex.: a diarista que vai duas vezes por semana fazer limpeza pode ser reconhecida como empregada doméstica pela Justiça do Trabalho. Remuneração é o pagamento feito ao trabalhador pelos seus serviços. O empregador remunera o empregado pelo serviço realizado ou ainda pelo tempo colocado à sua disposição. A remuneração mínima no país é dada pelo salário mínimo, estipulado por lei. O pagamento pode ser no máximo mensal, mas períodos menores são também permitidos: diária, por hora, quinzenal. Para ser classificado como empregado é necessário então preencher esses três requisitos: habitualidade, subordi-

nação e remuneração. A existência de somente duas características não cria o vínculo trabalhista. O empregado tem vários direitos trabalhistas garantipropor na Justiça do Trabalho uma ação trabalhista. Mas além dos requisitos legais, podemos citar que a relação contratual do empregado é personalíssima. Quando se é empregado têm-se uma obrigação pessoal de realizar determinado trabalho a um empregador. Esta tarefa não pode ser delegada, é o que chamamos “intuitu personae”, pois somente a pessoa contratada pode cumprir sua parte. A exclusividade do contrato de trabalho Ao contrário do que se pensa, o contrato de trabalho não gera automaticamente a exclusividade. Assim, a não ser que haja proibição expressa, nada impede o empregado de trabalhar em outro lugar, e com registro em CTPS. Ex.: um professor que lecione em 2 ou 2 colégios.

Você sabia? O contrato intuitu personae, ou personalíssimo, é regra nos contratos de trabalho, mas também existe nos contratos civis: o aluno ao contratar uma universidade, por exemplo, confirma que a prestação de ensino é para ele, e que o mesmo irá realizar provas e assistir aulas. E também há uma vedação em relação à idade: somente a partir dos 16 anos a pessoa pode trabalhar, não sendo permitida contratação laboral antes desta idade. Lembrando, a idade de capacidade civil é de 18 anos, mas o contrato de trabalho com menor de 18 e maior de 16 anos, é uma das formas de emancipação, ou seja, a pessoa torna-se totalmente capaz civilmente. O decreto federal 6.481/2008 regulamentou atividades consideradas de risco físico, psíquico ou moral, que são proibidas aos maiores de 16 e menores de 18 anos. Dentre elas estão o trabalho doméstico, na construção civil, e na venda de bebidas alcoólicas.

221 Contratos de Trabalho

dos por lei. E, não havendo respeito aos seus direitos, poderá

9.2

Princípios do Direito

222

D efinição de Empregador A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) define assim a figura do empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. O prof. Amauri Mascaro do Nascimento assim define o empregador: “é o ente, dotado ou não, de personalidade, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado”. O empregador previsto legalmente é a empresa (sociedade ou individual), associações em todas as suas formas, profissionais liberais. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina estendeu esse conceito, aceitando como empregador a entidade familiar, o condomínio, entes não personalizados como massa falida e o espólio, não importando se a atividade é lucrativa ou não. O que realmente é levado em consideração é o contrato com o empregado para se ter o empregador.

9.3

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) diz o seguinte a respeito do contrato de trabalho: art. 442. Contrato individual de trabalho é acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. O contrato de trabalho apresenta-se mais informal que o contrato civil, bastando muitas vezes a simples vontade, até de forma tácita, para seu estabelecimento. Porém, no que tange aos direitos do empregado, o contrato é estritamente formal, não se admitindo que o trabalhador desista de seus direitos – muitos deles previstos constitucionalmente, a não ser em casos permitidos por lei, e geralmente com acompanhamento sindical. Se no contrato civil tem-se a liberdade de objeto, desde que respeitadas certas regras (possibilidade física e jurídica, licitude, economicidade e determinação), o direito do trabalho, por apresentar direitos indisponíveis, de certa forma comparável aos direitos e garantias individuais, não permite que o contrato trabalhista os exclua. Ou seja, o empregado não pode desistir de determinadas verbas trabalhistas, sendo nula a sua previsão. Por isso, o Direito do Trabalho embora trate de contratos envolvendo particulares – o que é o comum no Direito Privado – ao impor várias restrições a este contratos, faz com que atualmente o Direito do Trabalho seja classificado como um ramo do Direito Público, por trazer direitos indisponíveis, além da fiscalização estatal do cumprimento das obrigações.

223 Contratos de Trabalho

Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho pode ser verbal ou escrito, mas é obrigatória a anotação da data de admissão e da remuneração na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), que

Princípios do Direito

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é o documento expedido pelo Estado para o controle da relação de emprego.

Saiba mais: Preenchimento da CTPS Empregador: Preencher com o nome completo do empregador CGC/MF: preencher com o CNPJ – pessoa física ou CPF – pessoa física, do empregador Espécie de estabelecimento: Residência, empresa, associação, empresa individual Cargo ou função: Discriminar a função, e colocar a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO): Ex.: “5121-10 Empregado doméstico arrumador - Arrumador no serviço doméstico” (veja outras classificações no site do Ministério do Trabalho e Emprego, www.mte.gov.br.) Data da admissão: A data do início das atividades.

TEXTO COMPLEMENTAR: CBO – Classificação brasileira de ocupação “A CBO reconhece os ocupações por meio de pesquisa de campo, em que os pesquisadores identificam as ocupações existentes no mercado de trabalho. Após serem identificadas, descritas e nomeadas, as ocupações recebem um código identificador na CBO. É por meio da CBO, que as ocupações passam a ser identificadas nos registros administrativos e nas estatísticas do MTE, nas pesquisas domiciliares do IBGE, incluindo os censos e outras estatísticas de mão de obra. Assim, a CBO trata do reconhecimento da existência de determinada ocupação (no mercado de trabalho) e não da sua regulamentação, que é outra coisa. A regulamentação pressupõe o estabelecimento de qualificação, critérios e condições para o exercício de atividade ou ocupação especializada, cujo exercício exige determinado

preparo profissional. A regulamentação da profissão, diferentemente da CBO, é realizada por lei cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores, e levada a sanExemplo: 2521 :: Administradores 2521 - 05 - Administrador - Administrador de empresas, Administrador de marketing, Administrador de orçamento, Administrador de patrimônio, Administrador de pequena e média empresa, Administrador de recursos humanos, Administrador de recursos tecnológicos, Administrador financeiro, Administrador hospitalar, Administrador público, Analista administrativo, Consultor administrativo, Consultor de organização, Gestor público (administrador). Descrição sumária: Planejam, organizam, controlam e assessoram as organizações nas áreas de recursos humanos, patrimônio, materiais, informações, financeira, tecnológica, entre outras; implementam programas e projetos; elaboram planejamento organizacional; promovem estudos de racionalização e controlam o desempenho organizacional. Prestam consultoria administrativa a organizações e pessoas. Esta família não compreende: 1231 - Diretores administrativos e financeiros 1232 Diretores de RH e relações de trabalho 1321 - Gerentes administrativos, financeiros e de riscos 1322 - Gerentes de relações do trabalho 1324 - Gerentes de suprimentos e afins 2348 - Professores de ciências econômicas, administrativas e contábeis de nível superior Fonte: http://www.mtecbo.gov.br/ - Ministério do Trabalho e Emprego

225 Contratos de Trabalho

ção do Presidente da República.”

9.4

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Contrato por prazo indeterminado e determinado Atualmente o contrato mais comum é o chamado por prazo indeterminado. Neste tipo de contrato, fica registrada na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) o dia de início da atividade laboral, mas não seu término. Os contratos por prazo determinado são aqueles em que o início e o término são previstos, assim tanto o empregado quanto o empregador tem conhecimento prévio da duração do contrato. Contrato de Experiência O contrato por prazo determinado mais comum é o contrato de experiência, que serve para verificar o trabalho a ser realizado, e tem duração máxima de 90 (noventa) dias. Além do preenchimento da contratação em carteira, também deverá constar anotação referente ao prazo de experiência. O contrato de experiência pode ter prazo máximo de 90 (noventa) dias, e caso o contratado continue a laborar após o prazo estipulado, automaticamente o contrato se transforma em “prazo indeterminado”. Quanto ao prazo de experiência, há algumas regras a serem seguidas: • o prazo inicial pode ser de até 90 (noventa) dias; • é permitida uma prorrogação, desde que: ⁻⁻ não ultrapasse o prazo máximo de 90 (noventa) dias; e ⁻⁻ seja igual ou menor ao prazo inicial estabelecido.

Exemplo: Caso o contrato de experiência seja por 60 (sessenta) dias, não se pode prorrogar por igual prazo, pois 60 + 60 = 120 dias; Caso o contrato inicial seja de 30 (trinta) dias, somente se permite mais 30 (trinta) dias. Assim terá ao final 60 dias.

Modelo de Contrato de Experiência – NÃO OBRIGATÓRIO CONTRATANTE: empresa ..., com sede em ...à Rua ..., nº ..., doravante designada EMPREGADORA CONTRATADO: ..., portador da CTPS nº ... série ..., a seguir chamado apenas EMPREGADO, As partes antes qualificadas resolver firmar presente CONTRATO DE EXPERIÊNCIA, de acordo com as condições a seguir elencadas: 1. O EMPREGADO é admitido para exercer o cargo/função de ..., mediante a remuneração inicial de R$ ... por mês (ou por hora). 1.1 São funções do empregado: descr 2. O presente contrato de experiência, tem início a partir de / / e término no dia / / . 3. Ultrapassado o prazo do término, este contrato de experiência passa a ser por prazo indeterminado. E por estarem de pleno acordo, as partes contratantes, assinam o presente Contrato de Experiência em X vias. (Assinatura das duas partes e mais duas testemunhas) São Paulo

MODELO DE PRORROGAÇÃO Por acordo entre as partes, fica o contrato de experiência iniciado em / /, com término em / /, prorrogado até / / .

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pode-se prorrogar por mais 30 (trinta) dias, pois 60 + 30 = 90 dias.

Contrato por prazo determinado A CLT prevê a existência do contrato de trabalho por prazo determinado, com duração máxima de até 2 (dois) anos,

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desde que seja para serviço transitório, com termo certo para ser finalizado. A consultoria, a contratação para uma função específica e com término esperado. Os direitos trabalhistas devidos são os mesmos do contrato por prazo determinado, com exceção da indenização por rompimento contratual, pois ao término do contrato somente se paga a remuneração e verbas devidas, sem acréscimo. Contrato por prazo determinado – Lei Federal nº 9.601/1998 A Lei Federal nº 9.601/1998 criou um novo tipo de contrato de trabalho, desde que represente aumento real do quadro de trabalhadores e que aja autorização do sindicato dos empregados para esta realização. As vantagens para o empregador são menores custos trabalhistas e fiscais.

9.5 O utros Tipos de Relação de Trabalho e Contratuais O trabalhador avulso Como previsto na legislação previdenciária, o trabalhador avulso é “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do Sindicato da categoria”. (Decreto Federal 3.048/1999)

O Contrato do trabalhador avulso ocorre com a participação de um sindicato e de uma empresa tomadora dos serviços, nas seguintes áreas: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f ) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i ) o guindasteiro; j ) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos; e k) outros assim classificados pela legislação. O trabalho temporário O regime do trabalho temporário é definido pela LEI Nº 6.019 DE 3 DE JANEIRO DE 1974 como “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.” Assim, o trabalho temporário se adequa àquelas situações transitórias, como férias de empregados, ou licença-maternidade.

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Este contrato de trabalho também, é especial, pois além do empregado e do empregador, possui mais um contraente, que é a empresa de trabalho temporário.

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A lei define empresa de trabalho temporário como “a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”, sendo exigido que a mesma seja registrada junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. Também é previsto na legislação que o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, além de constar expressamente o motivo do trabalho temporário, que não poderá exceder de 3 (três) meses, prorrogáveis por no máximo mais 3 (três) meses. É válido lembrar que é proibido à empresa de trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, a qualquer título, pois sua remuneração é obrigação da empresa que contratou os serviços temporários. Contrato de Estágio A Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008, define Estágio como “ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.”. Assim o estágio somente é possível ao estudante de ensino regular como universidade, colegial, entre outros. Os requisitos do estágio são previstos no art. 3º da Lei nº 11.788/2008:

I – matrícula e frequência regular do educando público-alvo da lei; II – celebração de termo de compromisso entre o eduIII – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e as previstas no termo de compromisso.” Assim, o contrato de estágio tem como requisito a existência de 3 (três) partes: o estagiário estudante regularmente matriculado, o contratante responsável pelo estágio e o estabelecimento de ensino. Podem contratar estagiários, as pessoas jurídicas de direito privado, como empresas e associações, e os órgãos da administração pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os profissionais liberais, como advogados, odontólogos, engenheiros, de nível superior, registrados em seus respectivos conselhos (OAB, CRO, CREA), podem contratar estagiários e têm que seguir as seguintes regras: I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

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cando, a parte concedente do estágio e a instituiçãode ensino; e

V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

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VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. Quanto às obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus alunos, a legislação prevê o seguinte: I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar; II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário; IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades; V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas; VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

É permitida a interveniência de agentes que promovam o estágio, como associações e fundações que encaminhem estudantes à vagas de estágio, mas é terminantemente giário, para indicar-lhe vagas e realizar cadastro. Novas regras foram criadas para os estágios iniciados, ou prorrogados a partir de outubro de 2008: • jornada de 4 a 6 horas diárias (20 e 30 horas semanais), sendo somente permitida jornada de 8 horas se houver previsão de aulas práticas e teóricas no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino; • o prazo máximo de estágio passa a ser de 2 (dois) anos, exceto para o portador de deficiência; • em caso de estágio não obrigatório, a concessão de bolsa-auxílio (pagamento) e de auxílio-transporte são obrigatórios; • se o estágio tiver prazo igual ou maior a um ano, haverá um recesso, remunerado se for o caso, de 30 (trinta) dias, preferencialmente na época das férias escolares; • caso o estágio seja inferior a um ano, o recesso será proporcional; e • ficam asseguradas 10% (dez por cento) das vagas de estágio ao estudante portador de deficiência. A legislação também estabeleceu limite de estagiários, vinculados ao número de empregados da parte concedente do estágio: I – de um a cinco empregados: um estagiário; II – de seis a dez empregados: até dois estagiários; III – de onze a vinte e cinco empregados: até cinco estagiários;

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proibida a cobrança de taxa ou qualquer outro valor do esta-

IV – acima de vinte e cinco empregados, até vinte por cento de estagiários.

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Atenção: esta regra não se aplica aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. O não cumprimento das novas regras de estágio para os contratos novos ou renovados, constituem nulidade que gera o vínculo empregatício, ou seja, o estagiário é reconhecido como empregado do estabelecimento que concedeu o estágio, tendo todos os direitos inerentes a este contrato. O Servidor Público As pessoas jurídicas públicas (União, Estado, Município, Autarquias e Fundações Públicas) contratam seus servidores através de concurso público, conforme regra constitucional, e através de 2 (dois) regimes: celetista e estatutário. O regime celetista é o da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e seguem os direitos do empregado contratado. O regime estatutário tem legislação própria – estatuto do funcionário público, e traz os direitos e deveres que não são necessariamente os mesmos do empregado celetista. A Lei Federal 8.112/1990 é o estatuto do funcionário público federal (União, suas autarquias e fundações), sendo que os Estados e Municípios têm sua própria legislação.

TEXTO COMPLEMENTAR: “Direitos dos trabalhadores - Emprego depende de crescimento, não de leis trabalhistas por Daniel Roncaglia (www.conjur.com.br)” Atuando como juiz desde 1990, Sérgio Pinto Martins já passou por diversas Varas do Trabalho de São Paulo. Desde 2000, ele é juiz substituto no TRT e agora virou titular. Aos 43 anos de idade,

Martins é formado em Direito pelo Mackenzie e livre-docente do Direito do Trabalho do Largo São Francisco (USP). Também se formou em Ciências Contábeis e Administração de Empresas e é mestre Autor de 38 livros, Martins pode ser considerado um best-seller com alguns deles chegando na 27ª edição. Mais do que isso: Martins é o autor mais citado no Tribunal Superior Trabalho e leitura obrigatória para os estudiosos do Direito do Trabalho. Da entrevista que concedeu à Consultor Jurídico participaram também os jornalistas Maurício Cardoso e Priscyla Costa. ConJur — O custo do trabalho não é um incentivo à fraude da legislação trabalhista? Sérgio Pinto Martins — O problema não é exatamente a lei trabalhista. A questão são os encargos sociais. Porque se soma 20% de contribuição de previdência social, mais taxas de acidente de trabalho, contribuições de terceiro, salário educação e 8% do fundo de garantia dá 36%. É isso que é caro, não é exatamente o salário, que, em geral, é baixo. A reforma teria que visar aos encargos sociais. Mesmo porque a empresa que paga não tem contrapartida. Por que a empresa tem que pagar salário educação? Isso deveria ser custeado por intermédio de imposto. Mesmo a atual lei de microempresa não mudou nada. A micro e pequena empresa não têm a capacidade contributiva de uma grande empresa. Então, a pequena sonega, paga salário por fora, não registra. Para elas, a tributação deveria incidir sobre o faturamento e não sobre a folha de salários. ConJur — É possível fazer uma reforma sem atingir direitos do trabalhador? Martins — Sim, não tem que mexer no direito do trabalhador. Não deveria alterar a alíquota de fundo de garantia, por exemplo. Seria preciso estabelecer outras formas de contribuição para a pequena empresa, em um percentual menor para que possa sobre-

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em Direito Tributário.

viver. Mas não posso concordar com o cálculo que fazem por aí de que o custo do empregado formal é de 104% sobre o seu salário. O cálculo é outro, você tem uns 35,8% que são fixos, o resto depende

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de certas variáveis. Incluo nesse cálculo auxílio-doença, mas nem todo empregado fica doente todo mês. Incluo o aviso prévio, mas as empresas não dispensam empregado todo mês. A lei diz o que é remuneração. Como férias, décimo terceiro ou descanso semanal. O primeiro problema nesse ponto é a questão conceitual. ConJur— Com salários tão baixos, esses custos até que saem barato, não? Martins — De certa forma, sim. O problema continua sendo os encargos sociais. Não mexeria nos direitos dos trabalhadores, que são coisas básicas, foram conquistadas em decorrência de reivindicações, de lutas. Mexeria nessa parte que é pesada para que a micro e pequena empresa pudessem recolher a contribuição, ajudar no sistema de previdência. Mas em contrapartida, não prejudicar o trabalhador e o sistema previdenciário. ConJur — Quer dizer, estas taxas são um convite à sonegação e à informalidade. Martins — É isso que temos que combater: a informalidade. Uma iniciativa muito importante do governo foi diminuir para 11% a alíquota da contribuição previdenciária dos autônomos que recebem até um salário mínimo. Com isso procura trazer todo esse pessoal que não recolhe e que é segurado do sistema. Você vai à praça: camelô recolhe contribuição previdenciária? Não. Mas ele é beneficiário do sistema de saúde. É melhor contribuir, ainda que com uma alíquota menor, porque verte dinheiro para o sistema. ConJur — A legislação atual está preparada para as novas formas de relação de trabalho que estão surgindo? Martins — As leis de um modo geral são suficientes. Existe o artigo 9º da CLT, que prevê que são nulos os atos que têm por obje-

tivo desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos trabalhistas. Vale para a pessoa jurídica, vale para cooperativa. O que nós precisamos, talvez, é de enfrentar questões tópicas para resolver determinasa. Na questão de competência, por exemplo, precisamos de uma lei que estabeleça que determinadas atividades passam a ser julgadas pela Justiça do Trabalho. Por exemplo, a Justiça do Trabalho não tem competência ainda sobre profissional liberal que cobra honorários. ConJur — A emenda 45 não afetou esse tipo de relação? Martins — Para uns afetou, porque acham que relação do trabalho contida na emenda é uma expressão ampla que inclui qualquer situação que diga respeito ao trabalho. Não é assim. A emenda tem dois incisos que ou eles se completam ou eles são contraditórios. O inciso 1º fala de relação do trabalho do artigo 114. E o inciso 9º que diz que outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei serão de competência da Justiça do Trabalho. Para essa finalidade só existem três leis no momento: uma que trata do trabalho temporário, que atribui essa competência à Justiça do Trabalho, outra a respeito dos trabalhadores avulsos e outra que fala de pequeno empreiteiro, operário ou artífice. Se quero trazer essas outras situações para a Justiça do Trabalho como forma de regulamentar o inciso 9º, basta estabelecer por lei. ConJur — Por exemplo. Martins — O artigo 39, da Lei 4.886, a Lei de Representante Comercial, estabelece que a competência para resolver questões entre representante e representado, no aspecto comercial, é da Justiça Comum. Se quero trazer isso para a Justiça do Trabalho, eu altero a redação desse artigo e resolvo a questão. O Superior Tribunal de Justiça acha que esse tipo de prestação de serviço é uma hipótese contida no Código Civil e, portanto, é civil ou comercial. Está certo. Não pelo raciocínio inicial de ser civil ou comercial, mas pelo fato de que não existe uma lei atribuindo a questão à Justiça do Trabalho.

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dos problemas que contrariam a jurisprudência ou que a lei é omis-

ConJur — A CLT recepcionou as novas relações de trabalho? Sérgio Pinto Martins — Para mim, não. A CLT somen-

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te trata da relação entre empregado e empregador. O único artigo da CLT que trata de outra relação de trabalho é o 643 parágrafo 3º, que fala do avulso. E o 652 inciso III, que faz referência ao pequeno empreiteiro, operário ou artífice. Se estabelecermos que a Justiça do Trabalho tem competência para outras situações, então precisamos de uma lei que determine isso. Porque a relação de trabalho é uma coisa muito mais ampla do que a relação de emprego. ConJur — Qual a diferença? Martins — A relação de trabalho é um gênero, a relação de emprego é espécie. A primeira é uma situação jurídica que diz respeito a uma hipótese de prestação de serviço no sentido genérico. A outra é o que diz respeito ao contrato de trabalho. Precisaria haver uma lei que regulamentassem essas hipóteses de relação do trabalho para atribuir a competência à Justiça do Trabalho. Para o Supremo, o inciso 1º do Artigo 114 trata de relação de emprego e não de relação de trabalho. Ele diz que funcionário público não é da competência da Justiça do Trabalho. ConJur — Estas relações de trabalho vão se legitimar de alguma maneira? Martins — Não é uma questão de regularizar. Em matéria de direito, ela já existe. A CLT tem um artigo, parágrafo único do 442, que estabelece que não existe vínculo de emprego entre a cooperativa e o cooperado, nem entre a empresa tomadora de serviços e o cooperado. A lei já está lá. O que precisa é fiscalização nas empresas em decorrência de fraude. E infelizmente, nós não temos fiscais suficientes. Conjur — E a questão da pessoa jurídica prestadora de serviço? Martins — Uma lei mais recente, do ano passado, estabelece a possibilidade de prestação de serviço por intermédio de pessoa jurídica em atividades intelectuais ou artísticas. Só que a situação tem

que ser realmente de prestação de serviço e não uma máscara da relação de emprego. Às vezes, é constituída uma empresa só para tapar o buraco para dizer que presta serviço sob pessoa jurídica.

Martins — O caso dos jogadores de futebol é estranho. Quem joga futebol é a pessoa física, não é a pessoa jurídica. Mas na área de comunicação, muitas vezes o profissional agencia propaganda. Outros compram o horário na televisão para apresentar seus programas. Aí é diferente. ConJur — O presidente agiu certo ao vetar a Emenda 3? Martins — O veto do presidente Lula está errado, porque a Emenda 3 estabelece exatamente o que a Constituição dispõe. O fiscal não tem competência para dizer se alguém é empregado. Quem tem que dizer isso é a Justiça do Trabalho. Independentemente do veto a situação não mudou absolutamente nada. Mesmo na Justiça Federal, quando tinha competência para essas questões de penalidade administrativa de descumprimento da CLT, por exemplo, já se entrava com Mandado de Segurança questionando a competência do fiscal do trabalho. ConJur — Isto envolve também a relação das pessoas jurídicas. Martins — Sim. E as cooperativas também. Quem vai dizer se a relação de trabalho é legítima é a Justiça do Trabalho. Se quem presta serviço efetivamente é a pessoa física, pode ser que ela tenha outros requisitos que caracterizam o contrato de trabalho. Agora, se quem presta serviço é a pessoa jurídica, não há contrato de trabalho. ConJur — Até onde se pode chegar com a flexibilização das leis trabalhistas? Martins — A Constituição indica pelo menos três quadros nítidos. Pelo artigo 7º, inciso XIII, posso reduzir ou compensar a jornada do trabalho mediante acordo ou convenção coletiva; posso

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ConJur — Fraudes deste tipo são frequentes?

reduzir salário, mas só com a participação do sindicato, em convenção ou acordo coletivo; e posso estabelecer jornada maior de seis horas em turnos ininterruptos de revezamento, mediante negociação

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coletiva. Nos outros casos temos que analisar o que seriam normas de ordem pública que não poderiam ser modificadas por flexibilização, mas que não têm previsão na Constituição. O exemplo pode ser a jornada de trabalho: não posso estabelecer uma jornada de trabalho maior para determinadas profissões que são extenuantes. O problema são os casos que você poderia adotar para uma situação de momento, mas que as empresas querem que se tornem permanentes. A flexibilização tem que ser entendida não como uma solução permanente, mas como uma adaptação para situações de crises. ConJur — Mas qual é o limite? Martins — Teríamos que adotar os limites constitucionais que dizem respeito à medicina, segurança e higiene do trabalho. Nisso eu não posso mexer. Em outras coisas talvez se possa mexer, mas mediante negociação e de forma temporária. O trabalhador não pode pagar o pato. O empregador é que assume os riscos da sua atividade. ConJur — A chamada crise estrutural do trabalho não justificaria a flexibilização? Martins — A crise depende da economia, não da lei. A lei não cria emprego. Pode atrapalhar em certas coisas se é muito rígida, ou se tem um nível de encargos sociais que acaba sendo proibitivo. Se o país tiver crescimento econômico como teve nos anos 1970, terá condições de recuperar postos do trabalho. Agora, se a economia não cresce, não posso resolver a questão do desemprego mudando a lei. ConJur — A legislação do trabalho acaba pagando as falhas da economia. Martins — Sim. No entanto, a legislação do trabalho depois de mais de 60 anos não é excelente. Precisa de aperfeiçoamento. Algumas coisas da CLT não existem mais.

Defendo uma limpeza de tudo que causa dúvidas e que ficou ultrapassado. É necessário melhorar a redação de determinados artigos que dão margem a dúvida. O resto não se deve mexer. As proreforma trabalhista. ConJur — Sempre que se fala em reforma trabalhista, se pensa em supressão de direitos. Martins — É exatamente isso que não pode ser feito. Sempre pensamos em nova lei. Não precisa de nada. Você já tem o artigo que diz o que é o empregado, o artigo que diz o que é empregador e o artigo que trata de fraude. Já está tudo escrito. Basta aplicar. ConJur — Qual é a sua opinião sobre a reforma sindical? Martins — Tem determinados pontos positivos. Por exemplo, a questão das centrais sindicais, que estão marginalizadas na legislação atual. A Constituição fala em sistema confederativo, que é confederação, federação e sindicato. As centrais sindicais não pertencem a esse sistema. Precisamos reconhecer as centrais sindicais, porque elas são uma realidade, negociam, fazem greve. Agora, o resto da reforma está indo na contramão. Estamos substituindo a unicidade sindical por outra semelhante. Sou favorável à pluralidade sindical. Tem que ser uma coisa democrática. Se tiver 50 milhões de sindicatos, tudo bem. Hoje, com unicidade sindical, já tem 17 mil. Com o tempo os sindicatos vão se acomodando, e só sobreviverão os que tiverem representação. Nos outros países, que estabeleceram pluralidade sindical, foi assim. A Alemanha tem 16 sindicatos fortes. Os outros desapareceram, porque não tinham representatividade. ConJur — Os sindicatos surgiram com a Revolução Industrial em uma realidade de emprego industrial. Hoje, existe cada vez menos esse tipo de emprego. Isso muda alguma coisa na natureza dos sindicatos?

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postas que existem não são nesse sentido. Aliás, não existe norte na

Martins — No panorama mundial, a tendência é diminuir o número de sindicalizados. Se eu não quero participar do sindicato, não sou obrigado a

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pagar contribuição. Se eu quero, porque ele me presta bom serviço, tem colônia de férias, assistência médica, odontológica, é outra história. Não importa se é o sindicato dos varredores, dos catadores de concha ou dos metalúrgicos. Interessa é que ele preste bom serviço. Por isso, não tem sentido em falar em unicidade sindical. ConJur — Já foram feitas duas reformas da previdência e continua o problema. Qual é a saída para isso? Martins — Não é um problema brasileiro, é mundial. A medicina fez com que as pessoas vivam mais. Nenhum sistema do mundo vai suportar a pessoa receber um benefício por 35 anos. Cometeram o erro no passado e não tem como consertar agora. Não posso discutir o direito adquirido como o dos trabalhadores rurais que se aposentaram sem nunca terem contribuído. Mas temos que aperfeiçoar ou restringir essas situações. Embora seja impopular, a solução é o aumento do limite de idade para aposentadoria. ConJur — Faz sentido o que o presidente Lula disse de separar os gastos das políticas sociais e as despesas da previdência? Martins — No meu modo de ver não, porque a Constituição não permite isso. Ela diz que seguridade social é um gênero e tem a espécie assistência social e saúde. Se mudasse a Constituição, poderia estabelecer outro sistema. Só que na verdade, eu estou trocando um problema por outro. ConJur — A Justiça do Trabalho defende mais o empregado? Martins — Não mais. Os juízes mais novos já têm uma mentalidade diferente. Quem fez prova ganha, quem não fez não

ganha. Não existe mais o sistema paternalista e protecionista de antes. É claro que a Justiça do Trabalho foi idealizada nesse contexto, para proteger o empregado que não tem a mesma condição econômientra na Justiça do Trabalho e ganha. Hoje não é assim. ConJur — A primeira e segunda instância têm seguido a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho? Martins — Cada um tem um entendimento. Não sou favorável à Súmula Vinculante, mas para determinadas situações não vejo solução. O STF não pode ficar discutindo 50 mil vezes a mesma questão que já tem um ponto de vista definido. Pode não ser agradável ou palatável, mas é uma solução, porque começamos a eliminar certos processos repetitivos, principalmente os do governo, que é a maioria no Supremo. ConJur — Qual é o maior cliente da Justiça do Trabalho? Martins — Eram os bancos, mas a partir da informatização, em que os bancos demitiram muito, o número de reclamações diminuiu. Pode ter um resto no TST, daquela época, porque um recurso no TST está levando quatro, cinco anos para ser julgado. Hoje os maiores clientes da Justiça do Trabalho são empresas não idôneas: cooperativas fraudulentas, de vigilância e de limpeza. ConJur — Qual o perfil do trabalhador que vai à Justiça do Trabalho? Martins — Geralmente pessoa de baixa renda, que ganha no máximo R$ 1 mil, e de baixa escolaridade. Mas, em contrapartida, é aquele que faz acordo, porque precisa do dinheiro. Ele não quer que o processo demore muito. ConJur — O número de acordos é grande? Martins — Existe uma estimativa que cerca de 50% dos processos terminam em acordo.

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ca do empregador. Não posso partir do pressuposto que empregado

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ConJur — Trabalhador que ganha bem não vai à Justiça? Martins — A não ser que seja um trabalhador mais esclarecido. Por exemplo, na área bancária a grande maioria reclama horas-extras, por exemplo, ou discute se exerce ou não exerce cargo de confiança. O índice de reclamação nos bancos é maior do que em outro tipo de empresa. Talvez em razão de ser um trabalhador mais esclarecido. A maioria não vai reclamar, porque não gosta de ir lá, da demora e por uma série de outras razões. ConJur — A Justiça do Trabalho é lenta? Martins — A Justiça do Trabalho é a melhor Justiça, é mais rápida, por incrível que pareça. Um processo na Justiça Federal demora demais. Conheço um processo que está lá há 25 anos. É possível isso? Não dá, isso é denegação de Justiça. Não é possível um processo levar cinco anos para ser distribuído, como acontece no Tribunal de Justiça de São Paulo. A culpa não é dos juízes, é da estrutura que é praticamente a mesma de 20, 30 anos atrás. Por que os recursos na Justiça do Trabalho têm prazo de oito dias e na Justiça comum de 15? É um prazo razoável. Se houvesse melhores condições para poder julgar, resolveria em um prazo menor. A população fica descrente desse Judiciário que é lento. ConJur — Tem gente que acha que não precisaria ter uma Justiça do Trabalho. Martins — Não sou favorável. E quem vai julgar a questão trabalhista? O empregador vai impor a solução e o mais fraco vai ter que aceitar. Existe Justiça do Trabalho em outros países, como a Alemanha e a Espanha. Temos que aperfeiçoar a Justiça do Trabalho, melhorar seu desempenho, aperfeiçoar a legislação, mas não partir do pressuposto de extingui-la, porque ela tem defeitos. Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2007

Saiba mais:

O que é RAIS - Relação Anual de Informações Sociais

O empregador, ou aquele legalmente responsável pela prestação das informações, deverá relacionar os vínculos laborais com: I - empregados urbanos e rurais, contratados por prazo indeterminado ou determinado; II - trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; III - diretores sem vínculo empregatício para os quais o estabelecimento tenha optado pelo recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; IV - servidores da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, bem como das fundações supervisionadas; V - servidores públicos não efetivos, demissíveis ad nutum ou admitidos por meio de legislação especial, não regidos pela CLT; VI - empregados dos cartórios extrajudiciais; VII - trabalhadores avulsos, aqueles que prestam serviços de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei nº 8.630,

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São informações sociais sobre os trabalhadores que as seguintes pessoas têm obrigação legal de fornecer: I - empregadores urbanos e rurais; II - filiais, agências, sucursais, representações ou quaisquer outras formas de entidades vinculadas à pessoa jurídica domiciliada no exterior; III - autônomos ou profissionais liberais que tenham mantido empregados no ano-base; IV - órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal; V - conselhos profissionais, criados por lei, com atribuições de fiscalização do exercício profissional, e as entidades paraestatais; VI - condomínios e sociedades civis; e VII - cartórios extrajudiciais e consórcios de empresas.

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de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria; VIII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos pela Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998; IX - aprendiz contratado nos termos do art. 428 da CLT, regulamentado pelo Decreto nº 5.598, de 1º de dezembro de 2005; X - trabalhadores com contrato de trabalho por tempo determinado, regidos pela Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993; XI - trabalhadores regidos pelo Estatuto do Trabalhador Rural, Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; XII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos por Lei Estadual; XIII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos por Lei Municipal; XIV - servidores e trabalhadores licenciados; e XV - servidores públicos cedidos e requisitados. Segundo o decreto 76.900/1975, as principais informações a serem fornecidas são relativas: a) ao cumprimento da legislação relativa ao Programa de Integração Social - PIS, e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, sob a supervisão da Caixa Econômica Federal; b) às exigências da legislação de nacionalização do trabalho; c) ao fornecimento de Subsídios para controle dos registros relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS; d) ao estabelecimento de um sistema de controle central da arrecadação e da concessão de benefícios por parte do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS (atual INSS); e e) à coleta de dados indispensáveis aos estudos técnicos, de natureza estatística e atuarial, dos serviços especializados dos Ministérios interessados. Fonte: Ministério do Trabalho

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D ireitos Trabalhistas

10.1 A Jornada de Trabalho Nesta unidade, veremos alguns dos principais direitos trabalhistas, como os mesmos são previstos em lei. Através de acordo ou convenções coletivas, firmadas com os sindicatos representativos dos empregados, são feitas regras mais benéficas que as previstas legalmente. Como direito indisponível, a não ser que seja textualmente permitido, nem o empregado nem o sindicato que o representa pode desistir ou diminuir os direitos existentes. O texto legal geralmente estipula o parâmetro mínimo a ser respeitado: se for favorável ao empregado, não há proibição de aplicação.

10.1.1 A Duração do Trabalho Podemos encarar a duração do trabalho, limitando-a

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em três sentidos: • jornada de trabalho – a duração do trabalho em si, envolvendo o tempo posto à disposição do empregador, sem pausa maior que 2 (duas) horas; • trabalho semanal – quantos dias numa semana são laborados; e • trabalho anual – que gera o descanso pago, conhecido como férias.

10.1.2 Jornada A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) assim trata a jornada de trabalho: “Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1º - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. § 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. § 3º - Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transpor-

te público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Parágrafo acresde 15/12/2006)”. Mas desde 1988, com a Constituição Federal, foi fixada a jornada de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ou seja, 5 (cinco) dias com jornada de 8 (oito) horas, 1 (um) dia com jornada de 4 (quatro) horas e a (um) dia de descanso: “Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”; O deslocamento ao local de serviço não conta na jornada de trabalho, salvo aqueles de difícil acesso, em que o empregador fornece o transporte. A chamada “jornada flexível”, sem garantia mínima, em que o empregado trabalha de x a y horas por semana, não tem previsão legal, e por fazer o empregado ficar à disposição do empregador, tem gerado o direito de pagamento.

Para refletir: “Empregado ganha por horas que ficou à disposição da empresa O empregador não pode estipular o período que empregado deve ficar à disposição e pagar somente as horas em que ele realmente trabalhou. O entendimento, unânime, é da 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas, SP) que condenou o McDonald’s por estipular jornada semanal de no mínimo oito e no máximo 44 horas, em “escala móvel e variável”, com pagamento de salário por tempo trabalhado.

253 Direitos Trabalhistas

centado pela Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006 - DOU

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No entendimento do relator, juiz Luiz José Dezena da Silva, por não ter certeza de quando irá trabalhar, o empregado fica à disposição do empregador durante 44 horas semanais, mas recebe somente pelas horas trabalhadas. Segundo o juiz, a regra implica em transferir os riscos da atividade econômica para o trabalhador e viola a CLT. A trabalhadora entrou com reclamação trabalhista pedindo diferenças salariais, mas seu pedido não foi aceito na 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, por isso, recorreu ao TRT de Campinas. Segundo o juiz no TRT, a carga horária flexível não permitia que ela se organizasse financeiramente e socialmente. Para o relator, é “fácil concluir que a estipulação contratual ofende normas de ordem pública e sob a falsa roupagem da legalidade encontra uma forma muito sutil de fugir ao cumprimento da lei, com o pagamento do salário mínimo ou piso normativo”. O relator considerou nula a jornada de trabalho e condenou a empresa ao pagamento de R$ 3 mil. ROPS 01825-2004-113-15-00-6” Fonte: site Consultor Jurídico - www.conjur.com.br O sobreaviso, ou plantão, quando respeita a jornada de trabalho estipulada, e não é cumprida no local de trabalho, tem sido julgado por alguns Tribunais Regionais do Trabalho como tempo parcial à disposição do empregador. E por entendimento jurisprudencial, geralmente equivale a um terço da hora normal paga ao empregado. Mas caso o empregado tenha que atender algum chamado – efetivamente trabalhe, o horário passa a ser remunerado como hora de trabalho.

10.1.3 Compensação de Horário – CLT A jornada mais comum é a de 8 (oito) horas diárias, sendo que se o empregado laborar mais que isso, o empregador deverá ou compensá-las ou pagar na forma de hora extra, tratado mais adiante.

Até 2 (duas) horas diárias de jornada extra, ou 12 (doze) horas semanais, são permitidas pela CLT (Consolidação das Leis fazer com que o empregado as compense dentro de uma semana, contada e incluindo o dia que se fez a jornada extra. Por exemplo: Caso tenha trabalhado mais 2 (duas) horas no dia 01, terça feira, a compensação poderá ocorrer até dia 07, segunda-feira. Este tipo de compensação é previsto em lei, e assim não necessita de outro tipo de permissão.

10.1.4 Compensação de Horário - Banco de Horas A compensação via banco de horas se assemelha com a compensação prevista na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), tendo dois fatores importantes: • o banco de horas deve ser aprovado por convenção ou acordo coletivo, assim depende da intervenção do sindicato representativo dos empregados. • o prazo de compensação é elastecido em até 1 (um) ano. Assim, através de controle individual, o empregador vai contabilizando as horas trabalhadas a mais e também as compensadas. Ao final do prazo máximo de compensação do banco de horas, caso haja saldo a favor do empregado, este deverá receber por estas horas como se fossem horas-extras. A obrigação de controlar a compensação das horas é do empregador, não existindo a perda destas horas caso não sejam compensadas: ou as horas são usadas em folga, ou devem ser pagas ao empregado.

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do Trabalho). Caso haja feito hora extra, o empregador poderá

10.1.5 Jornadas Especiais Jornadas de 4, 5 e 6 horas diárias

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Algumas profissões e ofícios têm jornada reduzida: • 6 (seis) horas: bancários; operadores telefônicos, de cinema, radiotelegrafia; ascensorista; engenheiros químicos. • 5 (cinco) horas: jornalistas (com jornada semanal de 30 horas). • 4 (quatro) horas: cirurgião-dentista, advogado, médico, radiologista. A jornada 12 x 36 Esta jornada, feita através de acordo ou convenção coletiva com sindicato, permite extrapolar as 8 (oito) horas diárias, mas garante um descanso seguido de 36 (trinta e seis) horas, e respeita o máximo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, na média mensal. Este horário, chamado também de escala, é comum na área de vigilância e enfermagem. A jornada 24 x 48 Esta jornada é altamente condenada, pois significa 24 (vinte e quatro) horas de trabalho com 48 (quarenta e oito) horas de descanso. Atualmente é usada mais como plantão – ficar à disposição – do que realmente trabalho efetivo. Necessita acordo ou convenção coletiva para ser posta em prática. Os policiais militares, incluindo os bombeiros, realizam esta jornada, mas por serem funcionários públicos estatutários, não estão vinculados às normas trabalhistas celetistas. Dos períodos de descansos e intervalos No direito do trabalho tem-se a previsão de descansos e intervalos:

• intervalo interjornada; • intervalo entre jornada; • descanso anual; • descanso definido por lei – feriados.

10.1.6 Intervalo Interjornada De maneira geral, não há estipulação legal do horário de início e término da jornada de trabalho, havendo, entretanto o limite de descanso dentro da mesma jornada: “CLT- Consolidação das Leis do Trabalho Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.” Desta maneira, jornada de até 4 (quatro) horas, não tem direito nem necessidade de intervalo; jornada de mais de 4 (quatro) horas até 6 (seis) horas, tem direito a intervalo de 15 (quinze) minutos, e mais de 6 (seis) horas até 8 (oito) horas, o intervalo é de 1 (uma) a 2 (duas) horas, não sendo permitido mais que isso. O limite máximo de intervalo tem sua razão, pois se não fosse assim, poderia o empregador forçar o empregado a fazer duas jornadas nos horários de pico de sua empresa, não permitindo que o empregado tivesse seu descanso. Ex.: um intervalo de 4 (quatro) horas, faria que o empregado

257 Direitos Trabalhistas

• descanso semanal;

ficasse, mesmo que não trabalhando, 12 (doze) horas disponível ao empregador.

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10.1.7 Intervalo entre jornadas “CLT – Consolidação das Leis do Trabalho Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.” Está previsto na legislação que o trabalhador tem o direito de um tempo livre mínimo entre o fim de uma jornada e o início da próxima: 11 (onze) horas. Lembrando que o tempo de ir e vir ao trabalho geralmente não conta para a jornada, mas está dentro deste período de 11 (onze) horas.

10.1.8 Descanso Semanal A legislação atual prevê a semana de trabalho com no máximo 44 (quarenta e quatro) horas a serem distribuídas em no máximo 6 (seis) dias da semana, garantindo-se um dia de descanso semanal. E qual dia deverá ser este descanso? Os domingos – de tradição cristã católica – e adotada em muitos países hoje em dia inclusive o nosso é o dia preferencial, mas não é obrigatório. “Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;” “CLT – Consolidação das Leis do Trabalho Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estaconstando de quadro sujeito à fiscalização.” O que é garantido, pelo entendimento doutrinário e dos Tribunais, é ao menos um dia de domingo por mês, aos empregados que costumam laborar neste dia. Quanto à remuneração deste dia de repouso, trataremos no item Remuneração desta unidade.

10.1.9 Descanso Anual – Férias O direito e ao tempo livre é previsto constitucionalmente ao trabalhador, sendo as férias uma de suas previsões legais. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;” Férias são um período de descanso remunerado devido ao empregado, devido integralmente, após um ano de trabalho ininterrupto. E desde 1988, a Constituição Federal previu o acréscimo de um terço (1/3) a remuneração das férias. Assim, o valor das férias corresponde à remuneração do empregado, acrescida de 1/3 (um terço), considerando-se a média remuneratória anual, em caso de remuneração variável. Para aplicação das férias, é necessário entender a aplicação de 2 períodos: aquisitivo e concessivo. O período aquisitivo é contado a partir da contratação do empregado – se houve contrato de experiência antes da contratação definitiva, a data inicial é do 1º dia da experiência. Assim um empregado contratado inicialmente no dia 03 de março de 2008, completará um período aquisitivo de férias no dia 02 de março de 2009.

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belecida escala de revezamento, mensalmente organizada e

Completado período aquisitivo, surge o período concessivo com duração de 1 (um) ano. No exemplo antes cita-

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do, com o período aquisitivo de 03/03/2008 a 02/03/2009, gera um período concessivo que vai de 03/03/2009 a 02/03/2010. Neste período, o empregador é obrigado a conceder as férias ao empregado, devendo as mesmas ser fruídas integralmente dentro deste período, ou seja, dia 02/03/2010 é a data máxima do último dia de férias do empregado. Geralmente, as férias constam de um período de 30 (trinta) dias corridos, entretanto podem ser reduzidas conforme tabela constante na CLT: “Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.” Vê-se inclusive a proibição textual de descontar as faltas – o que há é uma tabela proporcional ao número de faltas Injustificadas e Não abonadas, que pode gerar a diminuição dos 30 (trinta) dias de férias previstos inicialmente. É válido lembrar que até 5 (cinco) faltas injustificadas ou não abonadas, não geram diminuição do prazo de 30 (trinta) dias.

Da Concessão e da Época das Férias Legalmente, a escolha da data das férias é opção do são em 2 (dois) períodos geralmente decorre de acordos ou convenções coletivas. “Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. § 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. § 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.” Conforme consta na CLT, há duas exceções legais: em caso de família trabalhando conjuntamente, os empregados podem pleitear férias no mesmo período. E ao empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, há a obrigatoriedade de fazer com que as férias sigam o calendário escolar (geralmente janeiro e julho).

10.1.10 Férias coletivas Podem ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de um empregador, em até 2 (dois) períodos anuais, com no mínimo 10 (dez) dias corridos. Mas, neste caso tanto o Ministério do Trabalho quanto o sindicato representativo dos empregados devem ser avisados.

10.1.11 Não Concessão das Férias Quando às férias não são concedidas dentro do período concessivo, a legislação prevê o pagamento em dobro da res-

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Empregador, devendo ser dada em um único período. A divi-

pectiva remuneração. Isso se aplica também quando embora pagas as férias, o empregado não tenha saído realmente em

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descanso – a chamada “férias no papel”: embora tenha assinado o recibo, o empregado continua a ir ao local do trabalho e realizar suas funções diuturnamente.

10.1.12 Remuneração e Abono de Férias O empregado deve ser avisado, por escrito, no mínimo 30 (trinta) dias antes do início de suas férias, além de receber o pagamento referente às mesmas pelo menos 2 (dois) dias antes de seu início. Por previsão legal, o empregado pode converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, ou seja, “vender” parte de suas férias. Não se pode vender mais que um terço, sendo ilegal a venda integral de férias. Embora esta prática seja comum, para o Direito do Trabalho, equivale a férias não fruídas, podendo assim gerar o direito do empregado em recebê-la em dobro. O direito de conversão é do empregado, não podendo o empregador obrigá-lo a ter férias menores, mesmo pagando por isso.

10.1.13 Períodos de descanso Previstos por Lei Feriados são datas que por motivos cívicos, religiosos ou históricos, assim definidas por lei, são considerados dias não úteis para atividades laborais em geral e repousos remunerados. Há feriados nacionais, estaduais e municipais, sempre definidos por lei de cada esfera. Os feriados nacionais são: • 1º de janeiro – Dia Internacional da Confraternização; • 21 de abril – Dia de Tiradentes e da Inconfidência Mineira;

• 1º de maio – Dia do Trabalho; • 7 de setembro – Dia da Independência; • 25 de dezembro – Natal.

Você sabia? Que na maioria dos estados e municípios brasileiros o Carnaval não é feriado? Na maioria é apenas ponto facultativo: pode-se ou não trabalhar. E, por isso, o empregador pode exigir compensação por estes dias. Mas alguns setores como bancário, por determinações específicas ou sindicais, consideram tais dias feriados.

10.2 R emuneração A remuneração corresponde a todos os proventos e ganhos dados ao empregado, podendo ser dividida principalmente em: • Salário; • Participação nos Lucros e Comissões; • Abono; e • Adicional e Indenização. O salário é uma das partes principais da remuneração, pois corresponde ao montante contratualmente previsto e devido pelo empregador ao empregado pelo seu trabalho. Pode ser convencionado por hora, dia, semana, quinzena e mês – mensal é a periodicidade máxima para pagamento dado ao empregador.

263 Direitos Trabalhistas

• 15 de novembro – Dia da Proclamação da República; e

O pagamento para o empregado tem o salário mínimo, que é definido na Constituição Federal, como o menor valor

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possível. Se há um teto mínimo, o mesmo não ocorre com o máximo valor a ser pago. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;” A definição é clara – o salário mínimo não visa só a subsistência, mas vários setores importantes da vida do indivíduo e de sua família. Atente-se para o fato do salário mínimo ser nacional – é válido para todo território nacional, e é tem o valor definido por lei. O salário mínimo é o previsto para o pagamento mensal da jornada de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, e daí são estabelecidos os outros valores. Para fins trabalhistas, um mês tem 30 dias, e é composto de 5 (cinco) semanas. Como uma semana básica tem 44 (quarenta e quatro) horas, um mês é considerado uma jornada total de 220 horas. Conhecendo os parâmetros, basta ter o valor do salário mínimo mensal, para se calcular o valor do salário-dia e salário-hora: Ex.: considerando um salário mínimo (SM) de R$ 300. O valor do SM por dia seria 300/30 = R$ 10 E o valor do SM por hora seria 300/220 = R$ 1,36. Da mesma forma, para se calcular o valor do dia e da hora de um salário com base mensal usasse este método.

Você sabia?

10.2.1 O Piso Salarial Algumas categorias de empregados tem o chamado piso salarial, que equivale ao salário mais baixo que aquela uma categoria profissional pode receber. Geralmente é obtido por acordo sindical, feito entre os representantes dos empregados e dos empregadores.

10.2.2 Descanso Semanal Remunerado - DSR “Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;” O descanso de um dia por semana é uma garantia ao empregado, mas para que seja remunerado é necessário que se cumpra dois requisitos: • pontualidade – que o horário de trabalho seja cumprido; • assiduidade – que a frequência de trabalho na semana tenha sido cumprida.

265 Direitos Trabalhistas

Embora não se trabalhe todos os dias, o salário mensal remunera todos os dias de um mês, e não somente os chamados dias úteis ou de trabalho. Por isso se usa a base de 30 (trinta) dias para o cálculo da hora de trabalho. O pagamento ao empregado para o mês trabalhado deve ser até o 5º (quinto) dia útil do mês posterior – para o pagamento de agosto, até o quinto dia útil de setembro.

Ou seja, o descanso semanal remunerado depende da conduta do empregado, que este respeite seus horários e dias

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de trabalho contratados. Para o empregado que recebe mensalmente, o DSR já está incluído na remuneração, pois como visto anteriormente esta corresponde a trinta dias de trabalho – e não somente aos dias efetivamente trabalhados. Mas caso o empregado não tenha sido pontual e/ou assíduo poderá ter descontado o dia de repouso, ou dias de repouso, da semana. Podem ser, pois vários empregados atualmente têm o sábado e domingo de descanso semanal remunerado. Além disso, pode-se perder os feriados que houver na semana. Por exemplo, um empregado que trabalhe de segunda a sexta-feira, e falte sem justificativa, poderá perder o dia da falta mais o sábado e domingo, ou seja, 3 (três) dias no total. Considerando o mês com 30 dias, tal desconto equivale a 10% (dez) por cento de sua remuneração. Para os empregados que tem a remuneração por hora ou diária, o descanso é calculado em separado no comprovante de pagamento. Em caso de não cumprimento dos requisitos, perde-se esta verba.

10.2.3 As Faltas Legais As faltas legais não acarretam o desconto dos dias e do descanso semanal remunerado, e estas são as previstas na CLT: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica – chamado também de licença nojo; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento, ou licença gala;

III - por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidaV até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n.º 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. (como parte ou testemunha) IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

10.2.4 Comissão e Participação nos Lucros É possível prever também que parte da remuneração venha do resultado obtido pelo empregador: a comissão e a participação nos lucros. A comissão é resultado do esforço individual do empregado, geralmente advindo de vendas, de contratos, entre outros. Assim, o empregado recebe conforme o resultado do seu trabalho. O salário mínimo é uma garantia de renda ao empregado tanto que até os que recebem com base em comissão tem garantido o recebimento deste valor pelo seu trabalho, mesmo não fechando nenhum negócio ou venda, por exemplo.

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mente comprovada;

“Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

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além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;” A participação nos lucros ou resultados positivos do empregador já resulta do esforço coletivo, pois depende do fator contábil lucro ou superavit, ou ainda de metas preestabelecidas. Geralmente são obtidas através de acordos sindicais, não havendo sua aplicação obrigatória por lei.

10.2.5 Abono São pagamentos que não interferem em outros tipos de remuneração, sendo os principais o salário-família e o 13º salário.

10.2.6 Salário família O salário-família é pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. Este valor definido é pelo Ministério da Previdência Social – geralmente abaixo de 2 (dois) salários mínimos, e que tenham filhos, enteados ou tutelados de até 14 anos incompletos ou inválidos. Os valores pagos em 2008 Conforme a Portaria MPS nº. 77, de 12 de março de 2008, o valor do salário-família é de R$ 24,23, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 472,43. Para o trabalhador que receber de R$ 472,44 até 710,08, o valor do salário-família por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, será de R$ 17,07. Embora seja o empregador que pague ao empregado em sua folha de pagamento, o salário-família pode ser des-

contado do tributo previdenciário devido. Desta forma, é o INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social quem realTêm direito ao salário-família os trabalhadores empregados e os avulsos. Porém, os empregados domésticos, os contribuintes individuais (como os profissionais liberais e autônomos), segurados especiais e facultativos (ex.: o estagiário) não recebem salário-família.

10.2.7 13º Salário É o abono mais conhecido, e é proporcional ao tempo de trabalho realizado em um ano. A cada mês de trabalho, o empregado agrega 1/12 de sua remuneração média mensal a este abono. Assim, se foi contratado no começo de julho, o empregado terá direito à 6/12 de abono (julho, agosto, setembro outubro, novembro) ou metade de sua remuneração. De maneira geral, conta-se o mês se for contratado até o dia 15 do mês. Caso tenha sido contratado no dia 20, este mês não vale para o cálculo do 13º. O empregador tem datas máximas para o pagamento deste abono, que pode ser dividido em 2 parcelas iguais: até dia 30 de novembro, para a 1ª parcela, e até dia 20 de dezembro para a 2ª parcela.

10.2.8 Adicionais • Hora Extra Caso o empregado faça jornada maior que a contratada, e que não corra a compensação como vista anteriormente, estas horas trabalhadas devem ser convertidas em remuneração. Na Constituição Federal estão previstos vários direitos, sem a previsão dos percentuais a serem aplicados. A grande exceção é a hora extra:

269 Direitos Trabalhistas

mente banca este abono.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

Princípios do Direito

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... XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;” A taxa de conversão mínima passa a ser então 1:1,50 – a hora extra vale no mínimo 50% (cinquenta por cento) a mais que a hora normal. • Adicional Noturno A legislação já previa e a Constituição Federal, abaixo transcrita, confirmou o direito do empregado que trabalha à noite ganhar mais por isso: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;” A legislação hoje prevê que a remuneração do trabalho noturno deverá ser no mínimo 20% (vinte por cento) maior que o do trabalho diurno. Isto se explica pelo costume e hábitos diurnos, em detrimento do noturno geralmente deixado para o descanso e tempo livre. Mas, o que é noite para aplicação deste adicional? Trabalho

Horário

Urbano

Das 22 h às 5 h

Rural

Das 21 h às 4 h

Embora haja uma hora de diferença entre o horário urbano e rural, ambos contêm 7 (sete) horas ao todo. Outra peculiaridade do horário noturno é a duração da hora. Para fins trabalhistas, uma hora noturna passa a ter

52’30’’ (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), e não os 60 (sessenta) minutos convencionais. (sete) horas noturnas, deverá receber por 8 (oito) horas, e claro, acrescidas do adicional mínimo de 20% (vinte por cento): Conversão: 7 horas x 60 minutos = 420 minutos 420 minutos / 52,5 minutos = 8 horas • Indenizações Alguns trabalhos por fatores principalmente ligados ambiente de trabalho e a própria atividade, apresentam um adicional a título de indenização pelo risco exposto: os adicionais de insalubridade e de periculosidade. Insalubre é o trabalho que apresenta condições que afetam ou podem afetar o empregado, como sons, detritos, luminosidade, temperatura, entre outros. Perigoso é o trabalho que apresenta um determinado grau de risco à vida do empregado, pelas próprias condições da função. O adicional de insalubridade é calculado com base no salário mínimo, e tem três categorias: • grau máximo 40% (quarenta por cento) do salário mínimo; • grau médio 20% (vinte por cento) do salário mínimo; e • grau mínimo 10% (dez por cento) do salário mínimo. Mas, se o empregado tiver piso mínimo salarial, é sobre este que deverá ser calculado o adicional de insalubridade. O adicional de periculosidade é calculado com base na remuneração do empregado, na base de 30% (trinta por cento).

271 Direitos Trabalhistas

Isto se deve ao fato de que se a pessoa trabalhar as 7

São exemplos de atividades consideradas perigosas:

Princípios do Direito

272

• operação em bomba de gasolina; • trabalhos que impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, ou ainda contato com radiação ou substâncias ionizantes, definida em portaria expedida pelo Ministério do Trabalho. “CLT – Consolidação das Leis Das Atividades Insalubres e Perigosas Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste Art. incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersoides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos. Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, forma deste Art.. Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. § 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor

273 Direitos Trabalhistas

estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na

deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.

Princípios do Direito

274

§ 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste Art., e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. § 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11 . Art. 197 - Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional. Parágrafo único - Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste art. afixarão, nos setores de trabalho atingidos, avisos ou cartazes com advertência, quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde.”

Você sabia? Várias verbas trabalhistas são calculadas com base na remuneração – e para este cálculo, são considerados o salário, o DSR (quando pago em separado), as horas extras habituais, as comissões, as indenizações (se habituais).

Direitos Trabalhistas

275

( 11 )

Contratos de Trabalho

11.1 I nterrupção e Suspensão do Contrato de Trabalho A legislação prevê que o contrato de trabalho pode ser suspenso ou interrompido, não significando o término do mesmo, pois o empregado pode voltar às suas atividades laborais passada a suspensão ou interrupção. A diferença é que a doutrina jurídica considera a suspensão como paralisação total (ou quase) dos efeitos do contrato, enquanto que na interrupção os efeitos são parcialmente paralisados, mantendo-se alguns direitos ao empregado.

Na maioria dos casos de interrupção, o empregador deve manter a remuneração do empregado, embora este não Princípios do Direito

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esteja em sua função: 1. auxílio-doença: em caso de doença atestada, o contrato fica interrompido por até 15 dias, ficando o empregador responsável pelo pagamento salarial; 2. acidente do trabalho: independente da indenização que pode fazer jus, o empregado recebe sua remuneração do empregador, até o 15º dia de afastamento. 3. As férias são consideradas como interrupção, pois não há trabalho, mas há pagamento. 4. Locaute (lock out): é a chamada greve do empregador, que garante aos empregados o recebimento dos dias não trabalhados. 5. Licença paternidade: Quando nasce um filho, o empregado pai deve avisar o empregador, e terá direito a 5 (cinco) dias de licença remunerada, contados do dia do nascimento inclusive. Após alegar o nascimento, deve comprovar o mesmo com certidão de nascimento ao empregador. Já os casos de suspensão envolvem inclusive a não remuneração por parte do empregador, embora possa ser contado o tempo de férias e para efeito de 13º salário: 1. Serviço militar: em caso de convocação ao serviço militar, o empregado tem seu contrato suspenso, sem remuneração, e sem contar prazo de férias e 13º salário. 2. Auxílio-doença: A partir do 16º (décimo sexto) dia cessa a obrigação de pagamento por parte do empregador. O empregado receberá remunera-

ção diretamente do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), dentro de limites estabelecisalário. Caso a licença seja de até 6 (seis) meses, é contado tempo de férias. 3. Acidente do trabalho: A partir do 16º (décimo sexto) dia cessa a obrigação de pagamento por parte do empregador. O empregado receberá remuneração diretamente do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), dentro de limites estabelecidos, não sendo assim necessariamente igual a seu salário. O empregador deve continuar a depositar o FGTS ao empregado. 4. Greve dos empregados: de maneira geral, os dias de greve não são considerados trabalhados, salvo acordo ou decisão judicial. 5. Licença gestante. 6. Licença para curso ou programa de qualificação profissional. Licença Maternidade A licença maternidade é devida quanto do nascimento ou adoção (v. idade) de uma criança, para que a mãe tenha um maior contato com seu filho. O prazo é de 120 (cento e vinte) dias para nascimento e varia de 30 (trinta) a 120 (cento e vinte) dias em caso de adoção. Embora o empregador pague esta remuneração, poderá compensar do pagamento a ser feito das contribuições ao INSS. Salário Maternidade As trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social têm direito ao salário-maternidade nos 120 dias em que ficam afastadas do emprego por causa do parto. O bene-

281 Contratos de Trabalho

dos, não sendo assim necessariamente igual a seu

fício foi estendido também para as mães adotivas e, a partir de 14.06.2007, para a segurada desempregada (empregada, Princípios do Direito

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trabalhadora avulsa e doméstica), cujas contribuições (contribuinte individual, facultativa) cessaram, e segurada especial, desde que mantida a qualidade de segurado. O salário-maternidade é concedido à segurada que adotar uma criança ou ganhar a guarda judicial para fins de adoção: • se a criança tiver até um ano de idade, o salário-maternidade será de 120 dias; • se tiver de um ano a quatro anos de idade, o salário-maternidade será de 60 dias; • se tiver de quatro anos a oito anos de idade, o salário-maternidade será de 30 dias. Para concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto. A contribuinte facultativa e a individual têm que ter pelo menos dez contribuições para receber o benefício. A segurada especial receberá o salário-maternidade se comprovar no mínimo dez meses de trabalho rural. Se o nascimento for prematuro, a carência será reduzida no mesmo total de meses em que o parto foi antecipado. Considera-se parto, o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive natimorto. Nos abortos espontâneos ou previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), será pago o salário-maternidade por duas semanas.

A trabalhadora que exerce atividades ou tem empregos simultâneos tem direito a um salário-maternidade para cada nas duas funções. O salário-maternidade é devido a partir do oitavo mês de gestação (comprovado por atestado médico) ou da data do parto (comprovado pela certidão de nascimento). A partir de setembro de 2003, o pagamento do salário-maternidade das gestantes empregadas passará a ser feito diretamente pelas empresas, que serão ressarcidas pela Previdência Social. As mães adotivas, contribuintes individuais, facultativas e empregadas domésticas terão de pedir o benefício nas Agências da Previdência Social. Em casos comprovados por atestado médico, o período de repouso poderá ser prorrogado por duas semanas antes do parto e ao final dos 120 dias de licença.” Informação: site do INSS – www.inss.gov.br Licença para curso ou Programa de Qualificação Profissional É legalmente prevista a suspensão do contrato de trabalho, de 2 a 5 meses, para fins de participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional São dois os requisitos para a suspensão do contrato de trabalho para a qualificação profissional do empregado: a) acordo sindical com esta previsão; b) o “de acordo” do empregado Durante esta suspensão do contrato de trabalho, o empregado não recebe remuneração do empregador, mas uma bolsa do pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) (v. Saiba Mais).

283 Contratos de Trabalho

emprego/atividade, desde que contribua para a Previdência

O curso a ser feito pode ser bancado pelo poder público ou pelo empregador, não podendo se exigir que o emprePrincípios do Direito

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gado o banque. A contribuição corresponde a 20% (vinte por cento) da remuneração do empregado, sendo que este também paga por este tributo, na proporção de sua remuneração, e com um teto máximo. Ainda que o empregado tenha descontado tal tributo de sua remuneração, o empregador é que tem a obrigação de recolher o tributo. Caso não recolha o mesmo, os direitos pagos pelo INSS diretamente ao empregado decorrentes de suspensão do contrato de trabalho devem ser bancados pelo empregador. E a cobrança da parte do empregado, sem o devido repasse, pode configurar crime de apropriação indébita previdenciária, respondendo o responsável por este fato. Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1o de março de 2008 Salário de contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

até R$ 911,70

8,00

de R$ 911,70 a R$ 1.519,51

9,00

de R$ 1.519,51 a R$ 3.038,99

11,00

Portaria no 77, de 12 de março de 2008 - www.inss.gov.br

Saiba mais:

11.2 A Extinção do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho também pode ser extinto, por diversos motivos, sendo os principais: 1. por decurso do prazo determinado. 2. por morte do empregado. 3. por decisão das partes: empregador – dispensa do empregado e por decisão do empregado – demissão, dispensa indireta e aposentadoria. Prazo determinado Quando o contrato de trabalho é feito por prazo determinado ao chegar seu término, o empregador deve pagar os saldos de salário e remuneração, as férias proporcionais devi-

285 Contratos de Trabalho

INSS – Contribuição Previdenciária A contribuição ao INSS é um tributo vinculado a esta autarquia federal, com intuito de assegurar aos seus contribuintes vários direitos: Sobre a Previdência Social: é o seguro social para a pessoa que contribui. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados. A renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão. Fonte: www.inss.gov.br

das, e o 13º salário proporcional devido. Não há indenização, pois já havia a previsão contratual deste término. Princípios do Direito

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Morte do Empregado Como o contrato de trabalho é pessoal, com a morte do empregado, desaparece a relação empregatícia. Os saldos de salário e de remuneração, as férias proporcionais devidas, e o 13º salário proporcional devido, ficam para o Espólio, que é o conjunto de bens, direitos e obrigações da pessoa morta. Assim, ficam seus herdeiros os pretensos detentores destes valores. Por decisão das partes O aviso prévio O aviso prévio é um dos pouco direitos recíprocos, pois corresponde ao um período de 30 (trinta) dias a ser dado de aviso, tanto pelo empregador quanto pelo empregado quanto pelo empregador, em caso de desligamento sem justa causa. Outro ponto importante é que o final do aviso prévio, inicia o prazo de 10 (dez) dias para o pagamento das verbas devidas ao empregado, sob pena de aplicação de multa a favor deste. O prazo de 30 (trinta) dias é por previsão constitucional, e embora haja vários projetos de lei, não há nenhum aprovado regulando a matéria, após 1988. Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Por Decisão do Empregador A dispensa sem justa causa empregado faz com que a relação empregatícia tenha data de início, mas não de finalização. Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste Art., caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação.” Salvo os casos de estabilidade, o empregador tem o direito de romper esta relação contratual, devendo pagar os direitos adquiridos pelo empregado (sua remuneração, férias, horas extras não compensadas, 13º salário), além de uma multa prevista constitucionalmente: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;” Esta multa corresponde a 40% (quarenta por cento) do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), depositado em nome do empregado, em sua conta vinculada.

287 Contratos de Trabalho

O empregador ao contratar por prazo indeterminado o

Você sabia? Princípios do Direito

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Estabilidade Quando isto ocorre, o aviso prévio é de 30 (trinta) dias, mas tem um desconto de horas diárias, ou de dias: Consolidação das Leis do Trabalho Existiu até a década de 1960, a estabilidade decenal do empregado que após 10 anos de contrato de trabalho, não poderia ser dispensado sem uma justa causa. Esta estabilidade foi substituída pelo FGTS, somente havendo casos específicos: - Acidente de Trabalho: por 1 ano após o retorno ao trabalho. (art. 118 da Lei 8.213/1991). - Representante Sindical: do registro da candidatura até 1 ano após o término do seu mandato. - Membro da Comissão Interna de Prevenção a Acidentes (CIPA): do registro da candidatura até 1 ano após o término do seu mandato. - Gestante: desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto (considerando-se o prazo da licença gestante). - Os previstos em acordo sindicais. FGTS O FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) foi criado na década de 1960, visando substituir a estabilidade decenal (após 10 anos) de contrato no mesmo emprego. E a partir de 1988, o FGTS passou a ser direito de todos os empregados, urbanos ou rurais, exceto os empregados domésticos (o depósito por parte do empregador é opcional), e visa: • estabelecer uma poupança para o empregado para uso, especialmente, em caso de demissão involuntária, e também para aquisição de imóvel residencial; • estabelecer o parâmetro da indenização em caso de demissão involuntária.

O FGTS corresponde a 8% (oito por cento) da remuneração percebida, depositado mensalmente em uma conta vinpagamento é uma obrigação patronal, que consta no holerite (comprovante de pagamento) do empregado, mas não causa nenhum desconto ao mesmo. Entretanto, mesmo sendo um patrimônio do empregado, esta conta de depósito não é de livre movimentação: Quem tem direito a sacar os recursos Pode sacar os recursos do FGTS o trabalhador que se enquadrar em uma das seguintes situações: 1. Demissão sem justa causa; 2. Término do contrato por prazo determinado; 3. Aposentadoria; 4. Necessidade pessoal, urgente e grave, decorrente de desastre natural causado por chuvas ou inundações que tenham atingido a área de residência do trabalhador, quando a situação de emergência ou o estado de calamidade pública forem assim reconhecidos, por meio de portaria do Governo Federal; (Obs. Como as enchentes em Santa Catarina no final de 2008) 5. Suspensão do Trabalho Avulso; 6. Falecimento do trabalhador; (neste caso, o saque é feito para o espólio) 7. Ter o titular da conta vinculada idade igual ou superior a 70 anos; 8. Quando o trabalhador (ou seu dependente) for portador do vírus HIV; 9. Quando o trabalhador (ou seu dependente) for acometido de neoplasia maligna (câncer);

289 Contratos de Trabalho

culada do empregado, junto à Caixa Econômica Federal. Este

10. Quando o trabalhador (ou seu dependente) estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, e Princípios do Direito

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possuir conta cujo saldo seja decorrente do complemento dos planos econômicos, quando formalizada a adesão até 30/12/2003; 11. Permanência da conta sem depósito por 3 anos ininterruptos, para os contratos rescindidos até 13/7/90 e, para os demais, a permanência do trabalhador por igual período fora do regime do FGTS; (Obs: três anos sem contrato formal de trabalho) 12. Rescisão do contrato por culpa recíproca ou força maior; 13. Rescisão do contrato por extinção total ou parcial da empresa; 14. Decretação de nulidade do contrato de trabalho nas hipóteses previstas no art. 37 § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário, ocorrida após 28/7/2001; e 15. Rescisão do contrato por falecimento do empregador individual. Fonte: www.cef.gov.br – Caixa Econômica Federal. O principal motivo sem dúvida é quando há a dispensa do empregado, sem justa causa, ou seja, imotivada. Mas os valores da conta de FGTS também podem ser usados para pagamento, total ou parcial, para se adquirir imóvel residencial para uso próprio, desde que não tenha imóvel em seu nome no local de residência, além de outras regras que variam regularmente (valor total do imóvel, prazo de liberação, entre outros). As informações podem ser obtidas junto à Caixa Econômica Federal. Em duas ocasiões recentes, foi liberada aos empregados a possibilidade de se adquirir ações de empresas estatais: em 2000, para a Petrobras e em 2002, para a Vale do Rio Doce.

Mesmo que tenha sido usado, é mantido um valor para cálculo da multa de 40% (quarenta por cento) referente ao

Seguro Desemprego Outro direito que o empregado pode requerer quando é dispensado sem justa causa desde que atendidas as outras condições, é o seguro desemprego: O Seguro Desemprego pode ser requerido pelo trabalhador que: • Tiver sofrido dispensa sem justa causa; • Ainda estiver desempregado, quando do requerimento do seguro; • Tiver recebido, pelo menos, 6 (seis) meses de salários consecutivos, antes da data da dispensa; • Não possuam renda para seu sustento e de sua família; • Tiver sido empregado de pessoa jurídica, por pelo menos 6 (seis) meses nos últimos 3 (três) anos; e • Não estiver recebendo outro benefício de prestação contínua do Instituto Nacional de Previdência Social – como aposentadoria, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. OBS: O empregado doméstico não tem direito ao seguro-desemprego, a não ser que: a) tenha depósito de FGTS feito nesta condição; b) pelo menos 24 (vinte e quatro) meses nesta função. O Trabalhador pode requerer do 7º ao 120º dia após a data de desligamento do emprego, principalmente junto

291 Contratos de Trabalho

FGTS depositado por cada empregador.

às agências credenciadas da Caixa Econômica Federal e Delegacias Regionais do Trabalho, apresentando a CTPS – Princípios do Direito

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Carteira de trabalho, e o termo de rescisão devidamente quitado pelo empregador. O número de parcelas depende do tempo trabalhado nos últimos 36 (trinta e seis meses): • De 6 a 11 meses: 3 parcelas; • De 12 a 23 meses: 4 parcelas; • De 24 a 36 meses: 5 parcelas. O valor é calculado com base na remuneração do empregado, sendo no mínimo o valor do salário mínimo e o máximo, aproximadamente 2 (dois) salários mínimos: Ou seja, não se garante ao empregado que ganhe mais que 2 (dois) salários mínimos a manutenção de sua renda, pois o objetivo principal é ajudar a pessoa sem condições de renda. Caso volte a trabalhar durante o prazo de recebimento, o empregado perde o direito às próximas parcelas devidas. O pagamento do seguro-desemprego não é feito pelo empregador – a não ser que o empregado não consiga receber seu direito por sua culpa – e sim pelo sistema FAT – Fundo de Amparo do Trabalhador, um fundo administrado e vinculado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Saiba Mais: 293 Contratos de Trabalho

O FAT O Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT é um fundo especial, de natureza contábil- financeira, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, destinado ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico. A principal fonte de recursos do FAT é composta pelas contribuições para o Programa de Integração Social PIS, criado por meio da Lei Complementar n° 07, de 07 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, instituído pela Lei Complementar nº 08, de 03 de dezembro de 1970. A partir da promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, nos termos do que determina o seu art.239, os recursos provenientes da arrecadação das contribuições para o PIS e para o PASEP foram destinados ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e, pelo menos quarenta por cento, ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico, esses últimos a cargo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES. As cotas individuais do Fundo de Participação PISPASEP foram mantidas, como direito adquirido dos seus participantes. Apenas cessou o fluxo de ingresso de novos recursos das contribuições naquele fundo, que passaram a custear os programas acima referidos. A regulamentação do Programa do Seguro-Desemprego e do abono a que se refere o art. 239 da Constituição ocorreu com a publicação Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990. Essa lei também instituiu o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT. O CODEFAT é um órgão colegiado, de caráter tripartite e paritário, composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo, que atua como gestor do FAT. Dentre as funções mais importantes do órgão, estão as de elaborar diretrizes para programas e para alocação de recursos, de acompanhar e avaliar seu impacto social e de

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propor o aperfeiçoamento da legislação referente às políticas. Igualmente importante é o papel que exerce no controle social da execução destas políticas - no qual estão as competências de análise das contas do Fundo, dos relatórios dos executores dos programas apoiados, bem como de fiscalização da administração do FAT. As principais ações de emprego financiadas com recursos do FAT estão estruturadas em torno de dois programas: o Programa do Seguro-Desemprego (com as ações de pagamento do benefício do seguro-desemprego, de qualificação e requalificação profissional e de orientação e intermediação do emprego) e os Programas de Geração de Emprego e Renda, cujos recursos são alocados por meio dos depósitos especiais criados pela Lei nº 8.352, de 28 de dezembro de 1991 (incorporando, entre outros, o próprio Programa de Geração de Emprego e Renda - PROGER, nas modalidades Urbano e Rural e o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF). Os Programas de Geração de Emprego e Renda - voltados em sua maioria para micro e pequenos empresários, cooperativas e para o setor informal da economia - associam crédito e capacitação para que se gere emprego e renda. Os recursos extra-orçamentários do FAT são depositados junto às instituições oficiais federais que funcionam como agentes financeiros dos programas (Banco do Brasil S/A - BB, Banco do Nordeste S/A - BNB, Caixa Econômica Federal - CAIXA, Banco da Amazônia - BASA, Banco de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP). Além dos programas para micro e pequenos empresários, o FAT financia programas voltados para setores estratégicos (como transporte coletivo de massa, infraestrutura turística, obras de infraestrutura voltadas para a melhoria da competitividade do país), fundamentais para o desenvolvimento sustentado e a melhoria da qualidade de vida do trabalhador. O Programa do Seguro-Desemprego é responsável pelo tripé básico das políticas de emprego: Benefício do seguro-desemprego - promove a assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado, em virtude de dispensa sem justa causa;

Demissão por Justa Causa - Empregador A demissão por justa causa é outra forma de rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, e pode atingir inclusive os estáveis. Ocorre quando um ato, previsto em lei, do empregado é classificado como falta grave.

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Intermediação de mão de obra - busca recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, de forma ágil e não onerosa, reduzindo os custos e o tempo de espera de trabalhadores e empregadores; Qualificação social e profissional (por meio do Plano Nacional de Qualificação - PNQ) - visa a qualificação social e profissional de trabalhadores/as, certificação e orientação do/a trabalhador/a brasileiro/a, com prioridade para as pessoas discriminadas no mercado de trabalho por questões de gênero, raça/ etnia, faixa etária e/ou escolaridade. As ações do Programa do Seguro-Desemprego são executadas, via de regra, descentralizadamente, por meio do Sistema Nacional de Emprego - SINE, entidades contratadas pelos estados, municípios e consórcios de municípios, além de outras entidades conveniadas diretamente com o MTE, com a participação das Comissões de Emprego locais. As Comissões de Emprego, que possuem a mesma estrutura do CODEFAT (caráter permanente, deliberativo, tripartite e paritário), também têm papel importante no Programa de Geração de Emprego e Renda, uma vez que cabe a elas definir as prioridades locais de investimento, que orientam a atuação dos agentes financeiros. Montou-se, portanto, em torno do Fundo de Amparo ao Trabalhador, um arranjo institucional que procura garantir a execução de políticas públicas de emprego e renda de maneira descentralizada e participativa. Isto permite a aproximação entre o executor das ações e o cidadão que delas se beneficiará, e dá a esse cidadão a possibilidade de participar e exercer seu controle, por meio dos canais adequados. Fonte: BNDES - www.bndes.gov.br

Embora a lei autorize o empregador ao rescindir o contrato de trabalho por justa causa, não pagar férias e 13º saláPrincípios do Direito

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rio, as decisões dos tribunais têm, majoritariamente, entendido que tal norma fere os direitos básicos do trabalhador. Desta forma, a justa causa somente gera a perda da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, e também não permite o saque do FGTS anteriormente depositado nem a solicitação de seguro-desemprego. A apuração da falta grave deve ser realizada de imediato, pois a demora em chamar a atenção do empregado em qualquer tipo de falta significa perdão. Embora a lei não fale em “dosimetria da pena”, termo do Direito Penal, que significa avaliar se a pena a ser aplicada é correspondente à conduta, cada vez mais os Tribunais têm considerado que, pelo fato de poder dispensar sem justa causa sem precisar o motivo, e que a dispensa justificada gera um alto prejuízo ao empregado, deve-se refletir sobre sua aplicação e em alguns casos, deixar o empregado se defender da acusação. E aplicar advertências e suspensões antes da aplicação da medida drástica de dispensa. Ex.: se um empregado usa indevidamente o telefone de serviço, deve-se chamar sua atenção, ao invés de aplicar a pena de dispensa justificada. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; (A improbidade diz respeito à má conduta do empregado no seu trabalho, na sua função, como por exemplo, uso indevido na “internet” com entrada em sites proibidos pelo empregador, de material de trabalho para assunto particular, entre outros).

b) incontinência de conduta ou mau procedimento; outros – o problema neste item é como medir os que

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são ofensivos, pois é subjetivo.

Contratos de Trabalho

Trata-se de comportamento sexual que ofenda os

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (O problema aqui não é o crime em si, e sim a condenação que pode gerar a perda de liberdade do empregado, que não poderá comparecer ao trabalho); e) desídia no desempenho das respectivas funções; (O desinteresse pelo trabalho, o uso de horas de trabalho para outras atividades).

TEXTO COMPLEMENTAR: Empresa pode controlar e-mail corporativo usado pelo empregado A empresa pode acessar a caixa de correio eletrônico corporativo usada de seu empregado. A conclusão é da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reafirmou o entendimento de que há justa causa para a demissão se o empregado utiliza o e-mail corporativo para assuntos particulares. O TST rejeitou Agravo de Instrumento de um trabalhador contra decisão que manteve sua demissão por justa causa, pela MBM Recuperação de Ativos Financeiros. O TST entende que, se o funcionário usa o e-mail da empresa para assuntos particulares, o acesso do conteúdo das mensagens pelo empregador não representa violação de correspondência pesso-

al nem de privacidade ou intimidade. Isso porque o instrumento e tecnologia fornecidos pela empresa são para utilização no trabalho. Princípios do Direito

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Segundo o ministro Ives Gandra Martins Filho, o e-mail corporativo não se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal, que garantem o direito à intimidade e o sigilo de correspondência. Ele lembrou que o empregado deve utilizar o correio eletrônico da empresa de forma adequada e respeitando os fins aos quais se destina. “Como assinante do provedor de acesso à internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei”, observou. Analista de suporte da MBM entre junho de 2004 e março de 2005, o funcionário foi acusado de fazer uso impróprio do computador. De acordo com a empresa, ele utilizava o equipamento de trabalho para acessar salas de bate-papo, a rede de relacionamentos Orkut e para troca e leitura de mensagens de correio eletrônico com piadas e imagens inadequadas para o ambiente de trabalho, como fotos de mulheres nuas. A empresa acessou a caixa de e-mail do funcionário e juntou ao processo cópia de mensagens e fotos por ele recebidas. Ao ser demitido, o trabalhador entrou com a ação para reverter a justa causa da demissão e pediu indenização por danos morais. Alegou que o chefe o expôs à situação vexatória por dizer diante de todos os colegas que o empregado acessava sites pornográficos. O funcionário argumentou, ainda, que a caixa de correio eletrônico que utilizava era pessoal, e não corporativa, além de não haver conteúdos inadequados. A 55ª Vara do Trabalho de São Paulo julgou improcedentes os pedidos. Verificou que a caixa de mensagens era corporativa e que, portanto, o funcionário teve comportamento negligente e irresponsável. Motivo: usou, indiscriminadamente, o computador da empresa e o tempo de trabalho com mensagens pessoais “de conteúdo fútil e de extremo mau gosto, inclusive com conotações de preconceito e discriminação”. O analista recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Alegou que houve utilização de prova ilícita, pois

a MBM não tinha autorização dele para vasculhar seu e-mail. Segundo ele, o e-mail era particular e não corporativo. O Tribunal recurso ao TST, também não obteve sucesso. AIRR-1.542/2005-055-02-40.4 Fonte: www.conjur.com.br f) embriaguez habitual ou em serviço; (A embriaguez alcoólica hoje é considerada doença, prevista na Organização Mundial de Saúde, devendo tentar o tratamento). g) violação de segredo da empresa; (Divulgar uma fórmula que conhece em decorrência do trabalho, ou o novo plano de marketing de um produto).

TEXTO COMPLEMENTAR: Sigilo bancário de ex-funcionário da Ford Brasil deve ser quebrado A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2), do Tribunal Superior do Trabalho, manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo determinando a quebra de sigilo bancário de um ex-funcionário da Ford Brasil S/A. A Turma entendeu que a medida adotada pelo TRT-SP é proporcional e razoável diante da investigação da sua demissão por justa causa por suposto ato de improbidade administrativa. O ex-empregado atuava como especialista em promoção de eventos, respondendo pela organização e contratação de serviços para lançamentos de novos produtos, Grandes Prêmios de Fórmula-1, convenções nacionais e internacionais e outros eventos de grande porte. Em 1995, foi denunciado por um gerente por estar

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entendeu no mesmo sentido da decisão de primeira instância. No

supostamente privilegiando pelo menos duas empresas, mediante recebimento de comissão, nas contratações que fazia. Depois de uma Princípios do Direito

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sindicância interna promovida pela Ford, durante a qual o ex-empregado se recusou a apresentar provas de sua movimentação bancária, a empresa o demitiu por justa causa. O trabalhador ajuizou reclamação trabalhista na Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo pedindo indenização por danos morais e o pagamento das verbas rescisórias. A Ford, já na primeira instância, pediu ao juízo a quebra do sigilo bancário a fim de comprovar as alegadas irregularidades. O empregado obteve ganho de causa e a quebra do sigilo foi indeferida. A empresa recorreu ao TRT-SP, que decidiu pela nulidade da sentença de primeira instância e remeteu o processo de volta à Vara para atender o pedido da empresa de quebra do sigilo. O ex-empregado tentou, por meio de mandado de segurança, impedir o procedimento. Não conseguiu e recorreu ao TST. O relator do recurso ordinário em mandado de segurança, ministro Ives Gandra Martins Filho, observou que o empregado era autor de reclamação trabalhista “e tinha contra si suspeitas de que recebera propina, o que justificaria sua despedida por justa causa”. Para o ministro, “o fato de o TRT tomar as providências necessárias ao atingimento da verdade real, na instrução de uma reclamação trabalhista, não contraria frontalmente os preceitos fundamentais do art. 5º, X e LVII, da Constituição Federal”. Segundo Ives Gandra Filho, “o sigilo bancário, assim como o fiscal e o telefônico, ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, possuem, por vezes, relevante natureza probatória”. (TST) ROMS 33722/2002 Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de março de 2003.

h) ato de indisciplina ou de insubordinação; cumprimento de ordens ligadas ao serviço e função do

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empregado).

Contratos de Trabalho

(A insubordinação deve ser entendida como o des-

i) abandono de emprego; TST - Súmula nº 032 - Abandono de Emprego - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias, após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; e l) prática constante de jogos de azar; (Que tem que ser provado que é feito no horário de trabalho. Mas já há doutrinas considerando o vício em jogo como equivalente a doença, e que deve tentar-se tratamento). Há também uma previsão ligada à insubordinação: Consolidação das Leis do Trabalho Art. 158... Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empreb) ao uso dos equipamentos de proteção individual

Princípios do Direito

gador na forma do item II do Art. anterior; 302

fornecidos pela empresa. E, há uma regra específica para bancários: Consolidação das Leis do Trabalho Art. 508 - Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis. Demissão sem Justa Causa - Por parte do Empregado O empregado tem o direito de, durante o contrato por prazo indeterminado, requerer seu desligamento. Se assim o fizer deve dar aviso prévio para o empregador de 30 (trinta) dias, a fim de que não haja paralisação na atividade do empregador. Caso se recuse a cumprir, poderá o empregador reter a remuneração, na quantidade de dias não cumpridos. Consolidação das Leis do Trabalho Artigo 487... § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. O empregado não perderá suas verbas trabalhistas como férias e 13º proporcionais, mas não terá direito ao saque do FGTS e nem a multa sobre estes depósitos. Demissão por Justa Causa - Por culpa do Empregador - A favor do Empregado Na legislação também estão previstos os casos de demissão por justa causa, causada por ato do empregador:

Consolidação das Leis do Trabalho Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Ao empregado que acusa ser vítima doa atos acima descritos, cabe provar que o empregador assim o fez. Geralmente tal prova se dá em juízo, ou seja, através de ação trabalhistas junto à Justiça especializada do Trabalho. Caso seja julgado a seu favor, o empregado terá direito à multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS e de sacá-lo, além do seguro desemprego. A Aposentadoria Até 2008, o pedido de aposentadoria era considerado como se o empregado tivesse pedido demissão. Mas,

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contrato e pleitear a devida indenização quando:

cada vez mais decisões têm decidido no sentido de que ao se aposentar, o empregado pode continuar a trabalhar, e Princípios do Direito

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o seu desligamento deve ser considerado como demissão sem justa causa por parte do empregador, e assim deve receber seus direitos. Aposentadoria é um direito do empregado, e de outros segurados (autônomo, avulsos, entre outros), que após determinado tempo de contribuição ao INSS – Instituto Nacional de Serviço Social, cumulada com determinada idade, dá direito a receber um valor – aposentadoria, que – em tese – substitui a remuneração paga pelo empregador, não necessitando assim a pessoa continuar trabalhando. Também em concedida quando o empregado não pode mais laborar por questão de saúde. Aposentadoria por idade Têm direito ao benefício os trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com cinco anos a menos: a partir dos 60 anos, homens, e a partir dos 55 anos, mulheres. Para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de provar, com documentos, 180 meses de trabalho no campo. Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991, devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em que implementaram as condições para requerer o benefício. Para os trabalhadores rurais, filiados até 24 de julho de 1991, será exigida a comprovação de trabalho no campo no mesmo número de meses. Além disso, o segurado deverá estar exercendo a atividade rural na data de entra-

da do requerimento ou na data em que implementou todas as condições exigidas para o benefício, ou seja, idade mínima e Observação: O trabalhador rural (empregado e contribuinte individual), enquadrado como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, até 31 de dezembro de 2010, desde que comprove o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, em número de meses igual à carência exigida. Para o segurado especial não há limite de data. Segundo a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de contribuição exigido, no ano em que emplementou a idade. Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo, se não houver contribuições depois de julho de 1994. Nota: A aposentadoria por idade é irreversível e irrenunciável: depois que receber o primeiro pagamento ou sacar o PIS e/ou Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício. O trabalhador não precisa sair do emprego para requerer a aposentadoria. Aposentadoria por tempo de contribuição Pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria integral, o trabalhador homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher, 30 anos. Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e a idade mínima. Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição (mais um

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carência.

adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição). Princípios do Direito

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As mulheres têm direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição). A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme estabelece a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. O trabalhador terá, no entanto, que cumprir um prazo mínimo de contribuição à Previdência Social. Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a tabela progressiva. A aposentadoria por tempo de contribuição é irreversível e irrenunciável: a partir do primeiro pagamento, o segurado não pode desistir do benefício. O trabalhador não precisa sair do emprego para requerer a aposentadoria. Aposentadoria por invalidez Benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento. Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade. Quem recebe aposentadoria por invalidez tem que passar por perícia médica de dois em dois anos, se não, o benefício é suspenso. A aposentadoria deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho.

Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social. Fonte: INSS – www.inss.gov.br

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no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não

( 12 )

D ireito do Trabalho

12.1 D ireitos Trabalhistas A relação empregado e empregador nem sempre é uma relação harmônica. E o desconhecimento total ou parcial, má fé, acordos ilegais, faz com que haja o descumprimento das leis que regem a relação de emprego, e que pode dar origem a uma ação judicial. Ação Judicial A ação judicial é o meio que alguém que se sinta prejudicado, pede que o Estado, representado pelo Poder Judiciário, analise e julgue o caso apresentado.

Nos casos de relações de trabalho, há uma justiça espe-

Princípios do Direito

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cializada do Poder Judiciário Federal, é a Justiça do Trabalho, que é formada pelos Juízes do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelo Tribunal superior do Trabalho. Estrutura da Justiça do Trabalho – www.tst.gov.br – dados jan/2009 De acordo com o artigo 111 da Constituição da República, a Justiça do Trabalho está estruturada em três graus de jurisdição: Primeira instância - Varas do Trabalho (designação dada pela Emenda Constitucional nº 24/99 às antigas Juntas de Conciliação e Julgamento) Julgam apenas dissídios individuais, que são controvérsias surgidas nas relações de trabalho entre o empregador (pessoa física ou jurídica) e o empregado (este sempre como indivíduo, pessoa física). Esse conflito chega à Vara na forma de reclamação trabalhista. A jurisdição da Vara é local, abrangendo geralmente um ou alguns municípios. Sua competência é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro. A Vara compõe-se de um juiz do trabalho titular e um juiz do trabalho substituto. Em comarcas onde não exista Vara do Trabalho, a lei pode atribuir a jurisdição trabalhista ao juiz de direito. Existem atualmente 1.327 Varas do Trabalho no país. A Lei nº 10.770/2003 criou mais 269 Varas do Trabalho nas diversas regiões da Justiça do Trabalho, que serão gradativamente implementadas de 2004 a 2008, de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Segunda instância - Tribunais Regionais do Trabalho Julgam recursos ordinários contra decisões de Varas do Trabalho, ações originárias (dissídios coletivos de categorias de sua área de jurisdição - sindicatos patronais ou de trabalhadores organizados em nível regional), ações rescisórias de decisões suas ou das Varas e os mandados de segurança contra atos de seus juízes. A Justiça do Trabalho conta com 24 TRTs, e segundo a nova redação do artigo 112 da Constituição Federal, “A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-las aos juízes de Direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho”. Composição de cada TRT, segundo o art. 670 da CLT: 1ª Região (Rio de Janeiro) 54 juízes; 2ª Região (São Paulo) 64 juízes; 3ª Região (Minas Gerais) 36 juízes; 4ª Região (Rio Grande do Sul) 36 juízes; 5ª Região (Bahia) 29 juízes; 6ª Região (Pernambuco)18 juízes; 7ª Região (Ceará) 8 juízes; 8ª Região (Pará) 23 juízes; 9ª Região (Paraná) 28 juízes; 10ª Região (Distrito Federal) 17 juízes; 11ª Região (Amazonas) 8 juízes; 12ª Região (Santa Catarina) 18 juízes; 13ª Região (Paraíba) 8 juízes; 14ª Região (Rondônia) 8 juízes; 15ª Região (Campinas/SP), 36 juízes; 16ª Região (Maranhão) 8 juízes;

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(TRTs)

17ª Região (Espírito Santo) 8 juízes;

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18ª Região (Goiás) 8 juízes; 19ª Região (Alagoas) 8 juízes; 20ª Região (Sergipe) 8 juízes; 21ª Região (Rio Grande do Norte) 8 juízes; 22ª Região (Piauí) 8 juízes; 23ª Região (Mato Grosso) 8 juízes; 24ª Região (Mato Grosso do Sul) 8 juízes. Instância extraordinária - Tribunal Superior do Trabalho (TST) O TST, com sede em Brasília-DF e jurisdição em todo o território nacional, tem por principal função uniformizar a jurisprudência trabalhista. De acordo com o artigo 111-A, “O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal”. Julga recursos de revista, recursos ordinários e agravos de instrumento contra decisões de TRTs e dissídios coletivos de categorias organizadas em nível nacional, além de mandados de segurança, embargos opostos a suas decisões e ações rescisórias.” Tanto os empregados quanto os empregadores podem fazer uso desta Justiça, quando o assunto a ser discutido se relacionar à relação de emprego. Mas, em sua grande maioria, as ações são propostas pelos empregados que pleiteiam junto à Justiça que os seus direitos sejam reconhecidos: reconhecimento da relação de emprego, pagamento correto de verbas trabalhistas, equiparação salarial, entre outros.

A ação trabalhista individual, chamada também empregado, segue de maneira geral o seguinte fluxo: 1. Proposta a ação, é aberto um processo numerado sequencialmente, e o mesmo é sorteado para uma das varas trabalhistas do local em que foi prestado o serviço. Nota-se que o empregado, ou reclamante, pode entrar diretamente com ação, sem a presença de advogado, mas somente naquelas consideradas de baixo valor – abaixo de 2 (dois) salários mínimos. 2. Recebido o processo, o empregador ou reclamado, é citado para responder a ação, sob pena de não fazendo, confessar o alegado. Ou seja, caso o reclamado não apresente sua defesa, através de advogado, a Justiça entenderá que os fatos alegados e factíveis são verdadeiros, e o empregado ganhará a ação. Caso o empregado não compareça em audiência sem justificativa aceitável, o processo será arquivado. 3. Também é marcada uma audiência de conciliação, em que o Juiz tentará fazer as partes chegarem num acordo, em que todas as partes concordem. 4. Caso não se chegue a um consenso, passa-se para a discussão da ação em si: as partes apresentam seus argumentos, ouvem-se testemunhas, junta-se documentos, enfim todos os meios de provas legais. Nesta fase, é importante ressaltar a presença das partes – o empregado por si mesmo, e o empregador por preposto – um representante se for pessoa jurídica, ou por si mesmo se for pessoa física. Esta presença é necessário, pois o Juiz pode requerer o depoimento das partes.

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RECLAMAÇÃO TRABALHISTA quando proposta pelo

As testemunhas embora indicadas pelas partes são do

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juízo, que poderá inclusive, intimar que se apresentem sob pena de serem levados por força policial. Outro fator relevante, é o juramento das testemunhas, que por prometerem dizer a verdade, podem ser acusadas de perjúrio – falso testemunho. 5. Terminada a fase de provas, o Juiz irá dar a sentença – através de um resumo da ação, explicará quem tem razão nos fatos apresentados. 6. Desta sentença proferida pelo Juiz, que pode dar ganho total ao empregado – PROCEDÊNCIA TOTAL, ou ganho parcial – PROCEDÊNCIA EM PARTE, ou não reconhecer o pedido – IMPROCEDÊNCIA. Ainda, por questões processuais, ligadas ao aspecto jurídico formal, a ação pode ser extinta – o Juiz não analisa o mérito (se a parte tem ou não razão). Ex.: a ação não discute matéria de relação trabalhista, mas sim um problema entre vizinhos. 7. Da sentença, seja qual for a decisão, a parte que não concordar pode recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho (TRT) (2º grau), para reexame do julgamento. E da decisão do Tribunal, pode derivar mais recurso para o Tribunal Superior do Trabalho. A partir da sentença, o empregado e o empregador são representados judicialmente por advogados nos Tribunais, passando a ação a seguir um trâmite processual sem manifestação direta das partes. A parte recursal nos tribunais superiores é feita através de manifestações escritas (petições) em que a discussão não é apenas sobre o direito (aspecto material), mas também acerca do rito processual adotado

– se o processo em questão seguiu as normas jurídimento de custas, entre outros aspectos puramente jurídicos, e de competência do advogado da parte. 8. Quando o empregado recorre, geralmente ele é dispensado de custas. Já o empregador se quiser recorrer deverá pagar as custas recursais, um valor que servirá de pagamento ao empregado caso seu recurso seja julgado improcedente, mantendo sua condenação. 9. Esgotados todos os recursos, ou ainda, caso ninguém tenha recorrido, a decisão transita em julgado, ou seja, se torna definitiva. Se houver previsão de dar pagamento ou fazer algo (por exemplo, anotar a CTPS), inicia-se outra fase processual: Execução. 10. Na execução, a parte é citada para cumprir o que foi decidido por sentença, sob pena de multa e, em caso de condenação em pagamento, penhora de valores ou bens. A parte que for citada a pagar, deve: a) pagar o devido e solicitado, e encerrar a execução; b) garantir o pagamento – através de depósito ou bens. O depósito visa garantir o juízo, ou seja, para a pessoa discutir a execução, deverá demonstrar que caso perca esta discussão, o valor deverá ser pago. 11. Caso não pague, nem garanta a execução, o Juiz poderá solicitar a penhora de bens – o executado terá valores e/ou bens que estejam em seu nome, penhorados – colocados a disposição do Juiz – para garantir a execução. O bem poderá até ficar com a parte, ou com seu representante, que deverão cuidar do mesmo.

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cas (aspecto formal), como por exemplo, prazos, paga-

Embora não haja prisão por dívida no Brasil, há a pre-

Princípios do Direito

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visão legal de prisão do depositário infiel: se alguém fica responsável por um bem perante a Justiça, e este bem desaparecer, a pessoa que ficou como depositária poderá responder inclusive com perda de sua liberdade pessoal. A discussão na execução, após garantida a mesma, é principalmente sobre os valores cobrados e a forma de cálculo feita.

Você sabia? Além do depositário infiel, o outro caso de prisão por dívida legalmente prevista, é da pessoa que podendo e devendo pagar alimentos (pensão alimentícia) a quem tem direito, não o faz, podendo o Juiz decretar sua prisão por até 90 (noventa) dias, ou assim que efetuar o pagamento do que deve. Do prazo para Ação Trabalhista “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;” O trabalhador tem um prazo legal para pleitear seus direitos junto à Justiça do Trabalho: pode acionar os últimos 5 (cinco) anos de trabalho, até o limite de 2 (dois) anos após o fim do seu contrato. Ex.: Se um empregado começou a trabalhar em dezembro de 2000, somente foi registrado em julho de 2001, não teve férias em 2002, 2004, 2005, e foi mandado embora em dezembro de 2008, poderá:

• reclamar seus direitos de dezembro de 2003 em diferenças de verbas antes de dezembro de 2003 já prescreveram, ou seja, não devidas. • poderá entrar com ação até dezembro de 2010 (2008 + 2 anos) – mas o prazo de 5 (cinco) anos se desloca também. Assim, se entrar com ação nesta data, poderá somente reclamar o período de dezembro de 2005 a dezembro 2008. Mas há alguns direitos que fogem a esta regra: • INSS – como o pagamento não é ao empregado, segue prazos próprios; • FGTS – já há entendimento que se pode reclamar o FGTS dos últimos 30 (trinta) anos de trabalho. É válido lembrar que esta ação se refere aos depósitos obrigatórios do empregador, e não a correção monetária devida pelos planos econômicos, pois a correção e os juros do que foi depositado corretamente não são de responsabilidade do empregador. • registro e correção em Carteira de Trabalho (CTPS): caso o empregado não tenha sido registrado corretamente (data, função) pode pedir esta correção a qualquer prazo. Dos motivos da reclamação trabalhista do empregado A ação trabalhista proposta pelo empregado geralmente é embasado no não cumprimento dos direitos trabalhistas, como pagamento de verbas como férias, horas extras, entre outras.

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diante (2008 – 5 anos) – assim as férias de 2002, e as

Destacamos aqui algumas das situações mais comuns

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que ensejam a propositura de uma ação: • reconhecimento de vínculo; • pagamento e descontos indevidos; • equiparação salarial; • assédio moral; Reconhecimento de vínculo O reconhecimento de vínculo é pedido quando ocorre a tríade subordinação-remuneração-habitualidade, sem que haja o contrato formal de trabalho. Pode-se citar o reconhecimento de vínculo, devido à fraude de: • estagiário – que não esteja seguindo as regras legais, como por exemplo, estar estudando; • profissional liberal – que demonstra a subordinação, e em muitos casos a exigência de exclusividade; • a empresa, na verdade, um dos sócios, que demonstra que todas as notas fiscais são emitidas a favor de um empregador de fato, e que tem todos os requisitos de um empregado; • os serviços terceirizados e cooperados, quando desvirtuados, pois o principal deste contrato é o serviço, o posto de trabalho, e não as pessoas que irão prestar efetivamente o serviço. É válido lembrar que no direito trabalhista, há a responsabilidade subsidiária: se eu contrato uma empresa de segurança terceirizada, que não está pagando corretamente

seus empregados, que prestam o serviço para minha empredora não pagar os direitos e nem puder ser cobrada, a minha empresa que contratou esta se torna responsável por este pagamento, visto que eu aproveitei de um serviço realizado, e não quitado corretamente.

PARA REFLETIR: Contratação por meio de cooperativa: quando há indícios de fraude O Tribunal Superior do Trabalho, em decisão da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), determinou a devolução de um processo para que o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE) indique os fundamentos pelos quais reformou sentença que havia reconhecido a existência de fraude em contratação por um hospital por meio de cooperativa. O caso refere-se a um processo movido pelo Ministério Público do Trabalho contra a Coopertec – Cooperativa e Terceirização Ltda. e o Hospital Antônio Prudente Ltda. Segundo apurou a fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho, havia apenas a intermediação ilegal de mão de obra para o hospital, sob a forma de cooperativa. O estabelecimento beneficiava-se, assim, da redução de encargos, o que configura fraude à legislação trabalhista. Com base nesses fatos, o juiz de primeiro grau reconheceu o vínculo direto dos trabalhadores com o hospital. A sentença, no entanto, foi reformada pelo TRT/CE, que julgou improcedente a ação movida pelo Ministério Público. A decisão baseou-se em dois fundamentos: o primeiro reconheceu a legalidade da contratação, porque a cooperativa supria carência de trabalho e renda; o outro fundamento reporta-se à sobrecarga tributária incidente sobre o contrato de trabalho e, nessa linha, o TRT ressalta que “a maioria dos empregadores encontra impos-

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sa, há responsabilidade subsidiária – se a empresa emprega-

sibilidade de admitir regularmente um empregado, visto que os

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custos sociais altíssimos são, muitas vezes, superiores ao valor da remuneração a ser paga ao trabalhador”. O Ministério Público do Trabalho entrou com embargos de declaração, insistindo no exame da matéria à luz da prova constante nos autos, indicando que a Delegacia Regional do Trabalho concluiu haver mera intermediação ilegal de mão de obra, por meio da cooperativa. O TRT considerou inviável a reapreciação das provas, e afirmou que o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações da parte. O Ministério Público do Trabalho então apelou ao TST defendendo a nulidade dessa decisão, sob o fundamento de negativa de prestação jurisdicional. Ou seja: o TRT, ao reformar a sentença de primeiro grau, não teria apreciado a questão sob o prisma das provas produzidas nos autos. A Terceira Turma do TST rejeitou integralmente o recurso de revista, por entender que, ao contrário do que sustentara o MPT, o Regional fundamentou a sua conclusão pela legalidade da cooperativa e, assim, afastou a ocorrência de fraude. O MPT entrou então com embargos de declaração, rejeitados pela Turma, o que levou à interposição de novos embargos, desta vez para a SDI-1. O relator da matéria na Seção Especializada, ministro Aloysio Correa da Veiga, entendeu estar caracterizada a ocorrência de vício no julgamento, “pois não houve qualquer tese sobre o tema de fundo, qual seja, os requisitos relativos ao vínculo de emprego e demais provas que demonstraram a ilicitude na contratação de cooperativa, em face da fraude constatada pela Delegacia Regional do Trabalho, a pedido do Ministério Público”. Para ele, a decisão do TRT/CE não analisou o tema de forma plena e, ao contrário do que entendera a Terceira Turma, essa análise se deu em face da situação do “combalido’” Estado do Ceará, e não da questão específica dos autos. Por esse motivo, o ministro concluiu ser necessário que o Regional se manifeste “sobre a forma de contratação da cooperativa e indique os fundamentos pelos quais entende que, no

caso em exame, se trata de serviço cooperativado e não de intermecomo denunciado na ação civil pública, à luz da prova.” Como consequência, a SDI-1, em votação unânime, reconheceu a nulidade da decisão do TRT, por negativa de prestação jurisdicional, e determinou o retorno dos autos para que o Tribunal Regional aprecie os embargos de declaração do Ministério Público do Trabalho. (E-ED-RR 784.947/2001.7) (Ribamar Teixeira) www.tst.gov.br Pagamentos e Descontos Consolidação das Leis do Trabalho Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único - Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.528 , de 10-12-97, DOU 11-12-97) Art. 465 - O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no Art. anterior. (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10-12-97, DOU 11-12-97) Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

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diação de mão de obra com o fim de fraudar a relação de emprego,

§ 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica

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a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este Art.. Art. 467 - Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento. Prova do pagamento É obrigatório que o empregador prove o pagamento da remuneração devida através de documento escrito, ou seja, a Lei exige que empregador, na época em que for realizar o pagamento do salário do empregado, emita um recibo de pagamento, no qual serão discriminadas todas as verbas pagas. (artigo 464 da CLT) Todavia, deve-se ressaltar que a assinatura do empregado no recibo de pagamento do salário, pode ser desqualificada em juízo, se o empregado provar que não houve o pagamento real. Fora os descontos legais, como contribuição sindical e contribuição para o INSS, os descontos de plano de saúde, empréstimos consignados, somente são possíveis com a autorização expressa do empregado. Consolidação das Leis do Trabalho Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acor-

dada ou na ocorrência de dolo do empregado. de 28-02-67, DOU 28-02-67) § 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. (Parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 229, de 28-02-67, DOU 28-02-67) § 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefícios dos empregados. (Parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 229, de 28-02-67, DOU 28-02- 67) Equiparação Salarial Equiparação salarial é quando um indivíduo, usando um companheiro de trabalho (paradigma), solicita receber a mesma remuneração pelo serviço semelhante prestado, ou seja, ambos realizam funções idênticas, mas percebem remunerações diferentes. Para a equiparação salarial ser pedida é necessário haver: a) identidade de funções do paradigma, prestadas no mesmo local, ao mesmo empregador, desde que não haja diferença superior de 2 (dois) anos entre o contrato dos funcionários. b) inexistência de quadro organizado em carreira – pois o quadro leva em conta antiguidade e mérito, que são pessoais;

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(Parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229,

E não interessa ao Direito do Trabalho a denominações

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da função, mas sim se há idêntica função. Ex.: um estagiário que provar vínculo, poderá requerer equiparação a funcionário que executa suas mesmas funções. Súmula nº 06 TST - Equiparação Salarial III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.” ... VIII - É do empregador, o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.” Assédio Moral O assédio moral é uma figura recente na doutrina jurídica, e se baseia no fato de se respeitar a dignidade do empregado. O fato de ser subordinado não pode se transformar em ferramenta de humilhação, de exigências não condizentes com o contrato de trabalho. O assédio moral, se reconhecido, acaba sendo indenizado à semelhança do dano moral – que é arbitrado pelo Juiz, pois como é um bem intangível – sentimento, honra, dor – não é de cálculo simples. Fora os casos de estabilidade já vistos, o empregador pode demitir o empregado sem ou com justa causa. Todavia, é importante ressaltar que a lei veda que o empregador conste o motivo ensejador da demissão por justa causa na Carteira de Trabalho do empregado, uma vez que este ato iria dificultar, ou mesmo, inviabilizar que o trabalhador conseguisse um novo emprego. Atualmente, a jurisprudência tem se posicionado de forma a garantir o direito de o empregado receber indenização por danos morais decorrente de anotações desabonado-

ras em sua carteira de trabalho, como a demissão por justa

PARA REFLETIR: O dano moral no trabalho Nome em lista restritiva resulta em indenização de R$ 20 mil por dano moral O nome incluído em “lista negra”, que objetivava dificultar o acesso ao mercado de trabalho das pessoas nela incluídas, fez com que ex-tratorista da Coamo Agroindustrial Cooperativa conseguisse na Justiça do Trabalho o direito a receber R$ 20 mil por danos morais. A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença da Vara do Trabalho de Campo Mourão, no Paraná, por considerar que houve ato patronal proibido por lei. O valor da indenização, segundo o relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, é um elemento inibidor da prática de ilícitos civis, que agridem a intimidade profissional dos trabalhadores. A lista era chamada PIS-MEL, porque através do número do PIS a empresa recuperava dados sobre os nomes incluídos no sistema de informática. Quem elaborava a PIS-MEL era a Employer Organização de Recursos Humanos Ltda., com informações fornecidas por empresas clientes dela. Trabalhadores que acionaram a Justiça do Trabalho serviram como testemunhas ou que por qualquer outro motivo não eram bem vistos pelas empresas eram incluídos na lista negra. Agora, cabe às duas empresas, Coamo e Employer, como responsáveis solidárias, o pagamento ao trabalhador da indenização estipulada. Empregado da Coamo entre junho de 1986 e junho de 1995, o tratorista, após a demissão, ajuizou reclamação trabalhista. Em janeiro de 2004, soube através de terceiros da existência da lista. Posteriormente, soube que o seu nome estava nela inserido desde 24 de fevereiro de 1997. Alega, na ação de danos morais, ajuizada em maio de 2004, que após ter saído da Coamo teve dificuldade para

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causa, por exemplo.

encontrar emprego. Segundo ele, seu último trabalho registrado foi

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entre abril e novembro de 2002, na empresa Vesagril, e, depois disso, só conseguiu “bicos”, cavando fossas e poços. No entanto, em seu voto, o ministro Antônio José de Barros Levenhagen, relator do recurso no TST, considerou que “mesmo não tendo havido divulgação da lista, em razão da qual tivesse o trabalhador sido preterido em nova colocação, essa hipótese só teria relevância para caracterização de dano material, que não foi pleiteado”. Para a concessão de indenização por dano moral, foi suficiente estar caracterizado o ilícito patronal com a ofensa à intimidade profissional do trabalhador. O inciso X do artigo 5º da Constituição Federal elege como bens invioláveis, sujeitos à indenização reparatória, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. ”Está aí subentendida a preservação da dignidade da pessoa humana”, esclarece o ministro Barros Levenhagen. Para ele, a norma constitucional merece “interpretação mais elástica, incluindo constrangimentos pessoais oriundos de ato ilícito, em razão de eles terem repercussões negativas no âmbito da dignidade do trabalhador, por conta da valorização social do trabalho”. (RR – 328/2004-091-09-00.0) (Lourdes Tavares) www.tst.gov.br Direito Coletivo do Trabalho Sindicatos são associações que visam representar os empregados e empregadores na esfera das relações trabalhistas. Federação e Confederação são junções de sindicatos que tem representação regional e nacional. Ex.: Sindicato dos Bancários do Estado de São Paulo, Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP, Central Única dos Trabalhadores – CUT. Os sindicatos representam toda a categoria de determinada função, e tem sua atuação em determinada área geográfica (município, estado, nacional). A função a ser representada

é a preponderante do empregador. Assim se é uma indústria vo, marketing, jurídico, vendas – a atividade principal sendo indústria química indica que os sindicatos dos químicos ou similar é que vai ser o representante de todos os empregados, não importa sua função na empresa. O Estado não indica mais através das Delegacias Regionais do Trabalho qual o sindicato é o “correto”, sendo que esta discussão é feita entre os sindicatos, que inclusive podem requerer à Justiça que decida qual deve representar tal categoria. Atualmente, diferentemente de outros países, não há obrigatoriedade de ser sindicalizado para que as ações feitas pelo sindicato atinjam tanto o trabalhador quanto o empregador. Isto significa que um acordo ou ação (dissídio) que os sindicatos estejam envolvidos, é válido para toda aquela categoria, sindicalizada ou não. Ex.: se é estabelecido um piso salarial para a categoria dos bancários, todos os bancários da região – sindicalizados ou não – são beneficiados.

Saiba mais: A Contribuição Sindical A contribuição sindical está prevista nos artigos 578 a 591 da CLT. Possui natureza tributária e é recolhida compulsoriamente pelos empregadores no mês de janeiro e pelos trabalhadores no mês de abril de cada ano. O art. 8º, IV, in fine, da Constituição da República prescreve o recolhimento anual por todos aqueles que participem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, independentemente de serem ou não associados a um sindicato. Tal contribuição deve ser distribuída, na forma da lei, aos sindicatos, federações, confederações e à “Conta Especial Emprego e Salário”, administrada pelo MTE. O objetivo da cobrança é o custeio das atividades sindicais e os valores destinados à “Conta Especial Emprego e Salário” integram os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador.

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química, com vários departamentos: químico, administrati-

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Compete ao MTE expedir instruções referentes ao recolhimento e à forma de distribuição da contribuição sindical. Legislação Pertinente: arts. 578 a 610 da CLT. Competência do MTE: arts. 583 e 589 da CLT http:// www.mte.gov.br/contsindical/default.asp - Ministério do Trabalho e emprego

Convenção e Acordo Coletivos A Constituição Federal traz de maneira geral os direitos trabalhistas devido aos empregados, de forma mínima. As convenções e acordos coletivos são acordos feitos entre os sindicatos dos empregados e os sindicatos dos empregadores, no caso da convenção, ou com determinado empregador ou empregadores, no caso do acordo. Vê-se assim que a diferença básica é que a convenção atinge TODOS os empregados do setor que representa, e o acordo atinge os empregados de um empregador específico. Os acordos e convenções visam precipuamente a tentar garantir mais direitos aos empregados, além daqueles com previsão legal, ou ainda, melhorar os direitos existentes. Ex.: se a hora extra por lei paga no mínimo 50% (cinquenta por cento), um acordo pode prever que o adicional será de 100% (cem por cento). Não é aceito a desistência de direitos legais do empregado – mas não há garantia de que um direito extra previsto no acordo ou convenção se mantenha sempre. Um dos poucos direitos legais que podem ser alterados é a previsão de redução salarial: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;” A redução salarial se dá geralmente em épocas em que há problemas econômicos, ameaça de demissões, e através de

acordo, o sindicato dos empregados acorda que haja diminuineração do empregado. Ex.: o trabalhador contratado por 40 horas semanais, passa a trabalhar 36 horas, com redução proporcional de sua remuneração. Dissídio Coletivo Os Dissídios coletivos são ações propostas à Justiça do Trabalho, diretamente nos Tribunais Regionais do Trabalho, por associações que representam juridicamente os empregados ou os empregadores, como os sindicatos, federações ou confederações, quando as negociações diretas não alcançaram êxito. Os dissídios coletivos se dividem em os de natureza econômica e os de natureza jurídica. Os dissídios de natureza econômica regulamentam principalmente as cláusulas dos contratos de trabalho, como a parte remuneratória estabelecendo piso salarial e índices de reajuste salarial. Já os dissídios de natureza jurídica têm por função principal interpretar um direito existente, muitas vezes decorrentes de acordos e convenções coletivas – como a não cobrança de vale-transporte, a obrigação de vale-refeição e vale-alimentação. PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador O que é o PAT? O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi criado pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, que faculta às pessoas jurídicas a dedução das despesas com a alimentação dos próprios trabalhadores em até 4% do Imposto de Renda (IR) devido e está regulamentado pelo Decreto nº 05, de 14 de janeiro de 1991, e pela Portaria nº 03, de 1º de março de 2002. O PAT é um programa de complementação alimentar no qual o governo, empresa e trabalhadores partilham res-

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ção da carga horária, e a consequente diminuição da remu-

ponsabilidades e tem como princípio norteador o atendimen-

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to ao trabalhador de baixa renda, melhorando suas condições nutricionais e gerando, consequentemente, saúde, bem-estar e maior produtividade.

Você sabia? Que o vale-alimentação e o vale-refeição não são obrigatórios por lei? O que há é um incentivo estatal, para que o empregador pessoa jurídica se inscreva no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, que possibilita desconto tributário, e evita que o vale seja considerado salário, com todos os seus reflexos.

Qual o objetivo do PAT? A melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua saúde e prevenir as doenças relacionadas ao trabalho. A quem se destina? O PAT é destinado, prioritariamente, ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda, isto é, aqueles que ganham até cinco salários-mínimos mensais. Entretanto, as empresas beneficiárias poderão incluir no Programa trabalhadores de renda mais elevada, desde que esteja garantido o atendimento da totalidade dos trabalhadores que percebam até cinco salários mínimos e o benefício não tenha valor inferior àquele concedido aos de rendimento mais elevado, independentemente da duração da jornada de trabalho (art. 3º, parágrafo único, da Portaria nº 03/2002). Quem pode participar do PAT? Todas as pessoas jurídicas que tenham trabalhadores por elas contratados.

O PAT é dirigido especificamente a pessoas jurídiempresas sem fins lucrativos, a exemplo das filantrópicas, das microempresas, dos condomínios e outras isentas do Imposto de Renda, embora não façam jus ao incentivo fiscal previsto na legislação, podem participar do PAT. Lembramos que o objetivo principal do PAT não é a isenção fiscal e, sim, a melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua saúde e prevenir doenças relacionadas ao trabalho. A participação da empresa no PAT é obrigatória? Não. A adesão ao PAT é voluntária e as empresas participam pela consciência de sua responsabilidade social. Porém, alertamos que, caso a empresa conceda benefício-alimentação aos seus trabalhadores e não participe do Programa, deverá fazer o recolhimento do FGTS e do INSS sobre o valor do benefício concedido ao trabalhador (salário in natura – art. 458 da CLT) e não terá direito a qualquer incentivo fiscal previsto no PAT. Como a empresa pode participar do PAT? Para participar do PAT, beneficiar seus empregados e usufruir dos incentivos fiscais, a empresa deverá adquirir o formulário oficial nas agências da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) e encaminhá-lo ao Ministério do Trabalho e Emprego, tendo o cuidado de manter o recibo de postagem e a cópia do formulário, nas dependências da empresa, matriz e filiais, à disposição da fiscalização, ou efetuar sua inscrição via internet (www.mte.gov.br). É importante que o formulário esteja correto e completamente preenchido para evitar o bloqueio da aprovação automática no Programa.

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cas sujeitas ao pagamento do Imposto de Renda. Entretanto,

Toda a documentação relacionada aos gastos com o

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Programa e aos incentivos dele decorrentes deverá ser mantida à disposição da fiscalização federal do trabalho, de forma a possibilitar seu exame e confronto com os registros contábeis e fiscais exigidos pela legislação. As empresas fornecedoras e prestadoras de serviços de alimentação coletiva (terceirização) serão registradas no PAT nas seguintes categorias: • Fornecedora de alimentação coletiva: a) operadora de cozinha industrial e fornecedora de refeições preparadas e transportadas; b) administradora de cozinha da contratante; c) fornecedora de cestas de alimentos e similares para transporte individual. • Prestadora de serviço de alimentação coletiva: a) administradora de documentos de legitimação para aquisição de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares (refeição-convênio); b) administradora de documentos de legitimação para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (alimentação-convênio). Observação: A prestadora de serviços de alimentação coletiva é a única que não poderá efetuar seu registro via internet. O contato deverá ser feito diretamente com as Delegacias Regionais do Trabalho (DRT). A empresa deverá beneficiar o trabalhador que recebe até qual faixa salarial? O PAT é destinado, prioritariamente, ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda, isto é, àqueles que ganham

até cinco salários mínimos mensais. Entretanto, as emprede renda mais elevada, desde que esteja garantido o atendimento da totalidade dos trabalhadores que recebem até cinco salários-mínimos e que o benefício não tenha valor inferior àquele concedido aos de rendimento mais elevado, independentemente da duração da jornada de trabalho (art. 3º, parágrafo único, da Portaria nº 03/2002). Quando a empresa concede o auxílio-alimentação para o trabalhador em dinheiro (espécie) por força de convenção coletiva, pode se beneficiar do PAT? Não. Nesse caso a empresa não poderá se beneficiar dos incentivos e nem se inscrever no PAT, enquanto perdurar essa cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho. O benefício em espécie não é aceito no PAT, sendo ainda mais explícita essa proibição no art. 13, IV, “a”, da Portaria nº 03/2002. A parcela paga in natura, citada no art. 3º da Lei nº 6.321/76, se refere ao fornecimento das refeições. Créditos em folha de pagamento, não recebem incentivo fiscal, porque desvirtuam os objetivos do PAT e constituem salário. Toda a legislação gira em torno de refeições balanceadas, com exigências nutricionais mínimas e máximas e supervisão de profissionais nutricionistas. Qual a participação financeira do trabalhador no PAT? A participação financeira do trabalhador fica limitada a 20% do custo direto da refeição (art. 2º, §1º, do Decreto nº 349, de 21 de novembro de 1991, e o art. 4º da Portaria nº 03/2002). As empresas de lucro presumido, arbitrado ou optantes pelo simples têm direito às vantagens do programa?

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sas beneficiárias poderão incluir no Programa trabalhadores

Essas empresas podem participar do PAT, mas não

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fazem jus ao incentivo fiscal (dedução de até 4% do IR devido). Lembramos, no entanto, que todas as empresas beneficiárias do PAT, mesmo as de lucro presumido, são isentas do recolhimento do INSS e FGTS (encargos sociais) sobre o valor do benefício. Fonte. www.cef.gov.br – Caixa Econômica Federal Exemplo de Convenção Coletiva de Trabalho (Fonte: Sindicato dos Bancários de São Paulo) Convenção Coletiva de Trabalho - 2008/2009 Salários Cláusula Primeira - Reajuste Salarial A partir de 1º de setembro de 2008, sobre a remuneração fixa mensal praticada no mês de agosto/2008, em cada banco, sendo compensáveis todas as antecipações concedidas no período de setembro/2007 a agosto/2008, exceto os aumentos reais e os decorrentes de promoção, transferência, equiparação salarial e término de aprendizagem, será concedido o seguinte reajuste salarial: a) de 10% (dez por cento) para os empregados que, em 31.08.2008, percebiam remuneração fixa mensal de até R$ 2.500 (dois mil e quinhentos reais); b) de 8,15% (oito inteiros e quinze centésimos por cento) para os empregados que, em 31.08.2008, percebiam remuneração fixa mensal superior a R$ 2.500 (dois mil e quinhentos reais); Parágrafo Primeiro Para efeito de aplicação deste reajuste, considera-se remuneração fixa mensal o somatório do salário base e verbas fixas mensais de natureza salarial, excluído o valor do

ATS – Adicional por Tempo de Serviço, que é tratado, especi-

Parágrafo Segundo Os reajustes previstos nas letras “a” e “b”, do “caput” desta cláusula, não são cumulativos. Parágrafo Terceiro Este percentual abrange o período de 1º.09.2007 a 31.08.2008. Parágrafo Quarto Na hipótese de empregado admitido após 1º.09.2007, ou em se tratando de banco constituído e em funcionamento depois desta data, o reajuste será calculado de forma proporcional em relação à data de admissão, com preservação da hierarquia salarial e respeitados os paradigmas quando existentes. Parágrafo Quinto Não serão consideradas as verbas que tiverem regras próprias nesta Convenção, para efeito de aplicação dos reajustes previstos nesta cláusula. Cláusula Segunda - Salário de Ingresso Durante a vigência desta Convenção, para a jornada de 6 (seis) horas, nenhum bancário poderá ser admitido com salário inferior aos seguintes valores: a) Pessoal de Portaria, Contínuos e Serventes: R$ 644,70 (seiscentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos) b) Pessoal de Escritório: R$ 924,60 (novecentos e vinte quatro reais e sessenta centavos)

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ficamente, na cláusula sexta desta Convenção.

c) Tesoureiros, Caixas e outros empregados de Tesouraria,

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que efetuam pagamentos ou recebimentos: R$ 924,60 (novecentos e vinte quatro reais e sessenta centavos) Parágrafo Primeiro Na contratação de estagiário sem vínculo empregatício, como admitido em Lei, será observado o salário de ingresso estabelecido nesta cláusula, na proporção das horas de sua jornada de trabalho. Parágrafo Segundo Quando o salário resultante da aplicação do reajuste previsto na cláusula primeira for de valor inferior ao salário de ingresso aqui estabelecido, prevalecerá, como novo salário, a partir de 1º de setembro de 2008, o valor mínimo previsto nesta cláusula. Cláusula Terceira - Salário após 90 dias da admissão Os empregados que tenham ou venham a completar 90 (noventa) dias de banco, não poderão perceber remuneração inferior aos seguintes valores: a) Pessoal de Portaria, Contínuos e Serventes: R$ 706,22 (setecentos e seis reais e vinte e dois centavos) b) Pessoal de Escritório: R$ 1.013,64 (um mil, treze reais e sessenta e quatro centavos) c) Tesoureiros, Caixas e outros empregados de Tesouraria, que efetuam pagamentos ou recebimentos: R$ 1.013,64 (um mil, treze reais e sessenta e quatro centavos) Parágrafo Primeiro Os Tesoureiros, Caixas e outros empregados de Tesouraria perceberão mensalmente a remuneração total míni-

ma de R$ 1.416,50 (um mil, quatrocentos e dezesseis reais e cina Gratificação de Caixa previstos nesta Convenção, e Outras Verbas de Caixa, pagas a título de ajuda de custo ou abonos de qualquer natureza, não cumulativas com as preexistentes. Parágrafo Segundo Os empregados que completarem 90 (noventa) dias de banco até o dia 15 (quinze) de cada mês, receberão o novo salário, previsto no caput desta cláusula, a partir do dia 1º deste mesmo mês. Os que completarem 90 (noventa) dias após o dia 15 (quinze) do mês, farão jus ao novo salário a partir do dia primeiro do mês seguinte. Parágrafo Terceiro As regras desta cláusula aplicam-se igualmente aos estagiários sem vínculo empregatício. Cláusula Quarta - Adiantamento de 13º Salário Aos admitidos até 31 de dezembro de 2008, os bancos pagarão, até o dia 30 de maio de 2009, metade do salário do mês, a título de adiantamento da Gratificação de Natal, relativa ao ano de 2009, salvo se o empregado já o tiver recebido por ocasião do gozo de férias. Parágrafo Único O adiantamento da Gratificação de Natal previsto no § 2º, do artigo 2º, da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965 e no artigo 4º, do Decreto nº 57.155, de 3 de novembro de 1965, na forma estabelecida no caput desta cláusula, aplica-se, também, ao empregado que requerer o gozo de férias para o mês de janeiro de 2009.

339 Direito do Trabalho

quenta centavos), nesta compreendidos o Salário de Ingresso,

Cláusula Quinta - Salário do Substituto

Princípios do Direito

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Durante a vigência desta Convenção, ao empregado admitido para a função de outro dispensado, será garantido salário igual ao do empregado de menor salário na função, sem considerar vantagens pessoais. Adicionais Salariais Cláusula Sexta - Adicional por Tempo de Serviço O adicional por tempo de serviço, no valor de R$ 15,65 (quinze reais e sessenta e cinco centavos), respeitadas as condições mais vantajosas, será concedido na vigência da presente convenção, nas seguintes condições: a) O empregado admitido até 22.11.2000, inclusive, que não tenha exercido a opção por indenização do adicional por tempo de serviço, consoante Cláusula Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001, faz jus ao “adicional por tempo de serviço”, no valor ora estabelecido, por ano completo de serviço ou que vier a completar-se, na vigência da Convenção Coletiva de Trabalho 2008/2009, ao mesmo empregador. b) O empregado admitido até 22.11.2000, inclusive, que não tenha exercido a opção por indenização do adicional por tempo de serviço, consoante Cláusula Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001, poderá manifestar por escrito, junto ao banco, opção por receber indenização em valor único de R$ 1.100 (um mil e cem reais) para não ter agregados novos adicionais a partir da data da opção, observando-se todos os critérios estabelecidos na Cláusula Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001. c) O empregado que tenha exercido a opção por indenização do adicional por tempo de serviço,

consoante Cláusula Sétima da Convenção Coletiva adicionais adquiridos até a data da opção, no valor ora estabelecido. Parágrafo Primeiro As condições previstas nas alíneas a, b e c, não se aplicam aos bancos que foram excluídos do Plebiscito realizado nos dias 06, 07, 08 do mês de dezembro do ano 2000. Parágrafo Segundo Aos empregados admitidos a partir de 23.11.2000, inclusive, nos bancos submetidos ao cumprimento do que dispõe a Cláusula Sétima desta Convenção Coletiva de Trabalho, não será concedido o Adicional por Tempo de Serviço. Parágrafo Terceiro O Adicional previsto nesta Cláusula deverá ser sempre considerado e pago destacadamente do salário mensal. Cláusula Sétima - Opção por Indenização do Adicional por Tempo de Serviço O empregado admitido até 22.11.2000 poderá optar, junto ao banco, por uma das disposições abaixo: a) receber indenização em valor único de R$ 1.100 (um mil e cem reais) para não ter agregados novos adicionais a partir da data da opção, ou continuar mantendo o direito a novos adicionais em suas datas de aniversário de tempo de serviço, prestado ao mesmo empregador, nas condições da Cláusula Sexta letra “a” desta Convenção.

341 Direito do Trabalho

de Trabalho 2000/2001, continuará percebendo os

Parágrafo Primeiro

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A opção mencionada acima deverá ser formalizada por escrito. Parágrafo Segundo Optando o empregado pelo recebimento da indenização, o pagamento pelo banco será procedido observando-se as seguintes condições: a) Quando a opção for feita junto ao banco até o dia 10 (dez), o crédito será efetuado até a data da folha de pagamento do mês; b) Quando a opção for feita junto ao banco após o dia 10 (dez), o crédito será efetuado até a data da folha de pagamento do mês seguinte. Parágrafo Terceiro Não haverá supressão ou extinção dos Adicionais por Tempo de Serviço adquiridos até a data da opção prevista na letra “a” do caput desta Cláusula. Parágrafo Quarto O Adicional por Tempo de Serviço, previsto nas Cláusulas Sexta e Sétima, terá seu valor reajustado na data base da categoria, pelo mesmo índice de correção dos salários constante de Convenção Coletiva de Trabalho e deverá ser sempre considerado e pago destacadamente. Parágrafo Quinto A presente Cláusula não se aplica aos Bancos que foram excluídos do Plebiscito, cabendo-lhes a aplicação do caput e do § 3º da Cláusula Sexta. O cumprimento, ou não, desta Cláusula,

aos empregados do BANPARÁ, será definida por tratativas

Parágrafo Sexto A inclusão desta cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho foi aprovada através de Plebiscito Nacional realizado nos dias 6, 7 e 8.12.2000, consoante termos do § 7º da Cláusula Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001. Cláusula Oitava - Adicional de Horas Extras As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados. Parágrafo Segundo O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador. Cláusula Nona - Adicional Noturno A jornada de trabalho em período noturno, assim definido o prestado entre as vinte e duas horas e seis horas, será remunerada com acréscimo de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor da hora diurna, ressalvadas as situações mais vantajosas. Cláusula Décima - Insalubridade / Periculosidade Quando houver laudo pericial acusando existência de insalubridade ou periculosidade em postos de serviços ban-

343 Direito do Trabalho

entre o Banco e o Sindicato Profissional da sua sede social.

cários localizados em empresas, será concedido aos bancários

Princípios do Direito

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neles lotados o adicional previsto na legislação vigente. Parágrafo Único Por ocasião da cessação do contrato individual de trabalho, os bancos fornecerão ao empregado que tenha exercido suas funções nas condições do caput desta cláusula, além dos documentos exigidos por lei, atestado de saúde. Gratificações Cláusula Décima Primeira - Gratificação de Função O valor da Gratificação de Função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Cláusula Décima Segunda - Gratificação de Caixa Fica assegurado aos empregados que efetivamente exerçam e aos que venham a exercer, na vigência da presente Convenção, as funções de Caixa e Tesoureiro o direito à percepção de R$ 273,52 (duzentos e setenta e três reais e cinquenta e dois centavos) mensais, a título de gratificação de caixa, respeitando-se o direito dos que já percebem esta mesma vantagem em valor mais elevado. Parágrafo Único A gratificação prevista nesta cláusula não é cumulativa com a gratificação de função estabelecida na cláusula anterior.

Cláusula Décima Terceira - Gratificação de Aos empregados que exercem a função de Compensador de Cheques, quando estiverem credenciados pela Câmara de Compensação do Banco do Brasil S.A., enquanto no exercício efetivo de tais funções, os bancos pagarão a importância mensal de R$ 89,12 (oitenta e nove reais e doze centavos), a título de gratificação de compensador de cheques, observadas as condições mais amplas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas. Parágrafo Único Os que já percebem esta gratificação e não estejam credenciados pela Câmara de Compensação do Banco do Brasil S.A., continuarão a recebê-la, enquanto no exercício efetivo da função. Auxílios Cláusula Décima Quarta – Auxílio-Refeição Os bancos concederão aos seus empregados auxílio-refeição no valor de R$ 15,92 (quinze reais e noventa e dois centavos), sem descontos, por dia de trabalho, sob a forma de tíquetes-refeição ou tíquetes-alimentação, facultado, excepcionalmente, o seu pagamento em dinheiro, ressalvadas as situações mais favoráveis relacionadas às disposições da cláusula e seus parágrafos, inclusive quanto à época de pagamento. Parágrafo Primeiro Os tíquetes-refeição referidos no caput poderão ser, também, substituídos por cartão eletrônico, com a disponibilidade mensal na forma prevista no caput desta cláusula, nas localidades em que esse meio de pagamento seja normal-

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Compensador de Cheques

mente aceito pelos estabelecimentos comerciais conveniados.

Princípios do Direito

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Entretanto, havendo dificuldade de aceitação normal pelos estabelecimentos conveniados, o cartão será revertido para tíquetes-refeição. Parágrafo Segundo O auxílio-refeição será concedido, antecipada e mensalmente, até o último dia útil do mês anterior ao benefício, à razão de 22 (vinte e dois) dias fixos por mês, inclusive nos períodos de gozo de férias e até o 15º (décimo quinto) dia nos afastamentos por doença ou acidente de trabalho. Nos casos de admissão e de retorno ao trabalho do empregado no curso do mês o auxílio será devido proporcionalmente aos dias trabalhados. Em qualquer situação não caberá restituição dos tíquetes já recebidos. Parágrafo Terceiro Os bancos que concedem auxílio semelhante aos seus empregados, mediante o fornecimento de refeição, poderão optar pela concessão aqui assegurada, por intermédio do sistema de refeições-convênio credenciado para tal fim, pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Parágrafo Quarto Os empregados que, comprovadamente, se utilizarem de forma gratuita ou subsidiada dos restaurantes do banco não farão jus à concessão do Auxílio-Refeição. Parágrafo Quinto O empregado poderá optar, por escrito e com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, por tíquete-alimentação, sendo possível mudar a opção após o transcurso de 180 (cento e oitenta) dias.

Parágrafo Sexto cláusula, não terá natureza remuneratória, nos termos da Lei nº 6.321 de 14 de abril de 1976, de seus decretos regulamentadores e da Portaria GM/MTE nº 03, de 01.03.2002 (D.O.U. 05.03.2002) com as alterações dadas pela Portaria GM/MTE nº 08, de 16.04.2002. Cláusula Décima Quinta – Auxílio-Cesta -Alimentação Os bancos concederão aos seus empregados, cumulativamente com o benefício da cláusula anterior, AuxílioCesta-Alimentação, no valor mensal de R$ 272,96 (duzentos e setenta e dois reais e noventa e seis centavos), sob a forma de 4 (quatro) tíquetes, no valor de R$ R$ 68,24 (sessenta e oito reais e vinte e quatro centavos) cada um, junto à entrega do Auxílio-Refeição previsto na cláusula anterior, observadas as mesmas condições estabelecidas no seu caput e §§ 2º e 6º. Parágrafo Primeiro Os tíquetes-alimentação referidos no caput poderão ser substituídos pela emissão de cartão eletrônico, com a disponibilidade mensal no valor de R$ 272,96 (duzentos e setenta e dois reais e noventa e seis centavos), nas localidades em que esse meio de pagamento seja normalmente aceito pelos estabelecimentos comerciais conveniados. Entretanto, havendo dificuldade de aceitação normal pelos estabelecimentos conveniados, o cartão será revertido para tíquetes-alimentação. Parágrafo Segundo O Auxílio-Cesta-Alimentação é extensivo à empregada que se encontre em gozo de licença-maternidade.

347 Direito do Trabalho

O auxílio, sob qualquer das formas previstas nesta

Parágrafo Terceiro

Princípios do Direito

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O empregado afastado por acidente do trabalho ou doença fará jus à cesta-alimentação, por um prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do primeiro dia de afastamento do trabalho. Parágrafo Quarto Este auxílio não será devido pelo banco que já concede outro similar, com valor no mínimo equivalente, respeitados critérios mais vantajosos. Cláusula Décima Sexta - Décima Terceira CestaAlimentação Os bancos concederão, até o dia 28 do mês de novembro de 2008, aos empregados que, na data da sua concessão, estiverem no efetivo exercício de suas atividades, a Décima Terceira Cesta-Alimentação, no valor de R$ 272,96 (duzentos e setenta e dois reais e noventa e seis centavos), através de crédito em cartão eletrônico ou sob a forma de 4 (quatro) tíquetes, no valor de R$ 68,24 (sessenta e oito reais e vinte e quatro centavos), ressalvadas condições mais vantajosas. Parágrafo Primeiro O benefício previsto no “caput” desta cláusula é extensivo à empregada que se encontre em gozo de licença-maternidade na data da concessão. Parágrafo Segundo O empregado afastado por acidente do trabalho ou doença fará jus 13ª Cesta-Alimentação, desde que, na data da sua concessão, esteja afastado do trabalho há menos de 180 (cento e oitenta) dias.

Parágrafo Terceiro la é desvinculada do salário e não tem natureza remuneratória. Cláusula Décima Sétima - Auxílio-Creche/AuxílioBabá Os bancos reembolsarão aos seus empregados, até o valor mensal de R$ 196,18 (cento e noventa e seis reais e dezoito centavos), para cada filho, até a idade de 83 (oitenta e três) meses, as despesas realizadas e comprovadas, mensalmente, com o internamento deste em creches ou instituições análogas de sua livre escolha. Reembolsarão, também, nas mesmas condições e valor, as despesas efetuadas com o pagamento da empregada doméstica/babá, mediante a entrega de cópia do recibo desta, desde que tenha seu contrato de trabalho registrado em Carteira de Trabalho e Previdência Social e seja inscrita no INSS. Parágrafo Primeiro Quando ambos os cônjuges forem empregados do mesmo banco o pagamento não será cumulativo, obrigando-se os empregados a designarem, por escrito, ao banco, o cônjuge que deverá perceber o benefício. Parágrafo Segundo O “auxílio-creche” não será cumulativo com o “auxílio-babá”, devendo o beneficiário fazer opção escrita por um ou outro, para cada filho. Parágrafo Terceiro A concessão da vantagem contida nesta cláusula está em conformidade com os incisos XXV e XXVI do artigo 7º da Constituição Federal, e, atende, também, ao disposto nos

349 Direito do Trabalho

A Cesta-Alimentação concedida nos termos desta cláusu-

§§ 1º e 2º do Artigo 389 da CLT, da Portaria nº 1, baixada

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pelo Diretor Geral do Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, em 15.01.1969 (DOU de 24.01.1969), bem como da Portaria nº 3.296, do Ministério do Trabalho (DOU de 05.09.1986), com as alterações introduzidas pela Portaria MTb nº 670, de 20.08.97 (D.O.U de 21.08.97). Os reembolsos aqui previstos atendem, também, os requisitos exigidos pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto Lei nº 3048, de 06.05.99, na redação dada pelo Decreto 3265, de 29.11.99) em seu artigo 214, parágrafo 9º, incisos XXIII e XXIV. Cláusula Décima Oitava - Auxílio Filhos Excepcionais ou Deficientes Físicos Idênticos reembolsos e procedimentos previstos na cláusula Auxílio-Creche/Auxílio-Babá, estendem-se aos empregados ou empregadas que tenham “filhos excepcionais” ou “deficientes físicos que exijam cuidados permanentes”, sem limite de idade, desde que tal condição seja comprovada por atestado fornecido pelo INSS ou instituição por ele autorizada, ou, ainda, por médico pertencente a convênio mantido pelo banco. Cláusula Décima Nona – Auxílio-Funeral Os bancos pagarão aos seus empregados auxílio-funeral no valor de R$ 526,21 (quinhentos e vinte seis reais e vinte um centavos) pelo falecimento de cônjuge e de filhos menores de 18 (dezoito) anos. Igual pagamento será efetuado aos dependentes do empregado que vier a falecer. Em qualquer das situações será exigível a apresentação do atestado, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o óbito. Parágrafo Único O banco que já concede o benefício quer diretamente, quer através de entidade de Previdência Privada, da qual seja

patrocinador, fica desobrigado de sua concessão, respeitando-

Cláusula Vigésima - Ajuda Para Deslocamento Noturno Para ressarcimento de despesas com transporte de retorno à residência, os bancos pagarão aos seus empregados credenciados pela Câmara de Compensação do Banco do Brasil S.A, que participem de sessão de compensação em período por esta Convenção considerado noturno, e aos Investigadores de Cadastro, ajuda para deslocamento, por mês efetivamente trabalhado, a importância de R$ 54,92 (cinquenta e quatro reais e noventa e dois centavos), a título de ajuda para deslocamento noturno, respeitando-se o direito dos que já percebam esta mesma vantagem em valor mais elevado. Parágrafo Primeiro Igual ajuda para deslocamento noturno será concedida aos empregados cuja jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas. Parágrafo Segundo Dado seu caráter indenizatório, a ajuda de custo para deslocamento noturno não integra o salário dos que a percebem. Parágrafo Terceiro O disposto nesta cláusula não prejudicará os empregados que recebem a ajuda de custo de transporte independentemente do horário de prestação de trabalho. Parágrafo Quarto O banco que já fornece condução não poderá substituí-la pela verba desta cláusula.

351 Direito do Trabalho

-se os critérios mais vantajosos.

Parágrafo Quinto

Princípios do Direito

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A ajuda para deslocamento noturno prevista nesta cláusula será cumulativa com o benefício do vale-transporte. Cláusula Vigésima Primeira - Vale-Transporte Os bancos concederão o vale-transporte, ou o seu valor correspondente por meio de pagamento antecipado em dinheiro, até o quinto dia útil de cada mês, em conformidade com o inciso XXVI, do artigo 7º, da Constituição Federal, e, também, em cumprimento às disposições da Lei nº 7418, de 16 de dezembro de 1985, com a redação dada pela Lei nº 7619, de 30 de setembro de 1987, regulamentada pelo Decreto nº 95.247, de 16 de novembro de 1987, e, ainda, em conformidade com a decisão do C. TST no Processo TST-AA-366.360/97.4 (AC. SDC), publicada no DJU 07.08.98, seção 1, p. 314. Cabe ao empregado comunicar, por escrito, ao banco, as alterações nas condições declaradas inicialmente. Parágrafo Único Tendo em vista o que dispõe o parágrafo único do artigo 4º da Lei 7418, de 16 de dezembro de 1985, o valor da participação dos bancos nos gastos de deslocamento do empregado será equivalente à parcela que exceder a 4% (quatro por cento) do seu salário básico. Abono de Faltas ao Serviço Cláusula Vigésima Segunda - Abono de Falta do Estudante O empregado estudante terá abonada sua falta ao serviço e considerada como dia de trabalho efetivo, para todos os efeitos legais, nas seguintes condições:

a) Nos dias em que estiver comprovadamente reaem estabelecimento de ensino superior (Lei nº 9471, de 14.07.97 - D.O.U. 15.07.97). A comprovação se fará mediante à apresentação da respectiva inscrição e do calendário dos referidos exames, publicados pela imprensa ou fornecidos pela própria escola. b) Nos dias de prova escolar obrigatória, mediante aviso prévio de 48 (quarenta e oito) horas, desde que comprovada sua realização em dia e hora incompatíveis com a presença do empregado ao serviço. A comprovação da prova escolar obrigatória deverá ser efetuada por meio de declaração escrita do estabelecimento de ensino. Cláusula Vigésima Terceira - Ausências Legais Ficam ampliadas as ausências legais previstas nos incisos I, II, III e IV do artigo 473 da CLT, e acrescidas outras, respeitados os critérios mais vantajosos, nos seguintes termos: I - 4 (quatro) dias úteis consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, comprovadamente, viva sob sua dependência econômica; II - 5 (cinco) dias úteis consecutivos, em virtude de casamento; III - 5 (cinco) dias consecutivos, ao pai, garantido o mínimo de 3 (três) dias úteis, no decorrer da primeira semana de vida do filho; IV - 1 (um) dia para doação de sangue, comprovada; V - 1 (um) dia para internação hospitalar, por motivo de doença de cônjuge, filho, pai ou mãe;

353 Direito do Trabalho

lizando provas de exame vestibular para ingresso

VI - 2 (dois) dias por ano para levar filho ou dependen-

Princípios do Direito

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te menor de 14 (catorze) anos ao médico, mediante comprovação, em até 48 (quarenta e oito) horas, após. VII - nos termos da Lei nº 9.853, de 27.10.99 (DOU 28.10.99), quando o empregado tiver que comparecer a juízo. Parágrafo Primeiro Para efeito desta cláusula sábado não será considerado dia útil. Parágrafo Segundo Entende-se por ascendentes pai, mãe, avós, bisavós, e por descendentes, filhos e netos, na conformidade da lei civil. Proteção ao Emprego Cláusula

Vigésima

Quarta

Estabilidades

Provisórias de Emprego Gozarão de estabilidade provisória no emprego, salvo por motivo de justa causa para demissão: a) gestante: A gestante, desde a gravidez, até 60 (sessenta) dias após o término da licença-maternidade; b) alistado: O alistado para o serviço militar, desde o alistamento até 30 (trinta) dias depois de sua desincorporação ou dispensa; c) doença: Por 60 (sessenta) dias após ter recebido alta médica, quem, por doença, tenha ficado afastado do trabalho, por tempo igual ou superior a 6 (seis) meses contínuos; d) acidente: Por 12 (doze) meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção do auxílio acidente, consoante artigo 118 da Lei 8213, de 24.07.1991;

e) pré-aposentadoria: Por 12 (doze) meses imediataaposentadoria proporcional ou integral pela previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação vigente, os que tiverem o mínimo de 5 (cinco) anos de vinculação empregatícia com o banco; f) pré-aposentadoria: Por 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à complementação do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação vigente, os que tiverem o mínimo de 28 (vinte e oito) anos de vinculação empregatícia ininterrupta com o mesmo banco; g) pré-aposentadoria: Para a mulher, será mantido o direito à estabilidade pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à complementação do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação vigente, desde que tenha o mínimo de 23 (vinte e três) anos de vinculação empregatícia ininterrupta com o mesmo banco; h) pai: O pai, por 60 (sessenta) dias após o nascimento do filho, desde que a certidão respectiva tenha sido entregue ao banco no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados do nascimento; i) gestante/aborto: A gestante, por 60 (sessenta) dias, em caso de aborto comprovado por atestado médico. Parágrafo Primeiro Quanto aos empregados na proximidade de aposentadoria, de que trata esta cláusula, deve observar-se que:

355 Direito do Trabalho

mente anteriores à complementação do tempo para

I - aos compreendidos na alínea “e”, a estabilidade

Princípios do Direito

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provisória somente será adquirida a partir do recebimento, pelo banco, de comunicação do empregado, por escrito, devidamente protocolada, sem efeito retroativo, de reunir ele as condições previstas, acompanhada dos documentos comprobatórios, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, após o banco os exigir. II - aos abrangidos pelas alíneas “e”, “f” e “g”, a estabilidade não se aplica aos casos de demissão por força maior comprovada, dispensa por justa causa ou pedido de demissão, e se extinguirá se não for requerida a aposentadoria imediatamente, após completado o tempo mínimo necessário à aquisição do direito a ela. Parágrafo Segundo Na hipótese de a empregada gestante ser dispensada sem o conhecimento, pelo banco, de seu estado gravídico, terá ela o prazo de 60 dias, a contar da comunicação da dispensa, para requerer o benefício previsto na alínea “a” desta cláusula, sob pena de perda do período estabilitário suplementar ao previsto no artigo 10, inciso II, letra “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Cláusula Vigésima Quinta - Opção pelo FGTS, com Efeito Retroativo Manifestando-se o empregado, optante ou não, pelo regime do FGTS, por escrito, no sentido de exercer o direito de opção retroativa especificado nas Leis nºs 5.958/73 e 8.036/90, e Decreto nº 99.684, de 08.11.90, artigos 4º e 5º, não poderá opor-se o banco, que, no prazo máximo de 48 horas, deverá encaminhar a declaração à Caixa Econômica Federal, para a regularização da opção retroativa.

Parágrafo único cláusula, não implicará prejuízo relativamente aos direitos trabalhistas e previdenciários do empregado e ao benefício de abono complementar de aposentadoria, previsto no regulamento do banco. Benefícios Cláusula Vigésima Sexta - Complementação de AuxílioDoença Previdenciário e Auxílio-Doença Acidentário Em caso da concessão de auxílio-doença previdenciário ou de auxílio-doença acidentário pela Previdência Social, fica assegurada ao empregado complementação salarial em valor equivalente à diferença entre a importância recebida do INSS e o somatório das verbas fixas por ele percebidas mensalmente, atualizadas. Parágrafo Primeiro A concessão do benefício previsto nesta cláusula observa as seguintes condições: a) será devida pelo período máximo de 24 (vinte e quatro) meses, para cada licença concedida a partir de 1º.09.2008. Os empregados que, em 1º.09.2008, já estavam afastados e percebendo a complementação, farão jus ao benefício até completar 24 (vinte e quatro) meses; b) a cada período de 6 (seis) meses de licença é facultado ao banco submeter o empregado à junta médica, devendo, para isto, notificar o empregado, por escrito, através de carta registrada ou telegrama e, simultaneamente, dar ciência do fato, por escrito, ao sindicato

357 Direito do Trabalho

A opção retroativa do FGTS, na forma da presente

profissional respectivo, solicitando-lhe, ainda, a indi-

Princípios do Direito

358

cação do médico para compor a junta; c) desde que decorridos 12 (doze) meses da concessão da complementação e constatado pela junta médica que o empregado está em condições de exercer normalmente suas funções, a complementação deixará de ser paga pelo banco, mesmo que não tenha recebido alta médica do INSS; d) recusando o empregado a se submeter à junta médica, a complementação deixará de ser paga pelo banco, mesmo que não tenha recebido alta do INSS. Parágrafo Segundo A junta médica será composta por 2 (dois) médicos, sendo um de livre escolha do banco, e outro, por este escolhido, dentre o mínimo de 2 (dois) médicos indicados pelo sindicato profissional. Decorridos 20 (vinte) dias da solicitação por escrito da formação da junta médica, a não indicação de médico para compor a junta, por uma das partes, resultará no reconhecimento, para todos os efeitos, do laudo do médico indicado pela outra parte. Parágrafo Terceiro Além de pagar o profissional por ele indicado, o banco arcará com as despesas do médico por ele escolhido dentre os indicados pelo sindicato profissional, até o limite da tabela da Associação Médica Brasileira - AMB. Parágrafo Quarto Na ocorrência de pareceres divergentes entre os médicos da junta, será indicado, de comum acordo entre o banco e o sindicato, um terceiro médico, para o desempate, cujas

despesas de contratação serão de responsabilidade do banco,

Parágrafo Quinto Quando o empregado não fizer jus à concessão do auxílio-doença, por não ter ainda completado o período de carência exigido pela Previdência Social, receberá a complementação salarial nas condições dos §§ 1º e 2º, desde que constatada a doença por médico indicado pelo banco. Parágrafo Sexto A complementação prevista nesta cláusula será devida também quanto ao 13º salário. Parágrafo Sétimo O banco que já concede o benefício supra, quer diretamente, quer através de entidade de Previdência Privada da qual seja patrocinador, fica desobrigado de sua concessão, respeitando-se os critérios mais vantajosos. Parágrafo Oitavo O banco fará o adiantamento do auxílio-doença previdenciário ou auxílio-doença acidentário ao empregado, enquanto este não receber da Previdência Social o valor a ele devido, procedendo ao acerto quando do respectivo pagamento pelo órgão previdenciário, que deverá ser comunicado, imediatamente, pelo empregado. Na ocorrência da rescisão do contrato de trabalho, por iniciativa do empregado, ou por iniciativa do banco, respeitados os períodos de estabilidades provisórias, e, havendo débitos decorrentes do adiantamento referido, o banco efetuará a correspondente compensação nas verbas rescisórias.

359 Direito do Trabalho

até o limite da tabela da Associação Médica Brasileira - AMB.

Parágrafo Nono

Princípios do Direito

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Não sendo conhecido o valor básico do auxílio-doença a ser concedido pela Previdência Social, a complementação salarial deverá ser paga em valores estimados. Se ocorrerem diferenças, a mais ou a menos, deverão ser compensadas no pagamento imediatamente posterior. Parágrafo Décimo O pagamento previsto nesta cláusula deverá ocorrer junto com o dos demais empregados. Cláusula Vigésima Sétima - Seguro de Vida em Grupo O banco arcará com o ônus do prêmio de seguro de vida em grupo, quando por ele mantido, em favor do empregado, no período em que estiver em gozo de auxílio-doença pela Previdência Social, durante a vigência desta Convenção e desde que não esteja percebendo a complementação salarial de que trata a cláusula anterior. Condições de Trabalho Cláusula Vigésima Oitava - Indenização por Morte ou Incapacidade Decorrente de Assalto Em consequência de assalto ou ataque, consumado ou não o roubo, a qualquer de seus departamentos, a empregados ou a veículos que transportem numerário ou documentos, os bancos pagarão indenização ao empregado ou a seus dependentes legais, no caso de morte ou incapacidade permanente, na importância de R$ 78.467,57 (setenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e sete reais e cinquenta e sete centavos). Parágrafo Primeiro Enquanto o empregado estiver percebendo do INSS benefício por acidente de trabalho, decorrente do evento pre-

visto no caput, sem definição quanto à invalidez permanenmontante do salário da ativa, inclusive o 13º salário, salvo se a complementação for paga por outra entidade, vinculada, ou não, ao banco. Parágrafo Segundo A indenização de que trata a presente cláusula poderá ser substituída por seguro, a critério do banco. Parágrafo Terceiro No caso de assalto a qualquer agência bancária, todos os empregados presentes terão direito a atendimento médico logo após o ocorrido, e será feita comunicação à CIPA, onde houver. Cláusula Vigésima Nona - Multa por Irregularidade na Compensação As multas decorrentes de falhas nos serviços de compensação de cheques e as taxas de devolução ficarão por conta dos bancos e não poderão ser descontadas dos empregados. Cláusula Trigésima – Uniforme Quando exigido ou previamente permitido pelo banco, será por ele fornecido, gratuitamente, o uniforme do empregado. Cláusula Trigésima Primeira - Digitadores - Intervalo para Descanso Nos serviços permanentes de digitação, a cada período de 50 (cinquenta) minutos de trabalho consecutivo caberá um intervalo de 10 (dez) minutos para descanso, não deduzido da jornada de trabalho, nos termos da NR 17 da Portaria MTPS nº 3751, de 23.11.1990.

361 Direito do Trabalho

te, o banco complementará o benefício previdenciário até o

Liberdade Sindical

Princípios do Direito

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Cláusula Trigésima Segunda - Frequência Livre do Dirigente Sindical Fica assegurada a disponibilidade remunerada dos empregados investidos de mandato sindical - efetivos e suplentes - que estejam no pleno exercício de suas funções na Diretoria, Conselho Fiscal e Delegados Representantes junto à Federação, com todos os direitos e vantagens decorrentes do emprego, como se em exercício estivessem, observados porém, para cada entidade, o número de diretores liberados e as condições de aplicação estabelecidas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas, que integram o presente instrumento. Parágrafo Primeiro Para efeito de frequência livre, os Diretores de Entidades Sindicais de Empregados em Estabelecimentos Bancários, que, em virtude de unificação de bancos dos quais sejam empregados, tenham passado a ser, ou vierem a ser, de um só banco, continuarão a considerar-se como de bancos diferentes, até as eleições seguintes, situação essa que permanecerá no caso de ser mantida a coincidência em virtude de sua reeleição. Parágrafo Segundo Na comunicação da frequência livre ao banco, as entidades indicarão, com menção de o banco a cujo quadro pertencer, o nome dos demais diretores a favor dos quais será feita, ou foi feita, a liberação de que trata esta cláusula. Parágrafo Terceiro Durante o período em que o empregado estiver à disposição das entidades, a estas caberá designação de suas férias, mediante à comunicação ao banco empregador para concessão do respectivo adiantamento.

Cláusula Trigésima Terceira - Quadro de Avisos sionais convenentes quadro para afixação de comunicados oficiais de interesse da categoria que serão encaminhados, previamente, ao setor competente do banco, para os devidos fins, incumbindo-se este da sua afixação dentro das vinte e quatro horas posteriores ao recebimento. Não serão permitidas matérias político-partidárias ou ofensivas a quem quer que seja. Cláusula Trigésima Quarta – Sindicalização Facilitar-se-á às entidades sindicais profissionais a realização de campanha de sindicalização, a cada 12 (doze) meses, em dia, local e horário previamente acordados com a direção do banco. Saúde no Trabalho Cláusula Trigésima Quinta - Cipa - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes Os bancos encaminharão cópia do ato convocatório de eleições da CIPA, à entidade sindical profissional local, na mesma data da sua divulgação aos empregados. Cláusula Trigésima Sexta - Exames Médicos Específicos O empregado poderá solicitar exames médicos específicos, que serão realizados a critério de médico indicado pelo banco. Os resultados serão fornecidos ao empregado solicitante. Cláusula Trigésima Sétima - Política Sobre Aids As partes ajustam entre si a manutenção e continuidade dos trabalhos da comissão paritária, constituída nos termos da Cláusula Trigésima Sétima da Convenção Coletiva de Trabalho 1992/1993 e mantida nos instrumentos subsequentes.

363 Direito do Trabalho

Os bancos colocarão à disposição das entidades profis-

Parágrafo Único

Princípios do Direito

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É vedado ao banco a exigência de exames médicos para diagnóstico do vírus da doença. Cláusula Trigésima Oitava - Assistência Médica e Hospitalar - Empregado Despedido O empregado dispensado sem justa causa, a partir de 1º.09.2008, poderá usufruir dos convênios de assistência médica e hospitalar contratados pelo banco, pelos períodos abaixo especificados, contados do último dia de trabalho efetivo e determinados conforme tempo de casa, mantidas as condições do plano ao qual se vincula o empregado, respeitadas as situações mais favoráveis. Vínculo Empregatício com o Banco Período de Utilização do Convênio Até 5 (cinco) anos - 60 (sessenta) dias Mais de 5 (cinco) até 10 (dez) anos - 90 (noventa) dias Mais de 10 (dez) até 20 (vinte) anos - 180 (cento e oitenta) dias Mais de 20 (vinte) anos - 270 (duzentos e setenta) dias Parágrafo Único Os empregados dispensados, sem justa causa, até 31 de agosto de 2008, estão abrangidos pelas condições previstas na Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008. Cláusula Trigésima Nona - Acidentes de Trabalho Os bancos remeterão aos sindicatos profissionais convenentes, mensalmente, as Comunicações de Acidentes de Trabalho - CATs.

Cláusula Quadragésima - Comissão de Segurança As partes ajustam entre si a manutenção e continuidade dos trabalhos da Comissão de Segurança Bancária, constituída pela Cláusula Quadragésima Terceira da Convenção Coletiva de Trabalho 1991/1992 e mantida nos instrumentos subsequentes. Parágrafo Único As partes estabelecem que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data de assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, estabelecerão calendário de reuniões desta comissão. Cessação Do Contrato Individual de Trabalho Cláusula Quadragésima Primeira - Prazo para Homologação de Rescisão Contratual Quando exigida pela lei, o banco se apresentará perante o órgão competente, para a homologação da rescisão contratual dos empregados e pagamento das parcelas decorrentes, até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato, ou dentro de dez dias contados da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, de sua indenização ou da dispensa do seu cumprimento. Fica ressalvada a hipótese de abandono de emprego. Parágrafo Primeiro Se excedido o prazo, o banco, até sua apresentação para homologação, pagará ao ex-empregado importância igual a que este receberia se vigorasse o contrato de trabalho. Parágrafo Segundo Não comparecendo o empregado, o banco dará do fato conhecimento à entidade profissional, mediante comprova-

365 Direito do Trabalho

Bancária

ção do envio ao empregado, com a antecedência mínima de 3

Princípios do Direito

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(três) dias, de carta ou telegrama de notificação do ato, o que o desobrigará do disposto no parágrafo anterior. Parágrafo Terceiro Comparecendo o empregador, mas não o empregado para a homologação, o órgão homologador dará comprovação da presença do banco nesse ato. É admitida a homologação com ressalva. Parágrafo Quarto Quando a homologação for realizada perante os sindicatos profissionais, o banco lhe pagará a importância de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), por homologação, a título de ressarcimento de despesas administrativas. Parágrafo Quinto As disposições desta cláusula não prevalecerão em face de norma legal mais vantajosa sobre a matéria. Cláusula Quadragésima Segunda - Férias Proporcionais O empregado com menos de 1 (um) ano de serviço, que rescindir espontaneamente o seu contrato de trabalho, fará jus a férias proporcionais de 1/12 (um doze avos) para cada mês completo de efetivo serviço ou fração superior a catorze dias. Cláusula Quadragésima - Terceira Carta de Dispensa A demissão imposta pelo empregador será comunicada ao empregado por escrito.

Aplicação e Revisão Contratual Descumprimento da Convenção Coletiva Se violada qualquer cláusula desta Convenção, ficará o infrator obrigado a pagar a multa no valor de R$ 18,98 (dezenove reais e noventa e oito centavos), a favor do empregado, que será devida, por ação, quando da execução da decisão judicial que tenha reconhecido a infração, qualquer que seja o número de empregados participantes. Cláusula Quadragésima Quinta - Condições Específicas - Termos Aditivos As partes ajustam que as condições específicas, inclusive o desconto assistencial em favor dos sindicatos, deliberados em assembleia geral, aplicáveis aos bancários da base territorial das entidades firmatárias, serão formalizadas em Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas, as quais farão parte integrante da presente Convenção, para todos os efeitos legais. Disposições Transitórias Cláusula Quadragésima Sexta - Dias Não Trabalhados (Greve) Os dias não trabalhados de 30.09.2008 a 22.10.2008, por motivo de paralisação, não serão descontados, e serão compensados, a critério de cada banco, com a prestação de jornada suplementar de trabalho no período compreendido entre a data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho até 15.12.2008, e, por consequência, não será considerada como jornada extraordinária, nos termos da lei.

367 Direito do Trabalho

Cláusula Quadragésima Quarta - Multa por

Parágrafo Único

Princípios do Direito

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Para os efeitos do “caput” desta cláusula, não serão considerados os dias em que houve trabalho parcial, pelo empregado, durante a jornada diária contratada. Cláusula Quadragésima Sétima - Complementação de Pagamento Eventuais diferenças de salário, de tíquetes-refeição ou de cesta-alimentação, relativas aos meses de setembro e outubro, serão satisfeitas até a folha de pagamento do mês de novembro/2008. Parágrafo Único Os empregados demitidos a partir de 02.08.2008 receberão as diferenças, após o dia 30.11.2008, no prazo de 10 (dez) dias úteis da data do recebimento, pelo banco, de sua solicitação por escrito. Cláusula Quadragésima Oitava - Indenização Adicional O empregado dispensado sem justa causa, com data de comunicação da dispensa entre a data da assinatura da presente Convenção até 31.03.2009, não computado, para este fim, o prazo do aviso prévio indenizado, fará jus a uma indenização adicional, nos valores abaixo discriminados, a ser paga juntamente com as verbas rescisórias. Para os efeitos desta cláusula, o empregado com data de comunicação de dispensa anterior a data da assinatura da presente Convenção, mesmo que o período de aviso prévio coincida ou ultrapasse esta data, não faz jus à indenização adicional.

Vínculo Empregatício com o Banco Indenização Até 5 (cinco) anos - 1 (um) valor do aviso prévio Mais de 5 (cinco) até 10 (dez) anos - 1,5 (um e meio) valor do aviso prévio Mais de 10 (dez) até 20 (vinte) anos - 2 (dois) valores do aviso prévio Mais de 20 (vinte) anos - 3 (três) valores do aviso prévio Cláusula Quadragésima Nona - Requalificação Profissional No período de vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho, o banco arcará com despesas realizadas pelos seus empregados dispensados sem justa causa a partir de 1º.09.2008, até o limite de R$ 784,23 (setecentos e oitenta e quatro reais e vinte e três centavos), com Cursos de Qualificação e/ou Requalificação Profissional, ministrados por empresa, entidade de ensino ou entidade sindical profissional, respeitados critérios mais vantajosos. Parágrafo Primeiro O ex-empregado terá o prazo de 90 (noventa) dias, contados da data da dispensa, para requerer ao banco a vantagem estabelecida. Parágrafo Segundo O banco efetuará o pagamento, diretamente à empresa ou entidade, após receber, do ex-empregado, as seguintes informações: identificação da entidade promotora do curso, natureza, duração, valor e forma de pagamento do curso.

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Adicional

Parágrafo Terceiro

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O banco poderá optar por fazer o reembolso ao ex-empregado. Parágrafo Quarto Os empregados dispensados até 31.08.2008 estão abrangidos pelas condições da Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008. Cláusula Quinquagésima - Comissões Paritárias As partes ajustam entre si a manutenção da Comissão Paritária de Saúde do Trabalho e da Comissão Paritária sobre Terceirização. Parágrafo Único As partes estabelecem que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data de assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, estabelecerão calendário de reuniões destas comissões. Cláusula Quinquagésima Primeira - Comissões Temáticas Além das Comissões Paritárias preexistentes, ficam também mantidas as seguintes Comissões Paritárias, para discutir e convencionar os temas abaixo: a) funcionamento das agências em horários especiais; b) jornadas especiais; c) compensação de horas extras; d) 7ª e 8ª horas; e) auxílio educacional; f) gratificação semestral;

g) estratégias de geração de emprego; e

Parágrafo Único As partes ajustam entre si que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data de assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, estabelecerão calendário para discutirem as objeto desta cláusula. Cláusula Quinquagésima Segunda - Igualdade de Oportunidades As partes ajustam entre si a manutenção da Comissão Bipartite que desenvolverá campanhas de conscientização e orientação a empregados, gestores e empregadores no sentido de prevenir eventuais distorções que levem a atos e posturas discriminatórias nos ambientes de trabalho e na sociedade de forma geral. Cláusula Quinquagésima Terceira - Abrangência Territorial A presente Convenção Coletiva de Trabalho aplica-se às partes convenentes no âmbito territorial de suas representações. Cláusula Quinquagésima Quarta - Vigência A presente Convenção Coletiva de Trabalho terá a duração de 1 (um) ano, de 1º de setembro de 2008 a 31 de agosto de 2009.

371 Direito do Trabalho

h) estabilidade de dirigentes sindicais.