NJ-58 by Ediciones Legales

Contenido Análisis

Análisis

Invitada

Consulta popular: enriquecimiento privado injustificado Por: Jorge Zavala Egas Referéndum y justicia Por: Agustín Grijalva La nueva Ley Orgánica de donación y trasplante de órganos, tejidos y células Por: Tamara Maldonado

Foro

Perfil

Derecho Tributario

Las jubilaciones de las servidoras y servidores públicos desde una perspectiva constitucional y legal al amparo de la LOSEP Por: M. Gabriela Hernández Dr. Hugo Larrea Romero La aplicación del régimen de precios de transferencia entre partes relacionadas ecuatorianas Por: Andrea Moya Hidalgo

Derecho y Empresa

Derecho Comparado

Reflexiones

Derecho, sociedad y cultura

Destacamos

Didáctica

Ecuador y las zonas de libre comercio Por: Andrea Navarro G. Valor público Por: Jorge Isaac Torres Teoría del abuso del derecho Por: Nelson Orna La pena de muerte en Estados Unidos Por: Ernesto Albán Gómez Marzo 2011

El desarrollo productivo y su institucionalidad en el Ecuador

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro Marco Vera

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Quito LBC: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Felicitamos la publicación de los perfiles de destacados catedráticos de la Facultada de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador:

Dr. Hernán Salgado Pesantes y Dra. Sonia Sacoto de Merlyn, quienes además fueron parte de la Ex Corte Suprema de Justicia, estudiaron en importantes centros universitarios europeos, fueron Decanos de tan importante centro universitario y continúan formando a los futuros profesionales del Derecho. Muy interesantes las referencias de vida de tan ilustres docentes, nos han acercado más a su esencia. Firman Varios ex-alumnos que seguimos la revista Novedades Jurídicas en Facebook.

Señores Novedades Jurídicas Ciudad

Se refleja idéntica realidad a la nuestra, en el tema abordado en Derecho Comparado por la Doctora Sonia Gutiérrez, jueza de violencia contra la mujer de Sant Feliu de Llobregat en Barcelona España. El tema de violencia de género sigue teniendo una vigencia que ya debería superarse. El trabajo en este tema es muy arduo y se debe erradicar en un porcentaje importante. Atentamente, Elizabeth Escobar V.

Carta Editorial A pocos días de la realización del referéndum y de la consulta popular, convocadas para la eventual aprobación de reformas constitucionales y legales, se ha redoblado el debate jurídico y político sobre las cuestiones propuestas, sus alcances y efectos. Para atender la preocupación de nuestros lectores, publicamos en la presente edición dos sólidos estudios suscritos por especialistas en Derecho Constitucional, sobre dos cuestiones de especial importancia. El Dr. Jorge Zavala Egas analiza la pregunta referida al enriquecimiento privado no justificado. Su argumentación le lleva a concluir negativamente, tanto sobre la necesidad jurídica de la pregunta como de su legitimación democrática, por lo cual concluye que su motivación es de naturaleza estrictamente política. Y en esta línea afirma que la ligazón entre justicia penal y política es de consecuencias perversas para la sociedad y las personas. Por su parte el Dr. Agustín Grijalva examina las preguntas que implican reformas constitucionales al sistema judicial. Señala inicialmente que tales reformas implican una ruptura radical con el galantismo y con la propia Constitución. Advierte que el debilitamiento del estado de derecho, que las reformas producirían, no puede ser una vía eficiente para controlar a la delincuencia, que se ha señalado como la razón de ser de las reformas. Acaba de entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células. Se trata de una legislación que ha evolucionado rápidamente (varias reformas se han dictado en esta materia a partir de 1994), como corresponde sin duda a un ámbito científico particularmente dinámico. En el trabajo de Tamara Maldonado se toca especialmente las derivacio-

nes penales que pueden surgir al verificarse actos de extracción y tráfico ilegales de órganos. Otros temas que abordan nuestros colaboradores son los siguientes: Nelson Orna nos aproxima a un concepto de vieja estirpe, pero que nunca ha merecido una definición aceptada por todos: el abuso del derecho; y para confirmarlo nos expone el sinnúmero de criterios que la doctrina ha utilizado con este objetivo. La Ab. Gabriela Hernández examina, a la luz de la norma constitucional, que coloca a los adultos mayores entre los sectores poblacionales de atención prioritaria, las disposiciones de la reciente Ley Orgánica del Servicio Público que regulan la jubilación voluntaria y la obligatoria de los servidores públicos. La Ab. Andrea Moya Hidalgo examina las diversas situaciones que podrían producirse dentro del régimen de transferencia entre partes relacionadas ecuatorianas y sus posibles consecuencias tributarias. Andrea Navarro pregunta si el establecimiento de zonas de libre comercio es un mecanismo adecuado para los propósitos de integración económica. Y el profesor peruano Jorge Isaac Torres se refiere a un concepto que, a pesar de su importancia, ha sido poco estudiado: el valor público. La presente edición se completa con la entrevista realizada al abogado guayaquileño Dr. Hugo Larrea Romero para la Sección PERFIL. A más de la antigua y cordial amistad, el testimonio de mi admiración al profesional, al magistrado y al catedrático. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis Consulta popular: enriquecimiento privado injustificado Jorge Zavala Egas • Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil. • Experiencia: Sub-secretario de Finanzas y Crédito Público del Ministerio de Finanzas; Diputado por la Provincia del Guayas; Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal del H. Congreso Nacional; Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador; Co-autor de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, Ley de Casación, Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva; Miembro de la Comisión Presidencial para la redacción de la Constitución de la República de 1995 ; Delegado del Presidente Correa como presidente de la Comisión Académica del CONESUP para la depuración del ordenamiento jurídico ecuatoriano; Director encargado de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura. • Profesor en postgrado de las Universidades Guayaquil, Católica y Especialidades Espíritu Santo. • Autor de varias obras de derecho.

PREGUNTA 1 ¿Está usted de acuerdo que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del plebiscito, tipifique en el Código Penal, como un delito autónomo, el enriquecimiento privado no justificado? ¿NECESIDAD CONSTITUCIONAL PARA LA DEMOCRACIA? El Presidente consulta si el pueblo ecuatoriano ordena a la Asamblea Nacional que tipifique como delito autónomo la conducta, atribuible a cualquier persona, de enriquecerse de manera no justificada. Es imperativo, primero, interrogarnos ¿es necesaria la consulta del Presidente teniendo, como tiene, la convicción

que debe crearse ese tipo penal sobre la base de los argumentos que ha expresado públicamente? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es que no hay necesidad alguna, pues, él tiene atribuida la potestad de iniciativa para presentar ante la Asamblea Nacional cualquier proyecto de ley (Arts. 134.2 y 147.11 de la Constitución de la República del Ecuador, CRE). Tampoco, desde el punto de vista de la legitimidad democrática, pues, él presenta los proyectos de ley a los representantes del pueblo que reunidos en órgano colegiado se denomina “Asamblea Nacional”.

SU DIMENSIÓN POLÍTICA Y SU IRRACIONALIDAD JURÍDICA Es de rigor deducir que si no hay necesidad jurídica ni de legitimación democrática para formularla sólo nos queda concluir que la motivación es de naturaleza política y, en efecto, lo es por lo que: 1. Se trata de criminalizar una situación fáctica que se produce en la sociedad, esto es, se trata de crear

una figura penal y ello conlleva una decisión política de proteger algún bien que la sociedad estima relevante. 2. Este ejercicio de política criminal tiene como efectos buscar la penalización del comportamiento descrito en la pregunta para prevenir la comisión de éste y, a su vez, de dotar a las instituciones de justicia del elemento necesario para su represión dada la prognosis elaborada. 3. La forma de concreción de esa política legislativa, mediante consulta a nosotros, el pueblo, es contraria al Derecho penal racional, pues, no es el escenario idóneo para un debate público, auténticamente crítico y constructivo de las implicaciones de las figuras penales para la sociedad toda y de la propuesta en especial: ¿obsolescencia?, ¿represión necesaria?, ¿garantismo individual?, ¿obsesión preventiva?, ¿generación de funciones intervencionistas en las libertades?, etc. 4. La ligazón entre justicia penal y política es de consecuencias perversas para la sociedad y para las personas, pues, la legislación necesariamente se llena de contenidos irracionales que concluye en el llamado Derecho penal «mágico», esto es, el político recurre al instrumento penal para aparentar que soluciona un problema social, por ejemplo, la inseguridad, lo hace presionado por la opinión pública y para aplacarla devuelve a ésta la demanda que la han interpuesto, para que sea el mismo pueblo el que decida la supuesta solución del tema. Y la operación política tiene éxito en razón del escaso conocimiento por parte de la colectividad

del real funcionamiento del sistema penal. Es decir, el Derecho penal es utilizado en forma oportuna con fines de convivencia política contingente, como modo de tranquilizar a la opinión pública y de adquirir un fácil consenso social.

5. La pregunta, según el político, tiene la virtualidad de aparentar haber oído el reclamo por la inseguridad y, por eso, la pone en el escenario público con la mayor proyección e intensidad propagandística, le da ribetes dramáticos, mucho énfasis, pues, mientras más fuerza tenga, según él, mejor aplaca la percepción popular de su fracaso en el tema de la inseguridad. EL DELITO PROPUESTO Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Afirma el Ejecutivo que se trata de combatir la corrupción, pero en el ámbito de las relaciones intersubjetivas privadas de ésta, es decir, no se trata de una amenaza o represión penal a un acto que dañe a un bien del Estado (sería el bien jurídico protegido la “Administración Pública”) o al de una persona de derecho privado (en el caso sería lo tutelado el “Patrimonio privado”), sino, como han afirmado sus defensores, el enriquecimiento privado no justificado vulnera la «moral de la sociedad». Luego, el bien jurídico a proteger es, la ¡Moral Social!, tal cual lo han declarado los que se atribuyen la paternidad del engendro. Lo primero que debemos afirmar es que “los países más corruptos son aquellos que restringen las libertades, pues en donde las libertades funcionan, la capacidad de denuncia de la

sociedad es mayor la corrupción tiende a disminuir” (Jaime CÁRDENAS, México, 2010). Si queremos interpretar correctamente este nuevo bien que se pretende proteger penalmente debemos, necesariamente, entenderlo incluido en el orden social en su vertiente económica, o sea, el bien jurídico protegido es el «orden económico social». El cual es uno que reconoce la Constitución en el artículo 284 cuando enuncia que la política económica del Estado debe: “8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes.”. Lo que dañe o ponga en peligro este interés jurídico debe ser sancionado civil o administrativamente como, en efecto, lo es. Pero, ¿penalmente?

EL SUJETO ACTIVO Se trata de quien realiza la conducta que se describe como típica entendiéndose que realiza todos los elementos descritos en éste, sea como autor material, autor mediato o partícipe como autor intelectual o colaborador determinante y a éstos se los describe de manera indeterminada, lo que significa que puede ser cualquiera de la especie humana (Arts. 42, 43 y 44 del Código Penal, CP).

EL SUJETO PASIVO Es el titular del bien jurídico protegido que puede ser persona natural, capaz e incapaz, o jurídica. En el caso de la figura típica que se propone no es la Sociedad, es el Estado ecuatoriano por ser el titular, como persona jurídica, del bien jurídico del orden público y económico, el primero por la inseguridad que genera el comportamiento tipificado y, el segundo, por el crecimiento económico surgido subterráneamente y la falta de transparencia e inestabilidad que el mismo genera, lo que lesiona el bien constitucionalmente reconocido al que propende el Estado.

EL COMPORTAMIENTO O CONDUCTA Se trata de la conducta desarrollada por el sujeto activo del delito que se adecua a la que deber ser descrita prolijamente por el legislador y regida por el núcleo o «verbo rector» del tipo, en este caso, “enriquecer”. Es un imperativo constitucional que exige el artículo 76. 3 de la Constitución: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.” Se trata de “enriquecimiento privado no justificado”. El enunciado que se utiliza es la descripción de una conducta, de un comportamiento, se trata de un hecho que no revela ninguna conducta ilegal, peor delictiva, quizá un ilícito atípico. Analicemos: se trata de un incremento del patrimonio de la persona que se puede explicar cómo sucedió, pero que no se justifica. Patrimonio es una universalidad jurídica formada por los bienes activos y pasivos en titularidad de una persona o por su conjunto de derechos y obligaciones. Se describe la situación económica de la persona que consiste en un desbalance patrimonial entre los ingresos obtenidos y los que se han encontrado. El enriquecimiento patrimonial se da cuando se presenta un aumento en los activos fijos o corrientes, una disminución en los pasivos, o un crecimiento en los gastos. Siendo que este monto no se encontraría justificado, sin que sea necesario presumir su origen ilícito, pues este dato –fuente ilegal- no es elemento del tipo. Y es que el delito no es el de «enriquecimiento ilícito», es «enriquecimiento injustificado». Por lo tanto, puede ser el flujo de ingresos que aumentó el patrimonio de

Análisis

origen ilícito, pero, justificado, en cuyo caso la conducta del enriquecimiento es atípica, por ejemplo, un médico que atiende a un narcotraficante y recibe sus honorarios por su trabajo tiene incremento patrimonial justificado por su contrato de servicios profesionales no siendo tal comportamiento delito, caso contrario, el narco estuviese sin atención a su salud, derecho constitucional de naturaleza fundamental. Sin embargo, el origen del dinero que causa el incremento patrimonial justificado es ilícito. Luego, la conducta no es típica cuando el incremento patrimonial está justificado por una causa legal y lícita como lo es un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo, no importa si la causa antecedente de esa renta, honorario o emolumento es ilegal y, por tanto, carente de justificación. Por el contrario, si la causa próxima es ilegal, el origen del incremento patrimonial no se justifica, por ejemplo, si se contrata a sicarios para el cometimiento de delitos ese contrato es ilegal, no tiene objeto lícito, luego, la obtención de ese dinero que aumenta el patrimonio constituye hecho típico.

Como, asimismo, puede existir un patrimonio superior derivado de sus ingresos legítimos y que se justifican, pero

cuyo aumento o incremento es ilícito en una proporción. Por ejemplo, he cobrado en el año cien mil dólares de honorarios y mi patrimonio anterior era de doscientos mil, con lo que demuestro o justifico que el incremento proviene de fuente lícita, si no se ha declarado ese ingreso al formular la declaración el impuesto a la renta lo único que procede es que pague el impuesto. Pero no habría delito de enriquecimiento injustificado ya que su origen se justifica en causa legal. ¿DELITO AUTÓNOMO? Se debe entender por ilícito penal con autonomía la conducta que no depende sino de los elementos descritos en el tipo penal para su consumación, o lo que es lo mismo, cuya adecuación típica es suficiente para su configuración como delito. Es homicidio el que mata a otra persona, es hurto el que sustrae cosa mueble ajena, etc. Sin embargo, en este caso para que exista el delito es necesario que se haya verificado que el

origen del enriquecimiento no sea constitutivo de un tipo penal o que no se halle la fuente que justifica los ingresos. Esta realidad así descrita caracteriza al delito proyectado en subsidiario o residual, pues, si se comprueba que el origen es delictivo (secuestro, fraude impositivo, narcotráfico, etc.) se sigue la causa por el delito específico que se torna principal y no por enriquecimiento injustificado, por lo tanto, éste se persigue en subsidio de no adecuarse la conducta a un tipo penal especial y principal. El delito pensado no requiere de una comprobación del hecho generador del incremento patrimonial que la persona no sabe cómo explicar, sino que, al contrario, se sustenta en que no se logre comprobar tal fuente o no se la encuentre y, por ello, el ingreso carente de justificación, a falta o en subsidio de adecuación típica específica, por el hecho de haber incrementado el patrimonio, el legislador lo construye como delito. Su «naturaleza residual» es la que convierte al enriquecimiento injustificado en conducta punible, pues, el desbalance patrimonial no tiene como correlato la comisión de un hecho punible sancionado o no previamente, sino la falta de determinación típica de la fuente del incremento patrimonial. El vacío constituido por la falta de explicación, comprobación y conocimiento del origen o de la causa del incremento es superado por la creación subsidiaria o supletoria del hecho típico: enriquecimiento injustificado. La tipicidad del delito nace como residuo de la no justificación del origen del ingreso o del gasto, sea por haber causa ilegal o, simplemente, por no existir conocimiento de ese origen; segundo, nace en subsidio de la atipicidad de la fuente del ingreso, pues si, por el contrario, en el primer caso, existe justificación para la causa que genera el incremento patrimonial por ser legal o, en el segundo caso, se determina la tipicidad penal de la actividad fuente del enriquecimiento, no hay manera de afirmarla con respecto al tipo de enriquecimiento injustificado, pues, éste pasa a

contenerse como parte del agotamiento de la realización del tipo penal concreto, es absorbido por éste. Una consecuencia de la subsidiariedad de la estructura del delito proyectado sería la imposibilidad de un concurso de delitos entre el tipo penal concreto y el enriquecimiento injustificado, por ejemplo, si se ha cometido el delito de defraudación aduanera la sanción penal será la prevista para el mismo, incluyendo, la multa reparadora de los tributos equivalente a un 300 por ciento del valor de los bienes objeto del delito, pero el hecho constituido por el enriquecimiento patrimonial, por el principio de absorción, queda comprendido como un acto de agotamiento del fraude aduanero típico, razón por la cual no es posible sancionarlo. En general, siempre que se pueda probar la comisión de un delito específico ya no sería posible la aplicación del tipo de enriquecimiento injustificado, porque el mismo tiene naturaleza subsidiaria, debiéndose aplicar la figura especial y no la genérica. Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional colombiana: “Tiene carácter subsidiario, en cuanto que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir al sujeto cualificado (…) Ello quiere decir que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito – lex primaria derogat lex subsidiariae –“. Siempre que la fuente del incremento patrimonial exista y se conozca no habrá delito de enriquecimiento injustificado porque si la causa es legal hay incremento con justificación y si los actos que constituyen tal fuente son delitos tampoco lo habrá, pues, por su naturaleza subsidiaria, se adecua a estos tipos penales y no al de incremento patrimonial no justificado.

Análisis El enriquecimiento injustificado que se propone crear depende, en exclusiva, de determinar si nos encontramos o no ante la fuente justificativa de ingresos. Si se la comprueba no habrá el delito, y en la otra alternativa, si al comprobarla se determina su adecuación a un tipo penal se aplica éste y no la figura del enriquecimiento injustificado, por lo que sólo cuando no exista del todo tendrá eficacia la figura delictiva que se proyecta.

LA JUSTIFICACIÓN DEL INCREMENTO PATRIMONIAL La justificación consiste en demostrar que es real el origen del incremento (test de verificación fáctica), es responder al ¿Qué? del incremento y, después, que esa causa originaria es legal, o sea contestar al ¿Por qué´? (test de juridicidad), lo primero se comprueba valorando el patrimonio anterior con el que se encuentra y determinando su incremento y así saber ¿qué se incrementó?; lo segundo, determinando que obedece a plusvalía, a herencia, a donación, a juego de azar, a contrato, etc. y que se trata de causa adecuada a Derecho, se trata de responder al por qué se incrementó el patrimonio, el por qué de la riqueza nueva, si su razón es legítima para el Derecho. Sólo así podremos concluir si existe enriquecimiento injustificado o no.

CONCLUSIONES: 1. La consulta para la creación de este tipo penal no se justifica como necesario desde el punto de vista jurídico ni tampoco como factor legitimador de una práctica legislativa democrática. 2. Tiene motivaciones políticas, con una altísima dosis demagógica, para lograr aplacar la demanda de la sociedad que exige elaborar y desarrollar una política criminal eficaz para solucionar la crisis que vive la seguridad de cada uno de los habitantes del Ecuador.

3. Se pregunta por la creación de un tipo penal subsidiario que sólo tendrá aplicación en el caso que no se compruebe el origen de un ingreso o de un gasto, pues, si se comprueba que existe uno u otro y, además, es legal el origen del enriquecimiento, no se produce la adecuación típica. 4. Tampoco hay tipicidad con respecto a la figura consultada si el acto-fuente del incremento patrimonial es delictivo, porque la figura penal que operaría sería la que le corresponde a éste y no la que se proyecta crear dada la naturaleza subsidiaria de ésta. 5. En definitiva, se trata de un acto o maniobra política, sin justificación alguna en el ámbito del Derecho penal o en el de una política criminal que, se demuestra con la pregunta, no ha sido siquiera elaborada. 6. Más aún, se revela como una clara acción demagógica para engañarnos sobre la existencia de una voluntad gubernamental que pretende penar los actos de los sujetos sometido a Derecho privado que alteran la justa distribución de la riqueza en el país. 7. Hay una vinculación perversa entre política y Derecho penal, tornando a éste en un medio de terror, impregnado de irracionalidad en su dimensión legislativa y que, después, se trasvasará a la aplicación judicial del mismo. 8. ¿Cuándo existirá enriquecimiento injustificado? Cuando los jueces así lo declaren, pero como precederá una denuncia originada en sede administrativa, esto del Poder ejecutivo a través, principalmente, del SRI, con órganos judiciales sin independencia ni imparcialidad, seleccionados y dependientes del Gobierno, no es difícil prever que el contenido de la denuncia será el de la sentencia

Análisis Referéndum y justicia Agustín Grijalva Ecuatoriano, Abogado y Politólogo Estudios Doctorales en Ciencias Políticas en la Universidad de Pittsburg (Estados Unidos), Máster en Ciencias Políticas, Universidad de Kansas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Estudios en Ciencias Humanas en la misma Universidad. Coordinador de la Maestría internacional en Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador. Docente en esta maestría de la asignatura: Interpretación Constitucional, Docente en las maestrías en Derechos Humanos, Derecho Procesal, Curso de especialización en Derechos Humanos, y en cursos abiertos de la misma Universidad. Ha colaborado también en labores de docencia en la Universidad Central del Ecuador y FLACSO-Ecuador. Ha realizado investigaciones y consultorías para CAREInternacional, la Organización Mundial de las Migraciones de las Naciones Unidas y Projusticia. Ha publicado varios artículos sobre derecho constitucional, derecho económico, ciencia política y realidad nacional, en Ecuador, México, España, Estados Unidos y Canadá.

Este artículo desarrolla un análisis constitucional de las preguntas planteadas por el Presidente de la República que implican reformas al sistema judicial, evidenciando como las reformas propuestas implican una ruptura radical con el garantismo y con la propia Constitución.

Las preguntas y el control constitucional La Corte Constitucional como máximo órgano de control e interpretación constitucional tiene competencia para pronunciarse sobre los aspectos de constitucionalidad tanto de procedimiento como de fondo de la consulta, pues se trata de un control previo de carácter integral tanto de enmiendas como de reformas constitucionales, regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en los artículos 102 a 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En el ejercicio de este control integral y para calificar el procedimiento respectivo según el artículo 443 de la Constitución, la Corte no podía dejar de respon-

der sólidamente la pregunta de si tanto la enmienda como la reforma constitucional incurren en las prohibiciones expresas establecidas en los artículos 441 y 442 de no restringir derechos y garantías constitucionales. No es admisible entonces el argumento realizado por el Secretario Jurídico de la Presidencia y luego por el dictamen de la mayoría de la Corte Constitucional en el sentido de que sobre esta materia cabría un control puramente formal o de procedimiento por parte de la Corte Constitucional. El control también es material puesto que necesariamente debe determinar si se restringen derechos constitucionales o se altera la estructura del Estado para establecer el procedimiento a seguir.

Alcance de la reforma a la Justicia En el cuestionario presentado inicialmente por el Presidente de la República era innegable que la pregunta uno, en su versión inicial, eliminaba el plazo de caducidad de la prisión preventiva establecida mediante una regla de rango

constitucional en el articulo 77 numeral 9 de la Constitución, el cual forma parte de los derechos de protección y de las garantías de todo proceso penal establecidos en la Carta. Según la pregunta y anexo 1, en la versión presentada inicialmente por el Presidente, el nuevo plazo debía ser establecido mediante ley. Es decir, se planteaba una reforma constitucional sobre una materia expresamente excluida por la Constitución de este procedimiento, para que luego una norma de rango inferior sustituya la disposición constitucional.

La Corte Constitucional modificó la pregunta uno aceptando prácticamente el planteamiento de la jueza ponente Nina Pacari, es decir excluyendo la eliminación del plazo constitucional de caducidad de la prisión preventiva, y en su lugar elevando a rango constitucional normas ya existentes en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 108 numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial. De esta manera la pregunta dejó de ser inconstitucional aunque viene a resultar innecesaria al plantear una normativa actualmente vigente. Cabe precisar en este punto que la facultad para convocar a consulta popular la tiene el Presidente de la República y no la Corte Constitucional. En consecuencia, la Corte podía a lo máximo observar las preguntas del Presidente y realizar sugerencias para que sea éste el que las modifique de forma que, a criterio de la Corte, se ajusten a la Constitución. En la práctica, la

Corte modificó las preguntas directamente y el Presidente se allanó.

Una situación constitucional diferente se plantea con la pregunta dos, la cual reforma reglas de rango constitucional sobre sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares, regla establecida en el artículo 77 numerales uno y once de la Constitución, los cuales constituyen también derechos de protección y garantías del proceso penal incluidos en la Constitución. El anexo de esta pregunta en la versión original enviada a la Corte Constitucional por el Presidente de la República llegaba incluso a extender el tiempo máximo de detención, establecido en el artículo 77 numeral 1 de la Constitución, de 24 a 48 horas. Esta extensión inconstitucional del tiempo de detención fue también modificada por la Corte, la cual mantuvo el tiempo de 24 horas. Empero, en la versión de la consulta aprobada por la Corte se remite a la regulación de la ley lo que ya está regulado en la Constitución. En efecto, la Constitución en el artículo 77 numeral 11 ya establece los criterios para la prisión preventiva, la cual se dice debe ser excepcional en tanto el juez, valorando las circunstancias del caso y condiciones del imputado, debe dictar en lo posible medidas alternativas. La consulta cambia este carácter excepcional de la prisión preventiva y remite a la ley la regulación de estas medidas alternativas, disminuyendo las posibilidades de valoración que daba al juez la Cons13

titución. Esto, sin duda, restringe derechos en cuanto disminuye las posibilidades de quienes están vinculados a un proceso penal de beneficiarse de medidas alternativas a la prisión. En consecuencia, la pregunta dos de la consulta popular en su versión final continúa siendo inconstitucional.

La rigidez constitucional como garantía El adecuado control jurídico de una reforma constitucional es un tema de la mayor gravedad puesto que la relativa rigidez de la Constitución, esto es los procedimientos y requisitos especiales para reformarla, constituye en sí misma una verdadera garantía de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, los cuales verían violados estos derechos al ser estos fácilmente restringidos o incluso eliminados. Por esta razón el constituyente ha previsto todo un capítulo de regulación de la enmienda y la reforma constitucional, excluyendo explícitamente en los artículos 441 y 442 la posibilidad 14

de restringir derechos y garantías constitucionales. Así mismo, el artículo 84 expresamente prohíbe que cualquier reforma constitucional atente contra los derechos que la Carta reconoce. No se trata entonces, como equivocadamente sugería la fundamentación del Presidente de la República, de hacer prevalecer los derechos de la mayoría de ciudadanos frente a los derechos de los delincuentes. Se trata de que la Constitución reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de tales, y de que estos derechos solo pueden ser redefinidos mediante un proceso constituyente. Entre los derechos directamente afectados por las preguntas uno y dos hay que destacar el derecho a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado en un plazo razonable. Pero además hay otra serie de derechos constitucionales indirectamente afectados considerando las deplorables condiciones de los centros de rehabilitación social en el país. En efecto, quien

Análisis es privado de la libertad puede fácilmente perder su empleo, es separado de su familia y tanto su integridad física como su salud y a veces su propia vida son puestos en grave riesgo.

Por otro lado, el permitir la restricción de derechos y garantías constitucionales mediante referendo, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 441 y 442, implica implícitamente una reforma inconstitucional del procedimiento de reforma de la Constitución. Otra reforma implícita e inconstitucional a la Constitución se refiere al proceso legislativo que la Carta fundamental establece. En efecto, el proyecto de reforma del ejecutivo incluye una serie de anexos que contienen numerosas reformas legales a la legislación, pero la Constitución no permite legislar por referendo, pues para expedir y reformar leyes se debe contar siempre con la Asamblea Nacional, conforme al artículo 120-6 y al procedimiento regulado a partir del artículo 132. En definitiva al sentarse un precedente de este orden mediante una sentencia del máximo órgano de interpretación y control constitucional, como es la Corte Constitucional, se posibilita que en el futuro mediante otros referendos, otros derechos y garantías constitucionales puedan seguir siendo restringidos por esa vía, vaciando así a la Constitución de su núcleo, como son los derechos fundamentales. Aún más, se está sosteniendo que el Presidente puede legislar mediante referendo, lo cual implica un claro desconocimiento de las competencias constitucionales de la Asamblea Nacional, y una arrogación de funciones por parte del Presidente de la República.

Independencia Judicial Las preguntas 4 y 5 planteadas por el Presidente de la República contienen enmiendas que alteran la estructura fundamental de la Constitución, y por esta vía en los términos que están formuladas ponen también en riesgo los derechos constitucionales de los ciudadanos. En efecto, la reforma constitucional al procedimiento de elección y composición del Consejo de la Judicatura, principal órgano administrativo de la Función Judicial, implica un cambio en la estructura de funciones que la Constitución establece. La Constitución de Montecristi en los artículos 179, 180 y 181 concibe al Consejo como un órgano que se integra y actúa de forma autónoma respecto de las demás funciones del Estado, sin participación de delegados de ninguna de ellas, en que se separa claramente las funciones jurisdiccionales de las de control administrativo y disciplinario, con miembros elegidos por concurso de méritos, con paridad entre hombres y mujeres, en que se combinan profesionales de derecho y administración, y sujeto a juicio político. Todos estos y otros elementos se cambian radicalmente o se vuelven inaplicables con la reforma constitucional. La reforma constitucional elimina el Consejo de la Judicatura tal como se halla establecido en la estructura de funciones de la Constitución, y lo sustituye durante 18 meses por un Consejo de la Judicatura Transitoria, cuya integración difiere totalmente del establecido en la Constitución. En otras palabras se suprime temporalmente un órgano constituido, creado y regulado por la Constitución, y se lo reemplaza por un órgano ad-hoc que no consta en la estructura de funciones de la Constitución. Es pues lógica y constitucionalmente insostenible el afirmar 15

que la eliminación temporal del Consejo de la Judicatura tal y como lo concibe la carta fundamental no implica una alteración estructural al esquema institucional de la Constitución. Los mismos argumentos son aplicables al Consejo de la Judicatura definitivo que el ejecutivo propone integrar luego de estos 18 meses, puesto que no se trata simplemente de mantener un nombre para una institución distinta, sino como hemos dicho de un cambio de fondo en la naturaleza, integración y concepción misma de este Consejo. En efecto, la propuesta del Ejecutivo, a diferencia de lo que establece hoy la Constitución, incluye delegados de la Función Ejecutiva y Legislativa, vincula la actividad jurisdiccional con la administrativa y disciplinaria al disponer que un delegado elegido de una terna presentada por el Presidente de la Corte Nacional integrará el Consejo, dificulta o elimina la búsqueda de paridad entre hombres y mujeres. Aun más grave, coloca a varios controlados como contralores, erigiéndolos en juez y parte, pues la Corte Nacional, la Fiscalía y la Defensoría Pública son todos órganos sometidos al control administrativo del Consejo de la Judicatura, y según la propuesta participarían ahora en su integración. La Constitución de Montecristi claramente diseñó otra estructura para la administración de la función judicial y para las relaciones de esta con las demás funciones del Estado, en búsqueda de lograr mayor profesionalización e independencia. La propuesta del Ejecutivo introduce este cambio estructural poniendo en grave riesgo la independencia judicial, tanto interna como externa, y por esta vía los derechos constitucionales de las personas. Se ha dicho que en el Derecho Comparado existe gran diversidad de sistemas de elección y modelos de Consejo de la Judicatura. Empe16

ro, lo que está en discusión no es si esa diversidad existe a nivel internacional sino si el modelo específico adoptado por el constituyente en Ecuador puede ser modificado mediante una simple enmienda. Este modelo, en efecto, es la respuesta que dio el constituyente a la falta de independencia judicial en Ecuador. En el país la falta de independencia judicial interna y externa es un mal crónico. Falta independencia interna, es decir independencia entre jueces y entre éstos y otros órganos y funcionarios de la Función Judicial, porque el Consejo de la Judicatura con frecuencia desborda sus tareas administrativas y disciplinarias para presionar a los jueces para que decidan en determinado sentido. Cuando un juez se equivoca en su interpretación del Derecho lo que corresponde es la apelación o la interposición del recurso procesal que estuviere disponible para que se revise lo actuado, no la sanción disciplinaria por parte del Consejo como suele hacerse en nuestro medio. Falta independencia externa, es decir independencia respecto a otras funciones del Estado, porque Congreso y Ejecutivo han intervenido reiteradamente en la Función Judicial sea mediante frecuentes y generalmente inconstitucionales destituciones, sea por vía de presiones de todo orden sobre jueces de todos los niveles, incluyendo los jueces de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional. Esta falta de independencia tiene graves consecuencias estructurales sobre el sistema jurídico y político. Sin jueces independientes las autoridades públicas no están sujetas a un adecuado control constitucional y por tanto son más propensas a violar los derechos constitucionales de los ciudadanos y sus organizaciones, pues hay que recordar que la Constitución de Montecristi dio a los jueces ordinarios importantes competencias en cuanto a garantías constitucionales. Sin jueces independientes la corrupción pública queda impune, lo cual equivale

Análisis a crear condiciones para su crecimiento, generando así mayor ineficiencia y costos en la gestión pública. Por otra parte, resulta riesgoso para los particulares contratar con un Estado que no dispone de formas imparciales de resolución de eventuales litigios, distorsionándose así la contratación pública. Más pertinente aún para lo que nos ocupa, sin jueces independientes, sin carrera judicial, el Estado se queda sin respuesta institucional adecuada, es decir enmarcada en el Estado de Derecho, frente a la delincuencia y la violencia.

¿Debilitar las instituciones para combatir la delincuencia? La forma como un Estado constitucional combate la delincuencia se enmarca en el Estado de Derecho, no otra cosa son o debe ser el Derecho Penal, el Derecho Penitenciario, el Debido Proceso constitucional o instituciones como el sistema judicial. El problema de estas instituciones en el país no está en el contenido de las normas sino en su eficacia. La consulta convocada por el Presidente Correa incide sobre el contenido de las normas no sobre su eficacia. La prueba más clara de esta limitación se halla en la formulación actual de la pregunta uno, la cual al final solo constitucionaliza normas ya existentes del Código de Procedimiento Penal y de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Estas normas interrumpen el plazo de caducidad preventiva cuando el juez o el imputado han actuado de mala fe para que el plazo transcurra. Pero estas normas en la práctica han sido ineficaces. ¿El hecho de constitucionalizarlas las va a volver eficaces? Por el contrario, al violar la consulta procedimientos y derechos constitucionales se genera un mayor debilitamiento de las bases mismas de la institucionalidad del país, con lo cual los niveles de ineficacia de las normas, incluyendo las penales y constitucionales, posiblemente va a incrementarse, dando lugar entonces a con-

diciones de mayor auge delictivo. En efecto, no se concibe como el debilitamiento del Estado de Derecho puede ser una vía eficiente para una respuesta adecuada a la delincuencia, no se entiende como violando la Constitución se pueden garantizar los derechos de los ciudadanos.

Democracia Podría contra-argumentarse que son los propios ciudadanos los que de todas formas mediante referendo, en un ejercicio de democracia directa, están pronunciándose para modificar estos derechos, que los ciudadanos están ejerciendo su derecho constitucional a la participación. Pero este argumento, puramente mayoritario, ignora que estos ciudadanos se han dado ya a sí mismos mediante participación en una constituyente una carta fundamental, justamente para organizar los procedimientos y alcances de sus decisiones, y para asegurar su carácter democrático. El derecho a la participación para ser efectivo y constitucionalmente legítimo, como lo establece el artículo 1 de la Carta Fundamental, no se puede ejercer cuando y como se le ocurra al Ejecutivo, sino en los términos establecidos democráticamente por la mayoría constituyente en una Constitución, y en las condiciones exigidas por ley. Sin los procedimientos y condiciones adecuadas lo que debería ser una participación activa y consciente de los ciudadanos degenera en una manipulación de la cual son objetos pasivos. La consulta, lamentablemente, exhibe esas características negativas. No se trata solamente de un problema formal de redacción inductiva de las preguntas, en parte corregido por la Corte Constitucional, sino de la extensión y tecnicismo del cuestionario y especialmente de sus anexos los cuales incluyen decenas de reformas legales objetivamente incomprensibles para el ciudadano promedio 17

Invitada La nueva Ley Orgánica de donación y trasplante de órganos, tejidos y células Tamara Maldonado EDUCACIÓN SUPERIOR: Actualmente estudiando en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. OTROS CURSOS - Seminario de marketing jurídico. - Seminario de capacitacíón sobre reglamento y Mandato 8, tercerización y servicios complementarios. EXPERIENCIA DE TRABAJO: - Estudio jurídico “ESPINOSA & MARTÍNEZ SOLUCIONES LEGALES”: Asistente legal en el área societaria, tributaria, propiedad intelectual, civil, mercantil y penal durante 2 años y medio. - ASISTENTE LEGAL DE “ESPINOSA & MARTÍNEZ” PARA INMOBILIARIA CARVAJAL Y AGUILAR PROYECTOS INMOBILIARIOS (TELEFÓNICAMOVISTAR) durante un año. - ASISTENTE LEGAL EN PÉREZ BUSTAMANTE Y PONCE en el área judicial, laboral judicial y administrativo durante 11 meses. - AGLOMERADOS COTOPAXI S.A. “ACOSA”/ EMPRESA DURINI DE MADERA C.A. EDIMCA: Actualmente asistente legal del área jurídica de la empresa.

1. Introducción Con el pasar del tiempo, el desarrollo y evolución de la globalización ha dado cabida a la creación de delitos inimaginables para satisfacer el surgimiento de nuevas y burdas necesidades. Toda clase de actos inmorales que atentan contra la integridad física, psicológica y moral del individuo son válidas. Se presentan todos los días alrededor del mundo y cada vez las vamos aceptando con menos escándalo como si se trataran de acontecimientos normales del ser humano. En el año de 1959 se procedió a la codificación del derecho penal común por la Comisión Legislativa Permanente la cual posteriormente se reformó debido a estos fenómenos. Nuestros legisladores se enfrentan todos los días a incrementos desproporcionales de delitos de esta índole, por lo que se ven obligados a hacer uso de su poder legislativo y crear tipos penales acertados que se adecuen a estas nuevas conductas criminales.

El delito de extracción y tráfico ilegal de órganos es una de estas nuevas conductas delictivas, por lo que el 5 de julio de 1994 la Sala de Sesiones del Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional del Ecuador aprobó la promulgación de la Ley de trasplante de órganos y tejidos para la protección de la integridad física, psicológica y moral de toda persona. Posteriormente el 23 de junio del 2005, el Congreso Nacional reformó el Código penal y tipificó la sanción correspondiente a este tipo de delitos. A partir de la creación de la Asamblea Nacional Constituyente en el 2007, los nuevos legisladores de la Patria, han dado rienda suelta a su facultad legisladora y han sido precursores de varias reformas legales a nuestro Código penal. La mayoría han sido absurdas, otras olvidadas y relegadas, pero algunas refor-

mas han sido necesarias y bien intencionadas. Lamentablemente la buena intención no es sinónimo de acierto en la profundidad de estos delitos. Es por esto que finalmente, el 14 de febrero del 2011, la Asamblea Nacional promulgó la Ley Orgánica de donación y trasplante de órganos, tejidos y células con el propósito de implementar legislación acertada a la problemática nacional. Dentro de esta ley se prevén acciones administrativas a un problema que a mi modo de ver es netamente penal. Se crea un nuevo organismo de control y regulación de la donación y trasplante de órganos y tejidos llamada Sistema Nacional Integrado de Donación y Trasplante que pretende colaborar con el Ministerio de Salud en el resguardo y buen uso de dichos componentes anatómicos.

2. Presunción de aceptación tácita para la donación de órganos La nueva ley con bastante acierto, comprende un extenso catálogo de definiciones a partir del artículo 84, de todos los conceptos y palabras que tienen relevancia para la interpretación y aplicación de la ley. Para su aplicación se crea el Sistema Nacional Integrado de Donación y Trasplantes, como parte del Sistemas Nacional de Salud que actuará bajo la rectoría de la Autoridad Sanitaria Nacional de acuerdo a su artículo 15. La Constitución complementa en su artículo 358 que: El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural. El sistema se guiará por

los principios generales del sistema nacional de inclusión y equidad social, y por los de bioética, suficiencia e interculturalidad, con enfoque de género y generacional. Se ha creado este organismo para mantener la concordancia con toda la normativa nacional e internacional sobre el derecho a la salud, integridad física y sexual. La Constitución del Ecuador en su artículo 66, reconoce y garantizará a las personas el derecho a la integridad personal, que incluye: “a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.” Dentro de esta garantía constitucional se entiende el derecho que toda persona tiene a no ser objeto de vulneraciones en la persona física, como lesiones, tortura o muerte, y claramente esto incluye el derecho que tenemos en el manejo de nuestro cuerpo. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, la integridad personal es un derecho de todo ser humano contenido en el siguiente artículo: “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. La donación de órganos es un acto humano de generosidad, desinterés y bondad, pero sobre todo es legal. Lo es totalmente permitida por la ley, ya que se trata de un acto sin fines de lucro y que en esencia involucra la voluntad, ánimo de donar y conciencia previa del donante o sus representantes. La Ley de trasplante de órganos establece las condiciones que deben ser cumplidas para poder donar órganos de manera legal y totalmente legítima, pero además establece una presunción en la que todos los ecuatorianos somos donantes a menos que existe prohibición expresa o asimilada, eso si siempre protegiendo la identidad del donante y del receptor. Para 19

esto existe un trabajo conjunto con el registro civil que en la nueva cédula debería constar si eres o no donante, sin que esto genere ningún tipo de discriminación. Adicionalmente cuando se ha producido la muerte de una persona es necesario como en cualquier donación el consentimiento de los familiares o el conocimiento de la voluntad del causante, como lo dicta el artículo 32 de la ley: Art. 32.- Cuando se compruebe el diagnóstico de muerte de ecuatorianas, ecuatorianos o extranjeros residentes legalmente en el país, menores de dieciocho años de edad y que no sean emancipados, solamente sus padres y a falta de estos su representante legal, podrán autorizar, en forma exclusiva, la donación de sus órganos, tejidos y/o células especificando los alcances de la misma. En ausencia de las personas mencionadas en el inciso anterior, podrán intervenir los jueces de la niñez y adolescencia competentes, para autorizar la donación. Dentro de este artículo cabe señalar que el ámbito de esta ley aplica y obliga a los ecuatorianos en general, a los extranjeros y a los niños, con estricta autorización judicial. Este procedimiento se asemejaría a cualquier proceso en el cual están involucrados bienes, dejando a un lado la sensibilidad involucrada. Estos artículos resumen las condiciones sine qua non para que la extracción y trasplante de órganos sea legal y legítima, por lo que faltando cualquiera de estos requisitos se transforma automáticamente en una práctica ilegal y penada por la ley.

nes relativas a este delito, diferenciado la existencia de sanciones penales y administrativas. Así, el Código penal en su único artículo determina que quien, en forma dolosa, extraiga, trafique, trasplante, venda o compre órganos, sustancias corporales o materiales anatómicos de cadáveres humanos, será reprimido con prisión de tres a cinco años. (El resaltado es mío.) Cuando se trate de la extracción de una persona viva la pena será de reclusión menor extraordinaria de tres a ocho años, si estos órganos, sustancias corporales o material anatómico provienen de personas vivas. Si los órganos, sustancias corporales o materiales anatómicos pertenecen a personas menores de dieciocho años de edad o a personas con discapacidad, la pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años. Si como consecuencia de la extracción de órganos, sustancias corporales o materiales anatómicos, se produjere la muerte o una incapacidad total y permanente, se aplicará la pena de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años. Si el autor del delito es un profesional médico, obstetra o afín, a más de las penas señaladas en este Capítulo, quedará inhabilitado en forma permanente para el ejercicio de su profesión o actividad. (El resaltado es mío.) Como podemos darnos cuenta, el Código penal diferencia cada circunstancia agravante en este delito, aplicando penas proporcionales según la gravedad del mismo.

3. Análisis de las penas aplicables para el delito de tráfico ilegal de órganos

En la Ley Orgánica se determinan sanciones administrativas como las establecidas en el artículo 72 de la misma:

El Código penal y la Ley de trasplante de órganos y tejidos establecen claramente las sancio-

Art. 72.- Sanciones.- Las infracciones administrativas derterminadas en esta Ley, serán san-

Invitada cionadas por la autoridad sanitaria nacional con:

a) Multa;

b) Suspensión del permiso o licencia y acreditación;

c) Suspensión temporal o definitiva de la autorización o acreditación para realizar actividades de trasplante;

d) Suspensión temporal o definitiva del ejercicio profecional; y, e) Clausura parcial, temporal o definitiva del establecimiento correspondiente.

Su artículo 73 hace referencia a la comercialización de los órganos como delito de extracción y tráfico ilegal de estos que se encuentra previsto en el Código penal ecuatoriano. Art. 73.- Sanciones por comercialización.- Sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar, será sancionado con: a) Multa de 50 remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado, quien comercialice órganos, tejidos, células, y/o componentes anatómicos. En el caso de que éstos provengan de personas vivas, la multa será de cien remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado; y, b) Multa de 50 remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado, quien facilite o proporcione a otro con ánimo de lucro, uno o más órganos propios para ser usados con fines de trasplante. La donación de órganos solamente podrá realizarse a título gratuito. Se prohíbe, en consecuencia, y será nulo y no tendrá valor jurídico alguno, el acto o contrato que, a título oneroso

o a cualquier otro tipo de compensación, contenga la promesa de entrega de uno o más órganos para efectuar un trasplante. En el siguiente artículo, el 74, esta ley remite una actuación al derecho de divulgación de información por parte de una persona, un funcionario, que por el giro de su trabajo debe de manera permanente mantener la confidencialidad de la identidad del donante y receptor. Art. 74.- Sanción por el uso indebido de información.- Sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar, será sancionado con multa de cien remuneraciones básicas unificadas del trabajador privado, quien, utilizando información privilegiada favoreciera a un receptor para el trasplante de órganos, tejidos y/o células, haciendo caso omiso de la Lista de Espera Única Nacional. Para poder determinar el tratamiento de este delito, es necesario analizar el Iter criminis del mismo. A lo largo del camino del delito, varios sujetos procesales comienzan a aparecer, autores, coautores, cómplices y encubridores. Cada uno de ellos sin una pena concreta, pues para saber específicamente la condición y pena de cada sujeto se calcula de acuerdo a la decisión del fallo de la autoridad competente.

Esta decisión dependerá de la etapa del crimen a la que el o los delincuentes hayan llegado, sea un delito consumado, tentativa de delito, delito frustrado o delito imposible. El nivel de consumación del delito se medirá por el grado de afectación al bien jurídico protegido. 4. Principios jurídicos aplicables Para poder determinar si la presunción de que todas las personas somos donantes, a menos 21

que medie renuncia expresa o asimilada versus el derecho a la integridad física, los jueces se deben remitir a los principios fundamentales del derecho que limitan las facultades del Derecho Penal para evitar contrariedades con las garantías constitucionales garantizadas. En el ámbito constitucional, tenemos el principio consagrado en el artículo 10 numeral 4 de la Constitución de la República, en el cual dice lo siguiente “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.” Se complementa con el numeral 6, que dice “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.”

Esto quiere decir que el artículo 29 de la ley es inconstitucional por ir en contra de los derechos constitucionales 22

plasmados en el artículo 66, tal como, el derecho a la integridad personal que incluye integridad física, psíquica, moral y sexual; el derecho a tomar decisiones libres, el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la salud, etc. El principio de progresividad normativa señala que la ley no debe tener efectos de retroceso o retracción hacia un fin ya alcanzado. La progresividad es una garantía de seguridad jurídica en la sociedad y un estabilizador del ordenamiento jurídico. Dentro del Estado garantista de derechos en el cual nos encontramos, la Constitución, como su norma principal, traduce los principios fundamentales del derecho como garantías bási-

Invitada cas de los derechos de los ciudadanos en los siguientes artículos: Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En

caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora. 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

Las normas contenidas en la Constitución incluyen los principios sobre los cuales los jueces deben basar sus fallos. El Ecuador como país miembro de diversos tratados y convenios internacionales sobre los Derechos Humanos debería optar por la pena que más favorezca al reo. 5. Conclusión sobre la presunción de donación y aceptación tácita para la donación de órganos La presunción de donación estipulada en esta ley, a mi modo de ver, restringe el derecho a la libertad de decisión que tiene cada persona. El tratar de llenar esta falta de consentimiento con la aprobación de los padres, representantes, o juez cuando el “donante” ya murió, deja un mal sabor de boca que contrarresta y contradice a la elección como un derecho constitucional. El juez como autoridad competente deberá optar por la decisión que más se adapte a su forma de pensar y a la motivación expuesta.

Sí aun así, el juez falla a favor de la pena menos favorable y no estamos de acuerdo con esta decisión, recordemos que gracias a nuestra Constitución garantista, toda providencia proveniente de autoridad competente puede ser apelada

Foro

M. Gabriela Hernández PREPARACIÓN ACADÉMICA: Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República (Universidad Central del Ecuador), Diploma Superior en Derecho Procesal y Especialización en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Maestría en Derecho Procesal Penal (en curso); y asistencia a varios cursos y seminarios.

Las jubilaciones de las servidoras y servidores públicos desde una perspectiva constitucional y legal al amparo de la LOSEP

INVESTIGACIONES: Tesis “El recurso de apelación en materia penal de acuerdo con la legislación ecuatoriana”; Proyecto de tesina “El recurso de casación en materia penal, su tratamiento y aplicación en las Salas Especializadas de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de acuerdo con la legislación ecuatoriana”; artículo para la obra Jurisprudencia Especializada Penal, “Principios generales aplicables a los recursos procesales en el campo penal”; artículo Revista Novedades Jurídicas: “El ilícito tributario, parte del derecho penal”.

Nuestra Constitución de la República y la Ley Orgánica de Servicio Público en sus artículos 229 y 4 respectivamente, definen a las servidoras y servidores públicos como “todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”.

EXPERIENCIA LABORAL: Unidad de Seguridad Ciudadana, Ministerio de Salud Pública: Dirección de Recursos Humanos; ex Corte Superior de Justicia de Quito, Tercera Sala Especializada de lo Penal, Colusorio y Tránsito, Ministerio Público de Pichincha: Unidad de delitos sexuales y violencia intrafamiliar.

Constitucionalmente los derechos de las y los servidores públicos son irrenunciables; para lo cual el Art. 229 ibídem, establece la creación de un Organismo rector en materia de Recursos Humanos y Remuneraciones para todo el sector público; que regule todos aquellos aspectos que conciernen a la administra-

ción pública como la cesación de funciones de sus servidores. Así como las servidoras y servidores públicos tienen derechos irrenunciables; es su obligación servir a la colectividad desde su puesto de trabajo en función de principios constitucionales como el de eficacia, eficiencia, participación, planificación y transparencia; indicando que las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo, a diferencia de los servidores públicos que realizan funciones de índole administrativa que están sujetos a la Ley Orgánica del Servicio Público. Respecto a las jubilaciones de las servidoras y servidores públicos, mediante Decreto Ejecutivo No. 1701 de 18 de mayo de 2009, en aplicación al Manda-

to Constituyente 8, se suprimen y regulan ciertos beneficios que percibían las instituciones del sector público por jubilación. Estas disposiciones causaron malestar en el sector público, sobre todo en aquellos sectores de la administración pública que percibían ciertas ventajas desmedidas en relación al resto del sector público.

Entre las competencias que a la ex Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público le correspondía como Organismo rector de ese entonces; mediante Resolución No.SENRES2009-000200 de 12 de agosto de 2009, con anterioridad a la Ley Orgánica del Servicio Público, emitió directrices para las jubilaciones de las servidoras y servidores públicos, en virtud del referido Decreto Ejecutivo No. 1701 de 18 de mayo de 2009; en el que se establecía parámetros para renuncia y retiro voluntario de las servidoras y servidores públicos. Resolución que fue sujeta a reformas emitidas por el propio Ministerio de Relaciones Laborales mediante Acuerdo Ministerial No. MRL2009-00017 de 28 de septiembre de 2009, sin que se hayan producido mayores modificaciones al respecto. De acuerdo a la edad se clasificó en grupos que han alcanzado entre los (60) sesenta y (64) sesenta y cuatro años; entre los (65) sesenta y cinco, y (69) sesenta y nueve años; entre los

(70) setenta, y (74) setenta y cuatro años; entre los (75) setenta y cinco, y (79) setenta y nueve años; y más de 80 años de edad. En cuanto a los años de servicio en el sector público se dividió en grupos comprendidos entre los (12) doce, y (23) años; (24) veinticuatro, y (35) treinta y cinco años; y más de (36) años de servicio. El beneficio económico por jubilación se estableció de acuerdo al salario mínimo básico del trabajador privado para los años 2009, 2010, y 2011. Indicándose que a partir del 2012, estos valores serían de 55 salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado para todas las edades con un mínimo de doce años de servicio en el sector público. Debiendo en todos los casos cumplir con las disposiciones emitidas por las Leyes de Seguridad Social para la jubilación; y las instituciones del sector público y contar con las correspondientes certificaciones presupuestarias para el efecto. Diferentes entidades del sector público, pusieron en marcha la Resolución No.SENRES-2009000200 de 12 de agosto de 2009, aceptando el retiro voluntario por jubilación de varias servidoras y servidores públicos que manifestaron su deseo de acogerse a este beneficio. Sin que este procedimiento haya sido aplicado inmediatamente dentro de toda la administración pública; por cuanto se esperaba la emisión de nuevas directrices anunciadas al respecto, o por no contar en ese momento con las correspondientes disponibilidades presupuestarias para el efecto. Disposiciones que quedaron sin efecto, con la publicación de la Ley Orgánica del Servicio Público -LOSEP- en el RO-S 294 de 6 de octubre de 2010, que determina el procedimiento

gánica del Servicio Público y en las condiciones que determina la Ley de Seguridad Social. Es importante recalcar que nuestra Constitución de la República reconoce los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria encontrándose en este grupo las personas adultas mayores; reconociendo como tales el Art. 36 de la Constitución de la República a aquellas que han cumplido los (65) sesenta y cinco años de edad; pudiendo jubilarse voluntariamente por cuanto habrán llegado al tope de su carrera en el servicio público, independientemente del grupo ocupacional que hubieren tenido al momento sin que pudieren ascender.

a seguirse con respecto a las y los servidores públicos que deseen acogerse a la jubilación voluntaria y obligatoria; derecho contemplado en el Art. 37 numeral 3 de la Constitución de la República. La jubilación de las y los servidores públicos implica la cesación de sus funciones, por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización o por jubilación, para lo cual deberán cumplir con los requisitos establecidos en los Arts. 47, 81, 128 y 129 de la Ley Or26

En cuanto a las servidoras y servidores públicos que hayan cumplido (70) setenta años de edad, deberán obligatoriamente retirarse del servicio público y cesarán en su puesto, con la recomendación de una planificación institucional previa. Para el caso de las servidoras y servidores públicos que cumplan con estos requisitos de edad y número de aportaciones mensuales que determinan los Arts. 185 y 188 de la Ley de Seguridad Social para la jubilación, sea esta voluntaria u obligatoria, deberán solicitar expresamente se de cumplimiento a este derecho, dirigiéndose a la Autoridad Nominadora de la institución del sector público a la que pertenezcan; quien

Foro emitirá el correspondiente acto administrativo aceptando el derecho de jubilación obligatoria o voluntaria de acuerdo con políticas institucionales en beneficio de la colectividad y de los derechos constitucionales que asisten a las servidoras y servidores públicos que deseen y deban acogerse a este beneficio. Es importante no confundir los términos derechos y garantías, por cuanto los primeros contienen facultades y valores esenciales de cada individuo, mientras que las garantías son aquellos mecanismos de protección para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos. Sobre los actos administrativos emitidos por la Autoridad Nominadora de una institución del sector público el Doctor Ciro Nolberto Güecho Medina nos dice que “los actos administrativos, constituyen un instrumento por medio del cual la Administración actúa para el cumplimiento de los cometidos estatales; es decir, para la realización de sus fines”1. Debiendo indicar que estos actos emitidos por las máximas autoridades de la Administración Pública siempre deberán ajustarse a preceptos constitucionales y con mayor razón en un estado constitucional de derechos como es el nuestro.

El Art. 65 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva define al acto administrativo como “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”. Con lo expuesto, recalcamos que este acto administrativo, declarando el cese definitivo de las actividades de una servidora pública o servidor público; sea acción de personal o resolución, deberá ser conocido o solicitado por

los funcionarios públicos implicados evitando violar derechos constitucionales de las servidoras y servidores públicos como es el derecho al trabajo, aunque se trate del beneficio de jubilación de una servidora o servidor público que haya cumplido más de (70) años de edad.

Debiendo indicarse que podrán acogerse a este beneficio por una sola vez, percibiendo por parte de la institución del sector público en la cual prestó sus servicios hasta cinco salarios básicos del trabajador privado por cada año de servicio, contados a partir del quinto año hasta un monto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado; exceptuando a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional como consta en la Ley Orgánica del Servicio Público. Es importante que las diferentes instituciones del sector público comprendidas en el Art. 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público, cuenten con el presupuesto económico suficiente para el efecto, a fin de que las servidoras y servidores públicos que deseen acogerse a este beneficio puedan percibir la totalidad de su liquidación de una manera justa y equitativa. Indicándose que por ley, este beneficio también podrá pagarse con bonos del Estado, lo cual podría tener ventajas y desventajas dependiendo de las condiciones del título valor emitido, su cotización en el mercado y la facilidad de venta de estos bonos que los servidores públicos percibieren por beneficio de jubilación. Por lo tanto, bajo ningún concepto se debería aceptar la renuncia de una servidora pública o servidor público que desee acogerse a la jubi-

1 Güecho Medina, Ciro Nolberto; Contratos Administrativos, Segunda Edición, Editorial Ibáñez, Colombia, p. s/n.

lación voluntaria u obligatoria sin que se cuente con la disponibilidad presupuestaria correspondiente por cuanto, es menester que se manejen políticas públicas al respecto, dando prioridad a quienes cumplan (70) setenta años de edad y los requisitos establecidos por la Ley de Seguridad Social, para quienes la jubilación es de carácter obligatorio. Esto con la finalidad de que no se perjudique a la Administración Pública cuyo objetivo primordial siempre es el servir a la colectividad. La jubilación de las servidoras y servidores públicos, deberá ser planificada y sustentada con el objetivo de evitar dejar puestos, del sector público de atención prioritaria abandonados en sectores como salud, educación, entre otros.

Nuestro estado constitucional de derechos protege de manera especial a los adultos mayores contra cualquier tipo de explotación laboral o económica en su Art. 38 numeral 2 de la Constitución de la República, a través de la creación y ejecución de Políticas destinadas a fomentar la participación y trabajo de estos grupos de atención prioritaria. Los derechos humanos de los adultos mayores acogidos por nuestra Constitución de la República garantizan ciertos beneficios a los jubilados, propios para quienes han construido una sociedad. En materia de derechos humanos la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos sostiene que “los Derechos Humanos son principios de carácter jurídico y moral que protegen la integridad física y sicológica de toda persona, favorecen el desarrollo social de todos los seres humanos”2 ; ello basado en el res-

peto a la dignidad humana de aquellos grupos de atención prioritaria permitiéndoles sentirse realizados en diferentes actividades dentro de la sociedad. Se indica que los jubilados y quienes perciban pensiones por retiro, podrán reingresar al sector público para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción y aquellos comprendidos en la escala del nivel jerárquico superior; ello con la finalidad de aprovechar de los conocimientos, talento y experiencia de determinados profesionales que pese a su condición de jubilados o retirados, podrían contribuir en el sector público como Subsecretarios de Estado, Asesorías, Direcciones, Coordinaciones, entre otros. De igual manera podrán desempeñarse perfectamente en puestos de docencia universitaria e investigación científica en los cuales también se requiere de sus conocimientos para una adecuada preparación de profesionales y futuros profesionales dentro de diferentes áreas técnicas, científicas y sociales. Sin embargo, es importante aclarar que en caso de reingreso al sector público en los casos descritos anteriormente, las y los jubilados que hayan percibido el beneficio económico que por derecho les corresponde no podrán volver a percibirlo nuevamente. El Maestro Gustavo Zagrebelsky, defensor del derecho por principios, sostiene que “los principios, no imponen conforme con el supuesto normativo como ocurre con las reglas, sino una “toma de posición” conforme su ethos en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede plantear, precisamente, una “cuestión de principio”3.

2 FUNDACIÓN REGIONAL DE ASESORÍA EN DERECHOS HUMANOS, Garantías Constitucionales, Manual Técnico, Serie Capacitación N.5, 2006, p. 6. 3 ZAGREBELSKY, Gustavo, “El Derecho Dúctil, Ley, derechos, justicia”, editorial Trotta, segunda edición 1997, p.118.

Partiendo de esta definición del derecho por principios, nuestra Constitución de la República, garantiza el ejercicio de derechos a través de principios como son los de igualdad e interés superior de los derechos de las servidoras y servidores públicos, quienes deben cumplir ciertos requisitos para la jubilación y acceso a beneficios que anteriormente debido a inequidades en la administración no eran aplicables para todo el sector público.

Con el análisis efectuado anteriormente partiendo del estado constitucional de derechos, que a través del Decreto Ejecutivo No. 1701 de 18 de mayo de 2009 y Resolución No. SENRES-2009-000200 de 12 de agosto de 2009, reformado mediante Acuerdo Ministerial No. MRL-2009-00017 de 28 de septiembre de 2009, se indicó la pretensión de establecer pautas para las jubilaciones de las servidoras y servidores públicos, mismas que causaron malestar en la Administración Pública, sobre todo en lo que respecta al beneficio económico a percibir las servidoras y servidores públicos que cumplen con requisitos de edad y tiempo de servicio para la jubilación. Con la emisión de la Ley Orgánica del Servicio Público, publicada en el RO-S 294 de 6 de octubre de 2010, no surten efecto, al manifestar “En cumplimiento de lo que dispone el Art. 39 del Código Civil, derógase en forma expresa toda disposición legal que se oponga a lo establecido por la presente Ley”. Sin ser necesario la derogación explicita de la Re-

solución No. SENRES-2009-000200 de 12 de agosto de 2009, teniendo en cuenta que la ley está por encima de cualquier resolución.

Decimos que en un principio se encaminó y manejó incorrectamente los derechos de los servidores públicos al margen de nuestra Constitución de la República, que establece el orden jerárquico de aplicación de las normas ocupando el primer lugar la Constitución, y a continuación las leyes ordinarias; resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. El Tratadista Ricardo Guastini, manifiesta que “sólo bajo un régimen de Constitución rígida existen límites a la legislación, y que, las Constituciones flexibles no limitan en modo alguno la legislación ya que pueden ser derogadas, modificadas, abrogadas o contradichas por las leyes y por tanto no existe superioridad jerárquica de la Constitución sobre la ley” 4.

Pasando por encima del orden jerárquico de las normas establecido en nuestra Constitución de la República, por cuanto el derecho al beneficio por retiro de jubilación voluntaria y obligatoria inicialmente se lo trató mediante una resolución; debiendo ser desde un principio a través de la ley, esto con la finalidad de evitar que intereses de gobiernos de turno pretendan manipular tan fácilmente los beneficios que por jubilación hoy corresponden a las servidoras y servidores públicos

4 Guastini, Ricardo; Estudios de Teoría Constitucional, Doctrina Jurídica Contemporánea, p.51.

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr.Hugo Larrea Romero xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

El prestigioso catedrático a quien rendimos homenaje en esta sección de Perfil, Dr. Hugo Larrea Romero, es un profesional quien ha cumplido funciones muy destacadas al servicio de la justicia en el país: Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Sala Fiscal; Ex- Ministro del Tribunal Fiscal de la República, Ex-Ministro de Trabajo; Intendente de Compañías de Guayaquil. Su pasión por la enseñanza del derecho, le ha merecido importantes reconocimientos. Ha dirigido con gran acierto muchas tesis doctorales y ha puesto al servicio de sus alumnos su respetable biblioteca formada a lo largo de su ejercicio profesional. Su familia, integrada por varios colegas, es su inspiración permanente. Agradecemos las palabras bondadosas que ha tenido para nuestro trabajo y para la publicación que dirijimos.

Doctor, ¿Ud. Tiene origen guayaquileño, puede referirse a sus padres y antepasados? Tengo un recuerdo imborrable de mi madre. Fue una mujer esforzada y muy trabajadora, su nombre era Anatolia Romero Moreira.

¿Cómo recuerda su niñez y adolescencia?, ¿dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? Una etapa feliz a pesar de las ostensibles limitaciones que afronté. Fui asiduo visitante de las bibliotecas públicas en las que podía revisar principalmente en las noches determinados libros de texto. Soy un firme convencido de la calidad de la enseñanza que se impartía en los establecimientos públicos. Nunca fui estudiante de establecimientos particulares y en mi época era una opinión generalizada que la educación en los establecimientos públicos era mejor que los colegios particulares. La enseñanza primaria la realicé en la Escuela Fiscal N° 25, la misma que aún existe con ese nombre. La instrucción secundaria la recibí en el Colegio Vicente Rocafuerte.

¿Cómo inicia su carrera en Derecho, cuál fue su motivación para ser Abogado? En la familia habían varios abogados y desde muy joven trabajé en el estudio jurídico de un hombre muy bondadoso con una intensa actividad profesional, era el Dr. Antonio Lamota Franco. Esta circunstancia fue determinante para mi decisión de seguir Derecho.

¿Qué otra profesión le atraía? Curiosamente nunca tuve atracción por otra carrera que no fuera la de Abogado.

En enero de 1965 fue su grado Doctoral, ¿sobre qué tema versó su tesis?

“He pensado que el ejercicio de una función pública es un honor y una alta responsabilidad cuando ha sido desempeñado con honradez y pulcritud.”

Mi graduación ocurrió en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador en Quito. Hice una tesis sobre 31

los accidentes de trabajo. Tuve el honor que mi director fuera el distinguido jurista Fabián Jaramillo Dávila, luego coincidentemente fui director de la tesis de su hijo Fabián Jaramillo Terán.

¿A qué profesores recuerda y por qué? Recuerdo con afecto al Dr. Alfonso Quijano Cobos, un excelente profesor con clara ideología marxista.

regresé a Guayaquil en el año 1965, luego de desempeñar el cargo de Director General de Trabajo, comencé a ejercer mi profesión y cuatro años después me designaron profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Jurisprudencia y desde entonces he ejercido la cátedra en esa materia y en el área tributaria.

¿Cómo se inicia en la docencia universitaria?

Doctor, ¿cuántos años en el ejercicio de la profesión, cuántos de ellos como docente?

El inicio de mi carrera docente obedece a una gentil invitación de los fundadores de la Facultad de Ciencias Administrativas en la Universidad de Guayaquil, entre ellos, Danilo Carrera Drouet.

Tengo 46 años de actividad profesional que incluye 7 años de Magistratura en el Tribunal Fiscal de la República. Apenas me gradué y

Muy joven y recién graduado organiza su estudio jurídico ubicado en la calle Illingworth, ¿cómo fueron sus inicios profesionales?

Además gratas memorias de los doctores Leonidas Ortega Moreira y Raúl Gómez Lince.

Perfil Muy buenos. El hecho de haber ejercido muy joven la Dirección de Trabajo probablemente fue determinante para ejercer ya en forma profesional tal especialización.

Como Director General del Trabajo, ¿cuáles fueron sus vivencias en esta función? Tal designación fue muy importante en mi futuro puesto que culminé mis estudios de derecho en Quito y viví una experiencia bastante enriquecedora profesionalmente en una época de alta conflictividad en la materia.

Fue nombrado también Ministro del Tribunal Fiscal y tuvo que trasladarse a Quito, ¿cómo fue esta experiencia? La designación de Magistrado del Tribunal Fiscal, en una época con jurisdicción nacional, fue factor muy importante para profundizar mis conocimientos en esa rama. Estuve siete años en el cargo y simultáneamente fui escogido por el Dr. Julio César Trujillo, Decano de Derecho de la Universidad Católica de Quito, para dictar la cátedra de Derecho de Trabajo.

En el año 1978, fue nombrado Intendente de Compañías en Guayaquil, ¿cuáles fueron sus gestiones más positivas y cuáles las más complejas? En la Intendencia de Compañías de Guayaquil, sucedí en la función a un distinguido profesional de edad avanzada y por este hecho la Institución afrontaba una crisis de mando. Cabe destacar que dicha oficina registraba entonces un alto volumen de trabajo, muy superior al que se daba en la Superintendencia de Compañías con sede en Quito. En consecuencia mi gestión significó dinamismo y agilidad en los trámites. La prensa de Guayaquil destacó mi designación calificándola de acertada y bien recibida por la ciudadanía. Debo mencionar que esta institución pública gozaba y goza de

muy buena calificación por la probidad y eficiencia de sus dignatarios. Fue una experiencia significativa gracias a la propuesta del Dr. Germán Carrión, Superintendente de Compañías. Tal función significó también mi retorno a la ciudad de Guayaquil luego de una dilatada ausencia en la Capital.

Su carrera profesional se ve culminada al llegar a ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia. De esta época, ¿cuáles son sus impresiones y cuál su mayor aporte? Para un abogado llegar a integrar la Corte Suprema comporta una suerte de culminación de una carrera dignamente ejercida. En mi caso particular una comisión designada por la Ley del Congreso abrió el concurso para proveer los cargos vacantes, que eran todos por circunstancias políticas del convivir nacional, en el que participamos alrededor de 450 postulantes y al final quedamos 31. Este concurso calificó los méritos y antecedentes de los finalistas. Las vertientes eran la magistratura, el ejercicio profesional y la cátedra. Este procedimiento fue inédito en la historia del país y hasta aquí no ha vuelto a repetirse. Con malestar advierto que hoy en forma lamentable cierta prensa igual la llama “La Corte de la Partidocracia”.

Incansable investigador, ¿siempre se inclinó por el Derecho Laboral? Si bien me especialicé también en otra rama, el derecho laboral siempre fue mi pasión.

¿Qué opinión tiene de la actual formación de los profesionales de Derecho? Creo que la formación de los profesionales contempla requisitos éticos que siempre han estado presentes y que no se pueden aplazar.

Respecto a la actual formación de los profesionales del Derecho pienso que es diferente y mejor, por cuanto la ayuda de los medios informáticos les permite revisar mayores contenidos doctrinarios y jurisprudenciales. Ahora bien, para estudiar esta noble profesión la vocación es insustituible.

Usted fue docente en Facultades de Quito y Guayaquil, ¿qué enseñanzas recibió de sus alumnos y cuál fue su principal consejo para ellos? El hecho de haber sido profesor en las Universidades de Guayaquil y Quito lo he considerado como enriquecedor e invaluable puesto que no son muy comunes en los dos casos. En mi dilatada carrera de profesor percibí una expresión de aprecio personal, y según manifestó un alumno de entonces que es actual Asambleísta, ello se daba por la alta calificación que le merecían mis clases. De ellos recibí, en muchos casos, una amistad estrecha hasta el día de hoy. 34

Doctor, ¿vivimos en democracia?, ¿qué opina de la próxima consulta popular? El país se desarrolla como un estado de derecho, por lo que mi contestación es afirmativa. En cuanto a la Consulta Popular convocada por el Jefe del Estado significa el ejercicio de una facultad que tiene conforme a la Carta Política.

De los distintos cargos que ha desempeñado, ¿cuál ha sido el más complejo y por qué? He pensado que el ejercicio de una función pública es un honor y una alta responsabilidad cuando ha sido desempeñado con honradez y pulcritud. No existe un cargo fácil.

¿Cómo es su día a día Dr. Larrea? Por el transcurso inevitable de los años el día a día es más sosegado. Eso si, lamento no ejercer en la actualidad una cátedra universitaria la

Perfil

cual renuncié hace unos años para jubilarme. Voy a la oficina en las mañanas, ocasionalmente voy a la Corte y al final de las tardes intento regularmente practicar la natación.

¿Cómo está conformado su entorno familiar más cercano? El entorno familiar está formado por mi esposa Elsie Argudo y mis cuatro hijos, tres son mujeres y un varón. Dos viven en el exterior y dos en esta ciudad de Guayaquil. Tengo 44 años de casado. Mis hijos se llaman Elsie María, Ana María, Paola María y Hugo Larrea Argudo. Hasta el momento tengo 4 nietos: Ana María, Fabiana y Andrés Ortiz Larrea y Hugo Vittorio Larrea Lamincia.

¿Alguno de sus hijos siguió su vocación? De los cuatro hijos, tres son abogados, circunstancia por la que me siento excepcionalmente honrado. Es muy simpático mencionar también que tengo un yerno y una nuera que son también abogados. Nunca he influido en sus vocaciones. Mi tercera hija tiene un diplomado en Marketing y Publicidad y al igual que la primera vive en Miami – Florida.

¿Cuál es su pasatiempo favorito? Leer y ver televisión.

Un lugar al que Ud. regresaría y ¿por qué? La última vez que fui a Quito a ejercer una función pública, me radiqué en un pueblito serrano y muy acogedor llamado Cumbayá. Tengo nostalgia por este pueblo y me gustaría regresar algún momento.

Es importante que al finalizar esta entrevista, nos ayude con un mensaje a nuestros lectores. Bueno, la invitación es muy grata pero no acostumbro ser del tipo de personas que da recomendaciones de vida. Sólo me limitaré a sugerir que debemos tener valores esenciales y aplicarlos a todos los ámbitos de nuestra actividad. Apreciar y disfrutar a la gente por uno querida cuando está a nuestro lado. En lo profesional, prepararse intensamente y en especial, ejercer la profesión con mucha lealtad y conforme a valores éticos a pesar de lo difícil y desgastante que ello pueda resultar. Creo que las cosas estarían un poco mejor en nuestro país si aplicáramos esta premisa

Derecho Tributario

Andrea Moya Hidalgo Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador por la Pontifica Universidad Católica del Ecuador y candidata a Magíster en Derecho Tributario por la misma Universidad. Ha trabajado para compañías como Ediciones Legales, Moore Stephens Profile; y, Noboa, Peña, Larrea &Torres Abogados. Actualmente se desempeña como Abogada en el Estudio Jurídico Corral & Rosales.

La aplicación del régimen de precios de transferencia entre partes relacionadas ecuatorianas De acuerdo al artículo innumerado primero posterior al Art. 15 de la Ley de Régimen Tributario Interno, el Régimen de Precios de Transferencia está orientado a regular con fines tributarios las transacciones que se realizan entre partes relacionadas, de manera que las contraprestaciones entre ellas sean iguales a aquellas pactadas entre partes independientes. Siendo el establecimiento de vinculación económica un factor fundamental para la aplicación del Régimen de Precios de Transferencia, resulta sumamente importante su definición, el artículo noveno del Modelo OCDE establece que dos partes son relacionadas cuando una participa directa o indirectamente en la dirección y control o el capital de otra. Nuestra legislación se acoge al criterio de la OCDE al momento de establecer partes relacionadas, sin embargo, al analizar el Art. 4 de la Ley de Régimen Tributario Interno y su Reglamente, podemos encontrar las siguientes diferencias:

- Se establece que una parte, ecuatoriana o extranjera, será considerada vinculada cuando realice el 50% o más de sus ventas o compras de bienes, servicios u otro tipo de operaciones, con otra parte domiciliada o no en el país. - Se otorga facultades muy ambiguas a la Administración Tributaria al señalar que ésta, podrá establecer partes relacionadas por presunción cuando las transacciones que se realicen no se ajusten al principio de plena competencia. El propósito del régimen de Precios de Transferencia es ajustar a la realidad económica las transacciones realizadas entre partes relacionadas y por tanto, aplicar el principio de plena competencia a las transacciones realizadas solamente entre contribuyentes vinculados. Si la Administración Tributaria estableciera partes relacionadas por no acogerse a este principio, el propósito de los precios de transferencia se encontraría viciado.

- Nuestra legislación al momento de establecer vinculación entre contribuyentes, no diferencia el domicilio tributario de los mismos, razón por la cual pueden existir partes relacionadas ecuatorianas que por ser calificadas como tales deban someterse al Régimen de Precios de Transferencia. La consecuencia de lo antes descrito es que deba aplicarse el principio de plena competencia a partes relacionadas ecuatorianas. En el presente artículo queremos hacer énfasis en esta última diferencia, puesto que, tomando en cuenta que el Impuesto a la Renta es un tributo de aplicación nacional, no causaría efecto alguno en la recaudación fiscal que una parte genere más renta que la otra, puesto que las dos tendrían que cancelar el impuesto causado en el Ecuador y la recaudación se equipararía. En este contexto la pregunta lógica es ¿Por qué el legislador decidió aplicar el Régimen de Precios de Transferencia entre partes nacionales?

Considero que la principal razón que podría señalarse para aplicar el Régimen de Precios de Transferencia entre nacionales es evitar la evasión fiscal, es decir, prevenir que se pacten precios y transacciones con el afán de minorar la carga tributaria de un grupo económico o de partes vinculadas. Sin embargo, deben tomarse en cuenta las siguientes circunstancias:

Las dos partes son sociedades (de acuerdo a la definición de la legislación ecuatoriana1) y han generado utilidades que deben tributarse en el Ecuador. Bajo este supuesto, como mencionamos anteriormente, no habría efecto alguno en la recaudación de la Administración Central. TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $50.000,00

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $50.000,00

Las dos partes son sociedades, han generado utilidades que deben tributarse en el Ecuador pero una de ellas ha reinvertido sus utilidades cumpliendo con los requisitos establecidos y por tanto obtuvo un descuento del diez por

1 De acuerdo al Art. 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno, el término sociedad comprende la persona jurídica; la sociedad de hecho; el fideicomiso mercantil y los patrimonios

independientes o autónomos dotados o no de personería jurídica, salvo los constituidos por las Instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones; el consorcio de empresas, la compañía tenedora de acciones que consolide sus estados financieros con sus subsidiarias o afiliadas; el fondo de inversión o cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus miembros.

ciento en su tarifa de Impuesto a la Renta2. En este caso, se podrían transferir utilidades a la empresa que las reinvierta con lo cual decrecería el monto total de tributación.

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $63.489,50

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $50.000,00

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $58.489,50

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $35.000,00

En lugar de constituir una sociedad, se reparte la utilidad que esta generaría entre varias personas, con el afán de aprovechar el sistema de tarifas progresivas que grava la renta de personas naturales y en conjunto tributar menos.

Una parte es persona natural y la otra es una sociedad, las dos han generado utilidades a tributarse en el Ecuador. Tomando en cuenta que el porcentaje a tributarse para las personas naturales es progresivo y puede llegar hasta el 35%, ésta podría transferir beneficios a una compañía y en conjunto tributar menos.

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $37.500,00

2 El Art. 37 de la norma legal antes citada establece que, las sociedades que reinviertan sus utilidades en el país podrán obtener una reducción de 10 puntos porcentuales de la tarifa del

Impuesto a la Renta sobre el monto reinvertido en activos productivos, siempre y cuando lo destinen a la adquisición de maquinarias nuevas o equipos nuevos que se utilicen para su actividad productiva, así como para la adquisición de bienes relacionados con investigación y tecnología que mejoren productividad, generen diversificación productiva e incremento de empleo, para lo cual deberán inscribir el correspondiente aumento de capital en el Registro Mercantil hasta el 31 de diciembre del ejercicio impositivo posterior a aquel en que se generaron las utilidades.

Derecho Tributario TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $19.467,00

Debe tomarse en cuenta, que sin importar la naturaleza jurídica de los contribuyentes, si uno ha generado utilidades y el otro pérdidas, al transferir al segundo beneficios se evitaría la tributación de los mismos. TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $25.000,00

TOTAL DE TRIBUTACIÓN: $15.000,003

A pesar de los casos y circunstancias antes detalladas y que han sido tomadas de la opinión de funcionarios del Servicio de Rentas Internas, debemos tomar en cuenta la diferencia entre evasión y elusión fiscal. La primera es el no pago de las contribuciones de manera dolosa, por otro lado, la segunda es la reducción del importe de las contribuciones de manera lícita, es decir acorde a la ley. Varias de las actuaciones descritas anteriormente, no constituyen de manera alguna evasión fiscal, puesto que no existe dolo en las mismas. Por ejemplo es perfectamente legal, el preferir constituir una compañía para iniciar una actividad económica en lugar de hacerlo como persona natural aunque esto suponga un menor pago de impuestos. Tomando esto en cuenta, considero que no debería aplicarse el Régimen de Precios de Transferencia entre nacionales, puesto que el mismo busca evitar la reducción en la recaudación fiscal y la evasión de impuestos. Entre nacionales, la carga impositiva se equipara y los casos en los que esto no ocurre, constituyen en su gran mayoría elusión y no evasión fiscal, es decir, no existe dolo alguno por parte de los contribuyentes

3 Entrevista realizada al Economista Romeo Carpio, Servicio de Rentas Internas.

Derecho y Empresa Ecuador y las zonas de libre comercio Andrea Navarro G. Egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Internacional SEK Especialidad Derecho Económico (Febrero 2011). Beca Líder y Beca Académica Universidad Internacional SEK. Cursos impartidos por la Universidad Complutense de Madrid; Representante UISEK - Moot Court Competition de la American University Washington College of Law. Ganadora de mejor discurso en el Modelo Conferencia Ecuador 2010, organizado por la Universidad San Francisco y la Fundación Hanns Siedel. Publicaciones realizadas en la Revista “Tinta Jurídica” de la UISEK. Participante de la Ruta de Orellana UISEK 2005; representante del Ecuador en la Ruta Quetzal 2004, declarada de Interés Universal por UNESCO. Investigadora Jurídica del Departamento de Investigación y Contenidos de EDLE.

Introducción El desarrollo tecnológico en nuestros días, especialmente en los medios telemáticos, de comunicación y de transporte, crea la percepción de un mundo globalizado, que ha cambiado el escenario en el cual desarrollamos nuestras actividades, pues considerando la facilidad con la cual se dispone de información actualizada y las alternativas de transporte que gracias a este fenómeno resultan cada vez más rápidas y económicas, otorgan la oportunidad de tener acceso a cualquier bien o servicio por la apertura de fronteras. Sin embargo a pesar de estas facilidades, que nos permiten tener un acceso a un amplio mercado con gran variedad de ofertas de diversas índoles, sin las herramientas adecuadas no podrían ser aprovechadas en su amplitud, pues es necesario, estructurar de manera dinámica y legal esta ampliación comercial de mercados.

Entre las principales herramientas que nos permiten estructurar jurídicamente la apertura de fronteras para el intercambio comercial son los modelos de integración multinacional. “Los sistemas de integración, cualquiera que sea su naturaleza, se caracterizan por crear nuevas discriminaciones en el escenario internacional. Los países miembros contraen compromisos mutuos que condicionan directa e indirectamente sus relaciones individuales y de conjunto con el resto del mundo.” 1 Los distintos modelos de integración se caracterizan por los niveles de cooperación y de compromiso entre los miembros que formen parte de la misma, en la etapa inicial de una integración multinacional los miembros podrían formar una Zona de Libre Comercio; posteriormente conforme a la teoría tradicional de la integración económica tenemos: Uniones Aduaneras, el Mercado Común

1 MAGARIÑOS Gustavo, Integración Multinacional, Secretaría General de la ALADI, Montevideo –2000, p. 150

y Comunidad Económica, Unión Económica, Monetaria y Política y finalmente la Integración Económica Total.

Considerando las tendencias y las necesidades del Ecuador y su inserción en el mercado mundial, los modelos de integración resultan los medios más propicios para ser parte activa dentro de la Globalización. Sin embargo nace la interrogante sobre cuál es el medio adecuado e ideal, ¿las zonas de libre comercio son las herramientas adecuadas para el Ecuador? I El comercio internacional representa el intercambio de bienes, servicios y capitales entre residentes de diferentes estados políticamente independientes. El intercambio supone considerar tres aspectos: 1. la doble vía del comercio; 2. la importancia de los servicios; y, 3. el criterio de residencia.2 Por la influencia de la globalización es básico actuar de tal manera que la participación del Estado en el mercado mundial se dirija a una participación activa, permitiendo no solamente un intercambio de mercancías sino que también amplíen esta oferta a servicios y mano de obra, logrando una apertura de fronteras integral.

El comercio internacional supone entre sus características la movilidad entre países de recursos, tales como capital, mano de obra y tecnologías, estas últimas permiten un mayor grado de crecimiento y de desarrollo en los países, siempre que se manejen en beneficio de la comunidad. Sin embargo en algunos casos esta brecha entre países por la tecnología crece cada día más marcando más las diferencias entre los países. De tal manera, se puede realizar una compensación permitiendo el intercambio entre tecnología y mano de obra, o bienes de consumo por bienes de capital. Es así, que una estructura que permita esta interacción e intercambio de manera integral favorecería para la participación de la nación en el comercio internacional.

II Uno de estos sistemas formales de integración económica es la “zona de libre comercio” (en adelante referida como ZLC, por sus siglas en castellano). Al ser la fase inicial es necesario considerarla dentro de las opciones para ser parte del mercado global.

Resulta necesario entonces el análisis de sus características y ámbitos de incidencia para conocer cuál es o sería su influencia en el mercado ecuatoriano. “Zona de libre comercio es el régimen que permite el intercambio de mercancías, libre del

2 MARÍN Rolando, La Unión Sudamericana, Corporación Editora Nacional, Quito-2000, p. 37.

pago de impuestos aduaneros, entre países integrantes de una zona de territorio delimitado y de mercancías originarias de los mismos, sujeto a las formalidades aduaneras previstas en los respectivos convenios internacionales”3. En el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio se define a la ZLC como “un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas … con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio”. Principalmente las zonas de libre comercio pretenden eliminar los aranceles y las restricciones no tarifarias al comercio recíproco de todos o la gran mayoría de productos originarios de los países que las conforman, de tal manera que permiten conservar la autonomía de sus políticas comerciales con respecto al resto de Estados “extra-zona”. 3

Ley Orgánica de Aduanas, Art. 71.

Tomando en cuenta estos tres elementos, las ZLC resultan viables y ofrecen oportunidades comerciales, así como medios para el control de monopolios o la competencia desleal, para los estados “intra-zona”, pero a la vez resultan limitantes frente a los Estados “extra-zona”, que podrían ser en algunos casos puertas abiertas para el mercado nacional al comercio internacional, pues por sus medidas no permiten la interacción entre más Estados. Adicionalmente la autonomía que cada estado intra-zona tiene para establecer condiciones comerciales con los estados extra-zona, podría provocar diferencias ente los convenios con los Estados que formen parten de la ZLC, es decir, que no habría unificación de criterios comerciales por las condiciones establecidas en los convenios de estados “intra-zona”, frente a lo establecido con los “extra-zona”; es por esta razón, que en algunos casos el propósito de facilitar el comercio entre los países miembros, podría verse opacado por estos convenios “externos”.

Derecho y Empresa La ZLC es un sistema de integración económica relativamente poco compromisorio comparado con los demás modelos, pues para complementar el intercambio de bienes debería propender a unificar los instrumentos mercantiles para evitar distorsiones del intercambio “intra-zona”, igualmente armonizando las normas técnicas, y los aranceles aplicados al resto del mundo permitiendo también la libre circulación de servicios y los movimientos de los capitales al igual que la mano de obra. Estos últimos elementos son los que se alcanzan con el resto de sistemas o modelos de integración. Una las condiciones que se deben cumplir dentro del ZLC es la eliminación de los derechos de aduana entre los estados miembros, sin embargo este proceso implica compromiso y coordinación. En algunos casos, estas diferencias pueden ser resueltas a través de una desgravación acelerada o un diferimiento arancelario, o con una depuración tarifaria, sin embargo, el verdadero inconveniente de estas diferencias es su impacto en los márgenes de preferencia, es decir, la relación con los países fuera de la zona pueden desvariar y tener efectos negativos para los miembros. Además por sus características las ZLC no se presentan como un mercado autosuficiente, razón por la cual se deben incrementar los impuestos a las importaciones extra-zona, para compensar la eliminación de derechos de aduana de los países “intra-zona”. Si bien la eliminación de los derechos de aduana es una de las medidas más importantes que los estados deben tomar para la constitución de una ZLC, esta por si sola no es suficiente para generar un mercado ampliado, ya que existen otras reglamentaciones comerciales, como por ejemplo la restricción de cuotas, impuestos indirectos, especificaciones técnicas o normas sanitarias muy rigurosas y trámites

aduaneros costosos y demorados. Su simple eliminación no es la solución para la liberalización del comercio, ya que su existencia tiene muchas veces su origen en valores como la calidad y conservación del medio ambiente o en la necesidad de financiamiento de un estado a través de mecanismos fiscales.

CONCLUSIÓN Al considerar la ZLC únicamente para el comercio de bienes, resulta limitante frente a la oportunidad de un intercambio de servicios que con la constitución de la “aldea global” resultan cada vez más necesarios, con esto queda en evidencia que la optimización del mercado ampliado preferencial está dada por el equilibrio entre la eliminación de los derechos de aduana y restricciones no arancelarias, aprovechamiento de márgenes de preferencia, establecimiento de reglas de origen y reducción de los desvíos de importación; pero este equilibrio es altamente vulnerable, pues la interacción con otros países fuera de la Zona de Libre Comercio podrían permitir que se consolide una organizada tendencia global comercial. Es así, que las ZLC, confirman ser una fase inicial dentro de la estructura de la integración multinacional pues las necesidades comerciales como efecto de la globalización implican mayor actuación y dinamismo, inclinándose hacia una “comercialización abierta”, sin limitaciones y que permitan tratos y acuerdos justos. Para una ampliación comercial la evolución de las ZLC hacia modelos más complejos como Uniones Aduaneras o Mercados es una prioridad. Actualmente en nuestro país se han mantenido modelos de integración que van más allá de las ZLC, sin embargo ellas también requieren dinamismo e irse adaptando a las tendencias y necesidades comerciales

Derecho Comparado Valor público I. INTRODUCCIÓN

Jorge Isaac Torres Perú

• Abogado Peruano, por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. • Gerente de Asesoría Jurídica del Centro Vacacional de Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura (Sede Lima). • Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Árbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura en Derecho Público. • Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing, Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma Portugués avanzado. kimblellmen@hotmail.com

En la presente entrega, nos complace encargarnos de desarrollar un tema al que consideramos de primerísimo orden, el cual se encuentra indisolublemente ligado al management público, a la responsabilidad social empresarial, a la gerencia social, así como, a la vida política, democrática justa, saludable y edificante que se merece toda persona: es decir, nos estamos refiriendo al valor público. Así, tenemos que el valor cobra especial relevancia cuando tomamos en consideración la gran relevancia del tema, ya que el mismo tiene que desenvolverse en un escenario en el cual se decide el destino de los pueblos del orbe, ya que los mismos ponen sus destinos en manos de los gobernantes y funcionarios públicos.

En ese orden de ideas, se tiene que el valor público no solo se constituye en un derecho, si no una obligación con quienes están a cargo de gestión pública, porque los mismos laboran con fondos públicos, mismos que les pertenecen y por ende deben estar orientados a la población y en general y específicamente a los sectores más deprimidos y no a otros fines, menos aún, cuando los referidos “otros fines”, están en evidente

postergación de la finalidad que abraza la función pública. En tal sentido, resulta muy preocupante que el presente tema in comento haya sido objeto de ocupación y desarrollo, siquiera disimulado, de muy pocos autores, así como, mayoritariamente tampoco han mostrado interés por el presente latente, agudo, como espinoso tema, las palestras especializadas y no especializadas. Que lejos estamos de los estándares que presenta la administración pública de Francia, nada menos que la primera en el mundo. A través de ella, obviamente se genera valor público en términos máximos. Empecemos pues, sin más preámbulos a ocuparnos de este apasionante e injustamente impopular como inconsensuado (en porcentajes al menos deseables)

tema pilar, como propio de la quintaesencia de la administración pública, cual es: el valor público.

II. REFLEXIONES ACERCA DEL VALOR PÚBLICO En primer término, tenemos que el valor público, se encuentra referido al valor creado por el Estado a través de servicios, regulaciones y básicamente por políticos electos en democracia, aunque, son definidos en última instancia por el público usuario. En esos términos, se considera que generar valor público, resulta una suerte de ganancia o beneficio de la calidad de vida de la población como consecuencia de una gestión pública responsable, orientada a crearlo, esto es: hacerlo realidad.

En ese orden de ideas, las instituciones estatales producen más valor cuando más garantizan la mayor y mejor vida de sus beneficiarios. Así, el valor puede ser definido como la satisfacción de necesidades humanas presentes y futuras asociadas a la vida mediante el esfuerzo humano organizado. El valor, entonces, no es sólo vida presente, sino también esperanza de vida: quien no tiene futuro no tiene sus necesidades humanas satisfechas, pues el futuro es una necesidad humana. El valor, se torna valor público, cuando incluye el ejercicio del derecho a la vida y a la esperanza de vida, es decir, el ejercicio de la libertad y oportu-

nidades. El valor público, en consecuencia, presupone democracia. El valor público, por definición busca de forma comprometida, un sistema que promueva un desarrollo eficaz, eficiente, equitativo y sostenible. Bajo esta perspectiva, se busca la creación de valor público por medio de una gestión estatal, la que tiene que contribuir significativamente a cuatro fines o principios fundamentales: i) Reducción de la desigualdad, ii) Reducción de la pobreza, iii) Fortalecimiento de estados democráticos, iv) Fortalecimiento de ciudadanía. Mark Moore, señaló que también se genera valor público cuando uno construye institucionalidad, organizando sistemas administrativos que funcionen para brindar los bienes, servicios y la confianza que a su vez también son expresiones del valor público y que llenan o satisfacen las expectativas ciudadanas. El valor público1, asume en resumidos términos, que: - La gente tiene la capacidad y la libertad para expresar sus preferencias respecto a las actividades y resultados de la administración pública. - Las administraciones públicas tienen la voluntad y la capacidad para acomodar sus objetivos a las preferencias ciudadanas. - Al entregar valor público requerido, la gente estará dispuesta a pagar por él con dinero, con el voto u ofreciendo su tiempo para colaborar con el gobierno.

1 BERTUCCI, Guido. Gobierno digital y valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de Política Digital: http://www.politicadigital.com.mx/pics/edito/multimedia/418/filearton102_

multimedia.pdf.

Por otro lado, se tiene que la ciudadanía percibirá que sus gobernantes generan valor público, solo si existe y se procura una relación transparente entre gobernantes y la misma; otorgándoles lo más necesario. El resultado, no es otro que la mejora dramática de la calidad de vida, la efectivización de la provisión de los servicios públicos, mejor capacidad de respuesta, incremento de la confianza de la ciudadanía en el gobierno. Es preciso señalar, que el valor público solo podrá ser evidenciado por la ciudadanía, a través de la existencia de: un mejor servicio al cliente, libre acceso a la información, libre elección de proveedores y servicios, así como disfrute de la seguridad. Se crea valor público, a través de la asunción de una gerencia social, que refiere Mark Moore en su Triángulo Estratégico. Así, el eje integrador de la creación de valor, se orienta a los usuarios y ciudadanía. Entonces, se genera valor público por medio de respuestas relevantes a ellos, vía la apertura de nuevas y mejores oportunidades actuales y futuras, y fomentando el libre ejercicio de la deliberación democrática. Sin embargo, cabe dejar constancia, que si bien es cierto que el valor público se realiza y se hace palpable fuera de instituciones/gestiones públicas, este se gesta en el interior de ellas. El valor público consiste en hacer mejor las cosas y lograr una mayor satisfacción de los usuarios, de los directivos políticos y de los ciudadanos, procurando no romper la continuidad, dentro de la larga cadena de relaciones causales de me-

dios y fines, entre la tarea cotidiana de cada uno y los efectos que la sociedad recibe de la gestión del Estado2. El presente valor sub exámine, no es un producto ni un resultado, si no, mas bien un proceso complejo, cuyas etapas posteriores de desarrollo solo pueden acometerse en la medida en que se han cumplido con éxito aquellas de carácter preliminar.

Ergo, el valor de marras genera una mejor reputación colectiva, que deriva en la colaboración mutua entre la empresa, los agentes de mercado y el Estado, que permite un beneficio y un respeto recíprocos sobre la base de comprender, y distinguir, los objetivos y roles que cada uno cumple: confluyendo en un beneficio y superación colectiva. Consecuentemente, el valor público3 implica el acceso público de la sociedad a los productos que den lugar a la satisfacción de necesidades, en el ejercicio de sus derechos por parte de los destinatarios, en su condición de derechohabientes, sin que para ello no cuenten con otro requisito que el de la condición de ciudadano en un sistema político democrático; que incluya reglas de acceso a dicho valor.

III. REQUISITOS PARA ALCANZAR VALOR PÚBLICO Empero, por otro lado, dejamos expresa constancia que desde nuestro punto de vista, resulta imprescindible acotar que solo es posible generar valor público, si antes de ello no se propugna el valor como estandarte de comportamiento,

2 PINEDA PARÉS, Mauricio. Las instituciones públicas deben generar valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de La Palabra: http://lapalabra.utec.edu.sv/index.php?option=com_

content&view=article&id=100:las-instituciones-publicas-deben-generar-valor-publico-&catid=35:enfoques&Itemid=62. 3 HINTZE, Jorge. Evaluación de resultados, efectos e impactos de valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de: http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20

otras%20entidades/CLAD/CLAD%20X/documentos/hintze.pdf.

Derecho Comparado dicho de otro modo, tenemos que no es posible crear valor público si a priori, no se toman en cuenta requisitos basales y de primer orden prelatorio, como son el entendimiento, conciencia y aplicación en consecuencia de: i) de los valores y ii) el valor.

na de malos políticos, malos empresarios, malos funcionarios, malos periodistas y malas personas que, sin ser mayoría, alcanzan a amasar las mayores fortunas y, con ello, sienten haber adquirido patente para mirar por sobre el hombro a quienes no han tenido su viveza o su descaro.

Respecto de los valores, tenemos que considerarlos como la aspiración noble, altruista y desinteresada del individuo, en toda manifestación de su cotidiano actuar.

La referida campaña comenzó en el 2009, y fue creada por una agencia digital y por un grupo de diseñadores gráficos y bloggeros y, también, usuarios de Facebook.

Y en relación al valor, es preciso asumirlo como el grado de utilidad de las cosas, generado vía una acertada y responsable gestión o función, destinada a satisfacer las necesidades, en beneficio de las minorías, de los más carentes.

El Día Nacional del Boludo, tiene la intención de cambiar la connotación de boludo como una palabra con un significado negativo y convertirla en una reivindicación para los ciudadanos que respetan las leyes, cumplen sus obligaciones, creen en una sociedad justa, se adhieren a las instituciones democráticas y piensan que cuidar el planeta es una obligación cuyo incumplimiento provocará males irremediables. Rechaza a quienes, haciendo gala de la viveza criolla, transgreden normas y sacan provecho de cuanta situación pueden, aún cuando perjudiquen a su ciudad, a su país o a la naturaleza.

IV. NUEVAS PERSPECTIVAS PARA GENERAR VALOR PÚBLICO Es ese orden de ideas, si bien es cierto, que hemos visto que el valor público presenta diversas formas de poder acceder a él. Empero, además, de las señaladas, consideramos que existen otras maneras de lograrlo, otras nada ortodoxas, sin embargo, de igual o mejor eficacia para tal fin. Así, en primer lugar, saludamos que este 27 de junio se celebró en Argentina el Día Nacional del Boludo4. En este caso, es una forma original de reivindicar, con una intención que raya la ironía, a quienes no aspiran a beneficiarse del poder, ni festinarlo, ni a pisarle los callos a nadie, ni a enriquecerse, ni a comerciar con estupefacientes, ni a estafar a incautos o violar a menores. En un mundo donde transgredir, usurpar y burlar es casi la ley, dicho país, fomenta a los boludos. Es que actualmente, en Argentina el término boludo alude a la cara opuesta a la de los vivillos, los especuladores, los abusadores, y toda la fau-

Así también, encontramos el caso de Colombia donde se realizó una campaña similar sobre los ‘zanahorias’ y que, en Venezuela, el escritor Uslar Pietri dijo que, en ese país, solo los pendejos pagaban impuestos, tenían ética y cumplían sus obligaciones, con lo que ennobleció el término hasta el punto que se organizó una manifestación que se llamó la ‘Marcha de los Pendejos’. No sería mala idea hacer algo similar en Perú con la palabra adecuada y siempre que no coincida con el Día del Pollo a la Brasa, señala Giacosa.

4 GIACOSA, Guillermo. Argentina: día nacional del boludo. En: Columna Opina. Diario Perú 21, Lima, 06/07/10, p. 15.

Por otro lado, en segundo lugar acotamos que además de lo esbozado, es pertinente traer a colación que también se genera o crea valor público a través de una gestión pública realizada a la luz de una administración por objetivos y resultados. Es más, a propósito de la aplicación de dicha administración, tenemos que desde nuestro punto de vista, acerca del management/gerenciamiento/administración/gestionamiento/organizacionamiento, consideramos urgente e insoslayablemente, traer a colación el contenido/ mensaje de la no tan reciente pero súper exitosa como fabulosa y póstuma película de Michael Jackson, “This is it”.

musical) se caracterizaría por una muy saludable como particular filosofía que en potencia y síntesis, sentenciaría: i) “el cielo no es el límite, es el inicio”; es decir, que se debe empezar no de lo superior, si no de lo muy elevado (de la pasión o de muy arriba) en adelante, ii) “no a las acciones o trabajos a grosso modo o a grandes rasgos”; más bien, integrales, completos y muy bien realizados, iii) es inválido el archimanido: “daría todo de mí para tal o cual cosa”; ya que la idea es darlo efectiva y concretamente todo de sí, segundo a segundo y sin hablar mucho, iv) “el mejor desempeño no culmina cuando ya pasó la coyuntura, ocasión o apariencia”; ya que nunca se debe perder la motivación, compromiso (por convicción) y el norte”.

En el referido film, él y su grupo (elenco, banda) realizan implícitamente un importante derroche de demostraciones- hasta con lujo de detalles-, de a nuestro entender, la nueva corriente organizacional (que deja en evidente rezago a la administración por objetivos y resultados de Peter F. Drucker), la misma que desde nuestro punto de vista (es decir, la que propondría el ícono

Así, esta nueva teoría (que quizás sea el último legado de Jacko) a la que denominaremos “administración mística, supra elitista o de excelencia organizacional recargada”5; puede ser además, absolutamente aplicable, tanto a instituciones estatales, privadas, así como a todos los actos y aspectos de la vida diaria (una forma de vida de excelencia); esto es: a todo aquello que abrace

5 TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Reflexiones acerca del advenimiento de un derecho estadístico (parte I). En: Revista Novedades Jurídicas. Ediciones Legales. Año VII. Nº 48. Quito

06/2010, p. 29.

Derecho Comparado una naturaleza organizacional, organicidad o jerarquía, ya que son propias de la administración, muy al margen que sea esta última entendida como ciencia, arte, técnica, etc. Consecuentemente, no es de extrañar que dicho film (aunque tímida y paulatinamente) vaya y venga siendo asertivamente interpretado y recomendado por docentes universitarios de asignaturas no necesariamente de naturaleza gestionaria, empresarial y motivacional, de no pocas como importantes instituciones educativas de pre y post grado no solo peruanas.

V. CONCLUSIONES Finalmente, a modo de colofón, respecto del valor público, podemos acotar, que: - Refiere a la satisfacción de las necesidades de la sociedad, debido a la condición de ciudadano. - Hay que buscar el origen del valor en los recursos aplicados, para generarlo. - Es posible mensurar el valor concreto y traducirlo en valor abstracto (valor político). - Debe estar enfocado en la eficacia, eficiencia, transparencia, anticorrupción, promoción de desarrollo y sostenibilidad. - Depende del buen uso de los recursos públicos escasos (buen uso significa: mejor valor posible en cada gestión, así como distribución general, priorizada y equitativa). - Una gestión concordante con el valor público, necesariamente debe contar con un basamento de formación y ejercicio de valores y valor en el funcionario público, de otra manera, la generación de valor público, se torna ciertamente imposible. - El valor público, precisa ser tomado muy en cuenta, por la ciudadanía en general, y muy

en especial, por los candidatos y autoridades que asumen cargos públicos por elección popular. -

El Perú precisa urgente como insoslayablemente, de gestiones públicas que creen valor público. Para lo cual, previamente se necesita la realización decidida y consolidada de campañas de fomento del valor y de los valores como formas de vida y no de coyuntura o fines mediáticos o populistas como efímeros.

VI. BIBLIOGRAFÍA - BERTUCCI, Guido. Gobierno digital y valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de Política Digital: http://www.politicadigital.com.mx/pics/edito/multimedia/418/ filearton102_multimedia.pdf. - PINEDA PARÉS, Mauricio. Las instituciones públicas deben generar valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de La Palabra: http://lapalabra.utec. edu.sv/index.php?option=com_ content&view=article&id=100:las-instituciones-publicas-deben-generar-valor-publico-&catid=35:enfoques&Itemid=62. - HINTZE, Jorge. Evaluación de resultados, efectos e impactos de valor público. En línea, recuperado el 10/09/10, de: http://www. iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades/CLAD/ CLAD%20X/documentos/hintze.pdf. - GIACOSA, Guillermo. Argentina: día nacional del boludo. En: Columna Opina. Diario Perú 21, Lima, 06/07/10. - TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Reflexiones acerca del advenimiento de un derecho estadístico (parte I). En: Revista Novedades Jurídicas. Ediciones Legales. Año VII. Nº 48. Quito. 06/2010 49

Reflexiones Teoría del abuso del derecho* Nelson Orna FORMACIÓN ACADÉMICA: Universidad Internacional del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Noveno Semestre. EXPERIENCIA LABORAL: Corte Nacional de Justicia – Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Quito, Ecuador Actualmente: Pasante Legal Solutions, Abogados (ASESCORP A.C.P.) Quito, Ecuador Asistente Febrero-Abril 2010 CURSOS Y SEMINARIOS • Participación Ciudadana; Red de Justicia de Quito, Foro “Evaluando el Código Orgánico de la Función Judicial” (2010) • Universidad Andina Simón Bolívar, Seminario “El Nuevo Código Orgánico de la Función Judicial” (2008) • Universidad Internacional del Ecuador, Seminario Taller “Combate a la Trata de Personas” (2008) • Corte Constitucional (Período de Transición), “Jornadas de Capacitación en Justicia Constitucional” (2008) • LatinoJustice PRLDEF, Nueva York, EE-UU, “LAWbound Summer Programme” (2007).

Introducción La teoría del abuso del derecho no tiene una base cierta, ya que son diversos los criterios usados por los tratadistas para determinarla.1 Por lo tanto, no existe una definición capaz de abarcar todo el conocimiento sistematizado que existe respecto a ella.

No obstante, de modo general, podría citarse la definición de Alterini, Ameal y López Cabana, quienes consideran que el abuso del derecho “se trata de un acto ilícito “abusivo” que, a diferencia del acto ilícito común –en el cual se transgrede francamente la norma legal– implica una violación solapada del ordenamiento jurídico” . 2

El fundamento de esta teoría reside en la consideración de que el de-

recho es una función que debe ejercerse sobre bases de estricta justicia, sin traspasar los límites de la moral, teniendo en cuenta que la aplicación de la norma objetiva debe traducirse en todos los casos en el cumplimiento de su intrínseca finalidad social.3 Vale aclarar que “el abuso del derecho es, en realidad, el abuso del derecho subjetivo, es decir, de la facultad contenida en una disposición legal, ya que no se puede abusar del derecho objetivo o norma propiamente dicha”.4 Según Antonio de la Vega, la teoría “es un resultado del actual concepto de responsabilidad. La antigua concepción rígida de los derechos individuales se doblega hoy ante el principio que proclama su relatividad”. 5 El uso abusivo de un derecho presupone siempre la existencia de un derecho en el que lo comete, a diferencia del acto ilícito común, que es realizado

* El presente artículo surgió de una tarea de investigación enviada por la Doctora María Sol Salguero. Se lo dedico, con sincero agradecimiento.

ilegalmente.6 La teoría del abuso del derecho también ha sido denominada como abuso de la libertad, acto abusivo disimulado bajo la apariencia del ejercicio del derecho, actos emulativos, y en general, actos abusivos.7

Breve reseña histórica La mayoría de autores coinciden en que la teoría tuvo su origen en el Derecho romano. Aquello se puede deducir tras revisar algunas sentencias de la época: summun jus, summa injuria (“el supremo derecho es la suprema injusticia”), male enim nostro jure uti non debemus (“no debemos hacer mal uso de nuestro derecho”), malitiis hominum indulgendum non est (“no se ha de tener indulgencia con la malicia de los hombres”), y especialmente non omnia quod licet honestum est (“no todo lo que es lícito es honesto”).8 En todo caso, los romanos nunca elaboraron una teoría del abuso del derecho, ya sea por su individualismo, o muy probablemente porque veían en el Derecho, por encima de todo, su aspecto práctico.9

Con posterioridad, y básicamente como consecuencia de las relaciones de vecindad y de los conflictos que nacían de la coexistencia de predios o fundos vecinos de propiedad de diferentes dueños, surge la doctrina de la æmulatio, es decir, la doctrina de los actos de emulación; entendiéndose por dichos actos los que se ejecutaban con animus nocendi, intención dañosa que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo determinado, generalmente por un ánimo de envidia, celos, malignidad, despecho. 10

A partir de entonces, la teoría del abuso del derecho fue desarrollada por diversos órdenes

normativos; quizá en principio por el Derecho canónico. Según Martín Bernal, los romanos plantearon el concepto de la buena fe en su teoría de la voluntad, y los canonistas lo situaron en el terreno de la conciencia. Asimismo, el Derecho español incluyó la teoría en la tercera de las Siete Partidas. Y posiblemente el primer cuerpo legal que la reconoció expresamente fue el Código de Prusia, de 1794. 11

En Francia, los tribunales no dudaron en admitir la responsabilidad por abuso de los derechos, aunque la teoría no había sido elaborada formalmente ni constaba en el Código Civil francés. A principios del siglo XX, algunos autores, sobre todo Louis Josserand y Raymond Saleilles, estudiaron la jurisprudencia de dichos tribunales, la sistematizaron y construyeron la teoría del abuso del derecho, la cual comenzó a tomar auge, pese a que muchos juristas, entre ellos Marcel Planiol, opusieron resistencia a su reconocimiento. 12

Sin perjuicio de ello, en la actualidad la teoría es aceptada por las legislaciones de diversos países, que la consagran en la actualidad como fuente de obligaciones.

Criterios para establecer la existencia del abuso del derecho a) Criterio de la intención de dañar: Este criterio, que coincide con la naturaleza de los actos emulativos, establece que el abuso del derecho se concreta cuando detrás del ejercicio de un derecho obra la voluntad de dañar. 51

El principal crítico de esta teoría es Raymond Saleilles, quien explica que un acto cuyo efecto no pueda ser más que dañar a otro (sin interés legítimo para el que lo cumple) no puede jamás constituir el ejercicio de un derecho, por ser su objeto intencional de carácter antisocial.14 Asimismo, argumenta que su sustento es excesivamente subjetivo y obligaría al juez a buscar la intención del agente, y eso sin contar que es sumamente difícil probar el ánimo de perjudicar,15 ya que “el accionado, en la generalidad de los casos, invocará algún interés [legítimo] como motivo determinante de su acción”. 16

b) Criterio de la culpa: Es similar al anterior, con la excepción que es “una extensión del principio de la actitud dolosa al caso de la actitud negligente o culpable”. Naturalmente, este criterio también es criticado por su subjetividad. 19 Según los hermanos Mazeaud, para establecer el abuso del derecho a través de este criterio es preciso averiguar la conducta de un individuo cuidadoso en las mismas circunstancias: “Desde el momento en que se compruebe así una imprudencia o una negligencia cometida por el titular del derecho, quedará comprometida su responsabilidad. Una sencilla aplicación de las reglas generales que rigen la culpa”. 20

Rodríguez Arias propone tomar en consideración, al mismo tiempo, tanto el sujeto que actúa como los efectos producidos por este ejercicio, para poder decirse sólo después si existió o no abuso del derecho, a cuyo efecto –sostiene– no es imprescindible partir del criterio de intencionalidad dañosa. Si se toma como punto inicial la buena o mala fe, puede haber perjuicio ajeno sin mediar intención de causarlo –si el sujeto actúa de buena fe– y, asimismo, puede darse la intención malévola en el agente sin que las repercusiones hayan podido ser apreciadas en daño. Ni en uno ni en otro caso –según este autor– puede decirse verdaderamente que haya de aplicarse la teoría del abuso, pues dicha aplicación supondría invadir la esfera normal de otras instituciones; el primer supuesto entra en la órbita de la responsabilidad, mientras el segundo se refiere a los vicios de la voluntad.17

Así, existirá culpa delictual si hubo dolo, y culpa cuasidelictual si existió negligencia o imprudencia. Como tanto el criterio de la intención de dañar como el criterio de la culpa asimilan el acto abusivo al acto ilícito, los detractores de la teoría del abuso del derecho afirman que “no es necesario consagrarle ninguna norma especial, pues resultaría suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen en tal caso el deber de reparar el daño”. Según Condorelli, el criterio de la culpa le resta personería propia a la teoría del abuso del derecho, al confundirlo con el acto ilícito.

Por otro lado, Epifanio Condorelli notó que “dentro de este criterio existen matices diferenciales, por cuanto bien puede suceder y sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y simultáneamente con el fin de obtener cierta utilidad o beneficio para sí”.18

c) Criterio finalista (relatividad de los derechos): Considera que los derechos son relativos, pues son otorgados al individuo para realizar fines sociales (existen en función de la sociedad).24 En palabras de Josserand: “Cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda des-

Reflexiones viarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad”. 25 Para aplicar este criterio, es necesario efectuar un análisis valorativo del derecho subjetivo que se encuentra en juego, procurando determinar los fines que impulsaron al legislador a concederlo, y a partir de eso juzgar si su ejercicio se efectuó de acuerdo con tales objetivos.26

Por ello, se propicia poner al servicio de la comunidad organizada la suma de apetencias individuales, de modo que los derechos subjetivos sean ejercidos de conformidad al espíritu de las instituciones. Waline, dentro de este orden de ideas, considera que la teoría en análisis permite hacer responder a una persona por una acción que, en principio, puede cumplirse lícitamente, pero que se halla viciada circunstancialmente por un móvil antisocial.27

Un considerable número de autores se oponen a este criterio. Unos argumentan que la referencia a los fines no tiene mayor relevancia, ya que el propio ordenamiento jurídico prevé delimitaciones a los derechos al establecer que el derecho de un individuo termina donde comienza el de otro, e incluso prevé sanciones a quienes trasgredan dicho principio. 28

Por otro lado, Georges Ripert y Jean Boulanger opinan que el criterio finalista condiciona el ejercicio de los derechos al arbitrio de los jueces, sin precisar la manera de determinar si el derecho es ejercido de conformidad con su destino. Asimismo, Gabriel Baudry-Lacantinerie y Louis Barde proponen otras limitaciones: es harto difícil establecer en qué

momento se debe considerar el fin económico y social del derecho, y en el caso de lograrlo, no se puede saber si se trata del fin económico y social que tenía el legislador en vista cuando consagró el derecho, etc. 29

HENRY y LEÓN MAZEAUD, por su parte, manifiestan que los jueces, puestos en cada caso a determinar la función social de un derecho, se encontrarán frente a un problema inmenso, sin solución en el terreno jurídico: “El juez, obligado a resolver, deberá salir del dominio del derecho; caerá en el de la política”. Para ellos, defender la teoría del fin social de los derechos es “obligar a los jueces a considerar el problema de la responsabilidad bajo el ángulo de la política”.30

d) Criterio del interés apreciable: Este criterio, expuesto por Saleilles,31 se basa en la definición que Rudolf Von Ihering formuló para los derechos subjetivos (intereses legítimos jurídicamente protegidos).32 Expresa que habrá abuso del derecho cuando un acto se realice sin interés apreciable y legítimo para aquel que lo ejecutó. 33

Sin embargo, es de destacar que no siempre el destino económico o social es predominante. Se empalidece –para Llambías– el fin individual, que siempre será esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos. Son de mencionar, también, dentro de la esfera del Derecho de familia, algunas prerrogativas concedidas a su titular, en que no participan consideraciones de orden económico (…). 34

Asimismo, hay que tener en cuenta que el interés de que se habla aquí no es necesariamente el interés personal del agente; cuando se ejercen facultades que tienen en la mira la satisfac-

ción del interés ajeno, el abuso del derecho consiste en la suplantación de aquel interés por el interés propio. Por ejemplo, cuando en el ejercicio de la patria potestad el padre de familia niega sin motivo legítimo la autorización para contraer matrimonio a un hijo menor de edad. 35 Aunque este criterio pretende ser objetivo, Ripert señaló con acierto que la falta de utilidad e interés debe tomar en cuenta “el pensamiento de aquel que realiza el acto, y la noción continúa siendo subjetiva”. 36 Condorelli, a su vez, afirma que este criterio no se diferencia sustancialmente del criterio de la culpa, “pues es obvio que la falta de interés o utilidad en el autor del hecho, significará que éste ha obrado con intención maligna, o por lo menos con torpeza o negligencia, en la enorme mayoría de los casos”. 37 e) Criterio del ejercicio normal de un derecho: Este criterio sostiene que todo ejercicio irregular de un derecho, que produzca un daño, no puede ser amparado ni protegido por la ley, y el responsable de ese ejercicio irregular deberá ser sancionado para guardar la armonía que persigue el ordenamiento jurídico. 38

El ejercicio abusivo del derecho se caracteriza, aparte por el resultado dañoso para un tercero, por sobrepasar manifiestamente los límites normales. Límites que no son los legales (los que establece la norma jurídica que los regula o el acto jurídico que los crea), sino los que, dentro de éstos, considera la conciencia social de la época, las costumbres y apreciaciones de la época. Como dice LACRUZ, no se trata de averiguar la voluntad del legislador al estructurar el derecho, sino de ver cómo la gente estima que deben ejercitarse y hasta dónde pueden llegar en la práctica de cada época las facultades concedidas 54

por la ley. Se incurrirá en abuso si se ejercita para algo distinto.39

El problema con este criterio es que para aplicar la teoría habría que establecer qué se entiende por “normal” en el derecho, y aquello nos remite al problema de los límites de los derechos subjetivos. La situación se complica teniendo en cuenta que las sociedades son dinámicas y sus parámetros de lo “normal” e incluso moral cambian a través del tiempo. De todos modos, quizá la mejor solución para apreciar la normalidad sea la de Giampietro Chironi, según el cual la falta [en el abuso del derecho] no está en la materialidad de la acción, porque el agente tiene derecho a obrar, sino en que al ejercitarlo ha quebrantado las reglas del uso normal de los derechos. Reglas que en síntesis se reducen a que el derecho, como formación social, se realice por el sujeto en aquellos términos que impliquen el equilibrio entre los intereses individuales y colectivos, imponiendo que sea ejercitado el derecho de conformidad con su fin y como lo ejercitarían la mayor parte de las personas (…) 40

f) Criterio de la tolerancia normal: Según este criterio, impulsado por Mario Rotondi, existe abuso del derecho cuando el goce y el ejercicio del propio derecho no corresponde a un uso normal, y las consecuencias que produce superan el límite de tolerancia establecido en cada lugar y tiempo.41 Lo novedoso de este criterio es la introducción del concepto de tolerancia normal, que

Reflexiones

se constituye en un requisito para vivir en sociedad. En efecto, la tolerancia va de la mano del contrato social, ya que sería imposible vivir en sociedad no sólo si todos obráramos según nuestras apetencias, sino también si no toleráramos aquellas conductas de los demás que, aunque nos fastidien, no nos producen daño: “La facultad de hacer cesar la fuente del daño tiene –por el simple hecho de vivir en comunidad- su freno, su contramedida: la obligación de tolerar la molestia dentro de los límites normales”.42 Respecto a esta teoría, Rotondi llega a las siguientes conclusiones: 1. Los actos que excedan del uso normal y de la normal tolerancia serán ilícitos, deberán prohibirse para futuro y obligarán al resarcimiento de los daños causados. 2. Los actos que no excedan del uso normal ni de la normal tolerancia deberán entenderse lícitos sin obligación de satisfacer ninguna clase de obligaciones.43

Quizá un ejemplo de aplicación de este criterio en el ordenamiento jurídico positivo sea el artículo 2628 del Código Civil argentino, que dispone lo siguiente:

Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.44

g) Criterio que ve en el abuso del derecho una especie de acto ilícito: El mayor impulsor de este criterio, que sortea las dificultades de orden temporal, particular o subjetivo de la mayoría de criterios expuestos con anterioridad, es Arturo Alessandri.

A su modo de ver, el abuso del derecho no es otra cosa que una especie de acto ilícito, que se configura cuando el titular ejerce su derecho subjetivo con dolo o con culpa, es decir, con malicia o falta de diligencia.

Y habla el autor de una especie de acto ilícito ya que, mientras un acto ilícito propiamente tal lo es desde la actitud inicial del agente (actitud ilícita) en el caso del abuso del derecho hay un arranque legítimo en la conducta del que abusa, produciéndose después la desviación que genera el abuso. 45

La idea básica del autor es que, si el Estado puede exigir a los particulares que obren con diligencia en todos sus actos materiales, también puede exigir a los particulares la misma diligencia en el ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, el abuso del derecho no sería otra cosa que un ejercicio negligente (y consecuentemente culposo) de un derecho concedido a su titular por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no se requiere de mayor esfuerzo para refutar este criterio: “en estricta conclusión no existiría el abuso del derecho, puesto que el “acto abusivo” no constituiría más que un delito o cuasidelito civil, y no la causa o la fuente de una teoría especial como la del abuso del derecho. No existiría abuso del derecho, sino mera culpa. 46 h) Criterio de la moralidad: Propuesto por Jean Dabin,47 este criterio considera que el uso de un derecho subjetivo dentro de sus límites se transformará en abuso cuando el mismo se ejercite en un sentido contrario a la moral. Dicho sea de paso, existen algunas variantes de este criterio, según las cuales el acto es abusivo cuando se ejerce de mala fe 56

(Alsina Atienza) o cuando se ejerce en forma contraria a las buenas costumbres (Goldschmidt). 48

Desde luego, para el pleno entendimiento del criterio resulta necesaria la distinción entre moral y derecho, puesto que si un acto se ejecuta conforme a derecho pero contrariando los principios morales daría lugar –según este criterio– a un abuso del derecho; empero, si se realiza un acto contrario al derecho simplemente, entonces no estaríamos hablando de abuso alguno sino de llana ilicitud.49

Sea como sea, es necesario tener en cuenta que “sólo una moral social referida fundamentalmente desde el punto de vista de nuestros deberes para con los demás, es la verdaderamente aplicable en la teoría del abuso del derecho. Se excluyen por tanto aquellas normas morales que tienden a disciplinar nuestros deberes para con nosotros mismos”. 50 En opinión de Luis Moisset de Espanés, “no se trata realmente de un criterio objetivo, porque el actuar contra la moral, o las buenas costumbres requiere, sin duda, una decisión voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira al acto ilícito”.51

La tipicidad en el abuso del derecho Para Emilio Romero Jouvín, la tipicidad es uno de los campos más delicados de la teoría del abuso del derecho, puesto que ésta es una de las líneas divisorias entre lo abusivo y lo ilícito. Al abordar este tema, algunos autores ubican al abuso del derecho dentro del campo de lo ilícito, considerando que de lo contrario se estaría sancionando una conducta conforme a derecho. Otros insisten en que el abuso del derecho es una especie o tipo de acto ilícito, “no pudiendo

Reflexiones calificarlo como tal enteramente puesto que la actitud inicial en la ejecución del acto necesariamente conllevará, por lo menos, la apariencia de licitud, toda vez que dicha actitud inicial representa el ejercicio de una facultad reconocida, aceptada y consagrada en la ley”.52 En todo caso, está bien claro que la teoría del abuso del derecho jamás puede darse en el área penal, pues no puede constituir delito o infracción la conducta que no está tipificada expresamente; en otras palabras, reconocer la teoría del abuso del derecho en el campo penal atentaría contra el principio de legalidad.

Por otro lado, también debe distinguirse lo que sería obrar abusando de un derecho y obrar careciendo de un derecho. En el primer caso se cristalizaría el abuso materia de nuestro estudio, mientras que en el segundo caso, es decir, cuando quien ejecuta el acto se excede o extralimita en el ejercicio, esto es, cuando obra sin derecho alguno, los resultados del mismo estarán sometidos necesariamente a los principios generales que rigen la responsabilidad.53

Otra distinción importante es la que realiza Josserand entre el acto abusivo, el acto ilegal y el acto excesivo: son actos abusivos aquellos que han sido cumplidos dentro de los términos de la ley, pero con un espíritu doloso; son actos ilegales aquellos que intrínsecamente son incorrectos, sobrepasando los límites objetivos de su derecho; finalmente, son actos excesivos aquellos que, a pesar de observar dichos límites objetivos, causan un perjuicio a un tercero.54

Sanción y consecuencias jurídicas del abuso del derecho Según la teoría, los principales efectos del abuso del derecho son: a) el despojar de toda virtualidad al acto desviado, desmantelando así sus efectos; b) impedir el ejercicio de una

acción judicial que se funde en el abuso y c) generar el derecho al resarcimiento de los daños, por lo cual constituiría una fuente de obligaciones. 55

Pero la imposición de indemnizaciones no es la única forma de sancionar la conducta abusiva; pueden decretarse otras sanciones que se estimen más adecuadas para hacer cesar o disminuir el daño: “por ejemplo, la destrucción, enmienda, modificación, cambio o cese de las obras perjudiciales; así como la ineficacia del acto abusivo; la garantía, seguridad o caución, de que el acto no volverá a ocurrir, etcétera”. Esta postura es ratificada por los hermanos Mazeaud, quienes expresan que la reparación puede darse en especie o en el equivalente (daños y perjuicios). 56

Aplicación de la teoría del abuso del derecho Como se ha mencionado, las relaciones de vecindad tuvieron su influencia en el desarrollo de la teoría, y consecuentemente, muchos de los ejemplos que han planteado los tratadistas para explicarla hacen referencia al abuso de los derechos subjetivos que se derivan del derecho de propiedad. Me permito citar dos: Un primer caso, cuando un “propietario construye en su terreno una pared alta, con el sólo propósito de perjudicar al vecino”;58 y un segundo caso, donde se plantea la siguiente situación:

Corto las raíces de los árboles del terreno vecino: puedo cortarlas; estoy en mi derecho cortándolas, a menos que exorbite esa facultad y, mediante el corte, provoque un daño injusto. Si aquellas raíces no me molestaban tanto como para cortarlas, y las corto igualmente, estoy abusando de 57

mi derecho e ingresando en la zona de la ilicitud a través de una trasgresión solapada del ordenamiento jurídico, mediante la pantalla del facultamiento [sic] para obrar (…). 59

Pero la aplicación de la teoría del abuso del derecho no se limita a dichas situaciones; también se la utiliza en materia contractual. En efecto, algunos fundamentan en ella la teoría de la imprevisión: “El acreedor que reclama el rígido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave injusticia, ejercitándolo con excesivo rigor”. 60

Asimismo, se ha argumentado que puede darse un abuso del derecho de retractación en los casos de culpa in contrahendo: “quien en el curso de una negociación, y cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en culpa in contrahendo y debe responder por los daños consiguientes”.61 Se ha usado también la teoría del abuso del derecho para sustentar el fundamento de la obligación reparatoria derivada de daños al medio ambiente, partiendo de la idea de que el ejercicio de un derecho es legítimo si se observa la función institucional que tiene el derecho de propiedad y se respetan las relaciones de vecindad. En ese sentido es interesante el planteamiento de Jaime Santos Briz, quien considera que la conducta abusiva se manifiesta especialmente a través de la creación de ruidos: “la invasión que el ruido produce es de carácter personal y afecta directamente a las personas e indirectamente puede afectar al inmueble”.62 Por otro lado, Condorelli notó con acierto que la teoría del abuso del derecho “no es de per58

tenencia exclusiva ni excluyente del derecho civil”, aunque desde sus inicios haya sido tratada en forma privativa los civilistas. Argumenta que ontológicamente su consideración y estudio pertenece a la teoría general del derecho, ya que su formulación teórica y doctrinaria así lo atestigua. Por lo tanto, la teoría puede aplicarse en otras ramas del derecho.63 A continuación, por razones de conveniencia, se mencionarán apenas tres casos específicos: En materia procesal, el abuso del derecho se presenta con otro cariz, pues se refiere al ejercicio del derecho de acción otorgado a las partes intervinientes en el proceso. Por lo general, el Derecho procesal consagra los principios de moralidad y economía; el deber de comportarse con lealtad, probidad y buen fe dentro del proceso.64 Y es con la intención de proteger esos principios que muchas legislaciones sancionan tanto la temeridad como la malicia en la realización de los actos procesales.65 En desacuerdo con esta postura se encuentra Emilio Romero Jouvín, para quien el ejercicio temerario o malicioso de acciones judiciales no constituye un abuso del derecho, sino un mero delito, que puede acarrear responsabilidad civil o penal.66

En materia administrativa, el abuso del derecho se identifica, salvando obvias diferencias, con la noción de desviación de poder, de origen francés. La desviación de poder, en palabras de Paul Duez y Guy Debeyre, se configura “cuando el agente ejecuta un acto en prosecución de otro fin distinto de aquél en vista del cual le fueron conferidos sus poderes”. 67

La teoría del abuso del derecho también puede aplicarse al Derecho internacional, pues éste, al igual que el Derecho civil entre los particulares, es un Derecho de coordinación entre entidades

Reflexiones soberanas y jurídicamente iguales. Nicolás Politis, tal vez el mayor impulsor de la teoría en el ámbito del Derecho internacional, opina que tanto por la vía diplomática como mediante el arbitraje se puede dar a la teoría aplicación práctica.68 Y efectivamente, con frecuencia se consideran actos abusivos en Derecho internacional la clausura de puertos, la utilización arbitraria del dominio fluvial y la expulsión arbitraria de extranjeros.69

Críticas a la teoría del abuso del derecho La crítica más conocida a la teoría es aquella planteada por Marcel Planiol. Este jurista afirmaba que la teoría en su esencia es contradictoria, ya que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario a Derecho. A este planteamiento se adhirieron otros autores, por ejemplo, Condorelli:

El abuso del derecho, en cuanto norma legislativa, trae aparejado una contradicción insalvable e imposible de superar, puesto que, al consistir, intrínsecamente, en la sanción a una conducta, per sé, lícita o jurídica, echaría por la borda todo el andamiaje construido por la ciencia del derecho e implicaría su negación, al pretender intercalar entre la juridicidadantijuridicidad una zona gris que no es ni lo uno ni lo otro.70

Efectivamente, los actos abusivos constituirían “un tertium genus, por cuanto intrínsecamente son actos lícitos, pero susceptible de que se les aplique una sanción”,71 y los jueces al aplicar la teoría crearían una norma de jerarquía subalterna. Y no sólo eso: la instauración de la teoría en la legislación significa que todo el ordenamiento jurídico deberá ser filtrado a través de ella, por lo que el derecho positivo vigente en su totalidad se vería afectado por ella.72 Y aunque Josserand argumentó que las críticas de Planiol eran infundadas, ya que “el acto

abusivo es simplemente aquél que, ejecutado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es, sin embargo, contrario al derecho considerado en su conjunto, es decir, en tanto que cuerpo de reglas sociales obligatorias”,73 los críticos no desisten en su ánimo de refutarlo:

No existe el llamado dualismo entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, lo cual parecería desprenderse de las aseveraciones que hacen los partidarios de la teoría al partir de la premisa que el acto abusivo consiste en ejercitar el derecho subjetivo en contradicción con la finalidad económicosocial de la norma (derecho objetivo), toda vez que existe derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo lesionado en sus intereses, en posición de defenderlos, se crea un derecho subjetivo a su favor, y este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en la medida en que ha sido creado por él. 74

En el argumento anterior, de Condorelli, se nota una clara influencia positivista. La misma línea sigue la crítica según la cual la teoría del abuso del derecho genera inseguridad jurídica, pues somete todo el ordenamiento jurídico al arbitrio de los jueces: 59

Demás estaría decir, por otro lado, que adoptando la teoría del abuso del derecho el principio que establece que para el derecho (privado) está permitido todo lo que no está jurídicamente prohibido, no tendría razón alguna ya para existir; puesto que, suscrita la teoría, bien podría darse el caso de que un juez que considere que ha habido abuso del derecho castigue –con todo el respaldo de la ley– a alguien que haya realizado un acto no sólo “no prohibido”, sino permitido, protegido, tutelado y amparado por la ley.75

Según los críticos de la teoría, el criterio que usará el juez en cada caso concreto dependerá de su ideología: los socialistas serán más propensos a considerar la teoría del abuso del derecho como justa, por cuanto entienden que la 60

sociedad prima sobre el individuo; los liberales en cambio estarán en desacuerdo, pues verán instaurado el valor justicia a través de la invulnerabilidad para el titular de un derecho subjetivo en el ejercicio de su prerrogativa jurídica. En otras palabras, “la satisfacción que brindaría la instauración de la teoría del abuso de los derechos al valor de la justicia no es más que aparente, dado que en definitiva la pretendida justicia es tal en concomitancia con esta o aquella ideología.76

El arbitrio judicial, que opera en casos necesarios –y por demás suficientes– de estándares jurídicos tales como la moral, la equidad, las buenas costumbres y el orden público, se convertiría en “apreciación judicial individual” y estaría sujeto a los criterios, ideas

Reflexiones

convicciones prejuicios, opiniones y pensamientos de cada juez; lo que, demás está decirlo, comenzaría por ocasionar un mar de fallos judiciales contradictorios, los mismos que, aceptada la teoría, no tendrían nada de ilegal o irregular y deberían ser aceptados, aplicados y ejecutados por haber sido expedidos dentro de lo que la ley prevé…77 Por otro lado, un argumento bastante convincente para responder –al menos de manera parcial– estas críticas es el de Lisardo Novillo Saravia, quien en una ponencia manifestó lo siguiente: El proceso lógico de subsumir los hechos en la norma legal no reconoce condicionamientos procedimentales. Quien lo hace en ejerci-

cio de la facultad de juzgar, no está obligado a atender las alegaciones de las partes: “iura curia novit”. En ese concepto el juzgador es libre para determinar los límites del ejercicio de los derechos y para discriminar si el derecho cuya tutela se reclama contraría o no los fines que le son propios o los traspasa en desmedro de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Eso es así, porque el derecho subjetivo tiene su origen en el derecho objetivo. Es la norma legal la que determina el contenido y la extensión de cada derecho e incumbe al intérprete ponerlo de manifiesto y delimitar su ámbito.78 61

Otra crítica bastante interesante es aquella formulada por Manuel Laquis, quien ha sostenido que la teoría del abuso del derecho, en vez de contribuir a la renovación jurídica, paradójicamente la compromete, pues al dar solución a algunos de los problemas que se plantean, enmascara la injusticia intrínseca de las leyes que se han tornado injustas y deberían ser reformadas, retardando su modificación por el legislador. En desacuerdo, Moisset de Espanés opina que el juez es el primero en advertir el inadecuado uso que se da al dispositivo legal, y –con las armas que le brinda la teoría del abuso– procura poner un correctivo; si lo logra, el cambio social se habrá encauzado por senderos que hacen innecesario el cambio legislativo, pues las normas siguen brindando soluciones de justicia. Pero si las prácticas desleales cunden y se multiplican, habrá llegado el momento de que intervenga el legislador para consagrar nuevas fórmulas que atiendan adecuadamente a los problemas que se plantean, y en esa oportunidad le serán útiles todos los precedentes judiciales, que aportarán un cúmulo de experiencias que deberán ser tomadas en consideración por el legislador.79

La teoría del abuso del derecho en el Ecuador

Según Romero Jouvín, aunque el Ecuador no consagra en su legislación la teoría de manera expresa, podría llegarse a concluir que está tácitamente consagrada en nuestro Código Civil, si se realiza una interpretación lo suficientemente social del artículo que define el derecho de dominio o propiedad. En su opinión, el criterio predominante para establecer la existencia del abuso del derecho en la legislación ecuatoriana “sería el criterio finalista, de la mano con la teoría de la relatividad de los derechos, puesto que, en lo que tiene 62

relación con el derecho de propiedad, éste está limitado por el derecho ajeno individual o social”. 80

Conclusiones

Insisto en señalar que la teoría del abuso no tiene una base sólida o cierta para su fundamentación. Como dice Emilio Romero Jouvín: “la variedad de elementos que pueden configurar o intervenir indirectamente en la configuración del abuso del derecho es –por decir lo menos– amplísima: por no mencionar lo relativos, inseguros o confusos que son o pueden llegar a ser dichos elementos entre sí”. 81

Pero ciertamente esta teoría, junto a otros institutos tales como la lesión enorme, lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión, forma parte de una tendencia de cambio en las viejas concepciones liberales, que ha modificado las raíces del pacta sunt servanda en forma radical.82 El Derecho evoluciona constantemente, a la par de la sociedad, y si en la actualidad se requiere la existencia de este tipo de teorías, mal haríamos en resistirnos a las necesidades sociales. Es más, me atrevería a decir que las circunstancias actuales, marcadas por el imperio del Neoconstitucionalismo, nos compelen a aceptar esta tendencia, y formar parte de ella. Estoy de acuerdo con quienes consideran que no es posible ni deseable reunir en una sola y única definición los distintos criterios enunciados para fundamentar la teoría del abuso e incluirla en la legislación. La razón es bastante sencilla: una fórmula demasiado general se vuelve vaga, imprecisa y potencialmente peligrosa. Opino que basta con que se declare que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, como propone Díaz de Guijarro, y se deje

Reflexiones a criterio de los jueces el decidir en cada caso particular dónde termina el derecho y dónde comienza el abuso del mismo.83 Me parece pertinente terminar el presente trabajo con la siguiente reflexión de Carlos Raúl Sanz: O el derecho es la ley, o el derecho es lo justo. Si la ley es hija de lo justo, lo jurídico –como

se usa habitualmente– no se presentará como contradictorio a lo debido. Si la ley es fruto de la voluntad omnipotente del mandón de turno –individuo o parlamento– el juez será un absurdo personaje, cuya tarea deductiva bien puede suplantarse por una máquina electrónica. Pues uno y otra serán igualmente estériles.84

Bibliografía Fuentes impresas

Fuentes electrónicas

• Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto M. López Cabana, Curso de obligaciones, 4ta. ed., Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires

• Garaventa, Carlos Adrián, La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del derecho. De Josserand a la actualidad, en URL: http:// www.monografias.com/trabajos66/culpa-incontrahendo/culpa-in-contrahendo.shtml

• Condorelli, Epifanio, El abuso del derecho, Platense, La Plata, 1971 • De la Vega, Antonio, Derecho de Obligaciones, 4ta. ed., Temis, Bogotá, 1986 • Gutiérrez-Alviz, Faustino (director), El abuso del proceso: mala fe y fraude de ley procesal, Consejo General de Poder Judicial, Madrid, 2006 • Mazeaud, Henry, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978 • Morales Álvarez, Jorge, Teoría General de las Obligaciones, Pudeleco, Cuenca, 1995 • Romero Jouvín, Emilio, El abuso del derecho, Edino, Guayaquil, 1993 • Santos Ballesteros, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Tomo III, 2006 • Torré, Abelardo, Introducción al Derecho, 10ma. ed., Perrot, Buenos Aires

• Gómez Robledo, Antonio, El Abuso del Derecho en Derecho Internacional, en URL: http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/12/pr/pr13.pdf • Loutayf Ranea, Roberto, Abuso procesal, en URL: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusoprocesal/?searchterm=abus o%20procesal • Moisset de Espanés, Luis, El abuso del derecho, en URL: http://www.acaderc.org.ar//doctrina/articulos/artabusodelderecho • Novillo Saravia, Lisardo, El abuso del derecho, en URL: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-abuso-del-derecho • Sanz, Carlos Raúl, Consideración en torno al abuso del derecho, en URL: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MCL/El%20 abuso%20del%20Derecho.pdf 63

Cfr. Condorelli, Epifanio, El abuso del derecho, Platense, La Plata, 1971, p. 150

Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto M. López Cabana, Curso de obligaciones, 4ta. ed., Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 436

De la Vega, Antonio, Derecho de Obligaciones, 4ta. ed., Temis, Bogotá, 1986, p. 72

Romero Jouvín, Emilio, El abuso del derecho, Edino, Guayaquil, 1993, p. 21

De la Vega, ibídem, p. 72

Torré, Abelardo, Introducción al Derecho, 10ma. ed., Perrot, Buenos Aires, p. 862

Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 436

Romero Jouvín, ibídem, pp. 11-12

Gómez Robledo, Antonio, El Abuso del Derecho en Derecho Internacional, en URL: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/12/pr/pr13.pdf pp. 282-283

10 Romero Jouvín, ibídem, p. 12 11 Cfr. Romero Jouvín, ibídem, pp. 12-14 12 Mazeaud, Henry, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978 13 Moisset de Espanés, Luis, El abuso del derecho, en URL: http://www.acaderc.org.ar//doctrina/articulos/artabusodelderecho, pp. 1-2 14 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 438 15 Romero Jouvín, ibídem, p. 24 16 Condorelli, ibídem, pp. 20-21 17 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 438 18 Condorelli, ibídem, p. 19 19 Romero Jouvín, ibídem, p. 24 20 Mazeaud, ibídem, p. 142 21 Condorelli, ibídem, p. 21 22 Moisset de Espanés, ibídem, pp. 5-6 23 Condorelli, ibídem, p. 21 24 Romero Jouvín, ibídem, p. 31 25 De la Vega, ibídem, p. 73 26 Moisset de Espanés, ibídem, pp. 6-7 27 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 439 28 Cfr. Romero Jouvín, ibídem, p. 27 29 Romero Jouvín, ibídem, pp. 27-30 30 Romero Jouvín, ibídem, p. 31 31 Condorelli, ibídem, pp. 22-23 32 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 438 33 Romero Jouvín, ibídem, pp. 31-32 34 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 438 35 Gómez Robledo, ibídem, p. 291 36 Moisset de Espanés, ibídem, p. 6 37 Condorelli, ibídem, p. 23 38 Romero Jouvín, ibídem, p. 32 39 Gutiérrez-Alviz, Faustino (director), El abuso del proceso: mala fe y fraude de ley procesal, Consejo General de Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 329 40 Cfr. Romero Jouvín, ibídem, p. 35 41 Cfr. Romero Jouvín, ibídem, p. 36 42 Romero Jouvín, ibídem, p. 36

Reflexiones 43 Romero Jouvín, ibídem, p. 37 44 Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo I, p. 238 45 Romero Jouvín, ibídem, p. 38 46 Romero Jouvin, ibídem, p. 40 47 Cfr. Gómez Robledo, ibídem, p. 297 48 Cfr. Condorelli, ibídem, p. 28 49 Romero Jouvín, ibídem, p. 42 50 Romero Jouvín, ibídem, p. 45 51 Moisset de Espanés, ibídem, p. 9 52 Romero Jouvín, ibídem, p. 56 53 Romero Jouvín, ibídem, pp. 57-58 54 Cfr. Condorelli, ibídem, p. 27 55 Cfr. Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo II, p. 441 56 Romero Jouvín, ibídem, p. 59 57 Mazeaud, ibídem, p. 145 58 Torré, ibídem, p. 862 59 Cfr. Alterini, Ameal y López Cabana, ibídem, Tomo I, p. 236 60 Morales Álvarez, Jorge, Teoría General de las Obligaciones, Pudeleco, Cuenca, 1995, p. 184 61 Garaventa, Carlos Adrián, La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del derecho. De Josserand a la actualidad, en URL: http://www.monografias.com/trabajos66/

culpa-in-contrahendo/culpa-in-contrahendo.shtml 62 Santos Ballesteros, Jorge, Instituciones de responsabilidad civil, Tomo III, 2006, pp. 327; 334-335 63 Condorelli, ibídem, p. 12 64 Loutayf Ranea, Roberto, Abuso procesal, en URL: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusoprocesal/?searchterm=abuso%20procesal, pp. 3-4 65 Cfr. Loutayf Ranea, ibídem, p. 9 66 Romero Jouvín, ibídem, p. 105 67 Gómez Robledo, ibídem, p. 295 68 Gómez Robledo, ibídem, pp. 300-303 69 Cfr. Gómez Robledo, ibídem, pp. 303-307 70 Condorelli, ibídem, pp. 32-33 71 Condorelli, ibídem, p. 147 72 Cfr. Condorelli, ibídem, pp. 48-49 73 Gómez Robledo, p. 287 74 Condorelli, ibídem, pp. 36-37 75 Romero Jouvín, ibídem, p. 109 76 Cfr. Condorelli, ibídem, pp. 40-42 77 Romero Jouvín, ibídem, p. 111 78 Novillo Saravia, Lisardo, El abuso del derecho, en URL: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-abuso-del-derecho 79 Moisset de Espanés, ibídem, pp. 3-4 80 Romero Jouvín, ibídem, pp. 83-84 81 Romero Jouvin, ibídem, p. 109 82 Condorelli, ibídem, p. 39 83 Cfr. Condorelli, ibídem, pp. 28-28 84 Sanz, Carlos Raúl, Consideración en torno al abuso del derecho, en URL: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MCL/El%20abuso%20del%20Derecho.pdfp. 23

BIENVENIDOS a la nueva era de comunicación legal Fiel Web es una base de datos legal, con actualizaciones diarias, accesible a través de su navegador de internet. Fiel Web combina la facilidad de uso de nuestros productos de escritorio (Fiel Magíster, Fiel VP, Fiel Plus), con la conveniencia y flexibilidad que ofrece la Web

24 HORAS 365 DÍAS

Información actualizada en tiempo real

BÚSQUEDA POR PROXIMIDAD Este sistema de búsqueda nos permite encontrar la información cuando no estamos seguros de la manera en que se encuentra redactada determinada expresión en nuestra legislación. Para hacer uso de esta herramienta, seleccionamos la opción “búsqueda interrogativa”: Ponemos entre comillas todos los términos relevantes para la búsqueda (evitando artículos, preposiciones y conjunciones, de preferencia), luego el símbolo (/) “slash” o barra inclinada (proximidad con orden), o el símbolo (@) “arroba” (proximidad sin orden), seguidos por el número máximo de palabras de separación entre los términos. De igual manera, podemos emplear el asterisco (*) como reemplazo de caracteres, si no estamos seguros de la forma verbal, tiempo o género usados en la expresión. Si queremos limitar la búsqueda a determinada área o áreas, únicamente la seleccionamos en la tabla de contenido:

Finalmente, dispone de una opción de administración de las consultas o búsquedas guardadas. Se encuentra junto a la herramienta antes descrita, al final del listado de aciertos. Cuando de clic en el texto respectivo, se abrirá una ventana emergente que le permitirá borrar o renombrar las consultas guardadas.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

La pena de muerte en Estados Unidos Illinois se ha convertido en el pasado mes de marzo en el décimo sexto estado de los Estados Unidos en eliminar la pena de muerte. Antes lo habían hecho Alaska, Hawaii, Iowa, Maine, Massachusets, Michigan, Minnesota, New Jersey (en 2007), New Mexico (en 2009), New York, North Dakota, Rhode Island, Vermont, West Virginia, Wisconsin y el Distrito de Columbia. Treinta y cuatro estados la mantienen en su legislación (aunque algunos, New Hampshire, Kansas, no la han aplicado en muchos años); y también está prevista en la legislación federal. Por otra parte las estadísticas demuestran que, exceptuando a países de una cultura jurídica muy diferente (China, Irán, Arabia Saudita), es el país en que se efectúan un mayor número de ejecuciones. En todo caso, la pena de muerte genera en los Estados Unidos un acalorado debate entre los abolicionistas y quienes abogan por su mantenimiento, e inclusive por su reimplantación en los estados que la han eliminado. El punto de partida del debate es de carácter constitucional. La octava enmienda de la Constitución norteamericana prohíbe las penas crueles e inusuales (“cruel and unusual punishments”). Por ello la primera cuestión que se ha planteado es si la pena de muerte puede o no ser calificada de cruel e inusual. Cuestión que se torna más compleja si se toma en cuenta que a lo largo de los años las leyes penales de los diferentes estados han previsto la pena para un sinnúmero de delitos, con circunstancias de hecho muy variadas, con importantes diferencias procesales y con múltiples maneras de ejecución: horca, fusilamiento, silla eléctrica, cámara de gas, inyección letal, calificadas en algunos casos como formas crueles e inusuales. Y no han faltado denuncias de que, con alguna frecuencia, había sido impuesta con un carácter discriminatorio. Fueron precisamente estas circunstancias las que llevaron en 1972 a la Corte Suprema de los Estados Unidos a una histórica decisión, Furman v. Georgia. Fue una decisión dividida, de cinco votos a cuatro,

en la que los nueve jueces expusieron cada uno por separado sus opiniones. Aunque en ella no se sostenía expresamente que la pena de muerte era inconstitucional, se advertían varias inconstitucionalidades, tanto en las normas sustantivas de los estados, como en las de carácter procesal y hasta en las prácticas judiciales. Furman v. Georgia provocó una moratoria de hecho en todo el país, pues en los años siguientes las legislaturas de los distintos estados realizaron reformas para acomodar sus normas a los principios establecidos en dicha sentencia. Pero en 1976, una nueva decisión, Gregg v. Georgia, cambió radicalmente la situación. Por siete votos a dos, la Corte consideró que la pena de muerte no era en sí misma inconstitucional y que, por tanto, los estados podían establecerlas en sus leyes penales. Las ejecuciones se reanudaron en el año siguiente y han continuado hasta nuestros días. (Cabe anotar entre paréntesis que los jueces de los estados de New York y Minnesota han dictaminado que la pena de muerte sí es inconstitucional). Sin embargo en los últimos años la Corte ha dictado varias sentencias que han limitado en forma importante la aplicación de esta pena. Solamente procede esta condena en delitos con muerte de la víctima o víctimas; no por tanto en violación sin muerte, ni siquiera de niños, pues solo el asesinato (“aggravated murder”) merece esta pena por su grado de depravación moral y de la severidad del daño a las personas y a la sociedad. Tampoco es admisible esta pena si el autor sufre algún tipo de retardo mental o no había cumplido dieciocho años al momento del delito. Estas decisiones han sido tomadas por la mínima mayoría de cinco a cuatro. Por ello el camino que la Corte adopte en el futuro dependerá de los cambios que se produzcan en su integración. Nadie puede asegurar por ahora si su tendencia futura será liberal o conservadora

Noticias FERIA DEL LIBRO JURÍDICO ORGANIZADA POR LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

“Los libros son los únicos amigos que nunca nos decepcionan”, decía con sabiduría y acierto, Thomas Jefferson, al relievar las virtudes, bondades y beneficios que encierran las páginas de un texto impreso, que conocemos con el nombre de libro. La Fiscalía General del Estado, a través de la Dirección de Capacitación, comprometida con la visión y misión institucionales, programó para los días 09,10 y 11 de marzo del 2001, la realización de la Primera Feria del Libro Jurídico, aspirando a que se institucionalice y que, en un futuro cercano, superando las limitaciones y las falencias organizativas propias de la primera vez, se convierta en un evento de resonancia y

trascendencia nacional y continental, en el ámbito de la cultura jurídica y difusión de la producción editorial especializada. Si partimos de aquel concepto filosófico acuñado por el pensador inglés Francis Bacon, de que “la lectura hace que el ser humano sea más completo; la conversación, que sea más ágil; y el escribir, que sea más preciso”, hemos de darle la verdadera importancia que connota la realización de este evento; cuyo objetivo fundamental fue coadyuvar eficazmente al fomento del tan útil y necesario hábito de la lectura, que lastimosamente ha experimentado una tendencia decreciente en las últimas décadas, por razones que en esta ocasión nos abstendremos de explicarlas. También animó a esta Feria el sincero propósito de socializar y difundir entre los pro-

fesionales del Derecho, operadores de justicia, estudiantes universitarios de Jurisprudencia, estudiantes secundarios de ciencias sociales y público lector en general, la producción editorial nacional e internacional especializada en materia jurídica, de manera que podamos conocer el pensamiento de los más prestigiosos tratadistas contemporáneos, plasmado en sus obras; actualizar nuestros conocimientos respecto de las más frescas corrientes de las Ciencias Jurídicas, particularmente en materia penal, que en los últimos años –como resultado de la globalización y la informática- ha experimentado extraordinarios avances doctrinarios y procesales a nivel planetario. Igualmente, este

primer encuentro directo entre el lector y el libro jurídico, tuvo como finalidad convertirse en una expedita vía de comunicación y acceso a textos genuinos de alta calidad en su impresión y edición, que hoy ofrecen las librerías jurídicas ecuatorianas; y, por su intermedio, las grandes corporaciones editoras de Hispanoamérica. A pesar de que, por principio, he sido siempre refractario a todo régimen monárquico, esta vez debo coincidir con lo aseverado por el rey Alfonso V, quien solía reiterar que: “Los libros son, entre mis consejeros, los que más me agradan, porque ni el temor ni la esperanza les impide decirme lo que debo hacer”.

El día jueves 3 de marzo, EDICIONES LEGALES inauguró su nuevo local ubicado en la Av. 6 de Diciembre N23-49 entre las calles Wilson y Baquedano. La Comunidad Jurídica cuenta desde entonces con un espacio académico donde encontrará herramientas para satisfacer sus necesidades de consulta e investigación, capacitación y atención personalizada.

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas

Se crea el Banco de Proyectos en el cual todas las entidades que forman parte del presupuesto general del Estado, deberán registrar la información de los programas y proyectos de inversión pública a su cargo

Declara la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 569 del Código Penal

Se dispone que las autoridades de todos los centros educativos de educación básica del país y de todos los planteles educativos que funcionan con octavo, noveno y décimo años de educación básica, a nivel nacional, apliquen para tales años el cuadro de promoción constante en el art. 310 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Educación en el sentido más favorable a los estudiantes 70

Acuerdo s/n del Ministerio de Relaciones Exteriores, (R.O. 396, 2-III-2011)

Resolución No. 398A-2010 de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, (R.O. 406, 17-III-2011)

El presente Tratado establece los objetivos y parámetros para el correcto funcionamiento de la UNASUR.

Conforme lo dispuesto en el Art. 61 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, se norma el procedimiento para recibir financiamiento para las entidades del sector público.

Mediante esta sentencia, se declaró la inconstitucionalidad por el fondo en la frase “... cuya procedencia legal no pueda probarse”, de tal manera que el Sentencia No. 033-10-SCN-CC artículo se leerá: “Será reprimido con reclusión mede la Corte Constitucional, nor ordinaria de tres a seis años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América, (R.O. 407-S, 18-III-2011) quien oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, los bienes, cosas o semovientes, producto del robo o hurto”

Acuerdo No. 088-11 del Ministerio de Educación, (R.O. 411, 23-III-2011)

Con el presente Acuerdo se otorga las facilidades necesarias a las(os) alumnas(os), para la respectiva promoción al año superior.

MARZO 2011 5

Circular a los empleadores y empleados dentro del régimen de relación de dependencia

Circular No. NAC-DGECCGC1100004 del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 412, 24-III-2011)

Mediante la presente Circular se establecen los límites para la proyección de gastos que debe ser entregada en el mes de enero de cada año.

Se declara período electoral para el proceso de consulta popular 2011, desde la convocatoria hasta que se resuelvan todos los recursos y acciones contencioso electorales

Resolución No. 664-15-032011 del Tribunal Contencioso Electoral, (R.O. 415, 29-III-2011)

Tomando como referencia la Resolución No. PLE-CNE-1 -4-3-2011, que convoca a las ciudadanas y ciudadanos ecuatorianos con derecho a voto, al proceso de Consulta Popular y Referéndum que se realizará el sábado 7 de mayo del 2011, se señala como inicio del periodo electoral el día 15 de marzo.

Reforma a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial

Ley s/n (R.O. 415-S, 29-III-2011)

Con la presente reforma se establecen las multas y sanciones para infractores, además de regular el funcionamiento de las escuelas para obtener los permisos de conducción.

Ley s/n, (R.O. 417-2S, 31-III-2011)

Considerando lo previsto en la Constitución, la presente Ley garantiza el derecho a la educación contemplando el buen vivir, la plurinacionalidad y los derechos de los niños y niñas.

Ley Orgánica de Educación Intercultural

Did谩ctica

Por: Laura Barbero Palacios

Fuente: C贸digo Org谩nico de la Producci贸n, Comercio e Inversiones