NJ-79

El régimen especial “Quito Distrito Metropolitano”

• Bases de datos de legislación nacional: herramientas fundamentales en la gestión del conocimiento jurídico • La mala práctica profesional AÑO X NÚMERO 79 ENERO 2013

Contenido Análisis 6 La mala práctica profesional Enfoque Jurídico Por: Alfonso Zambrano Pasquel

Invitado 24 El régimen especial “Quito Distrito Metropolitano” Por: Carlos Jaramillo Chicaiza

Perfil 32 Dr. José María Velasco Ibarra

Derecho Comparado

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Jurisprudencia internacional

Derecho, sociedad y cultura

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Por qué Goethe abandonó la abogacía Por: Ernesto Albán Gómez

Análisis de Casos

50

Impugnación de contravenciones de tránsito ante la CTE Por: Enrique Rodríguez Pihuave

Derecho y Tecnología

56

Bases de datos de legislación nacional: herramientas fundamentales en la gestión del conocimiento jurídico Por: Katty Muñoz Vaca

Noticias 68 Destacamos 70 Diciembre 2012

Didáctica 72 Declaración aduanera

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

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Arte y diseño: Impresión:

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Estimada Directora:

Una triple satisfacción me conduce a poner estas líneas, llenas de reconocimiento. La primera, el privilegio que se me brinda al remitirme puntualmente el ejemplar de “Novedades Jurídicas”; la segunda, la generosa incorporación de la carta del señor don Enrique Arcos T., quien ha tenido el cuidado de acoger mis comentarios acerca de la adhesión del Ecuador a la CONVEMAR, en expresiones que las acepto con gratitud; y, la tercera, la acertada inclusión del artículo “¿Estamos los ecuatorianos preparados para respetar la ley?, del Dr. Andrés Martínez, quien a sus notables conocimientos jurídicos añade un inconmensurable mensaje de ética, obsequio para nuestros escasos valores.

Mil gracias.

Dr. Luis Narváez Rivadeneira.

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Dentro del libre ejercicio profesional se generan muchas inquietudes en la aplicación de la ley, por tal razón es importante este espacio para comentar varios aspectos jurídicos que se resuelven en especial en el campo penal y procesal penal que serían de enorme estudio y análisis para la academia.

Hay aspectos importantes dentro de esta área que se vienen generando con la creación de la nueva Unidad de Delitos Flagrantes en Quito, lo que motiva a escribir sobre ello.

Gracias Lizardo Diaz

Carta Editorial Con la presente edición, NOVEDADES JURÍDICAS inicia su décimo año. A lo largo de 78 números, hemos mantenido con escrupulosa objetividad la línea editorial que nos trazamos inicialmente: recoger en sus páginas el pensamiento de juristas, consagrados ya algunos, otros jóvenes promesas del foro nacional, con posiciones críticas en muchos casos, pero siempre dispuestos a contribuir con sus análisis al esclarecimiento de la realidad jurídica nacional, en un momento histórico que se ha caracterizado por una amplia renovación legislativa. Por cierto que mantendremos en el futuro esa misma perspectiva.

Un tema de especial actualidad y sujeto a una intensa polémica, que va más allá de un exclusivo tratamiento legal, es el de la llamada mala práctica médica. El Dr. Alfonso Zambrano Pasquel nos entrega un estudio profundo, en el que empieza por precisar que, en conformidad con la Constitución, debe hablarse en general de una mala práctica profesional, de la que se derivarían responsabilidades civiles y penales. Refiriéndose en concreto al ámbito penal, el autor analiza la teoría de los delitos culposos, que serían los que corresponden a la mala práctica.

Dentro de la organización territorial del Estado, la Constitución prevé la existencia de distritos metropolitanos autónomos, y con ese fundamento, el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), establece el régimen de tales

entes. Pero el Distrito Metropolitano de Quito fue creado con anterioridad a tales normas.

Con estos antecedentes, el Ab. Carlos Jaramillo examina el conflicto generado por la eventual incompatibilidad de estas normas.

También ha surgido la inquietud respecto a la falta de notificación de las contravenciones cometidas por los conductores de vehículos, para efectos de la impugnación que pueden interponer los sancionados. El Dr. Enrique Rodríguez señala que la Ley de Transporte Terrestre y Tránsito y su Reglamento dan los cauces para que los afectados tengan conocimiento de las contravenciones que obran en su contra.

La Dra. Katty Muñoz parte de la afirmación de que el uso de la informática, que se ha vuelto imprescindible en las diversas actividades humanas, ha llegado también a la ciencia del Derecho. Nos señala cuál debe ser el tratamiento informático de las fuentes del conocimiento jurídico: normativas, jurisprudenciales y doctrinarias; la conformación de las bases de datos y los motores de búsqueda.

El Dr. José María Velasco Ibarra tiene un lugar fundamental en la historia ecuatoriana; pero queremos recordar y destacar ahora su figura como abogado y cultor de las ciencias jurídicas. Aunque la política le alejó del ejercicio profesional, estuvo siempre preocupado por el Derecho, su papel y las soluciones con las que enfrenta los problemas de la sociedad, como se advierte en varios de sus libros fundamentales, de los cuales reproducimos un breve fragmento sobre el Derecho Internacional Americano.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial 5

Análisis La mala práctica profesional Enfoque jurídico Alfonso Zambrano P. Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

Es profesor titular en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, de Derecho Procesal Penal, en la que ha sido igualmente profesor de Derecho Penal y de Práctica Penal. Ha sido profesor en el área de Derecho Procesal Penal de post grado, en la UASB de Quito, y en el Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Guayaquil, en donde es profesor de post grado, en Criminología y Legislación Procesal Penal Comparada. Ha sido docente en la Universidad Laica de Guayaquil, durante siete años.

Es profesor honorario de post grado en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Perú, y profesor de Política Criminal en Maestría en la Universidad de Guayaquil. Últimas Publicaciones: El Manual de Derecho Penal. Parte General; Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009; La Prueba Ilícita; Estudio crítico a las reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal del 29 de marzo del 2010; Manual de Práctica Procesal Penal y Política Criminal.

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Introducción.- En la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica profesional, aunque se destaca aquella que “ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas” (Art. 54). Yo he sido contrario incluso a una llamada Ley de mala práctica médica, porque eso sería legislar con dedicatoria en contra de un gremio profesional. El mal ejercicio profesional puede ocurrir con el abogado, con el ingeniero civil, ingeniero calculista, con el arquitecto, con el economista, etc.

Como en el Art. 53 de la Constitución de Montecristi, se alude a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados por negligencia y descuido, se está planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal, por un delito culposo.

EL TIPO PENAL CULPOSO Ha sido lento y desalentador el estudio de esta parte del delito, pues equivocadamente se ha creido que es una forma

subsidiaria del dolo, que faltando éste se hace presente la culpa como sinónimo de responsabilidad penal, lo que lleva a difundir la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo. Se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo.

Con cuanto acierto un gran maestro como Carrara, que no alcanzó a ver las luces de este siglo, es renuente en admitir tal posición porque crea un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiéndola como “la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho” porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como “casus”.

Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la

no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imanentes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.

Dos criterios en la formación de los delitos culposos pretenden residenciarse en el derecho penal, aquel que pretende crear al lado de todos los tipos dolosos los respectivos tipos culposos con la fórmula que se enuncia diciendo, “las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”, y el otro que establece los tipos culposos por excepción con enumeración cierta y taxativa de los casos en los que debe reputarse como adecuadamente típico un actuar

culposo, resultando atípicas penalmente las demás conductas que por culpa lesionan un determinado bien jurídico. Este es el criterio seguido y adoptado por nuestro Código Penal que nos parece el acertado dado que existe un cerrado número de casos en los que se responde por un acto típico culposo, manteniéndose como regla general que los tipos penales son estructuralmente dolosos, sólo por excepción y expresamente el legislador alude a un tipo culposo como verbi gratia en el homicidio y en las lesiones, o en delitos contra la salud en los que se pena la producción de un resultado que es consecuencia de la omisión de un deber de cuidado o de diligencia, pero no ha sido querido el resultado. Son autónomos en su estructura los delitos dolosos y los culposos cuya investigación y delimitación es peligrosamente preterida no obstante el crecimiento del riesgo social. Hoy son más sofisticados los automotores, la velocidad que pueden alcanzar es mayor, las armas tienen mecanismos más complejos, las máquinas deben ser más livianas y probablemente menos seguras para obtener un mayor rendimiento y mejorar la velocidad de desplazamiento, se aumenta el potencial de la energía eléctrica, la capacidad de consumo energético puede ser ilimitada; etc., esto lo sabemos pero debemos pagar el precio del progreso sin pretender eliminar el riesgo, lo que se lograría únicamente deteniendo el avance de la ciencia y de la civilización.

Acordes con nuestra posición estudiamos la culpa no como forma de la culpabilidad, sino como parte de la acción típica o del tipo culposo, de esa manera no es preciso llegar al juicio de culpabilidad para concluir si un acto es o no 7

refractario al juicio de adecuación típica y se puede analizar la actuación de los menores e insanos mentales bajo la lente de la tipicidad.

ponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador.

Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes.

Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.

En el tipo doloso es de gran relevancia la acción finalista que se dirige a la concreción del resultado que se describe en el núcleo del tipo (ej. “matar”) en el tipo culposo es relevante la acción imprudente o negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la producción de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos culposos de mera actividad. Esto es propio de la mayoría de las contravenciones a la Ley de Tránsito en nuestro país, en que se sanciona por ej. el conducir en estado de ebriedad sin que se le apareje otro resultado. El no tener las luces reglamentarias.

El no respetar las señales de tránsito. El aparcamiento en lugares prohibidos, etc.

Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de “falta de prudencia” y la negligencia de “descuido u omisión”, o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito (“no matar”, “no hurtar”, “no injuriar”), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el “deber de cuidado” que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos.

Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le corres8

En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier acción -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputándose como injusta esa acción en tanto como sea imprudente, pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico. Se requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la acción, esto es la consideración de que es típica porque contraviene el deber objetivo de cuidado y que es antijurídica.

Destacamos que la conducta humana es ejercicio de actividad final regida por la voluntad que se dirige a un resultado, que se da tanto cuando la actividad se dirige a resultados que se han anticipado y que quiere -delitos do-

Análisis losos-, como cuando se dirige a un resultado distinto del que se obtiene por incumplimiento del deber objetivo de cuidado o diligencia -delitos culposos-.

lización de una acción sin prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo.

En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio no se trata de una conducta justificada o ajustada a derecho pero típica porque tiene relevancia la finalidad propuesta -curar o aliviar-; si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.

No basta la omisión del deber objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibición que sea probable conocer el peligro de lesión del bien jurídico, esto es que sea la posibilidad del peligro objetivamente previsible para el autor. Lo que está más allá de la posibilidad de prever pertenece al “casus”, la conducta es atípica por falta de previsibilidad.

Para el expositor, el resultado no es una condicionante de la punibilidad en los delitos culposos, aún frente al peligro hay un resultado que se traduce en el simple riesgo como ocurre con muchos tipos contravencionales.

Advertimos que en el delito culposo hay acción típica y antijurídica, y que la culpabilidad es juicio de reproche al dueño de ese acto injusto. La acción es en cuanto al ejercicio de actividad final igual que en el delito doloso, faltando acción cuando se trata de actos reflejos o cuando el sujeto se encuentra en estado absoluto de inconsciencia.

En el tipo penal culposo la estructura del tipo es diferente; al tratarse de los tipos dolosos encontramos una fase objetiva y una subjetiva, debiendo darse una plena concordancia entre la voluntad de realización del tipo y la descripción del tipo objetivo; en el tipo culposo falta esa coincidencia entre la finalidad que persigue el autor y el resultado que la norma jurídica prohíbe por eso lo que contiene el tipo culposo es la materia de la prohibición, vale decir el hecho que prohíbe la norma. Coincidimos con el profesor argentino Enrique Bacigalupo, que es característica del delito culposo la rea-

La conducta además de típica debe ser antijurídica para estructurar el tipo culposo de injusto pudiendo admitirse la posibilidad de una causa de justificación, por ello la antijuridicidad se fundamenta en la infracción no justificada del deber objetivo de cuidado. La culpabilidad de un delito culposo es reproche al autor que en el caso concreto y tomando en cuenta sus condiciones personales, pudo obrar con la prudencia que le era exigido. Se requiere en el juicio de culpabilidad la capacidad de imputabilidad, así como la capacidad o poder obrar de otra manera, pudiendo prever subjetivamente la relación causal y la producción del resultado.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CULPA Al igual que ocurre en el estudio teórico y doctrinario del basamento jurídico del dolo, acontece cuando se trata de la culpa disputándose el acierto las teorías de la previsibilidad y de la voluntad.

La teoría de la previsibilidad.

Puede parecer la de cuño más antiguo pues se atribuye a Paulus la expresión “culpa es el 9

no haber previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber advertido que no podía evitar el peligro”. Considero que en la expresión de Paulus encontramos el asidero moderno para la culpa con previsión y culpa sin previsión, o culpa con o sin representación, o culpa consciente e inconsciente.

Puede así definirse a la culpa como la falta de previsión de lo que es normalmente previsible (culpa inconsciente), o la producción de un resultado previsto como posible a consecuencia de la omisión del cuidado debido (culpa consciente).

Se contraponen en esta teoría, la previsibilidad de la realización de un hecho que es un juicio objetivo y de índole general, frente a la previsión de ese mismo hecho que es un juicio subjetivo y particular. La previsibilidad del resultado está unida al disvalor de la acción contraria al deber objetivo de cuidado y pertenece a la tipicidad; en tanto que la no previsión de lo que es normalmente previsible es analizada en el juicio de reproche y pertenece a la culpabilidad.

Ya un gran maestro como Carrara se adelantó 10

en diferenciar la previsibilidad de la previsión, “se habla de consecuencias previsibles, porque la esencia de la culpa reside totalmente en la previsibilidad. Pero es preciso entender bien el concepto de previsibilidad, en este lugar, como cosa distinta de la previsión. Puede uno no prever de ningún modo una consecuencia que se ocasiona después. Puede uno preverla como posible, pero esperar evitarla, y después no conseguir evitarla” (Programa De Derecho Criminal, Temis, 1956, Tomo I, p. 83).

Se critica que la culpa tenga como soporte único la previsibilidad del resultado porque no hay acontecimiento que no sea normalmente previsible, que no se pueda anticipar por un acto de representación mental, lo que determinaría la paralización de toda la actividad social, hasta la de practicar deportes, prestar asistencia médica, conducir, etc. Juzgo que la crítica es desacertada porque a la previsibilidad

Análisis se debe adicionar el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en el caso concreto, empleando la debida diligencia o prudencia.

Se pueden diferenciar la previsión de la previsibilidad, porque con la primera se alude al hecho real y concreto que el sujeto no se representó mentalmente, con la segunda se refiere a la capacidad o potencialidad de representación mental. Surge la dificultad de contar con un módulo para medir la capacidad de previsibilidad, por ej. se hace referencia a la capacidad del hombre-medio o del hombre-común. Se acepta así un criterio objetivo para dimensionar la previsibilidad, que es positivo para diferenciar el casus de la culpa consciente y de la culpa inconsciente en el casus, el resultado o no era previsible en general o en el caso particular no podía ser previsto, en la culpa consciente el resultado se prevé pero es rechazado -no querido- y en la culpa inconsciente el resultado no fue previsto pero era previsible.

Con acierto expresa Luis Cousiño “puede afirmarse que sin previsibilidad objetiva del resultado no puede darse la culpa, puesto que dicho concepto está ínsito en el deber de cuidado: la norma imperativa gravita sobre hechos previsibles, aunque no sean previstos en el caso individual”.

LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD Es más reciente en su conformación y con ella se pretende centrar la esencia de la culpa en el proceso de manifestación de la voluntad, siendo la culpa una determinación de la voluntad antijurídica con ocasión de una acción u omisión faltando la intención de concreción del tipo. Se admite que hay voluntad tanto en los comportamientos dolosos como en los culposos, habiendo en los dolosos la decisión de concretar un resultado prohibido o de no producir intencionalmente uno ordenado, en los

culposos la ausencia del buen propósito que requiere atención y cuidado para evitar acciones antijurídicas, hay ausencia de una voluntad buena. Es oportuno que destaquemos la necesidad de no confundir la voluntad buena con la intención o con el querer la concreción del tipo porque en este caso nos encontramos frente al dolo, en tanto que si se emplea la fórmula voluntad más imprudencia tendremos un elemento del tipo culposo; es característico del evento culposo la no intención de producir el resultado ilícito o antijurídico.

Como se aprecia que con la referencia a la voluntad se torna difícil diferenciar al dolo de la culpa, porque es complejo admitir una buena voluntad que genere resultados lesivos, se hace preciso encontrar en la culpa una manifestación de la voluntad distorsionada o defectuosa, porque en principio se dirige a fines buenos o indiferentes para el derecho pero que por un defecto de la voluntad llega a lesionar determinados bienes jurídicos. El genio de Carrara le permitió fundir las dos posiciones teóricas, refiriéndose a la omisión voluntaria, “porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de inteligencia, que no previó las consecuencias dañosas de un hecho, sin embargo, en su origen este vicio del intelecto se remonta hasta la voluntad del agente, porque, por un vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con la cual podía iluminarse y conocer esas consecuencias siniestras” (Programa... Tomo I, p. 82).

Modernamente hay la posibilidad de admitir la voluntad en los tipos culposos y en los dolosos, en éstos cuando se mata cometiendo homici11

dio simple se viola voluntariamente la norma jurídica que dice “no matar” y si se produce culposamente la muerte de otro se infringe voluntariamente la norma jurídica que impone “actuar con cuidado”.

CAUSAS QUE ORIGINAN LA CULPA

Se pretende encontrar el origen de una conducta que sin el querer del sujeto determina una violación del orden jurídico, bien por falta de previsión de lo que es previsible, o por desviaciones de los procesos volitivos. La falta de cuidado o de atención puede explicar la actuación del sujeto, sin que con ello se determine ya la culpa, destacándose eso sí el valor que tienen las investigaciones etiológicas de la culpa para la criminología y para la política criminal, pues el tráfico de las relaciones sociales es mayor y se acrecientan los riesgos que son necesarios prevenir y tratar de evitar.

entre la conducta y el resultado que ella produce o una errada interpretación de las condiciones en que se desarrolla la acción. Por el contrario se verifica la ausencia de atención o falsa asociación mental cuando el hombre no tiene la mente dirigida hacia el objeto de su actuación. Como gestor antiguo de esta teoría se menciona a Bernardino Alimena y modernante se alude a G. Bettiol para el que la raíz del delito culposo está en un defecto de atención inexcusable que se transforma en un error sobre las condiciones de hecho del obrar o sobre las consecuencias de la conducta, pero el error es obra del defecto evitable de atención (Derecho Penal, p. 272 y siguientes).

Para Cousiño la falta de atención es una de las numerosas y frecuentes causas que provocan la infracción del deber de diligencia y cuidado (Derecho Penal Chileno, 1975, p. 806), pero “una cosa es buscar el origen psicológico de las actitudes mentales que generan la culpa, ya sea por perversión, desgaste, anestesia o hiperestesia de sus procesos y, otra cosa muy distinta es encontrar la esencia jurídico-penal de la culpa misma”.

Se alude así a la Teoría de los defectos volitivos: reside la esencia de la culpa en un vicio de la voluntad, habiendo citado ya como un propulsor de esta teoría al maestro Carrara (Vid. supra). Se estima que hay una defectuosa disposición de la voluntad que puede incluso generar un error de apreciación. Se apareja a esta teoría la que se asienta en un defecto de la inteligencia, con el riesgo al admitirla de renunciar a un derecho penal de culpabilidad, si está destinado por insuficiencias intelectuales que no le son atribuibles a causar daños a bienes jurídicos.

Teoría de la indiferencia ante el orden jurídico. Se trata de explicar el origen de la culpa en el desprecio o indiferencia para el orden jurídico o frente a la exigencia de la vida social, hay también falta de interés en evitar la violación del derecho. Puede que esta indiferencia sea consecuencia de la desatención y deba ser estudiada como una causa de la falta de atención.

Para el Prof. Enrique Bacigalupo (Lineamientos de la Teoría del Delito, Editorial Astrea, 1970, p. 133), no sólo la dirección de la voluntad a un hecho prohibido es presupuesto de la aplicación de la pena, sino también el desprecio por el cuidado que merecen los bienes ajenos.

Teoría de los vicios de atención. La falta de atención va a generar un error, porque si el hombre está atento no es posible que se produzca una ausencia o falsa asociación mental

Teoría del error. Tiene su origen en la teoría de la previsibilidad porque se sostiene que debe atribuirse el cumplimiento de los elementos descriptivos del tipo a una imprevisión (falta

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Análisis de previsión) del autor provocada por un error vencible o por ignorancia evitable. Se estima seguidor de esta teoría a Enrico Pessina en Italia para el que saber si la ignorancia o el error son vencibles permite admitir la culpa o el caso, otro italiano B. Alimena hace imprescindible el error tanto en la culpa consciente como en la inconsciente, en ésta el agente no prevé por error las consecuencias de la propia conducta o no conoce las condiciones en que se desarrolla la acción, en tanto que en la culpa consciente el agente prevé mal por error creyendo por un cálculo errado que el resultado previsto no se va a producir.

Define a la culpa Alimena (citado por Cousiño, p. 813), como, “actitud involuntaria que se tiene cuando el agente dirige su acción a un resultado lícito, mientras por error provoca uno prohibido o cuando aún dirigiendo su acción a un resultado prohibido, creía por error el estar permitido para producirlo, porque ignoraba las reales condiciones en que actuaba”.

El error al que nos referimos es el que motiva psicológicamente la culpa sin influencia en el concepto jurídico de la misma, en el tipo culposo se resalta la infracción del deber objetivo de cuidado que determina el disvalor de la acción, pero el error puede ser decisivo en el juicio de reproche en el que se resolvería la falta de culpabilidad cuando media por ej. un error de prohibición en la llamada defensa putativa.

LA VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Nos remitimos a la Teoría de la Imputación Objetiva del jurista alemán Gunther Jakobs, hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente necesario.

Se trata de determinar objetivamente si el autor observó el cuidado necesario, caso en el que la acción sería atípica; si se incumple el mandato objetivo de cuidado habrá que considerar para efectos del reproche si en el caso concreto podía el autor evitar el resultado -apreciación subjetiva de la culpa en el juicio de culpabilidad-.

Podemos reproducir como afirmaciones básicas de la moderna estructura de la culpa, que la voluntad del resultado es indiferente en el dolo y en la culpa, que existe un deber jurídico de evitar la lesión de bienes que el derecho protege y que ese deber es consecuencia de las normas del convivir social que imponen determinadas restricciones, y la observancia del cuidado debido.

Como Edmundo Mezger ubica la culpa como la forma más leve de la culpabilidad, expresa “ha actuado culposamente aquel a quien se le reprocha haber desatendido un deber de precaución que le incumbía personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y sus consecuencias” (Derecho Penal, p. 256) con lo que se confunden el módulo objetivo -desatención del deber de precaución- con el subjetivo -reproche por la no evitación del hecho pudiendo hacerlo-. Conforme venimos expresando la violación del deber objetivo de cuidado, la ubicamos como parte del injusto de los delitos culposos, esto es como integrante de la acción.

Este deber como fundamento de la culpa es un deber jurídico -no moral-, que surge del ordenamiento jurídico y que imponen las normas jurídicas. Frente al deber de diligencia y cuidado de un mandato como el que se traduce con la expresión “actuarás con cuidado y diligencia”, 13

o “actuarás con prudencia”, debemos ubicar la transgresión o contradicción al deber. Se supone que cuando se omite la diligencia y cuidado necesarios en un caso concreto se vulnera el deber jurídico, destacando lo del caso concreto porque no existe un delito culposo en general que consista en la infracción del deber como tal (Cf. Mezger. Derecho Penal, p. 259), sino que se configuran previamente una serie de delitos culposos con un númerus clausus que es determinado.

rección finalista impuesta en la vida social para evitar lesiones de bienes jurídicos. La medida objetivamente impuesta de dirección finalista presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planeada. Una acción que tiene por consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aún un hombre comprensivo no hubiera podido prever no es antijurídica adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de diligencia.

Como no existe un delito culposo en general y se trata de un tipo penal abierto, es el caso individual en el que debe concluirse si se omitió el cuidado y diligencias necesarios y en consecuencia se violó el deber objetivo de cuidado; tanto más si las normas del tráfico permiten hoy en día ciertos riesgos necesarios para el desarrollo social, existirá culpa si en el caso concreto no ha sido observada la diligencia debida, para Mezger (Ob. cit., pp. 258 y 259) se espera en principio el cuidado necesario en el tráfico, pero en el derecho penal deben ser consideradas mucho más que en el derecho civil, también las circunstancias individuales y subjetivas (miopía, dureza del oído, traumatismos y también el agotamiento momentáneo), las dificultades ocasionadas por la situación particular y otras circunstancias.

A semejanza de lo que ocurre en los delitos culposos, también aquí debe haber sido previsible en lo esencial el curso causal concreto, y no solamente el resultado, ya que solamente entonces pudo ser dominado por un autor comprensivo. El curso causal previsible debe ser idéntico siempre con el producido realmente; si este último, no es previsible, no existe ninguna lesión de diligencia, aún cuando el curso causal realmente producido, hubiera podido producirse exactamente lo mismo en lugar del previsible. Si es previsible solamente una parte del resultado, existe lesión de diligencia únicamente con respecto a esa parte del resultado.

Debe considerarse para la delimitación del deber jurídico la presencia indiscutible de ciertos riesgos socialmente permitidos que tornan en atípica la conducta porque no se puede proclamar como disvaliosa una acción socialmente adecuada, así como es preciso que se estructure un módulo para determinar el deber objetivo de cuidado pues no será igual la exigencia que se demande de personas que se encuentran a desnivel intelectual. En este último punto para Hans Welzel se determinará el cuidado objetivo, tomando en consideración el comportamiento de un hombre inteligente y prudente en la misma situación, “diligencia objetiva es la observancia de la medida de di14

Si fue conocible comprensivamente el peligro de un bien jurídico a través de la acción planeada, entonces la diligencia objetiva exige una dirección finalista de comportamiento que evite un peligro socialmente inadecuado del bien jurídico”. (Derecho Penal, Parte General, Editorial Roque Depalma, Buenos Aires, 1956, pp. 140 y 141).

Si concebimos a la culpa como la lesión del deber objetivo de cuidado, exigido por el ordenamiento jurídico, determinada por una acción u omisión negligente o imprudente que

Análisis son objetivamente previsibles; englobamos conceptualmente los fundamentos de la culpa, porque la diligencia objetivamente exigida requiere el elemento intelectual (la previsibilidad) y el normativo (la prudencia o diligencia), si se cumplen y se viola el deber objetivo de cuidado la acción es disvaliosa y nos encontramos frente al injusto típico culposo.

Como obra culposamente quien no imprime a la acción que ejecuta la dirección final necesaria para evitar desviaciones no queridas de su curso -pero que son previsibles-, hay en el delito culposo una acción finalista. El fin que persigue el agente puede en sí ser irrelevante para el derecho como por ejemplo, la acción de conducir un automotor, pero tiene importancia la finalidad real impresa a la acción, el modo como cumple la actividad final, de suerte que si hay una conducción imprudente o negligente y se da un resultado previsible y evitable nos encontraremos frente a un tipo penal culposo.

lidad de causar daños o peligros culposos. La diligencia objetiva impone observar la medida socialmente adecuada del peligro de bienes jurídicos (Cf. Welzel. Ob. cit., p. 141), siendo esa la compleja y dura tarea que le corresponde al juez.

La mayor parte de las actividades actuales generan un riesgo potencial que es normalmente previsible, así en la situación de conducir vehículos, de enviar a los niños a la escuela, en la investigación experimental, de la intervención y práctica médica, etc., pero ese peligro que es previsible lo aceptan las normas del convivir social y es socialmente permitido a más de necesario, lo que acontece es que se lo somete al cumplimiento de determinados preceptos y reglamentos que orientan la conformación del deber objetivo de cuidado, y en qué momento se viola tal exigencia de cuidado.

El cuidado y la previsibilidad se vinculan estrechamente, por lo que se puede hablar de cuidado cuando nos representamos la posibilidad de que esa falta de cuidado determine un daño o un peligro de daño. El deber de cuidado impone restricciones en las acciones que previsiblemente pueden poner en peligro o dañar los bienes jurídicos que el derecho protege.

A este punto de la exposición hay que recoger un concepto preliminar: el deber de cuidado es un deber jurídico que emana del ordenamiento jurídico pero que está vinculado al interés social y a la necesidad social que imprimen un riesgo cada día mayor en el ejercicio de las actividades finales, la diligencia objetiva no exige la omisión de toda actividad peligrosa porque se paralizaría toda la actividad social como recurso para evitar absolutamente la posibi15

El riesgo permitido es determinado por la tolerancia social que juzga adecuado para el cumplimiento de sus fines permitir determinadas acciones que son peligrosas, pero que son socialmente adecuadas para el bienestar y progreso. Desde la licencia para experimentar, hasta para la práctica de deportes que son valorados socialmente como positivos y requeridos, llevan implícito en mayor o menor medida la posibilidad de un peligro que es previsible. El deber objetivo de cuidado frente a un caso concreto demanda que el juez fije inicialmente las circunstancias del hecho para luego estructurar el cuidado exigible. El ordenamiento jurídico dicta como norma jurídica “obrar con cuidado”, o “no obrar imprudentemente”, sin especificar el cuidado necesario en cada caso concreto, por lo que será también importante determinar las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar.

Pueden servirnos como pautas, que lo esencial no es el cuidado que la generalidad aplica en la vida de relación social sino el cuidado que exige realmente el ordenamiento jurídico, con frecuencia hoy ocurre que hay una divergencia entre la forma como deben actuar los ciudadanos y la forma como actúan. La medida del cuidado exigido se forma en relación al hombre prudente de Welzel, reclamándose una diligencia exigible en un hombre que pertenece a un medio paralelo al del agente situado en su posición objetiva concreta en el momento de actuar.

Quede en claro que no se trata de un hombre idealizado sino de condiciones similares a las 16

del agente que actúa, por lo que la medida de la prudencia será variable en función de la capacidad del sujeto. Será más exigible la atención y cuidado para quien sabe más y tiene mayor experiencia. Otra forma de complementar la exigencia es colocando el módulo normativo en la situación concreta objetiva que existía en el momento de actuar.

Los resultados que sobrevengan mientras se realiza la actividad peligrosa dentro de los parámetros reglamentarios permitidos no generan culpa, por ser socialmente adecuados y consecuentemente atípicos. Si la actuación se ajusta al derecho desde su inicio, porque se encuentra dentro del ámbito de la libertad y de los riesgos socialmente permitidos falta la adecuación típica y la conducta no es culposa.

En los tipos culposos hay que considerar la manera como se cumple la acción final cuyo resultado no quiere y confía no producir, o no prevé siendo previsible su producción. Cuando se infringe el deber objetivo de cuidado se incumplen las exigencias sociales de la diligencia adecuada, siendo en este momento importante el modo de ejecución de la acción para reputarla como típica. Si la acción que se ejecuta se adapta a la medida de diligencia -deber objetivo de cuidado- que la vida social impone aunque cause un resultado que vulnera bienes jurídicos, tal acción es jurídica; si se aparta del modelo social que tiende a evitar peligro o lesiones a los bienes jurídicos tal acción será antijurídica. No basta entonces el simple acto que produce un resultado, siendo indispensable la ejecución en el caso concreto de la acción final.

Importa saber si en el caso concreto se vulneró el deber objetivo de cuidado por la falta de la debida diligencia o prudencia, que era previsible, para concluir que estamos frente a una acción disvaliosa que es el núcleo central de un injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se examinará si en el caso concreto conoció que el acto era injusto o debió conocerlo,

Análisis y si podía actuar de una manera diferente o adecuada al derecho. Para la tipicidad interesa saber que no actuó como era debido, para la culpabilidad sí podía y pudo actuar en la forma que le era exigible atendidas las circunstancias personales del autor, si utilizaba una adecuada orientación finalista.

EL DISVALOR DE LA ACCIÓN Forma parte de la estructura del tipo culposo, es el eje central de la culpa. Por la dirección real impresa que viola el deber objetivo de cuidado en la forma de ejecución de la dirección finalista impuesta -como por ejemplo, cuando se conduce un auto-, se determina el disvalor de la acción en el tipo culposo, siendo disvaliosa la acción por la manera de conducirse omitiendo el cumplimiento del mandato de cuidado que exige el ordenamiento jurídico.

El Prof. Welzel nos dice al respecto (Derecho Penal, pp. 136 y 137), “el disvalor de la acción de los delitos culposos está estructurado en forma distinta al de los dolosos. Si éste se funda en la sobre determinación finalista real del acontecer externo, en lo injusto de los delitos culposos falta precisamente dicha sobre determinación finalista real con miras al resultado adecuado al tipo.

El disvalor específico de acción de los delitos culposos no radica por tanto en la dirección finalista que ha desplegado realmente el autor, sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá y que el autor no ha impreso a su actividad; por lo tanto es la falta de una acción finalista real de acuerdo con la acción finalista impuesta. “El disvalor de la acción de los tipos culposos consiste en la omisión de una dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos”.

Se aprecia una discrepancia entre la acción finalista que el autor se propone y la forma como

se desarrolla la acción finalista real, siendo disvaliosa la acción porque se omite una dirección mejor, la que era exigible para evitar que se pongan en peligro o que se lesionen los bienes jurídicos. La exigencia surge en razón del intercambio social, por el hecho de vivir el hombre en sociedad se le impone un deber objetivo de cuidado para cuyo cumplimiento debe observar la diligencia necesaria, cuando se incumple ese deber objetivo de cuidado surge el injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se hará el reproche personal (porque se dirige al autor y no al acto), a quien lesionó el deber objetivo de cuidado que con atención debió conocerlo y actuando prudentemente evitarlo en el caso concreto.

En concepto de Welzel (Ob. cit., p. 139) “el núcleo decisivo del disvalor de la acción radica en la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta en la realización de acciones que ponen en peligro un bien jurídico. La característica de la diligencia impuesta es una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista de la acción, que el actuante ha aportado o no; según esto su acción es objetivamente diligente o no diligente”.

Si se cumple con la observancia de la diligencia requerida es irrelevante la producción de un resultado que pone en peligro o lesiona un bien protegido por el derecho, éste espera que en el ejercicio de actividades finales haya la debida comprensión y prudencia para evitar daños o peligros. El juicio de disvalor de la acción es un juicio objetivo mediante el que se verifica, si en la dirección finalista aportada por el autor ha observado el grado de dirección finalista de una persona prudente y comprensiva colocada en una situación igual a la del autor.

17

La diligencia objetiva requiere solamente una determinada medida objetiva de aporte finalista -según Welzel-, que se aprecia sobre la base de las reales condiciones dadas. No se generalizan las condiciones reales de acción (situación, medios de acción, habilidades, agudez sensorial) “sino el aporte finalista, comprensivo y prudente, esperado sobre la base de estas condiciones reales. Únicamente al llegar al problema de la culpabilidad, se debe examinar si el autor pudo también personalmente conocer y observar la medida objetiva de diligencia esperada por el orden jurídico” (Derecho Penal, p. 140).

Se examinaron oportunamente las situaciones a que da lugar el riesgo social permitido, en las que la conducta es atípica y goza del amparo social necesario para evitar el estancamiento del progreso porque la única forma de 18

asegurar la evitación de cualquier peligro o daño (Vid. supra), será proclamando una total inactividad. ¡Esto es un absurdo hipotético!

No se puede desatender la exigencia que el medio social impone en salva-guarda de los bienes jurídicos según el caso concreto, porque al que sabe más, más se exige, y para éste la aportación de la diligencia objetiva es mayor.

Así se exige más y se espera una diligencia mayor del especialista, médico, ingeniero, chofer profesional, etc. Si en un caso o en una actividad del autor no está apto porque no la conoce o no la domina, al iniciar dicha actividad se lesiona la diligencia impuesta, esto se da cuando opera (sin encontrarse en un estado de necesidad) el médico que no es especializado, cuando conduce un automotor quien no está facultado legalmente para tal conducción -porque es menor de edad o porque no ha cumplido

Análisis

con los exámenes reglamentarios de capacitación-. Pero téngase en claro que es disvaliosa la acción porque contra-viene el deber objetivo de cuidado, al generar con su negligencia un peligro o una lesión de bienes jurídicos, por el momento no interesa el disvalor del resultado, éste tendrá importancia en las infracciones de tránsito motorizado por ejemplo, para la adecuación típica en un delito o en una contravención.

do. La falta de cuidado exigido no convierte al delito culposo en un delito de omisión, sagazmente el maestro Welzel explica -al considerar la falta de la acción finalista real- “como ya se ha dicho muchas veces, el tipo de lo injusto de los delitos culposos contienen, en este sentido, un elemento de omisión que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea paralela a la de los delitos impropios de omisión” (Ob. cit., p. 136).

La culpa puede ser considerada a nuestro juicio tanto como una omisión o como una acción, estas formas modales de la conducta la constituyen. Equívocamente se piensa que por destacar la violación del deber objetivo de cuidado en el incumplimiento de la debida diligencia, la acción culposa es una omisión. En verdad son diferentes la acción que se emprende, -como la de conducir un automotor- y que a consecuencia de una concreción final imprudente se incumpla u omita el deber objetivo de cuida-

Como el tipo culposo se caracteriza por el modo de ejecución de la conducta final, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado tiene lugar con una acción propiamente dicha como cuando se conduce un vehículo a velocidad no permitida reglamentariamente, o con una omisión voluntaria imprudente como cuando no se revisan los frenos estando obligado a hacerlo cada cierto tiempo a fin de dar un margen de seguridad mayor a la vida de relación en el tráfico social. La norma jurídica se 19

dirige a prohibir la ejecución de acciones que lesionen o pongan en peligro de lesión los bienes jurídicos cuando no se cumple con el cuidado o la prudencia necesarios. En mi concepto la norma puede ser prohibitiva cuando se traduce en un “no actúes en forma imprudente o negligente”, “no violes el deber objetivo de cuidado” y es imperativa cuando se la concreta en un “actúa en forma diligente y cuidadosa”, “respeta el deber objetivo de cuidado que impone el ordenamiento jurídico”. No es en sí disvaliosa la acción porque sí (como cuando se maneja un automotor), sino porque se omite cumplir con una exigencia impuesta que prohíbe determinadas acciones (manejar sin estar autorizado) tanto en cuanto la vida de relación social demande tales restricciones.

En ocasiones basta que se incumpla con la prohibición como si se conduce no estando autorizado, para determinar la adecuación típica en una infracción culposa porque hay el peligro de lesión de los bienes jurídicos. Frente a determinados delitos culposos se exige para el cumplimiento del tipo que la acción disvaliosa determine un cierto resultado, como cuando se conduce un automotor sin estar autorizado o en forma imprudente omitiendo el deber objetivo de diligencia, en que al disvalor de la acción debe agregarse el resultado muerte.

Debe evitarse el equívoco frecuente en ciertos jueces de tránsito de “creer”, que por la producción de un resultado -muerte- en la conducción de un automotor, o como consecuencia de una intervención quirúrgica, debe reputarse que el acto finalista de la conducción es típicamente culposo. Es preciso que se examine en el caso concreto y para efectos de la adecuación típica, si quien conducía o quien interviene operando 20

( el médico) incumplió con el deber objetivo de cuidado -como presupuesto indispensable- de manera que si conducía o intervino quirúrgicamente en forma prudente y cuidadosa (con la diligencia debida) es irrelevante el resultado que se cause. Lo contrario representaría crear la responsabilidad por el simple resultado, criterio peligroso que debe ser prescrito del derecho penal cuando se examina la culpa.

No se es responsable por conducir, o por operar en el caso del médico, sino por la inobservancia del deber objetivo de cuidado cuando en el caso concreto podía evitar el daño y le era exigible que lo evite. No se requiere mucho esfuerzo mental para entender esto: el peatón por el hecho de convivir socialmente tiene que cumplir también con un deber de diligencia, debe caminar por las zonas de seguridad, no cruzar las calles cuando hay tránsito libre para los automotores, etc.

Si se diere el caso de que actuando con la debida prudencia y diligencia -no incumpliéndose con el deber objetivo de cuidado-, conduciendo a velocidad reglamentaria, en forma imprevista un peatón por descuido o intencionalmente se arroja a las llantas de un automotor y es arrollado y muere, la conducta del que maneja el automotor es atípica ya que no violó el respeto al deber objetivo de cuidado impuesto.

No basta la acción final de conducir porque la finalidad pudiere ser irrelevante para el derecho penal como si se conduce con la finalidad de cumplir con un trabajo, lo que interesa es el modo como se conduce en el caso concreto esto es la finalidad real que se imprime a la acción. En el injusto culposo se contradice la finalidad impuesta (conducir para llegar al trabajo) con la acción finalista real (conducir para llegar al trabajo omitiendo la dirección finalista necesaria), por esto se ha expresado que la actividad del hombre es siempre actividad final aún cuando se tratare de los delitos culposos, lo que ocurre es que en los eventos culposos la actividad final en sí es irrelevante para el de-

Análisis recho penal cobrando importancia cuando la acción es disvaliosa.

Brevemente apuntamos que cuando se lesionan bienes jurídicos, por la no observancia del deber objetivo de cuidado o de la diligencia impuesta, el sujeto actúa presumiblemente en forma antijurídica. Puede mediar una causa de justificación -que es una excepción y como tal tiene que probarse-, como cuando se da el consentimiento del lesionado y se trata de un bien disponible. También se puede excluir el tipo de injusto en acciones culposas, cuando el agente de la autoridad debidamente facultado hace uso de su arma de fuego, y al hacerlo por la falta de la debida prudencia ocasiona lesiones culposas sea a quien persigue o a un tercero.

CLASES DE CULPA

Siendo importante la previsión y la previsibilidad en la violación del deber objetivo de cuidado, porque en los delitos culposos el disvalor de la acción como eje del injusto típico requiere la realización de una acción que es jurídicamente inocua en cuanto a la meta que busca, produciendo daños o peligro de lesión a determinados bienes jurídicos que son objetivamente previsibles; debe admitirse una división de la culpa según haya sido o no prevista la lesión o peligro de lesión de los bienes jurídicos.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el disvalor (también se dice desvalor) de la acción constituida por la inobservancia de la “di-

rección final requerida para evitar el resultado típico”, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.

La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

En el concepto de los causalistas las formas de la culpa tienen importancia únicamente en sede de la culpabilidad por ser la culpa siempre parte del juicio de reproche, así las concibe Edmundo Mezger para quien se distinguen: “1.

La culpa inconsciente, cuando el autor, por haber desatendido su deber de precaución, no ha previsto las consecuencias de su hecho, y 2. La culpa consciente, cuando el autor ha previsto las consecuencias de su hecho, pero, por haber desatendido su deber de precaución ha confiado en que estas consecuencias no se producirían” (Derecho Penal, p. 257).

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En el finalismo si bien es verdad se destaca la importancia de la previsibilidad objetiva para concluir en el disvalor de la acción y de la previsibilidad en general para diferenciar la culpa del “casus”, no se da importancia mayor a esta clasificación de la culpa. Jescheck (Tratado de Derecho Penal, Editorial Bosch, Bercelona, 1981,Ob. cit. Tomo II, p. 782) admite también la división de la culpa como clases de imprudencia “en la culpa inconsciente (negligentia) el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal, mientras que en la culpa consciente (luxuria), aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el objeto de la acción protegida, confía, por una infravaloración del grado de aquel o por una excesiva valoración de sus propias fuerzas, o simplemente confiando indebidamente en su suerte, en que el tipo legal no va a realizarse”.

Juzgo que aún cuando se prescinda de una división etiquetada con su propio nomen iuris, tienen terreno propio tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, la culpa y la previsibili22

dad. Hay un factor común a la culpa consciente e inconsciente que es la violación de la norma de cuidado, en ambas situaciones se vulnera el deber objetivo de cuidado o de diligencia.

Cuando se practican deportes con gran riesgo puede decirse que hay un patrón de culpa consciente, pues hay confianza en que la capacidad o la pericia de los intervinientes será suficiente para impedir lesiones a determinados bienes jurídicos.

En otras actividades como en las de conducir agotado, quien lo hace en ese estado infringe la norma de cuidado por un actuar inconsciente, al no prever lo que es fácil y normalmente previsible. No confía en su pericia porque está exhausto pero no prevé lo que es previsible, no importan en el juicio del injusto típico culposo saber las razones por las que dejó de prever, lo que interesa es que no previó.

Análisis CONCLUSIONES Es frecuente que se pretenda crear una relación subsidiaria entre el dolo y la culpa, afirmando que frente a un resultado lesivo de un bien jurídico a falta de dolo habrá culpa, pero con esto se institucionaliza el caos y la aberración de una responsabilidad por el resultado, se crea una punibilidad objetiva fundamentada en el versari in re ilícita.

Hay diferencias estructurales entre el dolo y la culpa que impiden considerar a ésta como una degradación del primero. El prof. Jescheck llama a la culpa imprudencia y estudia al delito culposo como delito imprudente consignando el siguiente paralelismo: “Dolo es conocer y querer los elementos objetivos del hecho que pertenecen al tipo legal. imprudentemente actúa, en cambio, quien realiza el tipo de una ley penal a consecuencia de la vulneración no querida de una norma de cuidado, sin advertirlo pese a que debía, o considerándolo posible pero confiando contra su deber que el resultado no se produciría. La imprudencia no es pues una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo” (Ob. cit., p. 776).

Como aprecia el profesor alemán de nuestra última cita, en el actuar culposo al que llama imprudente, hay la infracción del deber de cuidado -que no es querida-, pero que por falta de atención del autor produce tal vulneración como cuando no advierte a pesar que debía (culpa inconsciente), o habiéndose representado el resultado confió en su no producción (culpa consciente). Habiendo dolo no cabe apreciar imprudencia porque opera una verdadera subsunción, en tanto que si falta el dolo puede haber culpa pero no por el resultado, sino sólo y únicamente si se cumplen los presupuestos para la admisión de la culpa.

En la culpa se determina el injusto no por la finalidad, -en sí atípica-, sino por la forma como se lleva a cabo la acción infringiendo la norma de cuidado.

En el Ecuador, tenemos los delitos contra la salud pública (art. 434) en que la sola inobservancia del deber objetivo de diligencia determina la imposición de una pena, siempre que no resulte una enfermedad o muerte; si se produjeren la enfermedad o la muerte, se impone una pena mayor admitiendo la responsabilidad objetiva por el versari in re ilícita, no se exige con respecto al resultado mayor la previsibilidad objetiva del resultado dándose paso a un delito calificado por el resultado consecuencia de un actuar inicial culposo o imprudente.

En el art. 436 de los mismos delitos contra la salud pública, se tipifica un comportamiento culposo cuando por falta de precaución o cuidado, un médico, boticario o cualquier persona, receten, despachen o suministren medicamentos que comprometan gravemente la salud.

Destacamos la difícil tarea del juez de completar un tipo penal abierto en un caso concreto en el que deberá determinar si se incumple o no el deber objetivo de cuidado (aquí nos encontramos en presencia de un tipo culposo de peligro), si la acción es disvaliosa porque se omitió la prudencia y cuidado debidos, y el resultado de comprometer gravemente la salud. En el mismo artículo en mención se aumenta la pena por el resultado final producido sin importar la previsibilidad objetiva de tales eventos, por lo que nos hallamos con delitos calificados o agravados por el resultado, aunque fueren imprevisibles. Es que nuestro código responde a la época en que se lo promulgó en que el resultado jugaba un rol importante en la estructura del delito, haya sido o no previsible 23

Invitado El régimen especial “Quito Distrito Metropolitano” Carlos Jaramillo Ch. Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República.

Director Nacional de Asesoría Jurídica de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas.

Ex asesor jurídico de la Secretaría General de Planificación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito.

Desempeñó cargos públicos como: abogado en el Ministerio de recursos naturales no renovables; Ministerio de Cultura y Consejo Provincial de Pichincha.

Docente Universitario en la cátedra de Derecho Penal Parte General y Parte Especial.

Socio del Bufete Legal Juridyca.

Frente a la discusión existente alrededor de la existencia de Quito como Distrito Metropolitano y por tanto Régimen Especial de Gobierno, se puede realizar el siguiente análisis:

El artículo 242 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, sobre la Organización del Territorio, dispone: “El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales. Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales.

Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes especiales.”

La norma antes invocada, amplía la concepción constitucional que históri-

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camente se mantuvo sobre la organización territorial, es así como la Constitución Política de 1998, en su artículo 224, determinaba que “…Para la administración del Estado y la representación política existirán provincias, cantones y parroquias. Habrá circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas que serán establecidas en la ley”. Y el inciso tercero del artículo 238, sobre los regímenes especiales, disponía que “la ley podrá crear distritos metropolitanos y regular cualquier tipo de organización especial”. Por su parte, la Constitución Política de 1979, en su artículo 117, sobre el Régimen Administrativo Seccional establecía: “El territorio del Estado es indivisible. No obstante, para el gobierno seccional, se establecen provincias, cantones y parroquias. La ley determina los requisitos para tener tales calidades. Las demarcaciones de las provincias, cantones y parroquias no otorgan ni quitan territorio.”

Debemos partir del alcance del concepto “distrito metropolitano”, así distrito proviene de la acepción latina “districtus” que significa recoger, como deriva-

ción del verbo “distringere” que implica juntar lo que se encuentra separado. El Diccionario de la Real Academia Española lo define como: “Cada una de las demarcaciones en que se subdivide un territorio o una población para distribuir y ordenar el ejercicio de los derechos civiles y políticos, o de las funciones públicas, o de los servicios administrativos.” Y metropolitano como: “Perteneciente o relativo a la metrópoli, a la ciudad y sus suburbios”.

La Constitución en vigencia, parte de la óptica de “reforma democrática” que “abarca un profundo rediseño institucional del Estado en la búsqueda de la recuperación de su rol regulador y planificador, la renovación de las empresas públicas y los sectores estratégicos, la modernización del servicio civil, la profesionalización de la función pública y la reorganización territorial del Estado”.1 La reforma democrática del Estado, persigue mejorar la vida en democracia de la sociedad, a través de la eficiencia de las tareas del Estado, con la lógica de disminuir la distancia entre los mandatarios y los mandantes, estructurando un adecuado engranaje entre los distintos niveles de gobierno, que permitan al Estado trabajar como ente desconcentrado y descentralizado, gestor natural del buen vivir.

Resulta imprescindible que el Estado clarifique las competencias, facultades y atribuciones por nivel de gobierno, acompañada de la determinación de

recursos suficientes para su cumplimiento. Además de la configuración de un sistema de representación política que responda a los principios constitucionales y comprenda la participación ciudadana como eje de actuación.

Pero el principio de Estado descentralizado no es sólo transferencia de competencias y recursos. “La descentralización no puede ser entendida solamente como la paulatina transferencia de competencias desde el gobierno central a los gobiernos locales, sino también y fundamentalmente como un proceso de empoderamiento y de construcción de la autonomía en los territorios. Los gobiernos locales deben ser capaces de formular sus agendas de desarrollo local en el marco de sus competencias y deben potenciar su capacidad de generación de recursos.”2 Bajo estas premisas, el Estado para articular la óptica constitucional, legisla un cuerpo normativo que regula la organización territorial, la autonomía y la descentralización. El 19 de octubre de 2010, en el Suplemento del Registro Oficial No. 303, se publica el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización –COOTAD, cuyo ámbito se encuentra en el artículo 1: “Art. 1.- Este Código establece la organización político-administrativa del Estado ecuatoriano en el territorio: el régimen de los diferentes niveles de gobiernos autónomos descentrali-

1 MUÑOZ, Pabel; “Hacia un Estado Regional, Autónomo y Descentralizado”, SENPLADES, 2008.

2 MALDONADO, Fernanda; “La Revolución también se sostiene en lo local” Revista Corriente Alterna; 2012; p. 30.

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zados y los regímenes especiales, con el fin de garantizar su autonomía política, administrativa y financiera.

disposiciones sobre las Regiones Autónomas, conforme lo dispuesto en el artículo 247 de la Constitución.

Además, desarrolla un modelo de descentralización obligatoria y progresiva a través del sistema nacional de competencias, la institucionalidad responsable de su administración, las fuentes de financiamiento y la definición de políticas y mecanismos para compensar los desequilibrios en el desarrollo territorial.”

“Art. 247.- El cantón o conjunto de cantones contiguos en los que existan conurbaciones, con un número de habitantes mayor al siete por ciento de la población nacional podrán constituir un distrito metropolitano.

Como resulta lógico, el COOTAD, establece en su artículo 10 los niveles de gobierno:

Los cantones interesados en formar un distrito metropolitano seguirán el mismo procedimiento establecido para la conformación de las regiones.

“Art. 10.- Niveles de organización territorial.El Estado ecuatoriano se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales.

Sus concejos cantonales elaborarán una propuesta que contenga un proyecto de ley y un proyecto de estatuto de autonomía del distrito metropolitano.

En el marco de esta organización territorial, por razones de conservación ambiental, étnico culturales o de población, podrán constituirse regímenes especiales de gobierno: distritos metropolitanos...”

Los distritos metropolitanos coordinarán las acciones de su administración con las provincias y regiones que los circundan.

El segundo inciso citado, guarda concordancia con el artículo 72 que define a los regímenes especiales, y que propicia en el artículo 73 la definición de distritos metropolitanos: “Art. 73.- Distritos Metropolitanos Autónomos.- Los distritos metropolitanos autónomos son regímenes especiales de gobierno del nivel cantonal establecidos por consideraciones de concentración demográfica y de conurbación, los cuales ejercerán las competencias atribuidas a los gobiernos municipales y las que puedan ser asumidas, con todos los derechos y obligaciones, de los gobiernos provinciales y regionales.”

En los siguientes artículos, el COOTAD especifica el proceso de conformación de los Distritos Metropolitanos, con una lógica similar a las 26

El estatuto del distrito metropolitano cumplirá con las mismas condiciones que el estatuto de las regiones.”

De esta forma, para la conformación de un Distrito Metropolitano se debe considerar los siguientes pasos: 1.- Requisito poblacional: Número de habitantes mayor al 7% de la población nacional (Art. 74 COOTAD).

2.- Iniciativa de conformación: Resolución de los Concejos Cantonales (Art. 75 COOTAD).

3.- Proyecto de Ley: Presentado por la Alcaldesa o Alcalde a la Asamblea Nacional, con rango de Ley Orgánica y que contendrá exclusivamente la declaración de su creación y la delimitación de su territorio. Y que deberá ser aprobado en un plazo de 120 días (Art. 76 COOTAD).

Invitado

4.- Proyecto de Estatuto de Autonomía: Norma institucional básica del gobierno autónomo descentralizado metropolitano. Establecerá al menos, su denominación, símbolos, principios, instituciones y órganos del gobierno metropolitano y su sede; así como la identificación de sus competencias, bienes, rentas y recursos propios (Art. 77 COOTAD).

5.- Dictamen de constitucionalidad: La Corte Constitucional verifica la conformidad del Estatuto con la Constitución en un plazo máximo de 45 días (Art. 78 COOTAD).

6.- Consulta Popular: Pronunciamiento ciudadano aprobatorio del Estatuto de Autonomía.

El Consejo Nacional Electoral la convocará dentro de los 45 días posteriores a la solicitud (Art. 79 COOTAD).

De lo anterior, se colige que existen dos instrumentos normativos para la conformación de

los Distritos Metropolitanos, por una parte la Ley Orgánica que lo crea y el Estatuto de Autonomía que le otorga competencias, bienes, rentas y recursos.

Mediante ley 46, publicada en el Registro Oficial 345 de 27 de diciembre de 1993, calificada con jerarquía de Ley Orgánica, por Resolución Legislativa No. 22-058, publicada en Registro Oficial 280 de 8 de marzo del 2001, se expide la Ley Orgánica de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito.

El artículo 5 de la Ley al establecer la delimitación del territorio del Distrito Metropolitano señala: “el territorio del Distrito Metropolitano de Quito es el mismo que constituye el cantón Quito”.

Esta ley ha permitido que el Distrito Metropolitano de Quito, a través de los mecanismos establecidos en el marco legal asuma competencias que pertenecen a otros niveles de Gobierno con mayor celeridad, pero sobre todo 27

que asuma el papel de ciudad – región y espacio aglutinador en el territorio que se impulsa para lograr una adecuada gestión del territorio, en busca de consolidar procesos de gobernabilidad, representatividad considerando culturas, circunstancias y valores propios.

El caso de Quito, se evidencia no sólo por su composición y alcance poblacional sino que se articula en el concepto de capitalidad.

Es por esta razón, que la Disposición General Séptima del COOTAD, dispone que: “SÉPTIMA.- El presente Código no afecta la vigencia de las normas de Ley Orgánica de Régimen del Distrito Metropolitano de Quito, publicada en el Registro Oficial No. 345, de 27 de diciembre de 1993. A todo efecto, la Ley Orgánica, del Distrito Metropolitano de Quito cumple la función de declaración de creación del Distrito Metropolitano y de su delimitación territorial. El gobierno autónomo del distrito metropolitano de Quito concluirá el proceso de constitución con la elaboración, control de constitucionalidad y sometimiento a consulta de su Estatuto de Autonomía, en los términos previstos en la Constitución.”

La norma citada manifiesta sobre la Ley: “… cumple la función de declaración de creación del Distrito Metropolitano …”, de lo cual se puede dilucidar que le otorga a Quito el estatus de Distrito Metropolitano, ratificó la declaratoria de creación, por tanto la Ley lo estableció, fundó, ocasionó su nacimiento en sentido figurado.

El Congreso Nacional en 1993 creó el Distrito Metropolitano de Quito y lo delimitó territorialmente, por lo que no es necesaria una nueva declaración legislativa de creación del Distrito. La no afectación de la vigencia de la Ley de creación del Distrito y el respeto al derecho adquirido a favor del Distrito de Quito está 28

consagrado en el propio COOTAD. La exigencia de aprobación constitucional y popular del Estatuto de Autonomía tiene por objeto cumplir con los dos pasos siguientes para ajustar la declaración de creación con las necesidades del nuevo régimen de competencias. El control de constitucionalidad y la consulta popular para aprobar el estatuto, de conformidad con el ordenamiento constitucional, no altera al acto jurídico de creación del Distrito ni su delimitación territorial.

En cumplimiento de lo anterior, varias instituciones públicas han reconocido a Quito como Distrito Metropolitano; de esta forma, la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas, organismo que de conformidad al artículo 313 del COOTAD es la entidad asociativa de carácter nacional propia de los Gobiernos Autónomos Descentralizados municipales y metropolitanos, en cumplimiento a la disposición transitoria Vigésimo Primera, ajusta sus estatutos a la normativa, y en la XXXIV Asamblea General Ordinaria, realizada el 23 y 24 de febrero de 2012, resuelve aprobar su Estatuto, en cuyo artículo 1, inciso 3, sobre la Asociación y sus fines dispone: “Integran la asociación todos los gobiernos autónomos descentralizados municipales de la República incluidos los Distritos Metropolitanos y los que se lleguen a conformar de acuerdo a la facultad determinada en el COOTAD.” El cuerpo normativo que regenta a AME, en su artículo 14, prevé que: “El Comité Ejecutivo constituye un cuerpo colegiado de Alcaldes, conformado por nueve miembros. El Presidente de la Asociación quien lo dirigirá, siete

Invitado vocales electos por la Asamblea General en representación de cada una de las regionales del país y un representante de los Distritos Metropolitanos…”. En consecuencia en el siguiente punto de la orden del día, se procede a elegir los vocales del Comité Ejecutivo, nombrándose al Alcalde de Quito como representante de los Distritos Metropolitanos.

De igual forma, el Consejo Nacional Electoral, organismo del Estado perteneciente a la Función Electoral, que de conformidad al artículo 217 de la Constitución de la República: “garantiza el ejercicio de los derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la organización política de la ciudadanía”, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 219 de la norma constitucional y 4, 25 150 y siguientes de la Ley Orgánica Electoral, resuelve sobre la determinación de circunscripciones electorales.

Sobre esta institución del derecho electoral, la Constitución de la República en su artículo 116, establece: “Art. 116.- Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad entre mujeres y hombres; y determinará las circunscripciones electorales dentro y fuera del país.”

Entonces, podemos definir como circunscripción electoral, a la división en que el territorio de un Estado se verifica para efectos del ejercicio del derecho político de sufragio.

El Código de la Democracia en su artículo 150, sobre las circunscripciones electorales, en la parte pertinente, dispone: “Art. 150.- La Asamblea Nacional se integrará por Asambleístas electos de la siguiente manera:

2. Dos asambleístas elegidos por cada provincia o distrito metropolitano, y uno más por cada doscientos mil habitantes o fracción que supere los ciento cincuenta mil, de acuerdo al último censo nacional de población…

En el caso en que una provincia cuente con un distrito metropolitano, el número de asambleístas a elegir por tal circunscripción provincial se determinará sin contar la población del distrito metropolitano”.

En el caso de la Provincia de Pichincha se debe aplicar el último inciso del numeral 2, del artículo 150, de tal manera que en el número de asambleístas provinciales que se designe, se considere los habitantes del Distrito Metropolitano de Quito.

Como argumento en contra de esta pretensión se adujo que: “La disposición de la ley contradice la Constitución, en la medida en que obvia la génesis del proyecto de ley contemplado en el procedimiento que la Carta prevé, como regla general, esto es que el cantón o los cantones interesados en la formación del distrito elaboren el proyecto de ley correspondiente.

En otras palabras se obvia la iniciativa institucional y se desatiende la necesidad de la formación de la voluntad soberana representada en la Asamblea Nacional respecto de un proyecto de ley” (GAD de la Provincia de Pichincha, respecto a las circunscripciones electorales, Oficio 443-PRF-12 de 19 de junio de 2012).

Se considera que existe una antinomia o contradicción entre la norma constitucional y la Disposición General Séptima del COOTAD, por lo que sugiere, fundamentado en el artículo 427 de la Constitución sobre la interpretación de las normas, la aplicación del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, sobre los métodos y reglas de interpretación constitucional.

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Al respecto se debe manifestar, que la disposición del COOTAD, no constituye una variante al procedimiento dispuesto en la Constitución para la conformación de distritos metropolitanos, lo que realiza es el reconocimiento del derecho adquirido por Quito, no sólo por la ley de 1993, sino por los contenidos constitucionales de 1998 e incluso 1979.

Frente a la supuesta inconstitucionalidad, el artículo 76, numeral 2, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, prevé la presunción de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas, de tal manera que mientras esté vigente la disposición, su observación y aplicación son obligatorias para los órganos públicos. Ergo, mientras no exista una sentencia firme de la Corte Constitucional que resuelva una acción de inconstitucionalidad en 30

contra de la disposición del COOTAD, se debe aplicar su contenido.

Manifestar que la vigencia de la Constitución supone, que para la constitución de un distrito metropolitano se debe observar, en todos los casos el procedimiento constitucional, sin importar que una ley expedida anteriormente ya otorgó ese derecho, implicaría el absurdo jurídico, de que las leyes que crearon las provincias y cantones del país, tampoco tienen vigencia al ser inconstitucionales, pues los requisitos y procedimientos a la fecha de expedición difieren de los mecanismos establecidos en la actual norma suprema.

Bajo el mismo criterio de presunción de constitucionalidad, la afirmación del GAD Provincial sobre una errónea interpretación de normas constitucionales, la disposición del COOTAD seguirá vigente en tanto no exista la resolución de la Corte Constitucional a una acción de in-

Invitado terpretación conforme lo previsto en el artículo 154 y siguientes de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

De igual forma afirma, fundamentado en el inciso quinto del artículo 245 de la Constitución, que el distrito metropolitano “nace sólo si la voluntad ciudadana favorable a la creación del distrito metropolitano es absoluta en relación a los ciudadanos convocados y solo en tal caso entra en vigencia la ley correspondiente”. Procedimiento que de conformidad con los principios elementales del derecho, rige para lo futuro. La ley de 1993 fue expedida en base al marco jurídico existente es esa fecha y su reforma o derogación tienen procedimientos previstos en la propia constitución, lo que implica que será únicamente otra ley quien la derogue o modifique y de ninguna forma la “voluntad ciudadana”. En la especie, en el caso de que los resultados de la Consulta fueran de desaprobación al estatuto propuesto, conllevaría exclusivamente la imposibilidad de ejercer las competencias y recursos previstos en la norma consultada.

Con fecha 22 de agosto de 2012, el Pleno del Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución PLE-CNE-1-19-8-2012 resuelve aprobar la delimitación de las nuevas circunscripciones electorales para la elección de miembros de la Asamblea Nacional en el Distrito Metropolitano de Quito y en la provincia de Pichincha, considerando a Quito como un régimen especial de Gobierno.

Sin embargo, el Consejo Nacional de Competencias, que de conformidad al artículo 117 del COOTAD es el organismo técnico del Sistema Nacional de Competencias, integrado por un delegado permanente del Presidente de la República, un representante de los gobiernos regionales y distritos metropolitanos, un representante de los gobiernos provinciales, un representante de los gobiernos municipales y

un representante de los gobiernos parroquiales, mediante Resolución No. 001-CNC-2011 de fecha 31 de enero de 2011, se declara instalado sin el nombramiento del representante de los gobiernos regionales y distritos metropolitanos.

Al no existir conformados gobiernos regionales a la fecha de su expedición, el Alcalde del Distrito Metropolitano de Quito, solicita mediante comunicación, ser posesionado como único representante de este nivel de Gobierno, sobre esa pretensión el Consejo Nacional de Competencias, resuelve en el artículo 2 de la Resolución, consultar al Procurador General del Estado.

Hasta la fecha de elaboración de este análisis el Procurador no se ha pronunciado al respecto, incluso nunca ha sido consultado por el Consejo Nacional de Competencias.

Quito efectivamente es un Distrito Metropolitano, esta prerrogativa se encuentra dispuesta desde 1993, ratificada por el nuevo modelo constitucional y el marco legal existente en la actualidad. Quito ha asumido responsabilidades en procura del bienestar de sus ciudadanas y ciudadanos, es un referente nacional e internacional en la planificación y gestión de sus competencias, lidera el proceso de descentralización en diferentes ámbitos y es un testimonio de que los gobiernos locales son más eficientes en el territorio.

Quito sueña en su futuro con la base de una historia de pujanza y solidaridad nacional, cuenta con un gobierno comprometido de todas y de todos, incluyente, participativo, que mira toda su geografía y todas sus particularidades.

Quito aborda con valentía los desafíos de avanzar en la construcción del buen vivir 31

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. José María Velasco Ibarra

Un hombre admirado y también criticado por muchos. Doctor en jurisprudencia. Se destacó como uno de los políticos ecuatorianos más importantes de su época. Nació en Quito en el siglo XIX (1893) y falleció en el siglo XX (1979). Fue Diputado y luego Presidente del Congreso. Ganó su primera presidencia del Ecuador en el año 1933. Fue la máxima autoridad del país durante cuatro presidencias adicionales. Personaje controversial, gran orador, catedrático universitario, escritor y editorialista de varios periódicos nacionales.

En Buenos Aires conoció a su compañera de toda la vida, su esposa doña Corina Parral Durán. A su muerte, el Dr. Velasco sumido en una profunda tristeza regresó a su patria y expresó: “Vengo a meditar y a morir”.

Un legado importante nos dejó este gran pensador digno de ser estudiado con mucha profundidad.

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Nació en Quito el 19 de marzo de 1893. Sus padres fueron la señora Delia Ibarra Soberón y el ingeniero Juan Alejandrino Velasco Sardá (uno de los primeros ingenieros formados en la Escuela Politécnica de Quito). No fue a la escuela primaria, su madre le preparó en sus primeros años. A la edad de dieciséis perdió a su padre. Huérfano, Velasco Ibarra entregó todo su afecto a su madre, mujer muy religiosa dedicada íntegramente a sus hijos.

Luego de que la difteria azotó su hogar, sobrevivieron cuatro hermanos: Ana Lucía, Ana María, Pedro y José María. Sus estudios secundarios los siguió en el Seminario Menor San Luis de Quito por una beca y luego en el Colegio San Gabriel. De acuerdo a la reglamentación de la época rindió su grado de bachiller en el colegio Mejía.

Ingresó a la Universidad Central; después de estudiar un año en la Facultad de Ciencias de la Universidad Central del Ecuador donde su aprovechamiento le significó una beca de 25 sucres mensuales. Sin embargo, decepcionado por el bajo nivel de instrucción en ciencias, decidió estudiar Derecho. Durante seis años se destacó como el mejor alumno de su curso. Fue el presidente de la Federación de Estudiantes Ecuatorianos que se organizó en 1918 para representar al país en el Tercer Congreso de Estudiantes de la Gran Colombia, que tuvo lugar en Guayaquil.

Su primera intervención como dirigente estudiantil fue a favor del “sufragio libre”. Fue elemento activo en el ambiente intelectual y cultural de Quito.

A principios de 1919, publicó un largo y convincente artículo con aspectos legales, sociológicos y humanitarios sobre la abolición del concertaje de indios (tramitada un año antes por varios de sus profesores: Agustín Cueva, Carlos Tobar y Borgoña, Víctor Manuel Peñaherrera en conjunto con otros profesionales progresistas). Su conclusión fue: “No nos alarmemos: nuestra Patria tiene una vergüenza menos. Concurría los domingos a la penitenciaría y charlaba con los reclusos sobre la moralidad, la rehabilitación y diversos problemas de la sociedad.

Fue secretario de la Academia de Abogados y tesorero de la Sociedad Jurídico-Literaria, la más prestigiosa organización intelectual de ese tiempo, en 1921. Pocos años antes, había fun-

Con su esposa señora Corina Parral Durán.

En Cuba con Fidel Castro.

“… la humanidad, desde hace miles de años, se encamina en constante evolución hacia mayor libertad y más justicia; … entendí el fondo popular humano y por eso me siguió el pueblo.”

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dado la Sociedad “Estudios Jurídicos”, la cual floreció por varios años y gozó de prestigio por la calidad de sus publicaciones. En 1920 bajo la dirección del padre Inocencio Jácome, junto con otros compañeros de la Asociación Católica de Jóvenes, fundaron “El Ateneo”, que llegó a ser otra importante institución cultural.

En 1922 se recibió de Abogado, tras un lúcido grado con la defensa de su Tesis sobre “El Sindicalismo”. El nuevo abogado no estaba muy dispuesto para pelear juicios en los tribunales y pasó a desempeñarse mejor en la Asistencia Social y en la Procuraduría del Municipio, en esa época inició su colaboración periodística en El Comercio en la columna “Acotaciones” de Labriolle durante muchos años.

En su vida sentimental, el Doctor Velasco Ibarra buscó la compañía de una mujer con quien conversar y compartir sus preocupaciones intelectuales. Conoció y se enamoró de María Ester Silva Burbano quien hablaba inglés y francés y era talentosa en varios campos: pintura, música, artesanía y dedicaba mucho tiempo a la lectura. El matrimonio civil se realizó el 23 de febrero de 1922 y la ceremonia religiosa en la Iglesia de Santo Domingo al día siguiente. Con un feliz inicio, se separaron en 1933. No tuvieron descendencia.

En 1931-32, permaneció en Francia perfeccionándose en sus conocimientos y en la Sorbona se especializó en Derecho Internacional y Filosofía del Arte.

Fue candidatizado por el Movimiento Popular, y triunfó como diputado. Para destacarse con su oratoria, intervino con fogosidad sobre la descalificación del presidente electo Neftalí Bonifaz de nacionalidad dudosa. Velasco Ibarra votó por la calificación, planteando que luego de la proclamación del Congreso debía renunciar para evitar problemas, esto dio origen a la guerra de los cuatro días. La lucha parlamenta34

ria contra el Dr. Juan de Dios Martínez Mera fue el origen de la popularidad de Velasco Ibarra.

En 1933, se postuló a las elecciones presidenciales y obtiene la más alta votación de la Historia ecuatoriana al ganar con el 80% de los votos. El primer velasquismo se caracterizó por la puesta en marcha de una serie de decisiones tomadas al apuro. Pese a que se le acusó de descuidar los problemas económicos del país, lo cierto es que su gobierno tuvo aspectos positivos y tangibles. Pronto la oposición se focalizó en el Congreso, dirigido por el liberal Carlos Arroyo del Río. Velasco perdió la serenidad y, en apresurada decisión, determinó desconocer al Congreso y convocar a una nueva Asamblea Constituyente. Ante esta actitud dictatorial fue apresado y obligado a renunciar el 20 de agosto de 1935, teniendo que exiliarse. Fue al destierro a Colombia, en donde trabajó en el modesto colegio Santander en la ciudad de Sevilla. Más tarde viajó a Buenos Aires, en donde fue catedrático de varias universidades. Contrajo matrimonio con Corina Parral Durán, su inseparable compañera, concertista de piano, hablaba francés, conocía la literatura francesa y publicó libros de ensayo y poesía.

En enero de 1940 participó nuevamente como candidato a la presidencia, pero fue derrotado por Arroyo del Río. Posteriormente se radicó en Chile, desde donde establecía contacto con sus partidarios, que le mantenían informado de todo aquello que sucedía en el Ecuador, y luego residió en Pasto. En mayo de 1944 se envió una comisión encargada de traerle de regreso al país y, desde Ipiales, se encaminó a Quito, donde fue recibido por el pueblo en forma apoteósica. Fue nombrado jefe supremo el 1 de junio y para el 10 de agosto una Asamblea Constituyente le eligió presidente constitucional. Durante este segundo mandato llevó a cabo muchas obras y puso en marcha una política internacional que condujo al Ecuador a formar parte de la Flota Mercante Granco-

Perfil lombiana y a ingresar a la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Velasco Ibarra condujo la economía con prudencia y rectitud, autorizó la creación de la Casa de la Cultura y la Universidad Católica de Quito; también atendió la enseñanza pública, dictó la Ley de Escalafón y Sueldos para el Magisterio Nacional e inició varias obras públicas.

Aduciendo diversas razones, en marzo de 1945 Velasco y su ministro de Gobierno, Carlos Guevara Moreno, dieron un golpe de Estado que sumió al país en un verdadero desorden. En agosto de 1946, la nueva Asamblea Constituyente le restituyó como presidente constitucional hasta que después de una nueva revolución popular, en agosto de 1947, su ministro de Defensa, el coronel Carlos Mancheno, le obligó a renunciar y le expulsó del país.

En 1952, volvió a ganar las elecciones presidenciales e inició su tercer período el 1 de septiembre de ese año. Llegó a culminar este período, el 31 de agosto de 1956. Durante el tercer velasquismo, se construyeron 311 escuelas y se inició la construcción de otras 104. En vialidad, se construyeron más de 1359 kilómetros de carreteras nuevas y se mejoraron 1057 kilómetros.

En 1960, fue elegido presidente por cuarta vez y fue derrocado el 7 de noviembre de 1961. Finalmente, en 1968 ganó por quinta vez la Presidencia de la República. Este Gobierno culminó abruptamente el 15 de febrero de 1972, cuando fue derrocado una vez más en un golpe de Estado.

Entre 1934 a 1972, José María Velasco Ibarra fue la figura dominante en la política nacional, a través de 40 años. De estos: 9 años, 9 meses y 17 días su Gobierno fue Constitucional y 3 años, 0 meses, 16 días dirigió al país como dictador.

Fue también escritor, y entre sus publicaciones, que abarcan los más variados temas, especialmente en el campo jurídico, filosófico, literario

y político, se encuentran obras como: «Sindicalismo», «Estudios Varios», «Meditaciones y Luchas», «Rodó y el Deber del Escritor», con la que ingresó a la Academia de la Lengua; «Un Momento de Transición Política», «Derecho Político», «Democracia Ética y Democracia Materialista», «Tragedia Humana y Cristianismo», «Caos Político en el Mundo Contemporáneo», «Cuestiones Americanas», «Experiencias Jurídicas Hispanoamericanas», «Derecho Internacional del Futuro», «Lecciones de Derecho Político», «Conciencia o Barbarie» y muchas más.

Era extraordinariamente terco en sus opiniones. Cuando se formaba una idea, ni las mejores razones le movían a volver de su acuerdo.

Le exasperaba fácilmente que alguien le contradijera.

El 7 de febrero de 1979; murió trágicamente su esposa doña Corina Parral, que fue un impacto sobre el anciano líder, hasta que sus familiares hicieron todo lo posible para traerlo en retorno al Ecuador el 15 de febrero de 1979, a los siete años de su derrocamiento. Amigos y enemigos guardaron una respetuosa actitud hacia Velasco Ibarra durante sus últimos días en el Ecuador.

No hubo una sola palabra contra él, pese a que fue uno de los políticos más polémicos y controvertidos. Se manifestó de parte del pueblo que acompañó a los funerales e inhumación de sus restos mortales, congoja y euforia en el vibrante adiós a Velasco Ibarra; fue sepultado a la sombra de un viejo sauce en el cementerio de San Diego aclamado por las mismas multitudes que lo siguieron en vida. Sus familiares no aceptaron ni actos protocolarios, ni honores militares, según deseos manifestados por Velasco Ibarra.

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www.enciclopediadelecuador.com, Efrén Avilés Pino, Miembro de la Academia Nacional de Historia del Ecuador.

DOCTRINA: DERECHO INTERNACIONAL DEL FUTURO CAPITULO IX DERECHO INTERNACIONAL AMERICANO Nadie insiste en la existencia de un Derecho Internacional asiático o africano. Le Fur rechaza la idea de diferentes derechos internacionales; el derecho internacional es uno para él; a lo más se debe admitir que haya legislaciones diver-

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sas, según las distintas circunstancias de lugar y de tiempo. James Brown Scott en 1927, en la sesión de Lausana del Instituto de Derecho Internacional, manifestaba que la fuente del derecho de gentes no son los Continentes sino los Estados: no existe un Derecho Internacional particularista.

Sin embargo, América, desde los principios de su vida, creyó en un Derecho Internacional americano. La evolución histórica, lejos de apartarla de esta idea, la vigorizó en ella. Cuando el Congreso de Panamá, en 1826, los Delegados del Perú pidieron que dos juristas se encargaran de presentar para el año siguiente un Proyecto de Código de Derecho de gentes, americano, que no choque con las costumbres europeas. En los años 1831, 1838 y 1840, México hace esfuerzos por la reunión de un nuevo Congreso de las Repúblicas americanas para que se ocupe en la unión de las naciones latinoamericanas, y elaboración de un Código de Derecho Internacional que permita a estos países ejercer debidamente sus derechos y cumplir sus obligaciones internacionales. De 1846 a 1864, amenazas europeas contra América llevaron el problema de un derecho internacional americano a las notas diplomáticas y congresos. El 20 de julio de 1864 la Cámara de Diputados de Chile aprobó la proposición de Lastarria: “La República de Chile

no reconoce como conformes al Derecho-Internacional americano los actos de intervención europea en América ni los gobiernos que se constituyan en virtud de tal intervención …” En 1883, la existencia de un Derecho Internacional americano principia a ser motivo de controversias científicas. Carlos Calvo publica su Derecho Internacional Teórico y Práctico, y Amancio Alcorta profesor de la Universidad de Buenos Aires, critica a Calvo por no mencionar el Derecho Internacional americano. En la Nueva Revista sostuvo Alcorta que es reconocer la existencia de un derecho especial, ya en las relaciones de los Estados americanos entre ellos, ya en las relaciones de éstos con los de Europa. Pero el verdadero fundador del Derecho Internacional americano es el Dr. Alejandro Alvarez, de Chile.

En el segundo Congreso Científico Latinoamericano de Río de Janeiro, en 1905, y en el primer Congreso Científico Panamericano de Santiago, en 1908, Alvarez llamó fuertemente la atención hacia el estudio del Derecho Internacional americano. Su obra de 1910 es una exposición monumental de argumentos históricos y jurídicos en favor del Derecho Internacional americano.

Alvarez ha resumido con más fuerza sus argumentos y condensado mejor su punto de vista en el artículo titulado La vie internacionale et le Droit de Gents en Amérique, publicado en el Boletín de la Unión Panamericana de enero de 1940. Hasta las obras de Alvarez el Derecho Internacional americano era una tendencia intuitiva; desde 1910 es un sistema orgánico de doctrina racional.

Pero, ¿Existe realmente el Derecho Internacional Americano?, ¿tendrá, si existe, fuerza impulsora para el futuro?; supuesta su existencia, ¿es compatible con el Derecho Internacional universal?

Con el respeto que debo al doctor Alvarez y a su enorme labor científica, me permito observar que lo oscuro en su doctrina es esto: la compatibilidad del Derecho Internacional americano con el Derecho Internacional universal. El eminente autor ha visto muy bien las bases socio-

lógicas del derecho pero ha desdeñado las finalidades idealistas dejando así una laguna en la doctrina.

El derecho se propone afirmar y elevar la personalidad individual o colectiva mediante la cooperación y la seguridad, la libertad y la paz.

He aquí el fin del derecho; es el lado ético del derecho, el aspecto idealista tan valioso como las demás circunstancias humanas que lo forman.

En efecto, la vida del derecho puede ser así descrita: tiene su raíz psicológica: el sentimiento de justicia, de cooperación, de dar a cada cual lo suyo, de reparar el daño, etc. La raíz psicológica del derecho es su base positiva. Pero el derecho debe tener una orientación; existe para algo; es el aspecto idealista, la relación con la norma moral superior: se trata de afirmar y elevar la personalidad individual o colectiva. El derecho, además, sigue necesariamente un camino: se manifiesta por el individuo y la sociedad. Según el temperamento del individuo y la naturaleza de los factores sociales, la vida del derecho es más o menos fácil. Hay temperamentos egoístas y generosos; hay pueblos dóciles y dominadores. El derecho triunfa siempre con la educación y el tiempo, pero su vida es más o menos fácil, según las facilidades o inconvenientes que encuentra en el camino. Con más espontaneidad se practica el derecho entre parientes, amigos, conciudadanos. Si intervienen extranjeros, principia la desconfianza y se dificulta la práctica del derecho. Entre dos pueblos aproximados por las circunstancias se vive más espontáneamente el derecho que entre los pueblos alejados por factores temperamentales. El derecho brota de las circunstancias sociales como el agua de la fuente brota después de enriquecerse con las sustancias químicas de las rocas que atraviesa en su viaje.

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Puede aquilatarse la dificultad que ha tenido el Derecho Internacional europeo llamado a cruzar por capas humanas tan diferentes. El alemán se cree superior a todo el mundo; el inglés no comprende al francés, y éste recela del español; el italiano envidia al francés y detesta al ruso, etc. Diversidad de razas, diversidad de puntos de vista han producido rivalidades y prevenciones contra las que se ha estrellado el Derecho Internacional que, a pesar de todo, en esfuerzo meritorio, está edificando, está venciendo. El actual caos es una crisis transitoria en la edificación total.

Nada de lo anterior en Hispanoamérica. Se ha hablado de una América del Pacífico y una América del Atlántico. Existen estas Américas, así como existe la Colombia del Pacífico y la Colombia del Atlántico, y así como Barranquilla es distinta de Pasto. Pero en toda la América queda la unidad impuesta por el espíritu centralizador y unitario del español. Pudo el español decaer en América, pero dejó su huella fundamental dondequiera.

La crónica del Buenos Aires colonial es en el fondo idéntica a la del Santiago colonial o del Quito colonial; mismos hábitos, costumbres, defectos; misma comprensión de la religión y de la vida; querellas insustanciales por precedencias entre autoridades, fiestas eclesiásticas, etc. La unidad del idioma es factor poderosísimo de acercamiento y semejanza. El que cruza la frontera de Chile hacia Argentina sabe que inmediatamente es comprendido; tras el idioma común surge espontánea la emoción común.

En cambio, ¡qué arduo para un francés cruzar la frontera hacia Alemania¡ … Se habla del europeísmo de Buenos Aires; pero ese europeísmo es superficial: las capas sociales profundas no se modifican en cincuenta o sesenta años, y en Argentina, Buenos Aires no es todo: Córdoba, San Juan, Tucumán, etc., son también Argentina. El elemento dinámico americano es esencialmente uno en el fondo, a pesar de diferencias accidentales. Y, no obstante la diversidad de idioma y 38

origen hay semejanza fundamental unificadora entre el Brasil y el resto de América. Somos descendientes de iberos.

Por esto brota en América un Derecho Internacional especial. No cabe que ninguno de nuestros pueblos se crea con misión divina y superior a los demás pueblos americanos del mismo idioma, religión y hábitos. Por esto en 1826, y en 1848, América proclama la sociedad entre los Estados americanos; la defensa mutua mediante la cooperación militar y moral; la conciliación y mediación para resolver los diferendos; limitaciones a la soberanía para impedir cambios sustanciales en la forma de gobierno o cesiones peligrosas de territorios americanos a potencias extracontinentales. En 1826, Europa practicaba la colonización, la conquista, la intervención.

América rechaza la intervención, garantiza la integridad de todos los territorios comprendidos bajo la jurisdicción de sus Estados dentro de los límites de las antiguas circunscripciones administrativas coloniales. No admite la conquista.

De 1936 a 1940 aparecen de nuevo frente a frente las prácticas internacionales europeas y los ideales internacionales americanos. De un lado los odios de razas, las conquistas por un pueblo que se cree superior. Al otro lado la declaración de Lima del 24 de diciembre de 1938, cuyo considerando principal expresa: “Los pueblos de América han alcanzado la unidad espiritual, debido a la similitud de sus instituciones republicanas, a su inquebrantable anhelo de paz, a sus profundos sentimientos de humanidad y tolerancia y a su adhesión absoluta a los principios del Derecho Internacional de la igualdad en la soberanía de los Estados y la libertad individual sin perjuicios religiosos o raciales …”

Hay, pues, un Derecho Internacional americano; su existencia no depende de que los americanos, como individuos, crean o no en él, de que sean o no fieles a él; su existencia es un hecho psicológico fatal. Si la Declaración de Lima hubiese sustentado principios raciales y la negación de la moral internacional, un movimiento

espontáneo de masas, obreros, universidades americanas, habría expelido como a cuerpo extraño enunciados incompatibles en su tradición, hábitos y mentalidad. Durante muchos años América ha sido infiel a su vocación. Algunos de los firmantes de la Declaración de Lima no creen probablemente en ella. Nada de estos se opone a la existencia de un Derecho Internacional americano como hecho psicológico fatal, que ha de ser racial y voluntariamente cultivado, si América desea mantener su existencia como nacionalidad.

Si existe el Derecho Internacional americano frente a un Derecho Internacional europeo que en ocasiones niega los postulados del primero, ¿cómo se armoniza el Derecho Internacional americano con el Derecho Internacional universal y con el europeo en particular? El Derecho Internacional americano al negar la esencia de prácticas internacionales europeas llamadas Derecho Internacional universal, se constituye en el único y verdadero derecho; porque se acerca al ideal del derecho: afirmar y elevar la personalidad individual o colectiva mediante la cooperación y la seguridad, la libertad y la paz. Empíricamente resultarían dos derechos: el americano y el llamado derecho universal. Realmente no hay sino un derecho: el que se acerca al ideal positivo de humanidad. He aquí por qué ningún estudio sobre el derecho puede prescindir, con el pretexto de objetividad, del ideal jurídico, o si se quiere, de una metafísica jurídica. Las capitulaciones de ciertos países del Oriente no constituyen un Derecho Internacional asiático; son simples soluciones circunstanciales del Derecho Internacional general; porque el sistema de Capitulaciones no es una creación jurídica internacional que por sí misma acerque más al ideal jurídico: afirmar y elevar la personalidad individual o colectiva por la seguridad y la cooperación, la libertad y la paz. Hay soluciones del Derecho Internacional para Asia, para Africa; pero no hay verdadero Derecho Internacional especial sino en América y en el Commonwealth of Nations británico: este derecho tiene virtualidades universales y ganará

por sugestión efectividad universal. Hay también en América problemas sui géneris: los litigios por fronteras, la naturalización, los derechos de los extranjeros, la responsabilidad de los Estados frente a los reclamos extranjeros, etc., etc. Pero estos problemas no son fuentes principales del Derecho Internacional americano. Son soluciones que están latentes dentro de las normas generales del Derecho Internacional.

Muchos de los que hablan del Derecho Internacional americano tienen ocasión de elogiar fervorosamente las instituciones americanas. Antes que ocasión de elogios, el Derecho Internacional americano debe ser motivo de reflexión. Que América sea fiel a su vocación y que no reniegue de ella, que no la olvide, que no se adormezca en brazos de un optimismo cándido. En 1866, el ministro de Colombia, Santiago Pérez, proclamó la política internacional propia de cada nación americana. Antes, en 1857, el ministro de Colombia, Lino Pombo negó la capacidad internacionalista de nuestros países por falta de moral en los partidos y por las oligarquías militares. En 1862, el ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina negó que existiese la América como una entidad política e internacional. No pensaron así los fundadores de la nacionalidad americana o los que vieron hondo el problema: Francisco A. Zea y Torres Caicedo, Alberdi y Sarmiento, Bilbao y Lastarria.

En el próximo capítulo dedicaré un momento al pensamiento inmortal de Bolívar y a los justos anhelos de Egaña

Bibliografía:

José María Velasco Ibarra, Obras Completas, Tomo VIII, Derecho Internacional del Futuro, Editor Dr. Juan Velasco Espinosa, 1ª. Edición, Editorial Americalee, Buenos Aires, 1943.

Nota: se conserva la ortografía del texto original.

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Derecho Comparado Jurisprudencia internacional

Tribunal de Justicia de la Unión Europea COMUNICADO DE PRENSA nº 72/12 Luxemburgo, 6 de junio de 2012 Conclusiones de la Abogado General en los asuntos acumulados C 539/10 P y C 550/10 P Stichting Al-Aqsa / Consejo y Países Bajos / Stichting Al-Aqsa.

“En opinión de la Abogado General Trstenjak, en el ámbito de la lucha contra el terrorismo,el Consejo sólo puede congelar fondos mientras los procedimientos de investigación contra el afectado continúen.”

A la vista de la derogación de las medidas adoptadas en los Países Bajos contra Al-Aqsa, el Tribunal General, en consecuencia, actuó correctamente al declarar la nulidad de la Decisión por la que el Consejo siguió manteniendo la congelación de los fondos de dicha fundación.

La fundación neerlandesa Al-Aqsa se opone desde el año 2003 por vía judicial a su inclusión

o mantenimiento en la lista, elaborada por el Consejo, de aquellas personas y entidades cuyos activos deben ser congelados en el ámbito de la lucha contra el terrorismo. Una primera serie de decisiones del Consejo, mediante las que dicha institución incluyó a Al-Aqsa en esa lista o la mantuvo en ella, fue declarada nula por el Tribunal General por insuficiente motivación.1 Una segunda serie de dichas medidas del Consejo, referidas a los años 2007 a 2009, también fue declarada nula por el Tribunal General, en esta ocasión porque los Países Bajos habían derogado la resolución ministerial contra Al-Aqsa que, en último término, constituía el fundamento de las posteriores medidas del Consejo. A juicio de ese Tribunal, la inclusión o el mantenimiento en la lista presuponen, en particular, que a causa de un acto terrorista se haya incoado una investigación o un proceso penal contra el interesado, o que se pretenda ejecutar una condena penal ya impuesta.2 En el recurso de casación de que conoce, interpuesto por los Países Bajos contra la última sentencia del Tribunal General citada, se ha so-

1 Sentencia del Tribunal General de 11 de julio de 2007, Al-Aqsa/Consejo (T-327/03). Véase también el CP nº 47/07.

2 Sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2010, Al-Aqsa/Consejo (T-348/07). Véase también CP nº 81/10.

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licitado al Tribunal de Justicia que compruebe si concurren los presupuestos para la congelación de fondos.

La Abogado General Verica Trstenjak propone en sus conclusiones del día de hoy al Tribunal de Justicia que confirme la sentencia del Tribunal General. Indica al respecto que las medidas de la Unión en la lucha contra el terrorismo3 no quedan a la libre discreción del Consejo. Antes bien, considera que el Consejo sólo puede congelar los fondos de personas y entidades debido a la sospecha de que prestan apoyo a actividades terroristas cuando un Estado miembro, a raíz de una decisión de una autoridad, haya emprendido –al menos– investigaciones respecto a dichas personas y entidades. Puesto que, en definitiva, sólo las mencionadas investigaciones justifican la congelación de los fondos por parte del Consejo, éste debe en todo caso desbloquear tales fondos si, con arreglo a su deber de comprobación regular de las medidas adoptadas, constata que la decisión nacional ha sido revocada o que ya no se prosiguen las investigaciones en el ámbito nacional.

Por estas razones, a su entender, ya no está justificado mantener a Al-Aqsa en la lista del Consejo. Los Países Bajos habían derogado, ya en agosto de 2003, la resolución ministerial contra Al-Aqsa, que se había tomado como base para incluir a esa fundación en la lista del Consejo, y éste no comprobó si existía otra medida nacional de investigación posterior que hubiera podido justificar la congelación de los fondos de Al-Aqsa por parte de esa institución.

A este respecto, la Sra. Trstenjak considera irrelevante que un tribunal neerlandés, en junio de 2003, desestimara una solicitud de Al-Aqsa para suspender provisionalmente la resolución ministerial. El Tribunal General ha constatado correctamente en tal sentido que, tras la revocación de la resolución ministerial, dicha sentencia carece de eficacia por sí sola.

La Abogado General Trstenjak propone al Tribunal de Justicia, por lo tanto, que desestime el recurso de casación de los Países Bajos. Asimismo, propone que se desestime el recurso de casación interpuesto por Al-Aqsa. Este último, concretamente, no se dirige contra el fallo de la sentencia del Tribunal General, sino únicamente contra la motivación que allí se contiene, razón por la cual es inadmisible.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: Contra las sentencias y autos del Tribunal General puede interponerse un recurso de casación, limitado a las cuestiones de Derecho, ante el Tribunal de Justicia. En principio, el recurso de casación no tiene efecto suspensivo. Cuando el

3 Basadas en la Posición Común del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo (DO L 344, p. 93), así como en el

Reglamento (CE) nº 2580/2001 del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo (DO L 344, p. 70).

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recurso de casación sea admisible y fundado, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En el caso de que el asunto esté listo para ser juzgado, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio. En caso contrario, el Tribunal de Justicia devolverá el asunto al Tribunal General, que estará vinculado por la resolución adoptada en casación por el Tribunal de Justicia.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea COMUNICADO DE PRENSA nº 73/12 Luxemburgo, 7 de junio de 2012 Sentencia en el asunto C 132/11 Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH / Betriebsrat Bord der Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH.

“El hecho de no tener en cuenta la experiencia profesional adquirida en el seno de otra empresa del mismo grupo no constituye una discriminación por razón de la edad.”

A efectos de la retribución de sus empleados, un empresario no está obligado a tener en cuenta la experiencia profesional que éstos hayan adquirido en el seno de otra empresa del mismo grupo.

La Directiva 2000/78/CE4 prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta de los trabajadores por motivos de edad. Existe discriminación indirecta por razón de la edad cuando un criterio aparentemente neutro puede ocasionar una desventaja particular a personas de una determinada edad respecto de otras personas.5

La compañía Tyrolean Airways se enfrenta a su comité de empresa (Betriebsrat) a propósito del cómputo − a efectos de la clasificación de los tripulantes de cabina de pasajeros de esta compañía aérea en las distintas categorías profesionales y, por consiguiente, a efectos de la fijación de los salarios − de los períodos de servicios cubiertos en otras dos filiales del grupo Austrian Airlines, a saber, Austrian Airlines y Lauda Air. El convenio colectivo de Tyrolean Airways precisa que el ascenso de la categoría A a la categoría B se produce al cabo de tres años de antigüedad cumplidos, es decir, exactamente tres años después de la contratación del empleado como tripulante de cabina. Los contratos de trabajo de los tripulantes de cabina estipulan habitualmente que la fecha de entrada en funciones, cuando sea relevante para la aplicación de una normativa o de un derecho, es la fecha de entrada en funciones en Tyrolean Airways.

En este contexto, el Landgericht Innsbruck (Tribunal del Land de Innsbruck, Austria) desea saber si la Directiva 2000/78 se opone a una disposición de un convenio colectivo que, a efectos de clasificación del personal en las categorías profesionales establecidas en dicho convenio − y, por consiguiente, a efectos de determinación del importe de la retribución−, sólo tiene en cuenta la experiencia profesional adquirida como tripulante de cabina de una determinada compañía aérea de un grupo de empresas, y no la experiencia materialmente idéntica adquirida en otra compañía del mismo grupo.

4 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16).

5 Salvo que dicho criterio pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

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Derecho Comparado

Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia responde negativamente a esta cuestión por entender que una cláusula como la cláusula controvertida del convenio colectivo de Tyrolean Airways no establece una diferencia de trato por razón de la edad.

Aunque tal cláusula pueda implicar una diferencia de trato en función de la fecha en que la empresa de que se trate haya contratado al trabajador, dicha diferencia no está basada, directa o indirectamente, en la edad ni en un acontecimiento vinculado a la edad. En efecto, al clasificar a un tripulante de cabina en una determinada categoría profesional, lo que no se tiene en cuenta es la experiencia eventualmente adquirida por él en otra compañía del mismo grupo de empresas, con independencia de la edad de dicho tripulante en el momento de su contratación. Por tanto, dicha disposición se basa en un criterio que no está vinculado ni indisociablemente ni indirectamente a la edad de los trabajadores, aunque en algunos casos concretos la aplicación del criterio controvertido pueda tener como consecuencia que los tripulantes de cabina de vuelo afectados asciendan de la categoría profesional A a la categoría profesional B a una edad superior que la de los tripulantes de cabina que hayan adquirido una experiencia equivalente en el seno de Tyrolean Airways.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, sino que es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia.

Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea COMUNICADO DE PRENSA nº 75/12 Luxemburgo, 12 de junio de 2012 Conclusiones del Abogado General en el asunto C 283/11 Sky Österreich GmbH / Österreichischer Rundfunk (ORF).

“En opinión del Abogado General Bot, resulta justificada la limitación de la cuantía de la contraprestación que ha de entregar una cadena de televisión para poder utilizar extractos breves de acontecimientos de gran interés para el público, como por ejemplo partidos de fútbol.”

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Dicha limitación respeta el equilibrio justo entre los distintos derechos fundamentales en liza.

La Directiva de servicios de comunicación audiovisual6 otorga a las cadenas de televisión la posibilidad de adquirir los derechos de retransmisión en exclusiva de acontecimientos de gran interés para el público, como por ejemplo partidos de fútbol.7 Sin embargo, la cadena que goce de dichos derechos debe permitir que las demás cadenas establecidas en la Unión Europea utilicen extractos breves para que puedan emitir resúmenes informativos sobre tales acontecimientos. Con ese fin, dicha cadena debe prestar a las demás acceso a su señal, para que puedan seleccionar libremente extractos breves. Con arreglo a la Directiva, la contraprestación vinculada con dicha utilización no puede superar los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar ese acceso.

Sky transmite vía satélite en Austria la programación digital codificada denominada «Sky Sport Austria». Dicha sociedad adquirió los derechos de retransmisión en exclusiva en Austria de determinados partidos de la Liga Europa durante las temporadas 2009/2010 a 2011/2012.

Según sus propios datos, Sky abona anualmente varios millones de euros por la licencia y los costes de producción.

Previa petición del ORF (el organismo público austriaco de radiodifusión), el órgano austriaco regulador en el sector de los medios de comunicación audiovisual (KommAustria) resolvió en diciembre de 2010 que Sky debía conceder a ORF el derecho a emitir resúmenes informativos sobre los partidos de la Liga Europa en los que participaban equipos austriacos. ORF debía abonar a Sky exclusivamente una com-

pensación por los costes de acceso a la señal del satélite, que, en el caso concreto, ascendían a 0 euros.

Sky entiende que el hecho de excluir sistemáticamente el pago de una indemnización a favor de los titulares de los derechos de transmisión en exclusiva por permitir a las demás cadenas la utilización de extractos breves conduce a resultados que no son equitativos. El órgano que conoce del asunto, el Bundeskommunikationssenat (Consejo federal superior de las comunicaciones en Austria), pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva, que limita la cuantía de la contraprestación a los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar el acceso a dichos extractos, supone una injerencia justificada en la libertad de empresa y en el derecho de propiedad de los titulares de los derechos de exclusividad.

En las conclusiones que ha presentado hoy sobre el asunto, el Abogado General Yves Bot indica que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza la libertad de empresa y el derecho de propiedad. En su opinión, la disposición debatida de la Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales reconocidos a los titulares de derechos de transmisión en exclusiva, puesto que desde ese mismo momento dichos titulares no pueden decidir libremente el precio al que aceptan la cesión del acceso a extractos breves de los acontecimientos.

6 Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de

los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (DO L 95, p. 1).7 Salvo que dicho criterio pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

7 No obstante, la Directiva permite a cualquier Estado miembro garantizar que no se retransmitan acontecimientos que dicho Estado miembro considere de gran importancia para la

sociedad de una manera que prive a una parte importante de público de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en una televisión de libre acceso.

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Derecho Comparado No obstante, dicha injerencia resulta justificada, y, por consiguiente, la disposición debatida de la Directiva no es contraria a la Carta de los Derechos Fundamentales. Efectivamente, la disposición adoptada por el legislador de la Unión logra el equilibrio justo entre, por una parte, la protección del derecho de propiedad y de la libertad de empresa de los titulares de los derechos de transmisión en exclusiva, y, por otra, la libertad de recibir información y el pluralismo de los medios de comunicación. Además, si se contempla el objetivo de la creación de un espacio europeo de opinión e información, limitar la cuantía de la contraprestación a los costes adicionales en los que se haya incurrido directamente por prestar el acceso es el medio más eficaz para evitar que se compartimente la difusión de la información, en primer lugar entre los Estados miembros y en segundo lugar, en función de la importancia económica de cada cadena de televisión.

El Abogado General destaca que la injerencia que realiza la disposición debatida de la Directiva en el derecho de propiedad y en la libertad de empresa de los titulares de los derechos de exclusividad se ve en gran parte moderada gracias a la serie de límites y condiciones que acompañan al derecho a los resúmenes. Por ejemplo, dicho derecho sólo existe por lo que se refiere a acontecimientos de gran interés público. Además, los extractos facilitados pueden utilizarse únicamente para «programas de información general», y solamente a efectos de la emisión de resúmenes informativos. Por otro lado, la duración de los extractos breves no debe superar los 90 segundos. Por último, con la obligación de que los emisores sucesivos indiquen la fuente de los extractos se hace publicidad a los titulares de derechos de exclusividad.

El Abogado General pone asimismo de manifiesto que las posturas que han adoptado el Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austriaco) y el Bundesverfassungsgericht

(Tribunal Constitucional Federal alemán) no alteran su apreciación. En opinión de dichos órganos jurisdiccionales, el derecho a los resúmenes informativos no debería ser objeto de concesión gratuita y, por tanto, debería conllevar el pago de una remuneración razonable o de una contrapartida adecuada. Lo que se contempla desde esa óptica es la toma en consideración de los costes de adquisición de los derechos de exclusividad. Por el contrario, en opinión del Abogado General, la ponderación necesaria de los derechos fundamentales en liza no da lugar a la misma respuesta si se realiza en el marco nacional que si se realiza en el ámbito de la Unión. En el presente asunto, los imperativos derivados de la plena realización del mercado interior y de la creación de un espacio único de información son argumentos que apoyaban la adopción por el legislador de la Unión de una disposición que fuera una solución de compromiso entre la opción de la concesión gratuita de un derecho de acceso a extractos breves y la opción de que los emisores sucesivos contribuyeran a sufragar el coste de adquisición de los derechos de transmisión en exclusiva.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

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Tribunal de Justicia de la Unión Europea COMUNICADO DE PRENSA n° 76/12 Luxemburgo, 12 de junio 2012 Conclusiones del Abogado General en el asunto C-617/10. Åklagaren / Hans Åkerberg Fransson.

“Según el Abogado General Sr. Cruz Villalón, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no impide que una persona sea sancionada penalmente por hechos ya sancionados, de manera firme, en vía administrativa, por una misma conducta.”

No obstante, la interdicción de arbitrariedad exige que se tome en cuenta la previa existencia de una sanción administrativa, a efectos de suavizar la sanción penal.

Al margen de la Unión, sus Estados miembros han venido ratificando, junto con otros Estados europeos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). El respeto de las obligaciones resultantes de dicho Convenio está garantizado por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, que tiene su sede en Estrasburgo. Paralelamente, con ocasión de la adopción del Tratado de Lisboa, la Unión se ha dotado de una Carta de Derechos Fundamentales de carácter vinculante. En particular, la Carta reconoce el principio ne bis in ídem, a saber, el derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción.

En el caso en que un derecho fundamental esté proclamado tanto en la Carta como en el CEDH, la Carta estipula que dicho derecho debe tener el sentido y alcance que resulte del CEDH. El Sr. Fransson es un trabajador por cuenta propia. Durante los ejercicios de 2004 y 2005, incumplió sus obligaciones de información tributaria en Suecia. El 24 de mayo de 2007, las autoridades fiscales suecas impusieron al Sr. Fransson una multa por las infracciones fiscales cometidas durante el ejercicio fiscal de 2004, de las cuales 4.872 coronas suecas corresponden a la infracción relativa al IVA- impuesto cuyo funcionamiento está regulado por una Directiva de 2006.8 En lo que concierne al ejercicio fiscal de 2005, las autoridades suecas acordaron otra multa, de las cuales 3.255 coronas corresponden a la infracción relativa al IVA.

8 Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO L 347, p. 1).

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Derecho Comparado Ni la sanción correspondiente al ejercicio de 2004 ni la de 2005 fueron objeto de un recurso por lo que devinieron firmes. A continuación, en junio de 2009, se inició un procedimiento penal contra el Sr. Fransson. En efecto, el Ministerio Público acusa al Sr. Fransson de la comisión de un delito de fraude fiscal durante los ejercicios fiscales de 2004 y de 2005. El delito que se le imputa al Sr. Fransson está castigado con una pena privativa de libertad de hasta seis años. Los hechos que sustentan la acusación del Ministerio Público son los mismos sobre los que se fundamentó la sanción administrativa impuesta el 24 de mayo de 2007.

En este contexto, el Haparanda tingsrätt (Tribunal local de Haparanda, Suecia), que tramita el procedimiento penal, pregunta al Tribunal de Justicia si el principio ne bis in ídem previsto por la Carta se opone a que, ante un incumplimiento de la normativa relativa al IVA, un Estado miembro imponga una doble sanción administrativa y penal por unos mismos hechos.

Situaciones a las que resulta aplicable la Carta En sus conclusiones de hoy, el Abogado General recuerda que los Estados miembros únicamente están sometidos a la Carta cuando aplican el Derecho de la Unión. De este modo, en los supuestos en los que los poderes públicos nacionales estén haciendo “aplicación” del Derecho de la Unión, le corresponde a la Unión asumir la garantía de los derechos fundamentales respecto de las actuaciones de los Estados.

Pues bien, en el presente asunto, el Abogado General considera que el grado de conexión entre el Derecho de la Unión «aplicado» (en este caso, la Directiva de 2006) y la actuación de Suecia no es suficiente para fundamen-

tar un interés claramente identificable de la Unión en asumir la garantía del principio ne bis in ídem. En efecto, el régimen fiscal sancionador sueco no está directamente motivado por el Derecho de la Unión puesto que la Directiva en cuestión no regula el sistema de represión de las infracciones tributarias relativas al IVA. Así pues, Suecia se ha limitado a poner al servicio de la recaudación del IVA su régimen fiscal sancionador.

Al considerar que en el presente asunto no se está ante un supuesto de aplicación del Derecho de la Unión, el Abogado General propone que el Tribunal de Justicia declare su falta de competencia para dar respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional sueco.

El principio ne bis in ídem No obstante, para el supuesto en que el Tribunal de Justicia se considerase competente, el Abogado General examina el alcance del principio ne bis in ídem en el Derecho de la Unión y, en concreto, si dicho principio, tal como aparece recogido en la Carta, se opone a que un Estado, cuando aplica Derecho de la Unión, imponga una doble sanción administrativa y penal por unos mismos hechos.

En el marco de dicho examen, el Abogado General recuerda que la Carta establece que el sentido y alcance de los derechos contenidos en ella han de ser «iguales» a los correspondientes del CEDH. Pues bien, el Abogado General recuerda que el CEDH reconoce el principio ne bis in ídem. Es más, según la interpretación que de dicho Convenio realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, el CEDH se opone a medidas de doble sanción administrativa y penal dictadas a raíz de unos mismos hechos, impidiendo así la iniciación de un segundo procedimiento, sea administrativo o penal, cuando ya la primera sanción ha devenido firme.

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No obstante, el Abogado General señala que el principio ne bis in ídem contenido en el CEDH no ha sido unánimemente aceptado por los Estados firmantes del CEDH, entre los que se incluyen varios Estados miembros de la Unión. En efecto, algunos Estados miembros de la Unión no han ratificado esta prohibición y otros han introducido reservas o declaraciones interpretativas a la misma.9 A la vista de ello, el Abogado General considera que la obligación de interpretar la Carta a la luz del CEDH debe matizarse cuando como sucede en el presente asunto un derecho fundamental recogido por el CEDH (en este caso, la prohibición de la doble sanción administrativa y penal) no ha sido interiorizado plenamente por todos los Estados miembros de la Unión.

En tal situación, el Abogado General entiende que el CEDH constituye un valor inspirador para el Derecho de la Unión y que la obligación de equiparar el nivel de protección de la Carta con el del CEDH carece de la misma efectividad.

A partir de esta consideración, el Abogado General estima que no hay nada en el enunciado de la Carta que lleve a concluir que se haya querido prohibir la acumulación de una sanción administrativa y penal por una misma conducta. Es más, el lenguaje de la Carta insiste en la dimensión penal del principio ne bis in idem. No obstante, el Sr. Cruz Villalón puntualiza que el principio de proporcionalidad y, en todo caso, el principio de interdicción de la arbitrariedad inherente al Estado de Derecho exige que en el marco del procesamiento penal se tenga en cuenta la circunstancia de que

los hechos objeto de dicho procesamiento han sido ya objeto de una sanción administrativa.

En consecuencia, el Abogado General concluye que la Carta no impide a los Estados miembros el procesamiento ante una jurisdicción penal por hechos ya sancionados, de manera firme, en vía administrativa, siempre que el juez penal se encuentre en situación de tomar en consideración la previa existencia de una sanción administrativa, a efectos de mitigar la pena a imponer por dicha jurisdicción penal. Corresponde al órgano jurisdiccional sueco remitente apreciar si su ordenamiento nacional permite tal compensación.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, sino que es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar * Documentos no oficiales, destinados a los medios de comunicación y que no vinculan al Tribunal de Justicia.

9 A la fecha de lectura de estas conclusiones, el artículo 4 del Protocolo 7 del CEDH que recoge el principio ne bis in ídem no ha sido ratificado por Alemania, Bélgica, Países Bajos y Reino

Unido. Entre los Estados que sí lo han ratificado, Francia ha formulado una reserva al citado Protocolo, limitando su aplicación únicamente a las infracciones de naturaleza penal. Asimismo, con ocasión de la firma, Alemania, Austria, Italia y Portugal han formulado varias declaraciones apuntando el alcance limitado del artículo 4 del Protocolo 7, cuya protección únicamente alcanza a la doble sanción «penal», en el sentido contemplado por el ordenamiento interno.

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Debate Jurídico

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Por qué Goethe abandonó la abogacía Johann Wolfgang Goethe (1749-1832) es sin duda el más importante escritor alemán, una de las figuras cardinales de la corriente romántica y el creador de un mito universal: el mago Fausto, que mediante un pacto con el demonio logra volver a la juventud. Pero la gigantesca dimensión de su obra y sus múltiples experiencias vitales han sumido prácticamente en la oscuridad una etapa de su biografía.

Goethe, con antepasados juristas, estudió derecho en las Universidades de Leipzig y Estrasburgo, pasó en Francfort los exámenes de aptitud y empezó a trabajar como abogado en el Tribunal Imperial de la ciudad de Wetzlar. Se conservan al menos veintiocho procesos en los que intervino.

Aunque su vocación literaria se había manifestado ya en algunos poemas e intentos dramáticos, era prácticamente desconocido en el ambiente cultural alemán. Entonces se produjo un episodio que cambió radicalmente su futuro. Goethe se enamoró de una joven, Charlotte Buff, comprometida y luego casada con su antiguo novio. Decepcionado, Goethe salió de Wetzlar. Poco después recibió la noticia de que el secretario del Tribunal y muy amigo suyo, Karl Wilhelm Jerusalem, se había suicidado, pues también él se había enamorado de una mujer casada.

Con tales datos, en buena parte autobiográficos, Goethe escribió su primera novela Las desventuras del joven Werther, en forma de cartas y de notas de un posible diario. La novela se publicó en 1774 y alcanzó de inmediato, en toda Europa, una resonancia extraordinaria, pues significó al mismo tiempo una renovación del género y la incorporación de los temas que iban a ser la quintaesencia del romanticismo literario.

La novela culmina con el suicidio del protagonista, que escribe antes de hacerlo: “Dejo una carta escrita para tu padre, rogándole que proteja mi cadáver… No pretendo que los piadosos cristianos dejen depositar el cuerpo de un desgraciado cerca de sus cuerpos. Quisiera que mi sepultura estuviese a orillas de un camino o en un valle solitario… No tiemblo al tomar el cáliz terrible y frío que me dará la embriaguez de la muerte… Sereno y tranquilo voy a llamar a la puerta de bronce del sepulcro”.

Aunque son abundantes los datos autobiográficos, no se hacen en la obra referencias a la profesión que Goethe ejercía en Wetzlar. Sin embargo sí encontramos algunas reflexiones que nos permiten vislumbrar lo que pensaba sobre el derecho y las leyes: “Mucho puede decirse en favor de las reglas. Un hombre formado según las reglas, jamás producirá nada absurdo y absolutamente malo, así como el que obra con sujeción a las leyes y a la urbanidad nunca puede ser un vecino insoportable ni un gran malvado. Sin embargo y dígase lo que se quiera, toda regla asfixia los verdaderos sentimientos y destruye la verdadera expresión de la naturaleza”.

Tal vez estas reflexiones pueden llevarnos a entender por qué Goethe abandonó definitivamente la abogacía y se entregó de lleno a la literatura.

Un último comentario. El éxito de Werther tuvo una singular secuencia, se desató una fiebre, como la han llamado los historiadores. Se calcula que en los años siguientes a la publicación de la novela, unos dos mil lectores se suicidaron, siguiendo el trágico ejemplo del protagonista y causando la preocupación de las autoridades, que no sabían cómo enfrentar el fenómeno. No faltó alguien que insinuó acusar penalmente a Goethe 49

Análisis de Casos Impugnación de contravenciones de tránsito ante la CTE Enrique Rodríguez P. Catedrático de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad Metropolitana.

Abogado de Asesoría Jurídica de la Comisión de Tránsito del Ecuador.

Secretario de la Asociación de Funcionarios y Empleados Judiciales del Guayas.

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas.

Asesor Jurídico del Sindicato de Choferes Profesionales de Santa Elena.

Premio Contenta Universidad de Guayaquil.

Conferencista nacional e internacional.

Capacitador por el Consejo de la Judicatura para los funcionarios judiciales del área penal y de tránsito.

Obras publicadas: Las ciencias penales; Derecho penal Tomo I y II; Breve análisis doctrinario al procedimiento penal ecuatoriano; El proceso penal al alcance de todos; Principios generales de la Sociología del Derecho; Derecho civil; el dolo y la culpa en el tránsito terrestre.

ANTECEDENTES: En la actualidad se están suscitando ciertas situaciones preocupantes entre los conductores y propietarios de vehículos a motor, a causa de que, se argumenta, no les son notificadas las contravenciones cometidas, y por ello las “impugnan” ante la CTE.1 MARCO JURÍDICO: Ante esta situación, cabe expresar lo siguiente: PRIMERO.- Los artículos: 179 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, y 237 del Reglamento General para la Aplicación de la LOTTTSV, disponen: Art 179 LOTTTSV.- “En las contravenciones, los agentes de tránsito entregarán personalmente al responsable de la comisión de la contravención, copia de la boleta correspondiente, en la cual se señalará la contravención,

el nombre y número de cédula del conductor del vehículo, o de no poder establecerse la identidad del conductor el número de placas del vehículo.

En caso de que no se pueda entregar la boleta personalmente, esta de ser posible se remitirá al domicilio del propietario del vehículo en un plazo no mayor de setenta y dos horas contados desde la fecha en que fue cometida la infracción. Dicha boleta llevará impreso el detalle de la contravención y la advertencia de las sanciones correspondientes que para ella prevé la Ley. Las contravenciones podrán ser también detectadas y notificadas por medios electrónicos y tecnológicos en los términos establecidos para tal efecto en el reglamento. En caso de impugnación de la contravención, el impugnante presentará la copia de la boleta de citación ante el Juez o la autoridad competente. El original de la boleta con el parte correspondiente, será elevado al Juez de Contravenciones

1 NOTA: Tomo a la Comisión de Tránsito del Ecuador, pero realmente el caso es de carácter nacional.

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o a la autoridad competente, quien juzgará sumariamente en una sola Audiencia convocada para el efecto en donde se le dará al contraventor el legítimo derecho a la defensa, e impondrá las sanciones que correspondan.

Los registros electrónicos de los sistemas de seguridad, cámaras de vigilancia de seguridad en las ciudades, cámaras instaladas en los peajes y otros implementados por las instituciones públicas, o los Gobiernos Autónomos Descentralizados, a cargo de la administración de vías, avenidas y autopistas que posean sistema de pago de peajes y peaje automático serán consideradas pruebas suficientes para la aplicación de los delitos y contravenciones.

El infractor responsable no podrá renovar su licencia de conducir, ni matricular el vehículo que esté a su nombre, si antes no ha cancelado el valor de las multas más los recargos correspondientes.

Cuando se trate de una contravención por mal estacionamiento, y no se pueda ubicar a su conductor, se procederá a colocar en alguna parte visible de su vehículo el adhesivo correspondiente; en este caso el obligado al pago será el propietario del vehículo y no podrá matricularlo si antes no ha cancelado el valor de las multas más los recargos respectivos...”

Art. 237 REGLAMENTO LOTTTSV.- “El procedimiento para la notificación de una contravención es el siguiente: 1. La citación o parte se notificará personalmente al momento de cometer la infracción;

en la misma deberá constar el nombre del agente de tránsito, su firma o rúbrica; 2. El agente de tránsito, para emitir la citación o parte, solicitará al infractor la matrícula, el SOAT, su licencia de conducir, la cédula de ciudadanía cuando se tratare de peatones, y en el caso de ser extranjero se le solicitará su pasaporte o la copia notarizada del mismo, y la traducción de la licencia de conducir cuando fuere el caso; 3. Una copia de la citación o parte será entregada al infractor, en la cual se señalarán las contravenciones cometidas, el nombre, número de cédula del contraventor y demás datos concernientes; 4. El agente de tránsito remitirá el original de la citación o parte a la Unidad Administrativa o los GADs, según corresponda, en el plazo de hasta 24 horas, pudiendo realizar este envío de manera física, digitalizada o a través de medios electrónicos con firmas digitales; 5. Una copia quedará en el registro del agente que emitió la contravención para su descargo; 6. El infractor tendrá el plazo de 3 días para impugnar la contravención, contados a partir de la fecha de la citación; 7. Si la contravención fuere impugnada, el presunto contraventor deberá, en el término perentorio de dos días luego de haber presentado la impugnación, notificar por escrito a la Unidad Administrativa, o a los GADs, según corresponda, con una copia certificada de la impugnación realizada. Mientras se resuelve 51

un término de prueba de tres días, vencido el cual pronunciará sentencia aún en ausencia del infractor y comunicará a la autoridad de tránsito correspondiente por escrito o por vía electrónica; 9. De no haberse presentado la impugnación en el tiempo prescrito, se entenderá que la contravención ha sido aceptada por el infractor, y transcurrido el término de cinco días contados a partir de la citación, la autoridad de tránsito correspondiente procederá al registro y reducción de puntos. En estos casos, la citación o parte constituirá título de crédito.

Cuando se trate de citaciones o partes impugnados pero ratificados por sentencia judicial, la citación o parte junto con la sentencia constituirán el título de crédito;

la impugnación, y siempre que ésta haya sido notificada por el presunto contraventor a la Unidad Administrativa o al GADs correspondiente, no se registrará la rebaja de puntos, y el presunto infractor no estará impedido de realizar ningún tipo de trámite, incluso la renovación de su licencia o permisos y la matriculación de vehículos. Resuelta la impugnación en contra del infractor, se harán los registros correspondientes, y no se podrán realizar trámites hasta que la multa no sea cancelada.

En caso de que el presunto infractor no notificare la impugnación de la contravención en el término antes establecido, éste estará impedido de realizar cualquier trámite mientras no cancele la multa correspondiente, y de ser absuelto, tendrá derecho a que se le restituya el valor de la multa que pagó; 8. Ante la impugnación de la citación o parte en el tiempo señalado, el Juez concederá 52

10. Cuando se trate de sentencias por contravenciones en las que se determine que el conductor ha incurrido en lo previsto en el Artículo 145 letra f) de la Ley, utilizando además sistemas de radiofrecuencias troncalizadas, el juez notificará de esta sentencia también a la Superintendencia de Telecomunicaciones para los fines pertinentes; 11. Las citaciones o partes que contengan pruebas practicadas mediante dispositivos electrónicos, magnéticos, digitales, constituyen evidencias en el proceso; 12. El adhesivo, que será colocado en la esquina superior izquierda del vidrio del conductor o en una parte visible del automotor, equivale a la notificación, y podrá impugnarse en los tiempos y condiciones previstas para las contravenciones y cuya sanción recaerá sobre su propietario; 13. Las multas impuestas por contravenciones de tránsito serán canceladas en las Unidades Administrativas, en los GADs o en los Bancos autorizados para el efecto;

Análisis de Casos 14. Las multas no canceladas en los términos legalmente previstos, serán cobradas mediante procedimiento coactivo. Para el ejercicio de esta jurisdicción coactiva se observarán las reglas generales pertinentes establecidas en el Código Tributario. En caso de que la contravención se encuentre impugnada, haya sido notificada o no la impugnación a la autoridad competente, no procederá la coactiva hasta que la impugnación sea resuelta.

La omisión de la impugnación de una citación por parte del infractor, dentro de los días hábiles que otorga la Ley para hacerlo, se entenderá por aceptada, sin perjuicio de las obligaciones pecuniarias que generen, las mismas que deberán ser canceladas por parte de los infractores. Al encontrarse en firme y sin necesidad que se haya llegado a una sentencia ejecutoriada, la reiteración del cometimiento de la misma infracción se vuelve reincidencia.”

Como se observa, estos dos artículos determinan el procedimiento que deben adoptar los Agentes de Tránsito al detectar el cometimiento de una contravención; y, lo destacable en ello es la entrega personal de la citación al infractor, y esto porque el Agente de Tránsito ha sido testigo ocular, presencial del acto que violenta la Ley (numerales 1, 2 y 3, del Art. 237, Reglamento LOTTTSV).

SEGUNDO.- Sin embargo, dentro de este panorama normal de las contravenciones, la Ley va más allá avizorando casos que se salen de este marco, así: a. El primer inciso del Art. 179 LOTTTSV, hace referencia a la forma en que debe hacerse la citación a quien no esté presente, lo cual se cumple enviando la misma al domicilio que el propietario del vehículo tiene señalado, y que consta en la base de datos de la institución.

Esta remisión de la boleta tiene que cumplirse dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se cometió la contravención. Si el domicilio

que el usuario ha señalado es falso, la institución ya no es responsable de que no le llegue la notificación. b. En este mismo aspecto, el numeral 12, del Art. 237, Reglamento LOTTTSV, toma en consideración el caso en que el conductor no esté presente, pero sí lo está el vehículo, y para lo cual el Agente de Tránsito colocará sobre éste (en parte visible) el correspondiente adhesivo, el mismo que hará las veces de una citación normal, precepto que también está contenido en el inciso cuarto del Art. 179, LOTTTSV. c. El inciso segundo, del Art. 179 LOTTTSV, nos presenta el caso –novísimo, por cierto– de la citación emitida por medios electrónicos y tecnológicos, respecto de contravenciones detectadas por iguales medios. En este plano se encuentran las contravenciones detectadas por cámaras electrónicas y radares.

La validez legal de esta forma de detectar la contravención está confirmada por la misma LOTTTSV, cuando en su Art. 149, primer inciso, expresa: Art 149 LOTTTSV.- “Para el juzgamiento de las infracciones de tránsito constituyen medios de prueba la información emitida y registrada por los dispositivos de control de tránsito y transporte debidamente calibrados, sean electrónicos, magnéticos, digitales o analógicos, fotografías, videos y similares, cuyos parámetros técnicos serán determinados en el Reglamento respectivo.”, lo que concuerda con lo dicho en el inciso tercero del Art. 179 LOTTTSV, y lo confirma el numeral 11, del Art. 237, del Reglamento LOTTTSV. Pero, debe tomarse en cuenta que en el mismo Art. 179 LOTTTSV, segundo inciso, se dispone que esta notificación por medios electrónicos y tecnológicos debe hacerse en el término que dispone el Reglamento, esto es de tres días.

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Esta notificación dentro de los tres días (hábiles) de cometida la contravención, es de imprescindible cumplimiento, ya que, acorde a lo establecido en el numeral 6 del Art. 237 del Reglamento LOTTTSV, “El infractor tendrá el plazo de 3 días para impugnar la contravención, contados a partir de la fecha de la citación.”

Hay que aclarar lo siguiente: el impugnar una citación no significa pedir la prescripción de la misma. La impugnación es oponerse, es la no aceptación de la infracción cometida, y ello por diferentes circunstancias consideradas por el pretenso infractor. La prescripción (que se tratará en otro apartado) dice relación con el transcurso de cierto tiempo que la propia Ley determina, para hacer valer un derecho, o para que se extingan ciertas obligaciones. Así, pues, lo que el Reglamento toma en consideración en la parte referida, es la impugnación, o sea el reclamo que opone el supuesto contraventor, y lo cual tiene que hacerlo ante la autoridad competente, esto es el Juez de Tránsito o quien haga sus veces conforme a la Ley, mas no ante la CTE. Mas, en ello hay que hacer énfasis en lo siguiente: tómese en cuenta que en la norma invocada se dice que esos 3 días para impugnar son “contados a partir de la fecha de la citación.”

Conforme a la Ley, es la Judicatura la encargada de la sustanciación y trámite procedimental de las infracciones. Sin embargo, cuando en el segundo considerando, del primer inciso, del Art. 179 LOTTTSV, se dice que la boleta “se remitirá al domicilio del propietario del vehículo”, se está disponiendo algo diferente, y también dirigido a un organismo diferente, que para este caso es la Comisión de Tránsito del Ecuador, y que ha de cumplir con este mandato legal. Así las cosas, y como ante un Reglamento es la Ley la que tiene preponderancia, más aún en su calidad de Orgánica, habría que acatar lo que determina esta última.

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TERCERO.- El Art. 178 LOTTTSV, en su primer inciso, dispone: “Las contravenciones, en caso de que el infractor impugnare el parte del agente de tránsito dentro del término de tres días, serán juzgadas por los jueces o por la autoridad competente determinada en la presente Ley, en una sola audiencia oral; el juez concederá un término de tres días, vencido el cuál pronunciará sentencia aún en ausencia del infractor.”

Parecería que lo dicho en la última parte de este artículo pone en total desventaja al contraventor; pero, no habiéndose interpuesto ni declarado su inconstitucionalidad, el precepto es válido. De allí que para no obrar contra Ley, la CTE, en su función de poner en conocimiento del supuesto infractor la contravención cometida, ha de hacerle llegar la notificación de la misma ya sea a su domicilio –que obligadamente ha de constar en la base de datos de la institución por ser propietario de un vehículo registrado en la provincia del Guayas, se entiende– o al correo electrónico que tenga señalado. Para dar cumplimiento a este segundo caso habría que exigir a todos los propietarios de vehículos motorizados registrados en la provincia del Guayas, así como a los conductores registrados (brevetados) en esta misma provincia, señalar correo electrónico como requisito adicional, a fin de poder remitírseles las citaciones de las contravenciones. La exigencia de este requisito a nivel nacional, incluso abreviaría el problema de las citaciones a conductores y propietarios de vehículos de otras provincias.

Esto último efectivamente así se lo dice, de forma expresa, en el Art. 238 del Reglamento LOTTTSV: Art. 238 Reglamento LOTTTSV.- “En caso de que la contravención de tránsito haya sido detectada por medios electrónicos y/o tecnológicos, y no haya sido posible determinar la identidad del conductor, se aplicará al propietario del vehículo, exclusivamente, la sanción pecuniaria correspondiente a la infracción cometida.

Análisis de Casos El propietario de un vehículo está obligado, al momento de su matriculación y revisión anual o semestral, a proporcionar una dirección de correo electrónico a fin de ser notificado con las citaciones que se detecten por medios electrónicos y/o tecnológicos. La misma obligación tendrán las personas que renueven sus licencias de conducir. Para tales efectos, se suscribirá una declaración en la que el propietario del vehículo consigne una dirección de correo electrónico que se comprometa a revisar periódicamente, y acepte que las citaciones enviadas a esa dirección electrónica se entenderán como válidamente notificadas.

Las contravenciones detectadas por medios electrónicos y/o tecnológicos podrán ser notificadas por cualquier medio, incluidos de ser posible los medios electrónicos y/o tecnológicos y podrán ser impugnadas en el término de tres días, contados a partir de la notificación realizada por la Institución.

Para efectos de la notificación de contravenciones, se tomará en cuenta el domicilio civil, correos electrónicos, y demás información que se encuentre registrada en la base de datos de las instituciones que realizan el control de tránsito a nivel nacional o local.

Es obligación de los conductores y propietarios de vehículos actualizar de manera periódica los datos personales que hubieren consignado en las referidas instituciones de control de tránsito.” (las negritas y subrayados son míos).

Lo importante del asunto es que esa notificación tendría que hacerla la institución dentro del término (días hábiles) de tres días de cometida la contravención, a fin de que el supuesto infractor cuente con el tiempo que de forma expresa le señala la Ley para que pueda impugnarla ante el Juez de Tránsito. Pero, es aquí precisamente donde se presenta el problema

que es motivo de diarias consultas, pues se dice que “estas citaciones son notificadas al usuario al momento de ser ingresadas al infractor a través del sistema” (especialmente en los casos de detectaciones por radar), es decir en un tiempo muy posterior de aquél en que realmente fueron cometidas, lo cual, según se argumenta, coarta el derecho a la impugnación que le asiste al supuesto contraventor al haber transcurrido más de los 3 días que señala la Ley para poder hacerlo.

Pero, no se toma en cuenta que este Art. 238 del Reglamento LOTTTSV, en su tercer inciso, y en la parte que me he permitido resaltar entre negritas y en subrayado, da la total solución al considerado problema, pues que el usuario queda precisa y automáticamente NOTIFICADO por la institución al momento en que se la ingresa al sistema y le es notificada, o al comparecer ante la CTE a realizar un trámite, y se le comunica de las citaciones por contravención que existen en su contra, ya que esta notificación puede hacerse “por cualquier medio”.

Y, si no ha sido notificado anteriormente por cualquiera de los otros medios que establece de forma expresa la Ley, será a partir de esta notificación personal que tendrá los tres días para impugnarlas. Si no lo hace, ha aceptado el cometimiento de la contravención y debe cancelar su valor.

Así, pues, no hay excusa para evadir el pago que corresponde arguyéndose la “no notificación”, ya que la LOTTTSV y su Reglamento dan los cauces legales para que el usuario tenga total conocimiento de las contravenciones que obran en su contra 55

Derecho y Tecnología Bases de datos de legislación nacional:

herramientas fundamentales en la gestión del conocimiento jurídico* Katty Muñoz Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados; Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, por la Universidad Internacional del Ecuador.

Máster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria (Madrid-España).

Magíster en Derecho (mención en Derecho Tributario) y Especialista Superior en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar.

Especialista en Coaching and Leadership por la Universidad de Palermo (Buenos AiresArgentina).

Diplomado Superior en Mediación y Arbitraje en la Universidad Central del Ecuador.

Se ha desempeñado como Directora Jurídica de la compañía Parques Monte Olivo C.A.; en el área de Legales en el Estudio Fiorito Abogados (Buenos Aires); como asesora legal en la Agencia Ecuatoriana de Cooperación Internacional; y, Gerente de Investigación y Contenido Jurídico de Ediciones Legales.

Actualmente es catedrática universitaria en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Internacional del Ecuador y Gerente General de Ediciones Legales, EDLE S.A.

1. CONSIDERACIONES GENERALES Es una verdad, casi de Perogrullo, el incalculable avance que ha tenido en los últimos tiempos los usos de la informática para diferentes estamentos de la actividad humana. No ha sido la excepción el de la ciencia del Derecho, en que la computadora se ha convertido en una herramienta casi imprescindible aproximadamente desde inicios del siglo XX. Al respecto, “… en una de las obras dirigidas por GUIBOURG se evocan trabajos en que se planteaba su uso en el campo jurídico a partir de 1949.” 1

Las leyes y la jurisprudencia están al alcance de forma gratuita, tanto en medios impresos como electrónicos. No obstante, desde la perspectiva de la gestión del conocimiento, tanta la normativa como el texto de las sentencias son únicamente información que, si no se encuentra organizada, no podrá generar conocimiento en una comunidad jurídica. *

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Muchos vinculan a la gestión del conocimiento jurídico con el aprendizaje del Derecho en las aulas universitarias y determinan la importancia de las bases de datos que lo contienen con la enseñanza de la ciencia jurídica.

Así: “La naturaleza estructurada de la ley y de los documentos jurídicos en general y la lógica que guía el razonamiento jurídico, proponen naturalmente la representación y la gestión del conocimiento como recurso para enseñar a los estudiantes de derecho a comprender, analizar y sacar conclusiones de la información.”2.

Pero esta gestión jurídica del conocimiento no es solo útil para los estudiantes, también lo es, fundamentalmente, para quienes ejercen el Derecho en diferentes esferas, pública, privada, particular, corporativa, entre otras, así como para jueces, docentes e investigadores;

Ponencia presentada el 12 de septiembre de 2012, en el XVI Congreso Iberoamericano de Derecho Informático, realizado en Quito, Ecuador.

estos últimos, como gestores del conocimiento, desempeñan un papel primordial en la estructuración de varias herramientas de las que pueden disponer los demás profesionales del Derecho.

Al respecto se puede indicar que: “Gracias a la tecnología informática, el investigador no solo puede librarse de gran parte del trabajo manual sobre las fuentes del conocimiento, sino que puede realizar con gran eficiencia lo que el hombre no podría por sí mismo hacer jamás: memorizar, clasificar y procesar en múltiples formas, cantidades enormes de datos, imposibles de controlar por la mente humana.”3 Si bien el enfoque de la presente ponencia es jurídico, no puede alejarse de ciertos conceptos vinculados con la tecnología y la informática, justamente como medios que faciliten la gestión de los abogados en cuanto a la generación de conocimiento. “La relación entre la Informática y el Derecho es bidireccional”4, pero para efectos del tema que nos atañe, será la Informática Jurídica la que englobe el proceso de desarrollo de los software jurídicos de legislaciones nacionales.

Más allá de la teoría sobre las vinculaciones del Derecho con la Informática, así como de las características de la funcionalidad de las bases de datos, el fin último de estas consideraciones será la gestión del conocimiento como valor agregado de los servicios que prestan los estudios jurídicos, pues “en un bufete u organización jurídica, la gestión del conocimiento no es una función de apoyo: es la esencia propia del bufete jurídico.”5

De igual manera, la importancia de estas herramientas de gestión jurídica puede ser analizada desde la perspectiva personal de los abogados, sobre todo los jóvenes, quienes en el ejercicio de una profesión cada vez más competitiva “requieren de la información y las tecnologías, y al mismo tiempo deben trabajar con y sobre ellas.

Deben en consecuencia adquirir habilidades informáticas para reconocer las fuentes de información, su valor y profundidad, pero más específicamente deben comprender que la información en su conjunto se ha convertido en una cuestión jurídica fundamental.”6 2. TRATAMIENTO INFORMÁTICO DE LAS FUENTES DEL CONOCIMIENTO Concuerdan los tratadistas en que la Informática Jurídica contempla tres áreas: la documental, de gestión y decisoria. Consideramos pertinente referirnos brevemente a cada una de ellas, a fin de enmarcar el tema específico de este trabajo.

“La informática documental es la parte de la informática jurídica que persigue el almacenamiento de datos (leyes, decretos, resoluciones, fallos judiciales u otros documentos jurídicos, así como referencias acerca de ellos o su información bibliográfica) y su clasificación de acuerdo con criterios apropiados para su recuperación rápida y oportuna.”7 El área de la gestión informática “es una aplicación de los sistemas generales de administración y gestión comunes a cualquier actividad adaptados a la práctica judicial y las profesiones jurídicas (abogacía y notariado).” 8 57

Una tercer área de la Informática Jurídica, que ha sido cuestionada por algunos autores, calificándola de “experimental”, es la decisoria, que como su nombre lo indica, busca establecer patrones que ayuden y definan los criterios que un juzgador que tenga a su cargo la resolución de un tema que le ha sido planteado cuando el mismo cumpla con características de simpleza y reiteración. “Llevada a su extremo, obviamente el más cuestionado, sería una especie de “máquina de juzgar”9 Respecto de esta última, como ya se advirtió, no existe una posición definida de los estudiosos de la Informática Jurídica, pues algunos autores como Rafael Bielsa10, no reconocen a la rama “decisoria”, sino que la incluyen como una subdivisión de la informática jurídica de gestión, dentro de la que también suman a la operacional y a la registral.11 Se estima que al respecto se puede realizar un planteamiento intermedio, es decir, reconocer la existencia y validez de la Informática Jurídica decisoria como un área independiente, pero no otorgarle un carácter automático de producción de sentencias, pues todo abogado sabe que si bien existen casos análogos, nunca serán iguales y ningún programa, por más tecnológicamente desarrollado que sea, podrá sustituir a la mente humana, única capaz de analizar, motivar y emitir una resolución que goce de la presunción de legitimidad; por lo tanto, los sistemas desarrollados en función de esta rama serán solo un medio para el fin que será la realización de la justicia.

3. INFORMÁTICA DOCUMENTAL. BASES DE DATOS JURÍDICAS 3.1. Características principales Como señalamos en líneas anteriores, uno de los principales objetivos de la Informática Jurídica, en el caso del presente trabajo, de la documental, es brindar herramientas a los abo58

gados para el desempeño de su labor, así “el jurista que disponga de tecnología informática podrá realizar con indudables ventajas gran parte de las (sus) operaciones (…)”12

Se puede distinguir dos formas de acceder a estas bases, la una, vía Internet y, la otra, a través de un programa instalado en el computador de cada profesional. Más allá de las ventajas y desventajas que cada una de estas formas de acceso pueda tener, existen aspectos relevantes que deben tomarse en cuenta y son los que hacen referencia a la veracidad de la información a la que se acceda, así como a toda la normativa vinculada a determinado tema, así como la actualidad y otros elementos que permitan su mejor comprensión, tales como doctrina, jurisprudencia, diagramas de flujo, modelos, entre otros.

Otro aspecto que debe tomarse en cuenta hace relación a la temporalidad y el ámbito espacial del contenido de la base de datos o data base13 que se está consultado, pues, si bien existen algunas que ofrecen información global, la gran mayoría contienen información de un mismo país. En efecto, si ya se ha circunscrito dentro de una región geográfica determinada para compilar la legislación14, el usuario podrá acceder directamente a la zona que requiera. Respecto a la temporalidad, quizás tanto como la veracidad, es de vital importancia en un mundo globalizado y en que la legislación se va reformando diariamente; en palabras de Enrique Herrera “(…) en muchos casos, la demora en la actualización del contenido puede volverlo inútil.”15 Adicionalmente, un aspecto trascendente a tomarse en cuenta es la forma en que la base

Derecho y Tecnología de datos está organizada, la facilidad que preste para el usuario tanto para el manejo y administración de la información como para la ubicación y búsqueda de la misma, la que deberá tender a agobiar al usuario pues “la gran cantidad de información que contienen los archivos como la posibilidad de acceder por diversos campos multiplican el suministro de información “en bruto” –o con “ruido” en la jerga informática-, de manera que el operador podría verse virtualmente tapado por una cantidad fantástica de datos tan abundantes como imposibles de manejar.”16 No se debe olvidar que no es cualquier información la que se organizará en estas bases de datos, sino que se trata de conocimiento que permitirá realizar análisis, investigaciones y defensas jurídicas que involucren derechos de las personas. Tal es la relevancia que encierra esta información, que inclusive a nivel gubernamental en algunos países se han desarrollado bases de datos con información legal y jurisprudencial para ponerla al alcance de toda la sociedad.17

Finalmente, la accesibilidad a esta información es esencial. No solo si se parte del principio de que la ley se presume conocida por todos, sino que poco valor tendría una base de datos que no sea conocida por todos. En este punto, no obstante, en el caso de Latinoamérica, ni siquiera los servicios auspiciados por los gobiernos son de acceso gratuito, sino que deben ser contratados por quienes deseen tener acceso a los mismos.

3.2. Fuente del banco de datos Como se mencionó, las bases de datos jurídicas pueden tomar la información de diversas fuen-

tes. Lo propio ocurre con las bases de datos de legislación nacional, pues si bien se circunscriben a un solo país, dependiendo de la estructura legal del mismo, se puede establecer que las mismas pueden provenir de la organización seccional, federal, nacional, dependiendo de cada caso.

“La información contenida en un “banco de datos jurídicos” puede provenir de diversas fuentes. Las más importantes corresponden a textos normativos (Constitución nacional o local, códigos, leyes, decretos, resoluciones administrativas, convenciones colectivas de trabajo, etc.), jurisprudencia (sentencias, fallos u otras resoluciones judiciales o administrativas de alcance individual) y doctrina (libros, artículos y otras obras bibliográficas). Éstos se denominan “documentos fuente” o “documentos primarios” del banco de datos”.18 3.3. Naturaleza de la información Partiendo de la premisa de que la base de datos que se está analizando en este trabajo, tiene un contenido jurídico, quien estructure la misma deberá tomar en cuenta la naturaleza de la información a alimentar, pues no será lo mismo si la una es “descriptiva” o si se trata de un documento a texto completo; así “las técnicas para tratar estos dos tipos de datos son diferentes como lo es el producto.”19 “Si se requiere información sobre la “existencia” de un determinado documento, como una referencia bibliográfica o un resumen jurisprudencial, resultará suficiente una breve descripción conteniendo los datos básicos del “documento fuente”. Es un producto de carácter secundario y distinto del documento al que se refiere, y debe ser tratado con las precauciones naturales con que deben manipularse las fuentes de segunda mano (…).

En cambio, si se requiere el documento mismo en su versión integral, por ejemplo una ley o 59

una sentencia en texto completo, el sistema deberá prever una transcripción literal (full text) de manera tal que el usuario pueda recuperar una versión fidedigna.”20

ría, toda vez que tanto las fuentes normativas, como las jurisprudenciales y las doctrinarias pueden tener su origen como publicaciones electrónicas, lo que hace que esta división no sea excluyente.

3.4. Contenido de las bases de datos jurídicas 3.4.1. Fuentes normativas Como fue señalado al inicio del presente trabajo, la informática jurídica documental, como herramienta esencial en el desarrollo de la gestión del conocimiento forense, ha tenido un enorme desarrollo en los últimos años, casi tan acelerado como el propio avance de la tecnología y las comunicaciones. Es así que la informática jurídica ha puesto a disposición de la comunidad “fuentes del conocimiento jurídico”, todas con un origen diferente. Entre las más generales dentro del ámbito jurídico se pueden mencionar: - Fuentes normativas.

- Fuentes jurisprudenciales.

- Fuentes doctrinarias.

Ciertos tratadistas ubican dentro de las aludidas fuentes a las “publicaciones electrónicas”.

No estamos de acuerdo con esta nueva catego60

La característica fundamental –o al menos que le otorgará mayor importancia frente a otrasque debe gozar una base de datos jurídicas, hace relación a la actualización permanente. En efecto, aquellas bases de datos de legislación nacional que operan on line, deberían registrar la información debidamente codificada en el caso de reformas legales de forma inmediata, bien sea que la norma haya sido reformada, derogada o sustituida total o parcialmente.

No se deben descartar las bases de datos jurídicas contenidas en otro tipo de soportes tales como el CD o el DVD, cuya información deberá tener una fecha de cierre, por lo que el usuario, para poder acceder a información actualizada, deberá recibir en forma periódica un nuevo soporte, lo que implicará necesariamente ser suscriptor de este servicio. Esta forma de acce-

Derecho y Tecnología so a la información requerirá en la mayoría de los casos, de la instalación de un software en el computador del usuario.

Una tercera opción en que estas fuentes normativas pueden ser actualizadas, es a través de la vía telemática, bien sea a través de una comunicación vía modem de forma automática o vía online conectándose al servidor de la empresa que le brinda el servicio. Para este caso, el usuario deberá disponer de conexión a internet, a fin de tener acceso a descargarse la respectiva actualización.

En el caso de las dos últimas formas de actualización aludidas en este acápite, el jurista que requiera hacer uso de la información legal, deberá verificar cuidadosamente si la misma no ha sufrido modificaciones o si su contenido es correcto, pues la propia forma de actualización puede significar atrasos o imprecisiones.

Otro aspecto que debe tomarse en cuenta cuando se maneja estas bases de datos es el grado de confiabilidad de las mismas, pues en muchos casos podrán ser interpretadas como “textos auténticos”; no obstante esta calificación dependerá de la seriedad de la editorial u organismo público o privado que la desarrolle.

Para identificarlo, el usuario –estudiante, investigador, jurista, juez- tiene la obligación de evaluar las distintas bases existentes, las que si provienen de una fuente seria como las descritas, podría inclusive equipararse a un texto oficial u auténtico, lo que evidentemente significa gran responsabilidad para sus compiladores.21 3.4.2. Fuentes jurisprudenciales Tanto como las bases de datos de legislación, las jurisprudenciales tienen gran importancia y generan interés de parte de los usuarios en la

comunidad jurídica, aunque en algunos casos implique mayor complejidad un sistema jurídico dedicado exclusivamente a estructurar esta información, existen sistemas jurídicos que las ofrecen22. Esta dificulta proviene, en primer lugar, del número casi incalculable de fallos y resoluciones que son dictados diariamente en las diferentes instancias procesales de cada país.

Por ello es que, en general, en los bancos de datos jurisprudenciales se incluyen determinadas sentencias, normalmente de una etapa procesal (las de última instancia), o de una circunscripción geográfica específica (nacional o internacional) o de una materia en particular. Es evidente, que la estructuración de estas bases de datos dependerá también de la forma de organización del sistema jurídico de cada país. Se puede citar algunos casos al respecto: “En algunos países, Italia o Francia, las bases de datos sólo registran resúmenes de jurisprudencia, con la diferencia de que las sentencias de la corte de Casación son extractadas por el propio tribunal. En Italia, una sección especial (Sezione del masimario) confecciona el resumen de cada decisorio (mássima) que se configura como un documento autónomo que condensa en pocas páginas la doctrina expuesta en el fallo23.

En Francia, el sumario lo realizan funcionarios del más alto tribunal concatenado frases suficientemente significativas de la sentencia original, de lo que puede resultar una versión de menor claridad.

Los bancos de datos de los Estados Unidos de América y Canadá, para la Corte Suprema Federal y los tribunales internacionales como el de La Haya o el de la Unión Europea de Bruselas, registran los fallos en sus textos completos. Las sentencias de los tribunales inferiores son resumidas por equipos de juristas, cuyos criterios no siempre resultan homogéneos.24 61

En el Ecuador25, no existe instancia oficial, menos aun el propio tribunal, que realice una selección ni un resumen de fallos relevantes.

Tampoco lo hace ninguna empresa privada para ofrecerlos de manera independiente, como ocurre en otros países de América Latina, pero sí existen bases de datos jurídicas en que empresas privadas compilan todas las sentencias de los máximos organismos de administración de justicia, como es el caso de aquellas dictadas por la Corte Nacional de Justicia (antes Corte Suprema de Justicia) o por la Corte Constitucional (ex Tribunal Constitucional), siempre que las mismas sean publicadas en el Registro Oficial26. El valor agregado que el usuario de estas bases tendrá es que varias de las editoriales jurídicas –no todas- efectuarán una organización de esta información bajo diferentes criterios tales como fecha de emisión y publicación, sala especializada, materia, y el principal valor agregado, títulos asignados por los investigadores en los que se indican los aspectos con mayor significación jurídica que se analizan en cada sentencia, de tal manera, que faciliten a los suscriptores de dicha base, la ubicación y gestión del conocimiento jurídico en general. “De esta manera, el estudioso podrá armarse en un tempo relativamente breve de un archivo de jurisprudencia depurado, que no requerirá más que su verificación material de las fuentes.”27 3.4.3. Fuentes doctrinarias Las regulaciones relativas a la propiedad intelectual han sido limitantes a la inclusión de esta información en bases de datos electrónicos, tornando difícil la compilación y estructuración de éstas, pues se corría el riesgo de afectar el copyright. Sin embargo, en los últimos años, los cambios ya analizados a nivel de la informática y del Derecho han hecho que cada vez, con más frecuencia, se difunda la publicación de obras jurídicas completas a través de Internet, sin un pago previo, tanto de libros como de monogra62

fías y revistas especializadas. Respecto de este último punto se habla de un nuevo género“(…) revistas electrónicas (electronic journal) como el “Federal Communications Law Journal”, el “Harvard Journal of Law & Technology”, o el “Richmond Journal of Law & Techonology”. En Italia se difunde una publicación jurídica general llamada “Telediritto” (http://www.infosistemi. com/jura/teled/index.html).”28 En el Ecuador, también se puede acceder a las revistas electrónicas, a texto completo, igualmente de forma gratuita29, pero el valor efectivo de las mismas lo constituye la selección de los artículos de mayor interés o actualidad que realizan las casas editoriales que las publican, en las bases de datos de legislación que comercializan, clasificándolos por materia, fecha o cuerpo normativo al que se refieren. De igual manera, se realizan enlaces o links directamente desde la norma que analiza cada artículo jurídico, al cuerpo normativo de que se trate, lo que es factible únicamente en los bancos de datos que contengan a estas dos bases, es decir, leyes y doctrina.

En este punto, tienen ventaja las bases de datos desarrolladas por casas editoriales, en razón de que éstas disponen tanto de la normativa que conforma el ordenamiento jurídico interno y los derechos de autor sobre varias de las obras que edita y que puede incluir, bien sea a texto completo o un fragmento de ellas. Adicionalmente, dichas editoriales también cuentan, en muchos de los casos, de personal y la experiencia necesaria para incluir manuales, guías y otros textos de naturaleza doctrinaria que faciliten al abogado su investigación, aplicación en el ejercicio profesional y aproximación a temas que no sean de su especialización. Es evidente que no todas las bases de datos de legislación disponen de este valor agregado, pues, como se puede colegir en este acápite, trae implícitos varios requerimientos de índole tecnológico, así como de la técnica de la investigación para desarrollarlos.

Derecho y Tecnología 4. MOTORES DE BÚSQUEDA Una vez que se ha analizado y determinado el proceso de investigación, selección de las fuentes, alimentación y codificación de los cuerpos normativos que conforman las bases de datos jurídicas, es propicio analizar las formas en que el usuario u operador de la misma podrá acceder a la información que ha sido puesta a su disposición.

Desde el punto de vista pragmático, puede decirse que el “corazón” de un sistema con base de datos jurídica, lo constituye el motor de búsquedas, pues poco valor tendría disponer de información completa, actualizada y correctamente indexada, si el usuario no puede ubicar de forma fácil e intuitiva a los contenidos que requiere, convirtiéndose en una “gran ventaja operativa para el investigador jurídico, quien podría aliviar la tarea de búsqueda manual del material erudito.”

30

A continuación se analizará los principales tipos de búsquedas que se ofrecen para acceder a información en bases de datos jurídicas, pues como se colige de líneas precedentes, la tecnología ha brindado herramientas no solo para manejar enormes volúmenes de información, sino también para “encontrar el lugar exacto donde se almacena la información relevante.”31

4.1. Búsqueda exploratoria Como su nombre lo indica, en este tipo de búsqueda, el usuario de la base de datos jurídica realizará un acercamiento a los contenidos de esta, bien sea “navegando” en cada componente que la conforma, ingresando voces generales de búsqueda o algunas “subvoces”, así como “palabras clave” para que el sistema determine temas relacionados. Con el propósito de que

este tipo de búsqueda sea óptimo, algunas bases de datos disponen de un sistema de “truncamiento”, para hacer más extenso el espectro de búsqueda de una determinada palabra. Por ejemplo: trab* (el sistema ubicará la palabra: trabajo, trabajador, trabajan, trabajadores, etc.).

En este tipo de búsquedas los sistemas suelen incluir “comodines” que el usuario puede utilizar para obtener resultados más precisos en su búsqueda, en algunos casos, dependiendo de la forma en que se encuentre desarrollado el programa será mediante la utilización de caracteres (p.e. @, /, *); o, conceptos tales como: “Todas las palabras con aproximaciones” permite buscar todos los artículos, que contengan todas las palabras que ingresamos, con aproximaciones. Es decir, si ingresamos la palabra “artículo” se darán por correctos los aciertos correspondientes a la palabra “artículo” y también a “artículos”.

“Todas las palabras sin aproximaciones” permite buscar todos los artículos que contengan todas las palabras que ingresamos, sin aproximaciones. Por lo tanto, no se buscarán variaciones de la palabra ingresada.

“Al menos una palabra con aproximaciones” actúa como la primera opción, pero en este caso localizando los artículos en los que, al menos, exista una de las palabras ingresadas.

“Al menos una palabra sin aproximaciones” actúa como la segunda opción, pero en este caso localizando los artículos en los que, al menos, exista una de las palabras ingresadas.

“Frase exacta” localiza los artículos en los que existan todas las palabras ingresadas, en el mismo orden y sin ningún tipo de aproximación.”32 63

Este procedimiento es factible en razón de que “las palabras son para el sistema sólo “códigos alfabéticos” y no conceptos; en consecuencia, el sistema no informará nada que no se le requiera sin el código adecuado.”33 Hecho lo cual, el sistema informará al usuario la cantidad de documentos o registros encontrados, los que pueden ser desplegados y recuperados en su totalidad o de conformidad con sus necesidades.

Algunos sistemas permiten al usuario trabajar directamente con los resultados de la búsqueda efectuada, pudiendo acceder directamente a la norma mostrada, o manipular dichos resultados organizándolos bajo diferentes criterios tales como fecha de emisión y publicación, área del Derecho en la que han sido organizados, origen, entre otros. El usuario en muchos casos podrá inclusive –dependiendo de las características de desarrollo del programa- guardar los resultados de la búsqueda efectuada, enviarlos a otro jurista o borrarlos e iniciar una nueva búsqueda.

4.2. Búsqueda booleana Los operadores lógicos de Boole (booleans connections)34 utilizan principios matemáticos para la organización de información de otra naturaleza, en este caso jurídica, agrupándolos en conjuntos con elementos calificados como homogéneos en base a una consideración lógica35, que permite infinitas combinaciones entre los diferentes grupos a través de diferentes funciones: 4.2.1. Función de unión En esta función el usuario utiliza los operadores o u or “que expresa la disyunción inclusiva en lógica simbólica, se puede acumular en un solo conjunto distintas unidades que tienen entre sí uno o más elementos comunes.”36 Citando un ejemplo, si un investigador requiriere conocer la remuneración básica unificada de una empleada doméstica en el Ecuador, para el 64

año 2011, si interrogado el sistema por “remuneración”, no accedería a la información que no contuviera la información “empleada” “doméstica” “2011”; es así que mediante esta función de unión, podría acceder a la información que efectivamente está buscando.

4.2.2. Función de intersección En esta función, los usuarios mediante la intersección y o and “pueden seleccionar en un conjunto homogéneo las unidades de información de otros conjuntos que contienen la totalidad de los elementos (claves) que se indican y que representan el elemento común del nuevo conjunto que se crea.”37 A manera de ejemplo, cuando una persona realiza la búsqueda booleana pues desea conocer el trámite del divorcio por mutuo consentimiento, el programa deberá identificar en la base de datos los conjuntos que hagan relación con la palabra clave “divorcio”, agregándole el conjunto que se relacione con la característica que sea de “mutuo consentimiento” y un conjunto adicional referente al tratamiento procesal de esta institución.

4.2.3. Función de exclusión En este tipo de búsqueda booleana, el usuario utilizará los operadores no or not que, como es lógico, implica la negación o exclusión de un elemento específico en el momento de realizar la búsqueda. Se puede ejemplificar esta función citando por ejemplo la búsqueda sobre la tarifa del impuesto a la renta desde el año 2000 hasta el 2012. En este caso el usuario podrá utilizar los conjuntos que incluyan a “tarifa”, “impuesto a la renta” y “el rango de fechas desde el 2000 al 2012” pero excluyendo a “personas naturales” o “sociedades”, en caso de que requiriese información de una u otra.

4.3. Búsqueda por tesauro El tesauro o thesaurus38 no es otra cosa que una lista de términos y palabras que agrupados en

Derecho y Tecnología forma manual por los investigadores de términos –en este caso jurídicos- que sean de uso frecuente, que tengan una significación particular o diferentes acepciones que podrían facilitar una búsqueda.

Para elaborar un tesauro jurídico, como herramienta de búsqueda en un sistema, se deben establecer manuales y normas estándar que reduzcan en su máxima expresión las posibilidades de utilizar términos subjetivos o diferentes criterios y apreciaciones personales, toda vez que solo será desarrollado por un grupo de investigadores.

La tecnología ha puesto a disposición el tesauro automático39, en el que, como su nombre lo indica, no interviene el investigador de forma manual, sino que el listado de palabras o términos más utilizados se almacena en función de la frecuencia de su utilización por parte de los usuarios del sistema. La principal crítica que se hace a este tesauro es que podría perderse valiosa información por la poca utilización que tengan determinadas palabras.

“El tercer sistema consiste en la elaboración de un único tesauro negativo de palabras vacías, con lo cual todas aquellas que no figuran en el listado permiten la recuperación documental.”40 Cualquier técnica que se utilice para el desarrollo de un tesauro, o sea de la clase que éste fuere, se deberá organizar un índice de las palabras claves que agrupen a las unidades de información, de tal manera que sean de fácil comprensión para los usuarios de un sistema.

“El tesauro, thesaurus o “tesoro” puede establecer relaciones semánticas y genéricas que permiten acceder a una serie de expresiones mediante sinonimias y asociaciones.

Así, por ejemplo, la “palabra clave” mala praxis podría aparecer relacionada con “médico”, “asistencia médica”, “responsabilidad

médica”, “acto médico”, “arte de curar”, etc., de manera que el operador pueda acceder a través de un término del tesauro a toda la información vinculada con la cuestión.”41 Para concluir esta sección, queda claro que cada sistema puede contar con un tesauro en particular, lo que podría generar dificultades para el usuario en la búsqueda de información jurídica; de ahí lo fundamental de que los investigadores jurídicos, en el un caso, o los programadores del mismo, en el otro, estructuren para el usuario un tesauro intuitivo y de fácil comprensión.

4.4. Inteligencia artificial El avance ya mencionado de la tecnología lleva a que en los sistemas donde se ubican bases de datos jurídicas se hable en los tiempos actuales de “inteligencia artificial”, que consiste en la reproducción por parte de cada sistema, de una o varias de las funciones propias de la inteligencia humana.

“Algunos explican la inteligencia artificial circunscripta a la resolución de problemas como lo haría un experto en la materia, de allí se conocen estos procedimientos “Sistemas Expertos” en los que la máquina, lejos de razonar o decidir, almacena datos, los asocia en razón de un programa que se formula al efecto y arroja los resultados a los que arriba matemáticamente.”42

En definitiva, a través de esta inteligencia artificial, el programa “aprende” o, mejor dicho, almacena los aciertos y errores de su funcionalidad, a través de los pasos que realiza el usuario para acceder a determinada información.

En el Ecuador, a manera de ejemplo, se puede indicar que ya existen bases de datos de legis65

lación nacional43, cuyos motores de búsqueda funcionan con inteligencia artificial la que “permite incluso buscar acrónimos o siglas. Así pues, si introduce CNA visualizará automáticamente resultados relacionados con el “Código de la Niñez y Adolescencia”. De la misma forma, puede usar los nombres no formales de las normas, como por ejemplo, pruebe ingresando la palabra TULA o bien “Ley Antimonopolio”. 44 5. CONCLUSIONES

Ha quedado evidenciado a lo largo de este trabajo, la importancia y utilidad de las bases de datos con contenido forense -en especial, aquellas que contemplan legislación nacional- para toda la comunidad jurídica, en la gestión del conocimiento necesaria para alcanzar la realización de los principios inspiradores del Derecho, esencia última de dicha gestión, pues el conocimiento per se, carece de valor si no es puesto a disposición de la sociedad.

Es esencial para una base de datos de legislación, la forma de alimentación de la información, pero no solo ello; también es transcendente el mantenimiento diario –si es posible- y la actualización de estos contenidos, obteniéndolos de fuente oficial y fidedigna, lo que es responsabilidad de los investigadores jurídicos a cargo de la misma; es esa una de las principales responsabilidades de este grupo de abogados, quienes tienen a su cargo la obligación de brindar herramientas para los demás estu-

diosos del Derecho. De ahí que, una de las conclusiones a tomar en cuenta, es el incentivo y formación que estos profesionales deben recibir, no solo por parte del Estado, sino también de las universidades y de las empresas privadas cuyo fin es la organización de bases de datos jurídicas.

Otro aspecto en el que se debe seguir trabajando, tanto desde el punto de vista del investigador jurídico, como de los programadores de sistemas de bases de datos jurídicas, es el mejoramiento de los motores de búsqueda, pues no solo es necesario contar con información completa, sino también ponerla al alcance de los usuarios y desarrollar nuevas técnicas y caminos que lo lleven a un acceso eficiente y una adecuada gestión del conocimiento. Grandes avances se han dado en este aspecto en los últimos años, pero se puede hacer más. Esa es nuestra responsabilidad.

Finalmente, las bases de datos de legislación nacional habrán cumplido su objetivo si logran que sus usuarios no solo accedan y utilicen la información de la que disponen, sino que también lo gestionen, es decir, que lo potencialicen en la creación de nuevo conocimiento o personalicen su uso. En este escenario, dichas bases de datos y sus sistemas deberán continuar desarrollándose para ofrecer nuevas alternativas que faciliten esta creación, tales como notas a nivel de registro, selección de normas favoritas, almacenamiento de criterios de búsquedas y seguimiento a nivel de una norma u artículo.

Es –entonces- cuando podremos decir efectivamente que las bases de datos forenses son herramientas eficaces de gestión del conocimiento jurídico

1 González Espino, en GOUIBORG, Informática jurídica decisoria, p. 20.

2 “El efecto de las técnicas de gestión del conocimiento en la práctica jurídica. Una ayuda a abogados, ejecutivos y funcionarios a organizar, representar y gestionar el conocimiento jurídico”,

disponible en: http://www.conceptmaps.it/KM-LegalPractice-esp.htm 3 Mario Losano, Curso de informática jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 209.

4 Silvina Molina Chain y Matías Nieto, El Impacto de las Nuevas Tecnologías en la Vinculación Jurídica, Legis, Buenos Aires, 2011, p. 21.

66

Derecho y Tecnología 5 http://www.conceptmaps.it/KM-LegalPractice-esp.htm 6 Patricia Reyes Olmedo, Derecho, tecnologías e información en el Estado de Derecho (Necesidad de su enseñanza a profesionales del derecho), publicado en la Revista Novedades

Jurídicas Año IX, Número 73, Quito, julio 2012, p. 62.

7 Silvina Molina Chain y Matías Nieto, Impacto de las Nuevas Tecnologías…, p. 24.

8 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación Jurídica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 161.

9 Enrique Herrera, Práctica Metodológica..., p. 162.

10 Rafael Bielsa, con la colaboración de Rodríguez Quiroga, Enrique, Método de Análisis para una Aplicación en Informática Jurídica Documental, Informática y

Derecho Aportes de Doctrina Internacional, Volumen I – Madrid, Editorial De Palma, 1987, p. 50.

11 Estas subdivisiones de la informática jurídica de gestión hacen relación en general a la administración de información dentro de actividad judicial o de alimentación de datos históricos.

12 Enrique Herrera, Práctica Metodológica..., p. 176.

13 Es frecuente referirse a las bases de datos como sinónimo de banco de datos o data bank, empero actuales tratadistas de la Informática Jurídica suelen establecer ciertas diferencias.

14 Este aspecto cobra importancia cuando se trata de países con legislación seccional, federal y nacional.

15 Enrique Herrera, Práctica Metodológica…, p. 179.

16 Ídem, p. 178.

17 En el Ecuador, el Consejo Nacional de la Judicatura, presentó en el 2012 su proyecto de “Sistematización automatizada de precedentes jurisprudenciales”. En Perú, el Ministerio de Justicia

comercializa el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, que contiene una base de datos de información legal vigente e histórica de dicho país, así como jurisprudencia, doctrina y legislación derogada de relevancia, en cumplimiento la Ley Orgánica del Sector Justicia (Decreto Ley N° 25993,Artículo 6° inciso h), y Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia (Decreto Supremo N° 019-2001- JUS, Artículo 83°). En Argentina, existe el sistema SAIJ, que es el Sistema Argentino de Información Jurídico, administrado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y que pone a disposición de los argentinos, información jurídica gratuita.

18 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 180.

19 Mario Losano, Curso de informática jurídica…, p. 212.

20 Enrique Herrera, Práctica Metodológica…, p. 181.

21 En este punto se puede resaltar que no es determinante el origen de la fuente de la información, pues inclusive aquellas de origen público como por ejemplo Adminet del Ministerio de Justicia

francés presenta la advertencia al usuario de que corrobore la información que haya obtenido de su portal. Disponible en: http://www.adminet.fr/ 22 Se puede citar como ejemplo a la empresa argentina El Dial, que dispone de bases de datos de jurisprudencia.

23 Mario Losano, Curso de informática jurídica…, p. 114.

24 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 188.

25 Se mencionó ya el programa de “Sistematización automatizada de precedentes jurisprudenciales”, que a la fecha no se encuentra todavía operativo en su totalidad.

26 Diario del Estado ecuatoriano en el que se publican toda la normativa nacional con carácter erga omnes, así como las sentencias emitidas por los máximos organismos de administración de

justicia y los gobiernos autónomos descentralizados en lo relativo a ordenanzas tributarias.

27 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 189.

28 Ídem, p. 189.

29 La Revista Jurídica de la Corporación de Estudios y Publicaciones está disponible en http://www.cep.org.ec/images/revista%20juridica/REVISTA_AJ_46.pdf. Ediciones Legales EDLE S.A.,

también posee acceso a su Revista Novedades Jurídicas, disponible en http://issuu.com/edicioneslegales/docs/nj-70/3 30 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 185.

31 Pablo Andrés Pallazi, La informática jurídica y las autopistas de la información, en JA, 1197-II-710.

32 Criterios de búsqueda tomados del Manual del Usuario de Fiel Web 12.0, disponible en: http://www.fielweb.com/App_Themes/Manual/FIEL_Web_12_0_manual_del_usuario.pdf 33 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 185.

34 Toman su nombre en honor al experto matemático de origen inglés, George Boole, que marcó el hito para lo que se conoce como “aritmética computacional moderno”.

35 Mario Losano, Curso de informática jurídica…, p. 79.

36 Ídem, p. 81.

37 Ídem, p 82.

38 Por sus siglas en inglés.

39 Enrique Herrera, Práctica Metodológica de la Investigación…, p. 183.

40 Mario Losano, Curso de informática jurídica…, p. 228.

41 Enrique Falcón, ¿Qué es la Informática Jurídica?, Buenos Aires, Abeledo-Perrott, 1992, p. 114.

42 Bibiana Luz Clara, Derecho Informático, Nova Tesis, Santa Fe, 2001.

43 Se recomienda visitar el programa Fiel Web 12.0 en http://www.fielweb.com 44 Tomado del Manual del Usuario de Fiel Web 12.0, disponible en: http://www.fielweb.com/App_Themes/Manual/FIEL_Web_12_0_manual_del_usuario.pdf

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Noticias SEMINARIO INTERNACIONAL “DIÁLOGO NUEVA JUSTICIA” Un debate profundo sobre los cambios en los procesos judiciales no penales en América Latina se efectuó el lunes 26 y martes 27 de noviembre de 2012 en el Seminario Internacional “Diálogo Nueva Justicia”, organizado por la Defensoría Pública del Ecuador.

Uno de los principales objetivos del evento fue discutir y evaluar las cifras y estadísticas que maneja la justicia civil, y la carga importante de trabajo que representa para el poder judicial, así como sus particularidades, en la práctica, en comparación con la justicia criminal.

Karl August Prinz Von Sachsen Gessaphe, decano de la Facultad Jurídica de la Universidad de Hagen, de Alemania, dictó la conferencia sobre “El rol del juez civil en Alemania”; mientras Cristian Riego, Director Ejecutivo del Centro de Justicia de las Américas (CEJA), disertó sobre el “Panorama general de las reformas no penales en América Latina”, dentro del capítulo sobre “Experiencias Internacionales”.

Intervinieron también en el Panel de la “Situación y desafíos de la reforma judicial en Ecuador”: los Doctores Tania Arias y Ernesto Pazmiño, así como el Ing. Paulo Rodríguez.

Disertaron importantes procesalistas y docentes universitarios de Chile, Uruguay, Perú, Brasil, Colombia, Venezuela, Alemania y Ecuador como: Norbert Losing, Santiago Pereira, Rodrigo Rivera, Macarena Vargas, Carolina Villadiego, Ángel Landoni Sosa, Jorge Vicente Paladines, Sergio Cruz Arenhart, Alicia Contero, Natalie Reyes.

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SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Se realizó en la ciudad de Guayaquil del 12 al 14 de diciembre del 2012 el Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitucional, organizado por la Corte Constitucional y su Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC).

• Este encuentro tuvo como objetivo explorar los principales aspectos del derecho Procesal Constitucional en el Derecho Comparado para determinar los retos y desafíos que enfrenta en la actualidad. Se abordaron temas desde una perspectiva descriptiva y crítica que revelaron aspectos teóricos-prácticos para la solución de los retos que presenta esta disciplina en países latinoamericanos.

• A este debate internacional acudieron expertos en el tema como: Jairo Parra Quijano, Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitucional; Alexei Julio Estrada, Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia y Agustín Grijalva, Miembro académico del Consejo Ecuatoriano de Educación Superior.

• En el seminario se abordaron temas sobre: las medidas cautelares innominadas en el proceso civil, los derechos sociales en proporción, los derechos constitucionales sin garantías, entre otros temas que ampliaron el conocimiento sobre esta temática.

• Durante el encuentro, se realizó el lanzamiento de las publicaciones del Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), obras de autores de Colombia, México y Ecuador.

• El Derecho Procesal Constitucional ha llevado al escenario jurídico múltiples desafíos entre los que se destacan: el papel del juez constitucional, las sentencias constitucionales y la relación e influencia del constitucionalismo.

• El análisis de las acciones de los tribunales permite que se desarrolle al derecho comparado como un método de estudio de diseños, propuestas, debilidades y fortalezas en el diálogo jurídico y constitucional.

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Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

1

Ley Orgánica derogatoria a la Ley de Burós de Información Crediticia.

Ley s/n (R.O. 843-2S, 3-XII-2012)

Establece nuevos mecanismos de protección de los titulares de la información con el fin de garantizar sus derechos constitucionales y de precautelar su información personal.

2

Normas que regulan la aplicación y procedimiento de autorización de horarios especiales de trabajo.

Acuerdo No. 0169 (R.O. 844, 4-XII-2012)

Indica los parámetros básicos para ejecutar horarios regulares u ordinarios en los centros de trabajo.

3

Ley Orgánica de redistribución de los ingresos para el gasto social.

Ley s/n (R.O. 847-S, 10-XII-2012)

Expide reformas a leyes tributarias para lograr financiación del bono de desarrollo humano.

4

Condiciones excepcionales para los contratos de docentes del Sistema Nacional de Educación, cuyos contratos fenecen el mes de diciembre del 2012.

Resolución No. MRL-2012-0748 (R.O. 850, 13-XII-2012)

Norma la obligatoriedad de que los contratos se sujeten a requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento General.

5

Se recuerda a los jueces de garantías penales que los acuerdos reparatorios y suspensiones condicionales del procedimiento no proceden en delitos sancionados con penas de reclusión ni en delitos que comprometan de manera seria el interés social.

Resolución No. 162-2012 (R.O. 854, 19-XII-2012)

Indica parámetros a los jueces de garantías penales para resolver sobre el pedido de prisión preventiva en contra de procesados.

70

DICIEMBRE 2012 6

Se advierte a los jueces y juezas de garantías penales, de los tribunales de garantías penales, de las salas especializadas de lo penal de las Cortes Provinciales de Justicia, y de las salas especializadas de lo penal de la Corte Nacional de Justicia que todas las actuaciones y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los intervinientes se deben adoptar y ser notificadas oralmente en la misma audiencia en base a la información obtenida.

7

Se expiden los listados nacionales de sustancias químicas peligrosas, desechos peligrosos y especiales.

Acuerdo No. 142 (R.O. 856-S, 21-XII-2012)

Sobre las sustancias que representan un riesgo para la salud humana y el ambiente de acuerdo a las disposiciones legales aplicables y necesitan una gestión especial para su tratamiento.

8

Se reforman varias resoluciones, mediante las cuales se sustituyen los formularios: 101, 102, 102A y 107.

Resolución No. NACDGERCGC12-00829 (R.O. 857-2S, 26-XII-2012)

Se modifican varios formularios para la declaración y pago del Impuesto a la Renta, con el fin de facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos.

9

Se modifican los valores de la tabla vigente para el ejercicio económico 2013, conforme el artículo 36 de la Ley de Régimen Tributario Interno.

Resolución No. NACDGERCGC12-00835 (R.O. 857-2S, 26-XII-2012)

Nuevos valores para la liquidación del impuesto a la renta de las personas naturales y sucesiones indivisas; y sobre ingresos provenientes de herencias, legados y donaciones.

Resolución No. 163-2012 (R.O. 854, 19-XII-2012)

Indica a los jueces de garantías penales, la obligatoriedad de cumplir con la solemnidad procesal para que no se afecten los derechos de los intervinientes.

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Didáctica Declarante (Art. 64 RFAC)

Por: Ab. Tania Pinto M.

Es única y personal, consecuentemente, será transmitida o presentada por el importador, exportador o pasajero, por sí mismo, o a través de un Agente de Aduanas.

Identificación del declarante.

Contenido de la declaración (Art. 65 RFAC)

Identificación del medio de transporte.

Descripción de las mercancías.

Origen, procedencia y valor de las mercancías.

DECLARACIÓN ADUANERA ( COPCI y RFAC)

Importaciones

Período no superior a 15 días calendario y hasta 30 días siguientes a la fecha de su arribo.

Exportaciones

Podrá presentarse hasta 24 horas antes del ingreso de las mercancías a zona primaria.

Plazo (Art. 66 RFAC)

Despacho (Art. 139 COPCI)

Procedimiento administrativo al cual deben someterse las mercancías que ingresan o salen del país, dicho proceso inicia con la presentación de la declaración aduanera única (DAU) y culmina con el levante.

Aforo (Art. 140 COPCI)

Acto de determinación tributaria mediante el cual se realiza la verificación electrónica, física o documental del origen, naturaleza, cantidad, valor, peso, medida y clasificación arancelaria de la mercancía.

Fuentes: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI) y Reglamento al Título de la Facilitación aduanera para el Comercio, del Libro V del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (RFAC).

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¡Adquiéralas ya!

Obras que no pueden faltar en su biblioteca

COLECCION DE JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL 2011 - I

Tutela jurisdiccional del crédito en Ecuador

VANESA AGUIRRE GUZMÁN

Contactos: Ambato: Av. Rodrigo Pachano S/N y Calle Montalvo Esq. Edf. Ficoa Park Of. 209 • Teléfono: 03-242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 04-238-7265 Legal & Business Center Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • Teléfono: 04-238-7265 Quito Matriz: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • Teléfono: 02-399-4700 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • Teléfonos: 02-222-4058 / 223-6881