NJ-33

Dr. Wladimiro Villalba V.

Ab. Sebastián Donoso B.

ría e n i M e d ey L a v e u N La

AÑO VI NÚMERO 33 MARZO 2009 edicioneslegales.com

• FORO Los pueblos indígenas y el derecho de la naturaleza

• DERECHO DE GÉNERO La diversidad sexual y el derecho

C

ontenido

Análisis 6

• La Nueva Ley de Minería

Derecho, sociedad y cultura

• El Juramento

16

Entrevista 18

• Nuevas reformas al Código de Procedimiento Penal

Invitado 22

• ¿Qué es la biopiratería?

Análisis Jurisprudencial

• Incostitucionalidad de Resolución Obligatoria de la Corte Suprema de Justicia

26

Reflexiones 28 • Derecho a la resistencia: ¿Prerrogativa para desconocer la Constitución?

Perfil 32 • Dr. Wladimiro Villalba Vega

Guía Práctica

• Declaración y pago del Impuesto a la renta de personas naturales

Derecho de Género

• La diversidad sexual y el derecho

46 48

Reportaje 52 • Fortalecimiento del talento humano, motor de la ciencia y tecnología

Foro 56 • Los pueblos indígenas y el derecho de la naturaleza

Novedades Jurídicas Nº. 33

Destacamos 62 • Febrero 2009

Didáctica 64 • De las tercerías en juicio ordinario

AD la

irección

Señores NOVEDADES JURÍDICAS Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos Diego Zambrano

Arte y Diseño: Portada:

Santiago Valencia Edison Chamorro

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

Aprecio que sean publicados mis comentarios en relación a los puntos siguientes: - Felicito la determinación del cambio en la frecuencia de circulación de la información ahora en forma mensual. Los profesionales que nos preocupamos de la situación del país, especialmente en su marco jurídico, contaremos con una herramienta que nos dará luces sobre los temas más importantes.

- Fue para mí una sorpresa encontrar una nueva sección denominada Tribuna Democrática, misma que dispuesta en una forma llamativa nos da a conocer el pensamiento de distintos conocedores de la realidad nacional e internacional.

- Espero que continúen con el nuevo sistema y que incorporen pensamientos de avanzada, no únicamente de crítica y oposición ciega.

- Al decir del Dr. Peralta en uno de los artículos, “la despolitización y la despartidización de los órganos decidores del Estado es una gran conquista”, apoyemos entonces con desinterés los emprendimientos gubernativos. Seamos roca y no arena.

- De cara al nuevo proceso electoral, apoyemos la razón y las buenas intenciones, no caigamos en la falsa publicidad de medios que conducen a engaño y desesperanza.

Nuevamente, celebro la nueva presentación de la Revista Novedades Jurídicas y auguro éxitos a sus responsables.

Muy atentamente, Gonzalo Cedeño Y.

Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Directores NOVEDADES JURÍDICAS Reciban mis cordiales y cálidos saludos.

En esta fecha he recepcionado el envío de los ejemplares de la Revista “Novedades Jurídicas”; y, “Tribuna Democrática”, por lo que agradezco esa gentileza.

Hago propicia esta oportunidad para felicitar por la calidad y presentación de los contenidos que son de sumo interés profesional; asimismo indicarle que me siento honrrado de compartir espacio con tan distinguidos profesionales.

Atentamente.

Dr. Pablo Rodríguez Regalado Arequipa, Perú Marzo 03 de 2009.

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arta Editorial

al como lo habíamos anticipado en ediciones anteriores, el país está viviendo una etapa de intensa actividad legislativa. Esto se debe, en primer término, a la necesidad de desarrollar, en la legislación secundaria, las nuevas instituciones y principios que se ha incorporado a la Constitución; pero también a los planteamientos políticos del régimen, que deben expresarse en las leyes. Al margen del juicio de valor que se puede hacer sobre la forma en que se está legislando, hay una fundamental tarea, a cargo de juristas y en general de quienes se preocupan por los estudios jurídicos, para comprender, interpretar y divulgar los contenidos de tan amplia legislación. NOVEDADES JURÍDICAS considera que es su obligación contribuir a la reflexión sobre cuestiones que son, sin duda, de especial interés nacional.

En esta línea se inscribe el profundo análisis que realiza el Dr. Mario Larrea de la nueva Ley de Minería. Recordemos que su debate y aprobación provocó reacciones de todo tipo, inclusive con manifestaciones de hecho. Con una visión de especialista, el autor examina los aspectos relevantes de la Ley, a la que considera que estimulará la inversión extranjera, la participación del Estado y el desarrollo de la pequeña minería; pero advierte que una ley, por sí sola “no es suficiente ni determinante para el desarrollo de este sector”, y que hacen falta consensos entre los diversos actores económicos y sociales, y políticas que estimulen y garanticen la actividad.

Otro proyecto importante en vías de convertirse en ley se refiere a las reformas al Código de Procedimiento Penal. Se trata de una materia muy técnica, pero de especial trascendencia en el ámbito de las garantías del debido proceso. La Dra. Mariana Yépez, ex Fiscal General, profesora universitaria y con una amplia carrera profesional, nos da su opinión sobre las reformas. Considera adecuadas algunas de ellas, pero tiene sus reservan sobre otras, a las que inclusive considera inconstitucionales.

También se proyectan alrededor de la Constitución dos cuestiones que son examinadas por la Dra. Gayne Villagómez Weir y la Ab. Rosa Cecilia Baltasar Yucailla. La primera se refiere al tratamiento jurídico de la diversidad sexual. La segunda estudia la relación entre los pueblos indígenas y los derechos de la naturaleza. El solo enunciado de tales temas nos revela, no solo la importancia que tienen, sino también su indudable carácter polémico, acentuado por factores extra jurídicos. ¿Qué es la biopiratería? Esta es la pregunta que se formula el Ab. Sebastián Donoso Bustamante y su respuesta es alarmante, pues considera que el Ecuador, que es un país riquísimo en recursos genéticos y biológicos, es víctima de un permanente drenaje de conocimientos tradicionales.

En nuestras secciones habituales de reflexiones y análisis jurisprudencial, los colaboradores de Ediciones Legales, David Carrillo y Alfredo Galiano, analizan, respectivamente, el derecho a la resistencia y sus límites, y la declaración de inconstitucionalidad de una resolución obligatoria de la Corte Suprema de Justicia.

En la sección Perfil, hemos venido dialogando con abogados que han alcanzado un lugar prominente en la vida nacional y con ello pretendemos que su trayectoria sirva de ejemplo a las nuevas generaciones. En esta línea, en esta edición hemos entrevistado al Dr. Wladimiro Villalba Vega, que reúne precisamente aquellas cualidades profesionales y humanas que le ameritan para ocupar destacadamente estas páginas.

Ernesto Albán Gómez

Presidente Comité Editorial

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nálisis

Por: Dr. Mario Larrea A.

Formación Profesional Universitaria Universidad Católica de Quito Abogado y Doctor en Jurisprudencia, graduado en 1988.

Postgrado: Universidad de Salford/ Manchester, Reino Unido Título: MSC en Negocios Internacionales 1989-1991.

Experiencia de Trabajo últimos 18 años 1991-1994: Agregado Comercial – Embajada del Canadá en Quito.

1994-2001: Grupo Financiero Aserval.

Durante ese período: * Vicepresidente Legal del GRUPO FINANCIERO ASERVAL. * Gerente de Mercado de Capitales de PRIME CASA DE VALORES. * Gerente General de FIDEVAL ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS 2001. * Socio fundador de la Firma de Abogados: Peña,Larrea,Torres & Asociados, desde el 2006, “Noboa, Peña, Larrea, Torres Cía Ltda.”

Actividades académicas: Universidad Católica de Quito - Facultad de Administración. Profesor de Derecho Económico, 1992-1993.

Universidad San Francisco de Quito, Escuela de Administración. Profesor de Comercio Internacional, 1993-1994.

Universidad Andina Simón Bolívar: Programa de Postgrado en Derecho de Mercado de Valores.

Profesor de la Ley de Mercado de Valores: Fondos de Inversión.

Libros escritos: * Recopilación de Legislación Ambiental, 2002. * Régimen Jurídico de la Titularización de Activos, octubre 2004.

Áreas de Práctica Legal: Mercado de valores y derecho financiero / derecho administrativo: contratos de concesiones / derecho minero / legislación petrolera / propiedad intelectual / litigio arbitral.

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La Nueva Ley de Minería

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i bien desde mayo 31 de 1991 fecha en que se expidió la Ley de Minería, el Ecuador contó con un marco regulatorio para las actividades mineras, sin embargo luego de diecisiete años de vigencia, esta Ley no cumplió con sus objetivos ya que la actividad minera en el Ecuador en ese período no se ha desarrollado como en países vecinos.

Recordemos que los efectos de esta Ley fueron suspendidos con la vigencia del Mandato Constituyente 6, abril 20081, publicado en el Registro Oficial 321, sobre el cual caber recordar que declaró: (i) extinguidas todas las concesiones mineras que en la fase de exploración hasta el 31 de diciembre del 2007, no efectuaron inversiones para el desarrollo de los proyectos mineros concesionados, no hayan presentado estudios de impacto ambiental o no realizaron los procesos de consulta previa establecidos en la Constitución de la República del año 1998. (ii) la caducidad de las concesiones mineras que no cancelaron las patentes de conservación dentro del plazo que establece la Ley; (iii) extinguidas las concesiones mineras en áreas naturales protegidas, bosques protectores; (iv) extinguidas las concesiones mineras que el número mayor a tres hayan sido otorgadas a una misma persona jurídica o natural; (v) extinguidas las concesiones otorgadas a favor de funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de

Recursos Naturales, Ministerio de Energía y Minas, Minas y Petróleos, o a sus parientes inmediatos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por utilización en su interés personal de información privilegiada. (vi) la moratoria en el otorgamiento de nuevas concesiones hasta que entre en vigencia un nuevo marco Constitucional y Legal.2 La nueva Ley de Minería (LM), cuenta con diez títulos, cada uno con capítulos que se refieren a los diversos aspectos que regula la Ley. Son ocho las Disposiciones Generales, nueve las Disposiciones Transitorias y dos las Disposiciones Finales3. A continuación se presenta un análisis de aquellos aspectos relevantes que son revisados por la Ley: 1. Sobre los recursos naturales no renovables: El art. 408 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que: “son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables, y en general los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos.” Concordantemente con esta norma el art. 313 de la Constitución, señala que “el Estado

1 El Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, conocida como “Congresillo”, expidió la Ley Orgánica reformatoria del Mandato Constituyente No. 2, publicada en el Registro Oficial de

29 de enero del 2008. Esta reforma lleva a la conclusión de que se ha otorgado a los mandatos constituyentes la categoría de leyes orgánicas.

2 La disposición transitoria primera de la Ley de Minería dispone que: “ los titulares de concesiones mineras que mantuvieron sus concesiones mineras en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del

Mandato Constituyente No. 6, mantendrán sus derechos mineros y podrán reinicar sus actividades. También la disposición general cuarta de la Ley de Minería dice: “ los actos administrativos que extinguieron o caducaron concesiones mineras, por efectos del Mandato No. 6, se encuentran ejecutoriados”, por lo que se entendería que no existen acciones, recursos que los afectados puedan interponer para restituir los derechos que consideren fueron afectados con ocasión de la expedición del Mandato No. 6.

3 En la segunda disposición final de la Ley de Minería, se señala que “ sus normas prevalecerán sobre otras leyes y sólo podrá ser modificada o derogada por disposición expresa de otra ley

destinada a tales fines”. De acuerdo al art. 133 de la Constitución de la República, existen leyes ordinarias y orgánicas. La LM tiene el carácter de ordinaria, por lo que las disposiciones de leyes orgánicas prevalecerán.

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se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia, así como también delegar de manera excepcional a la iniciativa privada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 316 de dicha constitución”. El art 1 de la Ley de Minería, en concordancia con las normas citadas, reitera que “la ley norma el ejercicio de los derechos soberanos del Estado ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia. Se exceptúan de esta ley, el petróleo y demás hidrocarburos. El Estado podrá delegar su participación en el sector minero a empresas mixtas mineras en las cuales tenga mayoría accionaria o a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria para la prospección, exploración y explotación, o el beneficio, fundición y refinación, si fuere el caso, además de la comercialización interna o externa de sustancias minerales.” Es otras palabras de acuerdo a los textos mencionados, el derecho del Estado sobre las minas tiene el carácter de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible. Para el tratadista chileno Samuel Lira Ovalle: “del derecho del Estado sobre las minas deriva el derecho de los particulares que permite el aprovechamiento de esta riqueza y que por las características que la legislación, según visto, le ha asignado uno y otros, se va perfilando un derecho del Estado que sólo puede entenderse como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en función de ser un dominio especial que no tiene los caracteres propios de un derecho patrimonial como lo concibe nuestra legislación civil; en tanto que en el derecho real emanado de la concesión sobre las minas advertimos tales semejanzas o aproximaciones al derecho de propiedad que, aunque sin serlo propiamente tal, se reviste de la seguridad y solidez que le son característicos.4 El art. 16 de la LM ratifica la propiedad inalienable, imprescriptible, inembargable e irrenunciable del Estado sobre los recursos naturales no renovables.

En consecuencia y en virtud de la normativa Constitucional y legal vigente en el Ecuador, el Estado

es propietario de todos los recursos mineros y sus yacimientos existentes en su territorio, por lo que toda actividad minera deberá desarrollarse en las áreas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, en su componente de Ordenamiento Territorial (art.

16 LM).

2. Carácter interdisciplinario de la Ley de Minería: El art. 3 de la Ley de Minería señala como normas supletorias aplicables en la relación Estado-particulares: las normas Administrativas, Contencioso –Administrativas, de soberanía alimentaria; tributaria, penal; procesal penal; de empresas públicas; societaria; civil; procesal civil; de gobiernos autónomos descentralizados; de patrimonio cultural; y más normativas de la legislación positiva ecuatoriana aplicable al sector geológico minero. El art. 26 de la Ley, dispone que los titulares de concesiones mineras previo a ejecutar las actividades de minería establecidas en la ley, requieren de la expedición previa de actos administrativos favorables de diversas entidades públicas, lo que evidencia el carácter transversal de la actividad minera. Estos actos deberán ser expedidos por las autoridades competentes dentro de un término máximo de 60 días desde la fecha de presentación de la solicitud correspondiente. Se entendería que los requerimientos de aprobación podrán presentarse en un mismo momento a las diversas autoridades ya que no están condicionadas a la aprobación de una u otra autoridad administrativa. El Reglamento a la Ley, deberá aclarar si necesariamente se debe requerir de todas las entidades que se refiere la Ley, la expedición de los informes favorables aún cuando en la actividad minera que se vaya a desarrollar no haya incidencia de ninguna naturaleza en el ámbito de la competencia de una u otra autoridad. Entre los informes que se requieren están por ejemplo: la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y el informe de afectación de áreas protegidas por parte del Ministerio del Ambiente. Del Concejo Municipal, dentro de las zonas urbanas y de acuerdo con el ordenamiento territorial; del Ministerio de Transporte y Obras

4 Ovalle, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición, 2007.

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A Públicas con relación a edificios, caminos públicos, ferrocarriles, de la autoridad del Agua, respecto a la afectación de ríos, lagunas, embalses como consecuencia de actividades mineras. De la Dirección de Aviación Civil, con relación a aeropuertos o aeródromos o terrenos adyacentes.

3. La libertad de prospección minera: El artículo 28 de la Ley dispone que “toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, pública, mixta o privada, comunitaria, asociativa, familiares o de auto gestión, tienen la facultad de prospectar libremente con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en áreas protegidas y las comprendidas dentro de los límites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en áreas minerales especiales. Cuando sea del caso deberán obtenerse los actos administrativos favorables previos a los que se refiere el art. 26 de la Ley.”. Es decir existe libertad de prospección de minerales, con las limitaciones mencionadas en el artículo analizado.

4. Los derechos mineros y las concesiones mineras: La Ley de Minería define a los derechos mineros (art. 17) como aquellos derechos que emanan tanto de los títulos de concesiones mineras, contratos de explotación minera, licencias y permisos, como de las autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación y de las licencias de comercialización.

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Se trata de una definición imprecisa, ya que es la concesión minera el título que permite el ejercicio de los derechos mineros todas sus etapas, -prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar sustancias minerales. Un contrato de explotación minera conforme se lo define en el art.

41 de la Ley, presupone la existencia de una concesión que le faculta la explotación de minerales.

El contrato lo que reglamenta son los términos y condiciones de dicha explotación.

La Ley de Minería en el Título II, Capítulo II, (arts 29 al 39) se refiere a las concesiones mineras. El art. 30 de la Ley define a las concesiones mineras en los siguientes términos: “la concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa la calificación obligatoria de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, y sobre éste se podrán establecer prendas, cesiones en garantía y otras garantías previstas en las leyes, de acuerdo con las prescripciones y requisitos contemplados en la presente ley y su reglamento general”.

Es una definición incompleta ya que no precisa por ejemplo: (i) que para su ejercicio se requiere de la intervención de autoridad competente que expida un acto administrativo. Se entiende que será la máxima autoridad del Ministerio Sectorial el competente en concordancia a lo que señala el art.

7 literal j de la Ley; (ii) que su titular tiene un derecho personal5; en consecuencia omite señalar que no se trata de un derecho real6 y que sobre la concesión se podrán constituir prendas y otras garantías previstas en las leyes; (iii) transferible previa calificación del cesionario por parte de la autoridad

5 El inciso segundo del art. 31 dispone: “el título minero sin perder su carácter personal confiere a su titular el derecho exclusivo a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar,

comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el área de dicha concesión, haciéndose beneficiario de los réditos económicos que se obtengan de dichos procesos..” El art. 596 del Código Civil al referirse a los derechos personales señala: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse a ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

6 “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

activas, el de prenda, y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” (art. 595 del Código Civil). El art. 129 de la Ley dispone que se podrá constituir prenda sobre los bienes muebles destinados a la operación de la concesión y sobre las sustancias minerales extraídas del yacimiento, debiendo estos contratos registrarse en el Registro Minero a cargo de la Agencia de Regulación y Control Minero. Existe contradicción entre el contenido del art. 129 con el contenido del art 30 de la Ley de Minería, que se refiere a la posibilidad de prendar el título minero.

Cabe recordar que la prenda minera es un derecho real de garantía aplicable exclusivamente a los bienes muebles. La Prenda sobre minerales será aplicable sobre aquellos que hubieran sido separados o extraídos del yacimiento del que formaban parte y de aquellos que han sido transportados desde el interior de una mina a la superficie o fuera del lugar en que fueron arrancados en los casos de explotaciones a cielo abierto. Los frutos y aumentos de los bienes dados en prenda pertenecen al titular de la concesión salvo pacto en contrario. Generalmente el acreedor o tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.

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competente, calidad que está en contradicción con la calificación de título valor que la misma Ley le otorga en el art. 30.

De la definición analizada se podría concluir que el derecho del titular de una concesión minera es un derecho real y no personal, como lo dice el articulado, ya que este derecho es ejercido sobre una cosa, las sustancias minerales que se entregan en concesión dentro de los límites geográficos de la misma y se lo hace sin respecto a determinada persona. Es un derecho independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño. Así lo reconoce el art 16 de la Ley al señalar que “el dominio del Estado sobre el subsuelo se ejercerá con independencia del derecho de propiedad sobre los terrenos superficiales que cubren las minas y yacimientos.”

El contenido del artículo 30 de la Ley de Minería, estaría en contradicción con el art. 408 de la Constitución de la República del Ecuador referido y con el art. 16 enunciado de la Ley de Minería.

Es decir, por un lado reconoce es el Estado el propietario y titular del derecho de dominio sobre las minas que se encuentren dentro del territorio ecuatoriano, por lo que puede usar, gozar y disponer de ellas con entera libertad y así concesionarias, explotarlas por su cuenta y riesgo, y por otro, restringe al titular de una concesión minera el goce de ese derecho. La Ley de Minería debió reconocer expresamente que la concesión minera tiene el carácter de derecho real inmueble.

Bajo este orden de cosas y conforme a lo que establece la actual Ley, ¿que carácter tienen las construcciones, instalaciones que se destinan para la extracción y producción de materiales? ¿No podrían ser considerados como inmuebles accesorios de la concesión?.

Cabe señalar que el párrafo cuarto del art. 30 reconoce que son accesorios a la concesión las construcciones, instalaciones y demás objetos

afectados permanentemente a la investigación y extracción de minerales, así como su beneficio.

Respecto de la transferibilidad, la Ley la condiciona a que el cesionario cumpla con los requisitos de idoneidad por parte del Ministerio Sectorial y establece como plazo mínimo para que su titular lo pueda transferir, dos años desde la fecha en que se otorgó la concesión. El Reglamento deberá aclarar si este plazo debe contarse desde la fecha de expedición del acto administrativo o desde la fecha de inscripción en el Registro Minero. El art. 31 de la LM, califica al título minero como título valor una vez que se hayan cumplido con ciertas condiciones de valoración de la concesión7. La redacción del artículo 30 haría impráctica su aplicación por las siguientes razones. Según lo que dispone el art. 2 de la Ley de Mercado de Valores, una de las características esenciales de los títulos va-

7 “El título minero constituirá un título valor de acuerdo a las regulaciones que al efecto dicte la Superintendencia de Compañías y la Superintendencia de Bancos, una vez que las reservas mineras

contenidas en la concesión sean debidamente valorizadas por la Agencia de Regulación y Control Minero en los términos del respectivo Reglamento de Calificación de Recursos y Reservas Mineras”.

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las regulaciones correspondientes para la calificación como título valor, cuando dicha competencia por Ley le compete al Consejo Nacional de Valores y no a la Superintendencia de Bancos.8 5. ¿Cuál es el mecanismo administrativo de otorgamiento de concesiones mineras?

La Ley de Minería diferencia entre concesiones mineras metálicas (art. 29) y no métálicas (art. 30).9 Según el art. 7 literal j), corresponde al Ministerio Sectorial, -actualmente el Ministerio de Minas y Petróleos- otorgar, administrar y extinguir los derechos mineros.

lores es la negociabilidad en el mercado de valores, registrado o no registrado. Dicha norma señala que “cualquier limitación a la libre negociación y circulación de valores no establecida en la ley no surtirá efectos y se tendrá como no escrita. Por lo tanto, la limitación impuesta por la Ley sobre la transferibilidad de los títulos mineros, (calificación de idoneidad y período mínimo de titularidad) en cuanto a estos se les considere como valores, es contraria a su esencia y contraviene la ley. Este principio es reiterado en el art. 2 del Reglamento General de la Ley de Mercado de Valores. Tampoco es clara la referencia que se hace a que la Superintendencia de Bancos emitirá

La subasta pública según el art. 29 de la Ley, es el mecanismo que debe observarse para el otorgamiento de toda concesión minera metálica que se otorgue a partir de la vigencia de la Ley. Se entiende que este procedimiento será regulado en el Reglamento General de la Ley. La Ley también diferencia entre concesiones de (i) gran minería, que se otorgarán de manera general ; y (ii) concesiones de pequeña minería a la cual podrán acceder únicamente las personas naturales y jurídicas que se encuentren en esta categoría de acuerdo a los requisitos que establezca la Ley y el Reglamento. Luego dispone que el remate público será el mecanismo para el otorgamiento de concesiones mineras sobre áreas de concesiones bajo el anterior régimen jurídico : (i) caducadas; (ii) devueltas al Estado; (iii) revertidas al Estado.10 El art. 31 de la Ley señala que “el Estado otorgará excepcionalmente concesiones mineras a través de un acto administrativo a favor de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas, mixtas o privadas, comunitarias, asociativas y de auto

8 El art. 125 de la LM ratifica que los derechos mineros – concesiones- son susceptibles de cesión y transferencia previa autorización de la Agencia de Regulación y Control Minero y de libre

transferibilidad por causa de muerte. Las transferencias se perfeccionan con la inscripción en el libro del Registro Minero.

9 Dice la Ley que el otorgamiento de concesiones mineras no metálicas y de materiales de construcción no estarán sujetas al remate y subasta pública referidos en la Ley, por lo que el Reglamento

General establecerá el procedimento.

10 Los términos remate o subasta son sinónimos y consisten en ventas públicas con acceso ilimitado para todos quienes tengan un interés en adquirir los bienes en venta. Se reconocen dos

formas de la venta en remate o subasta: el remate o subasta judicial con intervención de los tribunales que designan al rematador, quien obra por delegación de la autoridad judicial y el remate o subasta privada que se realiza directamente sin intervención de autoridad judicial. En este orden cabe que se subaste o remate una concesión? Posiblemente no. Debió utilizarse términos más apropiados.

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gestión conforme a las prescripciones de la Constitución y la Ley” No es clara la redacción y sentido de la norma comentada, ya que se da a entender que sin observar los procedimientos de subasta y remate la autoridad competente del Ministerio Sectorial, de manera excepcional podrá otorgar concesiones mineras.

6. ¿Cuál es la unidad de medida de la concesión?

Dado que los yacimientos mineros se encuentran en la mayoría de casos en el subsuelo, corresponde concebir a la concesión no sólo como una superficie expresada en largo y ancho sino como un cuerpo que va hacia el centro de la tierra. Conforme al art.

32 de la Ley, la unidad de medida para el otorgamiento de un título minero es la “hectárea minera”.

Esta unidad constituye un volumen piramidal invertido , cuyo vértice es el centro de la tierra y su límite exterior es la superficie del suelo y corresponde planimétricamente a un cuadrado de cien metros por lado, medido y orientado de acuerdo con el sistema de coordinas UTM de la Proyección Transversa Mercator en uso para la Carta Topográfica Nacional. Se exceptúan de estas reglas al lado de una concesión que linde con las fronteras internacionales, áreas protegidas y/o zonas de playa en cuyos casos se tiene como límite de la concesión la línea de frontera o de las playas de mar según sea el caso.

Una concesión minera no podrá exceder de cinco mil hectáreas mineras contiguas. De acuerdo al art.

38 de la Ley, ningún concesionario minero podrá tener uno o más concesiones que en su conjunto sumen un área superior a cinco mil hectáreas mineras a partir de la etapa de explotación, lo que quiere decir que en la etapa de exploración esa dimensión puede exceder.

El título minero es susceptible de división material o acumulación, dentro del límite de una hectárea minera mínima y cinco mil hectáreas mineras máximas contiguas por concesión. (art. 35 LM).

7. ¿Qué es demasía?

De acuerdo al art. 35 de la Ley, la demasía se produce cuando entre dos o más concesiones mineras resultare un espacio libre que no llegare a formar una hectárea minera, la que podrá concederse al concesionario colindante que la solicite, aspectos que deberán ser reglamentados.11

8. Derechos que deben cancelarse para la obtención de una concesión minera: (i) Costo de la solicitud: Los derechos por trámite de solicitud de una concesión minera son de cinco remuneraciones básicas unificadas (art. 33 de la Ley). Se entiende que si la petición es de dos o más concesiones mineras, por cada solicitud hay que pagar este valor. (ii) Patente de conservación: (a) En la etapa de exploración: por cada hectárea concesionada el 2.5% de una remuneración básica unificada. En la pequeña minería este pago será de 2 dólares por hectárea minera. (b) En la etapa de exploración avanzada y período de evaluación económica del yacimiento, el 5% de una remuneración básica unificada por cada hectárea; en la pequeña minería este pago será de cuatro dólares. (c) durante la etapa de explotación, deberá por concepto de patente de conservación el equivalente al 10% de la remuneración básica unificada por cada hectárea. En la pequeña minería será de diez dólares por hectárea concesionada. Fecha de pago: hasta el 31 de marzo de cada año. El primer pago dentro de los treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento del título minero.12

11 En la obra “Curso de Derecho de Minería”, su autor el abogado especialista en derecho minero chileno, Samuel Lira Ovalle, señala que se entiende por demasía el terreno encerrado por

tres o más pertenencias constituidas en que no sea posible constituir otra de la forma y cabida mínima. La ley ha considerado conveniente que este terreno, en el cual no es posible constituir una pertenencia pueda ser aprovechado con fines mineros y ha dispuesto que acceda por el ministerio de la ley en el momento en que se constituya la pertenencia que de origen a la demasía, a aquella que haya sido o se tenga por manifestada primero. La demasía no aumenta el valor de la patente dado que generalmente representa pequeñas dimensiones y tiene el carácter de temporal, ya que el concesionario favorecido pierde su derecho a la demasía cuando caduca o se extingue cualquiera de las pertenencias que la encerraban, es decir cuando el terreno que constituye la demasía deja de estar encerrado.

12 De acuerdo a la disposición general tercera de la Ley de Minería, el Servicio de Rentas Internas tiene la competencia para recaudar los valores que correspondan al pago de patentes y

regalías.

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A (iii) Derecho de registro: en caso de cesión del título minero se debe pagar el 1% del valor de la transacción. (iv) Pago de regalías: la ley ha establecido el pago de regalías en la etapa de explotación minera.13 Este pago no será menor al 5% sobre las ventas de los minerales principales y secundarios.14 9. Clases de concesiones mineras: La concesión minera se divide15 en (a) etapa de exploración que comprende (i) exploración inicial16; (ii) exploración avanzada; (iii) evaluación económica del yacimiento; y, (b) la etapa de explotación.17 El plazo de duración de una concesión minera es de hasta veinte y cinco años, que podrá ser renovada por períodos iguales18 siempre y cuando se hubiere solicitado oportunamente su renovación y se hubiere obtenido informe favorable de la Agencia de Regulación y Control Minero y del Ministerio del Ambiente. La falta de respuesta administrativa a una solicitud de renovación, traerá como consecuencia la vigencia adicional del título de concesión por diez años adicionales.

La Ley incorpora la obligación de los concesionarios mineros de presentar un plan de inversión mínima anual. Es una disposición que tiene como propósito terminar con la especulación de concesiones mineras del pasado, ya que obliga a los titulares de concesiones mineras, contar con la capacidad técnica y financiera para el desarrollo de la actividad minera.

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La concesión de explotación es la única forma que jurídicamente habilita para explotar sustancias concedidas. Explotar significa extraer el mineral arrancado del yacimiento, al hacerlo materialmente, el concesionario se hace dueño solo de los minerales que extraiga. Mientras no son arrancados solo el estado es dueño de los yacimientos, con el carácter de imprescriptible en el tiempo.

10. Disposiciones de orden ambiental y de participación de la comunidad: El capítulo II del Título IV, art 78 al 86, se refiere a los aspectos ambientales que deben observarse en el desarrollo de actividades mineras. Cabe señalar que las actividades mineras en todas sus etapas deberán desarrollarse observando los principios incorporados en la Constitución Política de la República como son (i) art. 14, reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que garantice la sostenibilidad y buen vivir.

Se declara de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, biodiversidad y la integración del patrimonio genético del país, la preservación del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. (ii) art. 66, numeral 27 que reconoce y garantiza el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza. (iii) art. 395 mediante el cual el Estado garantiza un modelo sustentable de desarrollo ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural que conserve la biodiversidad

13 El royalty minero o regalía minera es el cobro de impuesto por parte del Estado por el hecho de extraer sus recursos minerales.

14 En el capítulo IV del título III de la Ley, art. 92 y 93, se regula lo referente al pago de regalías en la etapa de explotación, valores que deberán pagarse en los mees de marzo y septiembre de

cada año. De manera concordante se tiene que considerar el art. 408 de la Constitución de la República en cuanto a la participación del Estado en los beneficios del aprovechamiento de los recursos minerales en un monto que no deberá ser menor a los del concesionario que los explota. Adicionalmente, el concesionario deberá cumplir con sus obligaciones tributarias generales de pago de impuesto a la renta en la tarifa del 25%, impuesto al valor agregado; pago de utilidades que de acuerdo al art 67 de la LM el 3% irá a los trabajadores vinculados a la actividad minera y el 12% restante será pagado al Estado; y del 70% de los ingresos extraordinarios. Se debe considerar también la disposición del art. 147 de la LM que faculta a los concesionarios mineros que se encontraren en la etapa de explotación, el solicitar al Servicio de Rentas Internas un tratamiento especial de depreciación acelerada para aquellos activos fijos que tienen una vida útil más corta como consecuencia del mayor desgaste por la actividad minera.

15 El art.27 de la Ley de Minería detalla las fases de la actividad minera.

16 Etapa que debe cumplirse hasta en cuatro años. Antes del vencimiento de dicho período conforme lo estipula el art. 37 de la Ley, el concesionario minero tendrá derecho a solicitar al Ministerio

Sectorial que se le conceda otro período de hasta cuatro años para llevar adelante el período de evaluación avanzada. Una vez cumplido el período de exploración inicial o de exploración avanzada, el concesionario minero tiene un período de hasta dos años para realizar la evaluación económica del yacimiento, período que podrá extenderse por un plazo de hasta dos años.

17 Según el art. 41 de la LM, dentro del plazo de 6 meses desde la fecha de la resolución que declara el inicio de la etapa de explotación, el concesionario debe suscribir con el Estado un contrato

de Explotación Minera, en el que deberán incluirse los términos, condiciones y plazos para las etapas de construcción y montaje, extracción, transporte y comercialización de los minerales obtenidos dentro de los límites de la concesión mineral, obligaciones ambientales.

18 De acuerdo a lo que estipula el art. 36 de la LM, se entendería que se podría efectuar más de una renovación de un período de 25 años de la concesión.

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y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones actuales y futuras. (iv) art.

71, 72, 73 y 74, que se refieren a las obligaciones que tienen los individuos de preservar la naturaleza, promover su respeto, las medidas para preservar las consecuencias ambientales nocivas, la aplicación de los principios de precaución y restricción de actividades que puedan contaminar a la naturaleza.

La normativa Constitucional vigente como aquellas incorporadas en la Ley de Minería reconocen que en el desarrollo de actividades mineras se observará principios como el de precaución, desarrollo sustentable, contaminador pagador.

La Ley de Minería, establece que los titulares de concesiones mineras y plantas de beneficio, fundición y refinación previamente a la iniciación de las actividades mineras en todas sus fases, deberán efectuar y presentar estudios de impacto ambiental en la fase de exploración inicial, estudios de impacto ambiental definitivos y planes de manejo ambiental en la fase de exploración avanzada que tendrán como propósito el prevenir, mitigar, controlar y reparar los impactos ambientales y sociales derivados de actividades mineras, los cuales deberán ser aprobados por el Ministerio del Ambiente a través del otorgamiento de la Licencia Ambiental. Adicionalmente deberán presentar anualmente una auditoría ambiental con el propósito de monitorear, vigilar y verificar el cumplimiento de planes de manejo ambiental.

La Ley de Minería incorpora disposiciones para el tratamiento de aguas, revegetación y reforestación, acumulación de residuos, manejo de desechos y el procedimiento que debe observarse previo al cierre de operaciones mineras.

Concordante con las norma Constitucional, art 398- la transitoria quinta de la Ley ratifica el que “ todo daño ambiental genera responsabilidad objetiva”, por lo que el causante del daño debe probar que no lo ocasionó y que adoptó las medidas correspondientes para evitarlos. Además el art. 87 de

la Constitución incorpora un arbitrio para la defensa del medio ambiente ante la posibilidad de un daño eventual o incierto, solicitando medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones de protección de derechos.

En cuanto a los procesos de participación y consulta social las normas incorporadas en el Capítulo III, Título IV de la Ley, siguen los lineamientos generales de la Constitución de la República arts. 57 y 398 y tratados ratificados por el Ecuador. El art. 91 de la Ley incorpora la acción popular para denunciar actividades mineras que generen impactos sociales, culturales o ambientales. Recordemos que el derecho a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas sobre las acciones que puedan afectarlos deriva del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas. “El artículo 57 numeral 7, establece el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambientalmente o culturalmente; la consulta que deberán realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la Ley. Además el Convenio 169 de la OIT establece que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en que medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración de los recursos existentes en sus tierras. El art. 6 del Convenio impone los siguientes requisitos: (i) las consultas deben efectuarse a través de procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas; (ii) los pueblos deben acceder a participar libremente por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población; (iii) las consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas propuestas”.19

19 Larrea Andrade Mario, Sebastián Cortez Merlo. Derecho Ambiental Ecuatoriano. Colección Profesional Ecuatoriana. Ediciones Legales 2008.

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A 11. Estructura Institucional de la actividad minera: En el Capítulo II del Título I, se detalla la organización administrativa con competencia para la actividad minera en el Ecuador. El art. 5, señala que el sector minero estará estructurado por: (i) el Ministerio Sectorial, (ii) la Agencia de Regulación y Control Minero; (iii) el Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero, Metalúrgico; (iv) la Empresa Nacional Minera; (v) las Municipalidades en las competencias que les correspondan.20 12. Caducidad de las concesiones mineras: La Ley de Minería dispone que el Ministerio Sectorial es la autoridad competente para declarar la caducidad de las concesiones mineras. El Reglamento a la Ley deberá señalar que autoridad dentro del Ministerio será la competente.

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tomar medidas de precaución y reparación. A continuación me refiero a las causales de la Ley para iniciar un proceso de caducidad: (i) el incumplimiento por parte del concesionario minero a solicitar dar inicio a la etapa de explotación (art. 37 LM); (ii) falta de pago de patentes, regalías, y demás derechos o tributos establecidos en la Ley (art.

111 LM); (iii) la falta de presentación de informes de exploración o por no acreditar las actividades e inversiones mínimas (art. 111 y 38); (iv) la falta de presentación de informes de producción (art 112); (v) por explotación no autorizada y por presentación de informes falsos (art. 113); (vi) por alteración maliciosa de los hitos (art 114); (vii) por declaración de daño ambiental (art. 115); (viii) por daño al patrimonio cultural (art. 111); (ix) por violación de derechos humanos (art. 117).

13. Causales:

No debe quedar duda que el aprovechamiento de la riqueza minera tiene una importancia para el desarrollo económico y social de los estados. En la realidad latinoamericana podemos observar el impacto de la actividad minera en Chile y Perú. Se dice que el Ecuador es un país con potencial de desarrollo minero, por lo que la expedición de un nuevo marco legal para este sector, ha sido uno de los objetivos prioritarios de la administración del Presidente Rafael Correa, recordando que uno de los argumentos ha sido que el marco jurídico que lo precedió no ha contribuido al desarrollo real de la actividad minera en el Ecuador.21

La Ley ha incorporado una serie de causales que dan origen para que se proceda con el trámite de caducidad. Muchas de estas causales se fundamentan en elementos extraños a la actividad minera y subjetivos como es el inicio de la caducidad contractual por actos violatorios de los derechos humanos de las compañías de seguridad, o por declaratoria de daño ambiental, lo que evidencia de que la Ley no otorga toda la seguridad jurídica que se necesita para el desarrollo de esta actividad. Recordemos que en el caso del daño ambiental lo que se debe velar es que exista un marco regulatorio que obligue a

Contamos con una nueva legislación que busca el desarrollo del sector minero estimulado la inversión extranjera, la participación del Estado y el desarrollo de la pequeña minería. Pero cabe recordar que una Ley, por sí sola no es suficiente ni determinante para el desarrollo de este sector, que por sus características propias requiere de un cierto nivel de consensos entre los diversos actores económicos, gubernamentales y sociales, así como de políticas que estimulen, garanticen y regulen el desarrollo de esta actividad. De no existir esto, posiblemente el desarrollo futuro de este sector es impredecible.

El proceso de declaración de caducidad lo pueden iniciar: (i) de oficio el Ministerio Sectorial; (ii) a petición de los Ministerios que tienen relación con la actividad minera; (iii) en virtud de denuncia de un tercero observando el procedimiento que establezca el Reglamento.

20 El art. 7 de la Ley detalla las competencias del Ministerio Sectorial. El art. 8 y 9 se refieren a la Agencia de Regulación y Control Minero y el ámbito de sus competencias. El art. 10 lo referencie

al Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero, Metalúrgico; el art. 12 sobre la Empresa Nacional MInera 21 En la publicación “Análisis Semanal” de febrero 12 del 2009, se cita al entonces Ministro de Minas y Petróleos, Galo Chiriboga: “existían 1374 concesiones en trámite…también había 3233 en

fase de exploración que, sumadas a las anteriores se revierten al Estado. En total existían 5197 concesiones, por lo que quedan unas 590 vigentes. No había ninguna concesión en fase de explotación.

Se revierte buena parte de las concesiones otorgadas en el país, pues muchas violaron principios legales, se entregaron sin estudios ambientales y favorecieron situaciones clientelares”.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

El juramento

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a posesión del Presidente Obama generó tanta información que pasó casi desapercibido un incidente, si se quiere secundario, ocurrido en la solemne ceremonia. Al tomarle el juramento de rigor el Presidente de la Corte Suprema (Chief Justice), John Roberts, se produjo un ligero error: se trastocó el lugar de una de las palabras rituales, error que en ese momento no se pudo enmendar. A primera hora de la mañana siguiente, el Presidente de la Corte acudió a la Casa Blanca y, en esta ocasión sin ninguna equivocación, tomó el juramento.

No faltaron los críticos que consideraban que Roberts había exagerado su celo; pero éste aludió a la ineludible exigencia constitucional. En efecto, la Constitución de los Estados Unidos (Art. 2, Segunda Sección, No. 6) establece el requisito y señala expresamente el texto del juramento: “Juro solemnemente desempeñar lealmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos de América y hacer todo lo que esté a mi alcance para preservar, proteger y defender la Constitución de los Estados Unidos de América.

Con la ayuda de Dios”.

La exigencia de prestar un juramento solemne, en forma previa al ejercicio de un cargo tiene una larga historia. En Atenas, al llegar a la mayoría de edad, el ciudadano, para ser inscrito como tal, prestaba ante el altar un juramento: “Obedeceré las órdenes que la sabiduría de los magistrados sabrá darme.

Me someteré a las leyes en vigencia y a las que el pueblo establezca de común acuerdo: si alguien quiere destruir esas leyes o desobedecerlas, no lo soportaré y lucharé por ellas, solo o con todos”. Por supuesto, quienes desempeñaban alguna función en la democracia ateniense también debían prestar un juramento. Los integrantes del Consejo de los Quinientos, el máximo órgano de gobierno, debían > 16

y

erecho, sociedad cultura prometer ejercer su función de acuerdo con las leyes y en interés del pueblo, guardar secreto sobre los asuntos de Estado y respetar la libertad individual, según la fórmula que ha recogido Aristóteles.

El juramento solemne previo al desempeño de un cargo se mantiene en las legislaciones modernas. La Constitución española (Art. 61) establece que el Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes; y que el Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, prestará igual juramento. Y lo propio señalan las normas constitucionales de varios países latinoamericanos al referirse a la posesión presidencial: Argentina (Art. 93), Brasil (Art. 78), Chile (Art. 27), Colombia (Art. 192), Perú (Art. 116), Uruguay (Art. 158).

El constitucionalismo ecuatoriano, hasta la Constitución de 1968, mantuvo la exigencia del juramento. La de 1979 no la incluyó expresamente; pero la vigente (Art. 144) señala que el Presidente prestará juramento ante la Asamblea Nacional. Y ha sido costumbre inveterada que todo funcionario, al momento de posesionarse de su cargo, preste el juramento de respetar la Constitución y las leyes. ¿Por qué se ha mantenido el juramento a lo largo de los siglos? Porque hay en él mucho más que un simple formalismo. Con el juramento, el funcionario adquiere, ante la sociedad y ante su conciencia, el compromiso de honor de desempeñar su cargo con lealtad, con sujeción a la ley y en bien del pueblo.

Nota: Tiene otra historia y otras implicaciones el juramento que se presta ante un juez dentro de un proceso.

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ntrevista

Por: Eugenia Silva G. Diego Zambrano.

Mariana Yépez Andrade Estudios Superiores: - Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, Universidad Central del Ecuador, Doctora en Jurisprudencia y abogada de los Tribunales - Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Diplomado en Derechos Humanos - Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, Maestría en derecho penal y criminología - Universidad Salesiana, Quito, Diplomado en Docencia Universitaria.

Funciones desempeñadas: - Jueza en Quito, Ministra Jueza de la Corte Superior de Quito - Presidenta de la Corte Superior de Quito - Ministra Jueza de la Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Penal - Fiscal General del Estado - Vocal Alterna del Consejo Nacional de la Judicatura.

Ejercicio de la Cátedra: Ex profesora de Derecho Procesal Penal, en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Ca-

¿En qué medida y cuáles son los principios procesales que resultarían afectados positiva o negativamente con la entrada en vigencia de las reformas al Código de Procedimiento Penal?

Si en las reformas se mantiene la propuesta que da atribución al Fiscal para disponer la comparecencia, con características de privación de la libertad, de la persona posiblemente vinculada a la investigación, es indudable que se está violando el principio de presunción de inocencia y de legalidad procesal.

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tólica del Ecuador, actualmente profesora en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la Especialización Superior de Derecho Procesal.

Quito, marzo 2 del 2009.

De igual manera si es aprobada la reforma mediante la cual, el dictamen fiscal acusatorio es suficiente elemento para que el Juez dicte auto de apertura de la etapa del juicio, se estaría violando las garantías del derecho a la defensa reconocidas en el artículo 76 numeral 7 de la Constitución de la República; y además la presunción de inocencia, presunción que también se omite cuando se establece como excepción del acceso a la fianza, la existencia de dos detenciones con fines investigativos, lo que es totalmente injusto.

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Nuevas reformas al Código de Procedimiento Penal La Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias ocasiones ha condenado a Ecuador por violar los principios del debido proceso. ¿Cree usted que las reformas al código adjetivo penal ayudarán a armonizar el sistema interno según los estándares internacionales?

Creo que la Constitución de la República sienta las bases para llegar a armonizar efectivamente el sistema interno con los estándares internacionales, sobre las garantías del debido proceso que están consagradas como garantías judiciales en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal se desarrolla en gran parte en el marco constitucional; sin embargo estimo que no se lo ha hecho en orden a la presunción de inocencia y al ejercicio de la defensa.

Uno de los casos emblemáticos de la Justicia Interamericana de Derechos Humanos, en lo que se relaciona a Ecuador, es el caso Suárez Rosero, en cuya resolución se determina la violación de varios derechos, entre ellos a un plazo razonable. Al respecto, la estricta aplicación de los tiempos de las etapas procesales, la oralidad, y la racionalización de los recursos, que trata las reformas, son avances para el cumplimiento de la normatividad internacional.

A la brevedad posible ¿podría precisar lo que se entiende por “mínima intervención penal”?

El principio de mínima intervención penal es introducido en la persecución del delito, por la Constitu-

ción de la República (Art. 195) y tiende a que no se persigan delitos considerados como insignificantes, es decir que el derecho penal solo debe inmiscuirse cuando se ataca en forma grave los bienes jurídicos de mayor trascendencia, a fin de que las ofensas menores correspondan a otras áreas, pero para definir la insignificancia hay criterios que permiten recurrir a las categorías dogmáticas del delito, y en ese contexto , se tomará en cuenta la antijuridicidad material y no la formal únicamente, aparte de ciertos temas de la teoría del delito como el desvalor de la acción o el desvalor de los resultados, y el principio de lesividad, En consecuencia, el derecho penal es de extrema ratio, actuará solo si es necesario, y si fracasan otras políticas sociales. ¿Considera oportuna la eliminación de los delitos de acción pública de instancia particular como categoría procesal, porqué?

Tradicionalmente, la acción penal es pública y privada, por lo que no veo razón alguna para que se mantenga una categoría intermedia que necesite el ejercicio de la acción privada que permita al Fiscal continuar con la persecución del delito.

En los delitos de acción pública de instancia oficial, el inicio del proceso, y la persecución penal dependen de la voluntad del agraviado o de la víctima, pero una vez que exista la decisión de ellos, el Fiscal actúa y en defintiva se apropia de la acción, que como consecuencia se convierte en oficial y en irrenunciable, salvo el caso de que se produzca

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la conversión, que permite la reparación de los daños ocasionados. Esto significa que el derecho del agraviado o de la víctima tiene un obstáculo para obtener resultados ágiles y directos de la persecución del delito.

Considero que es oportuna tal eliminación porque sería una expresión del principio de mínima intervención penal, consagrado en la Constitución, y la acción privada se ejerce a voluntad del perjudicado.

Ahora bien, lo que corresponde es revisar el listado de delitos de acción privada, pues muchos de los incluídos como tales, por la reforma del Código de Procedimiento Penal, ponen en peligro o perjudican bienes jurídicos que no pueden ser negociados o ser objeto de discrecionalidad o que su persecución sea renunciable. ¿Concuerda con la propuesta de incorporar audiencias orales en el juzgamiento de delitos de acción privada cuando el imputado gozare de fuero especial?

Todo proceso debe ser tramitado de modo oral, en todas las etapas y modalidades; no obstante, establecer la oralidad únicamente en razón a las personas, es violentar el principio de igualdad. ¿Concuerda con la despenalización de los denominados delitos relativos al comercio, industrias y subastas?

Estoy de acuerdo por la aplicación del derecho penal mínimo. ¿La conversión de la acción pública en privada es contraria al interés social que supone el juzgamiento de delitos de acción pública?

No, porque es una de las expresiones del principio de oportunidad o de aplicación de los criterios de oportunidad. Además, no todo delito de acción pública genera interés social. > 20

¿Los Acuerdos de Reparación hacen del Derecho Penal una más de las materias jurídicas transigibles?

Los acuerdos reparatorios son aplicables en el Derecho Procesal Penal, como efecto del principio de oportunidad reglado, esto es, en casos determinados por la ley y en consideración a los derechos de las víctimas, luego no hacen del Derecho Sustantivo en materia transigible. ¿Cuál ha sido la experiencia con la reciente incorporación de la audiencia de formulación de cargos? ¿Conviene mantenerla?

Es una experiencia positiva porque las decisiones sobre medidas cautelares adopta el Juez en base a la oralidad, a través de la cual se cumple el principio de contradicción; es una diligencia pública y ágil.

Sin embargo, la audiencia de formulación de cargos excede sus propósitos, porque únicamente lo relacionado con las medidas cautelares es materia de contradicción y no el inicio de la Instrucción Fiscal, sobre la cual no es posible que los imputados presenten alegaciones, ya que ello es de exclusiva facultad de los Fiscales y todas las argumentaciones en contra de sus decisiones deben ser presentadas en el plazo de la etapa de Instrucción, por lo que llama la atención que se admita exposiciones que pretenden desvirtuar las posiciones del Fiscal que sustentan el inicio de esa etapa.

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E En consecuencia, conviene mantener la audiencia de formulación de cargos, pero con ciertas precisiones que no contienen las Resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia, y que han sido recogidas por las reformas al Código de Procedimiento Penal, sin aclaraciones o mayores regulaciones. ¿La audiencia preparatoria del juicio en la que se formulará el dictamen fiscal favorecerá al ejercicio del derecho a la defensa, pese a que se la pueda sustanciar en ausencia del imputado?

Permitirá el ejercicio de la defensa del imputado, porque debe estar presente el abogado o abogada que debe defenderlo cumpliendo los fines de la audiencia. ¿Es conveniente que el juez esté obligado a emitir el auto de llamamiento a juicio, con la sola acusación del agente fiscal?

No solo que no es conveniente, sino que es inconstitucional. Viola el derecho a la defensa, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales y el principio de independencia de los administradores de justicia. ¿Podría describir brevemente al “procedimiento penal simplificado”?

Este procedimiento que se incluye con la reforma, es diferente al “abreviado”.

ntrevista

El Juez resolverá mediante este procedimiento, en audiencia oral y pública, que la convocará dentro de las veinte y cuatro horas si la persona está bajo detención, de lo contrario, en cinco días.

Al iniciar la audiencia el Fiscal formulará la acusación; el Juez explicará al imputado las consecuencias del procedimiento simplificado; si acepta su responsabilidad, y el Juez considera verosímil su versión de los hechos, podrá expedir sentencia declarando su culpabilidad e imponiendo una pena que no sea mayor a la solicitada por el Fiscal. Si el imputado no admite la responsabilidad, el Fiscal podrá solicitar una nueva audiencia para producir prueba, o volver al procedimiento ordinario. En tal caso no estará limitado el Fiscal por la pena previamente solicitada.

De todos modos, se respeta el derecho de defensa y se aplica la oralidad y la publicidad. ¿Encuentra contradicción entre la Constitución que consagra la autonomía de la Fiscalía General con el Código Orgánico de la Función Judicial que la integra a la Función Judicial?

No, porque es diferente la independencia, de la autonomía administrativa y financiera.

La Fiscalía General forma parte de la Función Judicial como un órgano autónomo de ella, cuyo control lo tiene el Consejo de la Judicatura, lo que significa que no es un Órgano independiente. En ese contexto, es importante que se delimite con absoluta claridad el ámbito de su autonomía financiera y administrativa.

Se basa en la autoincriminación del imputado y se realizará solo a petición expresa del Fiscal y ante el Juez de garantías, lo que significa que se puede aplicar solo en la etapa de Instrucción o sea cuando todavía no hay pruebas.

Es admisible cuando el delito que se investiga, es sancionado con una pena privativa de la libertad de cinco años y no implique vulneración o perjuicio a intereses del Estado, o en caso de que sea sancionado con multa.

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Sebastián Donoso Bustamante

Nació en Quito (Ecuador) el 11 de mayo de 1976.

Tiene un Diplomado Superior en relaciones internacionales por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) sede Ecuador, y obtuvo el título de abogado en la Universidad San Francisco de Quito en el año 2006 con la tesis titulada: Hacia la creación de un sistema sui generis de protección intelectual para los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos en el derecho ecuatoriano.

Los miembros del tribunal resolvieron por unanimidad calificar el trabajo escrito y la disertación oral con la nota de 100/100. Sebastián ha sido profesor asistente de propiedad intelectual en la Universidad San Francisco y en la Universidad Católica del Ecuador.

Previamente obtuvo un título de B. A. (Bachelor in Arts) en relaciones internacionales en el año 2000 y un B. A. en Ciencias Jurídicas en 2004. Es miembro del estudio jurídico Bustamante & Bustamante Patentes y Marcas Cía. Ltda., desde el 2002 donde actualmente ejerce la profesión, y fue previamente funcionario administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores. Escribió el artículo Ecuador: Use trade marks to protect cultural expressions, publicado en la revista Brand Management IP Focus, cuarta edición 2007.

También ha escrito artículos sobre temas de propiedad intelectual e historia del Derecho en las revistas Iuris Dictio del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco y Ruptura de la Asociación Escuela de Derecho de la Universidad Católica. Además Sebastián es historiador con especial interés en el período hispánico. Como tal es autor del libro Piratas en Guayaquil. Historia del Asalto de 1687, publicado en Quito en octubre de 2006, y ha escrito varios artículos sobre piratas en la revista No Quarter Given que se edita bimensualmente en California, Estados Unidos.

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a secuela más negativa del desarrollo de la biotecnología es la cada vez más frecuente práctica ilegal conocida como biopiratería, que consiste en “el acceso ilegal a los recursos (biológicos y genéticos) para que estos sirvan de base en las invenciones, siempre y cuando existan normas que regulen el acceso de manera legal.”1 Es decir que se trata de un proceso ilícito median-

te el cual una persona, sin autorización alguna, se apropia de recursos genéticos y conocimientos ligados a ellos.

La práctica de la biopiratería pretende justificarse con el arcaico concepto de que “los recursos genéticos son patrimonio de la humanidad” y por ende le pertenecen al primero que los explote. Sin

1 Capdevila, Gustavo. La Defensa de los Conocimientos Tradicionales de los Pueblos Indígenas, Agencia Inter Press, México DF, 2000, p. 4.

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¿Qué es la biopiratería? embargo, esta idea ha sido ampliamente rebatida por tratados internacionales como el Convenio de Diversidad Biológica (CDB),2 y la gran mayoría de las legislaciones nacionales como la Constitución del Ecuador, según las cuales los recursos genéticos y biológicos son propiedad soberana de cada uno de los estados en donde se encuentran.

La apropiación ilegal de recursos genéticos es mucho más fácil de lo que parece. Basta con tomar una muestra de sangre, secreciones, una hoja o una raíz y llevársela en un tubo de ensayo para poder aislar el ADN (Ácido Desoxiribonucléico) y obtener el código genético de un ser vivo. No importa si el uso para esos recursos no se descubre de inmediato: una vez que guardado la muestra en un banco de germoplasma y descifrado el código, el país de origen ha perdido un recurso y sus comunidades indígenas un conocimiento tradicional.

Ecuador es un país mega diverso en recursos biológicos y genéticos, donde se puede descubrir “una especie diaria en flora y resulta inimaginable la inmensa cantidad de recursos que todavía quedan por descubrir. En la cordillera del Cóndor, fronteriza con el Perú, todavía hay especies animales que no han sido descubiertas, pero la naturaleza se está destruyendo, pues hay oro en la zona y los intereses mineros les están ganando a los biológicos”.3 Además, los

instrumentos legales que de alguna manera frenan los daños a la biodiversidad son escasos y de vieja data, como la Ley Forestal que ha estado más de veinte años en vigencia y las condiciones han cambiado sustancialmente desde su promulgación.4 Por su parte, la Ley de Gestión Ambiental es demasiado blanda, por lo que tampoco ha logrado frenar el deterioro del ambiente.5 En Ecuador existen ejemplos de este drenaje de conocimientos tradicionales, altamente lucrativo para quienes obtienen los conocimientos, pero muy injusto para sus dueños quienes no reciben ningún beneficio económico y pierden su riqueza cultural.

Para ilustrar el problema, vale citar el famoso caso en que la empresa Plant Medicine Corporation patentó la planta sagrada de los pueblos amazónicos Banisteriopsis caapi, conocida vulgarmente como ayahuasca o yagé.6 Se trata de una liana con la cual se produce la bebida ritual llamada ayahuasca, utilizada por grupos indígenas para ver el futuro, tratar enfermedades y contactar a los espíritus de la selva. La preparación y administración de este extracto está estrictamente regulada por el derecho consuetudinario indígena: solo puede ser preparada y administrada bajo la guía de un chamán o un Taita Yachag (Padre Sabio).7 Las tribus amazónicas consideran sagrada a la bebida y un símbolo religioso a la planta de donde proviene.

2 CDB, artículo 3, en Internet: http://www.biodiv.org/convention/articles.asp?lg=1&a=cbd-03, última revisión el 1 de mayo de 2006.

3 Entrevista con el Dr. Wilson Rojas, funcionario del Ministerio del Ambiente, Quito, 13 de junio de 2005.

4 SILEC PRO 4.2.1. Ley Forestal publicada en el Registro Oficial No. 434 de 10 de febrero de 1958. Última codificación con reformas publicada en el Registro Oficial 418 de

10 de septiembre de 2004.

5 Ídem. Ley de Gestión Ambiental publicada en el Registro Oficial 245 de 30 de julio de 1999.

6 Wüger, Daniel. “Prevention of Misappropriation of Intangible Cultural Heritage through Intellectual Property Laws” en: J. Michael Finger y Philip Schuler (Editors). Poor

People’s Knowledge, Promoting Intellectual Property in Developing Countries, Oxford University Press y The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, Washington, 2004, pp. 193 -195.

7 Información obtenida en la salida de campo a las Pirámides de Cochasquí (cerca de Cayambe) para la ceremonia del Inti – Raymi a cargo de la Asociación de Taitas y Mamas

Yachag del Ecuador, 25 de junio del 2005.

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En la década de 1970 Loren Miller, un estadounidense nacido en California, obtuvo muestras de una variedad de yagé en una chacra ecuatoriana, regresó con ellas a su país y pidió la concesión de la patente sobre una planta recientemente descubierta. Justificó la solicitud al ser capaz de establecer claras diferencias entre sus especímenes y los de otra variedad de yagé almacenados en un jardín botánico de Hawai. En 1986 la oficina de patentes y marcas de fábrica de los Estados Unidos (USPTO) le concedió la patente número 5751.

Al enterarse de la existencia de esta patente, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Amazonia (COICA), argumentando la falta de novedad del supuesto descubrimiento, solicitó que la USPTO examine nuevamente la concesión dado que las características y efectos de la ayahuasca son ampliamente conocidas por los pueblos amazónicos además de haber sido previamente descritos y difundidos en la literatura científica. Además señaló la inutilidad del invento alegando que su utilización violaba las creencias religiosas y antiguos ritos sagrados de los indígenas.

En un primer momento, la USPTO se mostró inclinada a cancelar la patente por falta de novedad, basándose en el hecho de que las muestras de Miller eran idénticas a otras existentes en otros herbarios de los Estados Unidos. Sin embargo no se consideró la utilización de la ayahuasca fuera de las fronteras de los Estados Unidos como uso previo que excluye a terceros de la posibilidad de solicitar una patente. Esto se debe a que en el análisis para la concesión de patentes, la legislación estadounidense exceptúa como prueba de uso previo a toda consideración de fuentes extranjeras no publicadas. Tampoco tomó en cuenta que el yagé es un símbolo sagrado en sí mismo, lo que implica que carece de la novedad exigida para la concesión de una patente.8 En el año 2001 la USPTO confirmó la concesión luego de revisar la respuesta del tenedor de la patente. Gracias a la tenacidad de la COICA, se revisó nuevamente las colecciones de los herbarios, pero el examinador concluyó que la variedad descubierta por Miller no era idéntica a las documentadas

en los inventarios estadounidenses. Pero al final la patente fue revocada, pues era incuestionable el argumento indígena que impugnaba la concesión sobre la base de que el uso de la planta es ancestral y de que se había violado el requisito básico de la novedad, por lo que no constituía un invento desde ningún punto de vista.9 El otorgamiento de esta patente es un ejemplo flagrante de biopiratería y profanación de ritos sagrados. El conocimiento tradicional se drenó desde las comunidades poseedoras hacia un nacional de los Estados Unidos que se presentó a sí mismo como descubridor. Además el recurso se consideró patentable bajo una ley nacional, ignorando deliberadamente las legislaciones de los países originarios, pues los Estados Unidos si aceptan la posibilidad de otorgar patentes sobre materia viva.10 Otro caso de biopiratería está relacionado con el tráfico ilegal de la Epidebates tricolor, una especie protegida de rana. El grupo indígena Awá descubrió hace siglos un veneno muy letal que utilizan

8 Wüger, Daniel, op. cit., pp. 193-195.

9 Soria, Carlos Antonio. “Victoria indígena sobre la patente de la ayahuasca” en Internet: http://csf.colorado.edu/mail/elan/may99/msgoo972.html, última revisión el 1 de mayo de 2006.

10 Wüger, Daniel, op. cit., pp. 193 - 195.

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I en flechas y dardos para cazar. Se trata de una mezcla de químicos doscientas veces más poderoso que la morfina, que proviene de una secreción de la piel de estas ranitas de fuertes colores que habitan en los bosques húmedos tropicales de Ecuador, Colombia, Perú y Bolivia.11

nvitado

sus territorios para determinar los elementos constitutivos de la flora y fauna silvestres a cambio del pago de un millón de dólares anuales.14 Hace algún tiempo los huaorani hicieron consultas en el Ministerio del Ambiente sobre la factibilidad de este convenio pero no divulgaron el contenido de las cláusulas, por lo que el Ministerio se abstuvo de emitir criterios pero les aclaró que los recursos genéticos son propiedad del Estado Ecuatoriano y ninguna organización está facultada para convenir sobre su uso pasando por alto al Estado.

El principio activo llamado epibatidine es un poderoso analgésico que había sido identificado por más de una empresa farmacéutica, pero se requería de una muestra grande de ranas para poder aislarlo en laboratorio. Las autoridades de Colombia y Perú detuvieron muy a tiempo los intentos por sacar las ranas fuera de sus fronteras.

Lamentablemente se logró sacar ilegalmente setecientas cincuenta ranas del territorio ecuatoriano y llevárselas a los Estados Unidos, donde se obtuvo la patente.12 Se cree que una casa farmacéutica alemana compró los derechos, pero ni la comunidad indígena dueña del conocimiento tradicional, ni el estado ecuatoriano han visto un solo centavo de utilidades por la comercialización del epibatidine.13

La bioprospección, en cualquier área determinada, es una inversión de varios millones de dólares, y requiere de períodos superiores a una década para recolectar, aislar los elementos genéticos, y ponerlos a prueba con el fin de encontrar los principios activos potenciales que sirven para curar enfermedades. Sin embargo, a las comunidades indígenas se les ha generado expectativas fuera de toda proporción, haciéndoles creer que basta con la firma de un convenio y la espera de cinco o seis años para recibir millones de dólares.

Entre los casos recientes donde existe un riesgo grave de drenaje ilegal de recursos genéticos está la posible firma de un convenio marco medio secreto entre representantes de la Organización de la Nacionalidad Huaorani de la Amazonia Ecuatoriana (ONHAE), y una compañía farmacéutica ucraniana. Entre otras cosas, los huaorani autorizarían la bioprospección y el uso de la biodiversidad en

Un ejemplo de esto es el Acuerdo INBio suscrito por Costa Rica con el Instituto Nacional del Cáncer de Estados Unidos y la empresa Merck, que tiene más de diez años de vigencia y aún no arroja los resultados esperados, aunque se estima que los bioprospectores ya han descifrado la codificación genética de miles de plantas y animales con usos potenciales.16

Posteriormente, los funcionarios del ministerio han intentado acercamientos con los representantes de la organización huaorani, pero sin éxito. El tema sigue pendiente, pero se sospecha que los indígenas fueron sorprendidos por la empresa ucraniana que prefirió romper las negociaciones unilateralmente para evitar que se revelen los términos del convenio que se pretendía firmar, y que el Estado tome acciones judiciales en su contra.15

11 El Comercio, 11 de septiembre de 2004,“Ecuador no tiene filtros para cuidar su biodiversidad” en Internet: http://www.elcomercio.com/solo_texto_search.asp?id_noticia=123414&anio=2005&mes=3&dia=30 12 Tobon, Natalia, op cit., pp. 144-145.

13 Ídem.

14 El Comercio, 30 de marzo de 2005, “La medicina huaorani ya no va a negociación”, en Internet: http://www.elcomercio.com/solo_texto_search.asp?id_noticia=123414&

anio=2005&mes=3&dia=30, última revisión el 1 de mayo de 2006.

15 Entrevista con el Dr. Wilson Rojas.

16 Ídem.

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nálisis urisprudencial * Ab. Alfredo Leonardo Galiano Padilla

Inconstitucionalidad de Resolución Obligatoria de la Corte Suprema de Justicia

El Tribunal Constitucional, mediante Resolución No. 0038-2007-TC, publicada en el Segundo suplemento del Registro Oficial No. 336 de miércoles 14 de mayo de 2008, declaró la inconstitucionalidad de fondo de varios artículos de diversas normas, entre ellas enunció los artículos 2, 17, literal a), artículo 33: incisos primero, en la parte que dice: “afiliados a los Colegios”, inciso segundo, en la parte que dice: “y afiliados a los Colegios de Abogados”, artículo 35, primer inciso, en la parte que dice: “afiliado a un Colegio”, artículo 38, 39, en la parte que dice: “afiliado”, artículo 47, 50, en la parte que dice: “inscrito en la matrícula de un Colegio de Abogados”, artículo 51, en la parte que dice: “afiliado”, artículo 60, en la parte que dice: “afiliados” y artículo 61 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, publicado en Registro Oficial No. 507 de 7 de marzo de 1974; del artículo 5 innumerado: inciso primero, en su parte que dice: “afiliado” e inciso tercero de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, publicada en Registro Oficial No. 91 de 20 de Junio de 1997.1

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os fundamentos jurídicos y constitucionales fueron los artículos 16, 18, numeral 4 del artículo 23; y artículo 272 de la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial No. 1 de martes 11 de agosto de 1998, que indicaban que el deber más alto del Estado es respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución; que en materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia; y, la supremacía de la Carta Magna sobre cualquier otra norma legal, de tal manera que todas las normas deberán

mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.

Posteriormente la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución Obligatoria, expedida el veintidós de septiembre del 2008, y publicada en Registro Oficial 441 de martes 7 de octubre del mismo año, dispuso “Que en los tribunales y juzgados de la República del Ecuador no se admitirá escrito alguno que no esté firmado por un profesional abogado, calidad que la acreditará de manera

* Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador “UDLA”, Jefe de Productos Impresos Ediciones Legales EDLE S.A. Ex Asistente Jurídico del Área Societaria Estudio Jurídico Larreátegui, Meythaler y Zambrano.

1 Resolución No. 0038-2007-TC, Tribunal Constitucional, Segundo Suplemento Registro Oficial 336, 14 de mayo de 2008.

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nnálisis is uurisprudencial

obligatoria con la inscripción de la matrícula en un Colegio de Abogados de la República o con el certificado de inscripción del título en la Corte Suprema de Justicia, o en cualquiera de las Cortes Superiores del país. Igualmente, para toda diligencia judicial, en la que deba intervenir un profesional abogado, se exigirá la acreditación ...”2.

Los fundamentos fueron la duda de la aplicación de los artículos 146, 147 y 148 de la Ley Orgánica de la Función Judicial publicada mediante Decreto Supremo No. 891 en el Registro Oficial No. 636 de 11-IX-1974, mismos que no han sido declarados inconstitucionales, y que disponen que haya un registro de los títulos de abogado en la Corte Suprema Justicia y en las Cortes Superiores y una matrícula en un Colegio de Abogados como requisito indispensable para el ejercicio profesional de abogado.

El lunes 20 de octubre de 2008 en el Registro Oficial No. 449, se publicó la Constitución de la República del Ecuador, que deroga expresamente “... la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda norma contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución.”.3 La actual Carta Política, en su artículo 436, numerales 1 y 8 establece que la Corte Constitucional es “la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.”; y que podrá “Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.”.4 En el artículo 27 del Régimen de Transición, aprobado y legitimado por el pueblo ecuatoriano mediante referéndum realizado el 28 de septiembre de 2008; se establece que la transición de los miembros de la Corte Constitucional; y, que se reflejó en la Resolución publicada en el Registro Oficial No. 451 de miércoles 22 de octubre de 2008, en la que asumen “la calidad de Magistradas y Magistrados y

ejercer las atribuciones que la Constitución de la República del Ecuador y demás normas secundarias confieren a la Corte Constitucional, hasta ser reemplazados de conformidad con la Constitución y la ley.”.5 Posteriormente la Corte Constitucional emite la Resolución No. 0022-2008-TC, en la que declara la inconstitucionalidad de los artículos 146, inciso segundo, 147 , en la palabra: “matriculados”; 148, inciso primero, en la frase “inscrito en la matrícula”; y, 148 inciso final, en la frase: “La matrícula es una sola en la República y, en consecuencia”, de la Ley Orgánica de la Función Judicial; artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, en la frase: “legalmente inscrito en cualquier de los colegios de abogados del Ecuador”; y, artículo 19, letra a, inciso segundo, de la Ley Notarial, en la frase “con indicación del número de su matrícula y del Colegio al que pertenece”.6 Los fundamentos constitucionales y legales son: el artículo 66, numerales 4 y 13, la Disposición Derogatoria de la Constitución de la República del Ecuador; y, la Resolución No. 0038-2007TC del Tribunal Constitucional, que estableció que nadie puede ser obligado a conformar asociaciones o afiliarse a las existentes, porque el pertenecer a una asociación es una decisión personal, en ejercicio de las libertades reconocidas de asociación reconocidas en la Carta Magna.

CONCLUSIONES La libertad de asociación es un principio reconocido en Convenios Internacionales, Constitución y Jurisprudencia, y se han expresado últimamente en las resoluciones de la Corte Constitucional.

Para la Resolución No. 0022-2008-TC de la Corte Constitucional se tomó como fundamento varias normas y resoluciones contrarias y a favor de la libertad de asociación, sin embargo falta declarar la inconstitucionalidad de la Resolución Obligatoria emitida por la Corte Suprema de Justicia de veintidós de septiembre del 2008, y publicada en Registro Oficial 441 de martes 7 de octubre del mismo año que mantiene la obligación de afiliarse a un Colegio de Abogados.

2 Resolución Obligatoria, Corte Suprema de Justicia, Registro Oficial 441 de martes 7 de octubre de 2008.

3 Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

4 Idem.

5 Resolución de la Corte Constitucional, Registro Oficial 451 de 22 de octubre de 2008.

6 Resolución No. 0022-2008-TC, Corte Constitucional, Registro Oficial 504 de 12 de enero de 2009.

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Ab. David Carrillo Fierro

Investigador Jurídico de Ediciones Legales.

Derecho a la resistencia: ¿Prerrogativa para desconocer la Constitución?

El Art. 98 de la Constitución reconoce un derecho no contemplado antes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Este derecho es el de resistencia frente a las autoridades estatales y los particulares que vulneren un derecho fundamental, y como medio para exigir la positivización de derechos no reconocidos por la legislación.

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ste principio, a mi modo de ver, es la consecuencia lógica de la soberanía popular, pues limita la actividad de las autoridades públicas, que si bien actúan en calidad de representantes del pueblo, en la práctica su actuación se puede desligar de la voluntad del soberano, adoptando medidas tendientes a beneficiar de manera ilegítima a un grupo en perjuicio de otro1.

Este problema, latente en todo sistema de gobierno, resultaba más evidente en aquellas formas de gobierno que existieron en la Edad Media, en donde la soberanía no radicaba en el pueblo sino en una persona, lo que implicaba que su poder no tenía límites. Sin embargo, es precisamente en este periodo donde se desarrolla este derecho, pues se concebía que el monarca ejercía el poder soberano por delegación de Dios y, por tanto, su actividad se encontraba limitada por el derecho divino, que se traducía en el Derecho Natural. Es por esta razón que los

pensadores que reivindicaron la resistencia, hacen un llamado a la defensa de ciertos valores como la libertad religiosa, que era tomada como un límite natural al poder de los gobernantes y su violación autorizaba el tiranicidio (asesinato del tirano)2.

Este primer esbozo del derecho de resistencia no implicaba desconocer el sistema monárquico, sino solo a la persona que lo personificaba, por considerar que si atacaba ciertas libertades estaba atentando contra el poder divino que le otorgó la soberanía.

El Derecho de Resistencia en los Estados Modernos Estas ideas influenciaron a los primeros constitucionalistas y es por este motivo que, según Jellinek, “surge como primer derecho individualizado de libertad, en las doctrinas de filósofos y juristas, el de la libertad de pensamiento, de creencia y de

1 Sobre este tema Manuel Aragón, Constitución, Democracia y Control, 1era ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, pp. 16-17, opina: “La normativización de la soberanía

popular no significa tanto su limitación como su garantía y, en ese sentido, la autolimitación del soberano, constitucionalizándose, no repugna a su propia condición de soberano. Por ello, la Constitución supone la positivación, es decir, el aseguramiento, tanto del derecho a la revolución del pueblo como del derecho de resistencia de los ciudadanos”.

2 Sobre este tema Roberto Gargarella, El Derecho de Resistencia en Situaciones de Carencia Extrema, en http://www.ub.edu/astrolabio/Articulos4/ARTICULOgargarella.pdf , p. 4: “La idea de

resistir a la autoridad del gobierno ha sido un objeto central de estudio para todos aquellos interesados en los aspectos teóricos implicados en torno a la Constitución, al menos desde la Edad Media. Tales reflexiones en torno a la resistencia tomaron especial relevancia durante el período de la Reforma, las sucesivas confrontaciones entre los Católicos Romanos y los protestantes reformistas, y sobre todo, la preocupante posibilidad de que los deberes religiosos aparecieran en tensión con los deberes de obediencia al poder político.”.

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conciencia.”3. Este planteamiento queda plasmado en los estados modernos gracias a las ideas de la revolución norteamericana que en la Declaración de Virginia de 1776 establece: “Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera que más satisfaga el bien común.”.

El Art. 2 de la Declaración Francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789 dice: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.”.

En ambos textos se reconoce al pueblo la facultad de adoptar otro sistema político si el mismo no responde a sus expectativas o si el Estado incumple su deber de respeto a los derechos y libertades.

En un principio todas las constituciones, que surgieron inspiradas por las ideas de las revoluciones francesa y norteamericana, (dentro de las que se encuentran nuestras primeras cartas políticas) contaban con un catálogo de derechos, pero, en la práctica, la estructura del sistema marginaba a una gran parte de la población del ejercicio de los mismos, pues establecía la ciudadanía censitaria, cayendo en lo que Roberto Gargarella clasifica como una viola-

ción por defecto4. Este tipo de deficiencias del constitucionalismo, en sus inicios, no sólo tuvo que ver con las limitaciones al ejercicio de los derechos sino que incluyó otras que atentaron contra la misma libertad que en un principio se buscó proteger con el nuevo régimen constitucional5.

Sin embargo, nuestro constitucionalismo evolucionó hasta alcanzar un sistema que amplió los derechos políticos. Junto a esto se incrementó el catálogo de derechos, incluyendo aquellos que requieren de una mayor intervención del Estado, tanto en las relaciones privadas como en la economía. Además, se crearon los mecanismos para garantizarlos.

Este progreso al estadio actual del constitucionalismo ecuatoriano fue el resultado de un camino difícil que deviene de un proceso dialéctico entre los grupos excluidos y aquellos que detentaban el poder, por lo que muchos de estos cambios representaron un quiebre institucional, que en ciertas ocasiones fueron la consecuencia de la lucha armada. Este fenómeno nos lleva a reconocer que, a lo largo de la historia del Ecuador, el derecho de resistencia ha formado parte integrante de la evolución jurídica e institucional.

Actualmente, la Constitución de la República del Ecuador reconoce, por primera, vez el derecho a la resistencia de manera expresa; pero, junto a éste, establece una nueva configuración del Estado y sus instituciones, creando un nuevo sistema de balances y contrapesos mediante la implementación de dos nuevos poderes, a más de los tres clásicos, que se constituyen como un límite más a los posibles excesos del poder. Además, se fortalece la justicia constitucional mediante la creación de una Corte Constitucional con mayores facultades de control.

Según Ferrajoli: “Este modelo ya no se limita a programar sólo las formas de producción del derecho

3 Georg Jellinek, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1era ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 127.

4 Ver Roberto Gargarella, “Las amenazas del Constitucionalismo: Constitucionalismo, Derechos y Democracia, en Marcelo Alegre, et al, Los Derechos Fundamentales, Buenos Aires, Editores del

Puerto, 2003. En este trabajo se encuentran otros ejemplos de violaciones a la libertad y la democracia en las constituciones latinoamericanas.

5 Un ejemplo de esto son las constituciones ecuatorianas anteriores a la de 1906, que establecían a la religión católica como la oficial, llegando en algunos casos a ser un requisito para al ejercicio

de los derechos políticos.

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mediante normas procedimentales sobre la formación de las leyes, sino que además programa sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios de justicia -igualdad, paz, tutela de los derechos fundamentales- inscritos en las constituciones.”6. Los derechos, principios y valores contenidos en la norma suprema limitan y determinan el contenido de la actuación de los funcionarios y servidores públicos, así como de los particulares.

Justificación del Derecho de Resistencia en el Estado Constitucional Este sistema en la práctica permite reducir al mínimo la posibilidad de violaciones de los derechos fundamentales, tanto por parte del Estado como de los particulares, con lo cual en principio sería innecesario el reconocimiento del derecho a la resistencia.

Actualmente, los ciudadanos tienen los mecanismos idóneos para que el mismo Estado, a través de sus diferentes órganos, resuelva los conflictos sociales y políticos sin llegar a usar la violencia, así por ejemplo tenemos: a) Las elecciones cada cierto tiempo, permiten que otra persona reemplace en el cargo a un funcionario de elección popular que no llena las expectativas de la ciudadanía; b) La revocatoria de mandato en el caso que el dignatario atente de manera grave contra los valores de la sociedad; c) Los mecanismos de fiscalización ciudadana, que implican un control sobre los empleados públicos, reduciendo la posibilidad de abusos; d) Las garantías constitucionales aseguran el respeto de los derechos fundamentales frente a los abusos de las autoridades estatales; e) La iniciativa popular de leyes faculta a la ciudadanía a impulsar proyectos normativos para alcanzar derechos no contemplados en el ordenamiento jurídico y, en el caso de que estos no sean tramitados, convocar a consulta popular; f) Las garantías constitucionales como medios idóneos para la defensa de los derechos humanos. Éstas son solo algunas medidas contempladas en el ordenamiento jurídico para remediar cualquier violación.

Sin embargo, a pesar de esta aparente profundización del constitucionalismo, la práctica puede dar

como resultado un sistema desviado, que por medio de maniobras políticas concentre el poder en un órgano del Estado, con lo cual se podría disipar el sistema de controles y límites a la actividad estatal, atentando contra las libertades de los ciudadanos.

Este sería el caso del gobernante que usurpe el poder violentando las normas constitucionales, o que, a pesar de haber sido elegido de manera democrática, en el ejercicio de su magistratura socave la división de poderes, incluso si ésta permanece en apariencia.

El problema que surge en este ejemplo es que el uso de la resistencia será legítimo, pues los controles y garantías no resultarán efectivos para remediar estas desviaciones del poder, pero al no haber los balances y contrapesos, las personas que utilicen este mecanismo no tendrán, en el ordenamiento interno; la manera de emplear vías jurídicas apropiadas para reivindicar su actuación, a menos que consigan su objetivo de derrocar al tirano.

En esta hipótesis el problema se traslada al campo político, en el cual, en última instancia, será el vencedor el que determine la suerte del perdedor.

Pero dentro del sistema normal de constitucionalidad la resistencia tiene un espacio importante, ya que un Estado cada vez más grande a consecuencia de las nuevas funciones que asume para hacer efectivo el goce de los derechos fundamentales, es más proclive a violentar las libertades a través de los servidores públicos, que abusan de su poder a pesar de los mecanismos jurídicos de protección, pues, en la práctica, éstos no siempre resultan ser lo suficientemente rápidos para evitar el quebrantamiento de los derechos humanos.

En este caso sería válido el uso de la resistencia, como primera medida preventiva frente a un ataque grave e ilegítimo de los derechos humanos, especialmente si la gravedad de la violación significaría un daño irreparable a las personas y a sus intereses, lo cual haría irrelevante recurrir a los mecanismos de protección.

6 Luigi Ferrajoli, “La Democracia Constitucional”, en Christian Courtis, Desde Otra Mirada: Textos de Teoría Crítica del Derecho, 1era ed., Eudeba, 2001, Buenos Aires, p. 261.

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Límites al Derecho de Resistencia El reconocimiento de este principio está acorde con el nuevo modelo constitucional garantista, por lo que lejos de representar una negación de la constitución es una afirmación de la misma, ya que su adecuado ejercicio puede fortalecer el Estado Constitucional de Justicia y Derechos.

Pero como todo Derecho, no puede ser interpretado de manera aislada y sin conexión con las otras normas contenidas en la Carta Magna7. Esto implica que la resistencia tiene límites, y debe ser ejercida según las siguientes reglas: a) Necesidad.- La acción u omisión, tanto del Estado como de los particulares, debe afectar o implicar una amenaza, seria y factible, que de no operar la resistencia, acarrearía un daño irreparable a los derechos fundamentales de las personas e incluso de la naturaleza. Es decir, el daño debe ser real o una posibilidad real. b) Proporcionalidad.- Este requisito tiene que ver con los mecanismos a adoptarse para defender los derechos fundamentales, lo cuales deberán guardar relación con la gravedad del daño o con la inminencia de su afectación. Por tanto, si existen mecanismos jurídicos idóneos para remediar la afectación se deberán preferir éstos. c) Oportunidad.- El mecanismo de resistencia debe ser apropiado en cuanto a espacio y tiempo para defender el derecho. De tal suerte que no se podrá utilizar una medida para impedir un daño ya consumado o para prevenir una violación fundamentándose en suposiciones infundadas. c) Respeto a los derechos de otros.- Bajo ningún concepto se puede esgrimir el derecho de resistencia para afectar las libertades de otros individuos. Esto implica que los mecanismos a emplearse no puedan justificar la agresión a derechos como la vida, la integridad o cualquier otro que afecte de manera grave la dignidad de las personas. d) Legitimación legal posterior.- Los medios utilizados para resistir deben tener en cuenta

el tiempo de duración de los mecanismos de hecho, es decir que, simultáneamente o inmediatamente después del uso de las medidas de hecho se deberá retornar al cause jurídico, mediante el empleo de las acciones y recursos existentes en el ordenamiento jurídico. Adoptar una interpretación diferente implicaría desconocer la razón de ser del Estado y por tanto de la misma Constitución. e) Respeto de la institucionalidad.- Una vez canalizada la pretensión de las personas a través de los recursos y acciones legales, las partes involucradas en el conflicto deberán acatar la decisión de jueces, que en un Estado legítimo, deben ser imparciales y respetuosos de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.

Por esto, en última instancia serán los jueces y los Magistrados de la Corte Constitucional los encargados de resolver la necesidad, oportunidad, proporcionalidad, respeto a los derechos de otros, legitimación legal posterior y respeto de la institucionalidad, del uso de la resistencia, así como, del derecho de fondo en disputa. Además, tendrán que aplicar los principios de interpretación constitucional, balanceando los diferentes derechos en conflicto y en caso de ser necesario excusando o aclimatando la sanción de aquellos actos de resistencia, así como castigando los excesos.

Bibliografía Aragón, Manuel, Constitución, Democracia y Control, 1era ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.

Ferrajoli, Luigi, “La Democracia Constitucional”, en Christian Courtis, Desde Otra Mirada: Textos de Teoría Crítica del Derecho, 1era ed., Eudeba, 2001, Buenos Aires, p. 261.

Gargarella, Roberto, El Derecho de Resistencia en Situaciones de Carencia Extrema, en http://www.ub.edu/astrolabio/Articulos4/ARTICULOgargarella.pdf , p. 4.

Gargarella, Roberto, “Las amenazas del Constitucionalismo: Constitucionalismo, Derechos y Democracia, en Marcelo Alegre, et al, Los Derechos Fundamentales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003.

Jellinek , Georg, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1era ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 127.

7 Un ejemplo claro de esto es la libertad de expresión que si se entendiera de manera absoluta implicaría la negación de la honra.

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En su oficina, nos recibió el Dr. Villalba Vega, jurista muy serio y formal. Después de compartir sus vivencias y filosofía nos ha dejado grandes lecciones de vida y de ética profesional. Nos ha contagiado su respeto por la vida y por el trabajo dedicado, nos ha trasmitido las siguientes palabras: “Hay que estar conscientes de que la abogacía requiere estudio diario con entusiasmo, dedicación y optimismo, y hay que litigar con lealtad y responsabilidad”…

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Wladimiro Villalba Vega

“Hay que ser humilde y sincero para emprender la búsqueda de lo que significan las cualidades humanas.

Tenemos en nuestro cerebro y corazón mundos ilimitados y desconocidos en su profundo contenido, que nos pudieran ayudar en el ejercicio de la profesión.

El catedrático argentino de Derecho Administrativo y Derechos Humanos, Agustín Gordillo, en su obra EL MÉTODO DEL DERECHO, trata sobre la estructura y funcionamiento del cerebro, en sus hemisferios izquierdo y derecho, en el aprendizaje, la investigación y la creatividad. Aconsejo descubrir esas maravillas internas: el cerebro tiene 30 billones de neuronas y alrededor de 100 billones de dendritas. Cada dendrita equivale a una computadora!”.

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“La lucha no debe ser por el Derecho, como proclamaba el profesor alemán Rudolf von Ihering (“el pueblo que no lucha por su Derecho, no merece tenerlo”; “en la lucha hallarás tu derecho”; “la lucha por el Derecho es la poesía del carácter”), sino por la justicia. Para ello, debe amarse la verdad: quien no ama la verdad, no ama la justicia. El dinamarqués Alf Ross, destacado exponente del realismo jurídico, también discurre acerca de esos valores en su obra SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA, donde admite que su criterio se funda en Hans Kelsen y Alex Hägerström”

¿Dónde nace el Dr. Villalba, quiénes fueron sus padres?

¿Qué recuerdos de infancia y adolescencia vienen a su mente?

Los hermanos Dr. Ramón Insua Rodríguez y Carmen de Muñoz Whilley, de ascendencia española, fueron propietarios de 14 haciendas que iban desde el río Sicoto, en la parroquia San Pablo de Atenas del cantón San Miguel, en la provincia de Bolívar; cruzaban sin solución de continuidad la provincia de Los Ríos y terminaban en la hacienda La Carmela, en la provincia del Guayas. Incluía a la hacienda Las Guardias, entre Bilován y Balzapamba, que tiene trascendencia histórica. El Dr. Insua era un filósofo del Derecho, mercantilista y civilista, que fundó la Facultad de Economía, en 1949, de la Universidad Estatal de Guayaquil.

Mi más remoto recuerdo es el entorno familiar en Huambaló, y la convivencia con mi hermano menor Franklin Filiberto, que físicamente era muy diferente a mí: tez blanca, pelo rubio, ojos claros y con una simpatía innata, que atraía a quienes nos veían juntos. Mi madre había fallecido al dar a luz a mi hermano. Por nuestra escasa edad, en los juegos, perdíamos las ruedas y pelotas, que se caían en un pequeño barranco. Con otros niños de nuestra edad y hasta menores, jugábamos y caminábamos bastante. En una mañana, alguien dio la voz de alarma de que un tanto lejano se encontraba alguien que nos hacía señas, que uno dijo que era “el duende”. Con esa creencia viví convencido, hasta que ya adulto y profesional, comenté este particular, y uno de los familiares contertulios dijo que él era quien se había disfrazado de duende porque éramos “muy traviesos y andariegos”.

Sentí una gran decepción por esa creencia errónea con la que había vivido por muchos años.

Mi padre, Luis Filiberto Villalba, nacido en 1903 en la parroquia Huambaló del cantón Pelileo, provincia del Tungurahua, administraba esas haciendas, en las que empezó a trabajar desde los 14 años. Mi madre, Ana María Esther Vega García, era cuencana. Nací en la hacienda María Cristina, situada en la entonces parroquia Montalvo del cantón Babahoyo, el 24 de abril de 1934. Seguramente se atrasaron en inscribir mi nacimiento y, pienso que por no pagar una multa, me hicieron constar como nacido el 20 de mayo de ese año. Me ha molestado esta inexactitud y primera injusticia. Me bautizaron en la iglesia de la Merced, en Guayaquil.

Estimo que consideraron que la Sierra era mejor ambiente para mi desarrollo físico, como era la creencia de antaño. Cuando tenía 9 meses me trasladaron a Huambaló, donde me cuidó mi abuelita Rosa Elena Villalba Garzón.

Mi hermano falleció cuando tenía tres años, con ‘viruela voluntaria’, porque no le habían vacunado, ya que una tía que le cuidaba no lo había bañado para que recibiera la dosis, que yo sí la recibí. Sentí mucho dolor. Hasta ahora recuerdo que estuve sentado en una piedra grande en la que solíamos resbalar, y oía como tañían las campanas cuando lo llevaron a enterrar a mi compañero de correrías y de sangre.

A poco de eso, fuimos a vivir en la hacienda “San Ramón”, en la parroquia San Pablo de Atenas. Me esforzaba por aprender a escribir y leer, y rayaba las paredes y lo que encontraba a mano. Cuando fui a la escuela, que quedaba cerca de la casa de hacien-

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da donde vivíamos, rendí las pruebas y me matricularon directamente en segundo grado. Recuerdo que en otros grados, ayudaba a la profesora a enseñar a los más pequeños.

En esa escuela unidocente no había sino hasta 4º grado. Cuando aprobé este último, tuve que trasladarme a Ambato, a vivir con la familia de una tía.

Otra tristeza al sentirme solo, en un medio diferente.

Me matricularon en la escuela municipal “Joaquín Lalama” que recién se abría. En mayo, hubo un concurso de composición por el Día de la Madre. Vertí toda la nostalgia que me embargaba al no haber conocido a ese ser tan sublime. Cuando leí la composición, la profesora de canto me dio un beso humedecido por las lágrimas que hasta ahora recuerdo con nitidez, y los asistentes estaban conmovidos.

No recuerdo lo que escribí pero era un lamento de niño que me parece que lo publicaron.

En mis primeras vacaciones, en el Club Infantil creado por el Alcalde Neptalí Sancho, de tendencia socialista, me estaban preparando para el ingreso al Colegio, ya que entonces había examen de admisión. Asistí a esas clases y en septiembre me presenté a la prueba y fui aceptado. Mas, mi padre que estaba por esos días en Ambato, visitándonos, se opuso con el argumento de que no podía hacer la primaria en cuatro años. Esta anécdota sirvió para que cuando mi tercer hijo tenía que asistir por primera vez a la escuela, y se resistía a ir solo, pedí que uno de los hermanos mayores le acompañara por unos pocos días hasta que se acostumbrara al medio. Alberto, mi segundo, me sugirió que yo debía hacerlo por todo el año para que así completara mi instrucción.

Teníamos un buen profesor en quinto grado que también fue de sexto, pero, visto en retrospectiva, era bastante cruel, ya que a quienes cumplíamos con los deberes y obteníamos la aprobación que nos calificaba con merthiolate que tenía un bonito color rojo, nos obligaba a que, a los que no habían hecho el deber o se habían atrasado o no satisfacían en las respuestas, les diéramos con una regla en la mano extendida o les restregáramos las orejas. Si bien los actores se divertían, sentía repugnancia por esas prácticas y procuraba no ser violento en el castigo.

Además, algunos eran más altos que yo.

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El 12 de marzo de 1948, estando en segundo curso del Colegio Bolívar, un tío que era profesor del Colegio y con quien teníamos clase, me dio la noticia de que mi padre había fallecido. Las dificultades económicas se agravaron. Empecé a impartir enseñanzas sobre materias de primaria. En años posteriores, las tardes iba a foliar a mano los protocolos de la Notaría Quinta de Ambato, que la crearon para mi tío abuelo Segundo José Villalba Garzón.

De tercero a sexto cursos tuve como profesor de química al Dr. Alonso Castillo, muy severo y minucioso pero muy claro en sus explicaciones y experimentos, lo que inducía a que nos gustara esta ciencia. Me incliné por la especialidad de químico biólogo y me gradué el 24 de julio de 1952. Mi deseo era estudiar química, en investigación de laboratorio.

No tuve los medios para ir a alguna universidad, por lo que quedé un año trabajando en la Notaría de mi tío para reunir un poco de dinero. ¿Por qué decidió estudiar Derecho? ¿Cuál fue su segunda opción?

Vine por primera vez a Quito el 12 de octubre de 1953 con los pocos ahorros que había alcanzado a reunir.

Se me ocurrió buscar trabajo en una notaría, y empecé por la Primera (estaban en orden en la calle Chile, y al fondo, la 7ª), en la que el notario me admitió, después de haber rendido pruebas y dado referencias, entre ellas, la del registrador de la propiedad de Ambato, que había sido compañero de estudios del notario.

Para no desvincularme de mi vocación, me matriculé en la Facultad de Filosofía y Ciencias de la Educación de la Universidad Central, en la especialidad de Químico Biólogo. Por cuanto el sistema era por créditos, aprobé simultáneamente tres cursos de química.

Al año siguiente me matriculé en Ingeniería Química, donde asistí por unos pocos días: al presentarle el horario, el notario me indicó que era incompatible con el trabajo de la notaría, por lo que me insinuó que optara por la abogacía, que no había sido de mi agrado. Me preparé en las escasas horas con vehemencia y coraje de que era capaz, y me presenté a los exámenes de admisión: de 45 que era el cupo, pasé en el puesto 42.

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P El trabajo en la notaría era muy agotador, ya que todos los días, inclusive sábados, domingos y feriados como Navidad y Año Nuevo, tenía que cumplir con los compromisos: trabajaba por lo menos hasta las 23h00. Las matrices eran manuscritas. Esa actividad mía podría constatarse si se revisan los protocolos de esos años, a más de que atendía a los clientes, extendía avisos y oficios y sacaba copias. A los seis meses, el notario me designó oficial mayor (rezago de los escribanos, cuando eran secretarios de los juzgados cantonales que solo en 1938 pasaron a ser notarios), pero me seguía pagando por hojas, mientras que en las seis restantes notarías, el oficial mayor recibía un porcentaje que fluctuaba entre el 30 y 40% de lo cobrado al cliente por el servicio. Esto hacía que mientras yo recibía seis o nueve sucres por una escritura, los otros recibían entre doscientos y trescientos sucres por similar trabajo.

La compensación: confirmé una vez más que las cosas no son fáciles, que requieren disciplina, esfuerzo y sacrificio. El premio: pude graduarme, y más tarde (1970-1978) fui titular de esa notaría por designación de la Corte Suprema de Justicia.

Recuerda su grado doctoral, ¿quiénes integraron su tribunal?

Mi tesis doctoral la intitulé APUNTES DE DERECHO NOTARIAL ECUATORIANO, dirigida por el Dr. Celso Olmedo Vásconez, en 460 páginas, calificada con la nota 10 y con la recomendación de que se la publicara. Por sorteo realizado momentos antes, me correspondió el tribunal de grado constituido por los doctores Andrés F. Córdova Nieto (delegado del Decano Dr. Francisco Salgado), Ricardo Cornejo Rosales, Ricardo Izurieta del Castillo, Manuel Espinosa Ledesma y Fabián Jaramillo Dávila, que me calificaron con diez por unanimidad. El Dr. Córdova, presidente del tribunal, fue muy generoso al concluir la

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prueba, y manifestó que estaban graduando a un estudiante que inexplicablemente no había recibido de la Universidad el reconocimiento que se merecía, y que por un acto de justicia, resaltaba en ese último momento de la vida estudiantil, el sacrificio, responsabilidad y éxito con los que había concluido los estudios.

Al día siguiente, el Dr. Antonio J. Quevedo, que fue mi profesor y usuario de la Notaría Primera, me invitó a formar parte de su prestigioso estudio, oferta que sin mayor reflexión, la decliné con mi agradecimiento por esa magnífica oportunidad. Al preguntarme el motivo, le contesté que si algo hacía bien, atribuirían a que estaba con el Dr. Quevedo, y si hacía mal, que ni con Antonio Quevedo puede.

Hasta ahora dudo si fue o no acertado rechazar esa prometedora oferta.

Dejé de trabajar en la notaría. Un compañero gentilmente me acomodó en su estudio para que atendiera mis asuntos. A la semana siguiente me casé con Elsy Paredes Meythaler.

Mientras cursaba la carrera, desde segundo año, D. Manuel María Jaramillo Arteaga me encargaba el estudio de títulos y redacción de las minutas de los contratos de las operaciones que realizaba en su oficina de mandato que se dedicaba además a actividades propias de bolsa de valores, con compraventa de cédulas, pagarés, letras de cambio.

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Retornando al tribunal de grado, fue un honor que estuviera presidido por el Dr. Andrés F. Córdova, una persona extremadamente sencilla y buena, que ha merecido injustos ataques políticos y calumnias, aun en la actualidad contra su memoria y obra. El Maestro, con gran humildad, recordaba que en su niñez tenía que llevar baldes con agua a la Gobernación del Cañar, para ganar veinte centavos. No tenía duda alguna en consultar aspectos jurídicos. El destino de nuestra Patria habría sido diferente si hubiera sido él elegido Presidente de la República, ya que como encargado del Poder, entre 1939 y 1940, se había rodeado de personajes valiosos y, pese al corto tiempo del interinato, saneó la economía y dejó un superávit que no había existido en décadas.

Así mismo, qué grandes gobernantes habrían sido Antonio Quevedo y Alfredo Pérez Guerrero, inolvidables profesores de nuestro curso que dio un Presidente de la República: Rodrigo Borja Cevallos; Vicepresidente, Ministro de Gobierno y Embajador ante la OEA: Blasco Peñaherrera Padilla; Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Procurador General del Estado: Gustavo Medina López; Vicepresidente del Congreso, Superintendente de Bancos y Alcalde de Riobamba: Fernando Guerrero; diputado a los

22 años, periodista, conductor de opinión con una erudición e inteligencia admirables: Miguel Ángel Cevallos Hidrobo; ministros de la Corte Suprema y de cortes superiores, embajadores, cónsules, catedráticos, notarios, registradores, tratadistas, políticos, y en todo caso, hombres de bien que tienen el orgullo de afirmar que jamás ninguno de ellos ha podido ser acusado de aprovechamiento de dineros ajenos, menos de los del erario nacional.

Detrás de un gran hombre, siempre hay una gran mujer: ¿cómo conoció a su esposa y cómo ha influido su compañía para el desempeño de sus funciones?

La influencia de la mujer en el desempeño opimo del hombre, es fundamental, aun cuando pudiera aparecer negativa, como Xantipa, de noble familia, que se casó con Sócrates, pero por su mal carácter, éste más bien aparentemente vagabundeaba y entablaba conversaciones con quienes se encontraba en calles y plazas, sobre cuestiones aparentemente triviales, pero con una profunda ironía y gran conocimiento humano. Supongamos que Xantipa hubiera comprendido y amado al filósofo: probablemente éste hubiera sido un buen comerciante como su amigo Critón, y en vez de los diálogos que trascendieron en la historia y humanidad, habría habido regateos y bromas, que indudablemente no los hubiera recogido Platón. Sin embargo, Xantipa permaneció junto a Sócrates hasta que la pared de la cárcel donde tomó la cicuta, los separó, dando fin al “mejor, sensato, sabio y más justo de los hombres de su tiempo” (y pienso, de todos los tiempos).

Volviendo a la pregunta, Elsy Paredes Meythaler era prima de otras primas mías, quienes alguna vez me encomendaron la entrega de cartas, y cuando fui a dejarlas en su casa, la conocí.

Junto a su esposa Elsy Paredes y sus hijos Vladimir y Alberto.

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Cuando nos casamos, a los 8 días de haberme graduado de abogado, no tuvimos la aprobación de su madre. Elsy sacrificó temporalmente esa relación familiar, que cuando nacieron mis hijos, se restableció. Lo más doloroso: renunció a su vocación de ser médica, y quiso acompañarme como abogada, pero en segundo año de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica, decidió no continuar la carrera y se ha dedicado al estudio de la Medicina, que

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P fue también opción de nuestro primer hijo Vladimir, pero que después de escuchar una conferencia que di en el Auditorio de la entonces Corte Suprema de Justicia, el 2 de abril de 1977, decidió seguir Derecho, como lo hicieron nuestros demás hijos, quienes tienen su oficina conmigo.

Elsy nos ha cuidado y se esmera principalmente en la alimentación, en la conservación de la salud.

Además, analiza las cuestiones espirituales y tiene un sentido acertado sobre las cuestiones políticas tan difíciles de nuestro país. Gracias a ella, ninguno hemos sido políticos ni fumadores. Ha construido el carácter de cada uno de nuestros hijos.

En el plano familiar, ¿cuál es su mayor satisfacción?

La libertad. No he influido en las creencias religiosas ni posiciones filosóficas de mi familia. Vladimir, que en principio quiso ser médico por lo que hasta cuarto curso de colegio ya tenía cráneo y huesos que los estudiaba, dejó esa vocación para seguir Derecho, después de escuchar la conferencia de abril de 1977, y oír los comentarios que hizo el Dr. Andrés F. Córdova. Mi hijo me ha superado como investigador y profesor. Tiene una página web que está abierta a sus alumnos, con quienes mantiene constante comunicación. Alberto, Francisco y Xavier también abrazaron la abogacía y tienen sus oficinas en el mismo piso que yo. Esa es la gran satisfacción: apreciaron mi quehacer profesional.

Usted tiene hijos que han seguido su camino, ¿cuál ha sido su consejo cuando decidieron ser abogados?

La elección de la carrera dejé a su libre inclinación y albedrío. Seguramente decidieron ser abogados por el ejemplo. A su turno, les indiqué que el Derecho es una rama del espíritu humano hermosa pero muy intrincada, y casi imposible la práctica honesta en nuestro medio; pero que podían ser buenos profesionales si con entusiasmo estudiaban, y estaban dispuestos al sacrificio de su tranquilidad. Recordé el décimo mandamiento de Eduardo Couture: para nosotros, los padres, la abogacía puede ser un oficio; para el hijo, queremos una profesión digna y de ser posible,

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la gloria. “Busca por aquí, hijo mío, el bien y la virtud que ansío para tu vida; ¡y sobre todo, haz por la defensa de tus semejantes, en la causa de la justicia, todo aquello que yo quise hacer y que la vida no me permitió! Tendrás con ello un poco de gloria y un mucho de angustia. Pero está en la ley de la vida que es ésta el precio que se paga por aquélla”. ¿Cómo inició su carrera y en qué momento inicia su trayectoria en la cátedra universitaria?

Apenas me gradué de abogado, renuncié al puesto de ‘oficial mayor’ de la Notaría Primera de Quito.

Seguí atendiendo los asuntos que me encomendaba el señor Jaramillo Arteaga, quien me instaba a que suba mis honorarios por las minutas.

En 1969 se abrió un concurso para profesor ad honorem de Sucesiones en mi Facultad. Había tenido unos pocos asuntos en esta rama, y en dos actué como juez partidor. Esos casos los presenté al tribunal, y fui nombrado. Empecé a dictar clase en enero de 1970, hasta que la Dictadura dispuso que quienes ejercían un puesto público (yo era notario) no podían ejercer la cátedra, por lo que me separé de ella. Posteriormente adoptaron la Constitución de 1946, que permitía ese ejercicio y volví como profesor de obligaciones y contratos. Se abrió un concurso para dictar una cátedra nueva, de Práctica Forense, creada por el entonces Decano el Dr. Euclides Ramón Figueroa, y se me asignó la misma. En el 2004, al reducir un año en el programa de estudios, se me señaló la cátedra de Práctica Civil, pero noté que quienes ya iban a ser abogados, no tenían los fundamentos básicos. Expuse en el Consejo Académico, que lo integraba, pero consideraron que era una exageración de mi parte. Ante ello, renuncié en febrero del 2005. Creo que fue un alivio para los alumnos, al considerar que ya no estarían compelidos a un inusitado esfuerzo de estudio y razonamiento, y tal vez para algunos profesores.

Usted es un catedrático muy reconocido por todos sus ex alumnos, ¿qué enseñanza le han dejado ellos?

Unos pocos de cada curso tenían una verdadera vocación. Cada año había inquietudes y preguntas que

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antes no me había puesto a examinarlas. El éxito de un año, para mí, era el número de cuestiones que con la visión de los estudiantes, había tenido que sustentarlas de nuevo y hasta cambiar de criterio.

Mi convicción es que las tesis y doctrinas no pertenecen a quienes las enuncian o defienden, sino que subsisten por la fuerza de su propia argumentación.

Si tengo que adoptar una posición distinta, no es que pierdo yo, sino que una nueva doctrina se ha establecido con mejores razonamientos: “El Derecho nunca es; está siempre por ser”. ¿Cuál es el área jurídica que más le apasiona y coincide con su especialización en el libre ejercicio o en la cátedra?

Ha habido una mutación. En los primeros cuatro años como estudiante, me atrajeron sucesivamente Introducción al Derecho (que dictaba el Dr. Ricardo Cornejo Rosales), Derecho de Familia (Dr. Ricardo Izurieta del Castillo), Bienes (Dr. Francisco Páez Romero), Sucesiones (Dr. Alfredo Pérez Guerrero) y Obligaciones y Contratos (Dr. Francisco Salgado Salgado). El Dr. Juan Isaac Lovato nos dio dos años Procesal Civil, con un método fácil y gran acopio de fallos y doctrina.

Profesionalmente, me entusiasman algunos casos, que los defiendo con tesón. Así, empecé con los relacionados con letra de cambio y pagaré a la orden; luego seguí con casación penal. Actualmente me deleito con los asuntos de casación civil, y más si tienen relación con Derecho Notarial, Registral, Sucesorio, Societario, interpretación de contratos, nulidades procesales. ¿Recuerda algún caso que le produjo una satisfacción especial o alguna frustración?

Ha habido muchos de lo uno y de lo otro. Apenas graduado, por recomendación de los Dres. Andrés F. Córdova y Fabián Jaramillo Dávila, tomé el caso de una señorita propietaria de la hacienda San Alfonso (hoy Ingenio Tababela), en Ibarra, quien había constituido hipoteca abierta a favor de un banco, y estando con anticresis judicial, el gerente compró esa

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Conferencista invitado al Seminario Taller “ La Casación en Ecuador”, Quito 2005.

propiedad para sí, en cuya escritura el subgerente (su hijo) canceló esos gravámenes; cancelación que se registró días después. Devinieron dos causas: una civil, de nulidad de esa compraventa, y otra penal, contra el gerente que compró esa hacienda. En la civil, se admitió mi tesis de que la hipoteca abierta solo se extingue por la inscripción de la cancelación en el registro de la propiedad, por lo que el gerente compró propiedad hipotecada al banco, y declaró la nulidad del contrato por objeto ilícito.

La penal era por la prohibición de comprar para sí propiedad hipotecada a favor de su representado, como establecía, tipificaba y sancionaba el Art. 79, luego 81, de la entonces Ley General de Bancos, cuyo texto parcialmente recoge el actual Art. 126 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero, sin que castigue penalmente ese acto. Se llamó a juicio plenario y a los pocos días se declaró la prescripción de la causa. El juicio pasaba más en el Ministerio de Gobierno, generalmente a cargo de algún coideario político del demandado y acusado, por uso (y abuso) del Art. 206 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Mencioné este caso en mi obra PRÁCTICA FORENSE, Edit. Andrés Bello, Quito, 1987, págs.

101 a 115.

También entre mis primeros asuntos, está el juicio penal por el asalto ocurrido el 15 de enero de 1965, al almacén “Emilio Isaías C.A. de Comercio”, ubicado en la ciudad de Guayaquil. Me atreví a esbozar la doctrina de la ilegítima defensa: quien ingresa

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ilegalmente en un local y ve amenazada su vida, surge el instinto natural de defenderla. El último alegato presentado el 30 de enero de 1967, ante la Tercera Sala de la entonces Corte Suprema de Justicia, fue el primero de los que me publicó la REVISTA DE DERECHO dirigida por ese tratadista insigne Juan Ignacio Larrea Holguín (Nº 14, Enero - Marzo, 1968, págs. 77 a 97), cuando los ministros de la Corte Suprema estaban por ser nombrados por el Congreso Nacional, en el que había un diputado de esa familia. Así se expidió la sentencia, en que se torció el equilibrio de la Justicia, ante la influencia política.

realizadas entre abril y noviembre de 1997, para la escisión del patrimonio de EMETEL S.A. ordenada por ley, que dio nacimiento a ANDINATEL S.A. y PACIFICTEL S.A. Pactamos un honorario cuyo saldo debía pagársenos al entregar las copias de la escritura a la Superintendencia de Bancos. Al cambiar de gobierno, pese a nuestro requerimiento, no se nos pagó el saldo, por lo que el 6 de abril de 1999, demandamos la resolución del convenio y la fijación de honorarios conforme el Art. 42 de la Ley de Federación de Abogados. Hubo una serie de incidentes, en que varios funcionarios me atacaban permanentemente en los medios de publicidad.

Un tercer caso radicaba en la interpretación de los Arts. 139 inciso 2º y 91 del Código Civil: de si a falta de prueba de la ley extranjera vigente cuando se casaron, debe mirarse en el Ecuador como que hay sociedad conyugal o como que existe separación de bienes. Para entonces, la Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 29 de noviembre de 1958, publicada en la Gaceta Judicial serie VIII, Nº 8, págs. 779 y s., consideró que debía admitirse que hay separación de bienes. Mi caso subió a la misma Segunda Sala, la que en fallo de 14 de septiembre de 1998, con dos votos salvados, publicados en la Gaceta Judicial serie XI, Nº 4, págs.

523 y ss., se apartó de aquella tesis y consideró que debía mirarse como que hay sociedad conyugal. Mi alegato fue publicado en la REVISTA DE DERECHO, Nº 29, Enero - Marzo 1972, págs. 137 a 163.

El 20 de julio del 2007 se convocó para proveer de conjueces permanentes de la Corte Suprema de Justicia. Fui conjuez de la Corte Superior de Justicia de Quito entre 1982 y 1984, y desde 1986 al 2004, de la Corte Suprema de Justicia, por lo que me presenté a ese concurso. Ya entonces una magistrada que fue abogada de EMETEL y posteriormente de ANDINATEL, en la sesión del Tribunal de 29 de agosto del 2007, se había opuesto a mi nombramiento manifestando que yo constaba inscrito en la lista de contratistas incumplidos de la Contraloría General del Estado y que seguía el mencionado juicio. Envié una comunicación con documentos de sustento con los que demostré que esa contradicción era maliciosa, por lo que se me nombró conjuez el 5 de septiembre del 2007.

La resolución Nº 167-98 de 12 de febrero de 1998, dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la entonces Corte Suprema de Justicia, publicada en el Registro Oficial Nº 316 de 13 de mayo de 1998, págs. 16 y 17, hizo un examen exhaustivo de las tesis y se inclinó porque existe separación de bienes. Con posterioridad, la Primera Sala de lo Penal, al conocer la apelación en un juicio colusorio Nº 168-2000-JO, en fallo de 6 de septiembre del 2001, volvió a la tesis de que a falta de prueba debe mirarse como que hay sociedad conyugal. Hubo un voto salvado, que acogió la tesis que luce correcta: se deben mirar como separados de bienes.

En la actualidad, tengo un juicio contra EMETEL por cobro de honorarios por todas las diligencias

Coincidentemente seis días antes de esa oposición, se expidió sentencia en el mencionado juicio, el 23 de agosto de ese año, en que se denegó nuestra demanda con costas, fallo perverso del que apelé.

El 30 de octubre del 2007 se convocó a concurso para llenar la vacante de Magistrado de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia. El liquidador de EMETEL se opuso a mi candidatura, objeción que fue desestimada. Con todo me perjudicaron en 28 puntos, pero aun así ocupé el primer puesto. El martes 8 de enero del 2008, en un noticiero televisivo de la mañana de gran audiencia, se anunció que alguien que pide una millonaria suma a una institución pública está de candidato para magistrado, y que al día siguiente daría el nombre, lo que así lo hizo con gran truculencia y advirtien-

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do que ‘los magistrados debían cuidar con quien se juntan’. Horas después nombraron al tercer candidato de la lista, que fue mi alumno. Tengo la satisfacción de no haber hablado con ninguno de los magistrados en pos del voto. Esta actitud también la habían tomado como un acto de prepotencia.

Antes EMETEL me perjudicó en mis honorarios por otras gestiones que realicé bajo contrato. Hasta fui objeto de un juicio penal por supuesto uso de call back y by pass, por haberme opuesto al pago que consideraba y considero indebido; juicio que terminó con sobreseimiento definitivo del proceso y de los sindicados.

Durante todo este tiempo se me ha calumniado con invenciones que atacan a mi honor, prestigio y hombría de bien, no solo dentro de la Función Judicial, del Foro, sino hasta en las altas esferas gubernamentales. Luce que no les interesa la verdad ni la justicia sino que se recoge el chisme. Nadie reflexiona que nuestro juicio se origina en la vengativa posición de quienes no quisieron cumplir con un convenio celebrado de buena fe y con una fuerte reducción económica de nuestra parte.

El 7 de enero de este año, en defensa de mis derechos lesionados, presenté a la Sala en que está el caso, un alegato que admito, es muy voluminoso y que no se darán el tiempo de leerlo: 321 páginas, base de un libro que podría ser de alrededor de 1200 páginas que espero escribirlo, si Dios me permite.

El asunto probablemente vaya a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La sola demora en la resolución de este caso ya es una injusticia.

Doctor, ¿cree en la justicia?

Creo en ella con entusiasmo, haciéndome eco del cuarto mandamiento de Couture: “el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.

La justicia es un valor abstracto, ideal, a veces inasible, que ha dado lugar a varias definiciones dentro del campo de la Filosofía del Derecho. Sócrates con-

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sideraba que la justicia es más preciosa que el oro.

Aristóteles decía que ni la estrella vespertina ni el lucero del alba son tan maravillosos como la justicia. Norberto Bobbio hace una inteligente distinción entre justicia (conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protección o incremento la sociedad recurre a una técnica de convivencia llamada derecho) y teorías de la justicia que discurren acerca de cuáles son o deberían ser exactamente esos valores, bienes e intereses en los que la justicia consiste.

Una categoría práctica de la justicia es la equidad: si un padre que deja dos hijos, el uno rico y el otro pobre, lo justo es que cada uno reciba por igual la herencia. En cambio, lo equitativo es que el que menos tiene reciba más. Lo difícil es determinar cuál sería ese ‘más’. Lo contrario a la justicia es la injusticia; lo opuesto a la equidad, la inequidad que se transforma en iniquidad.

Los reveses judiciales injustos que ocurren a diario se debe a la falta de preparación moral y jurídica: en ese orden. Miro con pesimismo la reducción de años de estudio del Derecho. Renuncié a ser catedrático de pre grado porque ostensiblemente año tras año iban disminuyendo los alumnos serios, responsables y mejor preparados. Por ello también estoy limitando mi participación en post grados y maestrías ya que no solo encuentro deficiente preparación profesional, sino que a algunas universidades parecería que más les interesa dar títulos antes que estar comprometidas con la verdadera preparación del abogado en beneficio del país.

El anterior panorama pesimista podría aparecer como contradictorio del entusiasmo que siento por la justicia.

La etimología de ‘entusiasmo’ siempre me ha causado profunda admiración y sincero respeto. Del griego enthusiasmós, derivado de enthusiázô que a su vez procede de enthusía y este de énthus, que tienen el contenido de Theós. Para no atiborrar con los significados que fueron mutando, basta decir que el último significa ‘Dios’.

Esa es la justicia en la que creo y estoy convencido de su existencia. Aunque no puedo hacer mayor

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P cosa, ya que jamás he sido político ni tengo influencia social o económica, seguiré luchando contra las patologías sociales de la injusticia, la inequidad y las iniquidades porque las he sufrido y sé como duelen.

Si estuviera en sus manos realizar cambios legislativos, ¿qué nuevas leyes impulsaría o propiciaría reformas?

Para legislar hay que tener muchos conocimientos, como gramática, lógica, historia, experiencia como abogado principalmente litigante, catedrático, profesor, y, sobre todo, conocer las disciplinas jurídicas: Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho, Introducción al Derecho, Sociología Jurídica, Historia del Derecho, Ciencia del Derecho Comparado, a más de Psicología del Derecho y las desviaciones de esas disciplinas, con las que hay que tener mucho cuidado. Al redactar una ley, no puede haber una consideración solamente teórica, sino tomar en cuenta la ratio legis y la ocassio legis.

Verbi gratia, no se puede alegremente cambiar de un ‘Estado Social de Derecho’ a un ‘Estado de derechos’ sin la explicación racional y conveniencia efectiva.

En primer lugar, en la hipótesis planteada, propendería a modificar la Constitución, que debe ser obligatoria para todos, inclusive para el pueblo y sus altos funcionarios. La Constitución debe ser el marco general. Muchos temas de la actual Constitución deben pasar a ser leyes orgánicas.

Enseguida, procuraría que los varios proyectos que los he presentado en distintas épocas al Congreso, sean discutidos. Hay tantos puntos que considerar.

Por ejemplo, la definición de ley penal que trae el Art. 1 del Código Penal y que ningún comentarista nacional ha reparado en los absurdos que contiene: no puede ser el ‘precepto’ (sino un hecho) sancionado con la ‘amenaza de una pena’, a más de que la ‘amenaza’ no es ‘sanción’.

Trasplantes hechos de la compraventa real del Derecho Romano Quiritario (que la tienen Italia, Francia y España) a la compraventa obligacional de nuestro código, con raigambre en el Derecho Bonitario, producen confusión como ocurre en el Art. 1760 del

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Código Civil. Contradicciones evidentes hay entre los Arts. 696 y 1814, 1476 y 1480 Nº 2, etc., etc.

Entre los proyectos está el que se refiere a la promesa (Art. 1570 del Código Civil), contrato que actualmente se presta a verdaderos atracos a las personas que ahorraron toda su vida y buscan un predio o una vivienda. Ese proyecto que fue admitido a trámite en el Congreso, contiene reformas al Código Civil (en que introduzco el bloqueo registral, señalo los efectos que debería tener el pre contrato inmobiliario), Código de Procedimiento Civil (controversias derivadas de la promesa), Código Penal y Ley Orgánica de Régimen Municipal (sobre impuestos).

Creo que más idóneos para dictar normas procesales son los que han tramitado juicios, en los que hay tres o cuatro puntos sustantivos y más de diez aspectos de sustanciación. Daría la atribución de dictar reglas de procedimiento a la cúpula de la Función Judicial, sin perjuicio de que el Congreso (actual Asamblea) pueda modificarlas.

Usted tiene excelentes publicaciones, ¿cuál es su obra preferida?

Cada trabajo respondió a un momento determinado. Así, “LA EXCLUSIÓN DE BIENES”, publicada en la REVISTA DE LA ASOCIACIÓN ESCUELA DE DERECHO - FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, Edit.

Universitaria, Quito, 1959, págs. 65 a 79, la formulé cuando estuve en 5º año, como producto de la admiración que tenía por el Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, quien propuso en 1910 la Ley Ley de Emancipación Económica de la Mujer Casada para allanar la tesis liberal, que pretendía que también la mujer administre la sociedad conyugal, y la conservadora, que argumentaba que así se ‘crearía un monstruo de dos cabezas’.

Cuando en 1956 cursaba segundo año, el Dr. Francisco Páez Romero, profesor de Bienes, nos advirtió que existía un caso en que se discutía si una asignación testamentaria constituía fideicomiso o usufructo. Se trataba de la interpretación del testamento del filántropo guayaquileño don Vicente Sotomayor y Luna, en que intervenían gigantes del

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Derecho: Carlos Alberto Arroyo del Río y Esteban Amador Baquerizo, y en Quito, Alfonso Troya Cevallos y Alfredo Pérez Guerrero. Tuve oportunidad de leer sus alegatos, en folletos impresos y excelentemente argumentados. Pasado el tiempo, mi profesor Dr. Páez Romero integró la Primera Sala que resolvió el asunto el 1 de septiembre de 1959, aunque salvó el voto como lo hizo otro ministro. Se publicaron en la Gaceta Judicial serie IX, Nos 7-9, págs. 812 a 820. A pesar de la variedad de criterios, me atreví a dar un último: no era ni fideicomiso (se hablaba hasta de 6 fideicomisos) o usufructo, sino una asignación sui géneris amparada en el Art. 1097 del Código Civil. Encontré mucha similitud del caso y creaciones doctrinarias con el célebre problema de ajedrez llamado “estudio de Saavedra”, resultado del pensamiento de sucesivos analistas. Como podía servir de guía para el análisis de casos, que realizo en post grados y maestrías, presenté el estudio y recomendaciones en la revista “PALABRA Nº 5”, año 2003, págs. 9 a 54, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, en que constan las diferentes tesis que se habían presentado desde primera instancia hasta en los votos salvados, y como pie de página, la posición y movidas del estudio de Saavedra, en nomenclatura descriptiva. Varias veces he considerado que los casos jurídicos son como una partida de ajedrez, o simplificando, como un problema en los que a veces hay una brutal carga de jaques, por lo que es fácil pronosticar el desenlace, y otro, un equilibrio de fuerzas, que clama por una finura de pensamiento, con nuevas ideas doctrinarias. Este trabajo induce al minucioso estudio de los hechos, así como de los fallos.

Otro trabajo con fines didácticos fue el ensayo sobre la NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE PARTICIPACIONES Y TRANSFERENCIA DE ACCIONES, Y SUS EFECTOS, publicado en la GACETA SOCIETARIA -ÓRGANO DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS, Nº10, Quito, 1997, págs. 15 a 48, en que se abre con varios supuestos fácticos, para irlos analizando, impugnándolos hasta llegar a una conclusión que parece más ajustada a Derecho.

Redacté la ponencia que fue aprobada por la Sala de Conjueces el 12 de febrero del 2003, publicada en la Gaceta Judicial serie XVII Nº 11, págs. 3486 a

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3490 y en el Registro Oficial Nº 61 de 14 de abril del 2003, págs. 28 a 32, que da una nueva forma al fallo (resumen de la traba de la litis, sentencia casada, cargos, trámite del recurso y consideraciones).

En el fondo, se advierte lo que no debe olvidar el casacionista sobre la causal, cargo y violaciones, con cita de otros fallos y de tratadistas. La casación es un recurso por lo general mal entendido en nuestro medio y por ello se pierden casos que podrían haberse ganado. En la parte resolutiva se amonesta al ministro de Corte Superior que concedió la adhesión al recurso contra la disposición expresa del Art. 4 de la Ley de Casación. Ese ministro hizo así méritos porque posteriormente fue nombrado magistrado de la Suprema.

La Facultad de Jurisprudencia, en abril de 1997, me trasladó el pedido de la entonces Asamblea Nacional Constituyente, de que preparara un anteproyecto de reforma a la Constitución, sobre la Función Judicial.

Mi trabajo se publicó en la revista PALABRA, Nº 3, págs. 219 a 250. Propuse que debería existir un Consejo Supremo de la Judicatura, que controlara incluso a la Corte Suprema; Consejo encargado de dirimir fallos contradictorios (en que ha sido muy remolona la Suprema), dictar normas procesales que regirían hasta que el Congreso dicte una ley modificatoria (que luce que no lo haría por su desidia crónica), encargarse de la capacitación permanente. Y examinar el valor de los fallos como requisito para permanecer o ascender en el puesto. Traté sobre remuneraciones de notarios (profesionales que ejercen una función pública) y registradores, insinuando que debería existir un límite. Para que un abogado litigue en cortes o tribunales, debería tener el mismo tiempo de ejercicio que se exige a los ministros o magistrados del tribunal en que pretende litigar, pudiendo el interesado abreviar ese tiempo previo un examen ante el Consejo Supremo de la Judicatura. Plasmé la experiencia que había adquirido como litigante y conjuez. Un texto actualizado envié a la Mesa 8, pero no tuve respuesta, y produjo lo que lamentamos.

En enero de 1987 publiqué la obra FUNDAMENTOS DE PRÁCTICA FORENSE, Edit. Andrés Bello, Quito, en 623 páginas, que recoge la materia que daba en primer trimestre del sexto año, y que se agotaron los 2000 ejemplares, a los 3 meses. Me han venido

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P insistiendo en que vuelva a publicarla, y a fines del año pasado, empecé por dirimir si debemos conservar la denominación de “acto jurídico” o la de “negocio jurídico” que hay en algunos fallos. Me inclino por mantener la denominación de acto jurídico, con fundamento en las distinciones de los sistemas francés y alemán. ¿Cuál es su afición o a qué actividad le dedica tiempo que no esté relacionada con su profesión?

Me gusta la lectura, principalmente sobre ciencia. Me maravillan el cerebro y las distintas glándulas que permanentemente se las descubre. Inicio mis clases con una concentración sobre las partes del cuerpo, y termino con la glándula pineal. Produce serotonina que es un neuro transmisor que tranquiliza.

Reproduzco partidas o problemas de ajedrez. Escucho música clásica o instrumental. ¿Cómo es un día en la vida del Dr. Villalba?

Me levanto a las 5h45, desayuno y voy al gimnasio.

Luego asisto a la oficina, a atender los asuntos de despacho. Vuelvo al medio día a casa a almorzar y descansar unos minutos. Regreso a la oficina, donde permanezco hasta las 19h00 más o menos. Ceno en casa, leo (a veces escribo) y duermo. Esta es una rutina general. Cuando tengo clases o diligencias, principalmente fuera de Quito, adopto otro esque-

erfil

ma. Así sintetizado, parecería aburrido, pero siempre hay algo nuevo: la maravilla del cerebro y el impulso del entusiasmo. La biblioteca jurídica está en la oficina, y en casa, la de las demás ciencias, gramática, literatura, filosofía. Es un regalo que me deleita el visitar la biblioteca de casa.

Doctor, Usted es una persona sumamente activa, ¿cuál es su secreto?

Disciplina y organización. Sigo el aforismo de que ‘el hombre ocupado tiene tiempo para todo’. Hay que cumplir con la palabra empeñada a toda costa.

Procuro acatar la hora pactada: ‘me gusta ser puntual, a pesar de que me siento muy solo’.

Cuando fui Asesor de la Superintendencia de Compañías me encargaron la casación de varios juicios que habían iniciado las compañías petroleras pidiendo que para la fijación de las contribuciones no se tomen en cuenta las inversiones que habían realizado en la exploración, puesto que, a su decir, no constituían activos reales. La Tercera Sala del Tribunal Fiscal les había dado la razón. Defendí en más de 40 juicios frente a poderosos estudios del país, y en la Sala de Casación, aceptaron la tesis que construí, lo que le significó unos 10,500 millones de sucres. No recibí ni siquiera un oficio de agradecimiento. Ingratitud institucional.

En esos casos se admiraban en la Sala por el trabajo que realicé (noches, sábados y domingos), y la misma pregunta de que de dónde sacaba el tiempo. Del orden y entusiasmo. ¿Qué le produce ira y qué le produce alegría?

La ira es una emoción inmanente a la frustración.

Me desalienta la falta de racionalidad, de comprensión de los argumentos presentados. Cuando se ha hecho un esfuerzo para clarificar el problema y el destinatario ni siquiera lo ha leído, o si lo ha hecho, no lo ha comprendido, en un primer momento, me incomodo. Luego, serenamente, procuro analizar en qué pude haber fallado.

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A los pocos meses de ejercer la profesión, me di cuenta que ocasiona molestia la extensión de mis escritos, por cuanto no hay mucho tiempo para leerlos. De ahí que, sin disminuir la argumentación, he ido modificando principalmente los alegatos, con una advertencia al juez: primero pido que lea las conclusiones, luego los pedidos, y de ahí pase a los fundamentos, si es que algún punto no quedara suficientemente claro. Estoy por modificar esa estructura: primero, pedidos concretos; luego la síntesis del sustento jurídico y fáctico de cada uno. En estos dos temas, podría ocupar la décima parte del escrito.

Finalmente, la argumentación más desarrollada.

Volviendo a la pregunta, la ira es un medio psicológico que desarrolla fuerza y vigor en búsqueda de allanar la rémora y obtener lo que se había deseado. En la mayoría de casos, frente a la demora, al fallo adverso, a la brutalidad, de nada nos sirve aprovechar la energía que trae la ira. Entonces es otro el problema: evitar que se convierta en rencor o resentimiento, que resquebrajan la tranquilidad del espíritu. Puede ocuparse la fuerza de la ira en realizar algo constructivo, como la preparación de un proyecto, de un escrito, o idear algún otro recurso. Si no vislumbro alguna posibilidad (como en el caso de un fallo ejecutoriado), procuro allanar con la enseñanza del noveno mandamiento de Couture: “La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida pronto tu victoria como tu derrota”.

Necesitamos actuar en comunidad. Recomiendo que no nos alejemos del colegio profesional. Juntos podemos hacer mucho. Es necesario también que el colegio abra los oídos a las inquietudes de sus afiliados. En abril del 2007 solicité al Presidente de nuestro Colegio que el Directorio seleccionara en estricto orden alfabético, 50 nombres de valiosos profesionales, sin consultarles, con el propósito de que fueran candidatos a la Asamblea Constituyente, que estaba en proyecto, y se los sometiera a votación entre los afiliados, que podían intercalar hasta cinco, y de todos ellos, ahí presentar a los 36 más votados. Así habría ganado el País, la Constitución y nuestro Colegio hubiera contribuido cívicamente. Ni siquiera obtuve respuesta.

Mi recomendación es que mantengamos nuestro centenario Colegio. Como dice Platón, “la sabiduría de los pueblos se muestra en la correcta y positiva dedicación al cumplimiento de la ley”. Debemos cumplir ese sagrado deber con entusiasmo.

Para finalizar, nuevamente Couture: cada día que no estudies serás un poco menos abogado. Y lo que nos enseña Ángel Osorio, en EL ALMA DE LA TOGA: “La Abogacía no se cimienta en la lucidez del ingenio sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular; lo demás, con ser muy interesante, tiene caracteres adjetivos y secundarios”.

Me causa alegría el buen humor de la gente, el chiste inteligente, y las experiencias de las virtudes o el impacto de la belleza de la naturaleza. Tengo para mí que la alegría es la salud del alma. Como enseña Platón, “la seriedad absoluta está siempre fuera de lugar en los asuntos humanos”.

El Dr. Wladimiro Villalba es un prestigioso profesional, un gran padre y esposo, en resumen es un hombre exitoso. ¿Qué mensaje daría a los lectores para alcanzar el éxito?

Hay que ser humilde y sincero para emprender la búsqueda de lo que significan las cualidades humanas.

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En su oficina con su hijo Vladimir Villalba Paredes.

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TIPS

FIEL Sistema electrónico de información legal que dispone de la más completa información en este ámbito, conformado por 17 unidades de legislación vigente, 16 de legislación histórica, jurisprudencia, guías prácticas y el Registro Oficial, accesibles de un modo fácil y amigable.

Sabía Usted que con la opción de marcar registro puede imprimir los artículos de varias leyes, decretos, acuerdos o resoluciones, incluyendo el título de la norma a la que pertenecen, sin necesidad de tener abiertas varias ventanas, dando un visto, en la opción de impresión, y en la misma en“Imprime referencia”.

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G

uía Práctica

Declaración y pago del Impuesto a la Renta de personas naturales A - OBLIGACIÓN DE DECLARAR En principio toda persona natural, que percibe ingresos gravados con el impuesto a la renta y que es, por tanto, sujeto pasivo del mismo, tiene obligación de presentar su declaración.

NO ESTÁN OBLIGADOS A DECLARAR LAS SIGUIENTES PERSONAS: Las personas naturales que tengan ingresos gravados que no excedan de la fracción básica con tarifa cero para el cálculo del Impuesto a la Renta, durante el ejercicio impositivo anual.

La declaración del impuesto a la renta puede presentarse, además de los formularios, en medios magnéticos, según lo establezca el Servicio de Rentas Internas (Art. 66 RALORTI).

CONTENIDO El Servicio de Rentas Internas es el que debe determinar el contenido de la declaración de Impuesto a la Renta. En principio, los datos que debe contener son los siguientes:

FORMULARIOS

- Los apellidos y nombres de la persona; - El número del RUC (registro único de contribuyentes) o de la cédula de identidad o ciudadanía, según el caso; - La dirección y la actividad económica del sujeto pasivo; - La liquidación del impuesto causado, de los anticipos pagados y de las retenciones efectuadas; - La liquidación de los anticipos a pagarse en el año en curso, cuando fuere del caso; - La firma del sujeto pasivo o de quien está obligado a cumplir el deber formal de declarar; - La firma y el número de registro del contador público, cuando se trata de sujetos pasivos obligados a llevar contabilidad; - La liquidación de intereses y multas, también cuando fuere del caso; - Los demás datos que prescriba el correspondiente formulario (pago en efectivo, cheque, nota de crédito).

Las personas naturales y las sucesiones indivisas deben presentar su declaración en el formulario 102 ó 102-A, dependiendo si llevan o no contabilidad.

Los contribuyentes deberán conservar todos los documentos de soporte de la declaración por un lapso de seis años.

Para el año 2008, en aplicación de lo establecido por el Art. 36 de la Ley de Régimen Tributario Interno, no declararán las personas cuyos ingresos no excedan siete mil ochocientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de América (Art. 36, lit. a LORTI).

MULTAS La presentación tardía, la falta de presentación y la presentación con errores de las declaraciones serán sancionadas conforme a las disposiciones legales vigentes (Art. 7, inc. 2 Res. NAC-DGER2007-1210).

B - CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN

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G C - TIEMPO Y LUGAR DE LA DECLARACIÓN EJERCICIO IMPOSITIVO ANUAL

Si el noveno dígito es

Fecha de vencimiento (hasta el día)

1

10 de marzo

2

12 de marzo

3

14 de marzo

4

16 de marzo

5

18 de marzo

6

20 de marzo

7

22 de marzo

8

24 de marzo

9

26 de marzo

0

28 de marzo

El impuesto a la renta es un tributo cuya determinación y liquidación debe hacerse por períodos anuales: el correspondiente ejercicio impositivo se extiende del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año. Por lo tanto, también la declaración debe presentarse anualmente, una vez concluido dicho ejercicio impositivo.

PLAZOS PARA DECLARAR PARA LAS PERSONAS NATURALES Y SUCESIONES INDIVISAS: Los plazos para presentar la declaración están determinados en el Reglamento. Son los siguientes: El plazo para declarar se inicia el 1 de febrero de cada año y vence en las siguientes fechas del mismo año, según el noveno dígito del número del RUC o de la cédula de identidad o ciudadanía, según el caso:

uuía Práctica

Cuando una fecha de vencimiento coincida con días de descanso obligatorio o feriados, aquella se trasladará al siguiente día hábil. (Art. 68, num. 2 RALORTI) Fuente: FIEL MAGISTER VP, Ediciones Legales.

Año VI, Núm

ero 32, Febr

eo 2009

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Zambrano

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AÑO VI NÚMERO 32 FEBRERO 200 9

• FORO Legado de

cenizas

• DERECHO

Y EMPRESA

La doctrina del levantam iento del velo soci etario

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erech de géner

Dra. Gayne Villagómez Weir

Diplomados con la Universidad de Chile y de Lund, Suecia, en derechos humanos y género.

Abogada, feminista, consultora en temas de mujer y niñez y militante del movimiento de mujeres. Varias publicaciones en estas materias. Desde el 2005 es Experta del Ecuador ante el Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

La diversidad sexual y el derecho1

A

l abordar el tema de la discriminación sexual debemos necesariamente referirnos al principio de igualdad y no discriminación, un derecho universal de las personas a ser consideradas iguales desde su nacimiento. Este principio y derecho fue recogido entre las reivindicaciones de la Revolución Francesa y posteriormente consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Luego fue incorporado en el PDCIP2 y el PDESC3, entre otros instrumentos internacionales.

Actualmente está incluido en la mayoría de Constituciones y legislaciones del mundo. Inclusive su incorporación en el Art. 26 del PDCIP lo convierte en un principio autónomo, es decir, de aplicación a otros derechos no incluidos en el Pacto y que pueden pertenecer a otros instrumentos o normativa legal de carácter internacional o doméstica.

¿A pesar de la universalización de este principio y derecho, es real que todas las personas nacemos iguales cuando vivimos en una época marcada por discriminaciones del más diverso tipo? Es fácil evidenciar como la menor diferencia con respecto a los demás puede crear rechazo. La homogenización e imposición de una cultura, con sus creencias, prácticas y prejuicios está más latente que nunca en un mundo interconectado y globalizado, donde se ha asentado un remozado conservadurismo a pesar de tener los pueblos mayor acceso al conocimiento y a los avances científicos y tecnológicos.

Contestando mi pregunta, desafortunadamente, y en contradicción con los postulados humanistas formalmente vigentes, ocurre lo contrario de lo

1 Ponencia expuesta en la mesa redonda “Debate sobre la Constitución Política y Leyes del Ecuador, el papel de la vigilancia social GLBTI”, el 15 de diciembre, 2008. Universidad Andina,

organizada por la Secretaría General de la Red Trans del Ecuador.

2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

3 Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales.

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que predica la ética de los derechos humanos, nacemos en la desigualdad y tenemos mayores o menores oportunidades y goce de derechos y libertades dependiendo de nuestra condición social y por ende ésta se convierte en terreno fértil para las demás desigualdades y discriminaciones, como lo es por ser mujer, por edad, etnia, nacionalidad, discapacidad, condición de salud, etc.; exclusiones accionadas por los grupos dominantes y sus instituciones, como son las iglesias, que buscan preservar su posición y poder.

El actual orden económico y una débil democracia se reflejan en nuestra legislación, que ha venido legitimando aquello dictado por los grupos de poder, imponiendo también modelos de vivir y de ser, negando y excluyendo todo aquello que sale de sus parámetros de lo moral.

De esta forma la ideología dominante impone roles sexuales y modos de vivir que perpetúan las relaciones de género y reafirma la existencia de una sola sexualidad. El cuerpo sexuado es obligado a asumir la identidad y la orientación heterosexual, restringiendo las identidades de género a dos: la femenina y masculina.

¿Qué factores condicionan la orientación sexual de una persona?

“Existen varias teorías sobre los orígenes de la orientación sexual: hoy día la mayoría de los científicos considera que la orientación sexual es el resultado de una compleja interacción de factores ambientales, cognitivos y biológicos. En la mayoría de las personas la orientación sexual se determina a una edad muy temprana5”. ¿La orientación sexual es una opción?

La Asociación en mención afirma que “Los seres humanos no pueden escoger ser homosexuales o heterosexuales. Para la mayoría de personas, la orientación sexual se define al comienzo de la adolescencia, sin necesariamente pasar por una experiencia sexual. Si bien tenemos la opción de actuar, o no, en relación a esos sentimientos, los psicólogos no consideran que la orientación sexual (sentimientos y autoimagen sobre sí mismo) sea un acto consciente que podamos cambiar a voluntad”.

Para teóricas sobre la diversidad sexual, como Judith Butler y Andrienne Rich, el género NO se limita a ser el significado cultural de los sexos biológicos; ella como muchas y muchos teóricos y activistas, denuncian la falsa creencia en un sistema de género binario, fundado en la idea de que el género refleja el sexo.

La construcción social de las sexualidades es por tanto impuesta y artificial; ésta dicta los comportamientos asignados para cada sexo y el Derecho expresa y legitima este sistema basado en la identidad de género cobijada bajo el supuesto “neutral” de la ley en términos de sexo, género, etnia y clase, dando lugar a una normativa construida bajo un modelo androcéntrico, sexista-homofóbico, y social excluyente, negando, entre otras, las orientaciones e identidades sexuales fuera de las fronteras de la heterosexualidad.

Según la Asociación Americana de Psicología 4 la orientación sexual se podría representar como un continuum que va desde la heterosexualidad hasta la homosexualidad y en el intermedio se ubican las diferentes formas de bisexualidad que representan múltiples formas de orientaciones e identidades sexuales. Es así que una mujer o un hombre pueden no sentirse identificados con su cuerpo biológico, o pueden identificarse con él y sentir atracción por el mismo o por el otro sexo, y así se pudieran dar múltiples posibilidades.

Afortunadamente las concepciones sobre género e identidad de género son conceptos en evolución.

Antes era inapropiado que las mujeres usaran pantalones, o manejaran carros, etc., con el tiempo estos conceptos fueron cambiando, y ahora son conductas consideradas neutras y que pueden ser compartidas por ambos sexos. La idea es que cada vez haya mayor número de conductas consideradas neutras, antes que aquellas socialmente impuestas, inclusive éstas pudieran desaparecer, de modo que cada persona podría elegir aquello con lo que más se identifique independientemente de su sexo.

4 www.apa.org/topics/orientacion.html 5 Ibidem

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Los avances constitucionales La discusión durante la Asamblea Constituyente en materia de derechos pareció seguir un hilo conductor predominantemente conservador, con pocas excepciones. La lucha por el reconocimiento de la diversidad sexual y los derechos que ello conlleva es una discusión aún no acabada a pesar de haberse plasmado algunos nuevos derechos en la Constitución actual.

La discusión sobre la nueva Constitución no giró entorno a la falta de universalidad y a la vez especificidad de los derechos y libertades humanas, ni sobre la falta de aplicación del principio de igualdad y no discriminación, y menos aun sobre la invisibilización de las diversidades sexuales como un hecho humano inexorable.

El debate se limitó a responder a la presión de la población GLBTI que exigió un sitio propio en la nueva normativa para impedir se perdiera lo conseguido en la Constitución de 1998. Siendo la unión de hecho el tema más polémico, el razonamiento fue que no quedaba más que aceptar esta reforma porque no se podía negar que personas del mismo sexo convivían en condiciones de total desprotección legal porque simplemente no existían para el Derecho, pero cuidado con el matrimonio y la crianza de los hijos e hijas!

Esto nos conduce a la siguiente pregunta: ¿Las lesbianas, los homosexuales y bisexuales pueden ser buenos padres y buenas madres? Es justo negarles este derecho? Retomando el estudio citado de la Asociación Americana de Psicología la respuesta es sí pueden ser buenos padres y madres. Investigaciones comparando hijos e hijas de madres y padres homosexuales con aquellos de madres y padres heterosexuales dan como resultado que no se encontró ninguna diferencia de desarrollo entre estos dos grupos de niños/as en cuatro ámbitos críticos: inteligencia, adaptación psicológica, adaptación social y popularidad con sus amistades. También es importante señalar que la orientación sexual de los padres y madres no determina la de sus hijos e hijas.

El que no puedan ser buenos padres o buenas madres, entonces, no es más que un prejuicio y un mito. Desde esta perspectiva la restricción de > 50

la adopción para personas del mismo sexo, y en este orden de cosas, la del matrimonio, son limitaciones que necesariamente tienen que ser revisadas y son avances sociales aún pendientes.

A pesar de lo restringido del debate y de las limitaciones propias de la mayoría de medios de comunicación para abordar estos temas con seriedad, se abrió un camino que en el Ecuador se pensaba imposible.

Me gustaría finalizar con una idea que ayuda a ubicar la época que estamos viviendo: la crisis del sistema también genera una crisis social, una crisis civilizatoria: la humanidad se cuestiona hacia dónde nos están conduciendo el sistema ante la evidencia de que no ha logrado solucionar los problemas de la humanidad que ahora nos preocupan y agobian, más bien éstos se han agudizado. Esta constatación desnuda al sistema y a una cultura que dejan de ser únicos e infalibles, abriéndose el camino para las alternativas que tenemos que crear y hacer realidad.

Bibliografía Alvarez, Sandra, Sandoval, Mariana. Mujeres Lesbianas en Quito. Organización Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas – OEML. Quito, 2008.

Constitución Política 2008. Tribunal Supremo Electoral.

Páginas web consultadas: Informe Global de la OIT sobre igualdad en el trabajo 2007. www.oei.es/noticias/spip.php Informe Global de la OIT sobre igualdad en el trabajo 2007. http:// www.oei.es/decada/portadas/wcms_082609.pdf Antecedentes internacionales en jurisprudencia y en políticas contra la discriminación a gays, lesbianas y homosexuales. http://www.stopdiscriminacion.org/archivos/orientacion/Antecedentes-JP.pdf http://www.acnur.org/paginas/?id_pag=29 http://www.unfpa.org/spanish/icpd/icpd_poa.htm#top www.apa.org/topics/orientacion.html www.convencion.org.uy/menu3-004.htm - 27k

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Avances en materia de diversidad sexual en el ámbito internacional6: Los Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2007. A fin de impulsar a los Estados a una mayor coherencia con sus obligaciones respecto a los derechos humanos y afirmar su obligación en cuanto a la implementación de los mismos, se elaboraron estos principios que se ocupan de una amplia gama de normas de derechos humanos y de su aplicación a las cuestiones relativas a la orientación sexual e identidad de género.

La Oficina Internacional del Trabajo elaboró un Informe Global sobre la Igualdad en el Trabajo, 2007, que examina extensamente la discriminación laboral en el mundo, con base en la orientación sexual, y expresa su preocupación por un número creciente de países donde se produce este tipo de discriminación.

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ha introducido un “Índice de Libertad Humana” en varios de sus Informes sobre Desarrollo Humano, a partir de 1991, donde uno de los criterios es que el reconocimiento de la diversidad sexual y sus manifestaciones deben ser legales. La libertad para expresar la orientación sexual y la identidad de género está estrechamente conectada a la libertad económica y política.

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en 1995, reconoce que “las personas homosexuales pueden ser elegibles para el estatus de refugiados sobre la base de persecución debido a su pertenencia a un grupo social en particular. Es la política del [Alto Comisionado] aceptar que las personas que se enfrentan a ataques, trato inhumano, o a seria discriminación debido a su [orientación sexual], y cuyos gobiernos no puedan o no estén dispuestos a protegerlos, deben ser reconocidos como refugiados”.

La Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer, en Beijing, 1995, ha reconocido en su Plataforma de Acción que mujeres y hombres deben poder decidir libremente en todos los asuntos relacionados con su sexualidad, sin coerción, discriminación o violencia.

Estrategia Europea de Empleo, iniciada en 1997, obliga a los Estados miembros de la UE a elaborar, con una periodicidad anual, planes nacionales de empelo basados en objetivos consensuados y que debe incluir la prohibición de discriminación por orientación sexual, entre otras formas de discriminación.

El Plan de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, de 1994, observa la necesidad de los Estados de reconocer la diversidad de las estructuras familiares.

En cuanto a las legislaciones domésticas, existen 21 países en el mundo7 que cuentan con normativa jurídica que protege contra la discriminación a las personas no heterosexuales.

6 Tomado del texto encontrado en www.convencion.org.uy/menu3-004.htm, con algunas modificaciones realizadas por la autora.

7 Informe Global de la OIT, 2007, pag. 48.

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eportaje

En la actualidad ya no se habla de países ricos o pobres, sino de aquellos que invierten en ciencia y tecnología y los que no lo hacen. Considerando esta realidad, el gobierno nacional busca salidas hacia el desarrollo de sus regiones y prioriza la inversión en ciencia y tecnología a través de la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología (Senacyt).

L

a Constitución de Montecristi, en el artículo 386, establece que “El Estado, a través del organismo competente [la Senacyt] coordinará el sistema, establecerá los objetivos y las políticas, de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo, con la participación de los actores que lo conforman”.

Una de las áreas estratégicas orientadas al fomento de la investigación es el fortalecimiento del talento humano a través de programas académicos de cuarto nivel, que lo lleva adelante la Senacyt, como parte fundamental para el cambio.

Pedro Montalvo, secretario nacional de ciencia y tecnología, considera que “precisamente son los ecuatorianos y ecuatorianas quienes van a > 52

Pedro Montalvo, secretario nacional de ciencia y tecnología

constituir el motor del cambio”. Los programas de reforzamiento académico que promueve Senacyt son a nivel de maestrías, doctorados y posdoctorados tanto en el Ecuador como en el extranjero.

“En la actualidad los becarios cuentan con una asignación promedio de 100.000 dólares con lo cual pueden dedicarse, específicamente, a estudiar sin otro tipo de preocupación” afirma Montalvo.

Estos fondos no son reembolsables y contempla dos requisitos: regresar al Ecuador con el título y aplicar los conocimientos adquiridos el doble del tiempo que duraron los estudios.

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Fortalecimiento del talento humano, motor de la ciencia y tecnología En cifras En la primera convocatoria para becas del 2008 postularon 117 profesionales a estudios de cuarto y quinto nivel de los cuales 69 fueron aprobados por el Comité de selección. A excepción de once becarios que todavía no concluyen la entrega de documentación, los beneficiarios están estudiando en Francia (39 profesionales), Argentina (2 profesionales) y tienen que salir 17 que terminaron los procesos en el mes de febrero.

En la segunda convocatoria del mismo año postularon más de 3.400 profesionales. Esta gran diferencia se da por la implementación de solicitudes digitales a través del sitio web de la institución (www.senacyt.gov.ec) permitiendo, por primera vez en el Ecuador, que el proceso se convierta realmente en nacional sin favorecer a las principales provincias como era costumbre.

Al momento hay 80 solicitudes aprobadas por el Comité de este segundo proceso. La selección se la realiza “en función de un análisis riguroso y

metodológico que busca la calidad y, obviamente, que esté enmarcada en la Política de Ciencia y Tecnología”, aclara Pedro Montalvo.

La aplicación a becas por medio del sitio web de la Senacyt permitió ampliar la posibilidad a provincias que, tradicionalmente, no tenían acceso a educación de este nivel y peor aún en el extranjero. Un total de dieciséis provincias ingresaron sus datos, siendo Loja la que más becarios obtuvo.

Un comité de selección, transparencia en el proceso Para la segunda convocatoria del 2008 el Comité Ejecutivo de Becas resolvió que el comité de selección debía estar conformado por un académico, un sicólogo industrial, un representante de Senacyt, un ex becario de Senacyt y un personaje o personalidad nacional connotado en el ámbito social, económico o investigativo como invitado a las entrevistas de acuerdo al tema de la convocatoria.

Detalle de programas de becas, gestión del 2008 PROGRAMAS Becas Francia 2008 Becas Abiertas 2008-2 Becas 2007 Becas Fullbright Becas 2006 Programas de becas Becas Francia Embajada TOTAL:

Monto Total 9.379.591 3.289.000 2.831.000 2.000.000 1.399.345 1.272.000 91.217 20.170.936 NOVEDADES JURÍDICAS

Desembolso % 1.000.000 11% 305.326 9% 520.571 18% 600.000 30% 990.000 71% 109.500 9% 30.000 33% 3.525.398 15%

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De esa manera se logró absoluta transparencia en el proceso, que no tuvo influencia de autoridades o conocidos que desviaran la intención de apoyo que la Senacyt ofrece. “Fue muy placentero el ver como se había organizado el capítulo que a mí me tocaba atender” dice Rosángela Adoum, quien participó en el Comité.

Este proceso marca una diferencia muy clara entre la imparcialidad, que se le pide siempre a un tribunal de selección, y la frialdad a la que suelen llegar los esquemas tradicionales. Adoum recalca que “eso podría generar injusticias” y le alegró mucho ver que los funcionarios de la Dirección de Fortalecimiento de la Senacyt “no trabajan con proyectos sino con personas”. Desde su punto de vista, la ciencia y la tecnología tienen una razón de ser en la calidad de vida del ciudadano.

A más de la transparencia, según Adoum, se destaca el profesionalismo, la puntualidad, la atención, el respeto de los funcionarios de Senacyt: “Ese respeto no es una autoridad sino al ser humano”.

El becario es un ‘embajador’ “Uno como ecuatoriano tiene potenciales, que no siempre se los puede explotar”, afirma Ricardo Flores, profesor del Instituto Tecnológico Bolívar en la provincia de Carchi. La vida de quienes se benefician con las becas cambia drásticamente de un minuto al otro.

Ricardo postuló a una beca en septiembre del 2008

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con la intención de mejorar la educación en el instituto que trabaja aplicando nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC).

Luego de recibir la notificación de su preselección para la beca sus compañeros, amigos y estudiantes le preguntan cómo lo hizo. Rodrigo Sánchez, rector del instituto, le recordó que debe aprovechar esta oportunidad y entender que se convierte en “embajador de nuestra provincia (Carchi)”.

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R

eeportaje

Cobertura de la beca

Manutención Pasajes de ida y vuelta Textos Cursos seminarios y ponencias Material de estudio Costos de investigación Edición de tesis Seguro de salud y vida

Solución a problemas Los procesos del 2008 fluyeron con mucha facilidad; no así los procesos de años anteriores (1994 hasta el 2007) en los que habían inconsistencias, atrasos en los desembolsos, incluso profesionales a los que jamás se les desembolsó el dinero.

Carlos Solano, director de fortalecimiento de Senacyt, puso especial énfasis en solucionar esos problemas en el que el mayor perjudicado es el Ecuador como país. El desarrollo en investigación científica, tecnología e innovación se retrasa cuando no hay suficientes profesionales capacitados para ejecutarlo.

Los procesos desde 1994 hasta 2005 han sido pagados en su totalidad ya que eran compromisos adquiridos de la institución y se debían respetar, sin importar si la contraparte había cumplido o no. En los casos de los becarios que no habían cumplido con su compromiso se les solicitó reembolsen los valores acreditados; “eso sirve para que otro becario pueda viajar”, afirma Solano.

En cuanto al año 2006 hay más del 80% de casos ya resueltos y se prevé que para julio del 2009 todos los profesionales aprobados tengan los recursos que comprometió la institución. Se viene trabajando a la par con los becarios de procesos del 2007 para

solucionar los compromisos anteriores lo antes posible.

“Muchos becarios viajaron con préstamos bancarios, del IECE, con sus propios ahorros”, y es por eso que Carlos Solano siente como un compromiso personal el solucionar de manera urgente los procesos anteriores.

Eso demuestra lo que Rosángela Adoum pudo percibir en las reuniones de trabajo donde asegura que los funcionarios de Senacyt “están aquí para servir a quien les paga (el pueblo), no están haciendo un favor, cumplen con un servicio de quien debe mandar: los ciudadanos”.

El compromiso sigue en pie y el trabajo de la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología (Senacyt) continúa enfocado hacia las personas y hacia el beneficio de todos quienes vivimos en este hermoso país llamado Ecuador.

“Una de las bases para que el Ecuador tenga futuro es la inversión en su gente, en la formación del más alto nivel de los profesionales para que generen investigación, con el apoyo del Estado, de la universidad y de la empresa privada”, concluye Pedro Montalvo.

Quienes deseen más información sobre el Programa de Fortalecimiento del Talento Humano, pueden comunicarse con la Senacyt-Quito a los teléfonos (593 2) 250-5142 extensiones 211 y 248, correo electrónico becas@senacyt. gov.ec o visite el sitio web www.senacyt.gov.ec.

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F

oro

• Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad San Francisco de Quito.

• Minor en Mediación y Arbitraje Internacional, Universidad San Francisco de Quito.

• Secretaria del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Chibuleo San Francisco: 1999-2000.

• Dirigente de Juventud del Consejo de Gobierno del Movimiento Indígena de Tungurahua: 2001-2002.

• Promotora de Defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Nacionalidad Kichwa MIT-TUNGURAHUA: 2003.

• Presidenta de la Organización de Mujeres, “NINA KAMAK”, 2008-2012.

• Gestión y Ejecución de Proyectos en beneficio de los pueblos indígenas de Tungurahua, 2003-2009.

• Asistente Legal en el Estudio Jurídico Corral-Sánchez Abogados.

• Asesora Legal Externa de la Fundación Museos de la Ciudad.

Introducción Los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas han tenido un importante avance en la nueva Constitución, en comparación a los derechos que fueron reivindicados en la Constitución de 1998.

Entre estos avances, está el derecho de los pueblos indígenas para la conservación de los recursos naturales dentro de circunscripciones territoriales, con la implementación de sus conocimientos tradicionales, que van de la mano con el reconocimiento del derecho de la naturaleza.

Dentro de este análisis, es importante recordar que, en la lucha de los pueblos indígenas por la protección de los recursos naturales y sus derechos colec> 56

Rosa Cecilia Baltazar Yucailla

tivos, han participado organismos internaciones en la implementación de políticas e instrumentos internacionales, para comprometer a los Estados partes a tomar mecanismos de conservación de los recursos naturales y por ende la protección de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas.

Organismo Internacional e Instrumentos Internacionales Entre los organismos más importantes está la ONU, quien por medio de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre de Tierra) celebrada en Brasil en 1992, logró la aprobación de instrumentos jurídicos como la Declaración de Rio, el Programa 21 y el Convenio sobre Diversidad Biológica, normas internacionales

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Los pueblos indígenas y el derecho de la naturaleza que buscan la protección de los recursos naturales y reconocen la importancia de los conocimientos y prácticas tradicionales indígenas, por lo que los Estados partes, deben compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en los países independientes, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, esta última aprobada el 13 de septiembre de 2007, garantizan de manera detallada los derechos de los pueblos indígenas a participar en la utilización, gestión y conservación de los recursos naturales.

Así el Art. 29 de la Declaración de las Naciones Unidas establece que: “1.- Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna.

2.- Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras y territorios de los pueblos indígenas, sin su consentimiento previo libre e informado.”

En base a estas normativas internacionales, el Estado ecuatoriano consagra los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y de la naturaleza.

Constitución vigente Principios Fundamentales.

La consagración de los derechos de los pueblos indígenas es fundamental para la protección de los recursos naturales y la supervivencia de la diversidad cultural con sus conocimientos tradicionales, es por ello que la nueva Constitución busca la restructuración del Estado mediante la determinación de que el Ecuador es un Estado plurinacional, así el Art.1.- establece que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”, por tanto, será posible la aplicación de la interculturalidad que desde el año 1998, ha sido requerida por los pueblos indígenas. Este concepto que busca generar la interrelación entre culturas diferentes para tener la unidad en la diversidad, permitirá la comprensión de la visión indígena en el manejo del ambiente.

Dentro de este avance en cuanto a la protección de los derechos indígenas y del derecho de la naturaleza, se estable también la protección de las lenguas indígenas, en el Art. 2 del mismo cuerpo normativo, “El castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de relación intercultural, los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan y en los términos que fija la ley. El Estado respetará y estimulará su conservación y uso.” Este reconocimiento se centra en la valoración de las lenguas indígenas como medios fundamentales que son utilizados por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en la transmisión de sus conocimientos ancestrales a sus descendientes, quienes van a continuar en la

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lucha por la protección de los recursos naturales que asegure la supervivencia de las futuras generaciones.

como un avance, al establecerse que los pueblos indígenas tienen derecho a:

Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades en la conservación del ambiente.

“mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnología y saberes ancestrales los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas animales, minerales, y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas”

En la nueva Constitución, se tiene un enfoque desarrollado en cuanto a la valoración de los conocimientos tradicionales de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en la conservación del ambiente. Al parecer luego de varios años de lucha, el Estado comprende, que para los pueblos indígenas los recursos naturales o el ambiente como se lo conoce, forma parte de su cosmovisión, pues comparten una relación espiritual, cultural, social y económica con sus tierras tradicionales.

Constantemente, los pueblos indígenas están aplicando sus conocimientos tradicionales para la conservación del ambiente, muestra de ello es que en los territorios donde habitan las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas hay una gran riqueza de diversidad biológica.

Esta realidad en alguna medida es reconocida por el Estado, es por ello que en el numeral 8 del Art. 57, se determina un avance importante, al señalarse que los pueblos indígenas tienen derecho a “Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado fortalecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad”, en cierta forma la Constitución de 1998, establecía el derecho de los pueblos a conservar y promover sus prácticas de manejo de biodiversidad, pero no se determinó la participación del Estado por medio de políticas que fomenten los conocimientos tradicionales para la protección de los recursos naturales, lo cual es necesario para poder ejecutar las disposiciones constitucionales.

De la lectura de este párrafo, podemos entender que la nueva Constitución, protege e impulsa la conservación de todos los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas en sus circunscripciones territoriales, circunscripciones que de acuerdo al último inciso del Art. 57 de la Constitución, pueden ser declarados como “territorios en aislamiento voluntario y por ende estarán vedadas de todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar sus autodeterminaciones y voluntad de permanecer en aislamiento y precautelar la observancia de sus derechos.

La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la Ley.”

Circunscripciones territoriales y la consulta previa

Adicionalmente, a diferencia de la Constitución de 1998, la nueva Constitución determina con mayor precisión el establecimiento de circunscripciones territoriales que serán administradas por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el Art. 257 de la Constitución vigente, señala que:

La disposición determinada en el numeral 12 del Art. 57 de la Constitución, es considerado también

En el marco de la organización política administrativa podrán conformarse circunscripciones territo-

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F riales indígenas…que ejercerán las competencias del gobierno territorial autónomo correspondiente, y se regirán por principios de interculturalidad, plurinacionalidad y de acuerdo con los derechos colectivos.

Las parroquias cantones o provincias conformadas mayoritariamente por comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas… podrán adoptar este régimen de administración especial, luego de una consulta aprobada por al menos las dos terceras partes de los votos válidos. Dos o más circunscripciones administradas por gobiernos territoriales indígenas o pluriculturales podrán integrarse y conformar una nueva circunscripción…

De este modo las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas podrán administrar sus territorios y por ende protegerán los recursos naturales en aplicación de sus conocimientos tradicionales. Esta disposición fortalece lo determinado por el numeral 7 del Art. 57 de la Constitución: “consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación comercialización de recursos no renovables que se encuentran en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar a las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no obtuviera el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y a la Ley”.

Toda vez que, las comunidades indígenas podrán exigir al Estado que respete las circunscripciones y realice una consulta previa efectiva, en la implementación de políticas, para la declaración de reservas ecológicas o la explotación de recursos naturales.

Esperemos, que esta política ambientalista, mencionada en la Constitución realmente se ejecute y por ende se respeten los derechos de los pueblos indígenas y de la naturaleza, ya que en la práctica se han visto situaciones contradictorias, como es el caso de la implementación de áreas protegidas sin que exista un análisis razonado ni la participación de los pueblos indígenas quienes habitan en dichas comunidades.

oro o

Las nuevas políticas de establecimiento de áreas protegidas, tendrá que contar con la participación de los actores fundamentales como son los pueblos indígenas, pues son ellos quienes conocen los mecanismos de manejo de los recursos naturales y saben cómo usar los recursos sin afectar a las futuras generaciones.

Adicionalmente, bajo la nueva disposición Constitucional el Estado se regirá por lo determinado en el Art. 407 que prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal… pues es necesario terminar con los procedimientos que atentan contra los recursos de las áreas protegidas.

Por otro lado, el Estado debe realmente someterse a la normativa constitucional e instrumentos internacionales, en la explotación de los recursos naturales renovables y no renovables, para implementar procedimientos adecuados que no atenten a los derechos de los pueblos indígenas, es por ello fundamental la consulta previa e informada que ha sido consagrada nuevamente en la Constitución vigente.

La disposición del numeral 7 del Art. 57 de la Constitución, que trata sobre la consulta previa e informada, para los pueblos indígenas representa un retroceso, toda vez que la mencionada consulta no será oportuna, pues únicamente se habla de un plazo razonable que puede ser determinada de acuerdo a las necesidades del Estado; otro de los puntos álgidos en este tema, es que la decisión final se la deja en manos del Estado, quien en ocasiones podría actuar con intereses económicos, sin pensar en los perjuicios ambientales que podría causar al realizar una explotación o comercialización.

Derecho de la naturaleza Sin embargo de las apreciaciones que realicen los pueblos indígenas, de algún modo, el Estado busca proteger los recursos naturales al señalar en la nueva Constitución, que la naturaleza también tiene derechos. El Art. 71 determina que:

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pues no es posible que el Ecuador, a pesar de ser uno de los paises que cuenta con mayor riqueza de biodiversidad y que por ende tiene varios fuentes de agua, suelos fértiles y climas adecuados para la implementación de la agricultura y otras actividades tenga que someterse a limitaciones y obligue a la sociedad a vivir en la miseria.

Es fundamental que el Estado establezca un régimen de desarrollo sostenible y dinámico que observe el sistema económico, político, social y cultural en busca de asegurar el buen vivir, cumpliendo así lo establecido por el inciso tercero del Art. 275 de la Constitución.

“El buen vivir requerirá que las personas, comunidades pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza”.

La naturaleza o pachamama donde se reproduce y realiza la vida, tiene derechos a que se respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en esta constitución, en lo que proceda.

El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

Con esta disposición, el Estado pretende implementar una restructuración en la política económica,

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Con este objetivo el Estado deberá entonces recuperar, conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas el acceso equitativo, permanente de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.

En miras del bienestar común de la sociedad, el Estado se encaminará a implantar un nuevo sistema de desarrollo económico, pues únicamente de esta forma se podrá garantizar la protección del derecho de la naturaleza, los derechos de los pueblos indígenas y de la sociedad en general, pues no podemos olvidar que la protección del ambiente va de la mano con el derecho de la soberanía alimentaria, que garantice a las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcanzar la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiados en forma permanente (Art. 281).

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F En sí, el tema ambiental envuelve el goce de varios derechos, tanto para las comunidades indígenas como para la sociedad en general, entre las más importantes está la alimentación, la salud, conocimientos tradicionales y la identidad cultural, por estas razones al Estado con la nueva Constitución, le corresponde enfocarse en dejar atrás la antigua política de desarrollo, que ha causado graves perjuicios ambientales, pues para tener una idea, solo debemos mirar lo que ha ocurrido con las grandes extensiones de tierras en la Amazonía, tierras sin árboles por la tala indiscriminada o tierras y aguas contaminadas por el mal manejo de políticas de explotación de recursos no renovables como es el caso del petróleo.

En protección de los derechos de la naturaleza, el Estado aplicará las políticas de explotación adecuada que eviten la afectación de los recursos naturales, y de darse los perjuicios ambientales se observará el Art. 72 de la Constitución:

En conclusión La protección de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas es fundamental, pues se garantiza la conservación de los conocimientos tradicionales y por ende la conservación y protección de los recursos naturales.

En observancia de las disposiciones Constitucionales, el Estado garantizará los derechos de los pueblos indígenas y el derecho de la naturaleza, y ejecutará políticas que impulsen la protección de los derechos.

En la explotación de los recursos naturales renovables y no renovables el Estado tiene que someterse a los procedimientos adecuados, para evitar los perjuicios ambientales que afectarán a las comunidades indígenas y a la sociedad en general, pues no debemos olvidar que el ambiente es un bien que beneficia a todos sin distinción.

“La naturaleza tiene derecho a la restauración.

Esta restauración será independiente de la obligación que tiene el Estado y las personas naturales y jurídicas de indemnización a los individuos y colectivos que dependan del sistema de naturales afectados.

En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.”

Por tanto, los responsables deberán cumplir con sus obligaciones y aportar en la restauración de los recursos naturales, con lo cual se evitará la impunidad que durante años ha sido común.

El Estado no puede olvidar que, si bien es cierto que la explotación petrolera permite el ingreso de recursos económicos, no es menos cierto que hasta la presente fecha se ha afectado los recursos naturales y a la vez el Ecuador se ha limitado a centrarse únicamente en las políticas de explotación hidrocarburífera, lo cual no ha permitido abrir mercados en otras áreas para obtener otras fuentes de ingresos económicos.

oro o

BIBLIOGRAFÍA: Normativa Nacional • Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998.

• Constitución Política de la República del Ecuador, vigente, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

Normativa Internacional • Convenio OIT 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independiente, 7 de junio de 1989.

• Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derecho de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas, 13 de septiembre del 2007.

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1

D

Reglamento de multas por ausencias y atrasos

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Reglamento de trámites en el TCE

Salario mínimo unificado homologado base de aportación al IESS o materia gravada para los servidores del sector público

Remuneraciones e ingresos mínimos de aportación al Seguro General Obligatorio, por regímenes de afiliación

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estacamos

Recopilado por: Sabrina Pazmiño Johanna Velasco

Resolución Legislativa No. CAL-09-054 de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 519, 2-II-2009)

Los asambleístas, que forman parte de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, serán multados por las ausencias y atrasos a las sesiones del Pleno, de las comisiones especializadas y del Consejo de Administración Legislativa. Por cada 10 minutos se le descontará el 10% de la remuneración del día de la sesión. Serán multados con un valor del 130% de un día de remuneración, por cada ausencia injustificada.

Acuerdo s/n del Tribunal Contencioso Electoral (R.O. 524-2S, 9-II-2009)

Se establecen las normas y procedimientos aplicables a las diversas acciones y recursos contenciosos electorales de impugnación, apelación y queja que son de competencia del TCE. Además, se señalan las infracciones electorales contenidas en la Ley Orgánica de Elecciones sancionadas con multa y con pena de suspensión de los derechos políticos, destitución del cargo o privación de libertad, su tramitación y juzgamiento.

Resolución No. C.D. 240 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 526, 11-II-2009)

Se establece la base de aportación al IESS para servidores públicos, dignatarios, autoridades y funcionarios que ocuparen puestos a tiempo completo para el año 2009. En el caso de no ser aplicables las escalas de la presente resolución, a partir de enero del 2009, el salario de aportación de diciembre de 2008 se incrementará en un 66%, siempre que no supere el diferencial del 20%, establecido por la LOSCCA y en el Art. 1 de esta resolución. La diferencia de aportación al IESS, originada en la Res. No. C.D.214 se recaudará, sin interés hasta el 30 de junio de 2009.

Resolución No. C.D. 241 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 526, 11-II-2009)

Las categorías de remuneraciones e ingresos mínimos de aportación al Seguro General Obligatorio, no podrán ser inferiores a las remuneraciones mínimas unificadas fijadas mediante Acuerdo 00219 (R.O. 498-2S, 31-XII-2008). Esta norma incumbe a aquellos trabajadores protegidos por el Código de Trabajo, adicionalmente a trabajadores de maquila, afiliados voluntarios, profesionales, notarios, registradores, maestros de taller o artesanos autónomos.

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FEBRERO 5

Prorrogación de funciones de la ex Corte Nacional de Justicia Policial

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Reglamento para la Aplicación del Impuesto a los Activos en el Exterior y las reformas al Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, al Reglamento para la Aplicación del Impuesto a la Salida de Divisas y al Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención

7

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Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público y al Código del Trabajo

Reglamento de tenencia y manejo responsable de perros.

2009

Resolución s/n del Consejo de la Judicatura (R.O. 526, 11-II-2009)

Hasta que se dicte la norma legal que regule la Función Judicial y se proceda con su implementación, la ex Corte Nacional de Justicia Policial, que ha perdido la competencia para el despacho de causas en trámite, las mismas que han pasado a conocimiento y resolución de la Corte Nacional de Justicia, deberá continuar ejerciendo en forma prorrogada las atribuciones administrativas, financieras y disciplinarias, que le asigna la Ley Orgánica de la Policía Nacional y las normas reglamentarias e instructivos internos.

Decreto No. 1561 (R.O. 527, 12-II-2009)

Se establece plazos para la declaración, liquidación y pago del impuesto a los activos en el exterior y se reforman los reglamentos mencionados.

Los útiles y textos escolares, serán considerados gastos personales de educación. Para la salida de divisas, cuando se trate de avances de efectivo o retiros desde el exterior, con cargo a cuentas nacionales, mediante tarjetas de crédito o débito la base imponible se establecerá con el valor total de la transacción final. El SRI autorizará la emisión de los documentos en formato electrónico.

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 528-S, 13-II-2008)

Se establece la licencia por paternidad remunerada en el sector público y privado. Del nacimiento de un hijo por parto normal será de 10 días; si ocurre por cesárea o parto múltiple aumenta a 15 días. Por nacimiento prematuro 18 días. En caso que el nacido tenga una enfermedad, degenerativa, terminal o irreversible, o severa discapacidad, será de 25 días. El padre podrá hacer uso de la totalidad o de la parte que reste del período de la licencia de maternidad de la madre, si ésta fallece. En caso de adopción hay derecho a 15 días para los dos padres.

Acuerdo 0116 de los Ministerios de Salud Pública y el de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (R.O. 532, 19-II-2009)

Este Reglamento tiene como objeto regular la tenencia responsable de canes, en especial de aquellos no recomendados como mascotas, con la finalidad de salvaguardar la integridad y salud de la población. El dueño deberá; tener los certificados que se exige y mantener al animal en buenas condiciones. En caso de daño causado por el animal, el dueño deberá cubrir todos los gastos médicos y daños psicológicos del o los afectados. Los perros no podrán ser maltratados, abandonados, aislados y comercializados ambulatoriamente o para crear imagen malversada del mismo.

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idáctica

Por: Dra. Paulina Saltos

DE LAS TERCERÍAS EN JUICIO ORDINARIO Fuente: Código de Procedimiento Civil

Primera instancia del juicio ordinario, antes de sentencia, Art. 494 CPC

Tercería de derecho preferente, Art. 494 CPC

Tercería coadyuvante, Art. 494 CPC

Tercerista como parte procesal, Art. 495 CPC

Se suspenden sustanciación y términos de causa principal desde la presentación de tercería hasta su contestación, Art. 495 CPC

Contestación a la tercería por actor y demandado en el término de 15 días, Art.495 CPC

Tercería preferente o coadyuvante se resolverán en sentencia que decide el asunto principal del juicio, Art. 496 CPC

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