NJ-53 by Ediciones Legales

Contenido Análisis

La verdad jurídica sobre la prisión por alimentos en el año 2010 Por: Emilio Romero Parducci

Derecho Constitucional

El cumplimiento de las sentencias constitucionales Por: Anacélida Burbano

Derecho Ambiental

Red Latinoamericana del Ministerio Público Ambiental: elaboración, realización y retos Por: Luciano Furtado Loubet

Invitada

Actualización jurídica ante el riesgo por utilización de nanomateriales Por: Vivian Tatiana Escobar

Reflexiones

NEPOTISMO Inconsistencias en la legislación en relación a los principios y derechos constitucionales. Prohibiciones aceptables y exorbitantes Por: Juan Francisco Morales

Derecho, sociedad y cultura

El crimen del silencio Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil

Dr. Orlando Alcívar Santos

Debate Jurídico

Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos Inconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución. I Parte Por: Fausto Hernán Palacios

Destacamos

Octubre 2010

Didáctica

Contratación Integral por precio fijo 3

A la Dirección Además de saludarles quiero expresarles mi felicitación por el valioso aporte a la doctrina jurídica que mes a mes realizan con su publicación, he tenido el gusto de leerla desde hace ya varios años. La sección que más me agrada de la revista es la de análisis del tema del mes ya que da una valiosa guía sobre los más intrincados e importantes temas. Espero que continúen con su labor y no la detengan ante nada ya que su esfuerzo es esperado con mucha expectativa cada mes por sus asiduos lectores. Daniel Jácome Cahueñas

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

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Arte,diseño e Impresión:

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Señora Directora: En el número pasado he encontrado importantes aportes, todos ellos de actualidad. Especialmente me ha impresionado conocer más detalles personales de un gran Diplomático como es el Dr. Luis Valencia Rodríguez. El debatido tema de la Ley de Registro de Datos ha propiciado más opinión. El maestro Zambrano Pasquel, siempre objetivo en sus análisis, presenta una realidad polémica: la política criminal juvenil. Finalmente coincido con la propuesta del Dr. Roberth Puertas en relación con la propuesta de obligatoriedad de la mediación prejudicial como mecanismo adecuado para que la justicia tenga celeridad. Saludos, Tania Solórzano

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Carta Editorial Varios casos ocurridos, luego de la reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, de julio de 2009, han puesto en el tapete del debate el tema del pago de los denominados alimentos forzosos, cuyo incumplimiento acarrea la posibilidad de ser reducido a prisión. Apremio personal que puede extenderse a los parientes del deudor moroso. Se trata ciertamente de un asunto lleno de aristas polémicas, que merece un análisis amplio y profundo. Y ese estudio es precisamente el que nos entrega el Dr. Emilio Romero Parducci, que parte de la consideración de los principios constitucionales, los antecedentes históricos y los principios jurídicos, para concluir que la actual fórmula constituye una aberración, pues rompe los límites insoslayables entre la responsabilidad civil y la penal. Lo menos que se puede exigir de las sentencias que dicta el organismo “guardián de la Constitución”, es decir la Corte Constitucional, es su efectividad. Solo de esta manera los principios y derechos, que en la Carta Política se establecen, quedarán cabalmente protegidos y permitirán llevar adelante las aspiraciones legítimas de la comunidad y de las personas. La Dra. Anacélida Burbano examina precisamente esta cuestión clave en la estructura jurídica de un Estado y nos recuerda cómo se la resuelve en la normativa nacional vigente. La Dra. Vivian Tatiana Escobar parte en su reflexión del concepto de nanotecnología, es decir la investigación con materiales a escala nanométrica, en niveles de átomos y moléculas. Y a continuación advierte sobre la insuficiente regulación que existe en el Ecuador para enfrentar los riesgos asociados a tales investigaciones, para lo cual toma en cuenta sobre todo las normas constitucionales. Como se ve, se trata de un tema especialmente novedoso que, por lo que entendemos, se analiza por primera vez en nuestro país. El profesor brasileño Luciano Furtado Loubet nos informa sobre la creación de la red latinoamericana del ministerio público ambiental. Es una im-

portante iniciativa para coordinar esfuerzos en una tarea cada vez más importante: la protección del medio ambiente, amenazado por acciones claramente delictivas y que sobrepasan las fronteras nacionales. La Constitución en forma expresa prohíbe el nepotismo. Y toca a la ley determinar en qué casos se produce esta situación ilegal. Precisamente al analizar las disposiciones pertinentes en las leyes de servicio público y de contratación pública, el Dr. Juan Francisco Morales encuentra serias inconsistencias en relación a los principios y derechos constitucionales. Considera que, si bien son razonables algunas de las prohibiciones que se establecen en estas leyes por razones de parentesco; otras resultan exorbitantes, especialmente cuando se trata del parentesco por afinidad, que nuestra legislación civil extiende a perpetuidad. También adopta una posición crítica el Dr. Fausto Hernán Palacios al examinar la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. Considera que ya en un comienzo fue un error encomendar su elaboración a la Comisión de lo Económico de la Asamblea, que luego se incurren en la Ley en varias inconstitucionalidades. El Dr. Orlando Alcívar, miembro del Comité Editorial de NOVEDADES JURÍDICAS y querido amigo, es un distinguido abogado de amplia trayectoria en los sectores público y privado. En la Sección Perfil de esta edición, comparte con nosotros muchas de sus experiencias personales, familiares y profesionales, que nos permiten apreciar su gran calidad humana y validar sus aportes a la vida nacional. Muchas gracias, Orlando. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis La verdad jurídica sobre la prisión por alimentos en el año 2010 Emilio Romero Parducci Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas por la Universidad de Guayaquil, Ecuador, 1965. Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil, Ecuador, 1967. Premio Jurista del Año, otorgado por el Colegio de Abogados del Guayas en 1984. Condecoración “Superintendencia de Compañías”, otorgada por la Superintendencia de Compañías en el año 2006. Ejercicio profesional de la Abogacía como Socio del Estudio Jurídico Romero Menéndez, de Guayaquil, en calidad de especialista en Derecho Societario y Civil, desde 1967 hasta la presente fecha. Servicio Académico y Público: Ex - subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil; Catedrático Universitario. Intendente de Compañías de Guayaquil, 1980 – 1983; Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil, de 1988 a 2000; Vicepresidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. Numerosas Publicaciones.

I En la Cumbre de Gobernantes de la Unión Europea y América Latina y el Caribe, celebrada en Madrid, en mayo de 2010, el Presidente ecuatoriano dijo --urbi et orbi-- que nuestro país es un Estado de Derecho, “donde no se persiguen personas, sino delitos”; lo cual, lamentablemente, no es verdad. En el Ecuador uno puede ser legítimamente perseguido por infracciones penales, como lo ha dicho el Presidente de la República, y ser sancionado con prisión o reclusión, como dispone la ley; pero también puede ser reprimido con la privación de su libertad, e ir a parar con sus huesos a la cárcel, por adeudar y no pagar “alimentos”, a pesar de que el impago de “pensiones alimenticias” adeudadas no es infracción penal, ya que los “alimentos” constituyen simples deudas de carácter civil, como desde hace más de cien años lo viene disponiendo el Código Civil. Por consiguiente, en el Ecuador, en contra de lo que ha afirmado su Presidente, sí se persiguen a las personas, si se trata de personas que no pagan “pensiones ali-

menticias” adeudadas, hasta meterlos a la cárcel, no obstante no haber por ello cometido “delito” alguno, tal como lo confirma el Art. 66 de la Constitución de Montecristi, que dice que “ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas (…), excepto el caso de pensiones alimenticias”; lo cual nos conduce, por lo pronto, a la siguiente conclusión: en el Ecuador una persona puede ser “sancionada” con prisión, por una infracción penal de la que resultó ser --por acción o por omisión suya-penalmente responsable (lo que está muy bien); pero, esa misma persona puede también ser “sancionada” con prisión, por pensiones alimenticias de cuyo pago es civilmente responsable, no obstante que no pagar las mismas no es infracción penal (lo que --a mi juicio-- es una aberración jurídica, a pesar de todas las justificaciones con las que querramos maquillarla). Luego de esta aclaración, justo es decir que este asunto tiene un largo y tortuoso historial en el Ecuador, que empieza a hacerse notar desde la Constitución de 1906, en cuyo Art. 26 se prohibió

por primera vez la “prisión por deudas”, pero sólo teóricamente, por lo que, en la práctica, sobrevivieron, entre otras, las prisiones por alimentos y las originadas en el Concertaje. Por eso es que el Art. 987 del Código de Enjuiciamiento Civil de aquella época decía que se ejecutaban por “apremio” las decisiones judiciales que ordenaban el pago de alimentos, y que si el “apremiado” no cumplía inmediatamente con lo que había dispuesto el Juez, debía ser “reducido a prisión hasta que verifique el hecho o pague la deuda, o la devengue con un día de prisión por cada sucre, si fuere insolvente”. Pero aquellas excepciones a la prohibición supradicha sólo duraron hasta la Constitución de 1929, en cuyo Art. 151 se prohibió expresamente, sin distingo alguno, “la prisión por deudas provenientes de obligaciones meramente civiles”, como principal consecuencia de la abolición del Concertaje.

Esa prohibición Constitucional de la prisión por deudas, que obviamente incluía la prohibición de la prisión por alimentos, se confirmó luego en el

Art. 141 de la Constitución de 1945; razón por la cual el Art. 1002 del Código de Procedimiento Civil entonces vigente, que conservaba en su texto lo del “apremio personal” y lo de la “prisión por alimentos”, tal como lo hacía el antiguo Art. 987 del Código de Enjuiciamiento Civil, anteriormente citado, fue declarado inconstitucional (Registro Oficial del 19 de junio de 1945).

Procedimiento Civil volvió a hacer suyo el famoso “apremio personal” por alimentos, tal como ahora lo hace su Art. 927. Y esa regresión jurídica se mantuvo en las Constituciones de 1967, 1978 y 1998. Y se conserva en la Constitución de Montecristi. En efecto, en pleno siglo XXI, el literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la actual Constitución permite la prisión para “el caso de pensiones alimenticias”, con una vaguedad que asusta y que --para empezar-- autoriza a preguntarle a sus autores ¿a qué “pensiones alimenticias” quisieron ustedes referirse?

No obstante, en 1946 se produjo una lamentable regresión jurídica, cuando el numeral 3 del Art. 187 de la Constitución de ese año, luego de repetir la cantilena de que en el Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa garantía a “las deudas por concepto de alimentos forzosos”, con lo que se resucitó el famoso “apremio personal”, no obstante que el pago de las mismas seguía siendo, como hasta ahora, una responsabilidad de carácter exclusivamente civil, es decir, económico, pero de ninguna manera “penal”; por lo que el Código de

La pregunta que antecede resulta muy pertinente si se tiene en cuenta, por una parte, aquello de que dizque “cuando la ley no distingue a nadie toca distinguir”, y, por otra, que el Código Civil, al tratar de los alimentos, diferencia a los “forzosos” de los “voluntarios”, estableciendo que estos últimos son los que se convienen libremente en cualquier contratación especial, o los que generosamente se disponen por testamento en favor de determinadas personas, mientras que los primeros, es decir, los forzosos, son únicamente los que --según el mismo Código-7

obligatoriamente se deben entre cónyuges, entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos, en las formas, con las prelaciones y con las subrogaciones que se determinan en su Art. 354, y, curiosamente, también los que obligatoriamente debe a su donante el que recibió en el pasado una cuantiosa donación de aquel; todo ello con la evidente particularidad de que entre los beneficiarios de esos alimentos --forzosos y voluntarios-- bien pueden haber mayores de edad, ¡hechos y derechos!, que periódicamente deban recibir sus correspondientes “pensiones alimenticias”, de cuyo pago, según el mencionado Código, sus alimentantes son nada más que civilmente responsables, es decir, únicamente a niveles económicos, esto es, máximo hasta la insolvencia. Por eso, la pregunta referida --a los autores de la vigente Constitución-- no sólo que es pertinente sino necesaria, ya que sus respuestas pueden llevar a los más increíbles absurdos, como el de que se pueda sancionar con prisión por alimentos “voluntarios” no pagados; o el de que un hermano, mayor de edad y de muy buena salud (de esos que actualmente dizque también cobran el antiguo bono de la pobreza, hoy el “solidario”), luego de ganarle a su otro hermano un juicio civil de alimentos “forzosos”, pueda meter preso a dicho hermano; o como el del abuelo aquel, de casi cien años de edad, llamado Cayetano Cedeño Zambrano, que el 5 de mayo murió perseguido y “preso” en su casa, pocos días antes de las declaraciones del Presidente en la Cumbre de Madrid, por obra y gracia del “apremio personal” ordenado en su contra por una jueza de Manabí, por causa de su “responsabilidad civil” (originada en la suerte de garantía legal creada en su contra) por la deuda por los alimentos que su nuera no pudo cobrarle al padre de sus hijos menores, y que le fue “endosada” al anciano, ¡con la prisión incluida! Antes de continuar, por si acaso, una aclaración obligada: los errores y horrores jurídicos del Có-

digo de la Niñez y Adolescencia, en materia de alimentos, felizmente no pueden contaminar a los alimentos originados en el Código Civil a favor de quienes no estuvieren protegidos por el primeramente nombrado, gracias a su Art. 126 (que le sigue al Art. 125 pero que actualmente tiene una numeración medio incierta, luego de la reciente reforma a dicho Código de la Niñez y Adolescencia). Que no se entusiasmen, pues, los codiciosos, porque los alimentos adeudados según el Código Civil no pueden degenerar en la aberrante prisión que absurdamente permite el Código de la Niñez y Adolescencia para los alimentos regulados por el mismo; lo cual desnuda de toda santidad a la irresponsable vaguedad del literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la Constitución de Montecristi, respecto de la prisión para “el caso de pensiones alimenticias”. Hasta aquí resulta evidente que el tema de los alimentos ha sido tratado con gran negligencia por la legislación ecuatoriana, encabezada por el Código de la Niñez y Adolescencia, especialmente a partir de su última reforma publicada el 28 de julio de 2009, que dejó la mesa servida para la gran fiesta de la ignorancia, la impericia, la estupidez, la manipulación, el odio, el revanchismo, la venganza, la codicia y la corrupción.

II Para continuar sin perder el camino, conviene recordar, precisar, advertir y anticipar lo siguiente: 1) que los llamados “alimentos” que unas personas deben a otras se encuentran legalmente institucionalizados hace más de cien años en el Código Civil ecuatoriano, cuyo actual Art. 349 dice que se deben alimentos al cónyuge, a los hijos, a los descendientes (nietos para abajo), a los padres, a los ascendientes (abuelos para

Análisis arriba), a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa; 2) que el Art. 354 de dicho Código establece el orden en que pueden reclamarse tales alimentos; 3) que, según el mismo Código Civil, dichos alimentos se clasifican en “forzosos” y “voluntarios”, y que ambos acarrean la correspondiente responsabilidad civil, concretada exclusivamente al cumplimiento económico de la obligación respectiva; 4) que el incumplimiento de cualquier obligación por alimentos da derecho al acreedor de esa obligación a demandar su pago ante el juez competente, quien deberá fijar las correspondientes pensiones alimenticias que tendrá que pagar el alimentante; 5) que como en el Ecuador el incumplimiento de cualquier obligación por alimentos no es delito, como si lo es en España, por ejemplo, según el Art. 227 de su Código Penal, el cobro de las antedichas pensiones alimenticias solamente debería ser perseguido en el patrimonio del obligado o, en su defecto, terminar judicialmente en la insolvencia del mismo; 6) que lo acabado de expresar lo confirma, en principio, el vigente Código de Procedimiento Civil, cuando al tratar específicamente del “Juicio de Alimentos” para nada menciona, ni directa ni indirectamente, a la “prisión” por alimentos, tal como no lo hicieron sus antecesores; 7) que la “prisión por deudas”, es decir, por obligaciones que solo generan “responsabilidad civil”, estuvo permitida en el Ecuador desde su fundación hasta 1929, ya que la Constitución de ese año la pro-

hibió sin excepción alguna, con lo que quedó prohibida la “prisión por alimentos”; 8) que fue por eso que la figura jurídica del “apremio personal” que entonces existía para viabilizar dicha prisión mereció que el Tribunal competente lo declare inconstitucional en 1945; 9) que la Constitución de ese mismo año --1945-- reconfirmó que en el Ecuador estaba prohibida la prisión por alimentos; 10) que en 1946 se produjo una lamentable regresión jurídica, cuando el numeral 3 del Art. 187 de la Constitución de ese año, luego de repetir la cantilena de que en el Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa garantía a “las deudas por concepto de alimentos forzosos”; 11) que aquella regresión lamentable evidenció que en los dieciocho años anteriores el Ecuador vivió libre de la aberración jurídica aquella de la “prisión por alimentos”, habida cuenta de que el impago de tales alimentos nunca había sido delito; 12) que, no obstante todo lo antedicho, en el Ecuador, gracias al estereotipo instaurado en la Constitución de 1946, actualmente existe, de acuerdo a la Constitución de 2008, una “prisión por deudas”, esto es, la prisión por “pensiones alimenticias” vencidas, la misma que se consigue por la vía del famoso “apremio personal” --ya resucitado-- del que ahora trata el Art. 927 del Código de Procedimiento Civil; 13) que aunque la fuente legal de los alimentos es y sigue siendo el Código Civil, y aunque sus beneficiarios, según el mismo

Código, pueden ser personas de cualquier sexo y de todas las edades, los menores ecuatorianos, principalmente los niños, tuvieron el privilegio de que una “ley especial” tratara --con autonomía propia-- sobre el cuidado y protección que con todo derecho ellos merecen y, por supuesto, sobre sus respectivos alimentos; 14) que así fue como nació en agosto de 1938 el primer Código de Menores, al que le siguieron los de 1944, 1960, 1969, 1976 y 1992, y luego, cambiando de nombre, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, con su reciente reforma publicada el 28 de julio de 2009, íntegramente relacionada --precisamente-- con el “derecho a alimentos” que ese Código regula en favor de los menores de dieciocho años (y de veintiún años en caso de estudiantes); 15) que según los Códigos de Menores que el Ecuador tuvo desde 1938 hasta el 2003, los casos de alimentos no los resolvía ningún órgano de la Función Judicial, sino organismos (Corte de Menores y Tribunales de Menores) cuyos miembros eran designados por el Ministerio de Previsión Social y dependían, por tanto, del Ejecutivo, y que esa responsabilidad recién pasó a la Función Judicial con el Código de la Niñez y Adolescencia expedido el año 2003 (lo que abona bastante a la afirmación de que el tema de los alimentos en cuestión ha sido tratado con gran negligencia por la legislación ecuatoriana); 16) que --las Constituciones aparte-- la primera “ley especial” que trató expresamente de la prisión por alimentos fue el Código de Menores de 1938, en su Art. 58, contrariando la Constitución de 1929 (porque fue elaborado y suscrito durante la Jefatura Suprema del General Enríquez Gallo, pero publicado durante un régimen cons-

titucional); que los Códigos de Menores de 1944 y 1960 no trataron de la prisión por alimentos ni del mentado “apremio personal”; 17) que los siguientes Códigos de Menores de 1969, 1976 y 1992 (Arts. 107, 163 y 90, respectivamente) si incorporaron a sus normas la pensión por alimentos y el previo “apremio personal”, cobijándose en las Constituciones de 1967 y 1978, con la particularidad de que los dos últimos Códigos metieron en el baile de los alimentos a los tíos, que nunca figuraron en el Código Civil, y expresamente aclararon que, a falta o impedimento de los padres, estaban obligados a suministrar alimentos al menor, en su orden, como una suerte de “garantes legales”, sus abuelos, sus hermanos y sus tíos;

Análisis de la pensión alimenticia adeudada, puesto que una vez que el obligado pierde su libertad, las posibilidades de garantizar la alimentación del niño, quedan notoriamente reducidas…”, tal como se lo puede leer, diez veces repetido, en el Suplemento del Registro Oficial del 14 de agosto de 2008; y,

18) que cosa parecida hizo, con ligeros cambios pero con muchos más detalles y equivocaciones, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, al amparo de la Constitución de 1998; 19) que el antiguo Tribunal Constitucional, al resolver favorablemente diez apelaciones contra otras tantas negativas del recurso de Hábeas Corpus, por “prisiones alimenticias”, en histórica sesión del 31 de julio de 2008, luego de empezar recordando que el impago de alimentos adeudados no es delito en el Ecuador, tuvo la valentía, por una parte, de por lo menos cuestionar jurídicamente la prisión por alimentos en el Ecuador, y, por otra, de reconocer que, en la práctica, la tal prisión podría convertirse en indefinida y que --además-- la misma “no ha servido para generar el pago

20) que, a pesar de ello, o precisamente por eso, un año después, en julio de 2009, la Asamblea Nacional --a la que el Tribunal Constitucional había puesto en su sitio-reformó el Código de la Niñez y Adolescencia, en materia de alimentos, y, como era de esperarse, empeoró la situación, no solo porque reiteró la aberración jurídica de la prisión por deudas de alimentos, sino porque en el “Art. Innumerado 24” (sic) de la reforma expresamente elevó a la categoría de ley la idiotez jurídica de que los abuelos, los hermanos y los tíos de los padres respectivos, como “obligados subsidiarios” de las deudas de alimentos de estos últimos, también pueden ir a prisión por esas deudas ajenas, confundiendo, sin pudor alguno, a la “responsabilidad civil” con la “responsabilidad penal”, con el agravante de que ni siquiera los padres respectivos, que son los “obligados originales y directos” de esas deudas, tienen la tal “responsabilidad penal” (aunque sí la “civil”, que, gracias a la aberración jurídica advertida, puede conducir a la cárcel a dichos padres, sin haber cometido delito alguno). Ese “endoso” del sufrimiento de la prisión ajena, a cargo de los abuelos, los hermanos y los tíos, elevado a la categoría de disposición legal expresa, realmente constituye una monstruosidad jurídica colosal, que viola los principios más elementales del Derecho. Tanto, que cuando lo advertí, me hizo recordar la referencia histórica que Paul Tabori hace de “los niños de azotes” en

su libro “HISTORIA DE LA ESTUPIDEZ HUMANA”, cuando recuerda que en las cortes alemanas del siglo XVII se había implantado una institución que consistía en el perverso sistema de que cuando los pequeños príncipes cometían alguna falta, para castigarlos merecidamente, los azotes no se los daban a ellos, sino a otros niños compañeros de juego, nobles también, a los que se denominaban “niños de azotes”. Gracias a nuestra inefable Asamblea Nacional, pues, ahora tenemos en el Ecuador --en pleno siglo XXI-- nuestros propios “abuelos de azotes”, como el viejo Cayetano Cedeño Zambrano, que, casi a los cien años de edad, murió perseguido en su casa, por alimentos adeudados por su hijo, pocos días antes de que el Presidente ecuatoriano declarara en la Cumbre de Gobernantes de la Unión Europea y América Latina y el Caribe, celebrada en Madrid en mayo de 2010, que en el Ecuador “no se persiguen personas, sino delitos”; cosa que volvió a repetir con la misma soltura a principios de julio de 2010, en Caracas, en una entrevista concedida a AFP y Reuters.

III Existe un principio general del Derecho Universal que actualmente nadie en su sano juicio discute, que es el de que toda persona responde por sus propias acciones u omisiones, salvo el caso de quienes la ley declara jurídicamente incapaces, como los infantes; lo que equivale a decir, comparativamente hablando, en el lenguaje de la Religión Católica, que nadie se va al infierno por pecados ajenos, sino por los suyos propios. Ese principio ejerce la rectoría del tema que en Derecho se conoce con el nombre de la “responsabilidad jurídica”, cuyo desarrollo conduce finalmente a la identificación de las “consecuencias” de esa responsabilidad; para lo cual es imprescindible advertir que ese desarrollo

impone el reconocimiento previo de que --jurídicamente hablando-- existen dos vertientes generales de esa responsabilidad; a saber: por un lado, la “responsabilidad penal”, que corresponde exclusivamente al universo de las infracciones tipificadas por las leyes penales como delitos o contravenciones, es decir, al mundo del Derecho Penal, en todas sus manifestaciones, y, por otro lado, la “responsabilidad civil”, que corresponde a todos los demás derechos, como el mercantil, el laboral, el tributario, el societario, el de inquilinato y el propiamente civil (y que también es una consecuencia accesoria de la “responsabilidad penal”, para la reparación económica de los daños causados por la infracción cometida). Se produce una “responsabilidad penal”, únicamente, cuando una persona jurídicamente capaz comete voluntariamente, por acción u omisión propia, alguna infracción penal, descrita o “tipificada” previamente como delito o contravención en una ley penal, con la determinación de su condigna sanción; siempre y cuando esa acción u omisión le sea imputable directamente a esa persona, sin ninguna duda. En cambio, se produce una “responsabilidad civil”, generalmente, cuando una persona jurídicamente capaz infringe o incumple una obligación de dar, hacer o no hacer, previamente contraída por ella o expresamente impuesta a su cargo por una ley determinada. Una de las principales diferencias que existen entre ambas responsabilidades son sus “consecuencias”: la consecuencia más destacada de la “responsabilidad penal” es la privación de la libertad del culpable de la misma, ya sea mediante prisión o reclusión, mientras que todas las consecuencias de las “responsabilidades civiles” se resuelven o en el cumplimiento forzoso de la obligación infringida (entregar al comprador el vehículo vendido, por ejemplo), si se puede o si se quiere, o, en su defecto, en

Análisis el pago monetario de la correspondiente reparación económica, o, en su defecto también, como última instancia, en la insolvencia del respectivo deudor. Otra de las principales diferencias que existen entre ambas responsabilidades es que una persona jurídicamente capaz puede hacerse “civilmente responsable” por obligaciones ajenas, ora de manera voluntaria, como ocurre cuando alguien otorga una fianza o garantía personal para asegurar el cumplimiento de una deuda de otro, ora, incluso, contra su voluntad, cuando una ley especial le impone esa “responsabilidad civil”, como cuando el padre debe pagar económicamente el daño ocasionado a un tercero por su hijo menor de edad, o como cuando el Gerente General de una Compañía debe afrontar personalmente el cumplimiento de las obligaciones laborales de esa Compañía para con cualquiera de sus trabajadores. Lo cual no puede ocurrir, ni por error, tratándose de la “responsabilidad penal”, que es personal e intransferible. Como antiguamente aquello de que la “responsabilidad penal” era personal e intransferible no había alcanzado la categoría de axioma jurídico, fue necesario en el Ecuador que en sus Constituciones de 1843, 1851, 1861, 1869 y 1878 --todas del siglo XIX-- se repitiera, con una que otra pequeña variación, que “NINGUNA PENA AFECTARÁ A OTRO QUE AL CULPADO” (Art. 93, Art. 123, Art. 109, Art. 94 y ordinal 6º del numeral 6 del Art. 17, respectivamente), hasta que las siguientes Constituciones ecuatorianas se cansaron de hacerlo, porque --ya en el siglo XX-- consideraron innecesario seguir repitiendo inútilmente un axioma jurídico tan evidente. Lo antedicho demuestra que toda esa retahíla de artículos (de esas viejas Constituciones nuestras del siglo XIX) terminaron con las prácticas medievales de que las “consecuencias”

de las responsabilidades penales (como las prisiones) las podían pagar también los familiares del delincuente. Para que se entienda mejor lo expresado con anterioridad, a continuación se transcribe la siguiente cita del Tomo XXIV de la Enciclopedia Jurídica Omeba (pág. 909):

“Otra de las características de la responsabilidad penal en la antigüedad, consistía en que la misma no era de carácter personal, sino que se extendía a los integrantes del núcleo familiar y aun a la tribu o clan al que pertenecía el delincuente”.

Por eso es que, en el mismo tema, la misma Enciclopedia, a niveles de la actualidad del siglo XX en que fue editada, en la página 902 dice:

“La obligación de soportar la consecuencia específica del delito constituye la responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae únicamente sobre el delincuente y no debe confundirse con la responsabilidad civil…”.

Dicho todo esto, vale advertir que no faltarán los defensores a ultranza de la aberrante prisión por alimentos y de la idiotez jurídica del endoso de la misma a los abuelos, los hermanos y los tíos, que aleguen que todo lo antedicho sobre la “responsabilidad jurídica”, en relación con dicha prisión, constituye una mañosa confusión entre la “responsabilidad civil” y la “responsabilidad penal”, ya que el pago de alimentos constituye una “responsabilidad civil” a la que no pueden aplicársele las reglas de juego de la “responsabilidad penal”. Ante lo cual sólo cabría responder que indiscutiblemente el pago de pensio13

nes alimenticias es, en efecto, una “responsabilidad civil”, por lo que --cualquiera que sea la naturaleza u origen de tal responsabilidad-- no existe sustento jurídico alguno, en pleno siglo XXI, para sancionar su incumplimiento con la privación de la libertad personal del obligado, que no es ninguna de las reglas de su juego y que, en cambio, es la regla más dura y la más grave consecuencia de la “responsabilidad penal”. Y, además, agregar que el desarrollo que se ha hecho en líneas anteriores sobre ambas responsabilidades (no habiendo ninguna intermedia que tenga relación con la privación de la libertad) es precisamente para poner de manifiesto la clase de monstruo en que se ha convertido en el Ecuador a la “responsabilidad civil” de pagar alimentos, al sancionar su incumplimiento con nada menos que la cárcel. IV Por consiguiente, si el no pagar pensiones alimenticias en el Ecuador no es un delito y, por tanto, no produce “responsabilidad penal” a cargo del deudor, indiscutiblemente que es una verdadera monstruosidad jurídica --rayana en la aberración-- que, por el impago de tales pensiones, el civilmente responsable de ello sea reprimido con la privación de su libertad, mediante la correspondiente prisión, que --jurídicamente-- solo puede ser consecuencia de una infracción penal, tal como lo reconoce expresamente, en contra de tamaña aberración, el primer inciso del Art. 2 del Código de Procedimiento Penal, que dice:

“Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado 14

como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida”. Pero en el Ecuador, donde dizque “no se persiguen personas, sino delitos”, la práctica legal y judicial ha convertido a la “responsabilidad civil” por el impago de alimentos en un monstruo jurídico que produce la privación de la libertad personal del principal responsable de ese impago, que es la peor de las consecuencias que sólo puede producir la “responsabilidad penal”. ¡He allí, al fin, un olmo que produce peras!

Análisis vos. Y ni siquiera eso, si es que, como se verá más adelante, interpretamos rigurosamente la novedad constitucional que desde octubre de 2008 ofrece el numeral 16 del Art. 83 de la Constitución, en concordancia con el numeral 1 del Art. 69 de la misma.

VI Pero, ¿cómo es posible que en pleno siglo XXI estemos viviendo diariamente todo lo que acaba de demostrarse, nada menos que en el mundo de las más estrechas relaciones familiares?

V Y si lo antedicho es una verdadera monstruosidad, resulta una monumental idiotez jurídica que esa aberrante prisión, por una “responsabilidad civil”, se la pueda legalmente “endosar” a uno cualquiera de los “garantes legales” de la misma (abuelo, hermano o tío), que lo máximo que podría ser es un simple responsable subsidiario de la respectiva obligación meramente civil, de pagar --¡solamente de pagar!-- los dineros adeudados por los alimentos respecti-

Sin lugar a dudas, el fenómeno advertido se origina en gran parte en una lastimosa realidad muchas veces magnificada innecesariamente: el ancestral machismo del ecuatoriano, producto de diversos componentes históricos y sociales, que tanto ha multiplicado en el país la paternidad irresponsable y el abandono familiar. Cruda realidad sobre la cual se han levantado varios estereotipos que, sometidos a una suerte de juego newtoniano sobre la “acción” y la “reacción”, han permitido, disimulado o encubierto las irregularidades jurídicas denunciadas anteriormente; tales como, de un lado, la arraigada creencia de que el macho ecuatoriano tiene derecho a usar dos o tres mujeres a la vez y a tener “en la calle” todos los hijos que pueda, y, de otro, que los autores de esos desórdenes son animales sexualmente promiscuos que deben ser severamente castigados, más que por sus víctimas en particular, por la naturaleza de sus abusos, sin contemplación alguna y sin que importen las consecuencias: con todo rigor, Constitución en ristre, ¡para que no se salgan con la suya! La siguiente cita, tomada de la Revista “Semana” del diario “Expreso”, del 11 de julio de 2010, confirma en buena parte lo antedicho: “El hombre ecuatoriano tiene una pobre educación sexual, el machismo está totalmente arraigado y su egoísmo se ve en los placeres porque 15

puede tener tres amantes y la mujer tiene que llegar virgen al matrimonio… Estamos atrasados con 50 años, lamentó el especialista César Merino”. (“Por qué son ‘cómodos’ los hombres durante la intimidad”, Luisa María Heredia). De allí que resulta comprensible (pero no más que eso) el que toda una nación, como la nuestra, haya mirado hacia otro lado cuando aceptó desde hace muchos años que se sancione con prisión al “macho” de ese estereotipo por el impago de alimentos, sin que importe que tal omisión, por más injusta que sea, nunca haya sido tipificada como “infracción penal”; lo cual, comprensible y todo, no justifica de manera alguna la subyacente ilegalidad masiva que por semejante disimulo sigue vigente, al amparo de ese otro estereotipo --el mayor de todos-- que hace más de medio siglo viene ostentando equivocadamente la categoría constitucional que actualmente exhibe el literal e) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, con su contradictorio enunciado de que ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas, excepto el caso de pensiones alimenticias.

En cambio, lo que no se logra entender para nada es por qué se permitió también la idiotez 16

jurídica aquella de que esa prisión ilegal pueda ser endosada a los hermanos, a los tíos o a los abuelos de uno o más de los hijos de ese “macho” (a menos que se reconozca paladinamente que semejante disparate es una de las tantas consecuencias sociológicas del “revanchismo” que ha venido ocasionando la vieja pugna entre el “machismo” y el “feminismo”, por la culpa heredada que este último todavía sigue sacándole en cara casi diariamente al género masculino).

no ya había acuñado un apotegma parecido: “En la nueva Argentina, los únicos privilegiados son los niños”. Pero resulta ahora que, muchos años después, no han faltado argentinos que, como Pablo Ramos, hayan dicho hace poco que “Hoy, en Argentina y en Latinoamérica, los máximos perjudicados son los niños (…) víctimas de un modelo de acumulación para el cual no cumplen función alguna, víctimas de una sociedad que les teme y los ‘criminaliza’ con constancia; víctimas de sus propios padres, que quieren superar sus propias frustraciones…”. (APM, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Periodismo y Comunicación Social; 06/01/2005).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que en el Ecuador existe una inveterada equivocación legal sobre estos asuntos, que no solo que no tiene sustento jurídico alguno, sino que tampoco lo tiene moral, porque una injusticia nunca se curó con otra injusticia; ni siquiera al amparo del famoso “interés superior del niño”, que indudablemente es un principio de muy elevada categoría, pero no un artículo de fe al servicio del odio, de la venganza o de la codicia, que tanto gustan a los actores y gestores de la corrupción.

El “interés superior del niño” no puede ser excusa ni pretexto --ni escudo ni lanza-para legitimar ilegalidades: no puede utilizárselo para “meter a la cárcel” al “macho ecuatoriano”, solo porque se lo merezca socialmente, ¡por irresponsable apodíctico!, aunque no haya cometido delito alguno, y, peor, mucho peor, para satisfacer --con esa prisión-- venganzas personales de compañeras resentidas que, al final del día, tal como usualmente se comprueba años después, acaban perjudicando a los mismos niños utilizados para el desquite insano. Es decir, precisamente a los titulares del referido

En plena mitad del pasado siglo XX el peronismo argenti-

Análisis “interés superior”; a quienes en la mayoría de los casos se los usa para que, dadas las circunstancias apropiadas, sean esos mismos niños los que reclamen la prisión de sus propios padres (“debidamente representados” por sus señoras madres, eso sí).

padre no puede pagar los alimentos, ¿por qué siempre se cargan contra los abuelos paternos y nunca contra los maternos?”.

Que lo que dijo Madam Roland en 1793, en lo que ahora es la Plaza de la Concordia de París, todavía se recuerda; como para advertirle a los verdaderos defensores de la niñez ecuatoriana que muchos crímenes se cometen en su nombre.

¿Qué hacer entonces para corregir tantos desarreglos, a sabiendas de que el impago de alimentos, por no ser infracción penal, no puede por sí solo causar la privación de la libertad de nadie, y de que la irresponsabilidad de los padres no va a curarse de la noche a la mañana, aún cuando nuestro Código Penal convirtiera en delito dicho impago (con lo que se impondría el largo y debido proceso del correspondiente enjuiciamiento penal)? ¿Qué hacer si aún “legalizando” así la prisión de los padres respectivos (que la de los abuelos, los tíos o los hermanos jamás podrá “legalizarse”), se sabe de antemano que en muchísimos casos la tal prisión, como remedio, será peor que la enfermedad, tal como lo reconoció reiteradamente el antiguo Tribunal Constitucional ecuatoriano el 31 de julio de 2008?

Y ya que hemos invadido el mundo de los estereotipos para tratar de encontrar explicaciones a los desarreglos advertidos, revisemos un par de ellos que, como respuesta a los referidos anteriormente, frecuentemente se encuentran en la orilla opuesta; ambos --desde luego-- en boca del “macho” de nuestro cuento: “pero es que realmente no tengo dinero para pagar esas pensiones tan elevadas, que el maldito juez me impuso sin considerar mi situación económica y quién sabe a cambio de qué”; y, “cuando el

VII

Antes de enfrentar tales interrogantes es bueno recordar, una vez más, que el pago de alimentos es una obligación civil, por la que, en Derecho, solo puede perseguirse eco-

nómicamente al alimentante, el que deberá responder por tal obligación con sus recursos patrimoniales, si puede, o, en su defecto, con su insolvencia, en caso de que su contraparte así lo decida; no obstante lo cual, en la mayoría de las acciones por alimentos la parte actora lo primero que exige, antes que cualquier embargo o secuestro, con la bendición ilegítima de la arbitraria legislación actual, es el famoso “apremio personal” para la consiguiente “prisión” (no obstante que el alimentante no habría cometido delito alguno). Y casi nunca faltan “los jueces o las juezas” que, para satisfacer tan primerísima exigencia de la parte actora, están siempre prestos a precipitarse de inmediato a ordenar la prisión correspondiente, sin que les importe para nada el mandato constitucional que desde el numeral 11 del Art. 77 de la de Montecristi les grita: “La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley”. Y que conste que ese Art. 77 está dedicado a las “garantías básicas” que deben observarse en todo “proceso penal”; lo cual, de paso, vale para confirmar que en ningún “proceso de alimentos” puede ordenarse ninguna “privación de la libertad”, porque no es “proceso penal”. 17

Por eso, para evitar, en primer lugar, toda esa fiesta de mala práctica forense, y, en segundo lugar, para terminar con cualquiera de las aberrantes “prisiones” injustas que a diario se producen por impagos de alimentos, frente a los interrogantes planteados anteriormente, parecería que no queda más que recurrir al Estado, como garante de las necesidades básicas de los niños y adolescentes ecuatorianos, principalmente de acuerdo a los Arts. 3, numeral 1; 35; 45; 46, numeral 1; 340; y, 341 de la Constitución de Montecristi.

Porque el Estado, en cumplimiento de su deber de intervenir subsidiariamente en la atención de este tipo de situaciones, está obligado a proteger a los niños y adolescentes, cuando sus padres no pueden (o no quieren) darles esa protección; más aún si, como en este caso, la “protección” con la que actualmente cuentan ellos se fundamenta principalmente en una fórmula injurídica, injusta, impráctica e inmo18

ral: la prisión por deudas alimenticias, cuyos pagos fueron demandados al respectivo progenitor por sus propios hijos. Así, el Estado ecuatoriano, con recursos propios y de su propio presupuesto, podría crear y mantener un “Fondo Especial” para cubrir con el mismo, con la debida uniformidad y en las sumas prudenciales (ni tan cicateras ni tan generosas), las pensiones alimenticias que, juicios de por medio, no hubieren podido cobrarse, para cobrarlas después coactivamente a los alimentantes obligados, siguiendo --y mejorando en mucho-- el ejemplo de España, con su “FONDO DE GARANTÍA DEL PAGO DE ALIMENTOS”, creado en la Disposición Adicional 53ª de su Ley 42/2006 y regulado por el Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado del viernes 14 de los mismos mes y año (que lamentablemente no llega a ser un verdadero “fondo de garantía”, sino de “pagos adelantados”, y solamente por 18 meses y por un monto muy pequeño).

Análisis

Ese “Fondo Especial” que se acaba de proponer, no necesitaría contar con personalidad jurídica y podría ser manejado por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia a través --solo a través-- del IESS, con toda la independencia posible, teniendo mucho cuidado de prevenir y sancionar rigurosamente todas las colusiones y todos los prevaricatos y peculados que podrían generarse con tal sistema, y evitando todos los tortuguismos burocráticos del caso. Para rubricar esta propuesta, se transcribe a continuación el penúltimo párrafo de la Exposición de Motivos del referido Real Decreto español No. 1618/2007:

“El Estado, ante el fracaso de la ejecución judicial del título que reconoció el derecho a alimentos, debe garantizar ante todo el superior interés del menor, sufragando con cargo a los fondos públicos las cantidades mínimas necesarias para que la unidad familiar en que se integra pueda atender a las necesidades del mismo”.

VIII Pero hay algo más. Y muy importante… Volviendo a los defensores a ultranza de la aberrante prisión por alimentos y de la idiotez jurídica del endoso de la misma a los abuelos, los hermanos y los tíos, tampoco faltará entre aquellos quien diga que toda la defensa del Derecho y de la libertad personal que se ha hecho en este trabajo se estrella con el expreso reconocimiento constitucional de la prisión por alimentos que existe en el Ecuador desde 1946 y que actualmente exhibe --mondo y lirondo-- el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la vigente Constitución, ante lo cual habría que empezar contestando que el error grosero y evidente, aún cuando fuere “constitucional”, no puede generar efectos jurídicos que afecten a los derechos humanos (como ocurre con la prohibición de que se discrimine a alguien por su pasado judicial, de acuerdo con el inciso segundo del numeral 2 del Art. 15 de la Constitución, que se la contradice abiertamente con la prohibición contenida en el numeral 2 del Art.

dir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven al ejercicio de este derecho.

113 de la misma Carta Fundamental, donde se impide ser candidatos de elección popular a quienes hayan recibido sentencia condenatoria por delitos sancionados con reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado). Y si esa respuesta inicial no satisface a los tales defensores de aquella aberrante prisión por alimentos, entonces habría que enfrentarlos con la siguiente indiscutible realidad… también “constitucional”:

a) La Constitución de 1998, en su Art. 40, decía que el Estado:

e) Diez años después, la de Montecristi, tomando como base lo dispuesto en ese Art. 39, en los numerales 1 y 2 de su Art. 69, dijo y sigue diciendo:

“Promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos”.

b) Diez años después, la Constitución de Montecristi, en el numeral 5 de su Art. 69, dijo y sigue diciendo:

“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.

2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar”. (Las negrillas son del autor).

“El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos entre madres, padres, hijas e hijos”.

c) Si se hace a un lado la obsesión por los géneros que denuncia el texto acabado de transcribir, fácilmente se podrá advertir que, en materia de corresponsabilidades y de deberes y derechos entre padres e hijos, en general, el anterior texto constitucional es idéntico al actual, por lo que, a este respecto, nada nuevo agregó la Constitución actual. d) La Constitución de 1998, en su Art. 39, decía:

“Art. 39.- Se propugnarán la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho de las personas a deci-

Se reconocerá el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y condiciones que establezca la ley, y con las limitaciones de ésta. Se garantizarán los derechos de testar y de heredar”.

f ) Si se comparan los dos textos anteriormente transcritos de ambas Constituciones, luego de constatar que aquello del derecho de decidir el número de hijos que se puedan procrear se pasó al numeral 10 del Art. 66 de la nueva Constitución (cambiándose sutilmente el verbo “procrear” por el verbo “tener”, que no son iguales), es fácil advertir que la Constitución vigente ofrece desde el año 2008 una verdadera novedad en materia de “alimentos” (nada

Análisis desde 1946 el error aquel de la “prisión por alimentos”, como excepción a las deudas impagas, entonces tendría que aceptarse que esa aberración ahora solo sería aplicable --de acuerdo con el numeral 1 del Art. 69 y con el numeral 16 del Art. 83 de la Constitución vigente-- al padre y a la madre… pero, además, en igualdad de condiciones: que se vayan presos los dos, cogidos de la mano, según el estereotipo del literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, a menos que la o el autor de la demanda demuestre fehacientemente que paga y continúa pagando su respectiva mitad, en cumplimiento del correspondiente mandato constitucional.

que ver con la tal “soberanía alimentaria”), al preceptuar a su altísimo nivel, por primera vez, en su Art. 39, que para “proteger los derechos de las personas integrantes de la familia”, con base en la maternidad y paternidad responsables, “la madre y el padre estarán obligados a la alimentación de sus hijas e hijos”. g) Y, para que no quede duda de tan grande novedad, establecida a nivel constitucional, la misma de Montecristi, nuevamente por primera vez en la historia ecuatoriana, agregó, como novedad adicional, en el numeral 16 de su Art. 83, bajo el título de “Responsabilidad”, que son deberes y responsabilidades de los ecuatorianos, puntual y específicamente:

“Asistir, alimentar, educar y cuidar de sus hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesiten”. (Las negrillas son del autor).

Y claro que aquella prisión se aplicaría también, mutatis mutandi, a los hijos (y obviamente que a las hijas también)… solo que resulta muy difícil pensar en un padre o en una madre que quiera meter presos a sus hijos, aún cuando sea por el pecado capital de no mantenerlos en su vejez.

j) O sea, que, en todo caso, se acabaron las “corresponsabilidades alimenticias” de los hermanos, los tíos y los abuelos.

h) Y así, gracias a la de Montecristi --la de “los plenos poderes”-- toda la temática jurídica sobre quiénes son los ecuatorianos “responsables” y “corresponsables” de los alimentos en el ámbito familiar y en qué proporciones, quedó reducida a lo acabado de transcribir, preceptuado bajo el título “Responsabilidades”, con toda la supremacía del caso, en contra de todo lo que en Ecuador habían venido diciendo las leyes secundarias al respecto y, de manera específica, en contra de toda la basura jurídica que nuestra inefable Asamblea, ya sin “plenos poderes”, agregó con tanta facilidad.

¡Qué lástima que el viejo Cayetano Cedeño Zambrano no haya conocido esta verdad jurídica que nuestra Asamblea Nacional había ocultado con su reforma de julio de 2009! Pero es probable que ese abuelo perseguido no haya muerto en vano, pues él inspiró este trabajo, que queda dedicado íntegramente a su memoria; para vergüenza de los autores, cómplices y encubridores de su tragedia… y de todos los que se les pudieran parecer.

i) Por consiguiente, si se quiere darle valor al estereotipo constitucional contenido en el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la de Montecristi, que viene repitiendo

No obstante ello, el autor de este trabajo insiste en que tales prisiones (de los padres y de las madres) también serían improcedentes, por todo lo dicho con anterioridad

Derecho Constitucional El cumplimiento de las sentencias constitucionales Anacélida Burbano Autora del libro “MÁS AUTONOMÍAS, MÁS DEMOCRACIA”. Serie Magíster. Volumen 35. Primera Edición. Universidad Andina “Simón Bolívar”, sede Ecuador. Ediciones Abya – Yala. Corporación Editora Nacional. Quito, julio 2003. Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República en la Universidad Central del Ecuador, mejor egresada de su promoción (1994). Magíster en Derecho mención en Derecho Económico, Universidad Andina “Simón Bolívar”, SedeEcuador (2001). Especialista Superior en Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales, Universidad San Francisco de Quito (2003). Especialista Superior en Derecho Administrativo, Universidad Andina “Simón Bolívar”(2004). Ha participado en diversos cursos sobre derecho constitucional, económico y público, entre ellos el de “Justicia Constitucional”, realizado en la Universidad Carlos III (Madrid, España. 2002). Asistente en el VI CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL “Conceptos antiguos, mundos nuevos”, Santiago de Chile, 2004.

La Constitución es un conjunto organizado de disposiciones que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por una parte, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, y por otra, fija los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.1 La Constitución es norma fundamental de la cual se derivan las reglas que rigen y organizan la vida en sociedad, y, como Ley suprema y necesaria de la organización estatal, se erige en precepto básico en el que se instituye y se sostiene el orden jurídico del Estado. El primer derecho que toda persona tiene es el exigir la vigencia efectiva y cierta de la Constitución de la República. Y el mecanismo de control de constitucionalidad que el Ecuador posee, se manifiesta a través de la jurisdicción constitucional y el ejercicio de la acción pública, instrumento que busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitución y posibilita el libre ejercicio de ese derecho ciudadano.2 Jurisdicción que nace

como consecuencia necesaria y obvia del carácter normativo de la Carta Suprema, llamada a dirimir las controversias que se susciten entre los ciudadanos y el Estado a través de la aplicación de la justicia constitucional.3 El principio de prevalencia o supremacía de la Constitución se encuentra consagrado en el artículo 424 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía se dirigen, en primer lugar, al reconocimiento de esta norma jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los

ciudadanos y los poderes públicos y, en segundo, a legitimar las normas infraconstitucionales que se expidan conformes a ella. Su posición de privilegio, no sólo obedece a la circunstancia de contener los principios fundamentales que la constituyen y de los cuales derivan su validez las demás normas positivas; sino también, al hecho de proyectar la ideología y filosofía política, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados, como integrantes activos de la comunidad estatal. Independientemente del sistema constitucional que rija en un determinado país, o de las peculiaridades que éste tenga, la mayoría de los países de América Latina han concordado en la necesidad de fortalecer sus regímenes constitucionales como herramientas de orden y paz social, con respecto a los derechos humanos de sus habitantes,

otorgándole, a su tribunal o corte, sala u organismo especializado (cualquiera sea su denominación), autonomía política y dotándole de herramientas eficaces que permitan traducir a realidad los valores y planteamientos contenidos en sus leyes fundamentales. La vigencia del sistema constitucional, depende de su eficacia, y por lo tanto el órgano de control constitucional encargado de velar por la supremacía constitucional, debe contar con instrumentos reales y eficientes para hacer valer sus pronunciamientos, y sobre todo, deben estar rodeados de un ambiente de libertad e independencia para dictarlos y hacerlos respetar; de lo contrario, los postulados constitucionales no pasarán de ser meros enunciados formalmente contenidos en un documento, e inútiles para contribuir a la armonía y paz social de una determinada comunidad. La Corte Constitucional tiene el papel fundamental de ser cabeza del ejercicio y administración de la jurisdicción constitucional, encargada de mantener y garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, de lo cual de-

pende que ésta pueda conservar su connotación normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos.4 La afirmación del rango superior de la Constitución se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, quien cumple su misión de máximo y auténtico intérprete de la Carta, ejerciendo el control a través de determinados procesos respecto a la afinidad de ciertas normas jurídicas con la integridad y primacía de la Norma normarum y de su comparación con otras disposiciones, las cuales, de acuerdo con el mismo texto Superior, poseen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad)5; así como, se encarga de la guarda o tutela de los derechos fundamentales6 consagrados en la Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos, a través de su jurisprudencia vinculante que tiene como finalidad garantizar la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia. Los mecanismos que tiene este Cuerpo Colegiado para ejercer sus atribuciones se encuentran estipulados en el artículo 436 de la Ley Superior. 23

Esta función pública de administrar justicia constitucional, así como el ejercicio creador del juez en su jurisprudencia, se realiza mediante la aplicación directa e integral del texto constitucional, en casos de duda se interpretará en el sentido que más favorezca su efectiva vigencia y que mejor respete la voluntad del constituyente y de acuerdo con los principios de la interpretación constitucional, en un verdadero acto de construcción y ponderación de los principios del derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo a la realidad social. A través de las sentencias constitucionales ese grado de abstracción que posee la normativa constitucional se concreta, atribuyéndole un significado particular, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Para cumplir su objetivo, la creación judicial del derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a las realidades y las necesidades sociales cambiantes, dada la diversidad y singularidad de la realidad social, especialmente en nuestro país, los casos sometidos a su conocimiento deben ser tratados sin considerar su supuesta trivialidad, aplicando lo que resulte razonable en cada momento y dada la implícita complejidad que pueden conllevar. De ahí se deriva la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro del Estado, esa prerrogativa constitucional le permite cristalizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos. Para el profesor Humberto Nogueira Alcalá7, las sentencias de un tribunal o de una corte constitucional son actos procesales que ponen término a un proceso, por parte de un órgano colegiado que constituye la instancia suprema constitucional. Para Monroy Cabra8, son la for-

ma como los Tribunales Constitucionales interpretan la Constitución, considerándose la sentencia constitucional por la doctrina moderna, como fuente del derecho. Si una sentencia constitucional reviste tal importancia, por ser el instrumento que plasma en realidad los preceptos constitucionales y especialmente el principio de supremacía constitucional, sin lugar a dudas ocupa dentro del ordenamiento jurídico, una posición preponderante. El fundamento de esta condición privilegiada radica en la existencia misma de la justicia constitucional: la justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyente a la existencia de una Constitución y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderes constituidos. En este sen-

Derecho Constitucional violación sistemática de la Carta. Por un lado, atenta contra la consecución material de los fines esenciales del Estado, entre ellos, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Y por otra, dicha omisión contraría el valor de la justicia y los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado constitucional de derechos y justicia que nos rige.10 Porque cuando se vulnera la Constitución, no se viola la voluntad del pueblo simplemente, expresada a nivel constituyente, sino que se hieren los contenidos más caros de esa voluntad popular, los rasgos políticos y sociales más importantes del colectivo que esa voluntad quiere construir. No se trata, entonces, solamente de un problema jurídico, sino de que el irrespeto al orden de las normas conduce directamente al de los valores que ellas protegen, a la frustración de las aspiraciones más legítimas e importantes de la comunidad y del ser humano individualmente considerado.

tido el Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las sentencias) como garante de la Constitución frente a los demás poderes constituidos, debe estar en una posición superior al de éstos, o, por lo menos, de sus decisiones.9 Claros con respecto al valor que resguarda una sentencia constitucional, lo menos que se exige es su efectividad y para ello la propia Norma Suprema ha previsto entre las atribuciones que tiene la actual Corte Constitucional, el “Conocer y sancionar el incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales”, pues no tendría lógica que en la Constitución se consagraran principios y derechos fundamentales si, paralelamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos principios y derechos sean cabal y efectivamente protegidos. Porque el incumplimiento de una decisión constitucional conlleva una

Y para el ejercicio de tal competencia los artículos 162 y siguientes11 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, desarrollan los requisitos y trámite que deben seguirse en este procedimiento.12 Es menester señalar que, a diferencia de la Constitución Política de 199813, la vigente dispone que ante el incumplimiento de una sentencia o dictamen constitucional “por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la Ley.”14 Y la competencia de los Jueces o de la Corte, en su orden, se mantiene hasta que el fallo se cumpla y logre “…la reparación integral de los daños causados a la o el solicitante”15 , ordenándose su archivo sólo cuando se haya ejecutado la sentencia o el acuerdo reparatorio. 25

Para finalizar si el “Guardián de la Constitución”16 , a través de sus sentencias y dictámenes constitucionales, aplica y concreta la Constitución como norma de textura abierta (sin perder su naturaleza normativa, su fuerza vinculante y su eficacia directa), es decir, declarativa de valores, principios y conceptos susceptibles de interpretación aplicativa innovadora, los cuales, determinan el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, debe cumplir esta función pública primordial para la pervivencia del Estado como tal, con absoluta independencia, integridad, probidad, transparencia, ponderación y razonabilidad,

además de una adecuada formación jurídica, sin otra sumisión que al imperio de la justicia, creando derecho que presuma de ‘intangibilidad’ por su solidez argumentativa, certeza y lógica jurídica, consolidando y afianzando este nuevo constitucionalismo que tiene como eje, esencia y norte de su accionar el respeto a la dignidad de la persona humana y demás valores que le son intrínsecos a ella, principio sobre el cual se estructura el Estado constitucional de derechos y justicia que vivimos y consolida el régimen democrático que nos rige, convirtiendo su labor en un verdadero predicamento de servicio a la colectividad

1 Sentencia C-536 de 1998 Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Colombia, Corte Constitucional. 2 La jurisdicción constitucional es el resultado de la evolución de los procesos políticos y las necesidades sociales específicas que han encontrado en ella un mecanismo que busca conformar

un sistema de defensa de la Constitución, impidiendo que la vulneración directa de la misma o el desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicación alguna. Auto No. 010 de 17 de febrero de 2004, Magistrado Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. 3 Justicia constitucional autónoma e independiente, que preserve la supremacía de la Constitución. Art. 430 CRE. 4 La Jurisdicción constitucional ecuatoriana fue creada por el Constituyente como función pública a cargo de distintos Entes, en primer lugar la Corte Constitucional y en segundo, la justicia

ordinaria quien, en el tratamiento de las garantías jurisdiccionales contempladas en la Constitución adquiere el papel de Juez Constitucional. 5 El bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas y principios que, sin que aparezcan formalmente en el texto constitucional, son incorporadas a ella por diversas vías, por una

decisión jurisprudencial o por mandato de la propia Constitución. Lo que conlleva que tales normas sean consideradas en sentido estricto normas constitucionales y como tales gozan de supremacía constitucional. Ref. Art. 426 CRE. 6 Utilizamos el término derechos fundamentales, como un término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales. 7 Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Consideraciones sobre la tipología y efectos de las sentencias emanadas de tribunales o cortes constitucionales. En: Jurisdicción Constitucional en

Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000-, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001, p.p. 369-382. 8 Monroy Cabra, Marco Gerardo. La Interpretación Constitucional. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 2002, p. 22. 9 Sierra Porto, Humberto, citado en Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., p.p. 22 y 23. 10 Precisamente, los rasgos básicos de ese nuevo paradigma de Estado, son: “a) la existencia de una Constitución no modificable por medio de la ley; b) el carácter normativo y la fuerza

vinculante de toda la Constitución; c) el control judicial de la constitucionalidad, a través de la existencia de garantías jurisdiccionales que permiten vigilar la conformidad de las normas infra constitucionales respecto de la Constitución; d) la directa aplicación de la Constitución para resolver todos los conflictos jurídicos que se presentan en la sociedad; y, e) la facultad de interpretar todo el ordenamiento, a la luz de la Constitución, a través de un órgano especializado del poder público denominado Tribunal o Corte Constitucional” Ref. Sentencia Interpretativa No. 001-08-SI-CC, publicada en el Suplemento del R.O. No. 479, de 2 de diciembre de 2008. 11 Para el incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales. 12 Recordemos que las garantías jurisdiccionales que protegen los derechos fundamentales constantes en la Constitución, son de conocimiento y competencia de la “jueza o juez del lugar

en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos…” y en segunda instancia por la Corte Provincial, y “Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución”. Ref. Art. 86.2 y 3 CRE. 13 Uno de los graves problemas que tuvo el ejercicio de la jurisdicción constitucional bajo el régimen de la Constitución anterior fue, precisamente, su incumplimiento por parte de todos

aquellos llamados a cumplirla, ante la falta de una normativa clara que permita que toda sentencia o dictamen constitucional sea eficaz y de cumplimiento inmediato, convirtiendo tal pronunciamiento judicial en un ‘saludo a la bandera’. 14 En el caso de particulares debemos entender que tal responsabilidad se refiere a la civil y/o penal. 15 Reparación integral referida tanto al daño material e inmaterial, es decir a una compensación tanto de carácter económica como no económica y que tenga relación con los valores

intrínsecos del ser humano, como por ejemplo el derecho al buen nombre cuya vulneración puede ser remediada mediante la restitución del derecho y las disculpas públicas, entre otras medidas compensatorias. En todo caso, para la reparación económica y la fijación de su monto su trámite se sigue en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere en contra de un particular y en juicio contencioso administrativo, si fuere contra el Estado. Ref. Arts. 18 y 19 LOGJCC. 16 Doctrinariamente se llama al juez constitucional “guardián de la Constitución”, sin embargo, con el nuevo paradigma constitucional, todos somos “guardianes de la Constitución”,

obligados a acatarla, respetarla y a exigir su aplicación directa.

Derecho Ambiental Red Latinoamericana del Ministerio Público Ambiental: elaboración, realización y retos Luciano Furtado Loubet Fiscal de Justicia en Bonito MS - BRASIL. Especialista en Derecho Ambiental UNIDERP Universidad para el Desarrollo del Pantanal. Especialista en Derecho Tributario por IBET - Instituto Brasileño de Estudios Tributarios. Director para Latinoamérica de la ABRAMPA – Asociación Brasileña de Fiscales Ambientales.

INTRODUCCIÓN - CREACIÓN DE LA RED Un problema importante en América Latina para proteger el medio ambiente es la baja aplicación de la legislación ambiental, ya que en muchos países existe un marco jurídico adecuado para la prevención y el castigo de los daños ambientales y los contaminantes, pero no puede conseguir una aplicación efectiva de estos estatutos. Debido a esto, las acciones de los miembros del público son fundamentales, ya que se les ha confiado la protección de la sociedad a través de la aplicación de la ley. No hay que olvidar que los daños y agresiones ambientales no conocen fronteras políticas y administrativas establecidas por los hombres, y que la contaminación generada en un país o estado a menudo afecta a los demás. Así, en términos ambientales, no tiene sentido las acciones inconexas de los funcionarios públicos que actúan en defensa del medio ambiente.

Otro punto importante es que a menudo las redes criminales de conocimientos especializados en delitos ambientales se ramifican en más de un estado o país (tráfico de animales, el contrabando de la madera y el carbón, etc ...), y sin un conjunto de autoridades multinacionales cada país de forma aislada, no podrá aliviar el problema. En estos casos de coordinación entre más de un país, la burocracia y los trámites excesivos se convierten en un factor decisivo para la falta de control de determinadas actividades, que actúan libremente aprovechando la lentitud del Estado para degradar los bienes ambientales.

Con el objetivo de contribuir a la protección del medio ambiente, utilizando como una herramienta para la aplicación efectiva del Derecho Ambiental, fue creada la “Red Latinoamericana del Ministerio Público Ambiental el 26 de noviembre de 2008, en la ciudad 27

de Bonito – Mato Grosso do Sul - Brasil, que además de su poco tiempo de creación ya está en 16 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela), contando con 220 fiscales en sus cuadros. Esta iniciativa tiene como objetivo la integración entre los miembros de las Fiscalías de América Latina para facilitar el intercambio de información, de experiencias exitosas, las acciones de formación de sus miembros, la aplicación y difusión del derecho comparado entre países, y acciones coordinadas transfronterizas para proteger el medio ambiente, cada país dentro de su competencia, en el cumplimiento de las normas del derecho internacional. Esto no es una iniciativa del gobierno, sino un esfuerzo conjunto entre los funcionarios públicos a una mayor eficacia de la acción en apoyo de la calidad de vida en el planeta. Los objetivos y principios de la red son los siguientes.

OBJETIVOS: (i) cambiar y compartir información; (ii) actuación integrada; (iii) capacitación; (iv) fortalecimiento del Ministerio Público y de los mecanismos de defensa del medio ambiente; (v) ampliación de la visibilidad del trabajo del Ministerio Público en la defensa del medio ambiente en Latinoamérica.

PRINCIPIOS (i) solidaridad; (ii) horizontalidad; 28

(iii) cooperación; (iv) respeto; (v) actuación no personalizada; (vi) transparencia y publicidad de todos los actos de la red. Cabe destacar que todos estos objetivos y principios se han elaborado tras un amplio debate en la reunión para crear la red que se definió de manera democrática entre los miembros que estaban presentes. La red tiene apoyo financiero de la Fundación Avina y el apoyo institucional de ABRAMPA

Derecho Ambiental en conjunto en la defensa del medio ambiente. También en Paraguay, con la creación de fiscalías ambientales exclusivas ya tienen un trabajo integrado en estas cuestiones, con planificación estratégica, capacitación y cambio de experiencias exitosas. Debido a la percepción de los profesionales en el Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraná y Paraguay, que era necesaria una articulación entre estos estados para la protección del Pantanal y la Cuenca del Río Paraguay, se realizó el “I Taller de integración de los fiscales de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraná y Paraguay para la Defensa del Pantanal y la Cuenca del Río Paraguay - Reducción de Fronteras “, que tuvo lugar en Bonito - MS en noviembre de 2007 y ha comenzado a materializar la idea de una red de acción entre estos fiscales. En esta reunión se firmó una carta de intención entre el Ministerio Público de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso y Paraguay para intercambiar información y experiencias.

- Asociación Brasileña de Fiscales de Medio Ambiente, así como de todas las fiscalías que tienen miembros conectados a la red, con la gestión financiera de la Fundación Neotrópica de Brasil.

ANTECEDENTES DE LA CREACIÓN La actuación en red por parte de agentes de Ministerios Públicos ya ocurre a pequeña escala en Brasil, donde algunos Ministerios Públicos departamentales tienen actuación en cuencas hidrográficas poniéndose los fiscales a trabajar

Antes de eso, por invitación del Ministerio Público del Paraguay, en 2007, había tenido la presencia de tres Fiscales de Mato Grosso do Sul y Mato Grosso, en Asunción, para un evento llamado la Justicia Ambiental, patrocinado por el PNUMA - Banco Mundial. Anteriormente, en 2006, hubo una conferencia de miembros de la Fiscalía Federal de la Argentina (Tucumán), Antonio Gustavo Gómez, con los Fiscales de Mato Grosso do Sul, en el desempeño de la Fiscalía en ese país para combatir los delitos contra el medio ambiente.

Así, el nacimiento de la idea de crear esta “Red Latinoamericana de Fiscalía del Medio Ambiente” fue una consecuencia natural del enfoque de los 29

miembros del Ministerio Público en Argentina, Brasil y Paraguay, y ya en la reunión inicial para la creación y planificación de la red, hubo presencia de fiscales también de Perú, Uruguay y Chile. APLICACIÓN DE LA RED SITIO WWW.MPAMBIENTAL.ORG Debido a las distancias y la escasa disponibilidad de recursos financieros para muchas reuniones individuales, la principal herramienta de comunicación entre los miembros de la Red es Internet. Hay un grupo de correo electrónico que pone a todos los miembros de la red en contacto instantáneo, que se ha utilizado para compartir experiencias, discusión, preguntas y otras informaciones.

Sin embargo, la principal herramienta de comunicación de los miembros entre sí y con el público es el sitio (www. mpambiental.org), que hoy es una de las bases de datos más completa disponible sobre legislación, jurisprudencia y doctrina de los escritos que incluyen legislación ambiental en América Latina. La mayoría del sitio está abierto y permite hasta tres palabras de búsqueda en los campos del derecho, jurisprudencia, doctrina y documentos procesales. También permite una rápida y eficiente búsqueda de quienes son los miembros de la red, al igual que si hace clic en el mapa en el sitio existente, que conforman la investigación por país y donde hay nombre, dirección, teléfono 30

y correo electrónico del participante (información omitida sólo cuando hay solicitud). Por otra parte, hay porción diaria de noticias, enlaces a todos los sìtes de fiscalías en América Latina (y de interés legal y ambiental), así como la historia, objetivos y resultados de la red (incluyendo la rendición de cuentas de los fondos destinados ). Sólo una parte restringida de la web es exclusivo para los miembros de la red, que permite publicar temas para el debate, el modelo de “blog”. Por último, recientemente se ha abierto colaboraciones en Internet, permitiendo que cada miembro de la red registre doctrina, noticias, jurisprudencia, acciones procesales, y otras leyes, garantizando así una mayor integración y participación.

FORTALECIMIENTO DE LAS REUNIONES REGIONALES La estrategia adoptada para aumentar el alcance de la red entre los países miembros fue la realización de reuniones regionales en los que hay más miembros de la Fiscalía. El presupuesto aprobado en el proyecto permitió la realización de reuniones regionales. Entre los meses de mayo de 2009 y mayo de 2010 se realizaron cinco reuniones regionales (Asunción – Paraguay, Lima – Perú, Tucumán – Argentina, Panamá City – Panamá, El Salvador – San Salvador), donde estuvieron presentes más de 200 fiscales de 15 países latinoamericanos. También hubo participación de la red en un importante evento que ocurrió en Galápagos – Ecuador, sobre la aplicación de la ley penal en aquella localidad.

Derecho Ambiental Cabe señalar que la relación entre los miembros de la Fiscalía de Mato Grosso do Sul y Paraguay se ha centrado más en la protección del Pantanal y también del contrabando ilegal de carbón en la frontera entre los dos países. Con la iniciativa de los mismos, en marzo de 2009, fue la reunión por primera vez entre las aduanas, los impuestos y los impactos ambientales de ambos lados de la frontera, que exponen la información sobre qué documentos son necesarios para la importación legal del producto, además de poner de relieve los principales acontecimientos de fracasos y fraudes al sistema de vigilancia, que serán corregidos. En noviembre de 2009 se realizó el Primer Congreso Latinoamericano del Ministerio Público Ambiental en la Ciudad de Bonito – Mato Grosso del Sur – Brasil, donde estuvieran presentes más de ciento cincuenta fiscales de 13 países de Latinoamérica. Fueron tres días de intenso cambio de experiencias en la aplicación de la ley ambiental y el papel de las fiscalías en dar efectividad en la defensa del medio ambiente.

Como producto de estas reuniones, se puede citar la creación del cuadro comparativo de legislación ambiental de 16 países de Latinoamérica que está disponible en la parte de la doctrina en el sitio de la red. Durante el congreso fue lanzado el libro: “El Derecho Ambiental en Latinoamérica y la actuación del Ministerio Público – Tomo I – América del Sur”, donde hubo participación

de veinte autores y 10 países de Sudamérica, con la legislación comparada y doctrina de cómo es el Derecho Ambiental y la actuación de las fiscalías en estos países (este libro está disponible en el sitio de la red). El Tomo II del libro (América Central, México y República Dominicana) será lanzado en noviembre de 2010 en Asunción – Paraguay – durante el II Congreso Latinoamericano de Ministerio Público Ambiental.

FUTUROS RETOS Y CONCLUSIÓN El principal reto de este proyecto es que no se enfríe la moral entre sus miembros y poner en práctica todos los días, una cultura de intercambio de experiencias, victorias y derrotas, que puedan servir como base para una integración real y efectiva entre los fiscales a la defensa del Medio Ambiente.

La búsqueda de soluciones a la reducción de la burocracia de los contactos sin violación de las normas del derecho internacional, el intercambio de experiencias exitosas y su “importación” a la justicia de otro país. La creación de una cultura común de intercambio entre los socios son los próximos desafíos que hay que afrontar y contar con recursos financieros para apoyar las reuniones individuales que son sumamente necesarios y útiles. Sin embargo, los avances ya alcanzados con menos de dos años de este proyecto indican que el esfuerzo será recompensado con una mayor aplicación de la legislación ambiental en América Latina; protegiendose a sí mismos, a través de los diversos biomas de importancia en este continente 31

Invitada Actualización jurídica ante el riesgo por utilización de nanomateriales Vivian Tatiana Escobar NIVEL DE EDUCACIÓN SUPERIOR: Pontificia Universidad Católica del Ecuador TÍTULO OBTENIDO: Doctora en Jurisprudencia, 16 de noviembre de 2001. EXPERIENCIA 2005-2010 Docente Universitaria en las carreras de Medicina, Terapia Física y Gestión Social, (PUCE). 2009 - 2010 Consultora de la Federación Nacional de Refugiados, FENARE. 2007 Tutora del curso de Gestión para el desarrollo local, de la Escuela de Formación empresarial del GSFEPP, en los 4 centros de rehabilitación social de Quito. 2006 Equipo técnico de la CONAIE, para la elaboración del informe sobre DDHH de indígenas, para el Relator de Naciones Unidas. 2005-2008 Consultora y Síndica de la Asociación de Familiares de Migrantes Rumiñahui 9 de enero. 2002-2010 Abogada en el libre ejercicio.

La nanotecnología es un reciente campo de investigación en la ciencia y la tecnología, lo que hace necesario que se abra el debate sobre la pertinencia de su regulación. Este ensayo presentará una argumentación sobre la insuficiente regulación que se ocupa de la nanotecnología y sus riesgos asociados, en el Ecuador; para lo cual la primera parte abordará el debate teórico internacional en nanotecnología; en la segunda parte, presentaré las principales consideraciones de la nueva Constitución ecuatoriana, y las leyes secundarias aplicables a considerar; en la tercera parte estarán expuestos algunos planteamientos elaborados desde la sociedad civil y finalmente, serán señaladas algunas conclusiones con respecto a este tema. La nanotecnología se refiere a la manipulación de materiales a escala nanométrica, en donde esos elementos combinados en moléculas o puros cambian las características de los elementos a escalas de mayor tamaño, donde 1 nanómetro = 0,000000001 metros o a la inversa 1 milímetro = 1.000.000 nanó-

metros; entonces no es lo mismo el oro de una joya que el oro en tamaño nano, una bacteria o la célula son demasiado grandes para la nanociencia, pero un virus, un átomo o una molécula si tienen el tamaño en relación (1). Sus usos están dados en una gama que incluye, por ejemplo, la salud, la rehabilitación física, la remediación ambiental, la industria bélica, etc. Me interesan principalmente los usos en salud y en remediación ambiental. I Parte.- En la corriente del debate teórico internacional, nosotros podemos ver una tendencia global principal, expresada como el desarrollo de una actitud “legal” hacia el riesgo (2). En Europa, los países defienden una posición cauta con respecto a los riesgos aparejados a la nanotecnología: la falta de datos en seguridad o eficacia es una causa para no vender los productos, siendo la consecución de esta prueba, la obligación de las compañías. Al contrario, el acercamiento norteamericano a estos riesgos es orientado por el mercado, y las compañías asumen que la falta de datos significa que no hay necesidad de una

regulación adicional antes de vender los productos. En este caso, el gobierno es responsable de demostrar la existencia de riesgos a petición de parte interesada, siendo éste el sistema preponderante en Ecuador. De otra parte, en el contexto de los organismos internacionales, se han planteado algunos parámetros válidos para ser tomados en cuenta dentro del perfil de la actitud ante el riesgo, de que el derecho a la salud sea violentado por normas inequitativas de propiedad intelectual sobre las creaciones, entre ellas, las tecnológicas, es este el caso de la Declaración de Doha, relativa a la salud pública, (3) publicada por un grupo de países en desarrollo frente a las líneas de la OMC (Organización Mundial del Comercio), está reconociendo que los ADPIC (Acuerdos sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual) no deben obstaculizar que los Estados adopten las regulaciones para proteger la salud pública. Es relevante señalar la claridad de los países en desarrollo para equilibrar la tensión entre el comercio y el derecho a la salud de la población en el tema de propiedad

intelectual sobre medicamentos, pudiendo ser extendida esta lectura de ponderación de derechos a los usos en salud de la nanotecnología.

La Organización Internacional del trabajo, OIT, por su parte, en su 98 sesión en 2009 (4) señaló algunas recomendaciones acerca de la salud y seguridad del trabajador en nanomateriales. Allí se cuestionaba la aplicación de nanotecnologías a la producción de nanomateriales y los potenciales efectos adversos que ellos proponen a la salud humana, además de la polución medioambiental que es el resultado de la exposición a partículas cuyo tamaño es de menos de 100 nanómetros, siendo considerado como un problema significativo que surge en la seguridad actual y la salud en el trabajo; ya que las nanopartículas pueden tener las características físicas y biológicas bastante diferentes de

aquellas partículas más grandes con una composición química similar. En el documento de OIT, se señala que en todo el mundo se han identificado y registrado treinta y dos millones de sustancias orgánicas e inorgánicas, naturales y sintéticas. Del total de 110.000 sustancias químicas sintéticas que se producen en cantidades industriales, únicamente se dispone de datos apropiados para el análisis de riesgos respecto de aproximadamente 6.000 de esas sustancias, sólo se han fijado valores límite de exposición profesional (VLEP) respecto de 500-600 sustancias químicas peligrosas simples. En lo que respecta al análisis de las mezclas de productos químicos, existen pocos datos disponibles; estas cifras señalan el problema de que nadie en el mundo tiene la posibilidad de tener la certeza sobre numerosos materiales entre los cuales se encuentran aquellos a escala nano sobre su inocuidad. II Parte.- Algunas consideraciones sobre el marco legal ecuatoriano se producen a partir de la Constitución ecuatoriana del año 2008, en torno al tema que nos ocupa, 33

allí se recogen el concepto de Buen vivir o sumak Kawsay y el nuevo paradigma garantista de derechos. El primero, evidencia la decisión social para construir una nueva manera de coexistencia pacífica en la diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar un buen vivir o sumak kawsay (5); el cambio de paradigma jurídico a uno “garantista de derechos señala la obligación de la autoridad pública de garantizar y respetar (6) el ejercicio de los derechos de las personas, siendo fundamental el rol del juez constitucional para declarar los derechos, con la sumisión a una ley válida y con el antecedente de la independencia de la función. Como hemos mencionado las preocupaciones de este ensayo, están en función de los usos en salud y rehabilitación de las personas y de los mecanismos de remediación ambiental, de los nano materiales; la constitución (7) considera estos temas como: el derecho de las personas para disfrutar los beneficios de progreso científico, en el equilibrio con el conocimiento ancestral (Art. 25); este derecho se conjuga con el derecho a la salud (Art. 32); el derecho a vivir en un ambiente sano (Art. 14) y especialmente con los derechos de la naturaleza (Art. 71) sin olvidar el derecho al trabajo y la seguridad social (Art. 33y 34), ni aquel sobre la propiedad intelectual (Art. 66, numeral 26). El modelo garantista de derechos del Ecuador es aparentemente suficiente a nivel constitucional para asegurar la salud y los derechos de la naturaleza, por lo que se hace necesario compararlo con la voluntad política, en el mecanismo de asignación de presupuesto y contenida en el plan nacional de desarrollo (8); el objetivo 2 establece: Mejorar las capacidades y potencialidades de la ciudadanía, y se despliega en la Política 2.5. de promover la investigación científica y la innovación tecnológica para

propiciar procesos sostenibles de desarrollo, pero cuando se llega a la concreción en metas de este objetivo, se aprecia un énfasis de primer nivel a la ciencia y tecnología, un énfasis en la educación básica, media, rendimiento escolar, etc, lo que es imprescindible, pero que desatiende las capacidades instaladas, necesidades y oportunidades, actuales, académicas, de nivel superior en ciencia y tecno-

logía y es entre las metas correspondientes al Objetivo 11, que es: Establecer un sistema económico solidario y sostenible, que se aprecia el compromiso con la ciencia y tecnología expresado en presupuesto: Meta 11.12: Impulsar la investigación, ciencia y tecnología, siendo el Indicador 1: Porcentaje de presupuesto dedicado a investigación y desarrollo, de 0,35% , en el año 2006, según datos de SENACYT. De otra parte, el objetivo 4 del plan nacional de desarrollo recoge la preocupación constitucional por la biodiversidad: en el sentido de: “Pro-

Invitada mover un medio ambiente

foque de derechos, la ausencia de un señalamiento expreso, sobre los materiales a nano escala, para la regulación de la investigación, uso, desarrollo, importación, obtención de registro sanitario, peca de exceso de confianza en la inocuidad para la salud de los productos que incorporen nanotecnología haciendo depender la seguridad de la actitud ante el riesgo del productor.

sano y sustentable y garantizar el acceso seguro al agua, aire y suelo”, cabe recordar que son 12 objetivos y que el Ecuador tiene el enorme peso de ser el primer país en el mundo con un reconocimiento constitucional a los derechos de la naturaleza o del planeta, y que la atención del planificador se centra en la reparación del daño causado por el dioxido de carbono, los clorofluocarbonos, los pesticidas y en fin los agentes contaminantes del aire, suelo y agua y no en el respeto integral de la existencia de la naturaleza o Pacha mama, en riesgo como se anticipa en el informe de OIT, antes citado.

Para reforzar el ámbito del ordenamiento interno, entra al análisis el corte penal donde se aprecia la gravedad jurídica de violentar un bien relacionado con la salud física de la persona y del ambiente. Son los artículos 456 y 457 del Código penal, que señalan la consecuencia jurídica para quien haya administrado sustancias que puedan alterar la salud aun sin intención de causar la muerte con la reclusión menor de 3 a 6 años y el agravante para quien haya sido sujeto activo de la infracción con conocimientos en salud, como puede ser el médico, el farmacéutico o el químico.

La investigación científica en salud, así como el uso, comercialización, importación y desarrollo de la biotecnología, en Ecuador, se considera en la Ley orgánica de salud (9), con sujeción a principios biéticos, con enfoques pluricultural, de derechos y de género, incorporando las medicinas tradicionales y alternativas, conforme lo establece el Art. 207 de este cuerpo del ordenamiento secundario. Si bien se considera el en-

La protección del bien jurídico ambiental, está recogido en el capítulo agregado por el Art. 2 de la Ley 99-49, R.O. 2, 25-I-2000, en términos como el del Art. 437 A.- “Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesión, o use desechos tóxicos peligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus características constituyan peligro para la salud humana

o degraden y contaminen el medio ambiente, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años. Igual pena se aplicará a quien produzca, tenga en posesión, comercialice, introduzca armas químicas o biológicas”. Se aprecia que la expresión “u otras similares” contraviene el principio de legalidad básico para tipificar el acto punible, haciendo necesaria la especificación atinente a los nanomateriales. III Parte.- La propuesta desde la sociedad civil es recogida en el documento llamado “Los Principios para la Vigilancia de Nanotecnologías y Nanomateriales”, producido por una coalición de 50 organizaciones de la Sociedad Civil (10), de todo el mundo. Allí se plantea crear:

Una base preventiva: bajo responsabilidad de

los fabricantes y distribuidores de los productos para hacerse cargo de demostrar la seguridad de sus productos: de no existir un análisis de datos de salud y seguridad independiente, no deberá haber aprobación comercial.

Una reglamentación obligatoria nano-específica:

Los nano-materiales deberán ser clasificados como nuevas sustancias y estar sujetas a una fiscalización nano-específica.

Salud y seguridad del público y los trabajadores/as: Se deberá evitar la exposición a nano-

materiales que no se haya demostrado que son seguros, a fin de proteger al público y a los trabajadores/as.

Protección ambiental: Antes de su comercialización se deberá realizar un análisis de ciclo vital completo de los efectos en el medio ambiente. Transparencia: Todos los nano-productos debe-

rán estar etiquetados y la información de seguridad deberá estar a disposición del público.

Participación Pública: Deberá existir una partici-

pación pública plena, abierta y significativa en todos los niveles.

Inclusión de impactos de mayor alcance: Debe-

rán considerarse los efectos de mayor alcance de la nanotecnología, incluidos los efectos éticos y sociales, como en el ámbito de la responsabilidad del fabricante, debiendo las nanoindustrias, responsabilizarse de los perjuicios que surjan de sus productos. De otro lado ya hemos señalado que el proceso jurídico y político ecuatoriano supera la conceptualización del “estado de derecho” , con los planteamientos del paradigma garantista de derechos y justicia social y el SUMAK KAWSAY, que en este momento vale retomar por su origen en los grupos de presión de la sociedad civil; de esta manera podemos afirmar que el plano sobre la remediación ambiental, uno de los campos de acción de la nano tecnología de captación de CO2, en la actualidad no queda completo sin hacer referencia breve a la reciente Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra, realizada el 22 de Abril en Cochabamba, Bolivia. Alli se elaboró el: ACUERDO DE LOS PUEBLOS (11), donde se denunciaron algunos hechos como el intento de anular el Protocolo de Kyoto, o la suscripción del Entendimiento de Copenhague, y se planteó una alternativa al señalar que: los pueblos tienen los mismos derechos de protección ante los impactos del cambio climático. Se rechaza la noción de adaptación al cambio climático entendida como la resignación a los impactos provocados por las emisiones históricas de los países desarrollados, quienes deben adaptar sus estilos de vida y de consumo ante la emergencia planetaria. Siendo forzoso enfrentar los impactos del cambio climático, considerando la adaptación como un proceso y no como una imposición, y además como herramienta que sirva para contrarrestarlos, demostrando que es posible vivir

Invitada en armonía bajo un modelo de vida distinto. Así como la necesidad de construir un Fondo de Adaptación, entendido éste, como un fondo exclusivo para enfrentar el cambio climático como parte de un mecanismo financiero manejado y conducido de manera soberana, transparente y equitativa por los Estados más perjudicados y con menos emisiones. IV Parte.- Conclusiones.Finalmente entre las conclusiones se puede señalar que: El debate teórico conceptual sobre el alcance de la actitud frente al riesgo aparejado al uso de nanomateriales, no es mundial, lo que deja un espacio muy abierto para que el riesgo desemboque en daños.

Los planteamientos locales constitucionales sobre el buen vivir y el modelo garantista del derecho a la salud y de la naturaleza, deberían ser considerados en la conceptualización internacional aplicable a la nanociencia y la nanotecnología. La legislación secundaria ecuatoriana, es muy general no da suficiente seguridad ante los riesgos que pueden originarse en el uso de materiales a escala nanométrica. Las propuestas de la sociedad civil deberían enriquecer el debate sobre nanotecnología para mejorar la construcción democrática en torno a aquella y ser referente de la política pública del Estado ecuatoriano.

Bibliografía 1.- Cuanto mide un nanómetro, disponible en: http://www. euroresidentes.com/futuro/nanotecnologia/recursos_docentes/cuanto_mide_nanometro.htm, visitado: 19 de julio de 2010

2.- Kelty, Christopher, 2007, ÉTICA Y POLÍTICA DE LA NANOTECNOLOGÍA disponible en: http://unesdoc.unesco.org/ images/0014/001459/145951s.pdf, visitado: 09/03/10 3.- DECLARACIÓN RELATIVA AL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y LA SALUD PÚBLICA, disponible: http://apps.who.int/medicinedocs/en/d/Js4904s/17.html, visitado: 13/03/10 4.- Conferencia Internacional del Trabajo: 98.ª reunión, 2009, Informe III (Parte 1B), Normas de la OIT sobre seguridad y salud en el trabajo Promover la seguridad y la salud en el medio ambiente de trabajo. 5.- León, Magdalena, 2008, El buen vivir objetivo y camino para otro modelo, Revista la Tendencia, Quito: ILDIS. 6.- Silva Portero, Carolina, 2008, Las garantías de los derechos ¿Invención o reconstrucción?, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 7.- Constitución política de la República del Ecuador, (2008), disponible en: http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/ index.php?option=com_content&task=view&id=16175&It emid=127, visitado: 7 de julio de 2010 8.- Plan Nacional de Desarrollo 2007 – 2010, disponible en: http://www.senplades.gov.ec/web/senplades-portal/plannacional-para-el-buen-vivir-2007-2010, visitado: 20 de marzo de 2010 9.- Ley Orgánica de Salud, Registro Oficial N° 423, viernes 22 de Diciembre del 2006. 10.- Principles for the Oversight of Nanotechnologies and Nanomaterials, disponible en: http://www.planet-diversity. org/fileadmin/files/planet_diversity/Programme/Workshops/Nanotechnology/Declaration_Principles_for_Oversight_of_Nano_en.pdf, visitado: 20 de marzo de 2010 11.- Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra, Disponible en http://cmpcc.org/, visitado: 3 de mayo de 2010

Reflexiones NEPOTISMO Inconsistencias en la legislación en relación a los principios y derechos constitucionales. Prohibiciones aceptables y exorbitantes Juan Francisco Morales Doctor en Jurisprudencia, Abogado, PUCE. Politécnica Salesiana: Constitución Política, Derechos Humanos. (Diploma). Universidad San Francisco de Quito; Maestría de Gobierno. Egresado. PUCE, Curso Procedimientos Constitucionales. Cursos Especializados.- Estudios Interamericanos. Diplomas. Experiencia: Asamblea Nacional: Secretario Relator Comisión de lo Tributario. Presidencia de la República: Asesor Jurídico. Congreso Nacional: Asesor jurídico. Contraloría General del Estado: Abogado. Asesor en varios Ministerios. Catedrático Universitario: Derecho de Petición; Pensamiento Político; Introducción a las Ciencias Sociales; Catedrático de Post Grado en la Facultad de Administración. Instructor de la Contraloría del Estado (Derecho Público). Conferencista en varias Universidades del país. Actividad privada: Abogado de varias empresas. S.A.G.- Síndico Procurador de la Sociedad de Historia Social y Genealogía. Abogado-Procurador de la Fundación Suárez A. F.E.S Presidente Fundación Estudios Sociales. O.D.D. Organización de Defensa del Denunciante. Director. Presidente Aso. Abogados. Numerosas Publicaciones.

De una revisión somera de las normas legales que actualmente rigen en el país, advertimos, sus vacíos y las contradicciones de su texto con las de la Constitución de la República. En torno al caso de la actividad profesional o laboral que pueden desarrollar los parientes de funcionarios públicos, hemos revisado las leyes del Servicio Civil, la inminente Ley de Servicio Público y la de Contratación Pública, cuyas disposiciones buscan de modo aparente frenar o limitar la influencia del entorno familiar en las instituciones públicas o en actividades económicas del sector público, que son dirigidas por sus consanguíneos o allegados parentales. Sin embargo, las normas que analizaremos a continuación distorsionan 1 Artículo 4 de la Nueva Ley del Servicio Público.

gravemente la intención plausible del legislador, según la explicación que presentamos en este breve ensayo. I. Servidores, Dignatarios y Trabajadores Públicos. 1. A efectos de iniciar el presente estudio, debemos partir sobre las consideraciones atinentes al concepto de servidor público. En efecto, el Art. 229 de la Constitución de la República, en su primer inciso, nos proporciona el concepto general de empleado público:

Art. 229.- “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presenten servicio o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.” 1

2. Luego de consagrar algunos derechos la Carta Fundamental en su Art. 230, establece ciertas prohibiciones, como detallo a continuación:

Art. 230.- “En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley:

2. “El nepotismo”.

3. El mismo Art. 229, en su segundo inciso advierte que la ley regulará el ingreso de los servidores al sector público. A base de este precepto constitucional, es decir, el de la reserva legal, sabemos que será la ley el cuerpo jurídico que establezca las normas que den cumplimiento a las disposiciones del Código Político. 4. La ley de la materia, es decir la relativa al ingreso, ascenso, promoción, régimen disciplinario, y otras formas fácticas que hablan de la relación entre instituciones y empleados, es la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa

y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público hasta este momento, pues la Asamblea aprobó en segundo debate la nueva Ley del Servicio Público y el Presidente ha presentado objeción parcial a varias de sus disposiciones, que al momento de la entrega de este pequeño análisis, han sido ya conocidas en la Asamblea Nacional y el cuerpo jurídico será publicado en los próximos días2. El Art. 7 de la primera ley disponía textualmente:

Art. 7.- Nepotismo.- “Es el acto ilegal ejecutado por un dignatario, autoridad o funcionario, en la designación, nombramiento o contratación en un puesto o cargo público, hecha dentro de la misma función del Estado, institución, entidad u organismo que representa o ejerce su servicio a la colectividad, a favor del cónyuge, del conviviente en unión de hecho, de sus parientes comprendidos hasta el cuarto gra-

do de consanguinidad y segundo de afinidad.” 3

“También constituirá nepotismo cuando el acto ilegal antes señalado, beneficie o favorezca a personas vinculadas en los términos indicados a miembros del cuerpo colegiado del que sea parte el dignatario, autoridad o funcionario del que emanó dicho acto.”

“Será sancionada con la destitución de su cargo, la autoridad nominadora que designe o contrate personal contraviniendo la prohibición de nepotismo, establecida en esta disposición.” 4

“La misma sanción se impondrá al servidor o funcionario que hubiere registrado el nombramiento o contrato, quien responderá solidariamente por los pagos efectuados, sea a título de sueldos, honorarios o contrato.” 5

2 A la conclusión de este análisis, ha sido publicada La Ley Orgánica del Servicio Público en el Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010. 3 El artículo 6 de la nueva Ley de Servicio Público, se refiere a esta disposición y la aumenta a los parientes de los Superintendentes, respecto de las entidades públicas reguladas por ellos,

a los asesores y a jefes de misiones diplomáticas con respecto a los dos primeros mandatarios. 4 Las sanciones por nepotismo se hallan descritas en el Art. 7 de la Ley del Servicio Público. 5 El Art. 5 de la nueva Ley del Servicio Público en su literal g.3, incluye la obligación de presentar una declaración juramentada de no encontrarse incurso en las inhabilidades previstas en

la Constitución ni en nepotismo.

5. Por su parte la Nueva Ley Orgánica del Servicio Público, promulgada en los días que terminamos este trabajo, en Registro Oficial No. 294 de miércoles 6 de octubre de 2010, aumenta las prohibiciones de modo extensivo. En su Art. 6, primer inciso, dispone a la letra: “Artículo 6.- Del Nepotismo.- Se prohíbe a toda autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esta Ley, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho.”

El segundo inciso de la misma disposición legal extiende la prohibición a parientes de quienes integren organismos colegiados y a las autoridades de las superintendencias respecto a instituciones públicas que son reguladas por ellas. El tercer inciso prohíbe la renovación de contratos ocasiones o civiles que se hayan firmado antes de la posesión de la autoridad nominadora en la propia entidad o en las que se hallen sujetas al control de éstas, es decir, por ejemplo en el caso del Contralor, no se podrá extender la relación contractual de un pariente en cualquier entidad del sector público, pues cualquiera de ellas, se hallan bajo la esfera de acción de la Contraloría General del Estado. En cambio si se tratase de cargos de libre nombramiento y remoción, éstos terminarán ipso jure, como ocurriría entre el Director Jurídico de un Ministerio, y el Ministro, aunque, por la evolución de una carrera, el funcionario inferior, hubiese llegado a ser nombrado en la administración anterior como Director. El Art. 83, de la Ley del Servicio Público, en efecto ha incorporado una extensa nómina de

puestos que se hallan excluídos de la carrera administrativa, y en el Art. 85, señala que son de libre nombramiento y remoción todos quienes consten en las letras a) y h) del Art. 83, es decir, una gama amplia de puestos en el sector público, que contradice radicalmente a lo que establecía la anterior ley Orgánica de servicio Civil y Carrera Administrativa, pues esta última, prácticamente preveía solo a ministros y subsecretarios fuera de la carrera, lo que atentaba directamente al principio democrático y republicano de alternabilidad que curiosamente, la actual Constitución no prevé. La redacción del cuarto inciso parece encerrar una grave contradicción con los anteriores preceptos, según podemos apreciar de su tenor literal:

“En el caso de delegación de funciones, la delegada o delegado no podrá nombrar en un puesto público, ni celebrar contratos laborales, contratos de servicios ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales, con quienes mantengan los vínculos señalados en el presente artículo, con la autoridad nominadora titular, con la autoridad delegada, con miembros de cuerpos colegiados o delegados de donde emana el acto o contrato. Se exceptúa a las servidoras y servidores de carrera que mantengan una relación de parentesco con las autoridades, siempre y cuando éstas hayan sido nombradas con anterioridad a la elección y posesión de la autoridad nominadora.”

La segunda parte de la norma nos causa asombro, pues derogaría en la práctica todos los principios contenidos en el artículo 6 de la Ley. En efecto al preverse esa excepción, del modo como se halla redactada, parece que los servidores de carrera que actúen

Reflexiones como delegados de la autoridad nominadora, sí pueden nombrar a parientes de esa autoridad o de los miembros de los cuerpos colegiados en la entidad en la que presta sus servicios. En efecto, no podemos entender al contrario, que el delegado de la autoridad sí puede nombrar en puestos públicos o conceder contratos a parientes de la autoridad nominadora, cuando éstos hayan sido nombradas con anterioridad, pues si ya existe un nombramiento previo, no puede concederse otro, ni se puede celebrar un contrato con alguien que tiene nombramiento. El quinto inciso, establece prohibiciones a los servidores de pronunciarse en actos relativos a la administración cuando exista conflicto de intereses relativos a su parentesco con otras personas. El siguiente inciso (6o.), prohíbe la contratación de asesores cuando tengan el mismo parentesco con el servidor que vaya a recibir la asesoría. El séptimo inciso incluye una novel disposición sobre el servicio exterior, que nos parece encomiable, aunque su mala redacción parece coartar igualmente derechos constitucionales:

“No podrán ser nombrados jefes de misiones diplomáticas ni consulares, el cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República o, salvo que se trate de diplomáticos de carrera que hayan sido nombrados con anterioridad a la posesión de las mencionadas autoridades con quien tenga relación de parentesco.”

6. Es decir, si bien esta disposición corrige el abuso que se presentó en anteriores gobier-

nos, como por ejemplo cuando varios hermanos y cuñados del ex presidente, Crnel. Lucio Gutiérrez, fueron nombrados como jefes de misiones en el extranjero, también coarta el derecho de un diplomático de carrera, que habiendo cumplido los requisitos para ser Jefe de Misión, no puede desempeñarla si tiene parentesco con los dos primeros magistrados y dicho servidor aún no fuere designado para el cargo en el exterior. El derecho constitucional que vulneraría esta norma, es relativo al trabajo, Arts. 33, 325 y 326 de la Constitución. El citado artículo incluye una disposición que también parece contradecir preceptos constitucionales, pues advierte que en caso de incumplimiento, del presente artículo, se notificará a la Contraloría, “para que proceda a ejercer las acciones que corresponden para recuperar lo indebidamente pagado....” Nos preguntamos: ¿y si el cargo o puesto se desempeñó correctamente y los resultados del trabajo reportan en beneficio del Estado, cabe la devolución de las remuneraciones devengadas?. Creemos que la infracción a las disposiciones sobre el nepotismo deben sancionarse en el ámbito administrativo. El Art. 66 numeral 17 de la Constitución prohíbe la obligatoriedad del trabajo gratuito. La ley en su artículo 3, establece su ámbito de aplicación para todas las funciones del Estado; las entidades que integran el régimen seccional autónomo descentralizado y regímenes especiales; los organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y, las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales para la prestación de servicios públicos. 41

7. ¿Qué debe entenderse por parentesco? 7.1 El parentesco es un vínculo entre dos o más personas que tiene su origen en diferentes lazos de unidad familiar, así por ejemplo los de orden genético, cuando entre ellas hay consanguinidad, es decir, orígenes comunes de sangre, así por ejemplo entre los padres e hijos, los abuelos u otros predecesores con sus nietos u otros descendientes. También existe el parentesco colateral, cuando dos personas son vinculadas genéticamente pero no descienden una de otra, sino de un antecesor común, como en el caso de tíos y sobrinos. 7.2 También se halla el parentesco jurídico, que es el que se genera a partir de la vinculación matrimonial entre hombre y mujer, cónyuges éstos que emparentan con los consanguíneos del otro. Este parentesco se lo denomina también civil. El parentesco legal es el que surge entre padres adoptantes y el hijo adoptado y finalmente el denominado parentesco espiritual que es el que existe entre los compadres, en quienes profesan la religión cristiana. Este parentesco en la mayor parte de ocasiones es más fuerte que el consanguíneo, el jurídico y el legal. El artículo 23 del Código Civil nos revela expresamente que es el parentesco por afinidad: Art. 23.- “Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor.”

7.3 Entonces la ley determina que el parentesco por afinidad no se pierde por la disolución del matrimonio o desaparición de uno de los cónyuges; y, además se establece parentesco incluso con los familiares por consanguinidad de un progenitor determinado de una hija o

hijo, aunque no existiese relación conyugal. Es decir hay parentesco de naturaleza “ilegítima”. 8. A continuación explicitamos en mejor forma el problema del parentesco por afinidad transcribiendo y comentando el artículo de análisis tomado de “Ediciones Legales”: “PARIENTES A PERPETUIDAD” del destacado profesor Dr. Ernesto Albán Gómez:

“Una de las primeras lecciones que recibimos los abogados en la facultad de derecho, nos dice el Dr. Ernesto Albán, es la clasificación del parentesco. Se nos explica que hay el parentesco por consaguinidad, que puede ser en línea recta, cuando una persona es ascendiente de la otra; o en línea colateral, cuando las dos personas proceden de un ascendiente común. Y el parentesco por afinidad que surge entre una persona y los parientes consanguí-

Reflexiones de ser tal, porque se produjo un divorcio; pero sus parientes consanguíneos siguen manteniendo su vinculación, a perpetuidad, con el cónyuge sobreviviente o divorciado.6 La dificultad es mayor sin embargo, a criterio del señalado jurista, si se toma en cuenta que una persona puede contraer, a lo largo de los años, dos, tres o más matrimonios, que luego concluyen, pero el parentesco continúa en todos los casos. De esta manera, “tal persona puede llegar a tener centenares y aun millares de parientes políticos”. Todos estos, con los cuales incluso jamás se ha tenido ningún tipo de relación social, familiar o económica, tienen que afrontar las “consecuencias” laborales de los matrimonios celebrados por sus hermanos, como veremos más adelante.

neos de su cónyuge. Así lo determinan los Arts. 22 y 23 del Código Civil.

La cuestión –comenta el catedrático- se complica cuando, al consultar el texto del Código, encontramos que la afinidad “existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. Esto quiere decir que si bien la afinidad surge por el matrimonio, el parentesco por afinidad permanece, aunque el matrimonio haya terminado de acuerdo al Art. 105 del mismo Código. Dicho de otro modo, nos dice el destacado investigador: el cónyuge falleció, o dejó

La regla -señala el Dr. Albán- consta en la legislación ecuatoriana desde la primera edición del Código Civil, en 1860, (durante la presidencia del Triunvirato Interino conformado por García Moreno, Carrión y Chiriboga)7 en ese entonces en el Art. 26. Y, evidentemente, había sido tomada del Derecho Canónico: affinitas in superstite non deletur. Estas normas respondían, tal como lo señala el catedrático, a un contexto cultural, social, religioso y, por ende, jurídico, en que solo la muerte de uno de los cónyuges causaba la disolución del matrimonio. Aunque hemos de señalar que dicho ordenamiento jurídico, preveía excepcionales casos en que podía terminarse un matrimonio. El trámite para la resolución llegaba a Roma y en la práctica era casi imposible, si es que alguien se hubiese aventurado a intentarlo.

6 El segundo inciso del Art. 6 (según la objeción), de la nueva Ley del Servicio Público, dispone: “La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de los cuerpos

colegiados o directorios de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por ellos.” El tercer inciso es aún más drástico, pues dispone la terminación de contratos ocasionales o civiles de servicios profesionales por parte de la autoridad nominadora, de sus parientes que los habían suscrito de modo previo, estos instrumentos jurídicos no podrán renovarse; de igual manera los cargos en puestos de libre nombramiento y remoción ocupados por parientes de la autoridad nominadora deberán ser terminados. 7 Gobierno Provisorio de Quito: García Moreno, Jerónimo Carrión, Plácido Chiriboga, Rafael Carvajal: 4 de septiembre de 1859 a 10 de enero de 1861. Jurisdicción: Sierra Norte.

“Pero la regla se mantiene, dice Albán, a pesar de los cambios producidos en la sociedad y en el derecho en estos ciento cincuenta años. Y como la regla está vigente, surge sin duda una preocupación: ¿qué efectos produce el parentesco por afinidad sobre todo cuando, por matrimonios sucesivos, se tienen varios grupos de parientes? Son de muy variada especie. La afinidad provoca desde impedimentos matrimoniales (Art. 95 del Código Civil: el yerno no puede casarse con su ex suegra), incontables inhabilidades para un sinnúmero de funciones8 (véase, por ejemplo, el Art. 152 de la Constitución) e incompatibilidades (se prevén numerosos casos que se hallaban determinados en la antigua Ley Orgánica y hoy en el Código Orgánico de la Función Judicial). Y hasta es un agravante en la comisión de delitos. Todo lo cual resulta entendible cuando se trata de un matrimonio actual, pero inexplicable si el matrimonio ha terminado ya.” El Dr. Albán anexa como nota a este análisis que fue el codificador de 2005, (del Código Civil), quien agrega al concepto tradicional de afinidad la frase: también habrá afinidad “entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor”. Tal pareciera, nos dice el publicista, que se ha retornado a la llamada afinidad ilegítima del Código de 1860.” 9

Con estas disposiciones, vemos entonces, que el parentesco por afinidad, no se pierde jamás y las prohibiciones contenidas en efecto en el Art. 152 de la Constitución de la República, permanecen al igual que las señaladas en el Art. 7 de la Ley de Servicio Civil y 6 de la Nueva Ley del Servicio Público, sobre las relaciones jurídicas de las au-

toridades nominadoras y sus parientes por afinidad, sea que el matrimonio de la autoridad nominadora con el cónyuge que dio origen al parentesco haya concluido, incluso en el caso de que la autoridad nominadora haya contraído matrimonio por segunda, tercera o ulterior ocasión. Pero las prohibiciones establecidas en las leyes para frenar o evitar la ingerencia de las familias en la administración pública, tiene hoy disposiciones que confrontan a ciertos derechos constitucionales como veremos seguidamente. II. Inhabilidades para contratar se extienden a todas las instituciones públicas en caso de varios de los dignatarios y sus parientes designados como tales, según las normas del Código Civil. 1. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, al tratar la institución de las inhabilidades para suscribir contratos con el Estado en sus artículos 62 y 63 textualmente dispone:

Art. 62.- “Inhabilidades Generales.- No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley con las Entidades Contratantes:

1. Quienes se hallaren incursos en las incapacidades establecidas por el Código Civil, o en las inhabilidades generales establecidas en la Ley;

2. El Presidente, el Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, ...los funcionarios del Instituto Nacional de

8 Nota primera: Adviértase que la afinidad surge solamente con el matrimonio y no con la unión de hecho, ni tampoco con el “hogar de hecho” que prevé la Constitución de 2008. 9 Nota del presente estudio: En esta última parte debemos señalar que esta introducción debió haberse producido en el año de 1983, no en la codificación del 2005.

Reflexiones Contratación Pública,... los legisladores, los presidentes o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios, funcionarios y servidores indicados en este numeral;

3. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del procedimiento de contratación ...;

4. Quienes consten suspendidos en el RUP;

5. Los que, no habiendo estado inhabilitados en el procedimiento precontractual, al momento de celebrar el contrato, lo estuvieren; y,

6. Los deudores morosos del Estado o sus instituciones.”

Art. 63.- “Inhabilidades Especiales.- No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante:

1. Los consejeros provinciales, los concejales municipales y los vocales de las juntas parroquiales, en su respectiva jurisdicción;

2. Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que hubieren realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o arquitectura, que presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores de las obras;

3. Los miembros de directorios u organismos similares o de la Comisión Técnica de

la entidad convocante, sus cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

4. Los funcionarios, servidores o empleados que hayan intervenido en la etapa precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar favorecidos, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas jurídicas de derecho privado o sociedades de hecho en las que los indicados funcionarios, servidores o empleados, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a sus funciones; y,

5. Los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración, revisión o aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse.

Si se comprobare la intervención de un oferente inhábil, éste quedará eliminado del respectivo proceso precontractual, sin derecho a reclamo alguno.”

2. De las normas establecidas se desprende que los funcionarios y dignatarios que ostentan las funciones descritas (Presidente, Vicepresidente de la República, ministros y secretarios de Estado, Director Ejecutivo y funcionarios del Instituto Nacional de Contratación Pública, legisladores, presidentes o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, prefectos y alcaldes) y sus parientes en los grados establecidos en la misma disposición, no pueden contratar con ninguna entidad pública del sector público, esto es, las que se hallan contenidas en el Art. 225 de la Constitución de la República, a saber:

Art. 225.- “El sector público comprende:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”

3. La objeción parcial del presidente de la República a la Ley del Servicio Público en su artículo 3, incorpora esta disposición constitucional en el ámbito de aplicación de dicha ley. Conviene formularnos la pregunta: ¿Tienen correlación algunas de estas disposiciones con respecto al derecho al trabajo garantizado en la misma Constitución en sus artículos 325 y siguientes?

3.1 En efecto, la norma señalada dispone:

Art. 325.- “El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. 3.2 Los parientes de los funcionarios y dignatarios antes designados, que antes de la vigencia de la ley, hubieren sido consultores o constructores de obra, comerciantes

y proveedores del Estado, hoy se hallan en la imposibilidad de contratar con el mismo. La prohibición exorbitante, no tomó en cuenta empero -de modo expreso- a las personas jurídicas, que veremos seguidamente. 4. Situación de las personas jurídicas. Si bien las personas naturales descritas como relacionadas por filiación consanguínea o jurídica con los funcionarios descritos, no pueden contratar, otra parecería la realidad de las personas jurídicas. En efecto, el primer inciso del Art. 568 del Código Civil, dispone:

Art. 568.- (La personería jurídica de una corporación no se confunde con la de sus

Reflexiones Para mejor claridad, hemos de señalar que el segundo inciso del mismo Art. 568, distingue en cuáles casos las personas naturales miembros de una corporación, pueden responder por actos de la entidad: “Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.” 4. Representación de las corporaciones. Por su parte el Art. 570 del Código Civil dispone:

miembros).- “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece, ni en todo ni en parte, a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”. Vemos entonces que las personas naturales que componen a una jurídica, son independientes de ésta. Cabe señalar que la ley determina además que las corporaciones de hecho no son personas jurídicas y en el caso de actos realizados por ellas de modo colectivo, obligan a todos y cada uno de sus miembros en forma solidaria.

Art. 570.- “Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación, han conferido este carácter.”

El Art. 571 dispone que los actos del representante, salvo la transgresión del estatuto, obligan a la corporación. 5. Por su parte, la Ley de Compañías señala: Art. 6.- (Obligación de tener apoderado o representante en el Ecuador).- “Toda compañía nacional o extranjera que negociare o contrajere obligaciones en el Ecuador deberá tener en la República un apoderado o representante que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones respectivas.”

El Art. 7 se refiere a los efectos jurídicos de la falta de representante ordenando que las acciones realizadas por la corporación podrán proponerse contra las personas que ejecutaren los actos quienes serán personalmente responsables. 47

Los artículos 44 a 54 de la misma Ley, al hablar de los administradores, establecen diversas reglas sobre la responsabilidad de quienes representan a las compañías, así como las delegaciones por ellos conferidas a terceros que los torna solidariamente responsables.

6. Efectos de la celebración de contratos en contra de las disposiciones contenidas en los Arts. 62 y 63 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. El Art. 64 de la referida Ley, dispone: Art. 64.- Contratos Celebrados contra Expresa Prohibición.- Si se celebrare un contrato contra expresa prohibición de esta Ley, la máxima autoridad de la Entidad Contratante podrá declarar en forma anticipada y unilateral la terminación del contrato, sin que proceda reconocer indemnización alguna al contratista. A partir de la fecha en que se declare la terminación unilateral, la institución contratante se abstendrá de realizar cualquier pago en razón del contrato, salvo el que resultare de la liquidación que se practicará. Si la celebración del contrato causare perjuicio económico a la Entidad Contratante, serán responsables solidarios el contratista y los funcionarios que hubieren tramitado y celebrado el contrato, sin perjuicio de la sanción administrativa y penal a que hubiere lugar. 7. Se determina por ello, que ninguna persona (natural) pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en el amplio espectro que ha quedado comentado, con los funcionarios señalados en el Art. 62 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, puede contratar con ninguna entidad del sector público. Por ejemplo, el “ex” cuñado de un legislador por la Provincia del Guayas, no puede suscribir un contrato con

el municipio de La Joya de los Sachas ni menos con la jefatura cantonal de Salud de Pangua. No estarían en el mismo caso empresas o corporaciones en las que actuaren como socios o miembros las señaladas personas naturales, salvo la limitación ética que encierra el Art. 62 y así lo consideran varios pensadores como mencionamos a continuación. 8. El día 9 de julio de 2009, a raíz del conocimiento público que se produjo sobre los contratos del hermano del Presidente, el Dr. Jorge Luis González, Director del Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP) afirmaba al diario “Hoy” que el espíritu de la Ley, (es decir, no su tenor literal), de Contratación Pública demostró desde su vigencia la inhabilidad de parientes del Presidente de la República para acceder a convenios comerciales con el Estado. Se refirió a las inhabilidades generales y especiales que están especificadas en los artículos 62 y 63, (que arriba se transcriben), las cuales abarcan a altos funcionarios de Estado como Presidente, Vicepresidente, miembros de la Asamblea Legislativa, Alcaldes, Prefectos e incluso empleados del INCOP, a sus parientes o a través de terceros.

Sin embargo, González reconocía que este conjunto de normas no puede descender a la casuística específica aclarando que en los pliegos (documentos precontractuales obligatorios) debe determinarse sobre los efectos de la elusión de las prohibiciones establecidas. Los pliegos a decir de González, debieron incluir una declaración del ofertante donde admite que no está incurso en ninguna de las inhabilidades de la ley. 9. Por su parte, León Roldós, sostiene que el parentesco entre el Jefe de Estado y Fabricio

Reflexiones Correa no tiene relevancia pues la resolución que establece el contenido de los pliegos precontractuales define lo que es una inhabilidad. El ex asambleísta y ex vicepresidente de la república, confiere su propia interpretación a la inhabilidad y dice que “No podrán participar en el procedimiento precontractual por si o por interpuestas personas, las personas incursas en las inhabilidades generales y especiales escritas en el artículo 62 de la Ley”. En esta interpretación del ex candidato presidencial se hace relación a las prohibiciones señaladas en la Ley Orgánica de Servicio Civil, pero tales limitaciones son para los empleados públicos que actúan en virtud de su función. Veremos adelante que en efecto el literal o) de la LOSCCA, sí contiene tal distinción. 10. Para solucionar el presunto vacío legal, el Gobierno ecuatoriano acudió a la expedición de un Decreto, el N° 1793, a través del cual, pretende subsanar la laguna de la ley sobre las limitaciones de las personas jurídicas en la contratación pública. En los considerandos se invoca a la transparencia como uno de los pilares del sistema nacional de contratación pública, a tal efecto se dispone, mediante el acto administrativo, se requiera la información de los accionistas, partícipes o asociados de una persona jurídica contratista, para salvaguardar a la economía ecuatoriana de lavado de activos, actos de corrupción o cualquier tipo de mecanismos de distracción de recursos financieros públicos o privados. El artículo 1 dispone que luego de cumplidos los requisitos constitucionales y legales, el Director Ejecutivo del Instituto de Contratación Pública, incorpore a los modelos obligatorios de pliegos varias disposiciones, entre las cuales figuran las de determinación -previa a la calificación como proveedor y habilitación como oferente de una persona jurídica- de sus accionistas, partícipes o asociados, sean personas naturales o jurídicas, e inclusive de ellas, y así hasta tener la identificación plena de las personas naturales que participan de la

persona jurídica, para los efectos de las inhabilidades establecidas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: 110 y 111 del Reglamento a la indicada ley. Si en la identificación de los accionistas, partícipes o asociados, se llega a establecer que tienen la calidad de personas jurídicas con domicilio en los denominados “paraísos fiscales”, el oferente será descalificado de modo inmediato.

También se reglamentan la eventual simulación de cesión del contrato público, que se constituirá como causal de terminación unilateral y anticipadamente del contrato y la falta de autorización de la entidad contratante, sobre la transferencia, cesión, capitalización, fusión, absorción, transformación o cualquier otra forma de tradición de las acciones, participaciones o cualquier otra forma de expresión de la asociación que represente el 25% o más del capital de la persona jurídica o consorcio contratista del Estado. No se halla en estas disposiciones concordancia con las contenidas en el artículo 147 numeral 13 de la Constitución que faculta al Presidente de la República a expedir Reglamentos para la aplicación de las leyes, sin alterarlas ni contravenirlas. III. Rango actual de la Ley de Contratación Pública. 1. Encontramos otra inconsistencia entre la denominada Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y la norma Constitucional. En efecto, el Art. 133 de la Constitución de la República delimita los ámbitos de las leyes orgánicas, siendo éstos: 49

1.1 Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.

asistentes su anuencia con esta posición, tanto en lo relativo a la pérdida del rango de la ley, como a sus efectos.

1.2 Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

En otras palabras, los parientes de legisladores, ministros y más autoridades descritas en el Art. 62 de la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, que hubiesen tenido antiguamente como actividad económica o profesional la consultoría, la contratación pública en sus respectivas modalidades: construcción de obra, provisión de bienes o prestación de servicios con las entidades del Estado, hoy se hallan impedidos de trabajar en dichas actividades, contrastando por ende, con las normas de derecho al trabajo de jerarquía constitucional.

1.3 Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados. 1.4 Las relativas al régimen de partidos y al sistema electoral. 2. En ninguna de las cuales entra la normatividad de la contratación pública. Por ello, afirmamos que la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública ha perdido su rango de Orgánica, según estas prescripciones y las contenidas en los Arts. 424 a 428 de la Constitución10, sobre la superioridad y jerarquía de las normas jurídicas, el principio de aplicación directa de las normas constitucionales y la interpretación de las mismas. Uno de los efectos de la pérdida de rango jerárquico de orgánica de la señalada Ley de Contratación Pública, es su subordinación a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, y la posibilidad de que los contratos administrativos realizados por las personas jurídicas de derecho privado que refiere el Art. 4 de esta última ley, no se sujeten las normas de la citada Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, pues prevalece el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Este cuestionamiento lo hemos formulado a varios de los abogados de la Contraloría General del Estado y en el Seminario de Contratación Pública, organizado entre el 6 y el 9 de septiembre de 2010, por el Colegio de Abogados de Pichincha, de modo público requerimos a uno de los conferencistas el Dr. Paúl Auz Jarrín, actual Subsecretario de Infraestructura Deportiva del Ministerio del Deporte, su opinión, constando a los más de trescientos

IV. Prohibiciones constantes en las Leyes Orgánicas de Servicio Civil y Servicio Público. Dentro de las prohibiciones que pueden ser consideradas en cambio, como aceptables, lógicas o razonables se hallan las relativas al propio servidor público. El marco regulatorio para que una persona tenga relación de dependencia con el Estado y las instituciones públicas, se hallaba en la antigua Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Unificación y Homologación de Remuneraciones de los Servidores Públicos (LOSCCA), y hoy en la Ley Orgánica del Servicio Público. Las disposiciones contenidas en la Ley (ex) Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se refieren de modo general a las prohibiciones de contratistas y dignatarios públicos, si existe relación parental entre ellos. En cambio los preceptos contenidos en las Leyes que se mencionan en este apartado, se refieren

10 Expedida luego de la promulgación de la Ley, que fue uno de los cuerpos jurídicos que aprobó la Asamblea Nacional Constituyente.

Reflexiones a las limitaciones del servidor público que naturalmente involucran, incluyen o implican a sus parientes, además de que en esta ley sí se determina como inhabilidad para la contratación administrativa, la de pertenecerse como socios o accionistas a empresas o personas de derecho privado.

Prosecretaria o Prosecretario General, la o el Administrador General, las o los Directores, la o el Asesor Jurídico, la o el Asesor, la o el secretario y Prosecretario Relator de las comisiones especializadas y demás titulares de las diferentes unidades administrativas,…”.

En efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público, determina que todas las instituciones del Estado y sus funciones, se regirán por esta Ley, hace mención específica a la Función Legislativa, que actualmente rige las relaciones con sus servidores de conformidad a las disposiciones contenidas en los artículos 161 y 167 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa y las aplicables de la LOSCCA .

De las disposiciones transcritas se desprenden los siguientes elementos:

El Art. 161 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa prevé:

Art. 161.- “Las servidoras y los servidores de la Función Legislativa.- Toda persona que trabaje para la Asamblea Nacional tendrá la calidad de servidor público y estará sujeta a las disposiciones de esta Ley, reglamentos específicos y resoluciones que expida el CAL para el efecto”.

“Son servidoras de la Función Legislativa: 1.

Personal legislativo permanente es aquel que luego de un proceso de oposición y méritos obtiene nombramiento...

Personal legislativo ocasional, es aquel que presta servicios mediante contrato en calidad de asesores, asistentes de los asambleístas, Secretario y Prosecretario de Comisiones Especializadas, entre otros…; y,

Serán servidores de libre nombramiento y remoción la Secretaria o Secretario y la

a) Los servidores de la Asamblea Nacional están sujetos actualmente a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, reglamentos específicos y resoluciones que expida el CAL. b) El personal ocasional tiene una situación jurídica especial, distinta en varios aspectos al personal permanente que tiene una dependencia funcional directa con la unidad de recursos humanos. Por su parte el régimen disciplinario de las y los servidores legislativos se regulaba por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa (LOSCCA), el Reglamento de Personal que dicte el CAL11 y por la Ley Orgánica de la Función Legislativa tal como lo prevé su Art. 167, que dispone que para ellos (as) rigen las prohibiciones “constantes en la Ley de los servidores públicos”. En los contratos de servicios ocasionales suscritos entre el Poder Legislativo y el servidor, se hace constar expresamente que las relaciones del funcionario con la Asamblea se rigen por la LOSCCA. En los próximos días deberán realizarse las adendas correspondientes en tales contratos, que en lugar de la LOSCCA, se refiera a la Ley Orgánica del Servicio Público, con la excepción prevista en su 5to. Inciso. Las reglas en mención se fundamentan en el principio consagrado en el mismo Art. 229, segundo inciso, 230 y 233 de la Constitución,

11 Consejo de Administración Legislativa.

sobre derechos, prohibiciones y régimen legal de los servidores públicos. Las prohibiciones básicas con respecto a la contratación con el Estado por parte del servidor, incluyen las de intervenir directa o indirectamente, es decir, firmar, suscribir, celebrar o coadyuvar, ayudar, promocionar, impulsar, contratos con el Estado o las instituciones contempladas en el Art. 225 de la Constitución de la República y beneficiarse directa o indirectamente por sí o por interpuesta persona, su cónyuge, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de contratos administrativos. Vemos que además de los familiares que en la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, tienen sendas prohibiciones (Art. 62), en las disposiciones contempladas en el Art. 26 de la LOSCCA, reproducidas en la Ley del Servicio Público, se añade el concepto de “interpuesta persona”, con lo cual se pretende cortar cualquier posibilidad en la intervención o beneficio de contratos con el Estado al servidor público. El Art. 24 de la Ley Orgánica del Servicio Público, incluye las siguientes prohibiciones al servidor del Estado: d) Privilegiar en la prestación de servicios a familiares y personas recomendadas por superiores, salvo los casos o de personas inmersas en grupos de atención prioritaria; i) Mantener relaciones comerciales, societarias o financieras, directa o indirectamente, con contribuyentes o contratistas de cualquier institución del Estado, en los casos en que el servidor público, en razón de sus funciones, deba atender personalmente dichos asuntos; j) Resolver asuntos, intervenir, emitir informes, gestionar, tramitar o suscribir convenios o contratos con el Estado, por sí o por

interpuesta persona u obtener cualquier beneficio que implique privilegios para el servidor o servidora, su cónyuge o su conviviente en unión de hecho legalmente reconocida12 , sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta prohibición, se aplicará también para empresas, sociedades o personas jurídicas en las que el servidor o servidora, su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tengan interés. Vemos que desafortunadamente se han eliminado varias prohibiciones que constaban en el Art. 26 de la LOSSCA, como el relativo a la resolución de asuntos referentes a sus amigos íntimos o enemigos manifiestos. Sin embargo son razonables los principios en los que se sustentan las prohibiciones relativas a la intervención en contratos con el Estado, para evitar que el empleado haga uso de su información o situación privilegiada, con respecto a los demás ciudadanos y obtenga a través de los mecanismos de contratación administrativa, remuneraciones, beneficios e ingresos adicionales a las que percibe como servidor público. Sin embargo estas prohibiciones saludables, al contrario que la genérica de la contenida en el artículo 62 de la Ley de Contratación Pública, se quebrantan todos los días, pues decenas de miles de allegados filial o familiarmente con servidores públicos, actúan secular y permanentemente en calidad de proveedores o contratistas con las instituciones públicas contempladas en el Art. 225 de la Constitución. Esperamos haber dejado planteadas estas inquietudes a efectos de que el foro y el legislador cuente con elementos de juicio para el planteamiento de las reformas a estas leyes a fin de que sus preceptos se adecuen a los mandatos o principios constitucionales

12 En el Art. 6 solamente se habla de la unión de hecho, no se menciona que fuese o no reconocida, lo que implica una contradicción con esta norma.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El crimen del silencio René Floriot, un destacado abogado francés, escribió un interesantísimo libro dedicado a analizar sistemáticamente los distintos casos en que se producen errores judiciales. En ocasiones, más bien raras, el error consiste en condenar a una persona por un delito que no se cometió. Más frecuente es que, habiéndose cometido un delito, se condene a un inocente en lugar del culpable. Y estos errores son de dos clases: “o bien la justicia ha sacado conclusiones erróneas a partir de elementos exactos; o bien ha deducido conclusiones lógicas partiendo de bases falsas”. Y esto puede ocurrir cuando la justicia es engañada por el acusado, cuando se ha dado validez a documentos apócrifos, o por falsos testimonios o por peritajes defectuosos. Floriot ilustra cada una de estas situaciones con numerosos casos ocurridos en Francia. En la historia judicial española el error más famoso se produjo en el llamado “caso Grimaldos”, al que el Profesor Luis Jiménez de Asúa dedica páginas memorables en el libro “Crónica del crimen”. Se trata del primero de los casos señalados por Floriot: condenar a personas por un delito que no se cometió. Sucedió en 1913, cuando dos jóvenes fueron condenados a una larga pena de prisión acusados de la muerte de José María Grimaldos, habitante del pueblo de Tresjuncos, que había desaparecido tres años antes y cuyo cadáver nunca había sido encontrado. Sin embargo confesiones obtenidas mediante tortura y la presión del pueblo propiciaron la sentencia condenatoria. Catorce años después, cuando los condenados se habían beneficiado de libertad condicional, Grimaldos reapareció, porque requería de su partida de bautismo para contraer matrimonio. El error judicial se volvió patente y finalmente se produjo la revisión judicial de la sentencia. Pero vengamos ahora al Ecuador. En 1948, el Dr. Efraín Torres Chaves publicó, con el título de “El crimen del silencio”, la tesis con la que había obtenido

poco antes su título doctoral. La tesis versaba concretamente sobre “el cuerpo del delito” y secuencialmente sobre el error judicial. Por cierto que entre las fuentes que utiliza, constan las observaciones de Jiménez de Asúa sobre el caso Grimaldos. Para ilustrar su punto de vista el autor presenta en forma novelada un caso, me atrevo a suponer que fue tomado de la realidad, ocurrido en Quito en 1920. El personaje central de este drama era Belisario Rodríguez acusado de haber dado muerte a su cuñado Ángel Zurita, quien había desaparecido misteriosamente, desaparición denunciada por el propio Rodríguez. Pero, luego, por el dudoso testimonio de tres personas, que una defensa muy pobre no pudo desvirtuar, fue condenado a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria. Cumplida la condena, se trasladó a vivir en Guayaquil. Pero esta historia tiene una conclusión diferente (ignoro si se trata de un rasgo puramente novelesco). También Zurita, que había salido del país en 1920, reapareció. Lo hizo en 1944 con otro nombre. Y un día que Rodríguez lo encontró en un café, enfurecido por el silencio que había guardado en todos esos años, lo mató con un cuchillo. Reducido a prisión y nuevamente enjuiciado, no se aceptó el argumento de que ya había sido juzgado y sentenciado por el mismo hecho, pues en este caso, se dijo, el muerto era otra persona. Se le condenó a doce años de reclusión mayor. El tema central de la tesis del Dr. Torres Chaves es el cuerpo del delito, al que se refería la Sección Tercera del Libro II del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento. Aunque la Ley decía expresamente (Art. 129) que “La base del juicio es la comprobación conforme a derecho de la existencia de alguna acción u omisión punible”, la expresión daba lugar a interpretaciones equivocadas o ambiguas. Ha sido eliminada del actual Código procesal 53

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Orlando Alcívar Santos xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Nuestro distinguido miembro del Comité Editorial, luego de retornar de un importante viaje, ajustó su agenda para compartir sus vivencias. Destacado jurista, que es miembro de la Federación Interamericana de Abogados en Washington, se ha desempeñado en importantes actividades públicas como Asambleísta, Ex Ministro de Industrias, Ex Secretario de la Administración Pública, Procurador Síndico del Municipio de Guayaquil. Ha representado al Ecuador como Plenipotenciario ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Ex Presidente del Directorio de la Corporación Andina de Fomento. Actualmente es miembro de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional con sede en Melbourne, Australia. De gran sensibilidad, el Dr. Alcívar es un ilustre escritor, es miembro de número de la Casa de la Cultura Ecuatoriana Núcleo del Guayas; y, editorialista del Diario El Universo. Ha sido acreedor a varias condecoraciones, entre las más significativas: Gran Cruz de la Orden de San Carlos, conferida por el Gobierno de Colombia; Gran Cruz de la Orden Nacional Do Cruceiro Do Sul, por Brasil; y, Orden Francisco de Miranda, por el Gobierno de Venezuela.

Doctor, ¿tiene Usted origen manabita, puede comentarnos de sus ascendientes? Efectivamente, nací en Bahía de Caráquez, ciudad a la que me unen vínculos espirituales indestructibles, y mis padres y mis abuelos fueron también manabitas. Mis apellidos no me permitirían mentir.

¿Cómo recuerda su niñez y su adolescencia? Con un gran disfrute de la vida al aire libre, con una pasión inmensa por el deporte; me gustaba jugar todo lo que podía, especialmente fútbol, básquet y el tenis que lo practiqué desde los 10 años de edad hasta hace poco en que lo dejé por una lesión en el hombro. En esa época era posible disfrutar de la naturaleza sin los peligros que acechan hoy a los niños y adolescentes, especialmente en una ciudad bucólica y pequeña como la mía, con la playa y el mar como parte suya.

¿En qué instituciones educativas realizó sus estudios primarios y secundarios?

Junto a Miembros de la Junta del Acuerdo de Cartagena, Dr. Pedro Carmona Estanga ex encargado del Poder de Venezuela, Dr. José de la Puente ex Canciller del Perú, economista Washington Herrera de Ecuador, en Lima, 1982.

Beiging, China, con el Secretario General del Partido Comunista y Ministro encargado Zao-Zhi-Yang, 1983.

En el Colegio Salesiano San Pedro Apóstol y en el Colegio Eloy Alfaro respectivamente, ambos de Bahía de Caráquez.

¿Cómo inicia su carrera en derecho? ¿Qué otra profesión le atraía? Pensé estudiar medicina, quizás porque tuve un hermano médico que murió muy joven y cuando yo tenía apenas 6 años de edad, por lo que idealicé continuar lo que él dejó trunco. Pero varios profesores de mi colegio, ante mi inclinación por los temas sociales influyeron en mi decisión de estudiar Derecho. Por esa inclinación armé un periódico estudiantil que lo llenaba en un 90% con mi esfuerzo personal y escribí también en el desaparecido Diario El Globo de Bahía, Decano de la Prensa Manabita, aún antes de ser bachiller, a lo que hay que agregar que gané dos certámenes de oratoria estudiantil. Todo eso pesó.

“… el ejercicio de la cátedra es un aprendizaje permanente en ambas vías, es decir desde el educador hacia el educando y viceversa. “

Conferencia No 42 de la federación Interamericana de Abogados, San Salvador 2006 junto a ex presidentes de la FIA, Dr. Arturo Sola de Venezuela, Dr. Raúl Etcheverry de Argentina, y el Procurador General de El Salvador.

¿Qué maestro le dejó una enseñanza que todavía aplica?

en la página editorial de El Universo desde hace muchos años.

Varios de ellos, desde aquel que me enseñó a leer y escribir con una pedagogía digna de haberse patentado, hasta aquellos otros que me enseñaron a disfrutar del placer inmenso de la lectura, del rigor de la escritura, del afán permanente de superar la mediocridad y de investigar en la profesión a la que uno se dedica. Eso engloba a maestros de primaria, secundaria y universidad.

Usted tiene una larga trayectoria profesional, ¿cuántos años en el libre ejercicio?

Usted es un buen escritor, ¿además de su libro de cuentos “La Piedra” qué otro género literario le gusta? Gracias por su generosidad. Me gusta también la poesía, he escrito algunos poemas que no los he publicado pues sólo son para mi disfrute personal. Y sin duda me atrae enormemente la prosa periodística: tengo más de 1.500 artículos publicados regular y semanalmente 56

He ejercido profesionalmente la abogacía por 44 años pues me gradué de Doctor en Jurisprudencia en octubre de 1.966 en la Universidad de Guayaquil.

Fue llamado a la cátedra universitaria. ¿Quién le introdujo en esta nueva etapa de su vida? Tenía 32 años cuando dicté mi primera clase en la universidad, pero ya 8 de ser profesor secundario, y aunque después dejé la cátedra por las circunstancias, debo decir que siempre me gustó por varias razones: una de ellas el placer de respirar aire fresco al estar en contacto con la juventud, y otra porque su ejercicio es un aprendizaje permanente en ambas vías, es decir desde el educador hacia el educando

Perfil

Sesión de Clausura de la Asamblea Constituyente de 1998 en Riobamba. A su lado está el Presidente de la Asamblea señor Luis Mejía Montesdeoca.

y viceversa. No lo recuerdo muy bien, pero me parece que el Prof. Alfonso Aguilar Ruilova me pidió que aceptara una cátedra.

rioridad motivo de sendas ponencias mías en el seno de la FIA en sus Conferencias de Lima y de Madrid.

El Derecho Constitucional es su área de especialización, ¿siempre le apasionó esta materia?

¿Qué opinión tiene de la actual formación de los profesionales de Derecho?

La materia me gustó siempre aunque las razones pragmáticas que en ocasiones impone la juventud y los requerimientos de la vida diaria me hicieron decantar primero por el Derecho Societario y el Laboral.

También ha realizado investigaciones, ¿cuál considera su obra más importante? Talvez aquella en que trato del Hábeas Data y del Terrorismo porque tuve que investigar bastante. No hay mucha experiencia en el país sobre ambas figuras como tampoco nutrida bibliografía. Los dos temas fueron con ante-

A pesar de los adelantos tecnológicos de hoy y de ayudas de gran valor en el aprendizaje como la Internet, me da la impresión de que antes había más rigurosidad, más estrictez, más exigencias, mayores requisitos para obtener un título, lo que implicaba más conocimientos y por supuesto más estudio. Eso no significa que no haya, hoy como ayer, abogados brillantes.

Ejerció la cartera de Industrias en el año 1.981, ¿qué satisfacciones y qué dificultades le trajo su desempeño? 57

Como satisfacción el haber puesto lo mejor de mí al servicio del país, con la mayor integridad posible, y como dificultad los problemas políticos que ocasionaban al Gobierno y a sus altos cargos un Congreso opositor beligerante, lleno además de figuras destacadas, que me hizo enfrentar, junto con los demás integrantes del Frente Económico, una interpelación de la cual salimos absueltos. Y como obstáculo y decepción adicional, la constatación de que la integración para los Países Andinos es sólo una palabra que consta en sus diccionarios.

Usted fue Asambleísta en 1.998, ¿cuál considera su mayor aporte en esa época? Cumplí una función agobiante pero placentera como Presidente de la Comisión de Constitución. Trabajé a veces los fines de semana y todos los otros días hasta las 8 o 9 de la noche, con profundidad, con responsabilidad, con lo mejor de mis modestos conocimientos jurídicos. Tuve la satisfacción inmensa de que el Pleno de la Asamblea me diera un voto de aplauso en la sesión del 30 de abril de 1.998. Formé parte también de la Comisión de Revisión y Redacción junto a dos juristas de talla como Julio César Trujillo y Ernesto Albán.

¿La falta de una buena legislación produce la ingobernabilidad ecuatoriana? De ninguna manera, la ingobernabilidad se produce por otras causas, entre ellas la eterna conflictividad sin tregua entre los actores políticos ecuatorianos que no saben de consensos sino de confrontaciones.

Considera Usted que en el Ecuador ¿se vive en democracia? En una democracia formal sí, pero no en una verdadera y profunda por cuanto los detentadores del Poder, en cualquier época y con pocas excepciones, saltan por encima de la

Constitución y de la ley, y si no hay respeto a esas normas no hay Estado de Derecho ni democracia.

De los distintos cargos públicos que ha desempeñado, ¿cuál ha sido el más complejo y por qué? Cada uno tiene sus propias complejidades, como las que comprobé al desempeñar la coordinación de toda la Función Ejecutiva desde la Secretaría General de la Administración cuando había sólo 12 ministerios y en consecuencia más trabajo individual de cada uno, o como cabeza de un Ministerio que tenía tres ramas importantes: industrias, comercio e integración, además del área de turismo que por sí solo debía haber sido un ministerio como ocurre ahora.

¿Qué actividades realiza como miembro del Comité de Derecho Constitucional de la Federación Interamericana de Abogados con sede en Washington? Normalmente estar vigilantes y emitir opiniones sobre actitudes gubernamentales que pudieran ser violatorias de las respectivas Constituciones nacionales en las Américas, y preparar/organizar la actividad del Comité con las ponencias que se presentan para ser conocidas en la Conferencia anual de la FIA que se realiza rotativamente en el país escogido para el efecto. Y participar en seminarios de la institución que se efectúan en varias latitudes sobre temas relacionados con la materia.

¿Cómo es el día a día del Dr. Alcívar Santos? Acudo a mi oficina profesional a media mañana luego de hacer ejercicios por prescripción médica, sea caminar o jugar golf; tomo después un almuerzo ligero en mi propia oficina y me retiro usualmente a las 6 de la tarde luego de atender los asuntos del despacho diario.

Perfil

Con su esposa Sra. María Esther Nicola de Alcívar y sus hijos: María Fernanda, Verónica y Orlando, yerno y nietas.

¿Cómo está conformado su entorno familiar? Una familia íntima pequeña, mi señora y tres hijos comunes, dos de los cuales están casados y tienen sus propios hogares, fuera del país la una y en Guayaquil el otro. Sólo la menor, que es Licenciada en Artes Plásticas, vive con nosotros.

¿Un pasatiempo favorito? Dos: la lectura en primer lugar y luego el golf.

Un personaje histórico que admire. ¿Por qué? Bolívar, por su brillantez militar, su destreza política y su bagaje cultural, con destellos literarios.. No es fácil encontrar en la Historia Universal personajes como él, genios que reúnan esa tres virtudes. Además sudamericano.

¿Qué opina de la odisea de los mineros chilenos? Usted lo ha dicho, muchas pruebas de fuego juntas para un hombre normal. Hay que destacar su estupenda actitud ante situaciones límite como las que vivieron atrapados en una oquedad sin aire y oscura a 700 metros de la superficie. Los países que tienen todavía minas en condiciones precarias deben revisar sus códigos.

Gracias Doctor por su valioso tiempo, solicito un mensaje para nuestros lectores. El mejor que podría dar a los jóvenes especialmente, que sigan de cerca día a día la marcha del país interesándose por la política pues en la medida en que haya más gente capaz y honesta inmersa en el manejo del Ecuador y de sus instituciones, habrá más paz y desarrollo 59

Debate Jurídico Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos Inconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución I Parte

Fausto Hernán Palacios Registrador Mercantil de Ambato.

1.-EL PROBLEMA

TÍTULOS OBTENIDOS:

La Asamblea Nacional del Ecuador, comete una falta grave al encomendar la elaboración de las Leyes que dispone el Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución, a una comisión que por su naturaleza no le compete. Habiendo comisiones especiales por materia, ¿cómo se le ocurre darle a la de lo económico, una materia esencialmente Jurídica?

Doctor en Jurisprudencia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). Magister en Derecho Empresarial (UTPL). Diplomado en la Universidad de La Habana Cuba, en derecho notarial y registral. Diplomado en derecho notarial y registral en la Universidad de los Andes (UNIANDES).

La Comisión de lo Económico que elaboró esta Ley comete absurdos, inconstitucionalidades tan grandes como las siguientes: 1.1.- Cuando dispone el Legislador por medio de la Carta Magna que se realicen conjuntamente, concurrentemente determinados actos, nuestros Asambleístas, por extraño

que parezca, hacen caso omiso de esta disposición y lo hacen en forma divergente, en forma unitaria. 1.2.- Cuando el Legislador dispone que se haga en forma unitaria, de uno en uno, nuestro Asambleísta hace de dos en dos, contrariando las disposiciones de la Constitución. 1.3.- Cuando la Carta Magna dispone que se haga una Ley referente a los registros de datos, nuestro Asambleísta para admiración hace una Ley para administrar los Registros de la propiedad, civil, mercantil. 1.4.- Confunde los términos, concurrente con unitario; unitario por conjunto; registro de datos, con institucionalidad registral, por mencionar los más notorios. Piensa que el Artículo 265 y el numeral octavo de la disposición transitoria primera son iguales; seguramente por esto los trata en una sola Ley. 1.5.- Miente al afirmar que el Art. 19 de la Ley del Sistema Nacional de Re-

gistro de Datos Públicos manifiesta lo que no dice la Constitución.

2.- DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA Se circunscribe exactamente al Área Jurídica Constitucional. No contempla para nada la parte política ni la filiación política de los miembros de la Asamblea Nacional, como de los distintos sectores que se van a ver involucrados en las Inconstitucionalidades cometidas en la elaboración de las Leyes encomendadas a ellos; peor aún con las municipalidades o el Ejecutivo.

3.- EL OBJETIVO Está dirigido a demostrar las violaciones que se cometen a la Carta Magna al elaborar Leyes Inconstitucionales, que se extralimitan del mandato constitucional.

4.-ANTECEDENTES La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, nació adolesciendo de varios vicios. Uno de ellos es que su creación obedece a intereses políticos y electorales antes que a una necesidad. En su momento se pidó

alguna explicación sobre la Ley de Registro que se iba a reformar, indudablemente no supieron fundamentar, no supieron decir qué parte de la Ley del Registro era la que no cumplía su función. La Ley de Registro es una excelente ley que ha merecido reconocimientos por su agilidad a pesar de sus años de vigencia. No obstante, por la situación política, se pidió que se cree una ley para la administración concurrente entre el municipio y el Ejecutivo que serviría para dar cumplimiento al principio de publicidad; es decir que todos los datos de los registros tanto civil, de la propiedad y mercantiles sean enviados a un organismo central y esta información sea registrada y administrada por un ente distinto a los registros. Entendemos que éste fue el espíritu con el que se creó la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos.

Esta ley obedece como lo manifestamos en un inicio, a una situación política que estaba motivada por una disconformidad con los ingresos de los registradores. Esto es una cosa y otra es la Ley en sí.

5.-INCONSTITUCIONALIDADES 5.1 .- Generalidades.- La Ley de Registro de Datos una vez que nace a la vida jurídica, nace con serias deficiencias; nace con una enfermedad, llamada inconstitucionalidad. Primeramente a los Municipios no se les toma en cuenta a pesar de que la Constitución en forma clara, expresa, manifiesta que la administración se hará en forma concurrente, entre éstos y el Ejecutivo. Es de entender que la palabra concurrente en su sentido natural y obvio significa simultaneidad; el sinónimo nos permite comprenderla mejor: “juntos”. El antónimo, es decir la parte contraria significa divergente; uno por cada lado, entonces la palabra concurrente repetimos significa: “juntos”. Creada la Ley de Registro Nacional de Datos Públicos, con esta enfermedad de inconstitucionalidad, entre los principales síntomas tenemos: 5.1.1.- Se le asigna a la municipalidad la facultad de nombrar a los Registradores previo concurso; es decir, se lo hace en una posición divergente no respetando lo que dice la Constitución. Debía 61

para el nombramiento de los registradores concurrir tanto el municipio como los representantes del ejecutivo para que se de en unidad de acto, pero no. La Ley de Registro de Datos dice que solo lo hará en forma unilateral el Municipio, esto es una inconstitucionalidad que va a acarrear enormes problemas y nunca se va a llegar a nombrar un registrador, ¿por qué?, porque primeramente se va a llamar a concurso. El Municipio va a nombrar al Registrador, pero previamente con las veedurías ciudadanas. La Ley de control señala que debe inscribirse y deberán ser calificados para participar, estas veedurías obviamente van a impugnar por cuanto la Constitución dice que tiene que hacerse en forma concurrente es decir entre el Municipio y el Ejecutivo; y al no haber representantes del Ejecutivo, se cae en una inconstitucionalidad. Además todos los participantes que se sientan perjudicados en forma oportuna presentarán el recurso de nulidad, por no haber concurrencia entre el Municipio y el Ejecutivo como manda la Constitución acarreando la nulidad. Funcionaría si hubiese una entidad que se encargue de estos menesteres. 5.1.2.- Entre las atribuciones que la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos otorga a la Dirección

Nacional de Registro de Datos Públicos consta la de elaborar el presupuesto, pero lo hace en forma unitaria no en forma concurrente con el Municipio, no conjuntamente. También la administración y sanción a los funcionarios de los Registros se atribuye para sí la Dirección Nacional del Registro de Datos, obviamente no se lo toma en cuenta al Municipio por no formar parte de esta Dirección, terrible inconstitucionalidad. 5.1.3.- En la disposición reformatoria de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos, se reforma el Art. 16 de la Ley de Registro donde se establece que el encargado de sancionar será la Corte Superior, tremenda negligencia porque este artículo fue derogado hace más de diez años con la Ley del Consejo de la Judicatura, que asumió la responsabilidad de la sanción; es decir al Municipio no le queda nada.

6.- IRRESPETO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES 6.1.- RESPECTO A LA SEGURIDAD JURÍDICA.- Caemos en campo muy delicado y obscuro. Por una parte el Código Civil es el que legaliza y regulariza todo lo que se refiere a propiedades, en sus disposiciones se habla del dominio de la forma de adquirir, de la compra venta, de todo lo re-

lacionado a la propiedad, de sus usos, de sus limitaciones, del dominio, del goce, de los gravámenes, de los impedimentos y la misma ley establece cómo deben hacerse los reclamos y ante quién. Debe utilizarse el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, viene esta nueva Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos que manifiesta y dispone que el Código Civil, el de Procedimiento Civil, el Código de Comercio y todas las leyes son normas supletorias de ésta. ¿Supletorias?, cosa totalmente absurda por decir lo menos. Una ley tiene el carácter de supletoria cuando la principal no regula o no legisla una situación o no está claro o no hay una disposición. Solo a falta de Ley expresa u obscuridad de la misma se puede utilizar una norma supletoria. Ahora bien, la Ley del Sistema Nacional De Registro de Datos Públicos, no tiene disposiciones que regulen sobre el dominio, el uso, el goce de las propiedades, las limitaciones del mismo, la

Debate Jurídico compra venta, el precio, etc.. ¿Podrá el Código Civil en lo que se refiere a dominio ser una norma supletoria? A quien le va a suplir el Código Civil acaso a la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos. Esto acarrea una tremenda inseguridad jurídica. Además de todo esto se le da la posibilidad de crear reglamentos a la Dirección Nacional de Registro de Datos. Con esta potestad, bien puede crearse un procedimiento para posibles reclamos sobre propiedades, linderos, posesión, etc. Distrayendo de esta manera el verdadero problema de sus Jueces naturales.

ministrativas, las mismas que podrán ser apeladas administrativamente, incluso a la misma Función Judicial en lo Contencioso Administrativo. Pero como explicarse, como dar seguridad jurídica, en una decisión judicial sobre propiedades, sobre dominio, sobre limitaciones, sobre el uso, goce, que sea sancionada por lo Contencioso Administrativo. Inconstitucional por la inseguridad jurídica que genera, se está violentando principios Constitucionales como el de especialidad al alejarlo de los Jueces naturales y obvios y del debido proceso.

Dicho esto demostramos la inseguridad jurídica en la que nos encontramos. Puede dar pauta para que con esta ley, no este gobierno, cualquier otro, utilice la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos como un órgano de represión, lo cual consideramos no adecuado.

Por lo tanto esta Ley debería decir en forma clara que solamente es para la transmisión de datos que generan los Registros y en lo que se refiere a la conformación y funcionamiento de los Registros de acuerdo a su naturaleza propia, debe ser, regulada por la Función Judicial y sus organismos de control como el Consejo Nacional de la Judicatura para no caer en una inseguridad total.

6.2.-RESPECTO AL ACTO ADMINISTRATIVO.- Al formar parte del Ejecutivo, las resoluciones que emita el Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos y por ende todos sus estamentos tendrán el carácter de decisiones ad-

6.3 RESPECTO A LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD.En su debido momento, señalaremos las diferentes instancias que se dan y que utilizan los Registros, como ejemplo en la constitución del dominio de una transac-

ción mercantil, una compraventa, etc. La voluntad de las partes, para que adquiera la característica de jurídica, obedece a un proceso legal en el que interviene un Notario Público que da fe de los actos realizados. Son inscritos en los Registros no solo estos actos, sino también las decisiones judiciales que pueden versar sobre prohibiciones, embargos y posesión. Es decir los Registros se nutren de estos actos, mismos que son registrados. Esta debe ser una labor totalmente independiente que no necesita tener injerencia alguna, para que el Registrador pueda cumplir a cabalidad su función, poner las negativas cuando considere algo que no está conforme a derecho. Por otro lado los Municipios forman parte en los procesos judiciales, en juicios sobre demarcación de linderos, sobre compraventa de inmuebles, etc. Nos preguntamos ¿al administrar conjuntamente el Municipio no tendría esta calidad de Juez y parte? Tal como rige la Ley, una escritura de compra-venta o una transacción inmobiliaria en el momento de inscribirse, el Registrador no gozaría de imparcialidad ni de la independencia necesaria para aceptarla o rechazarla. Si el

Municipio tuviese determinado interés, por orden administrativa puede solicitar que sea o no sea inscrita. Más grave aún, sabiendo que la tradición de las propiedades se efectúa en los Registros y, mientras no se inscriba, no hay transferencia de dominio, ¿en qué situación de riesgo quedaría una decisión judicial? Puede darse el caso del temor reverencial; los funcionarios Municipales como el Alcalde, los Concejales, al emitir una orden administrativa en la que se conmine al Registrador a efectuar o no efectuar un acto determinado, ¿dónde queda la seguridad jurídica, imparcialidad, independencia con la que debe actuar el Registrador? No se puede permitir este hecho, debe ser completamente clara la no intervención de las Municipalidades y el Ejecutivo en la actividad Registral, se las debe separar. 6.4.- CUALQUIER DERECHO REGRESIVO QUE DISMINUYA O MENOSCABE O ANULE INJUSTIFICADAMENTE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS ES INCONSTITUCIONAL Art. 10 numeral 8, inc. 3 Constitución.- No es posible que el tratamiento del dominio, constitución del mismo, limitaciones, gravámenes, sean dirigidos desde el Ministerio de Telecomunicaciones. La Ley Constitucional en lo que se refiere a la propiedad, su constitución, dominio, como limitaciones al mismo establece la jurisdicción y competencia en la Función Jurisdiccional y es ella la que debe controlar y reglar este régimen de propiedad en nuestro país. Pensar que es la Dirección de Telecomunicaciones la que va a controlar el régimen de la propiedad en nuestro país ya causa un sentimiento de inseguridad. ¿Dónde queda el principio de especialidad, de competencia, de jurisdicción, acaso la Ley de Telecomunicaciones controla o dispone los modos de adquirir el dominio? La Disposición General Primera convierte en norma supletoria al Código Civil, Procesal Civil, Código de Comercio, etc. La Función Jurisdiccional el 64

tercer poder del Estado queda menoscabado a la nada, ¿será Constitucional este acto, no se estará violentando el Art. 8 inciso segundo, Art. 82 entre otros? ¿Cómo puede administrar Justicia el Ministerio de Telecomunicaciones, acaso está preparado para ello?, por eso creemos que más vale la opinión de una persona que sabe sobre algo, que la de cien que no saben.

7.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA CIENTÍFICA DE LAS INCONSTITUCIONALIDADES La Inconstitucionalidad se presenta cuando la Asamblea Nacional, da cumplimiento a lo ordenado en la Constitución aprobada en Montecristi, referente a la elaboración de la Ley de Datos y Registros de la Propiedad, Mercantiles y Civil.

Debate Jurídico sagradas en Leyes civiles, siendo por lo tanto su naturaleza y efectos de carácter eminentemente jurídicos; mas no a través de la comisión de lo económico que encomendó al Ministerio de Telecomunicaciones la aplicación de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, ¿anecdótico no? En esta Ley peligrosamente no se diferencia la independencia ni la imparcialidad en su sentido jurídico; pudiendo confundirse la independencia en el sentido estricto con imparcialidad o neutralidad pretendiendo eliminar toda subordinación objetiva del juez al ordenamiento jurídico. Siendo nuestro interés que los principios, sobre todo los Universales, Constitucionales, Registrales y de respeto a la propiedad privada, sean considerados y tomados en cuenta para el bien ciudadano y del Régimen actual nos encontramos empeñados, en debatir y difundir nuestra posición. Entre los puntos que más destacan tenemos los siguientes:

Este trabajo es encomendado a la Comisión de lo Económico (violando expresamente lo que dispone el Art. 125 de la Carta Fundamental del Estado y; el Art. 6 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa). La cual encarga a su vez a una sub-comisión, la elaboración de un proyecto de ley de Registro de Datos. Esta sub comisión presenta el proyecto a la Comisión de lo Económico, la misma que socializa el proyecto por un tiempo determinado y luego lo aprueba. En este tiempo de socialización nos permitimos dar nuestra opinión que la planteamos considerando que es atentatorio el proyecto de Ley, sobre todo en lo referente a los principios de seguridad jurídica, legalidad, imparcialidad, neutralidad, entre otros. Esta Ley debió tramitarse a través de la Comisión de Justicia y estructuración del Estado. La naturaleza de los Registros de la Propiedad y Mercantiles obedecen a materias jurídicas con-

7.1.-La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos no es creada para la ejecución del Art. 265. En la Constitución en ninguna parte se hace alusión a las instituciones que conforman actualmente el Sistema Nacional de Registro de Datos. El Art. 265 es mandatorio y expreso: solamente al arbitrio e interpretación del asambleísta ha hecho que consten en la mencionada Ley las Instituciones que actualmente conforman. La única disposición expresa es la referente a las municipalidades. El numeral 6 de los considerandos establece que las personas tienen derecho a acceder a servicios públicos con la debida estructuración institucional ¿acaso los registros no la tienen? Por eso consideramos que la presente Ley no es para los registros, no sabemos para qué es. 7.2.- El numeral octavo de las disposiciones transitorias de la Constitución establece la creación de Leyes que organicen los Registros de datos. Estableciendo en todos los sistemas

el control cruzado y bases de datos nacionales, esto manda la Ley, es decir la no injerencia en la ley de Registro. Entendiéndose a las claras que no manda crear las Leyes de Registro de Propiedad, Mercantil y Civil, sino que se cree una Ley para que regule y conforme la Base de datos nacional: Esto es lo que pide la Ley que se cree la legislación pertinente para que se establezca un sistema con una base de datos nacional interconectada, de tal manera que la actividad registral, sea respetada en su independencia e imparcialidad. 7.3.- EN LO REFERENTE AL ÁMBITO DE LA LEY DE REGISTRO DE DATOS.- Solamente debe crearse la Ley de Registro de Datos, mas no inmiscuirse en lo que es actividad Registral propiamente dicha. Los datos que emiten los Registros deben ser receptados por la Institución que va a controlar. La Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos debe mantener independencia e imparcialidad con la Ley de Registro. Sostenemos que la Ley de Registro de Datos Públicos confunde seriamente los dos momentos o instancias, tanto la prestación de los servicios Registrales para su inscripción si son procedentes, y luego el segundo momento creado en la nueva Constitución, referente a la transmisión y control de estas inscripciones. La prestación del servicio registral implica un antecedente que es la voluntad de realizar las transacciones o negocios jurídicos por parte de los ciudadanos de nuestro país en forma segura; la utilización del servicio notarial, como base para la emisión de los títulos ya sean constitutivos o declarativos del mismo, se perfeccionan con la inscripción en los Registros respectivos, sirviendo de tradición que en términos jurídicos significa la entrega recepción del mismo. De esta manera se da cumplimiento a uno de los principios univer-

sales como es el de la publicidad, es decir dar a conocer el historial de la propiedad para saber si es negociable o no. También los Registros se nutren de la información que proporcionan las dependencias de la Función Jurisdiccional, a través de sentencias, providencias o autos resolutivos.

Toda esta gama de datos ingresa al Registro siguiendo un procedimiento riguroso y establecido en la Ley de Registro, donde son analizados y estudiados para ver si procede o no su inscripción o marginación; debiendo siempre fundamentar el Registrador cualquier resolución, lo que obliga a tener un conocimiento cabal de la Ley. Se establece de esta manera una ficha técnica del dominio y gravámenes de la propiedad, es decir se crea el folio real y el folio personal como lo designan otras Legislaciones, que es lo que se lleva en los libros Registrales. Esta es la una esfera. La Constitución establece que se cree la Ley de Registro de Datos, pero ésta debe ser entendida como la administración de la información constante en los folios real y personal de los Registros, o en la ficha Registral como la llama nuestra legislación. Este estamento creado por la nueva Constitución solo se encarga de administrar la información proporcionada por los Registros a través de medios telemáticos, dando seguridad sobre el uso de los mismos, saber a dónde va esta información; y, sobretodo el uso que se va a dar es una seria responsabilidad. De no darse un buen uso se estaría poniendo en peligro la integridad de todos los involucrados en el sistema, en vez de dar seguridad, se estaría dando una inseguridad.

Debate Jurídico 7.4.- RESPECTO A LOS PASOS PROCESALES DE LA INSCRIPCIÓN.- Como podemos apreciar existen cuatro momentos esenciales: primero, la voluntad de las partes, de los ciudadanos que desean hacer un negocio jurídico con sus bienes. Este negocio debe constituirse y perfeccionarse antes de ingresar al registro, como se indicó a través de los modos y títulos para adquirir el dominio y de las decisiones judiciales notificadas al Registro. Segundo momento: es el ingreso de estos datos informáticos al Registro para su inscripción o marginación, creando de esta manera el historial de la propiedad, contenido en la ficha Registral o en el folio real o personal. Tercer momento: Se daría cuando esa información es utilizada por la ciudadanía a través de actos registrales como son la elaboración de los certificados y pueda hacer el uso que a bien tuviese el ciudadano. Certificados, constitutivos o declarativos de dominio entre otros, según sea la naturaleza. El Registrador es un fiel guardia y custodio de la propiedad de los ciudadanos. Cuarto momento: se daría cuando la información que tiene el registro sobre las propiedades y el dominio de las mismas es enviado a la Superintendencia de datos y Registro, para que ésta sea la que decida sobre su utilización.- En estas cuatro esferas debe darse una independencia total y absoluta, no debe haber intromisión de ninguna de las partes involucradas. Esto es lo que manda la Constitución.

8.- ¿POR QUÉ EL ART. 265 Y EL NUMERAL 8 DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CONSTITUCIONAL SON DIFERENTES? 8.1.- El Art. 265 se refiere a la administración concurrente entre las municipalidades y el Ejecutivo de Registros de la Propiedad en forma exclusiva. 8.2.- El numeral 8 de la primera disposición transitoria se refiere a la Ley que establezca y

organice el sistema de control cruzado de bases de datos nacionales de los registros civiles, propiedad y mercantil. 8.3.-El sistema de bases de datos nacionales se refiere a bases ya existentes de un conjunto de registros de datos, que tienen que ser administrados por un solo ente. 8.4.- Por administración se entiende y debe entenderse el conjunto de normas que se ocupa de la planificación, organización, dirección y control de los recursos humanos, financieros, materiales, técnicos. 8.5.- Por Leyes que organicen un sistema de bases de datos debe entenderse que previamente debe existir registros de datos. Para la administración de éstos debe crearse y darse una combinación entre el hardware y el software. Tienen que seguir modelos lógicos. Debe existir independencia con la base de registro de datos. 8.6.-SISTEMA DE BASE DE DATOS (SBD).- Es una serie de recursos para manejar grandes volúmenes de información, de forma rápida, ágil y eficiente a través de equipos informáticos. Con esto podemos encontrar y guardar información extensa de manera segura. 8.7.- Un registro de datos es una parte donde se guarda la información dentro de una base de datos. Esta se compone por los registros que se deseen; en el caso presente está compuesta por mandato Constitucional por los registros civil, mercantil y de la propiedad. 8.8- El sistema de información cruzada significa que la información de un registro puede o va a ser usada por varias instituciones simultáneamente.

8.9- Una vez que la información es ingresada a la base de datos podrá ser usada por cualquier persona o usuario que el administrador de la base otorgue permisos o certificaciones. Por su naturaleza debe ser manejada o administrada por un ente que maneje información y comunicación a nivel nacional. 8.10.- Es decir la administración de los Registros de la propiedad son totalmente diferentes al conjunto de leyes que organicen la administración del sistema de bases de datos nacionales cruzados. 8.11.- Para el Art. 265 no se pone fecha de caducidad, para el numeral 8 de la primera disposición transitoria se da un plazo perentorio, justamente porque son distintos. 8.12.- El Art. 265 está referido, interrelacionado estrictamente con la actividad judicial. Los registros de la propiedad manejan asuntos jurídicos, llevan actos jurídicos como son: transacciones reguladas por el Código Civil y otras Leyes en lo referente al dominio y posesión; resoluciones, dictámenes, providencias emitidas por los Jueces de la Niñez y adolescencia, aduanas, penales, civiles, etc; como son prohibiciones de enajenar, embargos, gravámenes, medidas preventivas, precautelarias, etc. Según esta Ley todos los actos jurídicos pasarían a ser administrativos, perdiendo la investidura de fedatario para ser administrativo. Nos preguntamos ¿en qué parte interviene y tiene competencia la Ley de Telecomunicaciones? 8.13.- El numeral 8 de la primera disposición transitoria , debe referirse a una entidad de telecomunicaciones que regule el tratamiento de las trasmisiones de datos en base a los proporcionados por las entidades que conformen las bases de datos, pero guardando la indepen-

dencia con éstas. Hemos demostrado que las dos disposiciones mencionadas se refieren a materias distintas; por eso el Asambleísta los puso en lugares diferentes, porque de haberse referido a la misma materia no hubiese creado dos artículos, sino uno solo. 8.14.- El contenido de la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos se refiere a la administración de los registros como instituciones, que en absoluto pide la Constitución. Por lo que su contenido es antagónico, opuesto, diverso a lo que ordena el texto Constitucional a través del numeral octavo de la primera disposición transitoria. En lógica consecuencia se puede determinar que no existe Ley, solo se quedó en la denominación.

Debate Jurídico Lamentablemente se elabora una sola Ley: la de la Dirección Nacional del Registro de Datos Públicos que abarca a estos dos artículos. Por increíble que parezca, desconocen lo que dispone el Art. 136 y en vez de crear las dos Leyes… COMENTARIO: lo hacen en una sola. Respecto a la Ley amparada en el Art. 265 de la Constitución debe dictar la Asamblea las normas para que se cree y administre el sistema público de registros de la propiedad, increíblemente no existe una sola disposición válida en la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos… COMENTARIO: lo que existe son solo dos artículos nulos e inconstitucionales, de no creerse.

9.- FALTA DE COMPETENCIA, JURISDICCIÓN DE LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DEL REGISTRO DE DATOS PÚBLICOS EL Art. 136 de la Constitución manda en forma imperativa que se tramite las Leyes en forma independiente una a una; la misma Constitución establece que deben crearse dos leyes, la una consagrada en el Art. 265 y la otra en el numeral 8 de la primera disposición transitoria del cuerpo legal en referencia. Aclarando que se tratan de dos Leyes diferentes la del Art. 265, se refiere a la administración conjunta o concurrente entre el municipio y el Ejecutivo de los registros de la Propiedad. La otra se refiere a la Ley que administre y regule la base de datos de los registros civil, mercantil y de la propiedad.

Con respecto al numeral 8 de la primera disposición transitoria, en la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos tan solo 14 Artículos se refieren a lo que pide la Constitución. De ellos 5 deben ser rectificados, caso contrario disminuirían. El resto de la Ley se refiere a la Administración de los registros de la Propiedad, mercantil; incluso dando normas para su funcionamiento, conformación, competencias, nombramientos. Es decir se trata de la Ley de registro que ya existe, no de una Ley que cree y administre las bases de datos tal como pide la Constitución… COMENTARIO: ¿acaso este artículo se refiere a una Ley Orgánica? La seguridad Jurídica no existe, a la Ley madre como es el Código Civil se la pone de suplente, de supletoria pero ¿de qué Ley? De la ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, que no tiene una sola disposición referente a dominio ni posesión… COMENTARIO: Una Ley suple a otra Ley a falta de norma expresa o cuando hay obscuridad en la aplicación, pero en este caso, ¿cómo puede ser supletoria de una Ley que existe carente de normas?, ¿que se pretende? 69

La independencia y la imparcialidad se ve seriamente cuestionada cuando la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos transforma la jurisdicción y competencia judicial, en administrativa; al pasar los registros a depender de la Dirección Nacional del Registro de Datos Públicos, entran en el campo administrativo, cuando la esencia y naturaleza son de orden eminentemente jurídicos. Por lo que cualquier decisión de los Municipios y el Ejecutivo, a través de una orden administrativa, el Registrador se vería en la obligación de acatar esta disposición. Lo peor de todo es que estas disposiciones en que se basa la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, no tienen fundamento Constitucional; esto no les pide la Constitución, ésta como lo manifestamos pide que creen las Leyes que regulen la administración del sistema de base de datos nacional entrecruzados, ¿dónde les pide que administren los Registros en mención? Un registro de datos significa: “Una memoria donde se guarda información electromagnética y es parte de la base de datos”, ¿en qué parte entendieron que el registro de datos, son las instituciones registrales? Para que dicten normas referentes a su organización y funcionamiento. Es de entenderse que la organización de los registros de datos y la administración de la base de datos nacional interconectada, caen dentro de la jurisdicción y competencia de la informática, computación, de la ingeniería en sistemas, pero nunca jamás dentro del campo judicial. Como jamás puede pensarse que la actividad registral, como institución jurídica, puede caer en el campo de la ingeniería en sistemas o de la computación. Se encuentra dentro del campo Jurídico. Lamentablemente confunden los términos, registro de datos, como base de datos, y con ins-

tituciones registrales, lamentable pero cierto y sino averigüen. Todas las disposiciones de la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, deben ser eliminadas, y deben mantenerse tan solo las 14 referidas generosamente con la condición de que sean corregidas.

10. RESPECTO A LA INTERCONEXIÓN DE LAS BASES DE DATOS Crear un sistema interconectado de datos para dar cumplimiento al principio Constitucional de publicidad es muy difícil: Primero.- se necesita tener un cabal conocimiento de lo que es el Registro Mercantil o de Propiedad para diseñar el programa a ejecutarse.- Segundo: Hay que aprovechar la experiencia de los Registradores, que en base a capacitación y esfuerzo han logrado ser reconocidos en el contexto internacional por su capacidad como uno de los más eficientes.- Tercero: Debe capacitarse al personal que va a emprender esta tarea, por lo que sostengo que el registrador para ser nombrado tiene que ser un especialista en la materia registral y no menoscabar la preparación que ya han recibido los actuales empleados de las registradurías.- Cuarto: El programa a usarse debe ser previamente establecido, diseñado en base a aportes de registros que ya los tienen, o en base a necesidades de los mismos registros, que únicamente pueden ser determinados por los registradores con experiencia; caso contrario no se podría transmitir las necesidades y requerimientos al sistema.- Sexta: Estos datos toman un tiempo en ser transferidos al programa. Si no es bien establecido, bien creado, no serviría de nada, sería una pérdida de tiempo.Séptimo: Debe llevarse a la parte técnica es decir al Internet; lo cual es costoso, difícil y delicado. Generalizar su uso no es conveniente, todo lo contrario hay que individualizarlo, responde a diversas naturalezas. Debe aprovecharse los conocimientos de los actuales Registradores

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