NJ-46 by Ediciones Legales

Análisis 10 • Puntos críticos de la Ley Orgánica de las Culturas

Derecho, sociedad y cultura

• Abogados en Inglaterra

Debate Jurídico

• Hacia la re-centralización: a propósito de la expedición del nuevo Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización- COOTAD

Invitada 30 • Sociedad de riesgos vs. el Estado de derechos y de justicia

Derecho Comparado

• Verdad, certeza y correctitud. - Algunas reflexiones acerca de la dinámica y de la finalidad de los sistemas judiciales

Perfil 48 • Dr. Francisco Díaz Garaycoa

Análisis Jurisprudencial

• El principio Non Bis in Idem Análisis de un caso de procesamiento penal ambiental precedido por sanción administrativa

Novedades Informáticas

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Destacamos 68 • Marzo 2010 Novedades Jurídicas Nº. 46

Didáctica 70 • Licitación

esde que la nueva Constitución entró en vigencia en octubre de 2008, hemos asistido a un intenso proceso legislativo, destinado a poner en marcha el marco legal secundario, previsto en la Carta Política. Por cierto, este proceso se ha caracterizado por provocar acalorados debates sobre los contenidos de la nueva legislación. En estas mismas páginas hemos recogido numerosas opiniones que, en general, han juzgado muy críticamente, tanto el proceso legislativo en sí, como los resultados finales que se han ido generando. En esta oportunidad incorporamos dos artículos que van precisamente en esa línea: examinar dos proyectos, que están a punto de ser tratados por la Asamblea Nacional. En primer lugar, el Dr. Carlos Paladines analiza el proyecto de Ley Orgánica de las Culturas. Aunque reconoce que contiene aspectos positivos y que se han corregido determinadas pretensiones, que afectarían básicamente a la Casa de la Cultura Ecuatoriana, señala varias limitaciones del proyecto. Su principal preocupación tiene que ver con el afán de entregar a un organismo público la “rectoría” de un sistema nacional de cultura, con lo cual se dejaría prácticamente en manos de una persona, el ministro de turno, el control absoluto y “hasta exclusivo” de este ámbito del quehacer nacional. El otro análisis, cuyo autor es el Dr. Andrés Ortiz Herbener, se refiere al proyecto de Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. Sus puntos de vista son terminantes: el proyecto es la culminación de un proceso re-centralizador y mega planificador, que pretende dar marcha atrás a la descentralización de competencias, que operó en los últimos veinte años, cuyos resultados considera alentadores. Se trata de un tema polémico en un asunto de una singular trascendencia pública. Es innegable que las sociedades contemporáneas pueden ser calificadas como sociedades de riesgos. Son varios los factores que se suman en este fenómeno: desde los avances tecnológicos hasta las nuevas realidades sociales y políticas, sin contar con las turbulencias económicas a las que están sometidos los países. Y frente a esta realidad, los Estados apelan casi invariablemente al Derecho Penal para tratar de controlar las más graves manifestaciones de tales riesgos. ¿Y qué ocurre entre tanto con los derechos y garantías de las personas? Esta temática, compleja y de gran actualidad, es abordada con profundidad por la Dra. María Paulina Araujo. Partiendo del análisis de tres conceptos: verdad, certeza y correctitud (valga el neologismo), el procesalista colombiano Dr. Carlos Adolfo Prieto Monroy, reflexiona sobre la dinámica y finalidad de los sistemas judiciales. Y concluye señalando que un sistema judicial es legítimo en la medida en que realice la Justicia, y ésta tiene un referente en la realidad y, por tanto, en la verdad, y no en la mera correctitud. Siempre se ha considerado al principio “non bis in idem” como una de la garantías fundamentales en el ámbito sancionador. Pero ¿se atenta contra este principio si se aplica a una persona, por el mismo hecho, primero una sanción administrativa y luego una sanción penal? El Dr. Hugo Echeverría analiza esta cuestión, a propósito de una sentencia pronunciada por la entonces Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente destacamos la presencia del Dr. Francisco Díaz Garaycoa en la sección Perfil. Su amplia trayectoria en el ejercicio profesional, especialmente en materia laboral, y en el servicio público, nos motivaron para acercarnos a él y pedirle que nos hable de sus experiencias y nos trasmita sus opiniones. La entrevista que publicamos recoge puntualmente sus palabras. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Guayaquil, 15 de marzo de 2010 Sr. Dr. Dn. Ernesto Albán Gómez Presidente de la Revista Novedades Jurídicas EDICIONES LEGALES Quito De mis consideraciones: Expreso mis agradecimientos a Ud., y por su intermedio a quienes hacen Ediciones Legales y a su Comité Editorial por la publicación del artículo intitulado “Un breve análisis sobre el Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos”, en la sección Foro de la Revista Novedades Jurídicas, Año VI, número 42 de diciembre de 2009. Mi reconocimiento es, asimismo, por la oportunidad que me brinda el Consejo Editorial de la revista de poder expresar mi opinión sobre el Oficio No T.4738-SNJ-10-64 del Dr. Alexis Mera, Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República, de fecha 14 de enero de 2010, dirigido a Ud., como presidente de la Revista Novedades Jurídicas, y que será publicado, según información que amablemente me ha hecho llegar la Sra. Ab. Eugenia Silva Gallegos, Directora de Novedades Jurídicas, en el próximo número. Me halaga que una persona de la preparación jurídica del Dr. Alexis Mera, tan cercano al poder por su ubicación política, haya analizado mis comentarios al proyecto a la Ley antes citada, que él resume como L.S.N.R.D.P., y asumo que así se quedará. No me voy a extender para no abusar del espacio editorial que se me concede. Solamente expresaré algunas ideas fundamentales.

Registro: ISSN No. 13902539

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Debo aclarar que no ha sido otra mi intención que la búsqueda del bienestar y la seguridad de mis conciudadanos. Ayer, leyendo la prensa nacional, me encontré con una buena disyuntiva. ¿Qué escoger, la libertad o la justicia social? El articulista del importante diario guayaquileño se pronunció, en su lugar, por la verdad, lo que me llevó a la reflexión que sin libertad, no hay verdad, y sin verdad no hay justicia, condición sine qua non para la paz. Me preocupa, entonces, la restricción a la libertad contenida en él, al violar el derecho a la intimidad, a más de otros atentados contra la propia Constitución aprobada en Montecristi. Además, afectará a las inversiones del Ecuador (produciendo desempleo) y que nuestros ahorros sigan engrosando a la Banca de Panamá y las empresas agroindustriales y turísticas de Perú, Costa Rica, Guatemala y República Dominicana, porque sienten que los ciudadanos no están debidamente protegidos (empobrecimiento del Ecuador). Con el afán modernizador no han tomado en cuenta estas circunstancias. Con todo respeto, si la información referente a una sola persona, de toda naturaleza, está centralizada y es accesible a cualquiera, no hay derecho a la intimidad, y estaría sujeto el individuo a extorsiones por parte de personas inescrupulosas que existen en el país, como lo demuestran las estadísticas de los crímenes y las publicaciones diarias de la prensa nacional, sin mencionar las incursiones de las FARC en nuestro territorio, organización que debe ser fuerte, si Colombia no ha podido erradicarla todavía a pesar de 40 años de ingentes esfuerzos. Nuestra policía, cuando quiere, puede ser muy efectiva. No entiendo por qué no demuestra el mismo entusiasmo en la lucha contra la delincuencia, como lo hace contra la Función Judicial que debió haber sido fortalecida y mejorada por los juristas excelentes que tiene el régimen, como es el caso del Dr. Alexis Mera, y no ha ocurrido. No se fortalece a la Función Judicial quitándole sus instituciones y pasándolas a entidades que no son jurídicas, como es el caso del Ministerio de Telecomunicaciones.

Las entidades que no pertenecen a la función judicial han resultado menos efectivas que las de esa naturaleza, como lo han probado los apagones y el mal manejo hospitalario, para poner solo dos ejemplos que los vivimos a diario. Sería anacrónico oponerse a la interconexión registral, pero como se hace en otros países. Esto es, entre registros de la misma especie, para salvaguardar la libertad y seguridad individuales. Estoy segura que el Secretario Nacional Jurídico jamás querrá ver a alguien de los suyos sometido a presiones por exposición informativa extrema, que es lo que pretendemos evitar quienes nos oponemos a ese aspecto de la Ley. Ya hubo antecedentes de hacer la interconexión como se debe, y me refiero al Proyecto IRI, “INTERCONEXIÓN REGISTRAL IBEROAMERICANA” que, por iniciativa del Colegio de Registradores de España, a través de la Dirección de Relaciones Internacionales, y con el apoyo adicional de la Comunidad de Madrid, realizó convenios con algunos países latinoamericanos, y comenzó con el Ecuador, para la “INTERCONEXIÓN REGISTRAL IBEROAMERICANA”, IRI, lo que desafortunadamente no se llevó a cabo, por desistimiento del Colegio de Registradores del Ecuador, entiendo que por ciertas dificultades de alguna naturaleza que tuvieron, detalles que desconozco. El Colegio de Registradores de España estaba dispuesto a ser la entidad dispensadora de la firma electrónica, que existía en la Ley pero no en la práctica en el Ecuador. Debe haberla ahora, toda vez que el diario Expreso, Actualidad, Pág. 3 del viernes 12 de marzo del 2010, intitula la noticia “(Presidente) Correa despacha desde Chile con firma electrónica”. Inmediatamente hice averiguaciones tipo periodísticas, actividades que no he realizado en las dos últimas décadas, y todo lo que pude averiguar fue que el Banco Central es ahora la única entidad certificadora. No me informaron a qué personas naturales y jurídicas daba el servicio el Banco Central. Fueron evasivos.

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Como el pueblo tiene derecho a saber lo que ocurre en la Administración pública, y no en la vida privada de las personas, aunque sí de los funcionarios públicos, cuya vida debe serlo, como lo afirman importantes juristas, sería interesante que se haga una exposición al respecto de la firma electrónica para conocimiento general. Volviendo a la interconexión con España, por dificultades burocráticas en el Ecuador, los españoles la hicieron con el Perú, que siempre tiene la habilidad de aprovechar las debilidades ecuatorianas, por intermedio de la SUNARP, u organización que agrupa a los registradores, y ya han terminado los trabajos de desarrollo de la interconexión. El Colegio de Registradores, en su debido momento, y antes que se aprobara la Constitución de Montecristi, debió hacer conocer al público y al gobierno en qué consistía el proyecto del Colegio de Registradores de España, antes de que cometieran la barbaridad de sacar a los registros de la Función Judicial para pasarlos a un Ministerio técnico. Se perdió esa oportunidad, pero no vamos a llorar sobre la leche derramada, que fue el perder la oportunidad de establecer una conexión con los distintos registros iberoamericanos de forma que se pueda obtener publicidad de cualquiera de ellos, esto es, de los registros de la propiedad y mercantiles interconectados, desde cualquier otro registro integrado en la red, pero no se interconectan con registros diferentes justamente por preservar el Derecho a la intimidad, derecho que se estableció en Montecristi, pero se lo ha irrespetado en la Asamblea Nacional. La Constitución es clara en la Disposición Transitoria Primera, “El Órgano Legislativo en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución, aprobará….” No 8: “Las leyes que organicen los registros de datos, en particular los registros civil, mercantil y de la propiedad. En todos los casos se establecerán sistemas de control cruzado y bases de datos nacionales”, pero no dice que toda la información que exista, pública o privada, estará interconectada.

Como se desprende claramente se refiere a las leyes, infiriéndose las distintas materias, y que el control cruzado será de los registros de la misma naturaleza. No entiendo por qué debe hacerse pública la titularidad de las acciones de las compañías anónimas, con lo cual dejarán de serlo (Disposición Reformatoria y Derogatoria Segunda, que deroga el art. 444 de la Ley de Compañías), si lo único que lograrán es que los ciudadanos acudan al “loophole”, como dicen los gringos, o escapatoria a través de las fundaciones panameñas, perjudicando al mercado ecuatoriano. Y no es que yo esté defendiendo mi trabajo, pues sé que todos seremos reemplazados. Estoy defendiendo a mi país, y me muero de pena que ocurra que personas inteligentes, preparadas, de profundos conocimientos, cuando llegan al poder se ciegan. El señor Secretario Nacional Jurídico, señala que los datos personales y sujetos al sigilo bancario tienen “carácter confidencial”, como nos prometieron serían las declaraciones patrimoniales de las que, es natural que tenga conocimiento el Estado, pero no cualquier ciudadano y menos los delincuentes. Pero llama la atención que se haya terminado en esta Ley con el sigilo bancario. “Sigilo”, es sinónimo de “reserva”, o sea que un determinado dato o antecedente, debe tratarse con reserva o discreción y, por ende, no difundirse, pero el sigilo no es equivalente a secreto, sino a discreción. En otros países más desarrollados que el nuestro existe, con rango legal, el secreto bancario, que impone a quienes tienen conocimiento de él, una prohibición absoluta de revelarlo, incluso en un ámbito privado o de pocas personas, o a su familia. Me refiero específicamente a Chile, que es un ejemplo a seguir. En esas legislaciones, como en Chile de la Sra. Bachelet, se contempla el delito de violación de secretos, penalizándose dicha figura, y a los em-

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pleados públicos se les impone la obligación absoluta de no revelar, bajo ninguna circunstancia, los secretos de que tuvieren conocimiento, y esta obligación es aún de mayor relevancia, si se trata de funcionarios de los institutos castrenses, por razones obvias de seguridad nacional. En las Fuerzas Armadas chilenas, según he conocido, los documentos que se manejan al interior de ellas, están sujetos a cuatro tipos de clasificaciones, a saber: “ordinarios”, “confidenciales”, “reservados” y “secretos”. En el Ecuador ¿también esos documentos pasarán a formar parte del Sistema de Registro Nacional de Datos públicos?. Los ordinarios, pueden ser conocidos no solo por sus integrantes, sino que por personas ajenas a dichos cuerpos. Los confidenciales, solo pueden ser conocidos por los miembros de las respectivas instituciones, porque miran a un interés institucional, no pudiendo divulgarlos a personas extrañas a ellas. Los reservados, solo pueden ser conocidos por funcionarios de cierto rango, autorizados expresamente para ello, impidiéndose que los divulguen a otros efectivos del respectivo instituto, no autorizados para conocerlos. Los secretos, por último, también son conocidos por miembros de los cuerpos armados, autorizados expresamente para tal efecto, y se refieren a temas específicos de seguridad nacional, de modo que tampoco pueden ser revelados a otros integrantes de cada cuerpo armado, ni aunque estén autorizados para dicho propósito. Esta clasificación, dada la importancia práctica que tiene, ha sido ampliada a las instituciones estatales, en sus respectivos ámbitos de competencia, con las adecuaciones pertinentes, para proteger y resguardar los denominados “secretos de Estado”. Es necesario tener en cuenta, que la privacidad de una persona, que forma parte de su intimidad propia, es un derecho fundamental, que debe ser resguardado constitucionalmente, y por lo tanto tiene, y debe tener, el carácter de secreto, a menos que el propio titular de dicha privacidad consienta expresamente que sea conocido por

terceras personas, pero no únicamente como establece el proyecto con señalamiento de quien lo solicita. Por otra parte, si bien la ley establece una interconexión de datos, para facilitar su consulta, la sola fundamentación del requerimiento que haga una persona para conocer determinados datos, no asegura en modo alguno que puedan usarse en forma maliciosa o perjudicial para el titular de los datos. A lo anterior, debe agregarse que como la Dirección Nacional de Datos estará integrada por funcionarios públicos, bien puede darse el caso que ellos, por órdenes superiores de autoridades políticas, hagan mal uso de esos datos, para lo cual solo les bastaría utilizar a un particular, como testaferro, para que haga un requerimiento, en forma torcida, y obtenga los datos o antecedentes que pretende, traspasándolos posteriormente al funcionario instigador. La duda que me asiste entonces es: ¿Incurre en sanciones penales dicho funcionario y el particular que actúa como cómplice de aquél?. Se refiere el Dr. Mera a los denominados “datos personalísimos” que fueron consignados en un censo por el organismo denominado INEC, en el año 2001, en los que se consultó a los ciudadanos, sobre su raza, estado civil y estado de salud, lo que no fue objetado, pero las circunstancias eran diferentes, porque no se había liberado a los presos ni se hallaban armados los delincuentes, ni se habían incluido preferencias sexuales, ni creencias religiosas y políticas, que pone al individuo en estado de desprotección, o sujeto a chantajes. Según me he informado por un amigo asesor chileno a la legislatura de ese país, en Chile, se efectúa por ley un censo cada diez años, por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), correspondiendo practicar el próximo el año 2012. Cabe destacar por una parte, que si bien se consultan igualmente dichos datos, está prohibido consignar el nombre y datos de identidad de la persona encuestada, y por otra parte, pesa so-

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bre los encuestadores, el denominado “secreto estadístico”, que ha de ser respetado en forma irrestricta, so pena de incurrir en las sanciones pertinentes. En lo que se refiere a la obligación de que los organismos privados que manejen datos públicos también queden sujetos a la Dirección Nacional que establece esta ley, resulta claro que constituye una extralimitación de la ley. En efecto, prácticamente todos los organismos privados contienen diversos datos de personas que pertenecen o están sujetos a ellos, como por ejemplo, su número de cédula de identidad, y por este solo hecho, quedarán incorporados a la Dirección Nacional de Registro de Datos, lo cual permitirá a dicha entidad ejercer un control total de los ciudadanos, lo que obviamente resulta inaceptable y repugna a toda juridicidad. A lo anterior cabe agregar que muchas regulaciones que son necesarias establecer en esta ley, se dejan al reglamento, vale decir a la potestad reglamentaria de la autoridad, lo que muchas veces lleva a la arbitrariedad y abuso, no obstante que sus disposiciones puedan estar muy bien inspiradas y ser elaboradas con muy buena fe. Por último, se considera que la ley, en sí, obedece a la necesidad de centralizar muchos antecedentes que actualmente se encuentran dispersos en diversas reparticiones públicas, aprovechando las herramientas que proporciona la tecnología informática, pero debe tenerse presente que dicha idea de legislar no puede, en caso alguno, entrar en colisión con un bien jurídico superior, como es el resguardo de la privacidad de las personas, y que emana de un derecho fundamental, que debe ser protegido por todos los ordenamientos constitucionales, y que por lo demás, así se encuentra reconocido por todos los tratados y convenciones que regulan los derechos humanos, con carácter universal.

….. “El Presidente de la República ha expresado “el sistema nacional de datos únicamente almacenará información de instituciones de carácter privada, considerada pública (las Ong y las fundaciones)”, lo cual es una adición al texto original. El presidente ha vetado el artículo 23 sobre el control cruzado, pero ha olvidado hacerlo con otro artículo tanto o más importante como el 14 (y su concordancia, la Disposición General segunda que determina que es PÚBLICA la información sobre nombres de tenedores, beneficiaros, y todos aquellos que sean titulares de algún derecho sobre acciones, participaciones, partes beneficiarias o cualquier otro título societario generado por una sociedad comercial, mercantil, civil, o de cualquier especie). Además, incluye como registros de datos públicos a registros privados, tales como “la interconectividad electrónica”, lo que es una intromisión en la vida privada, porque la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos tendrá la información sobre direcciones de internet, twitters, facebooks y el contenido de los mensajes, lo que es un atentado contra la misma Constitución que se aprobó en Montecristi”… Y eso incidirá en la mala imagen para el Ecuador, como está ocurriendo en Venezuela, lo que nadie quiere. Estoy segura que los señores de la Asamblea Nacional no tienen nada que decir al respecto. Aprobarán lo que se les ordene. Yo habré perdido el tiempo, y quizás también el Dr. Mera, porque no creo que haya convencido a mucha gente. EDICIONES LEGALES ha cumplido con su deber de informar, derecho a la libertad de pensamiento, expresión y prensa que nunca debemos perder, como no podemos perder la esperanza.

Me permito citarme a mí misma de una comunicación que dirigí a diario Expreso con fecha 17 de febrero y publicada el 11 de marzo del 2010, porque me parece pertinente:

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Atentamente, Dra. Norma Plaza de García Ced. C. 090046680-6

Carlos Paladines Escudero

Doctor en Filosofía, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 1975. Estudios de especialización: Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza Argentina, 1973 - Universidad Fiedrich - Alexander von Humboldt de Erlangen – Nümberg, Alemania 1979 - 1981. Ha publicado sobre educación, capacitación, filosofía e historia de las ideas, más de cien artículos, prólogos y ponencias en libros y revistas nacionales y extranjeras; algunos de ellos publicados en México, Argentina, Venezuela, Colombia, Perú, Uruguay, ... varios traducidos al inglés, al alemán y al francés. Entre sus principales obras constan: Pensamiento Ilustrado Ecuatoriano, 1979; Sentido y Trayectoria del Pensamiento Ecuatoriano, México, 1991; Rutas al siglo XXI (Aproximaciones a la Historia de la Educación en el Ecuador), 1998. Erophilia: Biografía novelada de Manuela Espejo, 2da. Edc: 2004. ¿Cómo construir y gobernar las ciudades?, 2001. Figuras y símbolos de la educación en el Ecuador, 2002. Historia de la Educación y el Pensamiento Pedagógico Ecuatorianos (2005). Cortinas de humo (2007). Juicio a Espejo, 2da. Edc: 2009. Juan Magnin: El Precursor de la Ciencia Moderna en la Audiencia de Quito, (2009). El movimiento ilustrado y la Independencia de Quito, (2009).

Puntos críticos de la Ley Orgánica de las Culturas. Introducción:

Si comparamos el Informe de Mayoría para Primer Debate del Proyecto de Ley Orgánica de las Culturas con el proyecto remitido por la Presidencia, el 14 de septiembre del 2009, se podrá apreciar fácilmente los avances que el diálogo ha permitido establecer a favor de la autonomía de la Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión; del sistema participativo y abierto de elección de las autoridades propuesto por la CCE; el reconocimiento a > 10

la Biblioteca Nacional de su nombre emblemático: Eugenio Espejo,... La defensa realizada por los más diversos actores culturales y representantes de la sociedad civil ha dado sus frutos. No obstante estos plausibles avances, quedan pendientes aspectos a debatir a fin de que el texto definitivo, al menos en lo que atañe a la CCE, supere las limitaciones de los documentos iniciales. No se

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trata solo de defender a una institución en particular, sino también al derecho a realizar acción cultural desde la sociedad civil; es decir, producir cultura más allá de los marcos de la acción de los gobiernos de turno. Por ejemplo, resulta incoherente que se reconozca: “La CCE “Benjamín Carrión” es una persona jurídica de derecho público, con autonomía de gestión financiera y administrativa“, Art. 71 y en el 73, el órgano máximo de gobierno: la Asamblea General, sea presidida por el Ministro encargado de la Cultura. Es una contradicción flagrante. También es incoherente reconocer a la CCE como una “persona jurídica de derecho público, con autonomía,…“ y desconocer su estructura o forma de organización, vigente y depurada a lo largo de décadas. La Junta Plenaria de la CCE, su órgano máximo de gobierno, está integrada por el Presidente Nacional y por los Presidentes de cada uno de los núcleos provinciales. El Presidente Nacional es el representante legal de la Institución y la máxima autoridad ejecutiva de la misma. ¿De qué otro modo podría gobernarse un cuerpo colegiado, si carece de cabeza? Además, la CCE, desde su fundación, tiene una sede nacional en Quito y núcleos a lo largo del país. Desconocer esta realidad es una forma velada de atentar contra su integridad y autonomía. Además, ambiguo resulta el Art. 78 y la Disposición General 5ta., ya que los Museos y Bibliotecas de la CCE, de su matriz y de sus núcleos provinciales, podría interpretarse que quedan según el Art. 78 “adscritos al Ministerio encargado de la Cultura”, por una parte; y, por otra, según la Disposición General 5tª., “bajo condiciones que garanticen su unidad e integridad”. ¿De qué unidad o integridad se habla? ¿No son también estas regulaciones contradictorias?. En otras palabras, los diversos componentes de una entidad autónoma no cabe que pasen al

control del gobierno de turno, lo cual no significa que no sea necesario establecer sistemas de coordinación y relación. Ante la atomización, la duplicación de recursos humanos o económicos, el desorden o la anarquía hace falta establecer lazos de interrelación y bien podría integrar la Asamblea Nacional de la CCE, la Ministra encargada del Patrimonio Cultural y el Ministro de Cultura o su delegado; pero otra cosa es adscribir instituciones al aparato administrativo central, como si el “centralismo absorbente” fuese una fórmula ideal de solución a los problemas. Para resolver estas y otras ambigüedades y limitaciones del proyecto de Ley de Cultura, la CCE ha remitido a los asambleístas una pormenorizada propuesta en la que se especifican cada una de las reformas que es necesario introducir en el texto para segundo debate. Las reuniones de trabajo que la Comisión Política de la CCE mantenga con los asambleístas permitirán depurar y profundizar en la propuesta de reforma. Mas las limitaciones no solo tienen que ver con la CCE. Más allá de defender a determinada institución en particular, es necesario examinar otras limitaciones del Proyecto, tanto o más graves que las ya señaladas. Sin pretensión de valorar la importancia de algunos temas o de priorizar unos en relación a otros, se exponen en una secuencia que no implica necesariamente primacía alguna, los siguientes: A) Sistema Nacional de Cultura.

El 13 de enero último, la Comisión Ocasional de Cultura recibió a diversos actores culturales: Ministerio Coordinador del Patrimonio Cultural, Ministerio de Cultura, Casa de la Cultura a fin de debatir y preparar para segundo debate, el proyecto de Ley Orgánica de las Culturas.

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En esta reunión se aludió al Sistema Nacional de Cultura, tema abordado, en forma reiterada por diferentes actores culturales, ministros, editorialistas y políticos que han llamado la atención sobre la necesidad de disponer no solo de un Sistema Nacional de Cultura, como lo manda el precepto constitucional, Art. 378, sino de un Sistema Nacional de las Culturas. Mas no solo por precepto constitucional hace falta constituir un Sistema Nacional, también es necesario, a criterio de especialistas y asambleístas, para superar la atomización y desarticulación reinante. Es hora de enfrentar la falta de coordinación, el despilfarro de recursos, la duplicación de esfuerzos e instituciones y dependencias; el caos y el desorden,… Hay acuerdo para construir un Sistema Nacional que evite muchos de los males vigentes. La dificultad radica en determinar ¿quiénes deben integrar ese sistema?, ¿cuáles son las instituciones culturales y actores que no deberían quedar excluidos?. Como de costumbre, en los buenos propósitos no están las dificultades. De buenas intenciones hasta el infierno está empedrado. Ahora bien, ¿Constan todos los actores culturales sobresalientes en el actual proyecto de ley? ¿Se delimita con precisión a sus integrantes? ¿Cómo se conforma y con qué recursos contará ese sistema nacional? Sería insensato constituir un sistema sin los principales actores de la cultura, sea que ellos reciban o no fondos públicos. Igualmente insensato sería diseñar un sistema con solo representantes de las instituciones de gobierno y sin la asignación de los recursos que requieren. La pregunta de fondo es pues: ¿quiénes son esos actores de los que no valdría prescindir? Arriesgo una propuesta: productores culturales como los Gobiernos Seccionales: Municipios y Consejos Provinciales, las Universidades, la Iglesia, la Casa de las Culturas Benjamín Carrión, los actores culturales populares en sus diversas especialidades o manifestaciones, los ministerios dedicados directamente al quehacer cultural y los representantes de las culturas indígenas no deben excluirse, no deben faltar.

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Resuelto el primer problema. Va el segundo. No se trata solo de incluir a diversas instancias de la cultura; igualmente importante es determinar la forma de su presencia, funciones y responsabilidades. En otras palabras, ¿cómo se integra y quién debe presidir el Sistema Nacional de Culturas? Como todo sistema las dificultades se presentan a la hora de organizar la rectoría y regulación de los diversos componentes del mismo; a la hora de pensar y normar las relaciones, los niveles y las subordinaciones, las coordinaciones que las partes o integrantes del sistema deberán mantener y desarrollar entre sí. Tres alternativas: Primera. Entre los principales procesos de modernización y reforma del Estado ecuatoriano, en las últimas décadas, se podría señalar el de descentralización y desconcentración, tendientes a superar el “centralismo absorbente” que caracterizó al Estado ecuatoriano desde tiempos inmemorables. Recuérdese las quejas contra el centralismo a inicios de la Vida Republicana o el viaje permanente de autoridades y funcionarios locales hacia la capital para los más diversos y sencillos trámites burocráticos a lo largo del siglo XX.

Contra tal endemia se alzó la tesis de la descentralización y desconcentración que a lo largo de las dos o tres últimas décadas se consiguió implementar al menos en cierta medida. Mas la descentralización, en más de un caso no condujo hacia la tierra prometida sino más bien a la atomización, falta de coordinación, caos y anarquía en que terminaron por caer diversos ámbitos de la administración nacional. De guate mal parecería que pasamos a guate peor en el campo de la educación superior con más de setenta universidades sin mayor coordinación entre ellas; en el campo de la justicia con cientos de tribunales, cortes, juzgados,… sin mayor interrelación entre ellos; en el campo de la cultura con actores e instituciones de cultura sin mayor vinculación, etc. Segunda. Dado el desmantelamiento del estado por efecto de la “larga noche neoliberal”, se podría pensar en rescatar el papel del Estado en

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cuanto generador, planificador y coordinador del funcionamiento de los aparatos culturales del Estado. Se trataría de recuperar el papel rector y activo del Estado y no solo del gobierno, también en lo cultural. Mas en el afán de subsanar los nuevos males generados por una descentralización anárquica y la imposición de los intereses o beneficios corporativos, la propuesta actual parecería inclinarse a un nuevo centralismo absorbente. El Proyecto de Ley de Cultura propone que “Corresponda al Ministerio encargado de la Cultura ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Cultura, regularlo y definir la política pública que lo orienta” (Art. 68). Esta modalidad de gobierno o rectoría que encarga a un ministerio regular el sistema general y definir tanto la política como ejercer la rectoría de la cultura, en la práctica entrega a una sola persona el control absoluto y hasta exclusivo de todo este ámbito del quehacer nacional. Esta modalidad no solo “olvida” los mandatos de la última Constitución sobre participación ciudadana; la naturaleza del quehacer cultural en el que ha de primar las relaciones de igualdad, el diálogo y el convencimiento o razones más que las órdenes; sino que además desconoce los avances que a nivel de la gestión y administración cultural se han dado en diversos países, en cuanto al gobierno de los Sistemas Nacionales. Baste recordar la constitución y las funciones del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en el caso chileno. Cabe preguntarse si es mejor supeditar la gestión y administración de lo cultural a una sola cabeza o a un conjunto: consejo o cuerpo colegiado de representantes del quehacer cultural. En otros términos, la Rectoría de un Sistema Cultural o Educativo; al igual que la obligación de respetar los derechos culturales como parte de

los derechos humanos de las personas, no implica, necesariamente, convertir a los aparatos del Estado en prestadores de servicios ni ejercer la función de dirección o rectoría en forma vertical o piramidal, concentrando el poder en el Estado –Centralismo Absorbente-, y esto último mucho menos en las sociedades contemporáneas que se caracterizan por ser pluralistas y con significativas diferencias a nivel de sus etnias, regiones y producción cultural.1 Más aún, en cultura hasta se podría pensar que el papel del Estado es el de fomentar y promover la cultura más que el de ejercer su regulación, como lo han sabido entender algunos países; si bien en lo relativo al Patrimonio Cultural, el Estado debe ejercer claramente la función de garantizar y salvaguardar los bienes patrimoniales.2 Tercera. En las últimas décadas se ha propuesto una tercera vía, la de una centralidad diferente al “centralismo absorbente” de los gobiernos de turno. Se prefiere integrar los diversos componentes de una red bajo relaciones de igualdad y colaboración, en el sentido de que los miembros de un sistema o red comparten el mismo nivel de responsabilidad; es decir, participan con voz y voto. (Primus inter pares – primero, entre iguales). Esto no obsta a que uno de ellos, que bien podría ser el Ministerio Coordinador ejerza la rectoría o presidencia.

Hoy en día gana adeptos la tesis de que “El Estado debe ser un promotor y patrocinador en la producción de los bienes y los servicios de la Cultura, no su rector, ni siquiera su guía. En todo caso un coordinador de los esfuerzos culturales en su sentido más amplio, y en su concepción más universal”.3 Esto tampoco significa que el Estado no esté llamado también a regular los desequilibrios, a actuar contra las disparidades e inequidades, a impedir la carencia de límites y reglas claras y asegurar por supuesto el respeto a los derechos

1 Cfr. Comunicación dirigida al Presidente de la comisión ocasional especializada de cultura de la Asamblea Nacional, por el Presidente de la Casa de la Cultura Benjamín Carrión, el 22 de octubre

del 2009, pp. 3-4. 2 Cfr. El Principio de Subsidiariedad en la Ley Fundamental de la República General de Alemania. 3 Cfr. http://www.javiercorral.org/article.

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de creación cultural, libertad de expresión y derecho a la información. ¿No marchan las sociedades contemporáneas cada vez más hacia formas de gestión y administración cada vez más participativas, desconcentradas y descentralizadas?. Cabe preguntarse si la dinámica futura de integrar toda entidad cultural y su producción a un Sistema dirigido por el gobierno: “Cultura de Estado”, es el camino que conducirá al fortalecimiento de un “Sistema Nacional de la Cultura”. El debate de fondo es doble: por un lado sobre el papel del Estado en el campo de la cultura, papel complejo y de no fácil equilibrio, no tanto en el discurso cuanto en la práctica; y, por otro, sobre el reconocimiento y apoyo a las instituciones culturales de la Sociedad Civil. Que la sabiduría ilumine a los asambleístas para que sepan escoger la alternativa que más conviene. B) Recursos para la cultura

El Informe de Mayoría propone la constitución de un Fondo Nacional de la Cultura, las Artes y el Patrimonio Cultura, FONCAP, (Art. 92) para financiar y subvencionar los planes, programas y proyectos del ámbito cultural. Este paso constituye un avance en relación a lo que se legislaba sobre recursos en el documento inicial, en cuyo Art. 68, en forma por demás genérica tan solo se señalaba que “Cada Instituto formulará anualmente su presupuesto, conforme a las normas vigentes, y lo someterá a la aprobación del Ministerio de Cultura. Corresponde al Ministerio encargado de las Finanzas realizar las asignaciones y transferencias correspondientes”. Además, en Informe de Mayoría, en el Art. 93, se señala doce posibles fuentes de las cuales provendrían los recursos. Escojo seis de ellas: “los recursos que anualmente se asignen del Presupuesto General del Estado”; el 5% de las utilidades anuales del Banco del Estado; los provenientes de la realización y venta de los activos improductivos del gobierno central; el equivalente al 6 % del impuesto a la renta asignado a los Fondos de Salvamento del Patrimonio Cultura; el equivalente al 1% del presupuesto general de toda obra pública, de generación de infraestructura o de cualquier tipo de actividad extractiva”, etc., etc.

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No conozco la suma de recursos que ingresarían a las instituciones culturales por efecto de estos rubros. Tampoco se ha señalado la forma o los mecanismos de su distribución. En todo caso, conocido es en la historia del país las dificultades, especialmente en épocas de crisis económica, por las que atraviesa el Ministerio de Finanzas a la hora de realizar las asignaciones y transferencias correspondientes a diversas instituciones del Estado. También es conocido que los aparatos de gobierno y de Estado tienden, con relativa facilidad a incrementar el gasto corriente en desmedro del gasto de inversión. ¿No cabe más bien establecer porcentajes del presupuesto del Estado para este tipo de actividades? ¿La forma indeterminada del numeral Uno es aconsejable? Además, ¿no será necesario también determinar un mínimo porcentaje del presupuesto de cada institución de cultura para la investigación y los programas culturales? ¿Es suficiente señalar que papá Estado proveerá?. C) El Ministerio Coordinador de Patrimonio Natural y Cultura, y el Ministerio de Cultura

En el primer Proyecto de Ley de Cultura se apostaba para la constitución de un Sistema Nacional de Cultura, “concebido para garantizar la efectiva vigencia de los principios y derechos culturales”, a la creación de dos subsistemas, cada uno de ellos con varios institutos de cobertura nacional (Véase Arts. 57-73).

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Conformación del Subsistema de Creación, Producción, Circulación y Puesta en Valor de los Bienes Culturales y Artísticos

• Casa de la Cultura Ecuatoriana4 • Instituto Nacional del Audiovisual; • Instituto Nacional de las Artes, integrado a su vez por: El Centro Nacional de las Artes Escénicas; el Centro Nacional de la Música; el Centro Nacional de la Literatura, el Libro y la Palabra; el Centro Nacional; de las Artes Aplicadas.

Conformación del Subsistema de la Memoria Social y el Patrimonio Cultural

• Instituto Nacional de la Memoria Social y el Patrimonio Cultura; • El Instituto Nacional de Bibliotecas y Archivos; • El Instituto Nacional de Museos, Sitios, Monumentos y Espacios Patrimoniales; • El Instituto Nacional de Bibliotecas y Archivos, integrado a su vez por: • La Biblioteca Nacional y la red de Bibliotecas Nacionales • El Archivo Nacional y la red de Archivos Nacionales.

El Informe de Mayoría último juzgó más bien oportuna la conformación de tres subsistemas: Subsistema de la Creación, Producción y Circulación de los Bienes Culturales y Artísticos • La Casa de la Cultura Ecuatoriana “Benjamín Carrión”5 • Centros Interculturales Comunitarios; • Instituto de las Artes Aplicadas y Artesanías; • Instituto de Artes Visuales, Plásticas y Contemporáneas; • Instituto del Audiovisual; • Instituto de la Literatura, el Libro y la Palabra; • Instituto de Teatro; • Instituto de la Danza; • Instituto de la Música.

Subsistema de la Memoria Social y el Patrimonio Cultura.

Subsistema del Diálogo y Desarrollo Intercultural

• El instituto Nacional de la memoria Social y el Patrimonio Cultural; • El Instituto Nacional de Museos, Sitios, Monumentos y Espacios Patrimoniales; • El Instituto Nacional de Bibliotecas y Archivos, conformado por: La Biblioteca Nacional y la red de Bibliotecas Nacionales y el Archivo Nacional y la red de Archivos Nacionales.

• El instituto de idiomas y lenguas ancestrales; • El instituto de las culturas vivas.

La creación de institutos, cada uno de ellos con “personería jurídica de derecho público” y dotados de “autonomía de gestión financiera, administrativa, operativa y técnica” y la más amplia facultad reglamentaria, es el centro de la propuesta. También forma parte del Sistema el Consejo Consultivo de la Cultura y los Consejos Consultivos

Sectoriales. Una vez más el centralismo absorbente, propio de una propuesta que asigna carácter meramente consultivo a los principales actores culturales. Entre la primera y la segunda propuesta el número de subsistemas y de institutos ha aumentado.

4 Sin autonomía, sin nombre y sin personería jurídica. 5 Con autonomía, con nombre y con personería jurídica.

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La pregunta de fondo es: ¿La proliferación de Institutos es el mejor camino para resolver los múltiples problemas que aquejan al ámbito cultural? ¿Con más dependencias del gobierno disminuirá la dispersión, la atomización, la duplicación de recursos, el acelerado crecimiento burocrático, la falta de participación de los actores culturales, la escasa creación y difusión de la cultura? ¿Se ha determinado el costo que supondrá la conformación de estas nuevas entidades del Estado? ¿Qué crecimiento de servidores públicos traerá consigo?. En cualquier caso, lo mínimo que toca pedir es que las funciones de cada organismo queden muy bien establecidas para no aumentar, una vez más, la duplicación de acciones, recursos y proyectos. Los antiguos sabiamente solían decir que “No se debe multiplicar los entes de una explicación sin necesidad”. La célebre navaja de Ockham puede ser aplicada también al campo de la creación de entidades de gobierno. Por otra parte, falta aún por establecer el ámbito de relación entre el Ministerio Coordinador de Patrimonio Natural y Cultural, responsable no solo de velar por el patrimonio cultural, material, inmaterial y natural sino también de articular el Patrimonio con el Plan Nacional de Desarrollo y además coordinar acciones con los ministerios de Cultura, Deportes, Ambiente, el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural, la Dirección Nacional de Salud de los Pueblos Indígenas, la Subsecretaría de Diálogo Intercultural, el Ferrocarril y el ECORAE. Finalmente, tanto en el Primer Documento como en el Informe de Mayoría se dedican dos artículos: 79 y 80, en el primer caso, y tres en el segundo: 28 - 90 y 91, para legislar sobre dos importantes actores culturales: los gobiernos seccionales: provinciales, municipales y juntas parroquiales, por un lado; y, por otro, la sociedad civil: las entidades privadas y los sujetos sociales. ¿Qué competencias se asignan a los gobiernos seccionales: municipios y consejos provinciales, a las universidades, a las iglesias, al ejército, al mun-

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do indígena, al sistema educativo, a los medios de comunicación, a la sociedad civil? ¿No hay conflictos entre estos actores culturales precisamente por la carencia de delimitación de funciones? Tratar de encerrar todo el amplio mundo de la producción cultural en unas cuantas instituciones de la administración pública, por crear, contradice todos los esfuerzos de las últimas décadas encaminados a la desconcentración y descentralización de los aparatos del Estado, y también contradice al espíritu de la Constitución de Montecristi (Título IV, Participación y Organización del Poder. Art. 95 y ss) que no solo ha abierto las puertas a la más amplia participación ciudadana sino que también ha hecho constar expresamente que: “La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de (…) desconcentración y descentralización, coordinación participación, planificación, transparencia y evaluación”. (Art. 227). Otro actor social que no alcanza el reconocimiento que se merece es el mundo indígena. Aún hace falta que la afirmación constitucional del Estado intercultural y plurinacional de mayor fuerza al tema de los derechos culturales, la interculturalidad y la plurinacionalidad. El Art. 23 y 24 requieren revisión. Las diversas culturas que caracterizan

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de las autoridades de la cultura, la participación del mayor número posible de “artistas, autores, productores y gestores culturales”, no habrá que “olvidar” que en el mundo de la ciencia, la investigación o la cultura se requiere además de la mera membrecía o título académico, haber conquistado un reconocido prestigio, y esta condición depende de la calidad de los trabajos, de haber hecho escuela, de las publicaciones y proyectos ejecutados, de la formación de discípulos, de la difusión de las obras a nivel nacional e internacional y más requisitos que es necesario consten en los reglamentos o estatutos de los nuevos institutos de cultura. Al respecto no hay un pronunciamiento claro en el Proyecto de Ley de Cultura, ya que se deja al Consejo Nacional Electoral la determinación a futuro de las normas, proceso y condiciones de tal elección. al país no solo ha de ser un eje transversal en todos los niveles de planificación y desarrollo, sino también un Sujeto histórico a reconocer, con voz y voto, en la mesa nacional de la cultura. En otras palabras, se otorga el nombre de nacional a un sistema que se conforma básicamente, por no decir única y exclusivamente, por entidades del Ministerio de Cultura y los entes adscritos y dependientes del mismo. De este modo se reduce el sistema nacional al sistema del ministerio de cultura. Se requiere mayor apertura a otros actores o instituciones del quehacer cultural, algunos de ellos de centenaria vigencia en la producción cultural: el mundo indígena, las universidades, municipios, consejos provinciales, iglesia, medios de comunicación,... Es la típica falacia de composición, por la cual se supone que lo que es verdadero para una parte o un miembro debe ser verdadero para el todo o el grupo. Generalización apresurada pues de un caso aislado no cabe sacar una conclusión general. D) Elección de autoridades

Una preocupación más tiene que ver con el sistema de elección de las autoridades del ámbito cultural. Si bien es digno de aplauso, en la elección

No hay que olvidar que una democratización mal delimitada puede incidir negativamente en el desarrollo de las instituciones del mundo de la ciencia, la investigación o la cultura. Sobre esto hay pruebas más que abundantes en la historia del país, en las últimas décadas, cuando algunos de los procesos participativos han terminado en populismo. Baste recordar los efectos nocivos que ocasionó al quehacer universitario el cogobierno “paritario”. E) Visión de la cultura

He dejado para el final el análisis de uno de los puntos más complejos de la propuesta de Ley Orgánica de Cultura. Además, tema delicado y difícil no solo por las normales limitaciones que una persona puede padecer hoy en día cuando se trata de abordar aspectos de visión o concepción cultural, sino también por las limitaciones intrínsecas a la naturaleza misma del tema, como también por el escaso desarrollo científico y teórico que esta materia, lastimosamente, aún tiene entre nosotros. Tanto el proyecto remitido por la Presidencia como el Informe de Mayoría vienen acompañados

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por una larga Exposición de Motivos y numerosos Considerandos, a través de lo cual se trata de resaltar las líneas de fuerzas, las aspiraciones básicas del Proyecto de Ley de Cultura, las mismas que se concentran en “dos grandes asuntos: los principios y derechos culturales y el Sistema Nacional de Cultura, concebido éste para garantizar la efectiva vigencia de los primeros”. Además, “Estos derechos acogen una visión contemporánea de la cultura” (Véase Exposición de Motivos: Nral. 1). Sobre el Sistema Nacional ya se ha hecho referencia más que suficiente. En este punto concentraré la atención en lo correspondiente a la preocupación por los fines, principios, derechos culturales y garantías de los mismos. En cuanto a esta aspiración que concentra la atención en el desarrollo de los principios, derechos y garantías, no cabe duda que el proyecto de ley de cultura se explaya. El número de artículos o páginas que se dedica a lo doctrinal salta a la vista (Ver Título I-II y III; Arts. 2-25). En la misma perspectiva declarativa o doctrinal se expresa la defensa y desarrollo de los derechos culturales, y también se destaca lo referente a la Tutela y Patrocinio de los mismos, y a las “Garantías Normativas” de esos derechos (Ver. Título III; Arts.: 22-25). Otro ámbito de especial atención del Proyecto de Ley tiene que ver con la “Memoria Social y el Patrimonio Cultural”, que se aborda con amplitud de referencias en uno de los capítulos más extensos de la ley: veintiséis artículos en una ley de ciento siete (Ver Arts. 26-52). Igualmente es motivo de atención del Proyecto: la dinamización de las industrias culturales; lo referente a la educación, formación, investigación y sensibilización cultural; al régimen laboral, protección social de los artistas, creadores y gestores culturales, y el control social y rendición de cuentas (Ver. Arts. 53-62). En pocas palabras, la aspiración a la defensa, cuidado y protección del Patrimonio Cultural, a nivel de la Exposición de Motivos (5 páginas),

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de los Considerandos (siete), como a lo largo del mismo texto legal es una constante que bien podría ser bautizada de eje central de la ley. A su alrededor se organiza toda ella e incluso parecería que para los autores del texto, lo más importante es esta dimensión doctrinal. Expresamente reconocen en la Exposición de Motivos: Nral. 2, que: “En materia de patrimonio cultural el proyecto de Ley constituye un avance significativo con respecto a la normativa en vigencia, promulgada en 1992 pero inspirada en lo esencial en una Ley de 1945”. Se trataría, para ellos, de un enfrentamiento entre una “visión arcaica” y una “visión contemporánea” de la cultura. Pero como el andamiaje doctrinal aterriza o se concreta en los diferentes Institutos a conformar, aquí radicaría su debilidad y contradicción. Al igual que en el pasado se ha juzgado necesario crear instituciones dedicadas al quehacer cultural, con fondos del estado y autonomía en su gestión -caso Casa de la Cultura Ecuatoriana: Benjamín Carrión (años cuarenta); Centro Cultural del Banco Central del Ecuador, (años setenta)-. Ahora, en el presente, se juzga que la creación de más instituciones autónomas y la pérdida de la autonomía de parte de otras es el mejor camino para resolver los múltiples problemas que aquejan al ámbito cultural: dispersión, atomización, duplicación de recursos, crecimiento burocrático, falta de participación de los actores culturales, escasa creación y difusión de la cultura. En otras palabras, de las buenas intenciones a la realidad las distancias pueden ser incluso insalvables. Como de costumbre las dificultades, las limitaciones o los avances no dependen solo de la declaración de “principios, ideales y buenas intenciones” sino también de las formas de concreción e institucionalización de los avances logrados en el campo doctrinal o teórico; de los recursos asignados y más aspectos de gestión y administración del ámbito cultural, y a este nivel más que formular diversos reparos y preocupaciones, lo conducente, al momento, es esperar que los reglamentos respectivos ayuden a concretar los sueños e ilusiones de la Ley

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Dr. Ernesto Albán Gómez

Abogados en Inglaterra

ara el abogado formado en la cultura jurídica romano-germánica, numerosos principios e instituciones del common law le resultan francamente novedosos; pero tal vez nada más sorprendente que el ejercicio de la profesión legal en Inglaterra. La primera información que un extranjero recibe es la división de los abogados en dos categorías: los solicitors y los barristers. Los primeros asesoran a sus clientes en asuntos legales, redactan documentos, tramitan asuntos contractuales, administrativos y empresariales, pueden intervenir inclusive en los actos preliminares que se requieren dentro de un proceso y relacionan a los clientes con los barristers. Pero no pueden comparecer en la presentación oral, que debe hacerse ante los tribunales, que es la quintaesencia del sistema judicial inglés y, por supuesto, la máxima expresión del ejercicio profesional. Esta función está reservada exclusivamente para los barristers; y no porque lo exija alguna ley, sino porque así lo ha establecido una vieja costumbre.

Los anales nos hablan de magistrados famosos, como Lord Diplock, que estudió química; Lord Denning, matemáticas y Lord Wilberforce, literatura clásica. Por cierto que hoy día los abogados siguen la carrera en alguna facultad universitaria, pero la obtención de un título académico no les habilita para la actividad profesional. Los solicitors y, con mayores exigencias, los barristers deben cumplir una etapa de aprendizaje práctico. Estos últimos deben hacerlo en uno de los cuatro Inns of Court, asociaciones profesionales que han cumplido esta tarea por varios siglos (en Lincolns´Inn se encuentran registros desde 1422), y que tienen el derecho exclusivo, luego de la aprobación de los exámenes correspondientes, de admitir a los aspirantes como abogados habilitados.

Pero más singular todavía es el proceso de formación de los abogados. Es conocido que el common law no se elaboró ni desarrolló en las universidades, como ocurrió con el derecho continental europeo. Principios e instituciones jurídicas se fueron construyendo, a lo largo de los siglos, a través de las decisiones judiciales. Por tanto para ejercer la profesión exitosamente, más que aprobar la carrera universitaria y empaparse de las teorías jurídicas, era indispensable familiarizarse con la práctica cotidiana del Derecho, precisamente en los despachos de los abogados y en los tribunales.

Tales requerimientos se cumplen en varios ciclos, pero lo más curioso es que, además de los estudios propiamente tales, los candidatos, para ser admitidos, deben asistir al menos a tres cenas durante ocho períodos, es decir a un total de veinticuatro cenas. Cito a Konrad Zweigert, importante tratadista de Derecho Comparado: “Para entender esta institución debemos recordar que antiguamente la cena comunal representaba una ocasión para iniciar contactos entre los barristers y los jóvenes, para entablar conversaciones sobre temas jurídicos y para departir. En nuestro tiempo esta tradición ha perdido una buena parte de su sentido, a causa de las grandes cantidades de estudiantes: hoy es difícil encontrar un estudiante para quien el ritual de la cena tenga algún valor o utilidad. Se dice que los alimentos son escasos o de mala calidad, o ambos, y que la conversación no pasa de ser una charla informal; empero el Inn lo exige, por lo que hay que resignarse a pasar por esta inútil ceremonia”.

No hay que remontarse a un pasado remoto para encontrarse con abogados y jueces de enorme prestigio que no cursaron Derecho en ninguna universidad.

Las prácticas tradicionales inglesas, en la política o en el Derecho, pueden modificarse por el paso del tiempo, pero es casi imposible que desparezcan

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Hacia la re-centralización: a propósito de la expedición del nuevo Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización- COOTAD RESUMEN: En los Estados socialistas, en donde la centralización política es rigurosa, suele aceptarse la descentralización para efectos administrativos. Sin embargo esta clase de Estados convirtieron la descentralización en una figura retórica. Por ello Trujillo Muñoz considera, entre otros motivos, que el “socialismo real” tuvo resultados desalentadores en esta materia1 .

Con base a esta premisa, el presente trabajo busca demostrar como desde la exposición de motivos los redactores de este proyecto de ley buscan desprestigiar el proceso de descentralización y transferencias de competencias que operó en el país los últimos veinte años, que aunque fue mínimo, produjo resultados ciertamente alentadores en esta materia. Este ensayo pretende además esclarecer que el proceso descentralizador vivido en el Ecuador durante este tiempo, no redujo las funciones del Estado central a unas de carácter mínimo, conforme lo demostraremos más adelante, ni mucho

menos, el que se torne necesario que el Estado Central “recupere los roles efectivos estatales”, ya que nunca los ha perdido, por cuanto la mayoría de las competencias en materia de servicios públicos, siempre han estado y siguen estando y estarán por lo menos en este gobierno, conforme se puede colegir de una simple lectura de la Constitución y este Código, en manos del gobierno central. En mi concepto este Código no es sino la culminación de un proceso re-centralizador y megaplanificador, totalmente retardatario y desfasado con la historia contemporánea en materia de organización territorial, ya que en la actualidad y desde hace más de medio siglo, se privilegia al máximo la descentralización y las autonomías, por no decir que la solución en este tema en nuestro país, no pasa por robustecer el estado unitario y el centralismo, sino volverlo un Estado federal, que es en donde la plurinacionalidad podrá alcanzar su máximo esplendor y los indígenas una auténtica y efectiva reivindicación2.

1 Augusto Trujillo Muñoz: El ordenamiento territorial entre el derecho y la política. Siglo del Hombre Editores. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá, 2007, pp. 39 y 40. 2 “La necesidad de ampliar y homogeneizar la legalidad democrática del estado plantea una paradoja frente a la reciente emergencia y, en general, creciente reconocimiento de los derechos

colectivos de diversas minorías, sobre todo de los pueblos indígenas. En todos los países, incluso los del Noroeste, el contacto entre la legalidad estatal y la cultura, identidad y legalidad de esos pueblos da lugar a severos problemas, que a veces no admiten soluciones realmente satisfactorias para nadie. Pero, y mostrando alentadoramente que el élan democrático de las últimas décadas de América Latina no ha sido puramente formal, recientemente varios países han hechos avances importantes (al menos en contraste con el desconocimiento y la brutalidad con que estos temas fueron tratados en el pasado) en el reconocimiento de la identidad y derechos de esos pueblos”. Guillermo O´Donnell, Acerca del estado en América Latina contemporánea: diez tesis para discusión. En el libro: “La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Contribuciones para el debate”, PNUD, 2004, p. 183.

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ANDRÉS ORTIZ HERBENER Abogado y Doctor por la Universidad Católica de Guayaquil.

Catedrático de Derecho Muni-

cipal de la Universidad Católica de Guayaquil. Profesor de las Maestrías de Derecho Administrativo y de Derecho de Empresa, Universidad Católica de Guayaquil. Profesor del Diplomado Superior en Gerencia de Gobiernos Seccionales de la Universidad Católica de Guayaquil. Profesor de la Especialización de Derecho Constitucional de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo UESS. Miembro de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. Máster en Derecho de Empresa por la Universidad de Navarra. Especialista en Sociedades Mercantiles: Gobierno Corporativo y Cambios de Control, Universidad Castilla La Mancha, Toledo. Asesor del Alcalde de Guayaquil Ab. Jaime Nebot Saadi, en temas de Descentralización y Autonomías. Consultor de la AME (Septiembre-noviembre del 2009) para el análisis del COOTAD. Miembro de la UIM (Unión Iberoamericana de Municipalistas). Socio de Larrea, Ortiz & Cía. Sociedad de Abogados. Página web y correo electrónico: www.larreayortiz.com – aortiz@larreayortiz.com.

I.- COMENTARIOS A LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Al efecto es importante realizar la siguiente puntualización:

1.1.- En el numeral 2 de la exposición de motivos de este Código, se señala textualmente lo siguiente:

En los últimos veinte años y en especial en la década de los noventa fue donde menos descentralización hubo en este país, y en donde más se robusteció el gobierno central, es decir, en donde más se acentuó el centralismo3 . En primer lugar, porque el tema de la descentralización y de las autonomías no constaba en la agenda de estos gobiernos y segundo, por cuanto estos temas recién se comenzaron a discutir con algún nivel de seriedad en el Ecuador, a partir de la expedición de la Ley de Descentralización en el año 1997 - ley que por cierto solo pudo ser utilizada por los gobiernos locales a partir del año 2001 cuando se expidió su reglamento- y de las reformas del año 2004 a la Ley Orgánica

“…la agenda de descentralización y autonomía planteada en los años noventa conjugaba… una dinámica de transferencia de competencias del gobierno central a los gobiernos locales, en la modalidad de una a una… Ante los negativos resultados de este modelo en el campo económico, social, político, y en el desarrollo territorial equitativo, el Ecuador ha emprendido una recuperación de los roles efectivos estatales necesarios para impulsar el desarrollo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos…”.

3 “La concentración del poder y de la administración en el gobierno central no permite atender los problemas y las demandas de las provincias y regiones, a las que el gobierno regatea sus derechos

marginándolas en la atención de sus necesidades. Una ampulosa tecnoburocracia y el enjambre de instituciones capitalinas empeoran las crónicas ineficiencias de la administración pública, la que, en razón de su distancia geográfica, se enajena de los problemas del interior del país”. Osvaldo Hurtado Larrea, “Descentralización y Gobiernos Municipales, Cordes, Quito, 1993, p, 14.

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de Régimen Municipal. ¿Tenía pues el Gobierno Central funciones mínimas en la década de los noventa, si para finales del siglo 20 prácticamente no se habían transferido competencias a ningún gobierno intermedio? ¿Se torna urgente y necesario que el Estado emprenda “una recuperación de los roles efectivos estatales”, ya que los mismos fueron supuestamente transferidos a los gobiernos autónomos descentralizados en los últimos 20 años? Las respuestas a estas preguntas caen por la contundencia de los hechos: ni hubo descentralización y transferencia de competencias a los gobiernos locales en los últimos 20 años, salvo honrosísimas excepciones, ni el Estado ha perdido sus roles efectivos, por cuanto al no haberse descentralizado el país, todas las atribuciones que se tenían y tienen para ejercer una competencia como son la planificación, la regulación, el control, etc., nunca dejaron de estar en manos del gobierno central. En consecuencia considero que no hay roles que se tengan que recuperar, ya que insisto, nunca se perdieron y hoy al parecer se los quiere acrecentar exponencialmente con las famosas “rectorías”4. 1.2.- En el mismo numeral 2 al que hemos estado haciendo referencia se dice textualmente lo siguiente:

“¿La recuperación y fortalecimiento del Estado implica consolidar las capacidades del gobierno central en detrimento de los roles de los gobiernos autónomos descentralizados? ¿Es posible construir un Estado fuerte con capacidades reguladoras, planificadoras y a la vez descentralizadas y participativas? Cabe afirmar que a mayor descentralización se requiere una mayor capacidad de coordinar y articular las acciones y políticas estatales. …

El proceso de descentralización y autonomía debe conjugarse en una amplia e integral visión de una reforma democrática del Estado que articule…un profundo rediseño institucional del Estado para recuperar su rol regulador y planificador, que ponga el necesario control y dirección al mercado y la economía para que operen en función de la sociedad…” Respecto de estas inquietudes que se plantean es preciso advertir lo siguiente: A) Una de las más grandes preocupaciones que escuché durante las distintas socializaciones que hubo de este proyecto durante los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2009, es que el gobierno central pretendería –bajo el argumento que tiene que recuperar su rol regulador y planificador supuestamente perdido en la década de los noventa (lo cual hemos demostrado que es falso ya que no sólo que nunca los perdió sino que fue en esa época en dónde más se acentuó el centralismo)- controlar y planificar de una manera desmedida y hasta asfixiante a los gobiernos autónomos descentralizados. Al efecto es preciso aclarar algo. Es incompatible que un Estado profundamente descentralizado y autonómico, pretenda y busque planificar, controlar y regular todo lo vinculado a la esfera pública, sin dejar espacio a la creatividad y a la innovación a los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD). Sí es incompatible con un Estado profundamente descentralizado y autónomo, el tener como contra partida un Estado fuerte con capacidades reguladoras y planificadoras. Y esto es algo elemental. A más descentralización y autonomía, menos competencias de regulación control y planificación debería tener el Estado Central, ya

4 Según el Art. 115 del proyecto de COOTAD entregado a la Asamblea por la comisión especializada permanente de gobiernos autónomos, descentralización, competencias y organización del

territorio el 5 de febrero de 2010, se entiende por rectoría: “La capacidad para emitir políticas públicas nacionales o de Estado que orientan las acciones para el logro de los objetivos y metas del desarrollo; así como para definir sistemas, áreas y proyectos estratégicos de interés nacional en función de su importancia económica, social, política o ambiental; corresponde exclusivamente al gobierno central.” Es de destacar no obstante que entre la última versión de fines de noviembre de 2009 y la actual, se ha incluido un párrafo en el segundo inciso del Art. 115 antes mencionado que dice: “Los gobiernos autónomos descentralizados ejercerán su facultad de emitir políticas públicas en el ámbito de sus competencias exclusivas constitucionales y en sus respectivas circunscripciones territoriales, bajo el principio de unidad nacional”. Al parecer luego de los innumerables reclamos que recibió la redacción de este artículo finalmente los señores miembros de la comisión se han sensibilizado y han entendido que era inaudito e incomprensible - en un país donde supuestamente se requiere de “un proceso ambicioso de reorganización territorial que refuerce la autonomía territorial e impulse la descentralización”- que la rectoría de una competencia exclusiva establecida en la Constitución, venga impuesta desde el gobierno central. En todo caso, este artículo aún tiene que ser reformado según mi criterio, ya que – por error debo entender- no se faculta a los GAD emitir políticas públicas en las competencias que le están siendo conferidas en el propio COOTAD y en las nuevas competencias que vayan asumiendo.

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que esas facultades deben ser asumidas íntegramente por el gobierno intermedio. Dicho en otras palabras, mientras más competencias se transfieran a los gobiernos autónomos descentralizados, menos necesidad tendría el Gobierno central de regular y controlar. Es más, si entendemos cabalmente la figura de la descentralización, que no es otra cosa que sacar del centro funciones y competencias que están arraigadas en el gobierno central, para traspasárselas a los gobiernos intermedios, no se termina de entender cómo podemos a la vez tener un estado robusto, lleno de tecnoburocracia, planificador, controlador y regulador, y por otro lado gobiernos intermedios, con un escaso espacio para la planificación, la regulación, la gestión, la innovación y la creatividad. O es lo uno o es lo otro, pero ambos sistemas son incompatibles, sencillamente opuestos. En definitiva, lo que se pretende aprobar según mi criterio es un modelo, inexistente en otras partes del mundo, en el cual se quieren forzar los conceptos: tener un Estado central obeso, mega-planificador y controlador vía rectorías, pero a la vez supuestamente descentralizado y autonómico. En mi criterio, un proceso serio, real y creíble de descentralización con profunda vocación autonómica, debe pasar por establecer en la Constitución y en el COOTAD que los GAD puedan ejercer sin restricciones todas las facultades de rectoría, planificación, regulación, control y gestión respecto de las competencias exclusivas constitucionales que les han sido asignadas, así como de las que se les confieren vía COOTAD y de las nuevas que se asuman en el transcurso del tiempo. Lo que se plantea en este código, cuando se hace referencia a la descentralización y las autonomías, es simplemente retórica. B) Como nos dice Augusto Trujillo Muñoz: “existen dos vías para la adopción de un Estado regional o autonómico: una desde el centro, para la cual sigue siendo válida la visión mo-

nista del derecho; otra desde la periferia, que reclama el reconocimiento de los pluralismos jurídicos, desde los cuales se combinan la autonomía territorial y la asimetría institucional. Aquélla supone que el Estado, desde la cima de la ley nacional, debe establecer unas relaciones ordenadas jerárquicamente entre el centro y la periferia. Ésta, como en la frase de Borges, supone que el Universo es una esfera cuyo centro está en todas partes y la circunferencia en ninguna. La primera está consagrada en los artículos 306 y 307 de la Constitución Colombiana que adopta unas fórmulas de aplicación gradual, sustentadas principalmente en acuerdos políticos de cúpula desde las que fluye, hacia abajo, la nueva organización institucional. La segunda supone un proceso inverso, de abajo hacia arriba, y surge de procedimientos vinculados a la deliberación ciudadana… La tesis que acoge, defiende y promueve este libro, es, naturalmente la segunda.5

1.3.- Otro de los temas discutibles en la exposición de motivos es el relacionado con la creación de regiones:

“… De este modo, podrá existir un nivel intermedio de gobierno, que posibilite contar con un Estado fuerte y policéntrico. La escala territorial regional viabiliza y potencia la generación de procesos de desarrollo económico local, que con adecuados niveles de planificación y articulación de escalas pueden permitir un mayor equilibrio territorial en el país…” Y sostengo que es discutible por las siguientes razones: A) La incorporación como nivel intermedio de gobierno a la región, es quizás uno de los más grandes desaciertos que se cometieron en la Constitución, en primer lugar por cuanto la regionalización es totalmente ajena a la tradición ecuatoriana que está más bien fa-

5 Democracia y Territorio: el ordenamiento territorial entre el derecho y la política. Siglo del Hombre Editores. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá. 2007, pp. 22 y 23.

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miliarizado con el gobierno provincial y local6; y, quizás lo más importante, por cuanto significará que comenzarán a recibir fondos de los ingresos permanentes y no permanentes del presupuesto del gobierno central, en detrimento del resto de GAD. Y esto es fácil de demostrar, si entran más actores a participar del presupuesto del gobierno central, sin aumentar los porcentajes de los ingresos permanentes y no permanentes, es obvio que el resto de GAD comenzarán a recibir menos de lo que recibían antes. B) Ahora bien, en el proyecto del COOTAD del 5 de febrero de 2010, y como obvia consecuencia de lo dicho anteriormente, se expresa que los GAD participarán del 21% de los ingresos permanentes y del 10% de los no permanentes, lo que significaría que los GAD, a pesar de la inclusión de las regiones, van a recibir más de lo que habían venido recibiendo a esta hora (15% y 5% respectivamente). No obstante y en mi concepto de forma inconstitucional, se establece a través del Art. 199 de este proyecto, un “modelo de equidad” para esta asignación y distribución de recursos. Y decimos que es inconstitucional por cuanto el Art. 271 de la Constitución por una parte establece que: “Los gobiernos autónomos descentralizados participarán de al menos el quince por ciento de ingresos permanentes y de un monto no inferior al cinco por ciento de los no permanentes correspondientes al Estado central, excepto los de endeudamiento público. Las asignaciones anuales serán predecibles, directas, oportunas y automáticas, y se harán efectivas mediante las transferencias desde la Cuenta Única del Tesoro Nacional a las cuentas de los gobiernos autónomos

descentralizados. Es decir no fija en ningún momento la aplicación de “modelos de equidad” en la participación de estos recursos; y, por otra por lo dicho en el Art. 272 de la misma Constitución, que nos indica que: “La distribución de los recursos entre los gobiernos autónomos descentralizados será regulada por la ley…”. Es decir tampoco se establece ningún modelo de equidad para la distribución de los mismos. Es más, si leemos con detenimiento lo mencionado en el Art. 199 del proyecto del COOTAD que dice: “Para la asignación y distribución de recursos a cada GAD se deberá aplicar un modelo de equidad en la provisión de bienes y servicios públicos…”, podremos apreciar que se vulnera la Constitución cuando se establece que este “modelo” se debe aplicar también para la asignación de los recursos, lo cual

6 Esta misma posición la comparte Roberto Viciano Pástor, en su artículo: “Algunas consideraciones sobre la organización territorial del Estado”, cuando nos dice: El constituyente del 2008 no

ha procedido a la simplificación de la compleja estructura diseñada por la Constitución de 1998 que se mostraba inadecuada para un país con escasos recursos y con graves problemas de funcionamiento administrativo. Pues resulta evidente que una multiplicación de instancias de gobierno encarece el coste del funcionamiento del Estado y dificulta la gestión pública por la yuxtaposición de administraciones a las que el ciudadano debe recurrir para resolver sus problemas, las cuales muchas veces acaban colisionando entre sí y, fruto de la descoordinación, no resuelven las necesidades sociales. Pero no solo se ha simplificado el modelo sino que se ha aumentado su complejidad al añadir la posibilidad de generar un nuevo nivel de gobierno regional. En mi opinión, la regionalización no era una de las prioridades políticas más sentidas por el pueblo ecuatoriano. Ha sido una creación más académica que social o popular… La generación de un modelo regional auto configurado desde la voluntad de las provincias limítrofes y con una legitimidad democrática autónoma del Estado incluso podría conducir a agravar algunos de los problemas que se querían combatir, pues los criterios identitarios de la población pueden no coincidir con los tecnocráticos del Estado…”. La nueva Constitución del Ecuador. Estado, derechos e instituciones. Universidad Andina Simón Bolívar, Corporación Editora Nacional. Quito, 2009, pp. 106 y 107.

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do fuerte y policéntrico7 no se termina de comprender. Si por una parte entendemos que añadir más niveles intermedios aleja aún más la posibilidad que el gobierno central se acerque de una manera más eficaz a los gobiernos locales y a las juntas parroquiales, es ciertamente desconcertante que en vez de buscar este acercamiento de una manera efectiva y real (el federalismo claramente es una solución a esta inquietud8 ), lo que se estableció en cambio fue otro nivel de gobierno intermedio, en principio con una finalidad al parecer más desconcentradora que autonomista o descentralizadora.

1.3.- Para finalizar este análisis de la exposición de motivos, es preciso comentar la conclusión final que dice lo siguiente:

es improcedente por cuanto, en el supuesto jamás admitido que se pueda aplicar el tan famoso “modelo”, sería solo para la distribución de los recursos, como textualmente nos lo indica el Art. 272 de la Constitución. C) Otra inconstitucionalidad según mi criterio del Art. 199 del proyecto del COOTAD viene dado en este novedoso “modelo de equidad” que señala 5 criterios para la asignación y distribución de los recursos permanentes y no permanentes del Estado Central y no 3 como lo establecía claramente el Art. 272 de la Constitución, y solamente para la distribución de los mismos no para la asignación. D) Finalmente, el argumento que a través de un Estado regional se conseguirá un Esta-

“La agenda de la descentralización y de la autonomía no puede estar reservada a planteamientos de un Estado mínimo o a reivindicaciones políticas exclusivas de sectores que tienden a la conservación del status quo”. Jamás ha sido la intención de los gobiernos municipales el buscar que el Estado sea mínimo. A lo largo del análisis realizado a la exposición de motivos hemos podido demostrar que salvo honrosas excepciones, el Estado central ha conservado la inmensa mayoría de las competencias y de las facultades que dimanan de éstas y lo que es inaudito, sin revelar ningún cambio importante en cuanto a índices de eficiencia y de eficacia. En otras palabras es una falacia que el Estado central haya desaparecido a favor o en beneficio de los gobiernos locales. Ahora bien en cuanto a que la agenda de descentralización y de las autonomías no puede estar reservada a planteamientos de reivindi-

7 La palabra policéntrico no existe en el diccionario de la Lengua Española. En todo caso, como hemos demostrado anteriormente, resulta dogmáticamente un contrasentido promulgar un estado

fuerte y a la vez policéntrico. O se parte de la idea de un Ecuador divido en regiones manejado desde el gobierno central obeso, mega planificador y regulador, o proclamamos un Estado regional que se regule desde la periferia como reclaman los municipios con amplias facultades de regulación, control, gestión, planificación y rectorías en poder de los GAD. En esta segunda teoría se incardinaría el policentrismo, no en la primera. De ahí que se tenga que corregir esta tesis que se sostiene en la exposición de motivos, ya que es contradictoria por decir lo menos. 8 “ El Estado federal es aquella formación estatal que a través del reparto de poder entre las instituciones centrales y de los Estados miembros, con base en sus respectivas Constituciones, promueve la integración de las diferentes entidades territoriales, respetando su diversidad y observando la imprescindible unidad estatal”. Esther Seijas

Villadongos, en su Estudio introductorio del libro: “Sistemas Federales Comparados”. Ronald L. Watts, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 29.

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caciones políticas exclusivas que busquen el status quo, debemos compartirlo plenamente. Lamentablemente la exposición de motivos no precisa qué sectores tienden a esta conservación ni explica cuál es este status quo, por lo que dificulta entrar a cuestionar tal aseveración, por su vaguedad. En definitiva, se torna necesario rehacer esta exposición de motivos ya que contiene incorrecciones ortográficas y dogmáticas cuando se hace referencia a un estado fuerte y a la vez policéntrico, así como falacias, como aquellas que sostiene que el Estado central se ha debilitado en beneficio de los gobiernos locales desde los años noventa. Debe buscarse en definitiva una redacción que resuma objetividad y veracidad, no resentimientos y falsedades.

II.- ALGUNAS AFECTACIONES A LA AUTONOMÍA MUNICIPAL QUE CONSTAN EN EL BORRADOR DEL COOTAD DE 5 DE FEBRERO DE 2010

2.1.- En el artículo 6 del proyecto de Ley denominado: “Garantía de la Autonomía”, se dice textualmente lo siguiente: “Ninguna función del Estado ni autoridad extraña podrá interferir en la autonomía política y financiera propia de los GAD, salvo lo prescrito por la Constitución y las leyes de la República. Yo propongo que se suprima la frase: “y las leyes de la República”, ya que es totalmente atentatorio a la Autonomía Municipal. Salvo lo prescrito en la Constitución (a través de las competencias que posee la Corte Constitucional), ninguna otra norma o autoridad pública puede interferir en ámbitos competenciales del Municipio. Es más, el sólo hecho de permitir que otras “leyes de la República” puedan interferir en la autonomía política, administrativa y financiera de los municipios es realmente desnudar de cuerpo entero cuál es la real intención del legislador. Vaciar de contenido la Autonomía de los gobiernos intermedios. Es de esperar que esta expresión poco feliz y sin lugar a > 26

dudas atentatoria al municipalismo ecuatoriano sea excluida para el segundo debate. 2.2.- La Constitución no define el término rectoría en ninguna de sus partes. Sin embargo, podremos encontrar mencionada esta palabra en los siguientes artículos de la misma: 141 (Función Ejecutiva), 154 (Ministros de Estado), 344 y 347 (educación), 361 (salud), 375 (hábitat y vivienda), 378 (cultura), 389 (gestión del riesgo), 392 (política migratoria), 405 (patrimonio cultural). Ahora bien, el COOTAD en el Art. 115 desarrolla este concepto y establece que la misma corresponde exclusivamente al gobierno central pero suponíamos que esta rectoría tendría que limitarse a las áreas en que específicamente tal actividad está permitida en la Constitución, que son las anteriormente mencionadas. No obstante, de una lectura realizada al COOTAD encontramos que tal actividad –es decir la rectoría- está señalada también en los siguientes artículos: 110 (rectoría en sectores estratégicos que a su vez son los siguientes: la generación de energía en todas sus formas; las telecomunicaciones; los recursos naturales no renovables; el transporte y la refinación de hidrocarburos; la biodiversidad y el patrimonio genético; el espectro radioeléctrico; el agua; y los demás que determine la Ley; 129 (vialidad); 130 (tránsito y transporte); 137 (servicios públicos de agua); 138 (Salud y Educación); y, 140 (Socorro y extinción de incendios). Dicho en otras palabras, el ámbito competencial del Gobierno central no sólo se reduce a las competencias exclusivas que le han sido asignadas exclusivamente en la Constitución, sino que también a las que se encuentran bajo el manto de los “SECTORES ESTRATÉGICOS”, y también ahora a aquellas en donde ejerce “RECTORÍA”. Al respecto se sugiere establecer en el COOTAD con absoluta claridad que las rectorías y otras facultades que se pueden ejercer, respecto de las competencias exclusivas de los gobiernos municipales, así como de aquéllas que vayan siendo transferi-

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das a partir de la vigencia de este Código, deberán ser ejercidas por este nivel de gobierno, de acuerdo al modelo de gestión que se haya adoptado para ejecutarla.

Pensar por ejemplo que en materia de Bomberos (socorro y extinción de incendios): “ La prevención, mitigación, recuperación y mejoramiento para minimizar la vulnerabilidad ante los desastres de origen natural o inotrópico, se gestionarán de manera concurrente por todos los niveles de gobierno, bajo la rectoría del organismo nacional responsable, en el marco del sistema nacional descentralizado de gestión de riesgo, de acuerdo a la Constitución y la ley”, a pesar de que se trata de una competencia exclusiva de los municipios, es realmente preocupante. Es cuestión de analizar el COOTAD y darse cuenta que por cada competencia exclusiva de los Municipios se está creando un “organismo nacional responsable de la rectoría de dicha competencia”, además que esta competencia deberá ser ejercida en “el marco de lo que se establezca en el respectivo sistema nacional descentralizado”. La intromisión del Estado hasta en la más mínima competencia municipal, la mega planificación y en definitiva esta forma de re-centralizar el manejo de la cosa pública y en especial de las competencias exclusivas y las que luego se transfieran, es inaceptable y debe ser rechazada de plano por el municipalismo ecuatoriano. La Autonomía Política de los municipios queda reducida a una frase o expresión retórica de la Constitución.

2.3.- En el Art. 60 del COOTAD, esto es dentro de las atribuciones de los Alcaldes se establece que el Plan Cantonal de Desarrollo y el de Ordenamiento Territorial, debe estar en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de los gobiernos autónomos descentralizados. Al efecto es preciso recordar lo que dice el Art. 264 de la Constitución al respecto: “Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras

que determine la ley: 1. Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural. Se recomienda suprimir la palabra concordar de la letra f) del Art. 60 del COOTAD y en su lugar establecer que los Alcaldes para la elaboración del Plan Cantonal de Desarrollo, deberán articular sus respectivos planes con los del Gobierno Central y los restantes GAD, más no concordar, ya que eso no es lo que la Constitución establece.

2.4- Entre los artículos 260 al 274 de la Constitución de Montecristi, se desarrolla el capítulo IV: Régimen de Competencias. De una exhaustiva revisión a dicho capítulo se puede inferir fácilmente que no se hace referencia a “competencias adicionales” y “competencias residuales”, sin embargo estas nuevas “clases” de competencias si están establecidas en el COOTAD. Preocupa seriamente que el legislador, excediendo en sus atribuciones y facultades, pretenda modificar la Constitución, con la creación de estas nuevas “competencias”, que como hemos dejado consignado, no se encuentran contempladas en la Constitución vigente. 2.5- En la disposición general primera se establece que los convenios de descentralización y transferencia de competencia suscritos con anterioridad a la vigencia del COOTAD mantendrán su vigencia. Además se señala que tales competencias no podrán ser revertidas, no obstante señala que en caso de “contradicción”, el Consejo Nacional de Competencias “emitirá resolución motivada que disponga los ajustes necesarios, previo acuerdo entre las partes involucradas, para el pleno ejercicio de las competencias descentralizadas”. En mi criterio, no cabe realizar “ajuste” alguno, mucho menos por parte de un organismo político como el Consejo Nacional de Competencias, toda vez que cualquier conflicto de competencias que pudiere existir con las competencias

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transferidas con anterioridad a la vigencia del código, debe ser revisado por la Corte Constitucional. Es de aplaudir el esfuerzo de la Comisión por buscar una redacción que pretenda satisfacer a todas las partes involucradas. Lástima que esas buenas intenciones sean simplemente eso. Como enseñan las más autorizadas de las doctrinas, cuando se transfiere una competencia a un GAD dicha transferencia, si fue total, en primer lugar no puede ser revertida y en segundo lugar, no puede ser revisada so pretexto de la vigencia de una nueva Constitución. Hacerlo vulneraría el principio de la Seguridad Jurídica establecido en el Art. 82 de la Constitución. No obstante estoy consciente que so pretexto de este nuevo Estado constitucional de derechos y justicia, y la novelería de ciertos juristas, ahora todo acto, contrato o ley, se puede revisar y 9

cambiar a través de las novedosas formas de interpretación Constitucional que viene realizando la autoproclamada Corte Constitucional, bajo el nuevo paradigma “neo-constitucional9”. Pero valga la siguiente advertencia: Quien pudiera “revisar” estos convenios insisto no es el Consejo Nacional de Competencias (CNC), sino la Corte Constitucional (CC). Se sugiere a los señores miembros de la Comisión que eliminen la posibilidad que el CNC sea quien pueda “revisar” estos convenios, ya que estarían entrometiéndose en asuntos que son de única y exclusiva competencia de la CC. III.- CONCLUSIONES

3.1.- Debe descartarse cualquier articulado que directa o indirectamente atente contra la au-

A propósito del neo-constitucionalismo: “…un conjunto de trabajos de Jeremy Waldron aparecidos durante la primera mitad de la década de los noventa y reunidos ahora en Law and Disagreement, han obligado a los defensores del control judicial de constitucionalidad a volver a desfundar sus mejores armas argumentativas frente a un enemigo que se ha mostrado correoso y persuasivo. Y de nuevo Ronald Dworkin como gran ariete. Y es que lo que animaba la apuesta originalista…es ahora asumido por Jeremy Waldron sin ambages y paños calientes: el control judicial de constitucionalidad es incompatible no ya con la democracia misma, sino con el ideal de los derechos en la medida en que entre ellos figura el derecho a poder tomar parte en la toma de decisiones políticas sobre los asuntos que nos afectan, ora directamente, ora mediante nuestros representantes”. Wilfried J. Waluchow, Una teoría del control judicial de constitucionalidad basada en el common law. Un árbol vivo. Marcial Pons, 2009, p. 16.

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tonomía municipal. Sólo por citar unos ejemplos, lo relacionado con la concordancia entre los planes nacionales y los planes de desarrollo de los GAD, no sin antes mencionar lo que se establece en el Art. 6, esto es que el resto de funciones del Estado y autoridades extrañas sí podrán interferir en la autonomía política, administrativa y financiera de los GAD, si se lo permite la Constitución y otras leyes de la República, son frases inaceptables para el municipalismo ecuatoriano, por lo que se recomienda su inmediata eliminación del texto del proyecto.

cual le ha sido transferida una competencia, no pueda ejercer estas facultades, sino que debe esperar que el gobierno central las fije vía SENPLADES. Esto es simplemente inadmisible y en mi concepto presenta una pavorosa realidad: estamos frente a un Código que busca acaparar todas estas facultades en el gobierno central, so pretexto de “recuperar los roles efectivos” que “supuestamente” les fueron arrebatados en favor de los GAD por la larga noche neoliberal. Ahora bien, conforme ha quedado demostrado, tal pérdida nunca existió, en consecuencia no procede recuperar rol o facultad alguna.

3.2. Debe proponerse que las facultades, esto es las atribuciones para el ejercicio de competencias transferidas a los GAD vía Constitución o COOTAD, tales como rectoría, planificación, regulación, control y gestión, deben ser asumidas por cada GAD no por el gobierno central. No tiene sentido en un Estado que se desea gobernar de manera descentralizada (Art 1 de la Constitución) , el que un Municipio, al

3.3.- Finalmente y no por estar al último deja de ser quizás la conclusión más importante, el “modelo de equidad” para la “asignación y distribución” de los ingresos permanentes y no permanentes a los GAD, es inconstitucional por no estar establecido en los Arts. 271 y 272 de la Constitución, conforme ha quedado demostrado

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Dra. M. Paulina Araujo Granda Ex Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional Sek Especialista Summa Cum Laude en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Andina Simón Bolívar Docente de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Adjetivo, Derecho Penal General y Especial y Metodología de la Investigación Jurídica. Autora de las obras: “La desobediencia civil: análisis político y penal Caso ETA”, “Consultor Penal” y “Derecho Penal Económico: los delitos socioeconómicos en el Ecuador”.

Sin pretensión alguna de que este ensayo se centre en una crítica irresoluta acerca de la nueva estructura estatal descrita en el artículo 1 de la Constitución de la República, norma suprema en vigencia en nuestro país desde el 20 de octubre del 2008; mi auténtico objetivo es llevar al lector a la reflexión correcta y técnica de lo que Manuel Atienza1 denomina como la “ubicuidad del Derecho”, de la cual muchas veces las sociedades no son del todo conscientes, pese a que el fenómeno jurídico es omnipresente en todo grupo organizado de individuos, aunque no necesariamente puede estar vinculado a la aplicación real del conjunto de normas emanadas del órgano competente respectivo; en especial, cuando se parte de principios programáticos que se esperan aplicar a futuro y se deja de lado la realidad particular de cada pueblo, que conforme somete sus actos a la legalidad imperante, se cuestiona si las soluciones apegadas a “Derecho”, son en verdad el mecanismo idóneo para la garantía de la convivencia pacífica de los miembros de un Estado.

Con toda certeza, no hay ciencia que haya generado mayor polémica para lograr una definición unívoca que el Derecho, debido a que al estar dentro de las ciencias fácticas o empíricas que se ocupan de hechos que se verifican en la realidad tangible (ciencias que estudian el comportamiento humano en sociedad y sus productos culturales); a diferencia de las ciencias formales, en las que el objeto de estudio reside únicamente en los productos racionales creados por la mente del investigador; en las ciencias sociales, por su indispensable dinamismo, todas sus teorías y directrices, pese a tener validez científica, poseen valor relativo y sin duda, tienen un estado de provisoriedad, sin olvidar que para hablar de entidades jurídicas, existe un juicio de valor previo y permanente acerca de lo que se permitirá, prohibirá o protegerá, en otras palabras: los límites de los preceptos legales, que se entendería implican la aceptación de la sociedad a la que van a conducir, concretamente en los regímenes democráticos.

1 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, España, Ariel, 2da. edición revisada, pp. 15 a 17.

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SOCIEDAD DE RIESGOS VS. EL ESTADO DE DERECHOS Y DE JUSTICIA Ahora bien, para acercarme a lo que hoy en día se conoce como sociedades de riesgo, es menester referirme a la esencia misma del Derecho enunciada en las líneas precedentes: su dinamismo, debido a que conforme los pueblos se desarrollan, surgen nuevas necesidades y nuevas conductas que deben ser tomadas en cuenta por el Estado, con la finalidad de lograr la consecución del bien común y el orden público; de ahí que la práctica legislativa debe estar vinculada, más allá del correcto uso del lenguaje técnico-jurídico y el planteamiento adecuado de las premisas fundamentales del silogismo que requiere la elaboración normativa, además tener presente la cultura legal, la historia de su pueblo y la posibilidad real de la satisfacción de sus necesidades. Haciendo una reflexión comparativa entre las necesidades de décadas atrás y las actuales y las Cartas Políticas que nos han regulado, es notable la diferencia tanto en la tecnicidad y profundidad de las expresiones jurídicas en relación a lo que el pueblo esperaba de los detentadores del poder 2. Hoy en día, no sólo el Ecuador sino el mundo entero ha tenido que hacer frente a nuevos “enemigos” -por así llamarlos- y aplicar medidas gubernamentales severas, con la finalidad de frenar el acelerado desarrollo de los potenciales “riesgos” que derivan del fenómeno de la globalización y la pretendida generación de comunidad de naciones, que aunque su finalidad denota una noble intención, también ha dado cabida a la restricción en la toma de de-

cisiones nacionales a través del condicionamiento de créditos, ha perfeccionado el modus operandi de los delincuentes, por citar un ejemplo: de estafadores han pasado a constituir el mayor peligro al orden económico mundial a través del lavado de activos o el uso de empresas para ocultar actividades antijurídicas, sin pasar por alto a la delincuencia diaria que cada vez se torna más violenta y trata de ser solventada incluso a través de los mecanismos primitivos de la venganza privada. En una sociedad de riesgos y en general, cuando el Estado se ve en la necesidad de implantar políticas rígidas y tajantes que expresen un control social formalizado, no existe mejor mecanismo que el uso del Derecho Penal, que aunque al tenor de nuestra legislación lo que pretende es la rehabilitación y reinserción social de los infractores a más de guiarse por la aplicación de los principios de oportunidad y de mínima intervención penal por parte de la Fiscalía General del Estado3 ; la intención estatal real ha sido generar en la población el temor de recibir una pena severa y así supuestamente prevenir el descontrol de sus actuaciones cuando afectan derechos fundamentales tanto de personas naturales como jurídicas, aunque no podemos dejar de mencionar que a través de las reformas al Código Penal y de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, así como se crean figuras como los “delitos de odio” y con posterioridad en abril del mismo año, las figuras del “genocidio y el etno-

2 El poder entendido como la producción de efectos buscado, a la luz del pensamiento de ATIENZA, Manuel, en el Sentido del Derecho. 3 Artículos 201, 202 y 195 de la Constitución de la República. Acerca del principio de mínima intervención penal, se pueden encontrar las pautas de su aplicación y su debate doctrinario en el

artículo: “El principio de mínima intervención penal en la legislación ecuatoriana vigente”, en INTRODUCCIÓN AL ROL DEL FISCAL, Libro I, pp. 31 a 34, ARAUJO GRANDA, María Paulina.

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cidio”; también se trastoca el sentido del control social de delitos tan comunes y frecuentes como el robo y el hurto, así como del cheque sin provisión de fondos, figura delictiva última que ha quedado despenalizada y debe ser resuelta por la vía civil. Sin lugar a dudas, es el Derecho Penal la rama del Derecho que al ser una materia extremamente vinculada al poder de coacción del Estado, manifestado en tres niveles de acción: sea cuando se procede a la elaboración de leyes penales y a la ponderación de las acciones u omisiones que son lesivas para la sociedad, sea cuando se administra justicia y se imponen las penas a los responsables; y, finalmente, cuando se ejecuta una sentencia; no cabe duda que la finalidad de las políticas en el área penal y criminal deben constar en la Constitución, puesto que el ejercicio legítimo del poder punitivo o ius puniendi, sólo puede ser justificado cuando, a la par de proteger bienes jurídicos fundamentales, se asegura que la persecución penal está rodeada de garantías de los derechos humanos4. En nuestro país, es decir en el Estado de Derechos y de Justicia vigente, que se entiende parte de la estructura conocida como “Estado de Derecho”, no cabría la mínima duda de que el Estado respetará todo ámbito de la libertad de los individuos, debido a que al estar todos y cada uno de nosotros sometidos al ordenamiento jurídico, con más razón los órganos y autoridades estatales deben ceñirse a las directrices normativas para legitimar y validar sus actuaciones, no en vano el literal l), del numeral 7, del artículo 76 de la Constitución –dentro de los llamados Derechos de Protección-, se refiere a la debida motivación de las resoluciones de los poderes públicos, lo que abarca no sólo a las sentencias judiciales, sino, por ejemplo, a la elaboración normativa, al contenido de decretos, ordenanzas y acuerdos ministeriales, etcétera. Cabe ahora preguntarse, ¿en Ecuador se vive en una sociedad de riesgos?; aunque la respuesta es

obvia para cada uno de los lectores, quienes hemos tenido que atravesar no sólo ingratos acontecimientos derivados de la propia naturaleza, sino además el asumir una deuda pública impagable e incluso, en muchos casos, ser víctimas del salvataje bancario de 1999 que obligó a millares de ecuatorianos a migrar al extranjero con la finalidad de lograr una vida digna, con el inmenso costo del replanteo del concepto de la familia como núcleo central de una comunidad, entre otros aspectos que han hecho surgir incluso tipos penales como el secuestro express, la trata de personas, la prostitución infantil, el incremento alarmante de delitos sexuales, contra la integridad personal, el honor, contra la propiedad, etcétera; frente a lo cual el legislador ha respondido, aunque desde la opinión general de los ecuatorianos el índice de criminalidad no ha disminuido. Lo antes precisado nos permite cuestionarnos si la nueva estructura estatal ha mermado el constante sentimiento de desconfianza en el país5 y si también ha demostrado que los derechos de los individuos y el “dar a cada uno lo que le corresponde” son premisas aplicadas sin distinción alguna como la Carta del Estado así lo prescribe mandatoriamente (principio de igualdad de todos ante la Ley), y es aquí donde precisamente el concepto de “sociedad de riesgo” se impone y trata de justificar muchas acciones abusivas del poder a pretexto de brindar mayor seguridad a cambio de menos garantías o el enviar sendos mensajes de que la responsabilidad de la pobreza en el Ecuador se debe a la riqueza generada y mal distribuida en pocas manos, hipótesis última que sin restarle valor, requiere de un estudio mucho más profundo y no puede ser ocultada a través de la entrega de ayudas económicas y acceso a créditos sin la garantía que la ley requiere a los sectores que se entienden entran dentro del área precisamente llamada como “personas y grupos de atención prioritaria”, que no es más que la selección impuesta por el Estado de los individuos en constante y permanente riesgo.

4 ARAUJO GRANDA, María Paulina, “Reflexiones acerca de la peligrosa expansión del poder punitivo: Derecho Penal de riesgo”, en REVISTA RUPTURA de la Asociación Escuela de Derecho de

la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, año 2007, pp. 228 a 239. 5 Es necesario aclarar que cuando me refiero a desconfianza en el país, no hay conexión con las personas que lo representan y conducen en la actualidad, por cuanto un país no es su gobernante

ni sus autoridades, sino su pueblo, su cultura, su territorio.

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por el Ecuador y vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Evidentemente no pretendo justificar de modo alguno ninguna conducta típica, antijurídica y culpable que está prevista en la ley antes de su cometimiento, esto en respeto irrestricto al principio de legalidad; pero de qué Estado de derechos y de justicia estamos hablando, cuando la propia Constitución ordena que se prive a un procesado del legítimo derecho a la defensa, que hoy por hoy, a través de sus diversos literales contenidos en los numerales 7 de los artículos 76 y 77, abarca incluso el tiempo de preparación del abogado para ejercer la defensa de la persona a quien se pretende hacer un juicio de reproche por su acción u omisión contraria a derecho.

Reflexionemos sólo acerca del delito de peculado que ha sido una conducta que nos ha lesionado, nos lesiona y lo seguirá haciendo a todos, precisamente porque parte del tratamiento jurídico de la corrupción y de la visión patrimonialista del poder, de aferrarse a este último para lograr proyectos personales en detrimento de los fondos públicos o privados, abusando de un cargo, a través de cualquier forma semejante que implique la distracción ilícita de fondos o bienes que los representen. Evidentemente esta infracción se ha generalizado tanto y ha provocado escándalos conocidos a nivel mundial y ha golpeado enormemente a nuestra economía, lo que se entiende legitimó que el poder constituyente desde 1998 decidiese colocar como norma constitucional direccionada a quienes hayan adecuado su conducta a la descripción de este tipo penal o al de concusión, cohecho o enriquecimiento ilícito, el juzgamiento en ausencia y la imprescriptibilidad de las acciones y las penas. Este es el ejemplo claro de una sociedad de riesgos que justifica la vulneración inclusive de instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados

¿Acaso el Estado de Derechos y de justicia hace diferenciación entre un delincuente y un no delincuente para garantizar los derechos fundamentales que son plenamente justiciables ante cualquier autoridad? O hay que recordar acaso que los derechos humanos no son una dádiva del Estado, sino que los poseemos por nuestra propia naturaleza, debido a que gracias a la figura de la “dignidad humana”, las personas debemos ser tratadas como un fin y no como un simple medio, delincuentes o no delincuentes. Es más, al tenor de varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando una persona se enfrenta a un proceso penal y está privada de su libertad, el garante directo de sus derechos es el Estado, órgano que al ser el único detentador del poder punitivo, cuenta con un mayor andamiaje de investigación, acusación, juzgamiento que una persona que se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario en sentencia ejecutoriada o resolución en firme. Negar que una persona que ha delinquido tiene derechos, nos implicaría un retroceso a los agresivos postulados del Estado Absoluto que, al ser un ente todopoderoso al que se someten todos los individuos y que se rige por el principio antiliberal de que “el fin justifica los medios”, no existen límites, ni principios inmutables, mucho menos reglas a las que el Estado se someta, por

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lo que el Derecho Penal puede tener cualquier configuración y el sistema penal no deja espacio para las garantías individuales 6. Curiosamente en los debates de la actual Asamblea Nacional, aunque se pretenden gestar leyes totalmente tuitivas y se busca que la sociedad perciba a un legislador eficiente, los discursos –incluso implantados en la mentalidad de muchos de los ciudadanos-, se inclinan al endurecimiento de las penas y la agravación de las tipologías existentes; empero, desde mi punto de vista, no ha prevalecido la reflexión profunda del por qué y para qué impregnar de mayor dureza a las sanciones, cuando desde el pensamiento de Cesar Beccaria se determinó con meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de delincuentes, sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales al daño causado, de ahí la necesidad de contar con operadores de justicia independientes, capacitados, impolutos y probos. Mírese que toda sociedad de riesgos viene de la mano de la represión de conductas no por necesidad social, sino por imposición de políticas internas de Estado o externas de otros países, que al promulgar una “inseguridad global” e identificar a los supuestos causantes de la misma, se ha llegado incluso en Europa a plantear la tipificación del fenómeno migratorio, sin siquiera contar con la identificación del bien jurídico fundamental que se pretende tutelar ni el ejercicio legítimo del derecho de los seres humanos al libre tránsito, sino que se emplea la ecuación sin fundamento ni regulada de la “peligrosidad”, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente y sin límite alguno el comienzo del supuesto riesgo o peligro. Ronald Dworkin7 nos hace notar el nulo debate de los políticos acerca de lo que implican los “derechos”; en primera instancia porque se piensa que otorgar un derecho implica que a la persona se

la debe dejar libremente ejercerlo y disfrutarlo sin limitación alguna, sin que se justifique cualquier tipo de interferencia; sin embargo, siempre existirá el velado cuestionamiento de si la actuación del individuo dotado de derechos es adecuada o socialmente aceptable; por este motivo es que nace la “ambigüedad (…) de si un hombre tiene alguna vez derecho a infringir la ley. Una cuestión tal, ¿significa si alguna vez tiene derecho a infringir la ley (…), de modo que el Gobierno haría mal en impedírselo, arrestándolo o procesándolo?”8 ; arribando con esto al conocido como derecho de resistencia o desobediencia civil, que no ha sido reconocido en muchas legislaciones, precisamente porque una de sus características es que el desobediente, en base al ejercicio de su libre conciencia y pensamiento,

6 ARAUJO GRANDA, María Paulina, Art. Cit., Revista “Ruptura”, p. 232. 7 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, España, Ariel, 5ta. Reimpresión, 202, pp. 282 y 283. 8 Ibíd., p. 283.

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vos derechos, aspecto del que vale decir, transgrede el sentido doctrinario de esta figura y podría generar la legalidad del irrespeto a las leyes generalmente obligatorias e incluso modificar la estructura del Estado, que no es ni será la pretensión de un desobediente civil9 .

acepta la sanción que se haya prescrito para la vulneración normativa, por cuanto se entiende que la norma deriva del órgano con la debida potestad y competencia otorgada por el pueblo. En Ecuador, nuestra Constitución ha reconocido este derecho de resistencia a través de su artículo 98, en donde claramente se permite que los individuos y los colectivos lo ejerzan frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, dando vía libre así al reconocimiento de nuevos derechos (el énfasis me pertenece). En otras palabras, en nuestro país no sólo es que tiene cabida el ejercicio de la desobediencia civil, sino que no será sancionada, por el contrario generará el reconocimiento de nue-

Para finalizar, considero que la siguiente reflexión nos permitirá captar la esencia del análisis que los ecuatorianos nos debemos plantear, precisamente porque el reconocimiento de un derecho no lo es todo, es más, la garantía y efectividad de su correcto ejercicio es lo que nos debe importar, más aún en la estructura estatal actual que de modo alguno justifica el abuso del poder frente a potenciales riesgos. Por lo que frente a acontecimientos como la prohibición de una manifestación o protesta, en contraposición a la libertad de expresión y opinión en todas sus formas y manifestaciones10 , la participación ciudadana debe exigir rectificaciones. Del mismo modo el derecho al honor y al buen nombre, protegido por la ley penal, debe ser aplicado a cualquier persona que profiera ofensas en contra de otra, debido a que se ha ido en detrimento de su imagen; y más allá de centenares de ejemplos que podríamos precisar, es indispensable que los órganos encargados de la administración de justicia y que forman parte de la Función Judicial, se ciñan a las normas vigentes, y ante todo, analicen que las personas gozamos de derechos inherentes a nuestra especie y no de los que los gobiernos de turno decidan concedernos, por cuanto esto generaría que los seres humanos carezcamos de derechos morales individuales y colectivos. Si a pretexto de riesgo se limitan derechos de manera fáctica o sea a través de la declaratoria de un Estado de Emergencia –que del mismo modo tiene sus límites y requisitos propios-, la nueva estructura del Estado quedaría en entredicho y los cambios y avances que nuestra sociedad requiere, perderán su eje fundamental de respeto, de los valores democráticos necesarios y la libertad vinculada al imprescindible control ciudadano

9 ARAUJO GRANDA, María Paulina, La desobediencia civil, análisis político y penal, caso ETA, Quito, Editorial Jurídica Cevallos, 2007, pp. 35 a 50. 10 Numeral 6 del artículo 66 de la Constitución de la República.

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VERDAD, CERTEZA Y CORRECTITUD. - ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA DINÁMICA Y DE LA FINALIDAD DE LOS SISTEMAS JUDICIALES * 1. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR. El siglo XX fue un momento decisivo para la humanidad. En el corto tiempo de unos cien años tuvieron lugar una serie de acontecimientos que transformaron radicalmente a la civilización, siendo una transformación que abarcó al conglomerado humano en su totalidad, independientemente de las tradiciones culturales a las que cada grupo social se adscribiera, y que abarcó todos los asuntos de la vida, desde la elemental existencia material hasta la misma forma de concebir y de comprender el mundo en el que se vive, la misma realidad de la existencia. En este cortísimo lapso la humanidad fue testigo de revoluciones políticas que llevaron al desmembramiento de las estructuras políticas y sociales que habían regido la vida durante siglos, incluso durante milenios: desapareció la forma política del Imperio, para dar lugar a organizaciones políticas que, bajo la forma de Estados Liberales y Democráticos - que tenían su antecedente en el movimiento revolucionario liberal del siglo XIX y que por lo mismo eran el resultado más de las buenas intenciones de sus promotores que de la realidad social – germinaron y permitieron el advenimiento de doctrinas políticas irracionales que, cimentadas en un romanticismo vindicativo y en el odio hacia la contradicción e incluso hacia el elemental disenso, llevaron a la huma-

nidad a la mayor de las catástrofes que pudiera haber sufrido como fue la Segunda Guerra Mundial. Parejo con lo anterior, y como resultado de golpe necesario de la misma revolución Ilustrada, la técnica tuvo uno de sus momentos cumbres de desarrollo, bajo las banderas de un concepto de “progreso” sustentado en el utilitarismo conforme con el cual la sociedad está mejor si tiene más. Ese progreso técnico, que debería haber conducido a mejores condiciones de vida social, como lo prometieran sus defensores, fue más bien útil para la industrialización de la aniquilación, por una parte, y por otra, caldo de cultivo para el encausamiento y la radicalización de pasiones humanas que suscitaran reivindicaciones materiales y que, desconociendo incluso los más elementales sentimientos y necesidades humanas, acabaran con el mismo ser humano so pretexto de su liberación, reduciendo todo a un simple problema de propiedad de los bienes de producción. Como resultado de lo anterior, de golpe se puso de presente la eliminación sistemática de la persona a favor del sistema, del ser humano a favor de la estadística, la prevalencia de la Institución – partido, Estado, sistema económico – sobre el individuo, la ideología en desmedro de la justicia. Era ahora el Estado, ese algo indefinido, el que se erigía como la máxima y única creación del espíritu humano y,

* EL artículo fue elaborado como ponencia para una conferencia en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal el día 21 de enero de 2009.

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Dr. CARLOS ADOLFO PRIETO MONROY

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Especialista en Derecho Laboral por la misma Universidad. Litigante en asuntos Civiles y Laborales; Consultor en temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social; Profesor Universitario de las Materias de Introducción al Derecho, Teoría General del Proceso, Derecho Probatorio; Derecho Laboral Individual; Conferencista en asuntos de Seguridad Social en Pensiones; Profesor Investigador. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

por lo mismo, como lo único que debía permanecer, como lo único que debía primar como garante que era de la vida de una sociedad. El Estado, la Idea salvadora, era la garantía de la vida de sus súbditos – o mejor de sus víctimas – quienes no tenían más alternativa que renunciar a su condición de seres humanos para plegarse a esa voluntad informe, de la que no podía escapar y que, en su nombre, se adueñaba de sus vidas con el propósito de iniciar una nueva etapa, en la que la comunidad aglutinada tendría la posibilidad de cumplir con su destino. Y como ese artilugio que es el Estado es el representante antonomástico de la Autoridad, y como la Autoridad regula la vida social, y esa regulación de la vida se hace a través de normas, y las normas generalmente tiene un contenido jurídico, se llegó a la elemental conclusión de que el Derecho era simple y llanamente la voluntad del Estado, o la voluntad del partido, lo que en últimas era lo mismo; por lo tanto, era también fuerza concluir que la voluntad iluminada de ese estado era la única válida, y que como voluntad que actúa en el mundo tiene que transformarlo, que llevar la Idea – fuera la que fuera, significara lo que significara, costara lo que costara – a la práctica. Siendo el Estado el titular de la Idea, necesariamente el Derecho debía ser la adecuación

de la Idea; así pues, el Estado practicaba la Idea a través del Derecho. Y en ese punto la misma condición de ser humano se hizo sospechosa para el Estado. Y lo era, por la elemental razón de que el ser humano, por sí mismo, tiene ideas, intereses, necesidades, situaciones, capacidades, limitaciones, que pueden no coincidir con la Idea y que, por lo mismo, podrían infringirle daño, acabando con esa Arcadia que acabaría con todas las desigualdades, o que pondría a la comunidad en el lugar prominente que la Historia le había designado, o que, ya después y de forma suptertricia pero no por ello menos cruel ni menos aniquiladora, prometía libertad a todos para llenarse de cosas innecesarias siempre que vendiera su vida al crédito. Desde luego que para estos fines cualquier ética o cualquier concepto o sentimiento moral eran un estorbo. Para qué se necesitan esos anticuados conceptos medievales cuando la Ley, es decir el Derecho, es decir el Estado, es decir la Idea, ya tenían todo resuelto. Así pues, el ser humano deja de ser persona, pues esa condición le viene derivada de las leyes del Estado, única persona de derecho en la medida en que

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es quien asigna derechos y obligaciones. Paradójicamente se le asigna personalidad al estado a través de una Ficción, y curiosamente es esa ficción la que decide qué en el mundo es realidad. Y al aparecer la ficción, necesariamente desaparece la realidad. Y como hemos dicho, Idea, Estado – Ficción, Derecho y Ley vienen a ser lo mismo, de repente la humanidad se ha visto gobernada por “nadas” que se justifican como garantes de la vida social, como aquél golem que huye de la judería de Praga, ignorante de su condición pero brutal en su proceder. Y esos garantes de la vida social se recrean en la vida de las personas por medio de la observancia, que puede darse espontánea – por asentimiento, por obediencia, por comprensión, por represión, por miedo – o coercitivamente, a través de los procedimientos judiciales. Por su parte, la filosofía también iba haciendo lo suyo: hacía falta deshacerse de la metafísica que, más que ciencia, era una especie de brujería que se regodeaba en los problemas de los universales y en tratar de desentrañar la causa remota de las cosas. Dadas las cosas como estaban, ya no era necesaria esa arte adivinatoria, y no se necesitaba porque ya no hacía falta la verdad; con la razón y con la especulación bastaba. Si las organizaciones políticas representan una Idea de vida social, será la Idea la que prime; si, por traer un ejemplo de un “sistema” democrático, se hace necesario resolver un problema de la vida práctica, no se acudirá a la causa del problema, sino que se debatirá acerca del problema y se creará una solución con base en un “consenso” y será el “consenso”, el “acuerdo” el que se aplique, con total independencia, con total ignorancia o incluso en absoluta contradicción con la realidad. Por su parte, el nihilismo existencialista también había hecho lo suyo, convenciendo al hombre de la fatalidad de su destino y de lo inútil de su resistencia. Particularmente llama la atención que siempre estas Ideas quisieron legitimarse bajo la forma de la legalidad: siempre se trajo – trae a colación un principio democrático, siempre acompañado de un principio de legalidad: Mandan las mayorías, ese es el siste-

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ma, la decisión es válida y por lo tanto debe aplicarse. Todo es cuestión de procedimiento y por eso fue posible que uno de los principios más caros del Estado Moderno, el principio de legalidad, fuera absolutamente incoloro en su forma, pero totalmente cómplice de la barbarie que se realizó y que incluso se realiza bajo su pretexto. Mientras tanto, las ciencias naturales, particularmente aquellas que tenían importancia para el desarrollo tecnológico, continuaron con su desarrollo, y en sus estudios, experimentos, teorías y conceptos, tuvieron que revaluarse muchas veces, de nuevo en muy breves periodos, porque sus resultados develaban verdades más complejas, porque se encontraban con que el mundo, el universo, lo infinitamente grande y lo infinitamente pequeño les enrostraban realidades diferentes, les proponían nuevos retos, los desafiaban y los desvirtuaban… y así se logró llegar a la luna, y así se logró la saturación de la vida con tecnología – llevándonos incluso a pensar cómo es posible que vivamos sin ella y que nos preguntemos cómo hicieron los que vivieron antes para hacerlo sin ella – pero no se ha logrado la vida social. Al punto, no deja de sonar la máxima marxista conforme con la cual “cada victoria de la técnica es una derrota de la moral.” Y no se ha logrado la vida social porque, simplemente, no se busca la justicia, se renunció a ella; se busca el mantenimiento de un sistema, la materialización de una idea. Hoy día, y con causa en el vencimiento de los términos de reserva que amparaban documentos clasificados, en el mundo de repente se despertó un inusitado afán por la verdad; en nuestro país esa necesidad de verdad también se ha hecho moda, ante la execrable realidad de la violencia que nos aqueja. Pero no se trata de una simple averiguación; se trata de la indagación por la verdad no por el hecho de saber qué pasó sino con la intención de que, con su fundamento, se haga justicia. Incluso nuestro legislador, sabio porque sí, se dio el lujo de expedir una ley que pretende de “verdad, justicia y reparación.” Por eso, se hace importante una reflexión acerca de la verdad, del papel que desempeña en el quehacer jurídico y judicial, de cómo ha sido reemplazada por

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D sucedáneos bajo el pretexto de la ficción del “Estado de Derecho” y del “Principio de Legalidad”. A continuación, y con el ánimo de llamar la atención sobre el particular, me permitiré hacer algunas reflexiones al respecto, las cuales someto al escarnio de este esclarecido auditorio. A veces nos acostumbramos tanto a ver nuestra casa desvencijada que asumimos que así ha sido siempre; mas nunca es tarde para emprender una tarea de reconstrucción. 2. TRES CONCEPTOS Sea entonces momento de referirnos a tres conceptos que de ordinario solemos asimilar o relacionar como sinónimos. Tales son los de Verdad, Certeza y Correctitud. 2.1. VERDAD Si hay un concepto que sea espinoso y difícil, incluso incómodo, es el de Verdad. Se trata de la comprensión de la referencia al mundo, del entendimiento del entorno y de la aprehensión mental y fáctica del medio en el que una entidad deviene. El hombre ha tenido que enfrentarse a la verdad, al ser una entidad que existe en el mundo y que se relaciona con él. Y es precisamente de esa existencia en el mundo de la que se deriva la necesidad de entenderlo, aprehenderlo y explicarlo. Esa es la diferencia específica que existe entre el hombre y los demás animales, y que se hace manifiesta en la inteligencia humana. La inteligencia, entendida como la capacidad para entender el entorno, es una condición fundamental para la supervivencia humana. En la medida en que no cuenta con habilidades físicas como la fuerza, el mimetismo, la velocidad, nuestro animal humano tuvo que desarrollar otra habilidad: la inteligencia. Con ella pudo aprehender su medio ambiente, conocerlo y, partiendo de ese conocimiento, generar condiciones de supervivencia que se hacen manifiestas en la adaptación. Prueba de que esa habilidad tan particular funciona es el simple hecho de que hoy día estamos aquí, proponiendo entidades tan abstractas como son los conceptos.

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La inteligencia es el presupuesto del conocimiento, y el conocimiento es el saber referido a una entidad, la asimilación de los elementos que componen o se refieren a algo. Dicho de otro modo, hay conocimiento cuando se sabe de algo. Ese algo es, necesariamente, un ser, habida cuenta del hecho de que lo que no es no puede ser algo. Y si es un ser, ese algo existe, y al existir, es una realidad. Así las cosas, el conocimiento es la conciencia de la existencia de un ser en la realidad. Para no entrar en tautologías, es menester decir que se conoce aquello que existe, siendo imposible conocer lo que no existe. El conocimiento implica la aprehensión inteligente, esto es, la elaboración de un concepto correspondiente, el cual servirá para identificar ese ser – cosa, distinguirlo de las demás, y utilizarlo cuando sea pertinente. La inteligencia permite el conocimiento, y el conocimiento permite la adaptación, y la adaptación garantiza la supervivencia. Entonces, si se conoce lo que existe, ese conocimiento será tal en la medida en que corresponda con la realidad conocida. Y es acá donde aparece el concepto de Verdad. Así las cosas, la Verdad será la correspondencia entre un concepto y un objeto. Así lo entiende el racionalismo crítico de Karl Popper y así lo entiende también la Real Academia Española de la Lengua. Sin embargo, el asunto no se resuelve tan fácilmente, pues el concepto de verdad también hace referencia a “la conformidad de lo que se dice con lo que se hace”; a la proposición o juicio que no se puede negar racionalmente” – esto es, lógicamente -, y esto nos genera dificultades, habida cuenta del hecho de que la verdad proposicional implica necesariamente una validez, y tal validez se determina formalmente, planteándose entonces una paradoja conforme con la cual, si bien todo lo real es verdadero, no todo lo verdadero es real, siempre que se trate de una estructura formal de conexiones lógicas, sometidas a condicionales como SI y NO. Este problema del Quod Veritas, como se observa, ofrece un amplísimo espectro para ser abordado, partiendo del concepto escolástico de correspondencia

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hasta llegar al de la validez derivada de un cálculo. Detengámonos un poco en este punto. La filosofía escolástica propuso su definición; sin embargo, teniendo en cuenta de que se trata de una categoría ontológica, distinguió distintos grados de verdad, determinados con la cercanía del concepto con la causa remota del objeto de conocimiento. Tales grados son los siguientes: - La Verdad Ontológica: Es la correspondencia entre el concepto y la esencia del objeto conocido; se trata del conocimiento de la causa remota del ser. - La Verdad Lógica: Es la correspondencia entre el concepto y el objeto; se trata del conocimiento de las causas próximas del ser. - La Verdad Moral: Corresponde a la veracidad, es decir, a la correspondencia de lo que se hace con lo que se piensa. Se define más como un comportamiento ajustado a un precepto, que puede entenderse a su vez como autenticidad, por oposición a lo falso o engañoso. Por otra parte, se propone el concepto de verdad nominal, que es la correspondencia entre el símbolo y su significado. Así mismo, nos encontramos con los conceptos de Verdad Proposicional, que es el resultado definitivo de una operación lógica, en el que no existen contradicciones; se trata de una verdad formal y se explica a través de las operaciones aritméticas: y el de Verdad Real, que en mi concepto es un pleonasmo, conforme con el cual el concepto halla un referente en la realidad. Nosotros, procesalistas, somos dados a proponer la existencia de una “verdad procesal”… Hasta ahora tenemos un cierto grado de claridad acerca del contenido de nuestro concepto de Verdad, al referirla a la aprehensión conceptual de realidades. Sin embargo, la irrupción del idealismo, particularmente el de estirpe Kantiana, implica la asunción de una concepción de la verdad como operación mental de adecuación del concepto a las categorías, depurando y desarrollando como criterio aceptado y válido el de la verdad proposicional.

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Ahora bien, no es casualidad que este entendimiento del término “verdad” coincida históricamente con el movimiento de la Codificación y el establecimiento de Sistemas Legales en los Estados Liberales postrevolucionarios, y tampoco es casual que las teorías iuspositivistas, particularmente la Kelseniana, conciban al ordenamiento jurídico como un sistema lógico autopoyético y autosuficiente, en el que, antes de verdad, se habla de la validez de los argumentos y de las conclusiones como simple ejecución de postulados normativos. De ahí en adelante, la verdad dejó de tener un referente real, dejó de ser objetiva, para asumir un contenido de validez; dejó de ser correspondencia para pasar a ser un resultado; ahora la verdad no se descubre ni por asomo; se construye, y se legitima en la medida en que su construcción haya observado las reglas, también concertadas, para llegar a ella. Así pues, se tratará ahora de una Correctitud sintáctica. Se hace necesario recordar que la verdad, antes que conocimiento científico, es una necesidad para la existencia humana, en la medida en que representa la aprehensión del mundo para vivir en él. Por eso es una referencia intelectual de la realidad, hacia la realidad y desde luego con la realidad. Teniendo en cuenta la existencia de realidades perfectas, es consecuente concluir que la verdad si existe, y que, por lo tanto, es posible de ser aprehendida, en cualquiera de sus grados. Los intentos de determinar la verdad, de conocer la realidad del mundo, se concretan en teorías. En este sentido, aparece la teoría como la explicación conceptual de una realidad, derivada, siguiendo a Popper, de la necesidad de resolver un problema. En ese sentido, la teoría será una aproximación adecuada a la verdad, y será útil mientras sea la mejor solución al problema que intenta resolver. Esas teorías nos plantearán verdades interinas, es decir, conceptos acerca de la realidad que son adecuadas en razón de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se proponen, que son útiles a efectos de la resolución de los problemas que los suscitan y que son esencialmente provisionales.

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soluta, se va adquiriendo un conocimiento, que provisionalmente es útil y presupuestario para la continuación de la dinámica. De esta forma, el agente va adquiriendo unos conocimientos de los cuales puede dar fe, en relación con una cosa, supeditado al estado del arte de aquello que conoce, limitado, a su vez, con su capacidad de comprender aquello que sabe. Y entonces nos encontramos con el concepto de certeza. La Real Academia Española de la Lengua define este concepto como el “conocimiento seguro y claro de alguna cosa.” Ese conocimiento se compone de la aprehensión que hace el agente de la realidad en la que éste deviene, así como de la experiencia vital del mismo, y se limita a construir un convencimiento en el sujeto agente, convencimiento que se manifiesta en el entendimiento de la realidad no como es, sino como se percibe.

Ahora bien, la proposición de teorías, es decir, de intentos de verdad, implica el entendimiento suficiente y adecuado de los problemas que se busca resolver. A la verdad se le pone la falsedad, y la falsedad es la falta de correspondencia entre el concepto y el objeto. 2.2. CERTEZA En la medida en que el conocimiento humano es limitado, y siempre estará circunscrito al estado del arte, es decir, al acervo precedente, a los medios con que cuente y a las necesidades o intereses que deba o pueda satisfacer, nos puede ser difícil poder llegar a conocer la verdad. La verdad, ese conocimiento con propensión a lo absoluto de la realidad de una cosa, no se agota en la simple proposición teórica que, como acabamos de ver, es una interinidad en el iter cognoscitivo. Mas el acto de conocer implica un movimiento, un paso de un estado inicial de ignorancia a otro de conocimiento, y en la medida en que ese movimiento se distancia del punto de origen de la ignorancia ab-

En consecuencia, la certeza es subjetiva, pues está circunscrita a las condiciones particulares del sujeto agente. Ahora, como corolario de lo anterior, se tiene la posibilidad de que sea limitada o direccionada y, en todo caso no vinculada con la realidad. Así las cosas, la certeza, conocimiento subjetivo, no puede ser verificada, pues no puede contrastarse sino con ella misma, en la medida en que se trata de convencimiento, su validez está determinada por la convicción que de ella tenga el sujeto agente, antes que de su referencia con la realidad. Llama la atención que, en la historia del pensamiento, la certeza ha sido ligada al dogma, por lo que nos es posible afirmar que a la certeza le ha sido dado el carácter de un conocimiento impuesto antes que uno adquirido. Como se hizo impuesto, se volvió incontrovertible, y como se hizo incontrovertible, no puede ser científico. A la certeza se opone la ignorancia, siendo tal la ausencia de conocimiento en un sujeto capaz de él. 2.3. CORRECTITUD Este término, que suena extraño y que incluso podría afirmarse que es “incorrecto”, se deriva del inglés “correctness”, y en la teoría de los sistemas, particular-

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mente en asuntos de programación de computadores - hace referencia al atributo predicable del algoritmo que funciona de acuerdo con las reglas y en razón de los fines para el cual fue programado. Es predicable la correctitud de un algoritmo, diferenciándolo en un procedimiento efectivo, cuando: - Resuelve el problema computacional o de programación para el cual fue diseñado; - Para cada entrada (input) produce la salida deseada (output); - Termina en un tiempo de ejecución finito, es decir, tiene una duración determinada o determinable. En este orden de ideas, la correctitud se manifiesta en dos modalidades: una sintáctica y otra semántica. La correctitud sintáctica se refiere a la gramática, es decir, a la observancia de las reglas para construir proposiciones coherentes; la correctitud semántica se refiere a la utilización de los términos útiles necesariamente para dar sentido a la proposición. Para los efectos de nuestra disciplina, nos encontramos con que la correctitud se manifiesta de múltiples maneras, en sus dos modalidades, dado que la construcción de un régimen jurídico positivo se sustenta en la idea de sistema, que se presume coherente y hermético, en el que sus partes – normas – están ligadas por reglas de validez. Veamos algunos ejemplos: - La exequibilidad de una norma jurídica está determinada por su concordancia con la norma fundamental. Así pues, la norma será valida, y por lo tanto exigible, en la medida en que no sea contraria a la norma superior. Ante esta circunstancia nos encontramos con un caso de correctitud semántica. - La validez de una decisión de una Asamblea de Accionistas depende, en principio, de que en su producción se observen las reglas de mayorías, titularidad de derechos y publicidad de las mismas. En ese caso nos encontramos en presencia de una correctitud sintáctica. - La validez – y la consecuente irresponsabilidad de los operadores - de una Operación Administrativa

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está circunscrita a la Observancia del principio de legalidad. Se trata de un caso de correctitud sintáctica. En el evento del proceso judicial vemos como confluyen las dos modalidades de correctitud: la sintáctica, a través de la observancia de las normas de procedimiento, que son instrumentales, neutras, y que determinan el procedimiento al cual se han de circunscribir los funcionarios investidos de Autoridad al momento de ejercerla; la semántica, en la aplicación de los postulados normativos correspondientes al caso concreto. Así las cosas, es posible afirmar que la Correctitud corresponde al Debido Proceso, y de lo anterior se deriva como corolario que el derecho al Debido Proceso es un Derecho a la Correctitud en el proceder judicial. A la Correctitud se le opone el error, siendo tal la equivocación que conlleva a la carencia de validez del resultado de una operación que tiene como consecuencia su invalidez. 3. PARADOJAS. Así las cosas, nos encontramos con circunstancias que pueden chocar con el sentido común, que pueden chocar con las máximas de la experiencia, y que por lo tanto pueden parecernos aberraciones, mas vistas con detalle nos sorprenden con su terrible claridad y con su frecuentísima ocurrencia. Dicho como está que la verdad es una correspondencia entre objeto y concepto, la certeza el conocimiento cabal de algo, y la Correctitud de verificación de la observancia de las instancias de una operación, es posible que se presenten las siguientes circunstancias: - Una certeza falsa: el caso de considerar, como efectivamente se hizo durante mucho tiempo, que la tierra era plana y además cuadrada, de acuerdo con el modelo de Ptolomeo. - Una certeza incorrecta: el caso de la comunicación que se surte efectivamente en el que en el uso cotidiano a las palabras se les cambia su significado

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D originario, como por ejemplo hablando de “dinero” se habla de “lucas”. - Una verdad incorrecta: el caso de un delito. - Una verdad ignorada: el caso del tamaño del universo. - Una correctitud falsa: el caso de algunas ecuaciones con las que se desarrolla la teoría de la relatividad general, contrastadas con la mecánica cuántica. - Una correctitud ignorada: el caso de la solución a la conjetura de Poincaré – conjetura topológica. 4. UN CUARTO CONCEPTO: JUSTICIA Hasta ahora nos hemos referido a tres conceptos autónomos, que eventualmente – aunque idealmente deberían – se imbrican y que en todo caso tienen relación entre sí, en la medida en que son estados de la inteligencia en el proceso de conocer y aprehender la realidad del mundo. Esta reflexión se justifica en la medida en que interesa a nuestra ciencia jurídica, tanto a la teórica como a la práctica, en tanto la dinámica del derecho está ligada necesariamente con la aprehensión del mundo a efectos de crear, interpretar y aplicar contenidos normativos, que permitan dándole espacio la realidad de la vida social, que reivindiquen al Hombre como medida y proporción de aquello que existe como poiesis. Ese proceso complejo de creación, interpretación y aplicación de contenidos normativos se congloba dentro del concepto de Derecho. Al punto, diremos que el Derecho es el conjunto de principios y postulados comunes a todos los hombres, determinadores de conductas, en orden a la justicia y que materializados de acuerdo con las formas y circunstancias sociales – reales, son imponibles por quien detenta la autoridad. Se trata de un instituto humano y, por lo tanto, ha de ser y tener dimensión humana. Así las cosas, esta entidad denominada derecho tiene causa eficiente y causa final en otro concepto, que constituye su esencia y su valor ontológico, cual es el de la Justicia.

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La justicia es una virtud, que ha sido asociada como uno de los atributos del Estado en la medida en que históricamente se ha considerado que le corresponde al gobernante, como manifestación de su imperium y concretada en la jurisdicción. Así pues, se trata de un hábito acompañado de una disposición para actuar en un sentido moral, es decir, como regla de comportamiento social en orden a la consecución de un bien. Como virtud, es una medida, un patrón, y solo puede realizarse en comunidad, puesto que se trata de la realización de la proporción, correspondencia, que para los griegos es belleza. Así pues no nos queda más opción que traer a colación la definición clásica de la justicia como el “hábito permanente y continuo de dar a cada cual lo que le corresponde”. Así pues, el Derecho será derecho en tanto sea justo, y será justo en la medida en que se adecúe a la realidad, mientras cuente con un soporte material en los hechos o situaciones en las cuales opera. De tal suerte, no puede haber justicia, ni derecho, sin verdad. Y como la iniquidad, que es la desproporción, genera injusticia, la causa final del derecho será la de restablecer la proporción, y para poder hacerlo se vale de su causa eficiente, los contenidos normativos, mas esos contenidos solo pueden derivar su eficiencia de su adecuación a la realidad, de su grado de verdad. Y cuando aparece la injusticia, opera el derecho, por si mismo, o mediante el proceso judicial. 5. EL CONCEPTO DE PROCESO JUDICIAL Y LA DINÁMICA PROCESAL Es así como el proceso judicial aparece como una necesidad en la vida social cuya finalidad es la de realizar el derecho en orden a restablecer la justicia. Ya en nuestro quehacer judicial, nos encontramos con que el mismo se circunscribe en la puesta en funcionamiento de un sistema lógico normativo, organizado jerárquicamente con sustento en una norma fundamental, cuyos contenidos tienen origen en un órgano legitimado para tales efectos por la

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estructura positiva imperante en tal sociedad, y que la validez de los mismos está derivada de la observancia del procedimiento de formación de los mismos. Ese sistema lógico, que expresa racionalmente la voluntad de esa ficción que es el Estado, se realiza, es decir, se hace palpable en la realidad en la medida en que determina, impone, permite o prohíbe comportamientos sociales o, lo que es lo mismo, concede derechos y obligaciones a quienes se encuentran en la categoría de “personas”. La observancia de la normatividad que compone este sistema puede ser autónoma, en la medida en que el súbdito conforma su proceder con ella, o heterónoma, cuando se ve forzado a hacerlo, por una orden de la Autoridad, que puede ser Administrativa – un reglamento – o Judicial – una providencia -, siendo justo aquello que determina aquél que ejerce el poder, aquél que impone un régimen – pero esto solo siguiendo la teoría iuspositivista -. 6. LA FINALIDAD DEL PROCESO JUDICIAL El proceso judicial, en la medida en que es una actividad de actualización del Derecho, y que ese derecho se legitima en tanto justo, ha de buscar la verdad. En esto coincidimos plenamente con lo que expone el profesor Jairo Parra, y coincidimos porque no puede ser otra la teleología del proceso judicial, y no puede serla, porque es sobre la verdad – independientemente de su carácter definitivo o provisional, como se ha dicho – donde se construye la justicia. La verdad dentro del procedimiento judicial tiene el valor de justicia, y ese valor implica su legitimidad. Por definición, el proceso, actividad judicial mediante la cual se dirimen conflictos de relevancia jurídica social, tiene una finalidad, cual es la de producir una sentencia, es decir, la de generar un producto que se concreta en una providencia por medio de la cual se resuelve el conflicto puesto en conocimiento de la jurisdicción. Adicional a esta función eminentemente institucional, el proceso tiene una función lógica, cual es la de ser el mecanismo legítimo de adecuación normativa en los eventos en que se hace necesaria la intervención de la Autoridad Judicial por el ejercicio del Derecho de Acción dispositiva o inquisitivamente. > 44

Parejo con lo anterior, el proceso judicial tiene una función epistemológica, pues, tal como se expuso más arriba, la dinámica de esta actividad es la propia de un “proceso de conocimiento” en el que, mediante las piezas procesales y en las instancias determinadas por la ley, los contendientes, demandante y demandado – o fiscalía y acusado, o puesto genéricamente, parte y contraparte – proponen una situación jurídicamente relevante, con la intención de ilustrar al juez acerca de la misma y de las condiciones de tiempo, modo y lugar de ésta, para que, con esa ilustración, el funcionario jurisdiccional resuelva dando aplicación a los contenidos normativos vigentes y válidos que sean correspondientes, exponiendo sus razones en la providencia, la cual ha de resumir las teorías enfrentadas y decidir cuál de ellas es la adecuada, conforme con el soporte fáctico que se haya aportado. Así las cosas, el proceso judicial es un proceso de conocimiento, en el que las partes asumen la carga de ilustrar al juez, a efectos de que éste, ignorante total de lo que le proponen, forme su criterio y decida “en derecho”. Esa sentencia, esa providencia que resuelve el conflicto, es, en sí misma, un contenido normativo de carácter particular, es el derecho aplicado a un caso particular, de condiciones particulares, de circunstancias particulares, y en esa medida es un “experimento” en el que se pone a

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D prueba la verdad de los contenidos jurídicos, mediante el cual esos contenidos normativos se adecúan a la realidad, mediante el cual se intenta ejercer la virtud de la justicia y materializarla en la vida social. Este carácter epistemológico merece un momento más. Hemos dicho que el proceso judicial es una actividad judicial dirigida a la materialización de la justicia, y que en su dinámica lleva implícita una actividad epistemológica en la que se parte de la ignorancia absoluta del encargado de resolver en relación con el asunto que debe, para a través de un método científico – reconstructivo, alcanzar la verdad para solucionar un problema de incidencia o de relevancia jurídica. Así las cosas, y como presupuesto procesal, más allá de la técnica, está la realidad, realidad que en la vida social se manifiesta a través de situaciones jurídicas – entendiendo por tales aquellas respecto de las cuales existen referencias o contenidos normativos – que en su devenir pueden presentarse como problemáticas. Por problema se entiende, siguiendo a Popper, una “expectativa frustrada”, es decir, un obstáculo que impide la satisfacción de una necesidad o de un interés1. El problema tiene su origen en la cotidianidad, y quienes ejercemos la profesión como consultores nos encontramos con problemas prácticos a diario, y esos problemas son de dinámica normativa – la dinámica normativa abarca la aplicación, la interpretación, la producción o la eliminación de contenidos normativos - y por lo mismo requieren solución, siendo ésta la materialización de los contenidos normativos en las realidades que regulan. Para la resolución de los problemas se plantean las teorías. Una teoría, de nuevo siguiendo a Popper, es un intento provisional de resolver un problema. Ilustremos este aserto con un ejemplo2 : Ante el fenómeno de la inflación y de la pérdida del valor nominal del dinero, las pensiones de jubilación

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regidas por el entonces vigente artículo 260 C.S.T. no se liquidan sobre valores reales, por lo que tales pensiones no se corresponden con la realidad económica y pierden valor adquisitivo, afectando los ingresos de los pensionados. Éste es el problema. Para solucionar este problema se proponen varias soluciones: a) es necesario observar el tenor literal de la norma que concede la prestación; en la medida en que esa norma no contempla ningún mecanismo de corrección monetaria, no hay lugar a indexación. b) Las pensiones de jubilación son prestaciones de valor, no de dinero, por lo que deben mantener su poder adquisitivo y por lo tanto, independientemente de que la norma no contemple el mecanismo de corrección monetaria, por razones de equidad debe llevarse a cabo. c) A partir de la vigencia de la Ley 100/93, se estableció el reajuste anual de las mesadas pensionales y la indexación del ingreso base al momento de liquidar la prestación, de tal suerte que todas las pensiones causadas desde la vigencia de esta norma correspondan con su valor real. d) La Constitución Política de 1991 dispone el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, en consecuencia, las causadas durante su vigencia, sin importar la fuente normativa, se indexan. Esta situación cobra relevancia particular en el caso de un pensionado que, al recibir el reconocimiento de su prestación, se encuentra con que ésta no se corresponde con su nivel de vida, no le permite sobrellevar una congrua subsistencia, lo que forzosamente implica una desmejora de su calidad de vida en una etapa de su vida en la cual, por efecto de la edad, ya no puede trabajar para proveerse de ingresos. Como se trata de un problema de interpretación y aplicación normativa que genera un conflicto, tendrá que resolverse dentro del sistema normativo, y en la medida en que no se desate autocompositivamente, habrá necesidad de acudir a la jurisdicción. Así las cosas, todo proceso judicial tiene como causa eficiente un problema de aplicación, de interpretación, o de validez normativa, referido a una circunstancia o situación de la vida real. Ese problema se propondrá y explicará a través de una teoría que toma forma en la demanda, y que sirve de sustento a la pretensión. A

1 POPPER, Karl R. EL MITO DEL MARCO COMÚN. Paidós. Barcelona. Primera Edición 1997. p. 155. 2 Ibídem.

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esta teoría se le opondrá otra, desarrollada en la contestación en sustento de la excepción, como eventual solución del problema, o como disolución de éste – el problema planteado no existe -3.

en la simple legislación, que no es otra cosa que plasmar la voluntad del poder vigente en una sociedad, o en el mejor de los casos, una adecuación positiva del derecho en sí considerado.

Ambas teorías se construyen con sustento en el conocimiento jurídico precedente. En el trámite del proceso, las partes y el juez, cada uno desde su posición procesal y en ejercicio de sus derechos y cargas, desarrollará sus teorías – fíjense como el procedimiento penal asume la actuación procesal en estos términos, al hablar de la “teoría del caso” – en el debate procesal, que se cierra con la proposición de los alegatos o de su equivalente. Surtida esa instancia de contrastación, y expuestas las conclusiones, el juez resolverá y determinará una solución al problema que le ha sido planteado. Esta solución tiene un contenido teórico, expresado en las consideraciones de la parte motiva de la providencia, y esa motivación tiene un carácter científico, proponiéndose como la teoría adecuada al caso sub judice, que estará sometida a un procedimiento de verificación a través de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, pero que, mientras se mantenga – es decir, mientras no sea reemplazada por otra que ofrezca una mejor solución – servirá de sustento para la resolución de problemas del mismo tipo. Esto nos deja ya en senderos que ni siquiera son probatorios, sino probáticos, en la medida en que lo que se pretende no es simplemente aportar un medio de prueba en un proceso judicial, sino llegar a la demostración sustentada en realidades de unos hechos que, al haber sucedido en la realidad, son entidades existentes, y por tanto verdaderas, y que al ponerse de presente en la actuación judicial, informan al juez a efectos de formar adecuadamente su convencimiento, para que pueda proferir una sentencia justa.

Esto nos pone ya en senderos que ni siquiera son probatorios, sino probáticos, en la medida en que lo que se pretende no es simplemente aportar un medio de prueba en un proceso judicial, sino llegar a la demostración sustentada en realidades de unos hechos que, al haber sucedido en la realidad, son entidades existentes, y por tanto verdaderas, y que al ponerse de presente en la actuación judicial, forman e informan al juez a efectos de, además de formar adecuadamente su convencimiento, poner de presente la verdad subyacente a los hechos y a la situación jurídica debatida, para que pueda proferir una sentencia justa.

De esta forma, el proceso judicial es un laboratorio en el que se produce el derecho, porque el derecho, tal como lo hemos definido, como conjunto de principios y postulados comunes a todos los hombres, que se ordena a la justicia, no se agota

En este orden de ideas, un sistema judicial es legítimo, o mejor, se legitima, en la medida en que realiza la Justicia; ahora, considerando que la justicia, en tanto virtud y causa final del Derecho en tanto disciplina científica tiene un referente en la realidad y por lo tanto en la verdad, no puede satisfacerse ni agotarse en una mera correctitud. Ahora bien, si el proceso judicial no se encamina hacia la búsqueda de la verdad, búsqueda que se identifica con la de la justicia, perderá la legitimidad que aún le pueda quedar ante la sociedad, o mejor, ante las personas, que son las necesitadas de esa justicia. En la medida en que el proceso judicial se satisfaga en la correctitud, se aleja de su finalidad, pierde su legitimidad, y allana el camino de la irracionalidad y de la violencia. En el momento en el que la verdad se reemplaza por el eufemismo se incurre en una falacia, y tras esa falacia – tras esas falacias - se esconde la injusticia: no llamar las cosas por su nombre, no buscar la verdad, no asumir la verdad, o disfrazarla abren lugar a la injusticia, y, por lo mismo, a la negación del Derecho

3 Popper, refiriéndose a las teorías científicas, dice lo siguiente: “las teorías son pasos en nuestra búsqueda de la verdad o, para ser al mismo tiempo más explícito y más modesto, en nuestra

búsqueda de soluciones cada vez mejores a problemas cada vez más profundos. (donde “cada vez mejores” significa, como ya veremos, “más próximos a la verdad”.) Op. Cit.

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Por: Eugenia Silva G.

La reunión con el Dr. Díaz Garaycoa fue muy formal, me sentí profundamente impresionada al dialogar con un profesional de tantos logros y experiencia especialmente en el ámbito del Derecho Laboral.

Dr. Francisco Díaz Garaycoa

Su impecable estudio, con cada cosa en su lugar, y la pasión de este caballero de gran presencia al evocar recuerdos académicos, de política, de función pública y de entorno familiar, me alentaron mucho. Conceptos muy claros y convicción en cada una de sus expresiones resaltan su ejecutoria a lo largo de todos estos años. Admirador profundo del Dr. José María Velasco Ibarra, narró sus vivencias y compartió un valioso tiempo para desarrollar el Perfil que presento a continuación. > 48

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“… que se esfuercen por cumplir lealmente su papel en la vida. Cuidar lo que se tiene. Valorar a los demás. No intentar planificarlo todo, dejar algo al azar, al acaso, a la suerte.”

¿Dónde nace, quiénes fueron sus padres y cómo se desarrolló su niñez? Nací en Guayaquil; mis padres fueron Primo Díaz Quiros, hombre de negocios, español, y Alexandra Garaycoa Tello, guayaquileña, mujer extraordinaria, soy el cuarto de seis hermanos, todos vivos aún, felizmente. Mi niñez la viví en la familia, sin grandes contratiempos, me llevaba muy bien con mis hermanos y mis primos hermanos; la familia siempre residió en la misma casa, en las calles Eloy Alfaro y Febres Cordero. ¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? Los estudios primarios los cursé en escuelas privadas; tres años en la Tomás Martínez y tres en el Instituto Panamericano; en esos tiempos se acostumbraba estudiar con profesor en la casa. Así aprendí a leer y escribir y pasé directamente a primer grado a los siete años. Los tres primeros años de la secundaria los hice en el Instituto Panamericano, y los otros tres en el Colegio Nacional Aguirre Abad, en el cual me gradué de bachiller. Posteriormente fui profesor por seis años en dicho colegio.

¿Cuáles fueron sus motivaciones para estudiar Jurisprudencia? ¿Algún familiar influyó en su decisión? En sexto curso del Colegio me inscribí en la especialización de Filosóficos-Sociales; tenía grandes profesores como los entonces Licenciados Manuel de J. Real Murillo y Luis Arzube Arzube. Sus clases de Historia Universal y Cívica fueron quizás las que me llevaron a optar por la Jurisprudencia. No tenía antecedentes familiares en las ciencias del Derecho. ¿Nos puede participar alguna anécdota de su vida universitaria? Tengo los mejores recuerdos de la vida universitaria, hice grandes amigos; éramos cerca de 600 alumnos en la Facultad, todos nos conocíamos y compartíamos inquietudes estudiantiles y políticas. La Facultad era una escuela política para todas las tendencias y de ella surgieron líderes de la política nacional, inclusive presidentes de la República, como Jaime Roldós. Yo fui delegado a la junta de Facultad y miembro del Consejo Directivo de la misma. Recuerdo que en la elección para esta dignidad superé a Jaime Hurtado González, quien luego fue un gran dirigente político-sindical, con quien mantuve una buena amistad hasta su trágica muerte.

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¿Quién fue el catedrático a quien más recuerda y por qué? Tuve la fortuna de tener grandes profesores en la Facultad, como Lauro Damerval, Gil Barragán, Humberto Ferreti, Jorge Zabala Baquerizo y los mencionados Real Murillo y Arzube Arzube. Especial admiración para Raúl Gómez Lince, catedrático de Derecho Penal, sus clases eran magistrales. Su práctica profesional la inicia en el año 1967, ¿siempre se inclinó por el derecho laboral? Cuando era estudiante de Derecho, en 1961, colaboré por tres años en el estudio del laboralista Dr. Hanníbal Vela; entonces así me inicié en los temas del trabajo, pero aún no definía mis preferencias. Me gustaban también los temas sucesorios y penales. De joven se tiene que incursionar en todas las ramas del Derecho. ¿Cuándo formó su hogar? ¿Puede referirnos su entorno más cercano? En 1970, me casé en Quito con Blanca Crespo Campos, española, quien vino al Ecuador para colaborar en forma altruista con Fé y Alegría, Movimiento Educacional Popular, que estaba en sus primeros años de servicio en nuestro país. Vamos a cumplir 40 años de casados y tenemos dos hijos; la primera Rosalía, vive desde hace siete años en Madrid, está casada, es Abogada y trabaja allá en un prestigioso estudio jurídico; el segundo es Javier, quien vive en Quito y nos ha dado dos nietos maravillosos; tiene título de la Universidad San Francisco de Quito en Finanzas y es Presidente Ejecutivo de la Asociación de Industriales Textiles del Ecuador –AITE-. Muy joven, ocupa la Dirección del Trabajo, ¿cuáles fueron sus experiencias en esta función? Ocupé la Dirección General del Trabajo por pedido del Dr. Gil Barragán, mi ex profesor y debo reconocerlo por la generosa recomendación de mi gran amigo Jacinto Velásquez Herrera, quien formaba parte del despacho profesional del Ministro. Tenía 30 años y un año de doctorado. Fue una extraordinaria experiencia; conocer y tomar decisiones sobre > 50

los grandes temas laborales, atender la conflictividad al más alto nivel con abogados y dirigentes sindicales como Carlos Julio Arosemena Monroy, Telmo Hidalgo y otros José Chávez y Edgar Ponce, Jaime Hurtado, iniciaban su trayectoria en la dirigencia sindical. Este cargo me dio la oportunidad de conocer y tratar al Presidente Velasco Ibarra y ello cambió mi vida profesional. Luego dirige la Secretaría General de la Administración en los años 1970-72. ¿Cuáles fueron sus actividades principales? Antes de la Secretaría General de la Administración fui nombrado Asesor Jurídico de la Presidencia de la República. Colaboré con los Secretarios Generales, doctores Edgar Terán y Mauricio Gándara, jóvenes abogados y políticos y tuve la oportunidad de estudiar y dictaminar sobre todo tipo de asuntos jurídicos, acerca de los cuales debía resolver el Presidente Velasco Ibarra. Fue una etapa enriquecedora al extremo. Cuando renunció Mauricio Gándara, yo estaba en España, el Presidente Velasco Ibarra me pidió por telegrama que regresara de urgencia. Yo no sabía el motivo; incluso pensé en algo malo. Me sorprendió la propuesta. El Presidente había tomado los plenos poderes y el Palacio de Carondelet concentraba las funciones Ejecutiva y Legislativa. Me pidió que le ayude en lo que, según él, yo sabía el manejo de los proyectos de leyes y decretos supremos que llegaban de todas partes, sobre los cuales debía decidir el Presidente. El Dr. Velasco Ibarra era muy cuidadoso y escuchaba con atención las opiniones mías. Él tomaba por supuesto las decisiones, pero tenía una gran confianza en mi criterio. Nunca discrepamos. Además, yo era el único vocero del gobierno, Secretario del Gabinete Ministerial, Coordinador de la Administración Pública. La política estaba a cargo de ese gran maestro que era el Presidente de la República. Estuve en el cargo hasta el 15 de febrero de 1972, en que lo derrocaron, en buena medida por no aceptar las demandas para quitarle la nacionalidad ecuatoriana a Assad Bucaram, y así evitar que fuera candidato a la Presidencia de la Repúbli-

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Guayaquil 1971, cena en la Base Aérea, con el presidente Velasco Ibarra y Fidel Castro.

ca, cuyas elecciones, a mi juicio, las tenía ganadas de antemano. Con la experiencia en los anteriores cargos públicos, es nombrado Ministro del Trabajo en 1984, ¿cuál fue su decisión más compleja en esa cartera? Al salir del gobierno fui propuesto para la Asesoría Jurídica de la Cámara de Industriales de Pichincha, fue un gesto generoso de su presidente, Ernesto Rivadeneira y del Directorio. Estuve en ese cargo cerca de treinta años y tengo los mejores recuerdos de esa etapa en el sector empresarial privado. En 1984, León Febres Cordero me propuso integrar su primer gabinete, como Ministro del Trabajo. Renuncié a la Cámara y emprendí en una función inmensamente compleja. El gobierno y yo mismo éramos vistos con mucha desconfianza por la dirigencia sindical. Me propuse desvanecer esos prejuicios. Dejé a un lado la visión empresarial y apliqué conceptos de servicio público y legalidad; además celeridad y transparencia. Creo que, poco a poco me

gané la confianza de los sindicalistas; mis amigos los empleadores colaboraron en forma ejemplar. Fue un año de gran intensidad y muchas tensiones, pero valió la pena afrontarlo. Ha sido miembro del Consejo de Administración de la OIT, ¿considera que nuestra legislación laboral incorpora ya todas las normas internacionales exigidas? Nuestra legislación laboral recoge los principales Convenios de la OIT, de la cual formamos parte hace 75 años. Lo que aún no funcionan son los mecanismos de diálogo y consenso tripartito, los cuales son fundamentales. Los existentes para la Seguridad Social y la formación profesional tienen predominio gubernamental, no obstante que los aportantes económicos mayoritarios son los empleadores. El Consejo de Salarios actúa en forma esporádica y sin acuerdos por muchos años. Tampoco opera el Consejo Nacional del Trabajo. La OIT promueve el diálogo social en lugar de la conflictividad y la discrepancia.

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haría falta revisar el capítulo referente a modalidades de contratación individual; para adaptarlo a los cambios que impone la dinámica empresarial. También debe revisarse lo referente a la justicia laboral colectiva, especialmente para el sector público, en la cual en la actualidad el Gobierno es juez y parte en los conflictos. Otros ajustes menores son igualmente necesarios. Doctor, Ud expresó algunas críticas cuando se incorporó la llamada licencia por paternidad ¿en qué consistían?

Con su esposa Sra. Blanca Crespo Campos,1971.

¿Qué opinión tiene sobre la libertad de asociación y la libertad sindical? La existencia de sindicatos fuertes y representativos es vital para construir relaciones laborales justas y equilibradas. Soy convencido de la libertad de asociación tanto para trabajadores como para empleadores. Cada cual debe promover y defender sus derechos, pero teniendo en cuenta que sin empresas productivas de nada sirven las proclamas sindicales, pues sin ellas no existe riqueza ni empleo. Si Usted pudiese sugerir reformas en materia de derecho del trabajo, ¿cuáles serían? No creo que debe expedirse un nuevo Código del Trabajo. Si bien el actual data de 1938, durante su vigencia ha recibido cuatro grandes reformas que lo complementan y actualizan. Considero que > 52

El art. 369 de la Constitución de Montecristi incluyó la contingencia de paternidad como parte del seguro universal obligatorio. A su vez, el art. 370 de la Carta radica en el IESS la responsabilidad de esta prestación a sus afiliados. Posteriormente, el “Congresillo” reformó el Código del Trabajo para incorporar la licencia por paternidad como derecho de los trabajadores, pero no impuso, como correspondía, al IESS la obligación de asumirla. De esa forma se inobservó la Constitución y se impuso a los empleadores la carga de asumir el costo de la licencia por paternidad. Por ello mi observación, no porque deje de considerar la reforma como un avance positivo para los trabajadores y su familia. ¿Cuál es su opinión en relación al actual régimen de soberanía alimentaria? Coincido con el enunciado principal del artículo 281 de la Constitución, que confiere carácter de objetivo estratégico a la soberanía alimentaria, entendiéndose por tal la autosuficiencia del país en esta materia. En cambio, tengo reparos a la orientación del fomento estatal a las organizaciones productivas pequeñas y medianas, dejando al margen a la gran empresa, pese a ser por economía de escala la mejor dotada para asegurar el objetivo perseguido. De todas las actividades profesionales que ha desempeñado, ¿cuál fue la más apasionante? Cada actividad profesional tiene su interés. La cátedra en colegios y universidades; la asesoría legal,

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Con su hija Rosalía, 1974

la elaboración de proyectos de leyes, representaron desafíos para mí. Pero, si debo escoger una diría la negociación de contratos colectivos de trabajo o el patrocinio en conflictos colectivos tienen siempre un sabor diferente por la controversia y la búsqueda de soluciones a las que se ven enfrentadas las partes. ¿Cómo es un día en la vida del Dr. Díaz? En los días laborables, desayuno a las 07h00 y hago media hora de ejercicios; concurro a la oficina a las 09h00 y trabajo hasta las 18h00 con una interrupción entre las 13 y las 15, en que vuelvo a mi hogar para almorzar con mi esposa y descansar, sin hacer siesta; como todo abogado, atiendo consultas, sobre distintos asuntos legales y constitucionales, preparo documentos para juicios laborales e informes para mis clientes, reviso las novedades del Registro Oficial y fallos judiciales y proyectos de leyes.

Estoy asociado con tres hermanos abogados, los doctores Terán Moscoso. Cuento con un pequeño y muy eficiente equipo de colaboradores que me acompaña por muchos años. Muchas veces acudo a los Juzgados y a la Corte de Justicia, así como a dependencias del Ministerio de Trabajo (hoy de Relaciones Laborales). Tengo archivo de mis principales trabajos y una pequeña biblioteca que consulto a menudo. ¿Cuál es su entretenimiento favorito? Tengo preferencia por la lectura; en especial por el género de la novela y dentro de ella a los autores del boom latinoamericano incluido Jorge Amado y Guillermo Cabrera Infante; me deleita leer también a Dickens y Pío Baroja. Leo muchas publicaciones sociales y políticas. Los fines de semana frecuento a mi familia y algunos amigos. Me gusta presenciar juegos de futbol, baseball y tenis. Soy hincha desde siempre del EMELEC y también del Real Madrid de España.

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Con su esposa y sus hijos: Rosalía y Javier.

Su preferencia musical No tengo buen oído, pero admiro a Mozart y a Johann Strauss. De la música popular me gustan los tangos tradicionales, la música cubana y los viejos pasillos ecuatorianos. Me gustaría bailar bien, pero resulto un fracaso. Un libro que recomendaría y ¿por qué? No es fácil definirse por uno, pero me inclino por “La Rebelión de las Masas” de José Ortega y Gassett, por considerar que recoge con lucidez y claridad los grandes temas sociales de nuestra época. No pierde actualidad por el paso de los años y enfoca con maestría la problemática del hombre y de la sociedad, tanto de España como de nuestras naciones hispanoamericanas. Un personaje de la historia al que admira. A nivel internacional, Napoleón Bonaparte, por su genialidad política y militar con sus defectos y > 54

debilidades. A nivel nacional, sin duda al Dr. José María Velasco Ibarra, por todo lo dicho anteriormente y mucho más. Su mejor recuerdo profesional Siento gran satisfacción cuando considero que hice todo el esfuerzo por atender debidamente cualquier asunto profesional que se confía. No importa tanto el resultado, si bien todos queremos ganar. Lo que importa más es sentir que hemos cumplido con el deber. Un consejo para los lectores Difícil es aconsejar, simplemente les diría que se esfuercen por cumplir lealmente su papel en la vida. Cuidar lo que se tiene. Valorar a los demás. No intentar planificarlo todo, dejar algo al azar, al acaso, a la suerte

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EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Análisis de un caso de procesamiento penal ambiental precedido por sanción administrativa 1. ANTECEDENTE Este artículo analiza el caso No. 137-2007, sustanciado por la Tercera Sala de lo Penal de la (entonces) Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de octubre del 20071 , que aplica el principio Non bis in idem en un escenario poco común y particularmente complejo: la procedencia (o no) de juzgamiento y sanción penal, cuando ha precedido sanción administrativa impuesta y cumplida. 2. EL CASO La Tercera Sala de lo Penal de la (entonces) Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia de un recurso de casación propuesto por el (entonces) Ministerio Público contra una sentencia dictada por la Sala Penal de la (entonces) Corte Superior de Justicia de Cotopaxi. La sentencia de la Corte Superior absolvió a C.V. en un proceso penal por delito ambiental, en razón de que el procesado, con anterioridad al proceso penal había sido sancionado (multado) por la autoridad ambiental (Ministerio del Ambiente), dentro de un procedimiento administrativo, por infringir normas de la

Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, relativas a la tenencia de animales silvestres.2 El Ministerio Público fundamentó su recurso de casación en la causal de errónea interpretación del artículo 24[16] de la Constitución vigente a la época del juzgamiento, que establecía que ¨ nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa3¨. Según el Ministerio Público, se había interpretado erróneamente el principio, pues: ¨…una cosa es la sanción administrativa y otra es la acción penal que le corresponde impulsar al Estado a través de la Fiscalía ¨.4 La Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia no acogió el criterio jurídico del Ministerio Público. La Sala, por el contrario, ratificó el criterio de la Corte Superior y aplicó el principio Non bis in idem argumentando que éste no se limita a resoluciones de carácter penal, sino que abarca ¨ todas aquellas que provengan de cualquier espacio estatal, sea administrativo, tributario, laboral, etc.¨.5

1 Corte Suprema de Justicia. Tercera Sala. Caso No. 137-2007. Registro Oficial No. 420: 08/09/2008. Páginas 28 y 29. 2 Caso No. 137-2007. Considerando Quinto. 3 Cabe anotar que la Constitución de la República vigente ratifica el principio en el artículo 76[7i], aunque –como se anotará más adelante- con modificaciones sustanciales. 4 Caso No. 137-2007. Considerando Tercero. 5 Caso No. 137-2007. Considerando Sexto.

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• Hugo Echeverría V. LL.M. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica de Quito, Ecuador. Obtuvo el título de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill University de Montreal – Quebec, Canadá. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office, en el que asistió al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University - Reino Unido. Docente universitario de postgrado. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental. Actualmente ejerce la profesión en derecho penal ambiental en Santa Cruz, Galápagos. El autor expresa su agradecimiento a Jesús Galdós – Colón (España) y Marco Andrade P. (Ecuador) por las referencias bibliográficas sugeridas sobre la materia.

En tal virtud, la Sala consideró que el procesado, al haber sido juzgado administrativamente por la tenencia de animales silvestres, ya no podía ser juzgado penalmente por los mismos hechos. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre un difícil tema que se enmarca en el ámbito de las conflictivas relaciones6 entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador; y del que, según sus estudiosos, ¨ emerge un panorama preñado de problemas, carencias y dificultades, muy alejado de la visión elemental y simplista que a veces se tiene del mismo, que lo reduce a la prohibición de doble sanción por un mismo hecho…¨.7 3. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. Posibles conflictos constitucionales Uno de los problemas derivados de la aplicación de este principio en casos como el que se analiza, es la (posible) generación de conflictos entre derechos constitucionales, como el derecho a la defensa fren-

te al derecho a una tutela efectiva en sede judicial, que se complementa con el derecho de acceso a la justicia con fines de protección ambiental; y, en el caso concreto, con el derecho a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado, cuya infracción –en nuestro ordenamiento jurídico- genera una respuesta punitiva en materia penal. Esto, sin considerar los derechos de la naturaleza, reconocidos y garantizados con posterioridad a la fecha de la Sentencia. 3.2. Posible inaplicación del derecho penal Un segundo problema se refiere a un (posible) efecto jurídico negativo de la aplicación inter materia del principio Non bis in idem en la protección judicial del ambiente en tanto bien jurídico protegido por el derecho penal. El caso analizado da cuenta de ello, en la medida en que la acción penal no prosperó por haberse juzgado previamente un hecho en sede administrativa; y, por tanto, el caso no fue analizado desde la perspectiva de bien jurídico protegido por el derecho penal. Estos problemas serán analizados

6 JOSÉ MUÑOZ LLORENTE. La nueva configuración del principio non bis in idem. Cuadernos Profesionales de Gestión Ambiental. Ecoiuris. La Ley-Actualidad. Madrid, España. 2001, p. 11. 7 TOMÁS CANO C. ¨ Non bis in idem. Prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador ¨. Revista de Administración Pública. No. 156. Septiembre-

Diciembre 2001, p.191. El subrayado es nuestro.

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en detalle más adelante. Antes cabe referir, en términos generales, al principio Non bis in idem y su aplicación en el Ecuador. 4. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y SU APLICACIÓN EN EL ECUADOR Definición Jacobo López Barja de Quiroga señala que: ¨ La regla non bis in idem aparece formulada (…) como ne bis in idem (crimen iudicetur), cuya traducción literal es como sigue: ¨ que no se sentencie dos veces por un mismo delito ¨. El mismo autor añade que ¨ el deseo de transformar la frase a estilo directo es lo que hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como ¨ non bis in idem ¨. 8 Naturaleza jurídica Aunque hay diversidad de criterios sobre su relación jurídica con la institución procesal de la cosa juzgada9 (asimilándola u otorgándole un carácter independiente), los estudiosos ubican su antecedente normativo en el derecho civil. No obstante, el principio Non bis in idem evolucionó notablemente en el ámbito del derecho penal y –más concretamente- en el derecho procesal penal, como una garantía del debido proceso. Entre nosotros, por ejemplo, está plasmada en el artículo 2 del Código Penal y en el artículo 5 del Código de Procedimiento Penal.10 En la actualidad la aplicación del principio Non bis in idem transciende el ámbito penal para constituirse en garantía constitucional del derecho al debido proceso; más concretamente, en garantía del derecho a la defensa, como estipula la Constitución del Ecuador desde hace más de una década. Se trata de una visión amplia de esta garantía, en función del

objetivo de la seguridad jurídica por la inmutabilidad de una decisión de autoridad pública.11 Contenido normativo Los estudiosos también debaten sobre las manifestaciones materiales (prohibición de doble sanción) y formales del principio (prohibición de doble procesamiento); pero en general coinciden en que éste aplica cuando se cumplen tres requisitos: identidad de sujeto (eadem personae), identidad de hecho (eadem res); e, identidad de motivo de persecución (eadem causa petendi). Si no operan estos requisitos, no aplica este principio.12 Ámbito de aplicación Como ya se ha anotado, el principio non bis in idem evolucionó en el ámbito del derecho penal. En este ámbito, en el que convergen dos hechos tipificados como infracción penal, la aplicación del principio no ha planteado mayor controversia. No obstante, como se observa en el caso que se analiza, éste no es el escenario cuando convergen hechos tipificados como infracción administrativa y como infracción penal. En este caso, una aplicación absoluta del principio non bis in idem, si bien garantizó el derecho al debido proceso, también derivó en la imposibilidad de sancionar penalmente la posible comisión de una infracción tipificada en el Código Penal, en la modalidad de colección no autorizada de especies de la vida silvestre (Artículo 437F). ¿Es este un escenario jurídico razonable? La pregunta queda planteada. En todo caso, llama la atención el hecho que la Sala no haya analizado el caso desde una perspectiva de bienes jurídicos protegidos por el derecho administrativo y por el derecho penal. Parecería válido

8 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. El principio Non bis in idem. Editorial DYKINSON. Madrid, España. 2004. 9 Sobre el tema ver: DANILO CAICEDO: ¨ Cosa juzgada: más allá de la seguridad jurídica¨. Revista Novedades Jurídicas. Número 30, Diciembre 2008, p.p. 28-30. 10 Ver JOSÉ GARCÍA FALCONÍ. Manual de Práctica Procesal Constitucional: Las garantías constitucionales en el nuevo Código de Procedimiento Penal y la responsabilidad extracontractual del

Estado. Quito, Ecuador. 2001, p.p. 157-163. 11 Ver JORGE ZAVALA BAQUERIZO. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edino. Guayaquil, Ecuador. 2004, p. 222. 12 Ver DINO CARLOS CARO CORIA. ¨ Las garantías constitucionales del proceso penal ¨. Derechos y Libertades. Serie Fortalecimiento de la justicia constitucional en el Ecuador. No. 10. Corporación

Editora Nacional. Quito, Ecuador. 2005, p.p. 194-196.

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pensar que la aplicación del principio constitucional en estudio debería pasar por un examen de esta naturaleza, a fin de determinar si el hecho juzgado previamente en sede administrativo, no solo que es el mismo (o no) que el juzgado en sede judicial penal; sino, además, si hay identidad o diferencia en los bienes jurídicos protegidos por el derecho administrativo (infracción de normas que regulan el manejo de la vida silvestre) y por el derecho penal (conservación de la diversidad biológica). En el caso analizado, la justicia penal quedó al margen del escenario sancionador. Esto, a pesar de que el artículo 93 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre (norma de aplicación para efectos de procedimiento administrativo sancionatorio) expresamente prevé que: ¨ En general las sanciones previstas en esta Ley se aplicarán independientemente de las acciones penales a que hubiere lugar, según el Código Penal (…)¨.13 Esto, porque no siempre el mismo hecho configura la misma infracción. En el caso que se analiza, la sanción administrativa fue impuesta por la tenencia no autorizada de vida silvestre; mientras que en el ámbito penal había que analizar la posible comisión del delito de colección no autorizada de vida silvestre.

Constitucional español, desde 1999, ha realizado una difícil tarea para establecer reglas de aplicación del principio Non bis in idem en casos como el que se analiza. En este contexto cabe anotar que, si bien una de sus primeras sentencias sobre la materia, aceptó una aplicación absoluta del principio; decisiones recientes han sentenciado estos casos desde perspectivas notablemente diversas de la original. Así, hoy se cuenta con un conjunto de reglas y excepciones a la aplicación del principio Non bis in idem, que los estudiosos de la materia, como Jacobo López Barja de Quiroga, señalan que: ¨ Las cuestiones relativas al principio non bis in idem son complejas y rodeadas de polémica. Aceptar, de forma abstracta que nadie debe ser juzgado o condenado dos veces por la misma infracción, es en principio fácil, pero, a partir de ahí cuando se pretende la concreción, comienzan a aparecer matizaciones y teorías que enmarañan la cuestión hasta límites insospechados ¨ 14

Ante este escenario, se pregunta:

En todo caso, la jurisprudencia española a lo largo de los años, ha identificado al menos tres importantes aspectos de necesario análisis al momento de aplicar el principio Non bis in idem:

a. La potestad sancionadora administrativa y la potestad punitiva penal, ¿son iguales; o, por el contrario, son distintas en grado cualitativo y cuantitativo?;

a. El reconocimiento de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora15 ;

b. Los bienes jurídicos protegidos por la ley administrativa y la penal, ¿son los mismos; o, por el contrario, son diferentes?; y,

b. La aplicación de este principio constitucional en función del criterio de buena fe, a fin de evitar su abuso y/o mala aplicación, como un escudo procesal frente a la sanción penal que, generalmente, es más grave que la administrativa16; y,

c. ¿La sanción administrativa es equiparable a la sanción penal? Estas preguntas han sido planteadas y analizadas por la jurisprudencia constitucional española. El Tribunal

c. La consideración del principio de proporcionalidad, por el cual no se pueden equiparar los efectos jurídicos penales de los administrativos. Así lo ha

13 Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. (Codificación). Registro Oficial Suplemento No. 418: 10/09/2004. 14 JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. El principio Non bis in idem. Editorial DYKINSON. Madrid, España. 2004, p. 13. 15 Tribunal Constitucional (España). Sala Primera. Sentencia 177/1999. BOE núm. 276. Suplemento. Voto particular. Consideración número 3. 16 Tribunal Constitucional (España). Sala Segunda. Sentencia 152/2001. BOE núm. 178. Suplemento. Voto particular. Consideración número 3.

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reconocido el Tribunal Constitucional al destacar que ¨ difícilmente se podrá efectuar la equiparación de ambos procedimientos en orden a determinar el alcance de dicha prohibición constitucional¨ (de Non bis in idem) 17; En el Ecuador, el Tribunal Constitucional también ha analizado casos de aplicación del principio Non bis in idem. Dos Resoluciones, en particular, ofrecen doctrina constitucional de relevancia para el tema: La Resolución No. 534-2003-RA 18 y la Resolución No.0836-2004-RA19 . En estas Resoluciones, el Tribunal Constitucional ha afirmado que: a. ¨ Se debe tener presente que, incluso, un mismo hecho (causa imputandi) puede producir la responsabilidad civil, administrativa, penal y/o política del mismo sujeto, sin que por ello se vulnere el número 16 del artículo 24 de la Constitución ¨; y, b. ¨ Si entendemos que el ilícito penal y el ilícito administrativo comparten una igualdad sustantiva, entonces el principio non bis in idem impide, con carácter general, que la misma conducta sea sancionada por la vía penal y por la vía administrativa. Ante lo cual, la Sala considera, que si bien tal aserto es en principio correcto en abstracto; sin perjuicio del mismo, la propia doctrina administrativa establece la singularidad y autonomía de las responsabilidades administrativas en relación con las responsabilidades penales, pues, los hechos y actos de los sujetos de derecho pueden efectivamente generar responsabilidades independientes en el campo administrativo y penal ¨. Como se observa, estas Resoluciones reflejan una perspectiva jurídica que se aleja de la aplicación absoluta del principio y que trata de adecuar su aplicación en función de ¨ la singularidad y autonomía de las responsabilidades administrativas en relación con las responsabilidades penales ¨. Conforme se anota

a continuación, esta perspectiva –aparentemente- se consolida con la nueva Constitución del Ecuador. 5. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN El artículo 77, numeral 7(i) de la Constitución vigente señala que: ¨ Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto ¨.20 Cabe recordar que el texto constitucional de 1998, aplicable al caso que se analiza, disponía únicamente que: ¨ Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa ¨. Como se observa, el texto constitucional vigente añade un requisito adicional para la aplicación del principio: que nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma materia.

Tribunal Constitucional (España). Pleno. Sentencia 2/2003. BOE núm. 43. Suplemento. Voto particular. Consideración número 8.

Tribunal Constitucional (Ecuador). Resolución No. 534-2003-RA. Registro Oficial No. 11/12/2003.

Tribunal Constitucional (Ecuador). Resolución No.0836-2004-RA. Registro Oficial No. 259: 27/04/2006.

Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2010. El subrayado es añadido.

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Perspectiva jurídica tradicional No se está desconociendo la aplicación extrapenal del principio y, por tanto, su condición de garantía del debido proceso; sino únicamente se estaría restringiendo su aplicación dentro de la misma materia. Esto significa que el principio aplicaría plenamente en casos de doble procesamiento, juzgamiento o sanción administrativa o penal; mas no en casos de doble procesamiento o sanción administrativa y penal. Si bien esta perspectiva podría calificarse de tradicional y, por tanto, contraria al moderno criterio de unidad represiva, promovido en el ámbito del derecho administrativo sancionador; la misma permitiría canalizar de mejor manera la aplicación del principio en función, entre otros aspectos, de garantizar una adecuada manifestación del ius puniendi en materia penal. Esto significa que, además de verificar la existencia de identidad de causa; la norma constitucional vigente requiere también la verificación de la identidad de materia. ¿Cuál es el alcance de esta disposición constitucional? Una primera respuesta apela a la concepción jurídica del término materia, que en palabras de Armando Cruz Bahamonde, alude a los ¨ factores que determinan la distribución de la jurisdicción” ¨, siendo la materia una subdivisión necesaria de la competencia, en función de la “naturaleza del conflicto de intereses que esté llamada a conocer –civil, penal, administrativo, tributario, etc.-” 21. A partir de este criterio, cabe también preguntarse si el constituyente ¿quiso concentrar la aplicación del principio Non bis in ídem a ámbitos definidos por la materia?. Si así fue, hay varios argumentos que respaldan esta perspectiva jurídica:

Diferentes potestades sancionatorias Se estaría reconociendo la tesis jurídica que acepta la singularidad y autonomía de la facultad administrativa sancionatoria y la penal. De esta manera se estaría ratificando la doctrina del Tribunal Constitucional del Ecuador, que identifica diferencias entre las dos potestades sancionatorias que existen en nuestro ordenamiento jurídico. Aplicación ponderada del principio constitucional Se estaría promoviendo una aplicación ponderada del principio constitucional, que considere el reconocimiento y garantía de otros principios y derechos constitucionales, como el de acceso a la justicia y, en el caso concreto, el derecho a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado. Aquí es importante recordar que la tipificación de delitos ambientales en nuestro país respondió a un mandato constitucional de 1998, que se consolidó en el año 2000, mediante una reforma del Código

21 ARMANDO CRUZ BAHAMONDE. Estudio crítico del Código de Procedimiento Civil. Volumen I. Edino. Guayaquil, Ecuador. 1995, p.p. 35-36.

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Penal. Esto significó un importante refuerzo constitucional y penal a un tema que históricamente ha sido tutelado únicamente a nivel administrativo. Sobre este punto cabe citar la opinión de dos magistrados del Tribunal Constitucional español, quienes señalan que:

“ La relevancia que asume la reacción penal en un Estado de Derecho, muy especialmente en materia medioambiental. No deja de resultar significativo que nuestra Constitución haya destacado la singular importancia que reviste el derecho a un medio ambiente adecuado (…) La Constitución llega al extremo de disponer que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para quienes violen los deberes de proteger el medio ambiente, otorgando un sólido respaldo constitucional a las distintas configuraciones legislativas del delito ecológico. La tesis de mayoría ignora el influjo interpretativo que estas previsiones constitucionales están llamadas a tener, y viene a frustrar la tutela reforzada del medio ambiente …”22.

Equidad y proporcionalidad Se estarían aplicando criterios de equidad, en función del principio de proporcionalidad de las infracciones y sanciones, pues no es posible que una sanción administrativa, de mínima cuantía, sustituya la función punitiva a la sanción penal. De esta manera también se estaría contribuyendo a la correcta aplicación del principio constitucional, cuyo abuso puede generar, como ya ha advertido la jurisprudencia española, un escudo o blindaje que promueva impunidad penal no prevista ni consentida por las garantías del debido proceso. 6. CONCLUSIONES En el caso analizado se aplicó el principio Non bis in idem desde una perspectiva distinta a la de la doctrina constitucional nacional, que distingue los efectos jurídicos de la potestad administrativa sancionatoria, de aquellos punitivos judiciales. 22

El argumento del Ministerio Público parece acercarse más a la doctrina constitucional nacional y, ahora, a la norma constitucional que requiere identidad de causa y materia. El argumento del Ministerio Público estuvo siempre fundamentado en la diferencia de materias entre lo administrativo y lo penal; tesis que parece ser más adecuada en función de la necesidad de proteger los bienes jurídicos desde una perspectiva penal. Desde una perspectiva del debido proceso, la aplicación del principio Non bis in idem, más allá de parecer sencilla, merece especial atención por la complejidad de los efectos jurídicos que puede generar en la aplicación de otros derechos constitucionales; y, fundamentalmente, en la adecuada manifestación del ius puniendi en materia penal. La nueva Constitución parece adoptar una perspectiva que favorece aplicación del principio Non bis in idem en el ámbito de una misma materia. En la medida en que esta perspectiva promueva una correcta aplicación del principio en ordenamientos jurídicos como el nuestro en los que se observa una compleja (inter) relación entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, la premisa constitucional vigente es bienvenida

Tribunal Constitucional (España). Sala Primera. Sentencia 177/1999. BOE núm. 276. Suplemento. Voto particular. Consideración número 2.

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Por: Ing. Alex Díaz Departamento de Sistemas CORPMYL

OBTÉN LOS MEJORES RESULTADOS AL MOMENTO DE BUSCAR EN INTERNET Internet hoy por hoy es la gran enciclopedia del mundo, en ella encontramos una base documental que se encuentra en continuo crecimiento, siendo así, ¿qué tan rápido resulta encontrar lo que buscas, considerando que la información no está disponible en la web de forma ordenada?. Esta guía compuesta por 4 consejos, está dirigida tanto a los recién llegados a la Red como a los avezados usuarios de la telaraña mundial de información. Tomaremos como ejemplo Internet Explorer

, la lógica es la misma para cualquier otro navegador.

1.Elige un navegador : Varios estudios comparan distintos navegadores (Internet Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrome, Safari...); los resultados hablan de que uno tarda más o menos milésimas que el otro, que el uno es más amigable y el otro es más avanzado…, en fin lo importante es que si te gusta tu navegador y te sientes cómodo con él no tienes porque cambiarlo, apenas notarás diferencias y por el contrario perderás la rapidez que ya has alcanzado con tu navegador habitual; sólo recuerda mantenerlo siempre actualizado, como se muestra en la siguiente imagen:

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2. Gestiona tus sitios Favoritos: Si habitualmente accedes a páginas de noticias, si tienes un par de blogs que frecuentas, si revisas las páginas de tus bancos, etc.…., es preferente que organices bien tus sitios favoritos para ganar tiempo al ingresar a ellos.

Para activar la barra de favoritos, hacemos click con el botón derecho del ratón en cualquier parte libre de la barra de Herramientas, tal y como se muestra a continuación, finalmente pulsar en “Barra de favoritos”. Una vez que presiones sobre el botón Favoritos, por defecto te saldrán accesos a páginas relacionadas con el entorno Windows.... Ahora dedícale tiempo para ingresar en tus páginas habituales y guardarlas, bastará con presionar sobre y seguidamente te pedirá que guardes tu página con el nombre que tú decidas llamarle. A partir de ahora podrás acceder a casi todas tus páginas en un sólo click. 3. Utiliza las pestañas: Resulta bastante incómodo tener varias páginas de internet abiertas; además, en ocasiones nos encontramos realizando búsquedas en Google y tenemos que estar constantemente abriendo y volviendo atrás, confundiéndonos y abriendo páginas que ya habíamos visto. A partir de ahora utiliza las pestañas que se abren dentro de una misma página de Internet, haciendo su gestión mucho

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más sencilla. Si estás buscando algo, o simplemente quieres abrir un link sin perder la página actual en la que te encuentras, clickea con el botón derecho del ratón sobre el link y pulsa “Abrir en una nueva pestaña”. Puedes repetir lo mismo con todos los links que te salen en Google, dejar que se carguen todos y después comprobar rápidamente si es la página que buscabas. 4. Sacarle provecho a Google: Un buscador va a identificar el término pero no el contenido del web, por tanto, si se desea limitar la búsqueda a información más específica, se debe utilizar métodos avanzados de búsqueda. a) Usemos Palabras clave: Se deben usar palabras que describan mejor lo que estamos buscando. Por ejemplo, supongamos que vamos a buscar el significado y el origen de la palabra jurisprudencia. En Google deberemos escribir lo siguiente: significado origen palabra jurisprudencia Evitando usar las palabras comunes como son “el”, “y”, “de”, “la”…porque Google quita automáticamente esas palabras de la búsqueda, por ser muy comunes. b) Búsqueda de frases: Si lo que deseamos es buscar una frase exacta ponemos la frase como la necesitamos pero entre comillas. Por ejemplo: “significado de la palabra jurisprudencia” Google buscará la frase exacta. En esta búsqueda la cual estamos usando para el ejemplo, necesitamos conocer también el origen de la palabra jurisprudencia, por lo tanto lo que debemos escribir en Google será: “significado de la palabra jurisprudencia” origen Google buscará la frase exacta y además la página contendrá la palabra ‘‘origen’’. c) Búsqueda de archivos: Google también puede buscar un archivo como .zip, .rar, .pdf, .exe y otros. Sólo hay que pedirle que lo busque así. Por ejemplo, supongamos que buscamos un Manual del conductor, entonces ponemos: Manual del conductor filetype:pdf La mayoría de los manuales los ponen en PDF, sin embargo, también se puede usar filetype:exe, filetype:pdf, filetype:zip, filetype:ppt y demás. Otros servicios de los que dispone un buscador: • Búsqueda de imágenes y videos. • Búsqueda de archivos de música y sonidos • Búsqueda avanzada http://www. google.com

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Quito, 22 de marzo del 2010

20 equipos de estudiantes de Derecho de reconocidas Universidades de: Alemania, España, Estados Unidos, Francia, entre otras participaron en el concurso

Futuros Abogados participaron exitosamente en la Tercera Edición del “Concurso de Arbitraje en Inversiones en Frankfurt” Del 8 al 10 de marzo se desarrolló la tercera edición del “Concurso de Arbitraje en Inversiones” evento organizado por la Universidad de Goethe y la Cámara de Comercio de Frankfurt. La Universidad San Francisco de Quito (USFQ) por segundo año consecutivo envió una delegación de 4 estudiantes y un “coach” de la carrera de Jurisprudencia ubicándose terceros en la competencia, detrás de las Universidades de Georgetown y George Washington. La USFQ estuvo representada por el equipo integrado por: Santiago Garcés, Santiago Albán, Carolina Arroyo y Juan Montalvo guiado por su “coach” Marco Grandes. Este concurso viene desarrollándose en la ciudad alemana de Frankfurt desde marzo del 2008, delegaciones de estudiantes de Derecho de pregrado y posgrado de las universidades más prestigiosas del mundo acuden al encuentro. En esta edición participaron 20 equipos de jóvenes provenientes de países como: China, Nigeria, Estados Unidos, España, Francia, Alemania, entre otros. El objetivo del evento, a criterio de sus organizadores, es fomentar la excelencia y calidad en el área del derecho de inversiones, enfocándose en estudiantes de Jurisprudencia y así promover profesionales hábiles y capaces en tan importante rama del Derecho. Es por ello, que la temática del concurso se centra en la defensa de un caso basado en una demanda de inversiones con base en un caso ficticio.

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El jurado calificador integrado por alrededor de 20 reconocidos abogados de varios países de Europa, Latinoamérica y Estados Unidos calificaron en los equipos participantes aspectos, como: conocimientos del derecho, habilidades de abogado y destrezas y capacidades para responder preguntas formuladas al azar por el mismo jurado. La USFQ es la única universidad ecuatoriana que viene participando por dos años consecutivos en el “Concurso de Arbitraje de Inversiones de Frankfurt”, en la edición del año pasado se ubicaron quintos. Además el equipo ecuatoriano se hizo acreedor al reconocimiento como “Mejor Equipo de un País no Miembro de la OECD (Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo”. Un premio que reconoce el nivel de preparación y presentación del equipo que realizó su defensa en el idioma inglés

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IV CONFERENCIA DE DERECHO ECONÓMICO Del 3 al 6 de Mayo del 2010 se realizará en la Universidad Andina la IV Conferencia Internacional de Derecho Económico, con el auspicio de la CAF, Produbanco, La Cooperación Francesa e ILDIS. En la Conferencias de 1996, 2000 y 2003 esta Conferencia ha generado un espacio de debate académico sobre problemas jurídicos y económicos de gran actualidad como el papel del Estado, de la empresa, el comercio internacional y la tecnología. La actual crisis económica global conlleva sin duda profundas transformaciones institucionales a nivel internacional y nacional, así mismo la Constitución ecuatoriana del 2008 y las políticas económicas del actual gobierno, plantean importantes cuestionamientos sobre los nuevos roles del Estado en la economía. La Conferencia de Derecho Económico del 2010 tiene como temas centrales la política fiscal, la responsabilidad social de la empresa, problemas ambientales y los desafíos de la integración. Participarán expositores de España, Argentina, Italia, Colombia, Perú, Bolivia, Brasil, Chile y Ecuador. Entre los expositores internacionales se incluyen Víctor Uckmar (Universidad de Génova), Manuel Marfan (Consejero del Banco Central de Chile), Rubén Asorey (Universidad Nacional de la Plata), Mauricio Marín (Universidad Externado de Colombia). En el caso ecuatoriano alrededor de 50 especialistas nacionales analizarán los temas de la Conferencia. El enfoque será interdisciplinario pues se ha previsto la presencia de expertos en derecho, economía y otras ciencias sociales. En materia fiscal, el énfasis en el desarrollo de la producción nacional y el mercado interno, presenta el desafío de orientar el ingreso y el gasto público de forma coherente, de manera que se compatibilicen la redistribución del ingreso y el fomento a la inversión productiva. Estas políticas, rebasan por

tanto una concepción limitada al aumento de la recaudación, en tanto afectan directamente variables claves del sistema económico, condicionando las perspectivas de desarrollo del país. En cuanto a la empresa en sus modalidades privada, pública y comunitaria, es necesario dilucidar como ésta responde a su responsabilidad social. En la Conferencia se discutirá el rol de la empresa como organización necesaria para cualquier proceso productivo, institución cuyas complejidades jurídico-económicas y sus relaciones con el Estado es indispensable discutir a efectos de entender y desarrollar la dimensión social de la empresa, superando prejuicios y asumiendo responsabilidades. La problemática ambiental integra el tercer eje de la Conferencia. El medio ambiente es una variable inherente a los procesos económicos. El calentamiento global, en particular, implica graves riesgos que pueden alterar drásticamente la actividad económica. Se analizará la institucionalidad que pueda responder a esta situación. La transición de la Conferencia de Kyoto a la de Copenhague, en particular, presenta un marco adecuado para este análisis. Finalmente, en un contexto de globalización económica, los procesos de integración adquieren especial relevancia. El resurgimiento del concepto de soberanía en las políticas económicas debe llevar a reflexionar sobre sus relaciones con la naturaleza supranacional propia de cualquier proceso de integración, así como con las necesidades objetivas de participación competitiva del Ecuador en la economía mundial. Mayor información en el sitio de internet de la Universidad Andina http://www.uasb.edu.ec/ o contactar a la siguiente dirección dmartinez@ uasb.edu.ec

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Por: Ma. Victoria Beltrán

Reformas a la Codificación de Regulaciones del Banco Central del Ecuador

Resolución de la Corte Nacional de Justicia sobre necesidad de informe de Contraloría para inicio de procesos penales por peculado y enriquecimiento ilícito

Para contraer matrimonio los extranjeros no residentes en el Ecuador, deberán presentar movimiento migratorio

Declaración del anticipo del Impuesto a la Renta

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Regulación No. 007-2010 (R.O. 147, 10-III-2010)

Resolución s/n (R.O. 154, 19-III-2010)

Resolución No. 003-A (R.O. 154, 19-III-2010)

Circular No. NACDGECCGC10-00007 (R.O. 154, 19-III-2010)

Los bancos privados, sociedades financieras, mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y cooperativas de ahorro y crédito sujetas al control de la Superintendencia, deberán constituir y mantener reservas mínimas de liquidez respecto de sus captaciones, en determinados niveles y activos, y será el Banco Central del Ecuador quien calcule el requerimiento de estas reservas mínimas de liquidez para estas instituciones, aplicando los correspondientes coeficientes de requerimiento al promedio bisemanal de los saldos diarios.

Para iniciar la instrucción fiscal por peculado, así como para el enriquecimiento ilícito, se requiere informe previo de la Contraloría General del Estado en el que se determine indicios de responsabilidad penal. Para iniciar la indagación previa, no es necesario dicho informe, pero se lo debe requerir para poder proseguir con la etapa de instrucción.

Los extranjeros no residentes deberán permanecer en el país por lo menos 75 días consecutivos anteriores a la fecha de la celebración del matrimonio.

Para el registro en los formularios de declaración de Impuesto a la Renta de sociedades y de personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad, el sujeto pasivo reportará los valores correspondientes al valor del anticipo de conformidad con la fórmula establecida en el literal b) del numeral 2 del artículo 41 de la Ley de Régimen Tributario Interno, dentro del casillero 879 (formularios 101 y 102).

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MARZO 5 6 7 8

Disposiciones para la Circulación Vehicular

2010

Ordenanza No. 0305 (R.O. 159, 26-III-2010)

Marco legal necesario para que el Municipio de Quito, implemente medidas de regulación de la circulación vehicular por zonas u horarios. Otorga la facultad al Alcalde para establecer planes de restricción y regulación de la circulación vehicular de conformidad con el Plan Maestro de Movilidad.

Montos mínimos para el pago del ICE en cigarrillos rubios

Resolución No. NACDGERCGC10-00072 (R.O. 159, 26-III-2010)

El monto mínimo del Impuesto a los Consumos Especiales en el caso de cajetillas de cigarrillos rubios de 20 unidades será, de USD 0,857; y para la cajetilla de cigarrillos rubios de 10 unidades, será de USD 0,429. Para efectos de la declaración consolidada mensual en el formulario 105, el valor mensual resultante se aproximará a dos cifras centesimales.

Se determinan los estándares para la aplicación de las NIIF

Resolución No. SC.DS.G.10.002 (R.O. 159, 26-III-2010)

Se establece que la fuente oficial de acceso a las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”, serán aquellas contenidas en el sitio oficial del organismo International Accounting Standards Board (IASB) www.iasb.org.

Sentencia Interpretativa de la Disposición Transitoria Primera de la Constitución de la República

Ley reformatoria al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal

Sentencia Interpretativa No. 0001-09-SIC-CC (R.O. 159-S, 26-III-2010)

Ley s/n (R.O. 160-S, 29-III-2010)

Se aclara que el plazo máximo de 120 días para que se desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social se debe contar a partir del 20 de octubre de 2008, día en que entró en vigencia la Constitución de la República. Únicamente es contravención el hurto de cosas cuyo valor no supere el 50% de una remuneración básica unificada, (US $ 120,oo); pero en caso de haber reincidencia, se considerará delito. El homicidio contra miembros de la Fuerza Pública, jueces penales o fiscales, en el desempeño de sus funciones, constituye asesinato. Se dispone además que la solicitud de archivo y desestimación no se tramite en audiencia; y, que la estafa, violación de domicilio, revelación de secretos de fábrica, hurto y lesiones menores de 30 días, sean nuevamente delitos de acción pública.

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LICITACIÓN

Imposible aplicación de procedimientos dinámicos o declarados desiertos Art. 48 num. 1 LOSNCP

Adquisición de bienes y servicios no normalizados (excepto consultoría) Art. 48 num. 2 LOSNCP

Si la cuantía supera el valor del Presupuesto inicial del Estado por 0,000015 (más de $319.230,93 año 2010)

Si la cuantía supera el valor del Presupuesto inicial del Estado por 0,00003 (más de $638.461,86 año 2010)

Ejecución de obras Art. 48 num. 3 LOSNCP

Fase Preparatoria, comprende: Art. 49, inc. 1 LOSNCP Conformación de la Comisión Técnica Tramitaión de Licitación Elaboración de pliegos Res. INCOP 03509 Fase Precontractual, comprende: Art. 49, inc. 2 LOSNCP Publicación de convocatoria en el portal www.compraspubicas.gov.ec Art. 49, inc. 2 LOSNCP y art. 49 RLOSNCP

LICITACIÓN

Recepción de ofertas hasta el día señalado en el Portal, Art. 50 RGLOSNCP

Fuentes: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Término entre convocatoria y apertura de ofertas de 10 a 30 días. En caso de contrataciones de obra hasta 45 días. Atr. 50 RGLOSNCP Apertura de ofertas y publicación en el Portal Art. 53 RGLOSNCP Evaluación de ofertas en un término de 10 días, puede darse un tiempo adicional de 5 días Art. 55 RGLOSNCP Adjudicación Art. 49, inc, 2 LOSNCP

> 70

Por: Andrea Moya Hidalgo Nota: Los valores aquí presentados han sido tomados del Portal del INCOP y se encuentran vigentes para el año 2010.

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