NJ-67

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Contenido Derecho, sociedad y cultura

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Juana en la hoguera Por: Ernesto Albán Gómez

Análisis 14 Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado Por: Paula Subía Pinto

Análisis 20 Inaplicabilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado en materia tributaria Por: Gonzalo Lascano B.

Invitado 30 Propuesta para tipificar la estafa informática en el Código Penal del Ecuador Por: José Sáez Capel

Perfil

Dr. Juan Isaac Lovato Vargas

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Reflexiones 50 Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado: análisis crítico Parte I Por: Ramiro Viteri Guerrero

Derecho Penal

La Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado vs. la realidad del Derecho Penal Económico en el Ecuador Por: M. Paulina Araujo G.

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Foro 68 Proyecto de Investigación “Observatorio de la Política Laboral” Por: Gabriel Recalde

Destacamos 76 Diciembre 2011

Didáctica 78 Infracciones y sanciones a los inversionistas

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Carta Editorial Como bien sabemos los abogados, el Derecho es una ciencia de especial complejidad, en la que los dogmas son escasos, si es que existe alguno. Por eso son connaturales a su esencia las polémicas, los debates, en ocasiones encarnizados, sobre sus contenidos, sobre las propuestas que los juristas postulan en sus diversos ámbitos de aplicación y, por supuesto, sobre el contenido de los códigos, de las leyes, e inclusive de las constituciones. Entendemos que en tales cuerpos normativos se recogen tendencias, orientaciones, puntos de vista, que se manifiestan a través de principios, de mandatos, de prohibiciones, que corresponden a una línea de pensamiento, que no todos los juristas comparten.

gánica de Educación Superior. Considera el Dr. Mera que debe hacer algunas rectificaciones y precisiones. Respetamos su criterio y publicamos íntegramente esa carta; y no por sentirnos constreñidos por una obligación legal, sino por nuestra convicción de que solo la confrontación de ideas, al más alto nivel, permitirá que el Derecho y su concreción, la ley, cumplan su alta función en el seno de la sociedad.

NOVEDADES JURÍDICAS, desde su primer número, con plena conciencia de la naturaleza del Derecho ha sido un espacio abierto para que los estudiosos de la ciencia jurídica expresen sus opiniones sobre los diversos temas que preocupan e interesan a la comunidad profesional. Y, como es obvio, siempre entendimos que tales opiniones no serían necesariamente compartidas por otros juristas, para quienes también hemos tenido expeditas nuestras páginas.

También el ensayo de la Dra. Paulina Araujo analiza la misma Ley, en cuanto a las eventuales derivaciones penales que podría generar. Sin embargo encuentra que, por varios motivos, tal expectativa no se ha cumplido y reitera la necesidad de conformar en el país un Derecho Penal Económico.

Formulo estas reflexiones a propósito de la carta que nos ha enviado el Dr. Alexis Mera Giler, Secretario Nacional Jurídico, a propósito del artículo del Dr. Carlos Castro Riera, en que comenta el Reglamento a la Ley Or4

En esa línea, el Dr. Ramiro Viteri Guerrero, Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, analiza críticamente la recientemente expedida Ley Orgánica de Regulación y Control del Mercado. En la primera parte de su trabajo, que ahora se publica, incluye consideraciones conceptuales sobre la filosofía de la Ley, hace precisiones metodológicas sobre el uso de conceptos y definiciones, se refiere a la tipificación de infracciones y al alcance que se da a la concentración económica.

Destacamos la importante colaboración del profesor argentino Dr. Joel Sáez Capel, quien formula una propuesta para tipificar la estafa informática en el Código Penal ecuatoriano.

La Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Recursos del Estado, vigente desde el pasado mes de noviembre, dado

su vasto alcance ha sido ya objeto de múltiples y variados comentarios. Queremos contribuir a su análisis con dos importantes colaboraciones. La Ab. Paula Subía Pinto, catedrática en la materia, señala el impacto tributario de las reformas que se contienen en dicha ley. Y el Ab. Gonzalo Lascano examina las disposiciones general y transitoria, que reforman el procedimiento coactivo regulado por el Código de Procedimiento Civil y señala que la segunda es inaplicable. Estamos sin duda frente a una situación particularmente polémica.

En la presente edición queremos rendir un emocionado homenaje al Dr. Juan Isaac Lovato. Político notable de brillante actuación en las múltiples funciones que desempeñó; maestro universitario, publicista profundo, ser humano de elevadas virtudes. De su vasta obra hemos escogido un texto esclarecedor sobre un tema de especial actualidad: la libertad de expresión del pensamiento.

Un interesante proyecto en marcha es el observatorio de la política laboral, sobre cuyos objetivos nos ilustra el Ab. Gabriel Recalde.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

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Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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A la Dirección PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Oficio No. T.6263- SNJ-11-1549 Quito, 22 de diciembre de 2011 Señor Doctor Ernesto Albán Gómez PRESIDENTE DEL COMITÉ EDITORIAL NOVEDADES JURÍDICAS De mi consideración: En la edición No. 65 de “Novedades Jurídicas”1 de noviembre de 2011, se publicó en la sección “INVITADO”, el artículo “Comentarios al Reglamento de la LOES” elaborado por el Doctor Carlos Castro Riera, el cual, contiene durísimas críticas al referido cuerpo normativo. Por ser coautor del mencionado instrumento, solicito la rectificación en los siguientes términos: Sobre “Olvidamos o prohibido olvidar” En este subtítulo se sostiene que la Ley Orgánica de Educación Superior no respetó el artículo 353 de la Constitución de la República del Ecuador2 , en virtud de que creó la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación (en adelante, Senescyt) con una gran concentración de poder, planteamiento totalmente errado.

Evidentemente el artículo 353 de la Constitución de la República norma los organismos públicos que van a regular el sistema de educación superior, que son dos: por un lado, un organismo pú-

blico encargado de la planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de la relación entre sus distintos actores con la Función Ejecutiva; y, por otro, un organismo público técnico de acreditación y aseguramiento de la calidad de las instituciones, carreras y programas.

Sin embargo, la propia Constitución en su artículo 351 delega o faculta a la Ley para que sea ésta la que establezca los mecanismos de coordinación del sistema de educación superior3 con la Función Ejecutiva, al determinar en su parte pertinente: “la ley establecerá los mecanismos de coordinación del sistema de educación superior con la Función Ejecutiva”.

Por otro lado, resulta importante mencionar que el artículo 261 de la Constitución norma las competencias exclusivas que posee el Estado ecuatoriano, cuyo número 6 determina que las tendrá para establecer las políticas educativas, de salud, seguridad social y de vivienda.

Es en este contexto, y por ende, en cumplimiento de las aludidas normas constitucionales, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior norma: “La Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, es el órgano que tiene por objeto ejercer la rectoría de la política pública de educación superior y coordinar acciones entre la Función Ejecutiva y las instituciones del Sistema de Educación Superior.”

De lo expuesto se connota la perfecta constitucionalidad de la Ley Orgánica de Educación Superior y el interés del Doctor Castro Riera de presentar lo que le parece inconveniente como una supuesta inconstitucionalidad.

1 Año VIII, publicada por Ediciones Legales EDLE S.A. 2 Que norma sobre los organismos públicos que regularán el sistema de educación superior.

3 Entiéndase al Sistema de Educación Superior -de conformidad con lo normado en el artículo 352 de la Constitución de la República del Ecuador- como aquel que está integrado por

universidades y escuela; politécnicas, institutos superiores técnicos, tecnológicos y pedagógicos; y conservatorios de música y artes, que w encuentren debidamente acreditados y evaluados.

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Finalmente, el Doctor Castro Riera termina “sustentando “ la “concentración de poder” que la ley otorgaría al Senescyt, sosteniendo que tal perversa “concentración” se refleja en la letra j del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que dice: “Art. 183.- Funciones de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación.- Serán funciones de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, las siguientes: “..” j) Ejercer las demás atribuciones que le confiera la Función Ejecutiva y la presente Ley.” Como usted perfectamente conoce, señor Presidente, esta es una atribución competencial muy común en el Derecho Administrativo, por cuanto los funcionarios públicos no podemos ejercer más atribuciones que las que nos confieren la Constitución y las leyes. Por lo que esta norma es de carácter residual, pero en ningún caso, puede violar el principio constitucional de reserva de ley; en este sentido las atribuciones reglamentarias no pueden, ni de lejos, contravenir las leyes ni imponer nuevas obligaciones o prohibiciones originarias al Administrado.

En este contexto, sostener que tal competencia guarda “encerrada” una aviesa concentración de poder resulta para cualquier abogado una chifladura...

Sobre la “Autocracia o democracia universitaria’’ El Doctor Castro Riera, sostiene que “Lo primero que llama atención del Reglamento a la LOES, es su reacción en contra del principio esencial que constituye al Estado Constitucional Democrático como es la participación democrática de los ciudadanos, expresados en las elecciones universales que permite a los diversos colectivos sociales, comunidades y sociedades, construir su representación política”.

I determina ese dislate jurídico en virtud de lo regulado en el artículo 2 del Reglamento a la Ley Orgá-

nica de Educación Superior, que no es más que una derivación normativa directa del artículo 53 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que trata sobre la designación de las Autoridades Académicas.

En otras palabras, a criterio del Doctor Castro Riera se estaría afectando la participación democrática de los ciudadanos al normarse que las Autoridades Académicas sean designadas y no elegidas universalmente como constaba en la Ley de Educación Superior derogada.

Las Universidades son instituciones de enseñanza superior, no centros de politiquería para fomentar el deterioro y/o estancamiento del nivel académico de los estudiantes, es por esto que en la vigente Ley Orgánica de Educación Superior, con la finalidad de sacar adelante al país, se optó, respetando la autonomía universitaria, por eliminar las elecciones universales de las Autoridades Académicas y que éstas sean designadas por las instancias determinadas en el estatuto de cada universidad o escuela politécnica.

La intención del Doctor Castro Riera parecería ser volver a las viejas prácticas políticas universitarias, donde la preocupación de algunos Decanos era la obtención de votos para seguir con su mandato y no el poder alcanzar una excelencia académica dentro de su facultad.

Ahora bien, referente a la supuesta contradicción que existe entre el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior y el artículo 53 de la Ley, es prudente enseñarle al Doctor Castro las otras definiciones contenidas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, para que así pueda apreciar lo errado de su argumento.

En el artículo Castro sólo definió la palabra designar, que significa “señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin”, y en base al mencionado concepto, se dignó en establecer: “Sin embargo haciendo uso de un malabarismo lingüístico que recuerda la crítica que hizo Cicerón (leguleis), se nos ordena, que debemos entender por reelección de las autoridades académicas ¡una segunda designación consecutiva o no!”.

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Para que quede más que claro la perfecta armonía del artículo 2 del Reglamento con la Ley Orgánica de Educación Superior, y lo errado que se encuentra, pasaré a desmenuzar el concepto de reelección que al final de todo, es sinónimo de “designación”.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra reelección tiene como definición “Acción y efecto de reelegir”; siguiendo este contexto reelegir es “Volver a elegir”; y, elegir es “Escoger, preferir a alguien o algo para un fin”. Que comparándolo con el concepto de designar “señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin”, se puede colegir que son sinónimos.

En este sentido, no existe un malabarismo lingüístico sino una percepción equivocada del Doctor Castro Riera. Ya que queda claro que sólo se permite la reelección inmediata o alternada y por una sola vez. Ese es el espíritu de la Ley. A su vez, referente a la lista de elección que norma el artículo 56 de la Ley Orgánica de Educación Superior, hay que precisar que el legislador respetó el principio de autonomía universitaria y la Constitución de la República del Ecuador, ya que como se lo mencionó con anterioridad, la forma de designación de éstas autoridades se determinará por las instancias establecidas en los estatutos de cada universidad o escuela politécnica, y en el caso de que los estatutos normen que la designación se la realizará de un listado, éste tiene que cumplir con los principios de alternancia, paridad de género, igualdad de oportunidades y equidad.

Sobre el “Sistema nacional de nivelación y admisión’’ Leí con pena, por decirlo menos, la postura que mantiene el Doctor Castro Riera en este subtítulo, donde argumenta una supuesta inconstitucionalidad del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior, porque -a juicio de él- se le estarían transfiriendo facultades y atribuciones del Consejo de Educación Superior (en adelante, CES) a la SENESCYT, violentando así con la facultad de planificación y regulación del sistema nacional de educación superior que la Constitución le otorgara al CES. 8

El Doctor Castro Riera sostiene esta supuesta inconstitucionalidad debido a lo normado en el artículo 3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior, que determina que la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación implementará el Sistema de Nivelación y Admisión para el ingreso a las instituciones de educación superior públicas.

No obstante lo expuesto, en su artículo da a entender como si el sistema fuera aplicable a todas las instituciones de educación superior al determinar “Es en este marco que se debe entender como el Art. 3 señala que el Sistema de Nivelación y Admisión de los estudiantes, será implementado por la SENESCYT (...)”. (Primer yerro o quizás una interesada intención de tergiversar la realidad).

El mencionado artículo 3 se deriva del artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación Superior, además de los normas 74 y 183 -letra e- de la referida Ley. Ahora bien, las aludidas normas de la Ley Orgánica de Educación Superior son contentivas del artículo 356 de la Constitución de la República del Ecuador, que en su segundo inciso regula “El ingreso a las instituciones públicas de educación superior se regulará a través de una sistema de nivelación y admisión, definido en la ley. (...)”. Y que en virtud de la competencia exclusiva de las políticas públicas, más aún cuando dicho sistema de nivelación establece los parámetros de la gratuidad para aquellos estudiantes que se inscriban en el nivel preuniversitario, prepolitécnico o su equivalente, es que la atribución del diseño del Sistema de Nivelación y Admisión público recayó POR LEY a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación.

Pero esto no aplica para el sistema de Nivelación y Admisión privado.

Sobre los “Nuevos roles para la SENESCYT” En este subtítulo se sostiene, erradamente, que en el Reglamento a la Ley Orgánica de Educación Superior, se establecen nuevos roles para la SENES-

CYT, enumerando algunos artículos del antedicho Reglamento que a criterio del Doctor Castro Riera son nuevas atribuciones y que, por lo tanto, serían inconstitucionales.

Nada más falso.

Pasaré a determinar en cada caso que tales atribuciones no son nuevas, sino que provienen de las competencias otorgadas por la Ley Orgánica de Educación Superior.

Artículo 5 del Reglamento: en el cuarto y quinto inciso norma la obligación que tienen las instituciones del sistema de educación superior de reportar a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación el número de postulantes inscritos, números de estudiantes matriculados, número de créditos tomados, horas de asistencia, cumplimiento de las obligaciones académicas.

Dicho artículo se deriva de la facultad otorgada a la Senescyt por el artículo 137 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que norma la obligación que tienen las instituciones del sistema de educación superior de otorgarle a la mencionada Secretaría cualquier información que les sea solicitada.

Artículo 6 del Reglamento: en su segundo inciso norma que los planes operativos de desarrollo institucional serán remitidos a la SENESCYT para articularlos con las iniciativas de política pública.

El mencionado artículo no otorga un nuevo rol a la SENESCYT, ya que simplemente es una derivación de la letra b del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, el cuál, a su vez, guarda armonía con el número 6 del artículo 261 de la Constitución de la República del Ecuador.

Artículo 7 del Reglamento: cuyo segundo inciso regula que la SENESCYT establecerá los mecanismos de articulación de los servicios a la comunidad con los requerimientos que demande el Siste-

ma de Nivelación y Admisión, en coordinación con las instituciones de educación superior públicas.

En esta parte, en el artículo del Doctor Castro Riera, hace parecer como si el aludido inciso fuera aplicable para todas las instituciones de la educación superior, pero como se dejó remarcado en el párrafo inmediato anterior, es únicamente para aquellas instituciones públicas.

Ahora bien, en este artículo no se está concediendo un nuevo rol a la SENESCYT, sino que se está aplicando lo normado en la Ley de Educación Superior, en sus artículos 81 y 183 -letra e-, es decir, la facultad que posee la Senescyt de diseñar, implementar, administrar y coordinar el Sistema de Nivelación y Admisión.

Artículo 21 del Reglamento: en su primer inciso norma que la SENESCYT será la institución que se encargará de verificar que la oferta y ejecución de los programas de educación superior que se impartan en el país cuenten con las autorizaciones respectivas y que sean ofertados por instituciones de educación superior legalmente reconocidas.

Aquí tampoco se está otorgando un nuevo rol a la SENESCYT, ya que el ejercer la rectoría de la política pública en la educación, comprende a su vez acceder a toda la información académica para su buen cumplimiento, y control que, por cierto, no hace la Senescyt, sino al CES. I en este caso en particular, esta norma surge para volver operativo en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

Artículo 23 del Reglamento4: norma que el Ministerio de Cultura en coordinación con la SENESCYT establecerá los mecanismos de articulación entre los institutos superiores de artes y los conservatorios superiores con la Universidad de Artes.

Ahora bien, este artículo no otorga un nuevo rol a la SENESCYT ya que, por el contrario, lo que hace

4 Hay que aclarar que el Doctor Castro Riera comete un error en su artículo ya que determina que lo enunciado pertenece al artículo 24, cuando como se observó es al artículo 23.

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es aplicar directamente el artículo 182 de la Ley Orgánica de Educación Superior y el artículo 351 de la Constitución, esto es, la coordinación entre la Función Ejecutiva y las instituciones del Sistema de Educación Superior, ya que como se puede apreciar de su simple lectura, la institución que establecerá los mecanismos de articulación es el Ministerio de Cultura, pero, siempre y cuando, lo coordine con el SENESCYT. De lo expuesto, mal se puede argumentar que se le está dando un nuevo rol a la aludida Secretaría.

Artículo 245 del Reglamento: norma que la SENESCYT establecerá y definirá los mecanismos de articulación con los centros e instituciones del sector público que realicen investigación y de éstos con las universidades o escuelas politécnicas públicas.

Una vez más, lo contenido en la aludida norma no representa un nuevo rol que se le otorga a la SENESCYT, sino que es simplemente en cumplimiento del rol que posee la SENESCYT, esto es, la coordinación entre la Función Ejecutiva y las Instituciones del Sistema de Educación Superior.

Artículo 36 del Reglamento: en el primer inciso se norma que la SENESCYT podrá recomendar al Consejo de Educación Superior para que dé inicio al proceso de intervención de las universidades y escuelas politécnicas.

Tal como se lo manifestó con anterioridad, el ejercer, por parte de la SENESCYT, la rectoría de las políticas públicas de educación superior, atañe también la facultad de detectar irregularidades; en consecuencia, al reglamento especificar que la SENESCYT puede recomendar el inicio de un proceso de intervención, es justamente el accionar de la rectoría de las políticas públicas y no refleja ninguna intromisión en actividades de control.

Por otro lado, hay que mencionar que este artículo norma que también cualquier otra insti-

tución, persona natural o jurídica, entre otros, pueden presentar la denuncia correspondiente para que el Consejo de Educación Superior inicie con el proceso de intervención, así que no se le está otorgando alguna atribución que no tenga cualquier ciudadano.

Transitoria Quinta del Reglamento: cuyo segundo inciso dispone que la SENESCYT diseñará e implementará un examen nacional al que se someterán todos los aspirantes para ingresar a las instituciones de educación superior.

I, nuevamente, no se le está otorgando un nuevo rol a la SENESCYT puesto que, tanto el artículo 81 como el 183 -letra e- de la Ley Orgánica de Educación Superior, norman que la mencionada Secretaría tiene a su cargo el diseño del Sistema de Nivelación y Admisión, y este examen nacional no es más que una parte del mencionado Sistema.

Transitoria Décima Segunda: regula que la SENESCYT establecerá un informe sobre el estado de situación de aquellas universidades y escuelas politécnicas que se encuentren ofertando programas conjuntos con universidades extranjeras.

Esta Disposición Transitoria no contiene un nuevo rol de la SENESCYT, ya que se originó en cumplimiento a la letra i del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, esto es, la facultad que posee la aludida Secretaría para elaborar informes que sirvan para sustentar las resoluciones del Consejo de Educación Superior, que puede aprobarlos o rechazarlos.

Sobre la “ Violación y regresividad de derechos de los docentes’’ El Doctor Castro Riera en este subtítulo sostiene indoctamente: “se establece en la disposición transitoria décimo quinta, que los actuales profesores universitarios titulares principales que no ob-

5 Cabe mencionar que sobre este punto en el artículo del Doctor Castro Riera, pone sólo el contenido más no sobre que artículo se trata.

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tengan el PhD o su equivalente, luego de transcurrido el plazo de siete años establecido en la LOES (a partir del 12-X-2010), perderán su condición de principales y serán considerados agregados, eso también si tienen el título de maestría afín al área de su cátedra, la misma que también deberá obtenerse en una de las universidades constantes en el listado de la SENESCYT. Curiosa norma reglamentaria que invalida derechos adquiridos en el marco jurídico constitucional vigente a la época del establecimiento de los mismos.”

Es decir, que en el caso de que las universidades y escuelas politécnicas en sus procesos eleccionarios no hayan cumplido con lo normado en la Ley Orgánica de Educación Superior, el Consejo de Educación Superior, previo al trámite correspondiente pueda sancionarlas. Más aún cuando otra atribución del Consejo de Educación Superior es monitorear el cumplimiento de los aspectos académicos y jurídicos de las Instituciones de Educación Superior.

Conclusión

I determino que es indocto, ya que sostiene que la mencionada Disposición Transitoria del Reglamento dispuso esa prohibición, cuando existe la Disposición Transitoria Décima Tercera de la Ley Orgánica de Educación Superior, que norma en su parte pertinente: “De no cumplirse esta condición, los profesores titulares principales perderán automáticamente esta condición.’’

Lo que resulta curioso es que antes de opinar sobre un Reglamento no haya leído en su totalidad la Ley. Sobre la “Norma reglamentaria retroactiva y punitiva” Para rematar en este subtítulo el Doctor Castro Riera sale con otra estolidez: a su criterio estaría incorrecto que se cumpla con la Disposición Transitoria Décima Octava del Reglamento, porque se estaría elevando a categoría de infracción los procesos eleccionarios universitarios para elegir a las autoridades académicas.

Procedo a contestar la interrogante que plantea el Doctor Castro Riera: la única “matriz ideológica” es el fiel cumplimiento de la Ley Orgánica de Educación Superior, ya que, por si no lo ha leído, la letra p) del artículo 169 de la aludida Ley faculta al Consejo de Educación Superior para: “Imponer sanciones a las máximas autoridades de las instituciones del Sistema de Educación Superior, que transgredan la presente Ley y sus reglamentos, previo el trámite correspondiente”.

Concluyo esta aclaración, señor Presidente, manifestando que resulta evidente que el Doctor Castro Riera no está de acuerdo con el contenido de la Ley Orgánica de Educación Superior, lo cual merece mi respeto, ya que aquello constituye una manifestación democrática. Pero a pretexto de oponerse a los contenidos pragmáticos de la Ley no puede sostener que su reglamento es inconstitucional e insinuar que el suscrito –coautor de dicho Reglamento- ha perdido los mínimos escrúpulos, lo cual merece mi más enérgico rechazo.

De conformidad con el derecho que me concede el número 7 del artículo 66 de la Constitución de la República, solicito la publicación de esta respuesta, en el mismo espacio utilizado para el artículo que contesto.

Aprovecho la oportunidad para reiterarle los sentimientos de consideración más distinguida, y desearle los mejores deseos para el 2012 a su distinguida familia.

Atentamente, Dr. Alexis Mera Giler SECRETARIO NACIONAL JURÍDICO cc: Econ. René Ramírez, Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología Dr. Guillermo Solórzano, Ministro Coordinador del Conocimiento y Talento Humano 11

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Juana en la hoguera La vida de Juana de Arco, y particularmente el proceso que debió afrontar en el año 1431 y su muerte en la hoguera, han sido una permanente fuente de inspiración para escritores y artistas. Baste recordar las obras de teatro de Paul Claudel, George Bernard Shaw y Bertold Brecht; o las magistrales películas de Carl Dreyer o Robert Bresson, y hasta las menos logradas de Rosellini, Víctor Fleming y Luc Besson. Por cierto que hay muchos factores que explican la atracción del personaje: su decisiva participación, como mujer, en la guerra de los cien años, que permitió a Francia expulsar a los ingleses; y, naturalmente, el trasfondo religioso de su conducta, que inclusive fue el fundamento de su canonización, casi cinco siglos después, en 1920. En este entorno, me limitaré a destacar algunos aspectos del juicio, al que fue sometida en la ciudad francesa de Ruan y que concluyó con su condena a muerte.

En 1430 Juana cayó prisionera de las tropas borgoñonas, que la vendieron a sus aliados ingleses; y finalmente fue enjuiciada por un tribunal eclesiástico, presidido por el obispo Pierre Cauchon, enemigo del rey de Francia y partidario de Inglaterra. Señalan los historiadores que el proceso que se le siguió estuvo lleno de irregularidades, pues aun las actas de las audiencias, que han servido para reconstruirlo, fueron alteradas por orden del obispo Cauchon. No faltaron momentos en que los asistentes al proceso, indignados, lanzaron piedras contra el estrado de los jueces. Juana, por su parte, a pesar de su origen humilde y su escasa instrucción, demostró una especial capacidad dialéctica para justificar sus actos y refutar a sus acusadores.

Inicialmente fueron setenta las acusaciones que se formularon contra la “doncella de Orleáns”, que luego fueron reducidas a doce, con la opinión de las facultades de teología y derecho de la Universidad de París, todas las cuales fueron recogidas en la sentencia de muerte.

Su enumeración es reveladora no solo de la naturaleza del caso y la personalidad de Juana, sino también del ambiente en que se desenvolvió el proceso y de sus

connotaciones religiosas. Estos fueron algunos de los artículos de la acusación: - Las apariciones que Juana aseguraba haber visto fueron fingidas, engañosas e inspiradas por los espíritus diabólicos; - La señal de reconocimiento al rey Carlos fue una mentira presuntuosa; - Las visitas de santa Catalina, santa Margarita y san Miguel: una creencia temeraria e injuriosa; - Las predicciones: superstición, adivinación y pueril jactancia; - El traje masculino, blasfemia contra Dios, violación de la ley y presunción de idolatría; - El intento de fuga: cobardía tendiente a la desesperación y al suicidio; - La negativa a someter a la Iglesia el juicio de sus actos: cisma, desprecio a la autoridad de la Iglesia, apostasía y obstinación en el error.

No había en realidad materia suficiente para una condena a muerte, pero los ingleses se ponían nerviosos y presionaron a Cauchon para que se la dictara inmediatamente. Así se lo hizo y el tribunal decidió entregar a la condenada al “brazo civil”, para la ejecución de la pena.

El 30 de mayo de 1431, a las nueve de la mañana, Juana fue llevada a la plaza del mercado de Ruan. Estaba reunida una multitud de al menos diez mil personas.

También se encontraban mil soldados ingleses, por si la gente intentaba detener la ejecución. En una plataforma se había acumulado la leña para encender la hoguera. Se la ató a una estaca y se colocó encima un letrero en que se puntualizaban sus crímenes y pecados.

Juana se arrodilló, pidió perdón a Dios, a sus amigos y a sus enemigos; perdonó a cuantos le hubieren causado algún mal. Un soldado le entregó una tosca cruz formada por dos maderos y ella la besó. El verdugo encendió el fuego. En ese momento empezó la inmortalidad para Juana de Arco

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Análisis Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los ingresos del Estado Paula Subía Pinto Abogada de los Tribunales y juzgados de la República.

Especialista en Derecho Tributario.

Profesora de las asignaturas Derecho Tributario I, Derecho Tributario II y Procesal Tributario de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Profesora de la materia “Derecho Tributario Sustantivo” de la Maestría en Legislación Tributaria y Maestría en Empresas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario.

Mediante Suplemento del Registro Oficial No. 583 del 24 de noviembre del 2011, entró a regir por el ministerio de la ley, la norma que es producto del presente análisis.

En esta nueva reforma tributaria el Gobierno Nacional adicionó cargas impositivas, y limitaciones en el gasto deducible de los contribuyentes. La falta de organización en el gasto público, así como la falta de control en la recaudación de los impuestos directos, provoca en el Ejecutivo que sugiera constantemente a la Asamblea Nacional, la incorporación de más tributos al consumo.

Si recordamos que la Constitución de la República del Ecuador, prioriza los impuestos directos y progresivos, la realidad del país es otra. Bajo este escenario, solo queda analizar el impacto tributario de las reformas publicadas a finales del ejercicio económico 2011.

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Sobre el Impuesto a la Renta: deducciones

Los vehículos que se adquieran para la actividad generadora del ingreso no pueden superar los US $ 35,000.00 dólares de los Estados Unidos de América, esto se debe a que durante mucho tiempo el Servicio de Rentas Internas ha pretendido cercar las posibilidades que tienen las sociedades de adquirir vehículos considerados como de lujo, de uso exclusivo de los cargos gerenciales, y así salvaguardar las rentas de las compañías en general.

Sin embargo, como la reforma está enfocada a aquellos quienes deben utilizar la depreciación como registro contable para aminorar la base imponible del impuesto a la renta, es muy probable que se pretenda hacer extensiva esta reforma a quienes únicamente están obligados a llevar un libro de ingresos

y gastos como es el caso de los profesionales, comisionistas, entre otros.

Entonces podríamos considerar que existiría un evidente tratamiento discriminatorio para aquellos obligados a llevar contabilidad –como personas naturales o sociedades en general-, transgrediendo los Principios Constitucionales del Derecho Tributario. A pesar de que lo mencionado puede sonar controversial, estamos convencidos que el Servicio de Rentas Internas tratará de aplicar esta reforma a todos los contribuyentes sin importar si llevan o no contabilidad.

Impuesto único para actividad de banano Con la idea de reducir la carga operativa a los contribuyentes, y así mismo de facilitar la verificación de los tributos, el Servicio de Rentas Internas propuso el denominado “flat tax”, para el sector bananero.

Este impuesto único permite que quienes se dediquen a la producción y cultivo de BANANO cancelarán por concepto del impuesto a la renta el 2% sobre las ventas brutas realizadas en el período económico de que se trate. Estas ventas no pueden ser inferiores al precio oficial fijado por el Estado, aplicándose también a aquellos productores que se dedican a la exportación.

A pesar de que en este tipo de impuestos - “flat tax”- no deberían haber retenciones en la fuente, tal y como sucede por ejemplo con el Régimen Impositivo Simplificado Ecuatoriano,

la reforma mezcla la estructura de un impuesto fijo proporcional a las ventas con la liquidación de un impuesto tradicional a la renta. En tal virtud, a los agentes de retención se les dispone efectuar una retención en la fuente equivalente a la tarifa señalada del 2% en cada pago que realicen a los productores de esta fruta.

Si bien esta retención sirve como crédito tributario, no se ha analizado la dependencia de insumos y materiales adicionales que tienen los productores de banano con las exportadoras. Entonces la retención en la fuente del 2% que realicen a los productores, sumados a los descuentos por otros conceptos que también les efectúan, restará liquidez a este sector.

La Ley objeto de este análisis permite que otros subsectores del ámbito agropecuario, pesquero o acuacultor puedan acogerse al “flat tax”, siempre que se de una petición fundamentada del gremio respectivo, y a través del ministerio del ramo correspondiente, autorizado mediante Decreto Ejecutivo.

En este contexto esperaríamos que las cámaras procedan de manera expedita para favorecer a sus agremiados, porque a través de esta nueva forma de tributación se evita el pago del anticipo del impuesto a la renta que en algunos casos constituye de por sí un impuesto mínimo a la actividad empresarial. Es así que las cámaras deberán tratar de agilitar el proceso de incorporación a este régimen durante el ejercicio 15

econ贸mico 2012, si es que pretenden unirse al sector bananero, ya que cualquier ventaja que consigan con este mecanismo s贸lo podr谩 aplicarse desde el 2013.

Impuesto al Valor Agregado: tarifa 0% En concordancia con la reforma realizada a la deducci贸n del impuesto 16

Análisis a la renta por la adquisición de vehículos inferiores a US $ 35,000.00, y debido al incremento del parque automotor híbrido, desde el mes de diciembre del 2011, sólo tendrán tarifa cero del Impuesto al Valor Agregado, las transferencias e importaciones de vehículos híbridos y vehículos eléctricos, cuya base imponible sea de hasta USD $35.000,00.

Esto se da como consecuencia a la desmesurada adquisición de este tipo de vehículos. Sin embargo, a pesar de que la Ley se supone que es de fomento ambiental, gravar con más impuestos a los vehículos que sí benefician al medio ambiente, suena totalmente contradictorio.

Si la intención de una reforma de “fomento ambiental”, es justamente disminuir el desbalance que existe con el medio ambiente, no estimular la importación de estos bienes, que parecerían suntuarios a criterio de las autoridades tributarias y por ello es que sugirieron las limitaciones, es sencillamente una forma de incrementar únicamente los impuestos

de fácil retorno para el fisco. Entonces, lejos de convertirse en un fomento al medio ambiente, se está impulsando únicamente el aspecto recaudatorio de impuestos al gasto, y no priorizando una vez más, tal y como lo manda la Constitución, los impuestos directos y progresivos.

Así mismo se contempla el Impuesto a los Consumos Especiales para este tipo de vehículo, lo cual desacelerará evidentemente la adquisición del mismo.

Impuesto a los Consumos Especiales: formas de imposición Esta es una de las reformas con más afectación para el consumidor, que se encuentran en vigencia desde diciembre del 2011.

El Impuesto a los Consumos Especiales modifica sustancialmente la forma de determinación de este impuesto, clasificándola en tres diferentes formas: la forma específica, ad valorem o mixta.

Si bien, el ICE es un gravamen que tiene como medida extrafiscal la recesión en el consumo de los bienes gravados con este impuesto, es también cierto que por igual el consumo de estos bienes no va a disminuir drásticamente.

En la reforma están comprendidos los cigarrillos, la cerveza y las bebidas alcohólicas, tres grades sectores de la economía que no solo abarcan una buena parte del Producto Interno Bruto, sino que tiene índices de consumo notable, por ejemplo festividades, feriados y demás eventos en los que indudablemente participan estos bienes.

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Entonces, nos preguntamos una vez más si luego del análisis pormenorizado que realizaron las autoridades tributarias, consideraron conveniente la elevación de este tributo para disminuir su consumo, o en su defecto lo elevaron con tinte recaudatorio.

Impuesto ambiental a la contaminación vehicular Este si es un impuesto cuya característica es de contrarrestar la contaminación ambiental, pero lamentablemente una vez más los vehículos que más tributarían serían aquellos que tienen la categoría de híbridos.

En ciertas ocasiones y con este tipo de reformas tributarias, solo se puede concluir que si bien en la exposición de motivos para presentar el proyecto ante la Asamblea Nacional, así como en los considerandos de la misma, es que se va a ayudar a disminuir el impacto ambiental, el fin último, palpable que se evidencia en realidad, lamentablemente, es una recaudación impositiva para las arcas estatales.

En la reforma no se ha hablado absolutamente nada de aquellas municipalidades que ya tienen instaurado tasas a la contaminación provocada por los vehículos, ni se ha contemplado la posibilidad de imputar esos pagos como un crédito fiscal al momento de determinar este nuevo impuesto, lo cual nos permite señalar que se está simplemente recaudando impuestos y no protegiendo al medio ambiente.

Impuesto redimible a las botellas plásticas no retornables El hecho generador de este impuesto será embotellar o importar bebidas en botellas plásticas no retornables. Las bebidas a las que el 18

término se refiere pueden ser alcohólicas, no alcohólicas, gaseosas, no gaseosas y agua.

Entendemos todos que es necesario implementar políticas de reciclaje y es loable el estímulo que necesita incorporar el Estado para evitar que este tipo de bienes tengan un destino mucho más aceptable para mejorar el medio ambiente, sin embargo como todo en realidad el impuesto, a pesar de ser susceptible de devolución, tiene un trasfondo recaudatorio.

Si bien el consumidor deberá elegir otro tipo de envases para no cancelar este impuesto, en el día a día esa elección será por cuenta de la oferta que se presente delante de ese consumidor.

Reformas al procedimiento de ejecución Esta reforma tributaria trae consigo cambios a los procesos coactivos en el ámbito civil. Sin embargo, el Servicio de Rentas Internas mediante Oficio No. 00589 de fecha 30 de noviembre del 2011, dirigido al Presidente de la Corte Nacional de Justicia y al Presidente del Consejo de la Judicatura de Transición, informó a esas dos autoridades que las reformas sobre los procedimientos de ejecución publicados en la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, son aplicables también al ámbito tributario.

La Disposición Transitoria a la que hacemos alusión es la siguiente: “Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, en aquellas demandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de este reforma, se da un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consignar el dinero que hace referencia el Art. 968

Análisis inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.

Cumplido el plazo establecido en la disposición transitoria anterior, se les otorga a los Juzgadores o Juzgadoras de primera o segunda instancia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para ordenar la conclusión, que se oficie al Juzgado de Coactiva y se disponga el archivo del proceso; y, en el mismo término de veinticuatro horas las Secretarias y Secretarios, para notificar lo resuelto al funcionario competente de la Institución de origen (Juzgado de Coactiva) y archivar el proceso.

Los Juzgadores o Juzgadoras de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, que no cumplan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura. Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

Al respecto el comunicado del SRI, hace hincapié en que estas reformas al Código de Procedimiento Civil, norma supletoria a las disposiciones contempladas sobre este mismo tema en el Código Orgánico Tributario, deben cumplirse, caso contrario los funcionarios judiciales estarían sometidos a la destitución de sus cargos.

Esto no sólo es una evidente pretensión por parte de la autoridad tributaria de interferir en el criterio de los jueces bajo apercibimiento de solicitar la destitución de los cargos que ostentan, sino que trata de implementar un criterio antojadizo que no le corresponde porque es una autoridad administrativa.

La prensa siempre estuvo enfocada en resaltar el incremento de la carga tributaria pero dejaron de lado el contemplar un análisis sobre la retroactividad legal que se autorizó en esta reforma, y peor aun un análisis sobre la pretensión del SRI de incorporar estas normas en los procesos judiciales de excepciones que tienen interpuesto los contribuyentes.

La normativa en materia tributaria prevé un procedimiento para la sustanciación de las Excepciones, esto a partir del artículo 279 del Código Orgánico Tributario, por lo que no cabe de ninguna manera la aplicación de las Disposiciones para el cobro eficiente de las acreencias del Estado a los procesos judiciales de excepciones en el ámbito tributario como pretende la autoridad del SRI. Debido a que el Oficio antes mencionado provocó duda en los miembros de la Función Judicial, en la actualidad el caso está siendo conocido por la Corte Constitucional, amparados en el trámite de Consulta que contempla la Constitución de la República del Ecuador.

A un gobierno constitucionalmente elegido debe importarle entre otras cosas, la percepción sobre la estabilidad tributaria que proyecta hacia el exterior, ya que sólo bajo un marco jurídico estable, es que esa inversión extranjera no especulativa puede venir a invertir en nuestro territorio.

Las continuas reformas tributarias, y las que definitivamente están por venir -hasta el momento no se han tratado impactos sobre la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera y demás situaciones contempladas también en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones-, deberían tener por sobre todo el incentivo recaudatorio, un incentivo a la inversión y sólo un país con una legislación tributaria estable, la puede proporcionar 19

Análisis Inaplicabilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado en materia tributaria Gonzalo Lascano B. Candidato a Magister en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la PUCE Actualmente Abogado del Área Tributaria en el Estudio Jurídico PRADO. ACTIVIDADES ACADÉMICAS • Ayudante de Cátedra de la materia Introducción al Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Período 2007-2009.

PUBLICACIONES • Artículo “Criterios Judiciales para la aplicación del principio de la duda beneficiosa al reo (In Dubio Pro Reo) en el proceso penal ordinario ecuatoriano”.

• Artículo “Análisis de los requisitos para una “buena” estructura tributaria en el entorno ecuatoriano”.

RECONOCIMIENTOS “Pluma de la Dignidad”, otorgada por la Unión Nacional de Periodistas. Reconocimiento a la labor realizada en la Segunda Cruzada por la Identidad Nacional. 2003.

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La entrada en vigencia de una norma legislativa por el ministerio de la ley, siempre dejará a la ciudadanía un comprensible sabor de ilegitimidad respecto de la misma. Si a esto le añadimos la falta de debate, la omisión del debido procedimiento legislativo, y la ausencia de corrección técnica, encontraremos un espurio resultado que volverá deficiente y disonante el ordenamiento jurídico.

Particularmente me refiero al DecretoLey de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 583 de 24 de noviembre de 2011, cuya forma de promulgación fue bastante conocida y cuestionada por los impactos que se prevén en el plano económico y jurídico.

Considerando que la aplicación de dicha norma adolece de ingentes deficiencias de forma y de fondo, sobre las cuales se podrían escribir tratados enteros, el

presente artículo busca analizar de manera particular la inaplicabilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado en materia tributaria frente a la pretensión de las Administraciones Tributarias, tanto central como seccional, de que sean aplicados en los juicios de excepciones incoados en contra de aquellas.

1.- Alcance de las Disposiciones Cuarta y Décima denominadas “Para el cobro eficiente de las acreencias del Estado” contemplada en el Decreto-Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado.

La Disposición Cuarta del citado Decreto Ley reformó el Artículo 968 del Código de Procedimiento Civil en el siguiente sentido: “Art. 968.- Serán admisibles las excepciones que se deduzcan en juicio coactivo.

La consignación no significa pago.

Para que el trámite de las excepciones suspenda la ejecución coactiva, será necesaria la consignación de la cantidad a que asciende la deuda, sus intereses y costas, aún en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción.” (lo señalado me pertenece).

Posteriormente, en la Disposición Décima del mismo Decreto-Ley, sobre el tema que nos atañe, dispuso agregar en el Código de Procedimiento Civil el siguiente texto: “Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, en aquellas demandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de esta reforma, se da un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consignar el dinero que hace referencia el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.

Cumplido el plazo establecido en la disposición transitoria anterior, se les otorga a los Juzgadores o Juzgadoras de primera o segunda instancia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para ordenar la conclusión, que se oficie al Juzgado de Coactiva y se disponga el archivo del proceso; y, en el mismo

término de veinticuatro horas las Secretarias y Secretarios, para notificar lo resuelto al funcionario competente de la Institución de origen (Juzgado de Coactiva) y archivar el proceso.

Los Juzgadores o Juzgadoras de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, que no cumplan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura.

Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

De lo expuesto se desprende que el Decreto-Ley obliga al contribuyente a consignar la totalidad de la deuda, los intereses y costas generados en los juicios de excepciones tributarias, aún cuando estos se encuentran en sustanciación, lo cual supone serias violaciones a derechos constitucionales y legales que a continuación serán profundizados.

2.- Violación al derecho al acceso a la justicia, y al debido proceso La primera consideración que debe llamar nuestra atención corresponde a las violaciones constitucionales que contiene la Disposición Décima del Decreto-Ley de Fomento Ambien21

tal y optimización de los ingresos del Estado. El hecho de imponer la obligación de caucionar el 100 % de la obligación más intereses y costas al contribuyente que se encuentra imbuido en un juicio de excepciones contra la administración tributaria, redunda en una violación a su derecho de acceso a la justicia y al debido proceso. Esto se vuelve más patético cuando la misma disposición décima, en su primer inciso consagra de manera desvergonzada la expresión “sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.”

Es evidente la violación constitucional en la que incurre la norma analizada, pues en el caso de no caucionarse, los Jueces estarían obligados a disponer, inmediatamente, el archivo de la causa, contraviniendo expresamente el Artículo 75 de la Constitución de la República, que proclama el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses, resaltando que en ningún caso quedará el ciudadano en indefensión.

Adicionalmente, la reforma introducida por el Decreto-Ley analizado, desatiende el concepto de seguridad jurídica, que, según el Artículo 82 de la Constitución de la República, se fundamenta en la existencia de normas jurídicas claras y previas, pues contiene un cambio de “reglas del juego” procesales, en perjuicio del contribuyente.

En el ámbito supranacional, el numeral 1 del Artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Estado Ecuatoriano es signatario, consagra que:

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“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (lo subrayado me pertenece).

Como se puede apreciar, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos garantiza que los Estados no interpongan trabas a las personas que acudan a los jueces o a los tribunales en busca de que sus derechos sean protegidos o determinados. De igual manera se consagra la protección al debido proceso en cuanto a la imposibilidad de realizar cambios que afecten al procedimiento durante la tramitación del mismo, salvo los casos de favorabilidad expresamente señalados en la ley (vg. retroactividad beneficiosa al imputado, al trabajador, o al contribuyente). Valga recordar la máxima que afirma que “una vez radicada la competencia y el procedimiento, estas no se alteran por causa superviniente.”

Consecuentemente, cualquier norma o medida estatal, en el orden interno o externo, que vulnere estos principios y que dificulte de cualquier manera el ejercicio de uno de los derechos señalados anteriormente debe entenderse como contraria a los artículos 8, numeral 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De igual manera, se hace evidente la violación de derechos constitucionales al cambiar las reglas procesales con las que se dio inicio a un procedimiento judicial, a fin de beneficiar, deliberadamente, la “optimización de los ingresos del Estado”.

Por otro lado, aunque la esencia de la norma transitoria busque un fin legítimo como es reforzar la autotutela administrativa, ejercida a

Análisis través de la administración tributaria vía jurisdicción coactiva, aquella está sujeta al respeto de los derechos de los ciudadanos y contribuyentes. No es admisible, por lo tanto, que la disposición de caucionar establecida en el Decreto Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado sacrifique derechos fundamentales garantizados por la Constitución, como es el derecho de acceso a la justicia.

En cuanto a la imposibilidad de recurrir las decisiones judiciales que dispongan la caución del juicio de excepciones al tenor de la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, cabe recordar el Artículo 25 numeral 2 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, la cual señala: “2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y, c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (lo señalado me pertenece).

Con lo que se demuestra que cualquier disposición que limite el ejercicio de un recurso procesal legítimamente constituido, es contrario al ordenamiento jurídico ecuatoriano y por lo tanto inaplicable. En el mismo sentido lo ha ratificado la Constitución de la República en su Artículo 76, numeral 7, literal 9 que asegura como garantía judicial básica el derecho de recurrir el fallo o resolución en to-

dos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos, que en este caso consiste en legitimidad de un procedimiento coactivo.

3.- Irretroactividad de la ley tributaria En segundo lugar, cabe analizar el efecto retroactivo que la disposición décima del Decreto Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado ha dado a la caución de los juicios de excepciones en materia tributaria, en el supuesto no consentido de que fuere aplicable a la misma.

Debemos empezar resaltando la claridad del artículo 300 de la Constitución de la República que consagra como un principio del Régimen Tributario la irretroactividad, al igual que lo hace el artículo 5 y 11 del Código Orgánico Tributario. Por lo tanto, el pretender hacer una aplicación retroactiva de un Decreto-Ley, para todos los juicios tributarios de excepciones que iniciaron con anterioridad a la publicación de aquel, contraviene de manera expresa la irretroactividad consagrada como principio constitucional y legal en materia tributaria.

En este punto citamos al profesor Oswaldo H. Soler, quien señala lo siguiente: “Es evidente que, si como hemos dicho, el ejercicio de la libertad exige el conocimiento de las reglas de juego establecidas para regir en un determinado momento, la modificación ulterior de dichas reglas sólo puede tener efecto con relación a proyectos y opciones libremente ejercitadas en el futuro, pues sólo respecto de estas está el hombre en condiciones de realizar el ordenamiento adecuado de sus actos, que tenga en cuenta los cambios introducidos, para alcan23

zar las metas propuestas.”1 La aplicación del argumento expuesto por el profesor Soler, sirve para ratificar que no cabe caucionar de manera retroactiva los juicios que ya se encuentran en trámite.

Cabe resaltar que el artículo 3 del Código Orgánico Tributario manda expresamente que no se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en perjuicio de los contribuyentes, por lo que ordenar la totalidad de la obligación más intereses y costas, luego de haberse sustanciado un juicio habiéndose instaurado un juicio resulta descabellado, por decir lo menos.

El profesor Andrea Amatucci, al respecto, ha señalado que “El principio constitucional del Estado de Derecho requiere una especial justifi1 Soler, Oswaldo H., “Derecho Tributario”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2002. p. 112.

2 Amatucci, Andrea, “Tratado de Derecho Tributario”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. p. 343.

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cación si el legislador modifica con retroactividad las consecuencias jurídicas de una conducta perteneciente al pasado en forma gravosa para el contribuyente. La seguridad del ordenamiento jurídico es una condición básica en una constitución basada en las libertades. Se pondría en peligro de una forma manifiesta la libertad del individuo, si los poderes públicos pudieran establecer unas consecuencias jurídicas más gravosas a la realización de su conducta o a las circunstancias que le afectan, que las que regían en el momento de realizar dicha conducta.”2 De lo señalado se concluye evidente la inaplicabilidad de la Disposición Décima, por lo que no existe otra opción más que la atención directa de la norma constitucional por parte de los jueces tributarios, de conformidad con el Artículo 426 de la Constitución.

Análisis

4.- Supremacía de las leyes tributarias A continuación demostraremos que las normas que rigen el juicio de excepciones del Código de Procedimiento Civil no corresponden al ámbito tributario, y que el inciso final de la disposición décima de la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado no resulta aplicable a esta materia.

El artículo 942 del Código de Procedimiento Civil, y demás disposiciones relativas a la jurisdicción coactiva que en ese cuerpo se regulan, han establecido que el procedimiento coactivo es de naturaleza general y supletoria para los casos de las Instituciones del Estado que no tengan un procedimiento particular que regule este trámite. Por

lo tanto, el Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento, mediante el cual se pretende hacer efectivo el pago de lo que se deba al Estado y a sus instituciones, por cualquier concepto que no sean tributos.

Bajo esta consideración, la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, desconoce abiertamente la disposición del Artículo 2 del Código Orgánico Tributario que en su tenor literal menciona: “Art. 2.- Supremacía de las normas tributarias.- Las disposiciones de este Código y de las demás leyes tributarias, prevalecerán sobre toda otra norma de leyes generales.

En consecuencia, no serán aplicables por la administración ni por los órganos jurisdiccionales 25

las leyes y decretos que de cualquier manera contravengan este precepto” (lo señalado me pertenece).

De igual manera, desconoce que el procedimiento coactivo y el juicio de excepciones en materia tributaria tiene su propia regulación, pues, tal como lo señala el artículo 158 del Código Orgánico Tributario, la acción coactiva se ejercerá con sujeción a las disposiciones de dicho cuerpo legal y supletoriamente, a las del Código de Procedimiento Civil.

Ratificando este sentido, la jurisprudencia de la Sala Especializada de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia), ha dicho3: “QUINTO: Respecto a la petición formulada por el procurador judicial de la entidad actora con escrito de 24 de septiembre del 2003 para que este Tribunal de Casación declare la nulidad de la causa, invocando disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan la jurisdicción coactiva en esa materia, no puede ser considerada, puesto que se trata de un procedimiento coactivo para el cobro de créditos tributarios que se rige por las disposiciones propias previstas en el Código Tributario y solo de manera supletoria por las normas del Código de Procedimiento Civil” (lo señalado me pertenece).

Todo lo expuesto, no hace sino desmerecer el valor jurídico del último inciso de la disposición décima del Decreto Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, el cual, sin respeto al ordenamiento 3 Sentencia del 21 de enero del 2004, publicada en el R.O. 387 de 28 de julio de 2004.

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jurídico y a la supremacía de las leyes tributarias, ha dicho: “Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

Un análisis sustentado en la lógica y el derecho nos lleva a pensar que, aunque se diga expresamente que la reforma de la disposición décima será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia, de ninguna manera puede prevalecer sobre las normas que rigen el procedimiento coactivo, de naturaleza especial y orgánica como son las del Código Orgánico Tributario, las cuales, no han sido ni derogadas ni modificadas expresamente.

Precisamente, la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador publicada en el tercer suplemento 242 de 29 de diciembre de 2007, estableció en su disposición final segunda que “a partir de la publicación de la misma en el Registro Oficial, el Código Tributario tendrá categoría de Ley Orgánica y sus disposiciones prevalecerán sobre cualquier cuerpo de la Ley que tenga categoría de general anterior o posterior que se le oponga”. Como pueden ver los señores jueces, una norma de carácter ordinaria como es la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, no puede de ninguna manera modificar el Código Tributario, al que se le ha atri-

Análisis buido el carácter de Orgánico. Lo contrario sería negar la jerarquía normativa señalada en el Artículo 425 de la Constitución.

A todo lo dicho, debe sumarse el carácter histórico que ha tenido la protección de la especialidad y supremacía de la materia tributaria por sobre las demás ramas del derecho. Desde la expedición del Decreto-Ley de Emergencia que creó el Tribunal Fiscal en 1959, la tradición jurídica se ha inclinado porque prevalezcan las disposiciones del Código Tributario en todos los casos que sean de su ámbito.

5.- El interés de la administración tributaria ya ha sido asegurado

En gran parte de los juicios de excepciones se han dictado sendas medidas cautelares que garantizan la prelación de crédito tributario que dispone la Administración. De igual manera, se ha realizado el afianzamiento del 10% dispuesto en el artículo 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador. Por lo tanto el interés del acreedor de los tributos en litigio se encuentra asegurado, y el hecho de que se solicite realizar una nueva caución originaría un desproporcionado “sobrecaucionamiento” que acumularía las medidas cautelares dictadas en el procedimiento coactivo, sumadas al 10% del artículo 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador y recargadas finalmente con

lo dispuesto en la disposición cuarta de la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado.

Otro aspecto digno de ser considerado es que el retraso en la administración de justicia en varias causas que ya llevan más de 5 años de tramitación, ha colaborado a que se disponga la terminación del proceso mediante el archivo de la misma, cuando se debió expedir oportunamente la sentencia del caso.

Escaparía a la racionalidad que los Jueces Tributarios exijan la presentación de la caución retroactiva de un juicio iniciado lustros atrás, más aún cuando la obligación jurídica y constitucional de despachar con celeridad recaía en aquellas judicaturas. Por lo tanto cabe el cuestionamiento ¿es admisible que los jueces de lo tributario dispongan con esmero y prontitud una obligación de caucionar establecido en una ley inconstitucional, ilegal e ilegítima, mientras que han desatendido por años el principio constitucional de pronunciarse con celeridad respecto del fondo del asunto controvertido mediante la expedición de la sentencia correspondiente?

6.- Inaplicabilidad de la Disposición Décima del Decreto Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, para juicios que se encuentran en casación Además de los argumentos ya señalados que vician de inconstitucionalidad la norma tantas veces mencionada, es preciso tomar análisis respecto de la inaplicabilidad del último inciso de la disposición décima del Decreto Ley, para juicios que se encuentran en casación.

Cabe decir que los juicios de excepciones que han sido admitidos a casación, lo han hecho en mérito de las causales 3, 4 y 5 del Artículo 212 del Código Orgánico Tributario según lo ha establecido el desarrollo jurisprudencial4,

4 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la República, RO 605 de 12 de junio de 1978.

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por lo que los juicios de excepciones se asimilan con juicios de conocimiento, a fin de que la Sala Especializada pueda proceder a realizar la revisión en derecho correspondiente.

Consecuentemente, de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Casación, a fin de que se conceda el recurso de casación con efecto suspensivo, se requiere que el contribuyente caucione sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de la sentencia o auto pueda causar a la contraparte, excepto cuando el recurso ha sido interpuesto por la administración tributaria.

Frente a esto, quisiéramos resaltar la injusticia que supone imponer la caución señalada en el Artículo 968 del Código de Procedimiento Civil a los juicios que se encuentran en trámite en la Corte Nacional de Justicia.

Particularmente en los siguientes casos: i) Para el contribuyente vencido en sentencia del Tribunal Fiscal, que ya caucionó para suspender los efectos de la sentencia, pues se le obliga a una sobre-caución. ii) Para el contribuyente que ha vencido en sentencia del Tribunal Fiscal, y de la cual la Administración Tributaria Demandada ha propuesto recurso de casación, pues se le impondría una obligación ilegítima de caucionar, toda vez que la interposición de dicho recurso suspende la ejecución por provenir de una institución pública.

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Estos efectos, ciertamente gravosos para el contribuyente que se encuentra discutiendo la procedencia del juicio de excepciones ante la Corte Nacional de Justicia, no guardan relación alguna con las normas establecidas en la Ley de Casación, y por el contrario, dificultan el acceso a la justicia, al debido proceso, y a la protección judicial, que se ha manifestado en el presente artículo.

7.- Perspectivas de aplicación futura de la Disposición Décima Luego de la promulgación del Decreto- Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, tanto los Tribunales Distritales de lo Fiscal, como la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario, manifestaron disímiles posturas respecto del procedimiento que correspondía tomar. Todo esto, frente a la mirada aterrada y estremecida de los contribuyentes que proseguían juicios de excepciones ante estas judicaturas y no entendían el motivo de tanto trajín.

Cabe destacar que en una manifestación de prudencia jurídica, la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia indicó expresamente la existencia de dudas sobre la constitucionalidad de las normas señaladas, por lo que, en cada caso, ha decidido la suspensión de la tramitación de los mismos y la remisión inmediata a consulta ante la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 428 de la Constitución y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.

Análisis En última instancia se avizora que será la Corte Constitucional quien termine decidiendo la aplicabilidad de la Disposición analizada en el presente artículo. Esperamos, por el bien de la seguridad jurídica del

país que se resuelva atendiendo las disposiciones del artículo 425 y 426 de la Constitución de la República, según los cuales, los funcionarios judiciales están obligados a aplicar la norma jerárquicamente superior que más amplia y progresiva protección brinde a los derechos humanos, individualizados en la persona de cada contribuyente

Invitado Propuesta para tipificar la estafa informática en el Código Penal del Ecuador José Sáez Capel (España - Argentina)

- Doctor honoris causa por la Universidad Metropolitana del Ecuador, Quito; Profesor honorario por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima.

Perú; Profesor honorario por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Lima.

Perú; Profesor honoris causa por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas, Lima.

- Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino.

- Abogado, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA. Procurador, en la misma Facultad.

Cursos de postgrado: - Filosofía Social y Economía Política Fundamental (1972) en: Henry George School of Social Science of the SUNY. New York (USA.); Becario de la Organización de Estados Americanos OEA. Curso de Administración Pública. San Isidro (1972).

-Seminarios sobre derecho penal en Alemania, España, Argentina, Ecuador.

- Diplomado en Relaciones Internacionales. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. (2009).

Catedrático Universitario, Profesor en el Postgrado en Derecho Penal de la UBA, desde 1998 a la fecha.

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La utilización de la denominación de fraudes informáticos no resulta pacífica, habiéndose reproducido respecto a la misma la polémica surgida en torno de la criminalidad informática en general. Refiere GUTIÉRREZ FRANCES que, por una parte, fraude informático es una expresión de gran raigambre social en el mundo no jurídico, que casi intuitivamente se conoce e identifica sin dificultad. Al igual que al ya referido delito informático, se caracteriza por su gran plasticidad y su relativa sencillez.

Su primacía respecto de otras nomenclaturas también se detecta en la doctrina penal extranjera, que acude con asiduidad a la versión inglesa o francesa de esta fórmula, sin mostrar ningún tipo de recelo. Y en foros internacionales como la reunión de expertos de la OCDE (París, 1983), se le dio carta de naturaleza. Adicionalmente, en algunos ordenamientos penales se ha producido su expresa consagración positiva,

con lo cual es seguro que no estamos ante una categoría desconocida.

Ante la ausencia en derecho sustantivo ecuatoriano de una regulación específica para este tipo penal, nos vemos obligados a efectuar su tratamiento tanto a legue data como a legue ferenda, no obstante que, en otras legislaciones, se ha llevado a cabo un notable esfuerzo, sobre todo en aquellos lugares que cuentan con mayor experiencia en este tipo de criminalidad.

GLADYS ROMERO1 refiere sobre el tema que una de las cuestiones que guarda relación con el error en la estafa, es la referente a la comisión del delito por medio de aparatos automáticos.

Expresa que en los supuestos de manipulación de una máquina automática

1 ROMERO, G. N.- Los elementos del tipo de estafa, p. 164. DIN Editores. Buenos Aires, 1985.

introduciendo monedas falsas u objetos similares para obtener un artículo, no puede decirse que dicha manipulación constituya estafa, porque de esa manera no puede lograrse un sujeto pasivo engañado. En tales supuestos no habrá estafa, sino hurto.

Para QUINTANO RIPOLLÉS, la razón reside en que a las máquinas no se las puede engañar y en que la sustracción se lleva a cabo de una manera subrepticia, aunque astuta, de efectivo contrectatio, sin previa entrega ni voluntad humana directamente operante por parte del engañado no presente2. En igual sentido, JOSÉ ANTÓN ONECA3 sostiene que la utilización de una ficha falsa de un teléfono o de otro aparato, del que se obtenga por este procedimiento alguna cosa o servicio, será también incompatible con la estafa, porque el aparato no puede ser engañado. Cuando lo que se obtenga sea una cosa, se habrá cometido un hurto. En igual sentido, REINHARD FRANK4.

Por el contrario, CONRRADO FINZI5, con cita de TOLOMEI, entiende que en estos supuestos sí existe estafa, porque el aparato proporciona un bien a cambio de un precio; por lo tanto, el que simula el pago del precio y en realidad da una cosa de ningún valor, engaña al propietario del aparato. Lo equivocado de este razonamiento es que en rigor no se engaña al propietario de la máquina, sino que se lo perjudica.

Cabe reseñar que el concepto tradicional de estafa, desde el recordado trabajo de J. ANTÓN ONECA, se define como la conducta engañosa con ánimo de lucro, propio o ajeno, que determinando a un error a una o varias personas, las induce a realizar un acto de disposición, a consecuencia del cual resulta un perjuicio en su patrimonio, o en el de un tercero.

De esa definición se deducen los distintos elementos del tipo objetivo de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre el perjuicio y el engaño debe mediar una relación de causalidad, de manera tal que este sea motivo o causa del perjuicio. Si falta esa relación, no existe estafa.

La conducta engañosa debe ser bastante para producir el error en otra persona, causando una suposición falsa. En otras palabras, la acción engañosa ha de ser causa del error, debe pues, existir entre ambos una relación de causalidad. Ello implica que la estafa requiere una doble relación de causalidad, en la que el engaño debe haber provocado el error y este, a su vez, la disposición patrimonial. Así, el error juega un papel central, al tener una posición intermedia entre el engaño y la disposición patrimonial. De no existir esa relación, no hay estafa .

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2 QUINTANO RIPOLLÉS, A. Tratado de la parte especial del derecho penal. p. 598, Bosch Editora. Barcelona, 1977.

3 ANTÓN ONECA, J.- “Las estafas y otros engaños en el Código penal y la jurisprudencia”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo IX. Barcelona, 1957.

4 FRANK, R. – Das Strafgesetzbuch fur das D. R. 18a edición parágrafo 263.III.1 5 FINZI, C. – Las estafas y otros fraudes, p. 67, Buenos Aires, 1961.

6 ANTÓN ONECA, J. – La estafa y otros engaños en el Código penal y la jurisprudencia En: Nueva enciclopedia jurídica, Tomo IX Barcelona, 1957. En igual sentido: Obras. Tomo III p. 69.

Editorial Rubinzal y Culzoni. Santa Fe / Buenos Aires, 2003.

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Una de las cuestiones que guarda relación con el error es la estafa mediante aparatos mecánicos y medios informáticos. Asiste razón a GLADYS ROMERO cuando refiere que en los supuestos de manipulación de una máquina automática introduciendo monedas falsas u objetos similares para obtener un artículo, no puede decirse que tal maniobra configura una estafa, porque de esa manera no puede lograrse una mente errada, sino que lo que se verifica es un hurto7.

Sin embargo, en los casos de adulteración de medidores de energía eléctrica y de gas, corresponde adoptar otro criterio, en razón de que estos servicios se rigen por un medidor y las maniobras que sobre él se realicen, tienden a determinar un error en quien los lee, a fin de luego confeccionar las facturas, siendo pues la modificación de aquel lo que induce al error. Distinto sería si la referida lectura no fuera manual, sino llevada a cabo por un ordenador, programado para así facturar, con lo que no cabría la estafa.

En el derecho alemán la cuestión ha sido resuelta con la denominada “obtención fraudulenta de prestaciones”. El parágrafo 265.a prevé las hipótesis de cuando con la intención de no pagar el precio, se obtiene de forma fraudulenta la prestación de un servicio de aparato automático, como en los casos de utilización de teléfonos, máquinas expendedoras automáticas, molinillos de subterráneos, etc.; y ello fue así, porque en dichos supuestos resulta difícil demostrar, con seguridad, las características de la estafa.

La falta de tipificación de estas conductas en el ordenamiento ecuatoriano puede llevar a la jurisprudencia a distintas soluciones y, en particular, cuando ellas no son efectuadas mediante ordenadores, en que se pueden dar los supuestos en que el lector resulte engañado, en cuyo caso hay estafa; o en que la alteración permita apoderarse de dinero, que será un supuesto de hurto.

De ahí la necesidad de modificar el tipo de injusto del Art. 563 del C. P. del Ecuador, para adecuarlo a estas modernas situaciones.

QUERALT JIMÉNEZ8 sostiene que el determinar si las máquinas pueden ser susceptibles de engaño o no genera una problemática especial. Para él la respuesta era negativa y ello planteaba ciertos problemas en el orden práctico; luego de la reforma de 1995, la cuestión está legalmente resuelta por el Art. 248.2, a lo que él llama estafa impropia o fraude informático. Y desde que se han introducido las máquinas electrónicas y especialmente la informática, en las que se puede, mediante una adecuada manipulación de los programas, apoderarse de bienes y servicios, había nacido en España una laguna intolerable, que el legislador ha intentado cubrir, al menos en parte.

En tales casos considera sujeto pasivo a la persona titular de los activos, que será víctima, si conserva la titularidad de los mismos; ahora bien tratándose de anotaciones en cuenta, hay que considerar que se ha producido una ficta traditio en favor del usuario de la red y administrador del sistema.

En el caso, la acción del sujeto activo, ha de consistir en la transferencia de un activo patrimonial, mediante

7 ROMERO, G. N- Delito de estafa. 2ª. Edición ampliada con prólogo de Eduardo AGUIRRE OBARRIO, p. 208. TEA. Buenos Aires, 1998.

8 QUERALT JIMÉNEZ, J. J. – Derecho penal español. Parte especial. 3ª. Edición, p. 372 PPU, Barcelona, 1996.

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Invitado manipulación informática, que pasa así a ser el medio comisivo; en tanto que el objeto del delito ha de consistir en la transferencia de activos, no necesariamente dinero, ya que la informática lo que hace es transformar los billetes en impulsos electrónicos que alguien puede recoger al final de la red desde su terminal; lo que lleva a cabo el sistema informático son anotaciones que, a su vez, el sujeto activo puede materializar; así desde transferencias bancarias, anotaciones en cuenta de valores, etc.

engaño. En definitiva, no se configura una estafa propia, sino que lo es por asimilación, al no darse en ella todos los elementos del tipo objetivo.

VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC9, aceptando la tesis de que aquí no hay engaño ni error, sencillamente porque no se puede inducir a error a una computadora, entienden

La problemática que se plantea con el agregado del apartado 2 del Art. 248 del Código Penal español (1995), que describe la hipótesis típica de

l o s llamados f r a u d e s informáticos, es que aquí no hay

que la estructura típica es la misma que la de la estafa (Art. 248.1), en cuanto subsiste la llamada relación de causalidad, si

9 VIVES ANTÓN, T. S. / GONZÁLEZ GOUSDAC, J. L. – Comentarios al Código Penal de 1995. Tomo II p. 1237. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996.

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bien en esta modalidad -en lugar de engaño o error- la mecánica comisiva consiste en valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante, dándose también el ánimo de lucro y el acto de disposición, centrado en la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con el consiguiente perjuicio.

LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ10, refieren que las técnicas utilizadas por los estafadores son siempre nuevas y cambiantes, por lo que se ha añadido al Art. 248 del CP un nuevo número, en el que se incluyen entre los engaños de estafa, cualquier manipulación informática o artificio semejante que consigan la transferencia no consentida de un activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

Este artículo tipifica la estafa informática, en la cual el legislador ha sustituido la palabra “engaño” por “manipulación informática o artificio semejante”. Esto no ha de ser confundido con la utilización ilegítima de tarjetas que permitan extraer dinero de cajeros automáticos o hacer pagos, pues mientras que el Art. 248.2 queda reservado a las manipulaciones informáticas, al otro supuesto la doctrina española lo asimila al robo por medio de llaves falsas del Art. 239 del CP. También se puede reprimir, en España, cualquier modalidad de manipulación informática en el imput, en el output, en los programas y en la transmisión electrónica de datos, conocida o por conocer, tal como se induce de la expresión “o artificio semejante”, con la que se provoque una transferencia patrimonial ilícita, de carácter doloso y con ánimo de lucro.

Por lo demás, la inexistencia de limitaciones respecto al sujeto activo permitirá tipificar este tipo de conductas incluso cuando se realicen a

distancia por terceros ajenos al sistema informático.

Sin embargo, la profesora Salmantina GUTIÉRREZ FRANCES formula reservas en torno al verdadero alcance de este tipo, pues para ella, su virtualidad respecto de los fraudes informáticos es bastante limitada: a.- porque en el mejor de los casos, sólo sirve para combatir una parcela de fraudes informáticos: aquéllos que supongan un ataque al patrimonio, como bien jurídico individual microsocial. Al contemplarse como una modalidad de estafa, sin otro particular que lo concerniente a la mecánica de manipular, se verá –según ella– afectada lógicamente de las mismas limitaciones por razón del objeto jurídico que este delito. Y ello sin olvidar que la estafa se configura como un delito contra el patrimonio individual, que ya ha revelado su inidoneidad frente a otros ataques a los bienes jurídicos colectivos de naturaleza socioeconómica, tales como el sistema de cotizaciones bursátiles y la Hacienda Pública. b.- porque ya los fraudes informáticos habían tenido cabida en el Art. 528 del código anterior y, por lo tanto, considera que su papel se circunscribe a servir de cauce para resolver, por la vía de la manipulación auténtica, los problemas de manipulación que venía planteando el tipo de estafa con las “estafas mediante manipulación informática”.

Por ello, la propuesta que aquí formulo para el derecho penal ecuatoriano integra un marco más amplio, que consiste en asumir la nueva realidad tecnológica, con los valores que ella ha originado y con los nuevos instrumentos que están potenciando, de forma inusitada, las posibilidades de delinquir11.

10 LANDECHO VELAZCO, C. M. / MOLINA BLÁZQUEZ, C. – Derecho Penal español. Parte especial. 2ª. Edición. p. 204. Madrid, 1996.

11 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A.- “Informática y derecho penal” En: Implicancias socio jurídicas de la tecnología de la información. Poder Judicial. Madrid, 1984.

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Invitado En el amplio debate que precedió a la reforma penal alemana en la materia surgió, como una de las soluciones, la propuesta de que si la dinámica de las defraudaciones informáticas se corresponden con la estafa, pero este delito resulta inaplicable a causa de su concreta formación típica, demasiado rígida para aprehender la “nueva estafa por medios informáticos”, cámbiese entonces la formulación de la estafa; tal como se planteó con la reformulación del parágrafo 263 StGB, la solución consistía en sustituir los elementos “engaño” y “error” por una descripción de los hechos más amplia que incluyera también la manipulación de ordenadores, en forma similar al Art. 405 del anterior código francés, en cuyo texto tenían cabida manipulaciones informáticas.

Semejante ampliación del tipo básico de la estafa no fue bien vista por la doctrina germana, en el entendimiento de que desdibujaba los contornos del delito y planteaba serios problemas de delimitación a la jurisprudencia. Así, se propuso que el fraude informático se tipificara en una norma especial, como parágrafo 265.a, debido al gran paralelismo entre los casos de abusos de ordenadores y el de los aparatos automáticos que contempla ese precepto.

Pese a la defensa que de aquella solución hizo SIEBER, tampoco triunfó esta alternativa. En definitiva se prefirió la tipificación de la estafa informática, en lugar de ampliar el tipo de estafa.

criminalidad económica” (2 WiKG), la española de 1995, las que hoy recogen el Código Penal para la República de Nicaragua (2007) y el Anteproyecto de Código Penal de Bolivia (2008).

Creo que corresponde al legislador diseñar una fórmula para el ordenamiento sustantivo, no mediante remiendos, sino con un nuevo texto, moderno y coherente, adecuado a la realidad presente en materia informática. Tal vez las actuales circunstancias puedan ser las idóneas para abordar, con perspectiva de futuro, la modernización del código que ya ha cumplido su ciclo histórico y con innumerables parches, la mayoría de las veces desacertados. Ello sin mencionar la metodología de su parte especial, a semejanza del Código Fascista de Rocco, no adecuada a las modernas tendencias en la materia.

De no reformarse la totalidad del código, sería de suma utilidad modificar su Art. 563 de la siguiente forma: Artículo 563.1 será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de tres a dieciocho meses, el que cometa estafa, con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El Código del Ecuador ni siquiera cuenta con el denominado “abuso de aparatos mecánicos” del derecho alemán y no considero que la solución pase por ampliar el tipo del Art. 563 y siguientes del CP.

2. También se considerará autor de estafa el que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Tampoco soy de la idea de ampliar el tipo clásico de estafa, por lo que una solución sería -ya que en el derecho penal ecuatoriano no ha sido abordada esta cuestión- que la fórmula del tipo de estafa debería ser semejante a la fórmula alemana de la “Segunda ley de lucha contra la

Como dable es apreciar, en este tipo penal se concuerda con lo sostenido en el hilo conductor de este artículo, siendo el bien jurídico tutelado la propiedad o el patrimonio, según la concepción que de este se tenga 35

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Juan Isaac Lovato Vargas Profesionales del derecho, académicos, funcionarios judiciales, ex alumnos y familiares, tienen aún presente en su recuerdo la singular presencia del ilustre maestro ecuatoriano, Dr. Juan Isaac Lovato Vargas. Un personaje destacado por su vida y obras. Fue Ministro de Trabajo, Rector de la Universidad Central del Ecuador y Decano de su Facultad de Jurisprudencia, Procurador General de la Nación, Diputado del Congreso Nacional, Miembro del Tribunal Supremo Electoral, Diplomático, entre las más destacadas actividades.

Iluminó con su sabiduría las aulas universitarias durante más de treinta años. Defendió las causas de los más necesitados, siendo consecuente con su pensamiento político socialista.

Recibió importantes condecoraciones como la “Medalla Nacional al Mérito en el grado de Gran Cruz” y la condecoración del Ilustre Municipio de Quito “Eugenio Espejo”. Escribió numerosas obras, su aporte doctrinario sigue aún vigente.

Debo agradecer la generosa colaboración de su nieto el Dr. Juan Isaac Lovato Saltos, quien facilitó textos y fotografías originales. Él sigue la posta dejada por su abuelo en el ámbito del derecho y la cátedra universitaria.

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Es muy difícil creer que a la publicación de este reportaje hayan transcurrido ya once años de la muerte de Juan Isaac Lovato Vargas. Afirmo lo anterior por el recuerdo insustituible que guardo de mi abuelo así como lo hace el resto de mi familia permanentemente en nuestras vidas. Pero además, son los constantes y múltiples saludos y referencias a su trayectoria y a su forma de ser como profesional y como ser humano provenientes de ex alumnos , profesores, abogados, políticos y demás personas que tuvieron la ocasión de conocerlo, tratarlo u oir de él, dentro y fuera del país, los que se mantienen a pesar del paso del tiempo en estos últimos años. El Dr. Juanito, como muchos cariñosamente se referían a él, es parte de ese grupo selecto en extinción de personas que se destacaron por sus actos y enorme aporte a la sociedad prefiriendo apoyar a la colectividad, dejando de lado sus propios intereses marcando huellas profundas en el tiempo . Estoy viviendo lo que mi abuelo muchas veces me decía: se cosecha lo que se siembra y en este caso concreto, toda una vida pasó el Dr. Lovato sembrando para cosechar aún después de su muerte. Lo más valioso es que él nunca pensó actuar para recibir nada a cambio y cada reminiscencia o reconocimiento a su trayectoria son merecidos gestos de quienes han sabido resaltar y valorar su enorme aporte durante toda su vida.

Por lo anteriormente descrito, es muy importante la iniciativa de Ediciones Legales y la Revista Novedades Jurídicas que se suman a personas e instituciones que en estos últimos años han deseado mantener viva la presencia de Juan Isaac Lovato Vargas, como un ejemplo a seguir e imagen de hombre de bien para las nuevas generaciones. Me siento muy orgulloso de cumplir con el tan difícil pedido de introducir la trayectoria de una persona con tan elevadas virtudes e ideales, mi abuelo, mi maestro de toda la vida. Él mismo resumió su vida en las palabras iniciales de su obra emblemática de derecho procesal que demuestran lo que fue y lo que anheló siempre: “Salieron de la entraña del pueblo. Vuelven a él”. En efecto, eso se refleja a continuación en todo lo que realizó Juan Isaac Lovato Vargas buscando siempre ayudar a los demás, sobre todo a los desprotegidos y para servir a su país.

Presentándose como Embajador en Moscú ante Presidente Podgorny (1970).

Condecoración Municipio de Quito, 1961.

“Deberíamos buscar, a toda costa, el bienestar, la tranquilidad, individuales y sociales. No hay duda de que el bienestar y la tranquilidad individual hacen el bienestar y la tranquilidad general, social”.

Dr. Juan Isaac Lovato S. 37

Dr. Juan Isaac Lovato Vargas ( 1904-2001)

Nació en la ciudad de Quito, el 21 de septiembre de 1904; sus padres fueron don Juan Lovato Betancourt y Doña Emperatriz Vargas Gallardo; cursó la enseñanza primaria en la escuela de “El Cebollar”, la segunda, en el Colegio Nacional Mejía, y la Superior, en la Universidad Central del Ecuador. En el sexto curso de estudios superiores intervino en el Debate de Historia Nacional González Suárez, y obtuvo el primer premio. Se graduó de abogado en el año de 1933; en el año de 1934 reemplazó al Dr. Alejandro Ponce Borja en la cátedra de Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica de la Función Judicial; luego se le asignaron las cátedras de Código Penal y Código Civil ( testamentos y obligaciones). Desempeñó la cátedra universitaria durante más de treinta años y volvió a ella en los últimos años hasta octubre de 2000. Fue Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales durante dos períodos, y Rector de la Universidad Central del Ecuador. Fue Secretario General de Congresos y del Comité Ejecutivo del Partido Socialista Ecuatoriano, Director de Diario “La Tierra”, órgano de este Partido; Vicepresidente de la Confederación de Trabajadores del Ecuador y uno de sus fundadores. Fue diputado por la Provincia de Pichincha a la Asamblea Nacional Constituyente de 1945, diputado al Congreso Nacional, Ministro de Previsión Social y Trabajo, Procurador General de la Nación, Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia, Presidente de la Comisión Legislativa Permanente, miembro del Tribunal Supremo Electoral y del Tribunal Supremo del Referéndum, asesor jurídico de numerosas organizaciones de trabajadores, miembro de la Junta Consultiva de Relaciones Exteriores y de la Junta Patriótica para la Defensa Nacional (1942), concejal del Municipio de Quito, Presidente de la Federación de Abogados del Ecuador, del Colegio y del Tribunal de Honor de Abogados de Quito, miembro de la Academia de Abogados de Quito. Presidió la delegación ecuatoriana a la 38

Reunión de San José de Costa Rica para la Convención de Derechos Humanos; delegado a las Naciones Unidas para las sesiones que trataron sobre el Derecho del Mar; el primer Embajador de Ecuador ante la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Polonia. Fue presidente del Instituto Cultural Ecuatoriano Soviético. Miembro del Consejo Directivo de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana: concurrió a Congresos Internacionales de Derecho Procesal reunidos en México, Puerto Rico, Sao Paulo. Miembro de la Presidencia del Consejo Mundial de la Paz y asistió a varias reuniones del Consejo en Moscú, Varsovia, Sofía, México, New York, Madrid. Miembro de la Sección de Ciencias Jurídicas de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Simón Bolívar. Recibió la condecoración de la República del Ecuador “Medalla Nacional al Mérito en el grado de Gran Cruz”, y la Condecoración del Ilustre Municipio de Quito “Eugenio Espejo”.

Entre sus obras se cuenta con: “ Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano”, 10 tomos, obra por la que recibió el Premio Universidad Central; Principios Constitucionales del Derecho Procesal Ecuatoriano”, “ Principios Constitucionales del Derecho Laboral Ecuatoriano”; “El Divorcio Perfecto” y “ El Derecho Contemporáneo” y algunas otras obras jurídicas.

Fue casado con la Sra. Inés Salvador, fallecida; tuvo un hijo, el médico Dr. Juan José Lovato Salvador, casado con la Sra. Jimena Saltos, tres nietos llamados Jimena del Pilar, Juan Isaac, y María José; dos bisnietos: María Paula y José Felipe Villacís Lovato.

Falleció en su hogar el domingo 14 de enero de 2001, desde entonces descansa en el Cementerio de San Diego en Quito, junto a su mujer y sus padres.

Reglamentación de la libertad de expresión del pensamiento Vamos a referirnos a la reglamentación de la libertad de pensamiento. Hemos de tener en cuenta el proyecto de pacto de derechos civiles y políticos, formulado por las Naciones Unidas, y la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 1950, a que ya me referí.

Establecido el derecho a la libertad de expresión, hemos de ver, primero, qué es lo que comprende este derecho; y, en segundo lugar, los deberes y responsabilidades especiales que este derecho entraña. En consecuencia, las restricciones que a este derecho se han puesto.

Luego, quién debe imponer estas restricciones; y, finalmente, para proteger qué deben establecerse estas restricciones. Pero quiero, antes de nada, referirme también a un asunto que me parece concomitante con lo que estamos tratando, y de suma importancia.

Ayer veíamos cómo, para garantizar este derecho, esta libertad de expresar el pensamiento, la misma Constitución y luego las leyes secundarias, están determinando: la Constitución, que el Poder Público tiene que respetar la Constitución y las leyes de la República; que tiene que respetar, especialmente, las libertades y garantías de los hombres; y, luego, el Código Penal, la sanción para el que pusiere alguna traba a la libre emisión del pensamiento, o para aquél que impidiere, de algún modo, la difusión de algún impreso.

Pero estimo que, además, hacen efectiva esta libertad, especialmente para el periodismo, lo que en nuestro artículo 187 de la Constitución Política se determina en los numerales 5 y 7. Recuerden que el artículo 187 de nuestra Consti-

tución dice: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 5° La libertad de transitar por el territorio de la República, mudar de domicilio, ausentarse del Ecuador y volver a él, llevando o trayendo sus bienes, sin perjuicio de lo que la ley disponga en relación con el patrimonio artístico nacional y con la defensa de la moneda”.

El periodista necesita transitar por el territorio de un país, precisamente para captar las informaciones que luego ha de dar al público. Por lo mismo, es concomitante, está íntimamente relacionado con el derecho de libre expresión del pensamiento, este otro de poder transitar libremente por el territorio de un país. Y esta debe ser una disposición que rija en todos los países; y, generalmente, asi se la tiene establecida. El impedir que una persona, y, en este caso, un periodista, pueda transitar libremente, trasladarse libremente de un lugar a otra, de un país a otro; ausentarse de él y volver a él, sería, en cierto sentido, coartar esta libertad de informarse y de informar a los demás.

Asimismo, el numeral 7 dice que: “El Estado garantiza a los habitantes de la República, la inviolabilidad de la correspondencia postal o de cualquier otra clase. En consecuencia, prohíbese interceptar, abrir o registrar la correspondencia ajena, excepto en las casos señalados por la ley”.

Quien ha recibido una noticia y desea hacerla conocer de los demás, va a tener que aprovechar de esta libertad, de este derecho, de esta 39

facultad de poder enviar su correspondencia, y de que su correspondencia ha de ser inviolable, por regla. Ya hemos de ver los casos de excepción en los cuales también esta libertad tiene sus restricciones.

Reglamentación de la libertad de expresión.

Es necesario, hemos dicho, reglamentar la libertad de expresión del pensamiento. Esta reglamentación comprende dos regímenes, el uno preventivo y el otro represivo.

El preventivo, la censura previa. Este régimen de censura previa, no es aceptado en un régimen democrático; no es posible que quien escribe, que quien quiere expresar su pensamiento por escrito o de algún otro modo, tenga que recurrir al Poder Público, a algún empleado o funcionario del Poder Público, para indicarle qué es lo que ha escrito, qué es lo que quiere que sus semejantes conozcan como fruto de su pensamiento y de sus investigaciones y de su modo de pensar. De manera que, por regla, si bien es necesario reglamentar la libertad de expresión del pensamiento, este régimen de censura previa, este que pudiéramos llamarlo régimen preventivo, está abolido en un régimen democrático.

Entonces nos queda el segundo, el régimen represivo. Este sí constituye la regla. Se garantiza el derecho de expresar libremente el pensamiento, siempre que no atente contra el derecho ajeno, contra la seguridad del Estado, contra la moral pública, etc.

Si es que alguien, en ejercicio de este derecho, atenta contra el derecho de los otros, o atenta contra el derecho del Estado, etc., incurrirá en una infracción punible y, previo el procedimiento correspondiente, que ha de ser siempre procedimiento especial, se le impondrá la sanción del caso. Este sí es el sistema generalmente aceptado, y organismos de carácter internacio40

nal se han decidido en estos términos: “Existen estos dos regímenes de reglamentar la libertad de pensamiento o de expresión del pensamiento. El preventivo, mediante la censura previa, y el represivo. Nosotros —han dicho estos organismos— nos inclinamos por desechar el régimen preventivo, el de censura previa, y solamente aceptamos el llamado régimen represivo que, por consiguiente, constituye la regla”.

Desde luego, hay casos en los cuales se puede ejercitar por excepción el primer sistema, el primer régimen; en los casos de emergencia, en aquellos en que hay necesidad de limitar las garantías constitucionales, los derechos individuales. Pero estos no pueden ser sino casos de excepción, sumamente graves.

En la Constitución Política de los Estados Unidos, encontramos que no hay parte alguna, precisa, donde, por alguna razón, se establezca un régimen de prevención en este sentido.

En algunos otros países, por ejemplo en Ecuador, Chile, Uruguay, Brasil, Costa Rica y Cuba, vamos a ver que, en casos determinados, se establece, no la restricción absoluta de las libertades individuales, o de todas las libertades individuales, o de aquellas que el ejecutivo estime del caso, sino de algunas, concretas, determinadas garantías individuales; y en otros, se establece el principio general: en determinados casos, de emergencia pudiéramos decir, quedan en suspenso, a juicio del Ejecutivo, los derechos individuales, con excepción de los más fundamentales, como son, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho al justo proceso, el derecho a que no se empleen torturas ni ningún otro medio de investigación penal, etc.

Es interesante el sistema seguido por los países que les acabo de indicar: Ecuador, Chile, Uruguay, Brasil, Costa Rica, que determinan casos en los que habrá suspensión de ciertas garantías individuales, determinadas expresamente

allí, y entre ellas, necesariamente está, pues, la libertad de expresión del pensamiento. Como ejemplo, veamos el artículo 94 de la Constitución Política del Ecuador.

La libertad de expresión y la emergencia nacional.

Dice este artículo: “En caso de amenaza inminente de invasión exterior, en el de conflicto internacional o en el de conmoción interior, el Ejecutivo recurrirá al Congreso, si estuviere reunido, y, si no, al Consejo de Estado, para que después de considerar la urgencia, según el informe y los documentos justificativos correspondientes, le conceda o niegue, con las restricciones que estime conveniente, todas o parte de las siguientes facultades extraordinarias: 10a.- Establecer, la censura previa, exclusivamente de noticias en la prensa y la radio”.

Exclusivamente de noticias en la prensa y la radio.

Y esto solamente en los casos de amenaza inminente de invasión exterior, de conflicto internacional o de conmoción interior.

Parece absolutamente justificada esta restricción. Hay libertad absoluta para expresar el pensamiento, para divulgar noticias, pero si estamos en alguno de los casos de este artículo, “amenaza inminente de invasión exterior, conflicto internacional, o conmoción interior”, estos altos intereses de la patria y de la sociedad, y de un pueblo determinado, hacen que pueda establecerse cierto menoscabo a la libertad de expresar el pensamiento. Pero, fíjense que nuestra Constitución se refiere solamente a la censura de las noticias, en la prensa y la radio. Es un sistema que no se lo puede dejar de aceptar.

Como veíamos ayer, este pensamiento de la Revolución Francesa fue plasmándose, poco a poco, ya en el criterio de las Naciones Unidas, ya

en el criterio de los países americanos, en la IX Conferencia, ya en el criterio de los países europeos, en la Convención del año 1950, reunida en Roma, Allí, en estos criterios, vamos a encontrar la reglamentación, pudiéramos decir, de este derecho.

Pacto de derechos civiles: N.N. U.U. Veamos o recordemos estos instrumentos, en la parte correspondiente.

Tenemos el Proyecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos formulado por las Naciones Unidas, que dice:

“Articulo 19.- 1.- Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección”.

He aquí la regla.

Luego, dispone lo siguiente: “3.- El ejercicio del derecho previsto en el párrafo precedente entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias, primero, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o segundo, para la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas”.

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Intervención como Concejal del Municipio de Quito, 29 de noviembre de 1957.

Convención Europea.

Luego, tenemos la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, cuyo artículo 10 dice lo siguiente:

teras. Este artículo no impedirá a los Estados someter a las compañías de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorizaciones.

En efecto, dicho artículo 10 dispone que:

2.—El ejercicio de estas libertades entraña deberes y responsabilidades y, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas formalidades, condiciones, restricciones fijadas por la ley, y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, o para proteger la salud o la moral, la reputación o los derechos de los otros, impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial”.

“1.—Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluye la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin la ingerencia de las autoridades públicas, y sin limitación de fron-

De todos modos, parece, pues, que la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ha recogido mucho de lo que se ha dicho al respecto, y ha formulado esta declaración contenida en el

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión”.

Vamos a ver cómo —y no puede ser de otra manera— coinciden en sus rasgos fundamentales y esenciales, lo establecido en el proyecto de pacto de derechos civiles y políticos, formulado por las Naciones Unidas, y lo establecido en esta Convención de los países europeos.

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artículo 10, que me parece más completa, que me parece que reúne todo aquello que, por lo pronto, pudiéramos considerar como esencial para reglamentar el ejercicio de la libertad de expresión del pensamiento, en cualesquiera forma que se lo quiera hacer.

Elementos de la libertad de expresión. ¿Qué es lo que comprende este derecho, esta libertad de expresión del pensamiento? Si nos referimos al proyecto de Pacto de Derechos Civiles y Políticos, este derecho comprende, primero, la libertad de buscar informaciones.

El periodista tiene que buscar informaciones.

Segundo, la libertad de recibir informaciones.

Tercero, la libertad de difundir informaciones.

De manera que ya podemos decir qué comprenderá este derecho de libre expresión del pensamiento: 1º).- Libertad de buscar informaciones; 2°).- Libertad de recibir informaciones; y,

sido una situación sumamente difícil. Es un verdadero calvario el que ha tenido que recorrer, o mejor dicho, un viacrucis, el que ha tenido que recorrer el extranjero. Al principio, considerado como enemigo; luego, tolerado; después protegido; luego, apreciado, y, al fin, estimándolo como nuestro hermano, en todas partes, en cualquier lugar.

Recordemos, y recuerden ustedes, tanto como yo, que en la Proclamación de Derechos del Hombre, del año de 1948, ya se habla de “la gran familia humana”.

Si somos una gran familia, y a esto tenemos que tender, a constituir de todos los pueblos y de todos los hombres, una gran familia; a acabar con discriminaciones de todo orden; es evidente que el buscar, el recibir y el difundir noticias e ideas de cualquier naturaleza, debe sernos permitido en cualquier parte del mundo, en cualquier país, en cualquier medio, en cualquier sociedad, en cualquier pueblo.

3°).- Libertad de difundir informaciones.

No solamente en este sentido restringido, buscar, recibir, difundir informaciones, sino en general, ideas de toda índole; buscar ideas, recibir ideas, difundir ideas; esto es lo que comprende este derecho, esta libertad de expresión del pensamiento.

Ahora, veamos el alcance: ¿dónde se deben buscar, dónde se deben recibir, dónde se deben difundir las noticias, las ideas de cualesquiera índole? Pues, el alcance no puede ser sino universal: en cualquier lugar, como se dice aquí, sin consideración de fronteras.

Y es necesario recordar, pues, cómo es de interesante, y nosotros tenemos que seguir insistiendo en esto, la situación del extranjero: ha

¿Cómo hacer ésto? oralmente, por escrito, en forma impresa en general, en forma artística, o de cualquier otro modo o procedimiento, a elección de quien recibe o de quien difunde las noticias.

En términos generales ¿Cómo se ha de procurar recibir, buscar y difundir las noticias?; pues, oralmente, por la prensa, por la radio, o de cualquier modo que sea posible hacer esto.

Función del periodismo.

Ahora bien, ya tenemos el derecho a la información. Ahora veamos cuál es la función que desempeña el periodismo; cuáles son los efectos, pudiéramos decir, que se producen del ejercicio de la libertad de expresión del 43

pensamiento. La prensa puede orientar a los hombres, puede orientar a los pueblos, puede orientar a la humanidad, en determinado sentido. La prensa ejerce papel importantísimo en el espíritu de los hombres y de los pueblos; de ella está dependiendo, en parte, el camino que los hombres, que los pueblos, que la humanidad, sigan, deban seguir en su desarrollo y en su desenvolvimiento.

Mediante la prensa, se puede discurrir sobre los tópicos más variados, y sobre todo aquello que diga relación a los problemas del hombre y de la sociedad; sobre todas las ciencias, sobre todas las artes. Es el espíritu que está difundiéndose entre los hombres y entre los pueblos. Es el espíritu el que está empujando a los hombres, a los pueblos, a la humanidad, a seguir el camino que deban seguir. De esto se desprende, pues, la inmensa responsabilidad de la prensa. Si este es el propósito; si este es el objeto, en definitiva, que persigue la prensa; si, de todos modos, este es el resultado que produce la prensa, pues, su responsabilidad es inmensa y tiene obligaciones que cumplir. Si es ella la expresión del pensamiento de los hombres y de los pueblos; si es una especie de conductora, de acicate, para que los hombres y los pueblos sigan por determinada senda, pues, su responsabilidad es inmensa y los deberes que tiene para que los hombres, para que la sociedad, para que la humanidad toda acierten en el escogimiento de la senda son, pues, sumamente importantes, gravísimos; y, lo fundamental en la vida, es 44

saber qué responsabilidad tiene uno; es tener conciencia precisa de la responsabilidad. Generalmente nos falta el sentido profundo de la responsabilidad. En muchas ocasiones, no tenemos este sentido, ni como hijos, ni como padres; ni como ciudadanos, ni como magistrados; ni como maestros, ni como profesores; y entonces, no andamos por donde se debe andar. Pero si, conociendo nuestros derechos, conocemos las responsabilidades correspondientes y hacemos honor a esta responsabilidad, entonces sí sabremos cumplir debidamente nuestros deberes.

Deber de la prensa, de este espíritu orientador de la humanidad, ha de ser, pues, conducirla por el mejor camino; por el camino que le lleve al imperio de la libertad, de la justicia, de la paz, del bienestar. A esto debe tender generalmente el periodismo, como debe tender el pensamiento en general; el pensamiento que está estableciendo instituciones, que está haciéndolas que tomen vigor, esforzándolas.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo precedente, entraña deberes y responsabilidades especiales; por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley, y ser necesarias: primero, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o, segundo, para la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.

Este derecho, pues, constituye, en realidad, una garantía que, en algunos casos, como vamos a ver, debe estar sujeta a ciertas restricciones.

Ya recordamos el enunciado de la Revolución Francesa: “es necesario que al ejercitar mi dere-

cho, no cause daño al derecho de los otros; la libertad es el poder que corresponde al hombre de hacer todo aquello que no dañe al derecho de los otros: ella tiene por principio la naturaleza; por salvaguardia la ley; su límite moral está en esta máxima: no hagas a otro aquello que no quisieras que te hagan a tí”.

Restricciones al derecho.

Por consiguiente, es pues necesario, atento el resultado, atentos los efectos, los efectos del ejercicio de la libertad de expresión del pensamiento y la gran responsabilidad que esto encierra, que hayan ciertas restricciones, ciertos límites a este derecho. ¿Quién deberá imponer estos límites? ¿Deberán quedar estos límites al arbitrio de quien ejercita el derecho? Esto no sería posible, porque bien pudiera suceder que, cada uno de nosotros, en el caso preciso de aplicación, nos consideremos sumamente escrupulosos en la defensa de este derecho y, por lo mismo, no aceptemos limitaciones mayores. Pudiera suceder que, el afán de defender y aplicar este derecho, nos llevara a no aceptar restricción de ninguna naturaleza. No cabría, pues, que quien ejercita el derecho, sea el mismo que lo esté limitando.

Además, sí es que así procediéramos, resultaría que, siendo ilimitado nuestro derecho, e ilimitado el del vecino, vinieran inmediatamente a encontrarse estos derechos, a pugnar entre ellos, y así se producirían la violencia y el caos.

Es el Poder Público el que tiene que hacerlo; pero al Poder Público podemos encontrarlo demostrándose, ejerciéndose por medio de la Función Legislativa, por medio de la Función Ejecutiva, por medio de la Función Judicial. Será la Función Ejecutiva la que debe establecer estas restricciones, estos límites?, no; no es función propia del Ejecutivo. Es a la Función Legislativa a la que corresponde determinar las restriccio-

nes al ejercicio de este derecho.

Y pudiéramos decir que, en un principio, esta es facultad sólo del Poder Constituyente. Aquella parte del pueblo que se estableció como Asamblea Constituyente está determinando, en principio, los límites o restricciones del ejercicio de este derecho de expresión del pensamiento, y, por esto, hemos de encontrar estos límites, en una forma general, en la misma Constitución Política de la República.

Desde luego, la ley secundaria tiene que redondear estos límites, tiene que reglamentar estos límites, y, entonces, es la Función Legislativa la que, mediante leyes, determina, con precisión, estos límites, y esta es la primera cuestión. En consecuencia, es interesante deducir esta conclusión; Es necesario establecer ciertas restricciones, es necesario establecer ciertos límites al ejercicio de este derecho; pero ellos tienen que ser determinados, establecidos, por medio de la ley. El legislador, mediante la ley, ha de ser el que establezca estos límites.

Así sí, ya no cabe un procedimiento arbitrario sino una gestión lícita y prudente, para el normal ejercicio del derecho de libre expresión del pensamiento y para el respeto al derecho de los demás.

¿Qué protegen las restricciones? ¿Para proteger qué, se han de establecer estas restricciones?

Primero, para proteger el derecho de los demás, y por tanto, el derecho a la honra ajena.

El periodismo ha de servir siempre para la protección del derecho; el periodismo ha de servir siempre para el afianzamiento del derecho; el periodismo ha de servir siempre para la ampliación, para la perfección del derecho; y, de esta 45

Última visita en la Universidad Central: Quito, 04 de marzo de 1999.

manera, para garantizar, cada vez más, al hombre; para garantizar cada vez más, la dignidad humana. En consecuencia, el ejercicio de este derecho ha de servir, o, mejor dicho, la libertad de expresión del pensamiento y el periodismo han de servir para garantizar los derechos de los demás. Uno de estos derechos es el derecho a la honra. No es posible difamar, deshonrar, por medio de la prensa, y allí vamos a encontrar uno de los primeros límites. Por regla, podemos decir, el límite ha de ser el derecho de los demás, y uno de los derechos fundamentales, aquellos a que se ha referido toda Constitución, es el derecho a la honra.

Quinto, pudiéramos decir, de una manera especial, la defensa de las buenas relaciones que la nación mantenga con los países amigos.

Sexto, el periodismo ha de procurar, ha de proteger la paz; y, por esto, no se puede aceptar que exprese una actitud fomentadora de la guerra.

Séptimo, el periodismo ha de ser defensa de la democracia; y, por consiguiente, un límite al ejercicio del derecho ha de ser la prohibición de publicar, de expresar aquellas noticias, aquellos criterios, aquellos pensamientos que pudieran minar la democracia, o los principios fundamentales de la democracia.

Segundo, el derecho a la moral y a las buenas costumbres.

Veamos separadamente estas cuestiones.

Tercero, el derecho a la seguridad nacional.

El derecho ajeno.

Cuarto, el derecho a la tranquilidad o bienestar general.

En nuestra misma Constitución Política de la República, en el artículo 187, vimos ya el numeral

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11, que dispone que: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador, la libertad de expresar el pensamiento, de palabra, por la prensa, o por otros medios de manifestarlo y difundirlo, en cuanto estas manifestaciones no impliquen injuria, calumnia, insulto personal, sentido de inmoralidad o contrario a los intereses nacionales; actos que estarán sujetos a las responsabilidades y los trámites que establezca la ley”.

Vemos, por consiguiente, que se ha limitado el derecho de expresar el pensamiento, primero, por consideración al derecho de los demás a conservar su honra.

Y recordemos que la misma Constitución Política dice: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 2º, el derecho de todo individuo a conservar su buena reputación y de que se le presuma inocente, mientras no se le declare culpable conforme a las leyes”.

Este también es un precepto que consta en todas las constituciones. De manera que, primero, tenemos este límite: el derecho de los demás: la libertad de expresión del pensamiento, en cualquier forma que se lo haga, está limitada por el derecho ajeno, pues el vivir en sociedad exige que no perjudique al derecho de los demás; y uno de los derechos fundamentales es el derecho a la honra.

El derecho a la vida.

El derecho a la vida es valiosísimo, pero no considerando este derecho a la vida solamente en el sentido de que no se puede aplicar, por ejemplo, la pena de muerte; no. El derecho a la vida, ustedes saben mejor que yo, comprende ahora muchísimo más; tomar al hombre y tomar la vida del hombre, y hacer que el hombre pueda desarrollar ampliamente su vida, que tenga la plenitud de actividad en su vida; plenitud física, plenitud espiritual; de lo contrario, la que se llama vida no es vida. La vida de miseria, una vida de ignoran-

cia, una vida sin libertad, una vida sin justicia, no es vida; es un morir permanente de cada día, es un agonizar de cada día. La vida la debemos entender en este sentido, de goce de los derechos políticos, de los derechos económicos, de los derechos culturales, de los derechos sociales, que hagan posible una vida digna del hombre. Así debemos entender el derecho a la vida.

Pero un hombre sin honra, también es un muerto; por esto, nosotros debemos conservar, mantener nuestra honra. Es interesante, y por esta razón es que se ha puesto tanto interés en la defensa de la honra. Hombre sin honra, es un hombre moralmente muerto, debe desaparecer.

Por esto, esta restricción, este límite a la libertad de expresión del pensamiento.

La moral social.

La moral y las buenas costumbres.- Tenemos un concepto de la moral, o sea del conjunto de normas que dirigen la conducta humana hacia el bien; normas que permiten la convivencia humana, que son una expresión del sentimiento, que son una expresión del sentimiento, que son una expresión de lo íntimo de nosotros. Una moral general, una moral común, corriente; ella nos permite vivir tranquilos, seguros nosotros y seguros los demás.

Las buenas costumbres, o sea el conjunto de calidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de los pueblos civilizados; esas costumbres que deben estar encaminadas a considerar al hombre, hermano del hombre, a considerar a todos los hombres, miembros de esta gran familia humana.

Una moral, unas costumbres que tiendan a esto, a considerarnos hombres, y que tenemos lo que 47

se llama la dignidad humana; dignidad humana que tiene una serie de exigencias, y sin cuyos requisitos y exigencias no podemos hablar del hombre, puesto que la dignidad humana tiene que ser respetada por todos. Una moral así, unas costumbres encaminadas a esto: a mantener, a vigorizar, a perfeccionar este concepto, tienen que ser conservadas; y la prensa no puede atentar contra esto que llamamos la moral y las buenas costumbres; al contrario, tiene que vigorizarlas, tiene que hacerlas conocer, difundirlas, para que todos puedan seguir por este camino de esta moral común, general, tan beneficiosa; de estas costumbres tan necesarias para el hombre y para la sociedad.

Se habla de la cultura de Occidente; se habla también de una moral de Occidente. Es verdad que especialmente en América Latina prevalece la Religión Católica; y, por esto, en algunas legislaciones se habla de la moral cristiana. No hay duda, la moral cristiana es severa. Me estoy refiriendo a la moral cristiana, no solamente a la moral católica, a la moral cristiana en sí; aquélla predicada por Jesucristo, aquélla que consta en los Evangelios; severa, interesante, preocupada del que sufre, empeñada en mejorar al hombre que estaba en una situación difícil, angustiosa, en lo económico, en lo moral, en lo espiritual.

Aquella moral que saca del templo a los mercaderes; aquella moral que pone en boca de Jesucristo, la hermosa frase de: “dejad que los niños se acerquen a mí”; aquella moral del Sermón de la Montaña. Todo esto es la moral cristiana: profunda, interesante para la vida de la humanidad.

Pero tenemos que ser respetuosos del pensar ajeno. Hay otras religiones y tienen su moral, severa también, por consiguiente, pues, no está bien que algunas constituciones o leyes secundarias, al establecer la restricción, se refieran sólo a la moral cristiana.

Creo que la restricción debe establecerse en el sentido de respetar la moral; que la libre expre48

sión del pensamiento no puede atentar contra la moral; pero contra la moral común, general, no solamente contra la moral cristiana.

Seguridad nacional.

La seguridad nacional.—Los pueblos han constituido sus estados; el Estado —se dice— es la sociedad organizada para vivir el derecho. Todavía somos individualistas en este sentido; todavía este individualismo nos ha de causar un sinnúmero de males; todavía tenemos que pensar en el individuo, en el Estado, en el pueblo número uno, número dos, número tres. Tal vez no debemos expresarnos así de los pueblos, sino de los estados, porque siempre hay que establecer una diferencia entre el modo de pensar de los representantes de los pueblos, de los funcionarios, de los hombres de Estado, y el modo de pensar de los pueblos mismos.

Hay una mayor comprensión entre los pueblos; ellos, guiados por ese instinto de supervivencia; ellos, sintiendo sinceramente, en el fondo, que son conjuntos más o menos homogéneos de hombres; y que de hombres así están compuestos todos los estados, sienten una mayor afinidad entre todos ellos. Sin embargo, los estados han establecido barreras y límites materiales y, a veces, han querido establecer también límites espirituales.

Y allí están los estados, debatiéndose, haciendo su vida, restringida, egoísta, individualista: sobreviviendo, produciendo en ocasiones catástrofes tremendas que arruinan a los estados, pero que fundamentalmente arruinan a los hombres, arruinan a los pueblos, arruinan a la humanidad, arruinan al hombre en sí.

Pero, es necesario que, constituido un Estado, lo mantengamos, seamos leales con él, y, por lo mismo, la libertad de expresión del pensamiento no puede ir contra aquello que significa la seguridad exterior del Estado. Todas las constituciones

y las leyes secundarias establecen normas en este sentido.

La paz social.

La libertad de expresión del pensamiento, el periodismo, no pueden atentar contra la tranquilidad o el bienestar general.

Bien pudiéramos preguntarnos: ¿para qué vivimos? Si nosotros nos pusiéramos a meditar, y dijéramos, bueno, ¿y para qué vivimos? ¿para qué tanto dolor y tanta angustia? Pues, en busca de tranquilidad, de paz; en busca de felicidad, sería la respuesta.

Qué interesante le resulta al hombre poder en algún momento, sentirse tranquilo. ¿No sería lo más infinitamente satisfactorio el que siempre tuviésemos tranquilidad, el que siempre estuviésemos en paz con nosotros mismos? Desgraciadamente, no podemos estar así por una u otra razón; y, faltándonos esta paz, no podemos hacer la paz de los demás; y faltando la paz entre muchos, no puede hablarse de paz entre los pueblos, de paz entre las naciones, de paz en la humanidad. ¡Qué tranquilo estoy!, se dice en algún momento.

Tal vez es sólo una ilusión, quizás es una ráfaga o un aparecer violento de una tranquilidad; pero qué satisfacción se siente, aunque no se trate de la legítima, de la auténtica tranquilidad.

Pues bien, el periodismo tiene que buscar la tranquilidad de los individuos, de la sociedad, de los pueblos, de la humanidad. Por consiguiente, noticias en el sentido de acabar con la tranquilidad, no pueden ser aceptadas. Desde luego, nos referimos a las noticias que no sean ciertas, a las noticias falsas; porque la verdad hay que exponerla siempre, aunque en algunas ocasiones sea preciso hacerlo prudentemente. Es necesario considerar cómo es el espíritu de los pueblos, la psicología de los pueblos. A veces no se les puede decir la verdad rotunda, terminante, violentamente; pero hay que

hablarles la verdad. Lo incorrecto, lo dañoso, lo perjudicial y delictivo está en dar noticias falsas, que lleguen a alarmar, a producir intranquilidad, que atenten contra el bienestar general.

Se han puesto algunos casos como ejemplo de esto. Me parece que la legislación mejicana, al referirse a esta materia, estima que atentaría contra la paz social, el publicar o propagar noticias falsas o adulteradas sobre acontecimientos de actualidad, capaces de perturbar la paz o la tranquilidad, o de causar el alza o la baja de los precios de las mercaderías, o de lastimar el crédito de la nación, o de algún Estado o municipio, o de los bancos legalmente constituidos. En efecto, es la legislación mejicana la que dispone así. Es preciso crear y mantener el bienestar, y la publicación de noticias o informaciones falsas sobre los asuntos a que la ley mejicana se refiere, atenta contra el bienestar general.

Una disposición parecida contiene la legislación del Uruguay; y en la del Brasil podemos ver que se considera atentado contra la tranquilidad pública, la propaganda en favor del odio racial, religioso o de clase.

Deberíamos buscar, a toda costa, el bienestar, la tranquilidad, individuales y sociales. No hay duda de que el bienestar y la tranquilidad individual hacen el bienestar y la tranquilidad general, social. Alguna noticia, alguna información contra este bienestar, no puede ser tolerada, siempre que se trate de una noticia o información falsa Fuente: LOVATO VARGAS, Juan Isaac, Reflexiones sobre la libertad de expresión del pensamiento, Editorial Universitaria, Quito, 1961.

Nota: Se conserva la ortografía y puntuación del texto original.

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Reflexiones Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado: análisis crítico Parte I

Ramiro Viteri Guerrero Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Máster en Administración Pública, MPA en la Universidad de Harvard.

Diplomado en Evaluación y Gestión de Proyectos, Instituto Internacional de Desarrollo de la Universidad de Harvard.

Secretario General – Procurador y Profesor, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, Sede Ecuador.

Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha.

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El análisis que se hace a través del presente trabajo incluye elementos conceptuales, es decir, sobre las nociones y filosofía misma de la Ley, elementos metodológicos, de técnica jurídica, y elementos de evaluación del contenido de los capítulos, acápites y artículos de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre del 2011.

CONSIDERACIONES CONCEPTUALES

La Ley, en la parte de Considerandos, apela a una serie de disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador en vigencia, particularmente atinentes a conceptos tales como “comercio justo”, “reducción de distorsiones de la intermediación y promoción de la sustentabilidad”, “evitar prácticas monopólicas y oligopólicas”, “establecer un sistema económico social, solidario

y sostenible”, identificar controlar y sancionar prácticas de competencias desleales”, “violación a los derechos económicos”, “ampliar la protección nacional a productos de la economía popular y de la economía social y solidaria”.

Esta serie de conceptos, se pueden concentrar alrededor de lo que establece el Art. 336 de la Constitución de la República, que prevé que, “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

Se entiende entonces que la definición de comercio justo sería aquel que garantice el acceso a bienes y servicios de calidad que minimice las distorsiones.

También, la Constitución establece que el Estado, a través de la ley, asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se estaría concretando través de la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado.

Es decir, el motivo por el que se propone la Ley, nace de las disposiciones constitucionales e innegablemente, para su apropiada ejecución, se hace necesaria una Ley como la propuesta, particularmente porque en el Ecuador, al igual que en el resto de países denominados en vías de desarrollo e, inclusive en los considerados desarrollados, existen imperfecciones en el mercado y se producen distorsiones que afectan la calidad y oportunidad de la provisión de bienes y servicios a los consumidores. Los monopolios, oligopolios y formas de control del mercado y prácticas de competencia desleales, han sido experiencias en las economías más sólidas del planeta y constituyen comportamientos frecuentes en países como Ecuador.

No obstante, es necesario manifestar que no solo en esta Ley, la Orgánica de regulación y control del poder del mercado, se estaría normando aspectos referentes a distorsiones de

mercado, o competencia desleal. Por ejemplo, en la Ley Orgánica del régimen de la soberanía alimentaria 1,existen referencias a las distorsiones del mercado, con un enfoque de remediación diferente a la Ley que se analiza, pero en definitiva conexo. El Art. 20 que hace referencia al subsidio agroalimentario, contempla que, “en el caso de que la producción eficiente no genere rentabilidad por distorsiones del mercado debidamente comprobadas o se requiera incentivar la producción deficitaria de alimentos, el Estado implementará mecanismos de mitigación incluyendo subsidios oportunos y adecuados, priorizando a los microempresarios, microempresa o micro, pequeños y medianos productores afectados.”

Existen referencias a “Prácticas prohibidas”, contenidas en el Capítulo IX, Art. 55 de la Ley Orgánica de defensa del consumidor2, cuando establece que, constituyen prácticas abusivas de mercado, y están absolutamente prohibidas, las siguientes: 1. Condicionar la venta de un bien a la compra de otro o a la contratación de un servicio, salvo que por disposición legal el consumidor deba cumplir con algún requisito; 2. Rehusar atender a los consumidores cuando su stock lo permita; 3. Enviar al consumidor cualquier servicio o producto sin que éste lo haya solicitado. En tal hipótesis, se entenderán como muestras gratis los bienes y/o servicios enviados;

1 Publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 583 de 5 de mayo del 2009.

2 Ley No.21, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No 116 de 10 de julio del 2000.

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4. Aprovecharse dolosamente de la edad, salud, instrucción o capacidad del consumidor para venderle determinado bien o servicio; 5. Colocar en el mercado productos u ofertar la prestación de servicios que no cumplan con las normas técnicas y de calidad expedidas por los órganos competentes; 6. Aplicar fórmulas de reajuste diversas a las legales o contractuales; 7. Dejar de fijar plazo para el cumplimiento de sus obligaciones, o dejarlo a su único criterio.

8. El redondeo de tiempos para efectivizar el cobro de intereses, multas u otras sanciones económicas en tarjetas de crédito, préstamos bancarios y otros similares.”

Por su parte, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones3, también contiene referencias a temas como el monopolio, la posición de dominio del mercado y la competencia desleal. Así por ejemplo, el Art. 19 de dicho Código, hace referencia a los derechos de los inversionistas, para acceder a los procedimientos administrativos y acciones de control que establezca el Estado para evitar cualquier práctica especulativa o de monopolio u oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.

El mismo cuerpo de normas, en su ámbito de actuación hace referencia a la economía popular y solidaria, como materia a ser legislada a través del Código, cuando expresa en su Art. 1 que, el ámbito de esta normativa abarcará 3 Publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de diciembre del 2010.

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en su aplicación el proceso productivo en su conjunto, desde el aprovechamiento de los factores de producción, la transformación productiva, la distribución y el intercambio comercial, el consumo, el aprovechamiento de las externalidades positivas y políticas que desincentiven las externalidades negativas. También se consigna que se impulsará toda la actividad productiva a nivel nacional, en todos sus niveles de desarrollo y a los actores de la economía popular y solidaria; así como la producción de bienes y servicios realizada por las diversas formas de organización de la producción en la economía, reconocidas en la Constitución de la República.

De igual manera, se regirá por los principios que permitan una articulación internacional estratégica, a través de la política comercial, incluyendo sus instrumentos de aplicación y aquellos que facilitan el comercio exterior, a través de un régimen aduanero moderno transparente y eficiente.

Asimismo, en este Código, existen algunas referencias a la economía popular y solidaria y sus formas de ser apoyada, como por ejemplo a través de lo que se establece en el Art 4, literal q), “promover las actividades de la economía popular, solidaria y comunitaria, así como la inserción y promoción de su oferta productiva estratégicamente en el mundo, de conformidad con la Constitución y la ley”; o lo que contiene el Art. 17, trato no discriminatorio para los inversionistas nacionales y extranjeros, al expresar que las sociedades, empresas o entidades de los sectores cooperativistas, y

Reflexiones de la economía popular y solidaria, en las que estos participan, al igual que sus inversiones legalmente establecidas en el Ecuador, con las limitaciones previstas en la Constitución de la República, gozarán de igualdad de condiciones respecto a la administración, operación, expansión y transferencia de sus inversiones, y no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias.

Se añade que las inversiones y los inversionistas extranjeros gozarán de protección y seguridades plenas, de tal manera que tendrán la misma protección que reciben los ecuatorianos dentro del territorio nacional. ¿A qué vienen todas estas referencias a cuerpos legales distintos al objeto del presente estudio?. A que los temas abordados en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, no solo están contenidos en el mismo, sino existe tratativa legal en otros cuerpos de normas sobre aspectos que se supone constituyen ámbito exclusivo o al menos, específico de la Ley.

Siendo la materia que contiene la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, una de especialización y hasta se podría decir, de cierta sofisticación, y a efectos de proteger la seguridad jurídica de que habla el Art. 82 de la Constitución de la República que expresa que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; es menester hacer énfasis en que se debe procurar la mayor claridad para la aplicación de normas como las contenidas en la Ley,

para que el o la usuario/a de la Ley, sujeto de derechos y obligaciones en su condición de ciudadano o ciudadana, las personas jurídicas, sujetos todos y todas al ámbito de la nueva Ley, deberían comprender con toda claridad, de qué se trata toda esta normativa, cómo se aplica y cómo potencia su condición de ciudadano/a, de consumidor/a, de inversionista, de operador económico, etc.

Respecto este último concepto, “operador económico”, el mismo es concebido de otra manera en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones que estipula, Art. 231, como operador económico autorizado, a la persona natural o jurídica involucrada en el movimiento internacional de mercancías, cualquiera que sea la función que haya asumido, que cumpla con las normas equivalentes de seguridad de la cadena logística establecidas por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, para acceder a facilidades en los trámites aduaneros.

Los operadores económicos autorizados incluyen, entre otros, a fabricantes, importadores, exportadores, transportistas, consolidadores, desconsolidadores, agentes de carga internacional, puertos, aeropuertos, depósitos aduaneros, depósitos temporales, courier, operadores de terminales, y se regularán conforme las disposiciones que para el efecto emita la Directora o el Director General.

Este concepto, es diferente al significado que tiene “operador económico” en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, lo que demuestra la necesidad de articular las normas.

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Como el Gobierno Nacional, que ha liderado las iniciativas de las propuestas de leyes y normas para que la Constitución de la República pueda aplicarse a través de las mismas, en forma integral, coherente y consistente, garantizando así, la plena vigencia y aplicabilidad de la Constitución, y por ello, ha planteado, por ejemplo, la existencia de Códigos, como el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones, el Código Orgánico de planificación y finanzas públicas4, el Código orgánico de organización territorial, autonomía y descentralización5, cuerpos legales que integran materias que antes estaban dispersas en distintas leyes lo cual generaba dificultad y poca claridad en la aplicación de la ley, elemento fundamental como se ha expuesto de la seguridad jurídica; hubiera sido recomendable que la materia de 4 Publicado en el Segundo Suplemento al Registro Oficial No. 306 de 22 de octubre del 2010.

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Publicado en el Suplemento al Registro Oficial No. 303 de 19 de octubre del 2010.

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control monopólico y del poder del mercado, constituya más bien, un capítulo específico del Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones.

De este modo, habría existido concentración de continencia jurídica en diversos aspectos de la actividad productiva, tanto en lo que tiene que ver con formas de apoyar la inversión y la actividad productiva, materia del Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones, como lo que hace relación con el control del mercado, el monopolio, la competencia desleal, que es abordado por la Ley analizada.

Reflexiones

Consideraciones metodológicas y de contenido Uso de conceptos y definiciones

Desde el punto de vista de la estructura de la Ley, y del uso de términos, es necesario destacar que existen una serie de conceptos que deberían ser lo más claros para el ciudadano o ciudadana o sujetos de la aplicación de la misma.

Por ejemplo, se habla de “mercado relevante”, “poder del mercado”, “operador económico” con una connotación diferente a la definida en el Art. 231 del Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones como ya se ha revisado, “posición de dominio”, “abuso del poder del mercado”, “implementa-

ción de prácticas exclusorias y prácticas explotativas”, “concentración económica”, “competencia desleal”; entre otros términos más.

Lo anterior, debería haber merecido un capitulo o título de glosario, toda vez que es una terminología que virtualmente no existe en otra ley, y si de seguridad jurídica se trata, el sujeto de la ley, el individuo legislado, debería comprender con la mayor claridad el texto de la misma, para poder ejercer derechos y cumplir obligaciones. Ello resulta tanto más relevante si se considera que hay términos que en la Ley, no se los define como por ejemplo, la expresión prácticas exclusorias y explotativas.

Otro de los elementos dignos de comentarse desde el punto de vista metodológico y de técnica jurídica es aquel que tiene que ver con capítulos y títulos y sus contenidos. Por ejem55

plo, el Art. 9. que trata del Abuso del Mercado y que tipifica como una infracción a dicho abuso, contiene las llamadas conductas que son las mismas que están tipificadas en el Art. 11 como acuerdos y prácticas prohibidos y que también se refieren a conductas, entre las cuales constan por ejemplo “la venta condicionada o atada”, numerales 9 y 12 de los mencionados artículos, respectivamente.

nar injustificadamente precios, condiciones o modalidades de negociación de bienes o servicios”. ¿Cuáles son las diferencias? ¿Cuáles las consideraciones para que se tipifiquen como infracciones que obedecen a dos artículos diferentes?. Lo anterior puede inducir a confusión.

Lo anterior, sin perjuicio de que en el Art. 55 de la Ley Orgánica de defensa del consumidor hace referencia a prácticas abusivas del mercado, a algunas de las infracciones tipificadas en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, siendo que en esta última, no hay referencia alguna a la Ley Orgánica de defensa del consumidor. Sería necesario quizá poner alguna referencia en el Art. 3 de la Ley, en la que se mencionan los textos legales conexos.

La costumbre fuente del derecho

Resulta confuso para el usuario de la Ley tener dos artículos similares que tipifican infracciones alrededor del concepto de “abuso del poder del mercado” que son en su materia las mismas que el artículo referente a “acuerdos y prácticas prohibidos”, por lo que debió procurarse mejorar la redacción o al menos evitarse duplicaciones alrededor de los artículos, para no generar la impresión de que las infracciones iguales como por ejemplo, la mencionada la referente a la discriminación de precios que en el Art. 9, abuso del poder del mercado habla de “6.- La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios.”; y en el Art. 11, acuerdos y prácticas prohibidas, se habla de “7. Discrimi56

En la Ley, en el Art. 3, tercer párrafo se habla de que “la costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir conductas contrarias a esta Ley o a la responsabilidad del operador económico”.

No obstante, el Art. 25 de la Ley, define a la competencia como desleal, a “…todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos para el desarrollo de las actividades económicas.” ¿Cómo interpretar las disposiciones?. ¿Cómo aplicarlas?. ¿En qué mismo se sustenta la Ley?. ¿Se acepta o no la costumbre como fuente de aplicación de la Ley?. Si se acepta, ¿cómo aplicar la normativa?. El Art. 4 del Código de Comercio resulta más pertinente cuando tiene que ver con la aplicación de la costumbre, cuando expresa, “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad y reiterados por más de diez años.”

Consideramos que debería aceptarse a la costumbre como fuente de la aplicación de derechos y obligaciones del modo regulado por el Código de Comercio, que ha estado vigente desde 1906.

Reflexiones Tipificación de las infracciones y su desarrollo en la Ley

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

En la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, se contemplan una serie de infracciones que son objeto de sanciones, tales como la infracción de “abuso del poder del mercado”, tipificada en el Art. 9; la infracción de “acuerdos y prácticas prohibidos”, de que trata el Art. 11; la infracción tipificada como “hechos, actos o prácticas desleales” de que trata el Art. 26; la tipificación de lo que constituye “concentración económica” en los Arts. 14, 15 y 16.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

La redacción de la Ley, sugiere una serie de tipificaciones e infracciones, que en muchos de los casos se parecen unas a otras, como el ya mentado caso de “venta condicionada o atada” contenida en la infracción abuso del poder del mercado y también en la infracción denominada acuerdos y prácticas prohibidas.

Por ejemplo, el Art. 26 que define a las prácticas desleales, “Quedan prohibidos y serán sancionados en los términos de la presente Ley, los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.”

A su vez, el Art. 14 de la Ley expresa alrededor del concepto de concentración económica que “a los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma. d) La vinculación mediante administración común. e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya ex57

pedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley como: a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

Es decir, tanto en competencia desleal como en concentración económica, existen tipificaciones similares de infracciones que sugieren una interconexión de las mismas y que quizá lo que debería haberse hecho en la Ley, es tratar de resumir mejor y con más claridad las gamas de infracciones, tomando nota de que hay factores comunes a unas y otras, pues ello podría terminar confundiendo, como ya se ha manifestado, al sujeto de la regulación de la Ley y al aplicador de la misma que va a ser la Superintendencia de Control del Poder del Mercado.

La concentración económica y su aplicación en la Ley En el caso de la normativa concerniente a la “concentración económica” de que trata la Sección 5, se define en qué consiste la concentración y se prevé que debe existir una notificación, Art. 16, cuando se produzcan fusiones de empresas, transferencias de efectos, adquisición de propiedad y/o acciones o títulos de deuda. Al respecto, el monto a ser considerado como concentración económica, para que esas notificaciones se produzcan, van a ser reguladas en el Reglamento a la Ley. “Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o ver58

ticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación. b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.”

El hacer referencias a remuneraciones mensuales unificadas es un criterio que termina siendo discrecional. ¿Cuántas remuneraciones unificadas?. ¿Mil?, ¿Diez mil? ¿Un millón?.

En cuanto al 30% del mercado o producto, una cosa es concentración financiera y otra concentración en materia de producción de colchones o de servicios como el lavado de ropa al seco.

Las connotaciones entre una y otra actividad son particulares. Una cosa es un porcentaje de concentración en un mercado pequeño como el de venta de implantes estéticos para personas con quemaduras por ejemplo, que no se conoce adivina cual es la magnitud del mercado apreciado en forma estacional, y otra, la en ventas de alimentos y perecibles que venden las cadenas de supermercados, que abarcan volúmenes mayores.

Queda a la imaginación del Reglamento a la Ley, la determinación más específica de cómo se va a aclarar el alcance de lo que significa el “concentración económica”.

Reflexiones Lo anterior lleva a una reflexión, la verdad es que los agentes económicos que participan en el mercado adoptan sus decisiones a base de la denominada racionalidad económica. ¿No será, que los sujetos del control de la Ley, conociendo los montos que establezcan el reglamento o la autoridad, evitarán llegar a volumen de negocios que les convierta en sujetos de control?. Los parámetros para identificar, concentración, ¿serán variables o fijos?. ¿Constituirá esa conducta un elemento beneficioso para la producción en escala, la identificación de ventajas comparativas y algunas nociones de competitividad?

El plazo previsto en el Art. 21 de la Ley, para verificar la concentración, puede resultar a todas luces escaso para analizar un tema de semejante envergadura, como por ejemplo una fusión entre grandes consorcios, con complejidades de balances, estados financieros auditados, deudas, perfil de las mismas, etc., tanto más, si se atiende a lo que expresa el Art. 22 en que se contempla que el análisis por parte de la Superintendencia del Poder del Mercado, debe considerar aspectos como la situación de la competencia, grado de posición de dominio, etc. Ello va a acarrear que la Superintendencia de Control del Poder del Mercado, deba tener a la mano una base estadística, de producción y cuentas formidable no solo de la compañía o grupo empresarial bajo el análisis, sino de todo el sector o industria, o de la región o provincia, etc., para poder llevar a cabo análisis justos, correctos y profundos, que no terminen impidiendo el robustecimiento de la actividad productiva en desmedro de quienes la Ley pretende proteger que son los ciudadanos y ciudadanía y los y las consumidores, o en su caso, perjudique iniciativas empresariales bien formuladas e intencionadas.

Ello significará contar con un aparato técnico administrativo analítico de gran calidad, que instituciones como la propia Superintendencia

de Compañías, la de Bancos , el Banco Central, han logrado desarrollarlo , a lo largo de muchos años de trayectoria institucional.

El Art. 23 de la Ley, que se refiere a la autorización tácita, podría resultar riesgoso, pues el silencio de la Superintendencia del Poder del Mercado en autorizar una fusión o adquisición que se interprete como concentración económica, no surte ningún efecto respecto de esta Superintendencia, en el evento de que se consume una fusión o adquisición que efectivamente consista en concentrar económicamente un sector y distorsionar el mercado. ¿Qué ocurriría si en algunos casos, se autoriza y en otros, significativos o complicados quizá, sobreviene la autorización tácita y como resultado se consuma un caso de concentración económica?. ¿Se estaría cumpliendo con la Ley? ¿Cómo se protegería el objetivo de la Ley y el bienestar público y el buen vivir? . ¿Cómo esto podría ocurrir en desmedro de las disposiciones constitucionales sobre estas materias?

También no queda claro qué ocurriría con las actuales situaciones en que existen casos en el Ecuador, de concentración económica y que están actuando en el mercado, a través de holdings, empresas y grupos empresariales que no necesariamente pertenecen a los grupos financieros. Es evidente que en el Ecuador, existen grupos empresariales que sin necesidad de verificar fusiones o adquisiciones, tienen una posición dominante y hasta podrían estar incurriendo en las infracciones tipificadas en la Ley a lo largo de sus artículos; sin embargo, no queda claro qué pasaría con esos grupos. ¿Tendrían la ventaja de estar exonerados de la vigencia de la Ley y solo a futuro se aplicarán estas normas, aun cuando existan evidencias de concentración económica?

(Espere la segunda parte de este artículo en en el siguiente número).

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Derecho Penal La Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado vs. la realidad del Derecho Penal Económico en el Ecuador M. Paulina Araujo G. Ex-.Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional Sek Especialista M.H. Summa Cum Laude en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid.

Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Quito.

Docente de Instituciones del Derecho Penal en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Ex Docente de Derecho Penal Económico y Metodología de la Investigación Jurídica de la Universidad Andina Simón Bolívar.

Autora de las obras: “La desobediencia civil: análisis político y penal Caso ETA”, “Consultor Penal” .

“Derecho Penal Económico: Los Delitos Socioeconómicos en el Ecuador” y “El Derecho como Ciencia”. Miembro Consultivo y articulista de la Revista Peruana de Derecho Penal Económico y de la Empresa REDPPE. Cursando BA in deutscher Sprachkenntnisse, Humboldt Haus, Quito –Ecuador.

La Asamblea Nacional del Ecuador, con el propósito de prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado, expidió el pasado 29 de septiembre del 2011 la ley orgánica de regulación y control del poder del mercado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 13 de octubre del 2011; norma requerida con suma urgencia frente al innegable desarrollo de las nuevas formas de criminalidad que atentan contra el bien jurídico supraindividual y pluriofensivo conocido como orden económico social, en concordancia con las directrices jurídicas preexistentes que, para su correcta y legítima operatividad, precisaban de una descripción concreta de las acciones u omisiones a sancionarse por atentar contra el sistema de economía social y solidaria.

No es ajeno a nuestra realidad constitucional desde el año

1998, las tajantes prohibiciones en lo concerniente a las prácticas monopólicas y oligopólicas, que desde el 20 de octubre del 2008 se convierten en una conglobación interesante de medidas propositivas del Estado para evitar que los agentes económicos distorsionen la anhelada distribución equitativa del ingreso y de la riqueza nacional; tanto es así que la Carta Política remite al poder punitivo estatal las siguientes conductas : 1

a) Dentro del Capítulo referente a la “Soberanía Alimentaria”, es responsabilidad del Estado impedir las prácticas monopólicas y cualquier tipo de especulación con productos alimenticios.

Aspecto que del mismo modo se regula dentro de la “Política Comercial”, en donde se busca evitar tanto estas prác-

1 ARAUJO GRANDA, María Paulina, Derecho Penal Económico: Los Delitos Socioeconómicos en la Legislación Ecuatoriana, Quito, Corporación

de Estudios y Publicaciones, 2010, pp. 10-12

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ticas monopólicas como también las oligopólicas, particularmente en el sector privado, y en otras áreas que afecten el funcionamiento de los mercados.2 b) En el ámbito del “Sistema Financiero”, el Estado está en la obligación de fomentar el acceso a los servicios financieros y a la democratización del crédito, por tanto, se prohíben las prácticas colusorias3, el anatocismo y la usura.

Además se proscribe expresamente el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o de los depósitos en las instituciones financieras públicas o privadas; así como la participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas4. c) Cuando nos referimos a los “Intercambios económicos y comercio justo”, el Estado se compromete a regular, controlar y a intervenir –cuando sea necesario-, en los intercambios y transacciones económicas; para esto, sancionará la explotación, la usura, el acaparamiento, la simulación, la intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. Esta norma, contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República, vuelve a hacer hincapié en que

se establecerán los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.

Lo antes citado, generó en todos los destinatarios de las normas una expectativa de tipificación concreta de conductas antijurídicas, por el peligro inmerso en todo delito económico o que afecta directa o indirectamente a las políticas económicas impuestas por el Estado; sin embargo, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado hace una remisión expresa a las tipologías ya existentes en el Código Penal; crea un organismo administrativo de control primario y de sanción –Superintendencia de Control del Poder de Mercado-; y, adicionalmente, una suerte de prejudicialidad y hasta desconocimiento de la titularidad de la acción penal pública de la Fiscalía General del Estado, por cuanto: “Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo” (…) “La autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico”5

2 Cfr. Numeral 11 del artículo 281 y numeral 6 del artículo 304 de la Constitución de la República vigente, en concordancia con el artículo 244 de la Constitución Política de 1998.

3 Antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009, la Ley para el Juzgamiento

de la Colusión –considerada como un híbrido entre las áreas civil y penal-, permitía que de declararse la procedencia de la demanda colusoria, los demandados podían ser condenados a una pena privativa de la libertad a través de las Salas Penales de lo que antes se llamó: Cortes Superiores de Justicia, hoy Cortes Provinciales; sin embargo, es necesario indicar que desde el nacimiento del mentado Código Orgánico, los actos colusorios se ventilarán en primera instancia ante un Juez de lo Civil, y en esta rama del Derecho se mantendrá según los recursos que se interpongan, sin que se cuente con la presencia y acción de la Fiscalía General del Estado.

4 Cfr. Incisos segundo y cuarto del artículo 308; y segundo inciso del artículo 312 de la Constitución vigente.

5 Inciso segundo del artículo 2 y primera parte del artículo 3de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

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Esta realidad normativa me permite afirmar que se mantiene la falta de autonomía y operatividad directa de los tipos penales descritos en el Capítulo del Código Penal que reprimen las acciones u omisiones que atentan contra el comercio, las industrias y las subastas6, en especial aquellas que dentro de sus elementos objetivos requieren de la puntualización del sentido, contenido y alcance de la naturaleza jurídica del “Pánico Económico”, gestado por medio de maniobras fraudulentas que entre otras, incluyen el monopolio, el ocultamiento, el acaparamiento, la especulación y/o el desplazamiento que encarece o limita la producción y el consumo.

Por citar un ejemplo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para lograr una aplicación del artículo primero agregado al artículo 363 del Código Sustantivo Penal: “Actos ilegales tendientes al alza de precios de los productos de primera necesidad” y únicamente a lo que la especulación se refiere, se debía hacer una remisión directa y obligatoria al artículo 2 de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, que permitía al operador de la ley penal tener los argumentos suficientes para saber si las actos del supuesto sujeto activo, se subsumían en toda la definición de especulación dada por el legislador, es decir: Práctica comercial ilícita que consiste en el aprovechamiento de una necesidad del mercado para elevar artificiosamente los precios, sea mediante el ocultamiento de bienes y servicios, o acuerdos de restricción de ventas entre proveedores, o la renuencia de los proveedores a atender los pedidos de los consumidores pese a haber existencias que permitan hacerlo, o la elevación de

los precios de los productos por sobre los índices oficiales de inflación, de precios al productor o de precios al consumidor.

Hoy, después de la publicación de la norma motivo del presente análisis, la remisión a la regulación positiva de protección a los consumidores se mantiene intacta y debe seguir operando a través de lo que la doctrina penal conoce como “Tipicidad Conglobante”.

Es de imperiosa necesidad hacer notar que las nuevas

descripciones encaminadas a la protección del sistema económico por medio de la regulación y control del poder de mercado, no son parte constitutiva de ninguno de los delitos que constan en el Código Penal ni tampoco han definido con precisión conductas constitucionalmente prohibidas, por lo que es más que sobreentendido que serán sancionados a través del área del Derecho

6 Dentro del Título IV “De los delitos contra la Fe Pública”, Capítulo V “Delitos relativos al Comercio, Industrias y Subastas”

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Derecho Penal Administrativo, especialmente por medio de la aplicación de multas que, según las innumerables experiencias de legislaciones comparadas y de criterios

esgrimidos en los foros de Derecho Penal Económico, no han generado efecto disuasivo alguno, toda vez que se ha comprobado que el monto de las multas es y será asumido por los consumidores de los bienes y servicios, a pesar de su encarecimiento considerable. Esta conclusión se mantiene intacta aún frente a las conductas consideradas como delitos económicos dentro

del Proyecto de Código Integral Penal que se encuentra en estudio de la Asamblea Nacional al momento en el que se redacta el presente artículo7.

Mírese que en la Ley Orgánica de regulación y control de poder de mercado, se prohíben conductas de “personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales

y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional”8, que al tenor del esquema que se expondrá en las líneas siguientes, nos enfrentan a una asimetría con la mayoría de delitos constantes

7 Cfr. Artículos del Proyecto de Código Penal Integral: 146 (Pago mínimo de productos sujetos a precio oficial); 246 y 247 (Infracciones tributarias y Defraudación); 248 y 249 (Infrac-

ciones aduaneras y Contrabando) 250 y 251 (Mal uso de exenciones tributarias e infracción aduanera agravada); 262 al 278 (Pánico económico, simulación de exportaciones o importaciones, agiotaje, operaciones financieras no autorizadas, defraudaciones financieras y bursátiles, delitos en el ámbito del Mercado de Valores y de Seguros y Lavado de activos).

8 Inciso primero del artículo 2 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

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en el Código Penal, manteniendo además una redacción en blanco y, en ocasiones, abierta, que ratifica la expansión del poder sancionatorio frente a peligros concretos y/o abstractos que desvirtúan las directrices derivadas del principio de legalidad, eje básico de todos las ramas del Derecho Público.

Se prohíben a través de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado:

a) El Abuso del poder de mercado (figura genérica): Resumido en las conductas de uno o varios operadores económicos que: afectan efectiva o potencialmente la participación de otros competidores y su capacidad de entrada o expansión en un mercado relevante; aumentan los márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor; fijan precios predatorios o explotativos (SIC); alteran injustificadamente los niveles de producción del mercado o del desarrollo técnico o tecnológico que afecta negativamente a los demás operadores y/o a los consumidores; la discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios; la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; las ventas injustificadas en sus modalidades: condicionada y atada; la injustificada negativa a satisfacer las demandas de compra o adquisición o a aceptar ofertas de venta 9 Artículo 9 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

10 Artículo 10 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

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o prestación de servicios o bienes; la incitación, persuasión o coacción a terceros para no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o prestación de servicios; el establecimiento de subsidios cruzados y de carácter regresivo; la implementación de prácticas tendientes a la explotación; la creación de descuentos condicionados, como aquellos conferidos a través de tarjetas de afiliación; el abuso de un derecho de propiedad intelectual; el establecimiento, imposición o sugerencia de contratos de distribución o venta exclusiva; y, la fijación arbitraria de precios de reventa.

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b) El abuso de poder de mercado en situaciones de dependencia económica: Se configura ante cuatro situaciones concretas: 1.- La ruptura injustificada y sin previo aviso de 30 días de una relación comercial establecida; 2.- La acción concreta o de peligro de obtención, bajo la amenaza de ruptura de relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones ajenas a las pactadas; 3.- La utilización del poder del mercado para generar o mantener la posición de dependencia económica de uno o varios operadores con la finalidad de obtener ventajas adicionales que no se conceden a compradores o proveedores similares; y, 4.- La imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.10

Derecho Penal c) Los acuerdos restrictivos o limitativos de los principios de la competencia: Serán nulos de pleno derecho, los acuerdos que reflejen cualquier tipo de restricción en el mercado y atenten contra la competencia, sea que se celebren con fines comerciales o de prestación de servicios; los relacionados a la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios; la repartición de clientes, proveedores o zonas geográficas y las fuentes de abastecimiento; la concertación en la calidad de los productos fuera de los estándares nacionales y/o internacionales; los acuerdos que contengan un boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas; la suspensión concertada y de manera vertical la provisión de un servicio monopólico en el mercado a un proveedor de bienes o servicios público o privado; levantar barreras de entrada y/o salida en un mercado relevante; impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficacia económica; y, los acuerdos o pactos entre proveedores y compradores que dentro de las compras públicas direccionen o concierten la contratación para el favorecimiento injustificado a uno o varios operadores económicos.11 d) Las prácticas desleales: Según la Ley Orgánica de control y regulación del poder del mercado, las prácticas desleales no requerirán para su sanción la demostración de haber sido ejecutadas con conciencia y voluntad, sino que se asumirá frente a ellas el animus propio del cuasidelito des-

crito en el Código Civil. Son prácticas desleales: 1.- Los actos de confusión; 2.- Los actos de engaño; 3.- Los actos de imitación; 4.- Los actos de denigración; 5.- Los actos de comparación; 6.- La explotación de la reputación ajena; 7.- Las violación de los secretos empresariales [Únicamente en este apartado existe una direccionalidad al abuso de confianza del artículo 560 del Código Penal]12; 8.- La inducción a las infracciones contractuales; 9.- La violación de normas; y, 10.- Las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores.13 Todo lo dicho, desde mi particular punto de vista, nos enfrenta a un tratamiento legislativo de relaciones económicas pero que tan sólo serán sancionadas administrativamente y sólo si se producen en el mercado de compra y venta de bienes y servicios; sin embargo, las relaciones sociales-económicas lesivas o la delincuencia económica y/o de la empresa se ciñe no sólo a hechos mercantiles, sino también al adecuado manejo de los recursos públicos, a todas las acciones y omisiones que se gestan en las entidades bancarias y financieras, etcétera.

Llama la atención como la Asamblea Nacional pasó por alto la gran lesividad inmersa en las conductas antijurídicas en el ámbito económico, que al fin de cuentas menoscaban la confianza de la ciudadanía en el sistema económico, financiero y de precios impuesto por el Estado, sin pasar por alto que al ser la economía la cien14

11 Artículo 11 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

12 Numeral 3, del literal b), respecto a las prácticas desleales del numeral 7 del artículo 27 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

13 Artículo 27 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

14 LARROULET, Cristián y MOCHÓN, Francisco, Economía, impreso en Chile, editorial MacGraw-Hill, tercera reimpresión, 1999, pp. 3 a 6.

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cia que se ocupa de las cuestiones relativas a la satisfacción de las necesidades tanto materiales como inmateriales, se preocupa precisamente de la forma en cómo se administran los recursos escasos, con la finalidad de producir diversos bienes y distribuirlos para el consumo masivo entre los miembros de la sociedad; no en vano todas aquellas relaciones -tanto de personas naturales y a través de personas jurídicas- que afectan a la forma en que los individuos realizan sus elecciones y decisiones para la administración y consumo de los bienes disponibles, y de modo tal, lesionan y menoscaban la forma de satisfacción de sus necesidades, deben ser reguladas desde el ámbito punitivo y sancionador del órgano estatal, es decir, el Derecho Penal.

No está por demás hacer hincapié en la idea de que los delitos económicos, a diferencia de los delitos contra la propiedad, parten de la lesión de un bien jurídico diferente, que no sólo genera un efecto nocivo a una persona

plenamente identificable; sino que se caracterizan por su pluriofensividad e impacto dañoso general.

Otra observación que se debe realizar, puesto que en no pocos casos se ha paralelizado falsamente a los delitos vinculados con el orden socioeconómico con los llamados “Delitos de Cuello Blanco” o “White Collar Crimes” ; que se han comprobado “pequeñas estafas” o acuerdos entre comerciantes quienes, en primera instancia, no podrían ser catalogados como agentes con “poder de mercado” pero que del mismo modo han logrado el interés criminológico del delito económico, que como se señaló, gira en torno al abuso de confianza explícito o implícito en el sistema económico impuesto por el Estado, lo que nos pone en el tapete de discusión de si la actual creación de leyes es el fiel reflejo de la adopción adecuada o no de reales políticas económicas en el Ecuador 15

15 MARQUÉZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique, La delincuencia económica, Bogotá-Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004, p. 13-15. El autor claramente determina que: “…

el término “White-Collar” no posee una significación concreta en cualquier idioma diverso al inglés y, de otro lado, en que es precisamente la criminalidad económica la que, dentro del más amplio campo de criminalidad de cuello blanco, ofrece un mayor interés no sólo desde la perspectiva criminológica, sino también desde un prisma estrictamente jurídico”.

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Noticias Foro: La reforma penal a debate

Con oportunidad del lanzamiento del libro del Dr. Ricardo Vaca Andrade sobre “el delito de lavado de activos en Ecuador”, la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y EDICIONES LEGALES, organizaron un importante Foro sobre “la reforma penal a debate”.

O LAVAD R ITO DE EL DEL S EN ECUADO IVO DE ACT o Dr. Ricard

e ca Andrad

Va

El evento académico tuvo lugar en el Auditorio de la Torre II de la PUCE, el jueves 8 de diciembre del 2.011, a las 18:00 h.

Distinguidos panelistas expusieron sus puntos de vista en relación con las nuevas reformas penales en el Ecuador. Se contó con la participación del Dr. Ernesto Albán Gómez, la Dra. Paulina Araujo Granda y el autor del libro Dr. Ricardo Vaca Andrade; todos ellos catedráticos de Derecho Penal. El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del importante centro universitario, Dr. Santiago Guarde-

ras Izquierdo actuó como moderador del debate. Estuvo presente como invitado especial el Dr. Washington Bonilla Abarca, quien contribuyó en forma importante al desarrollo de la publicación y del evento.

s, s y Sociale cias Política E. do en Cien dencia, PUC • Licencia Doctor en Jurispru y Abogado zación en de Especiali eriores y Humanos, American Sup s de • Estudios al, Derecho inistración Derecho Pen al English, Adm dica para Leg Jurí Law and Docencia Laboral, Derecho . de Derecho Profesores sultor con y s resa ico varias emp , Catedrát Jurídico de es sociales io • Asesor organizacion eral y Subsecretar Gen do. de varias , Director ajo encarga Universitario secretario de Trab Sub del Trabajo; io de ister Min dica del Asesoría Jurí de Gobierno; Ministro de ctor io sejo • Dire te del Con Subsecretar Gobierno, encargado; Presiden del Consejo o te al de Gobiern Tránsito; Presiden Social; Voc de itación Nacional ura; de Rehabil ional de la Judicat Nacional Nac al de del Consejo Décimo de lo Pen de l cipa prin al e del Juez unal Pen e Juez Suplent del Segundo Trib Cort y juez de la Pichincha años; Con juez odos; Con por varios os varios peri Pichincha Quito en icia en vari Superior de Suprema de Just e Cort la de periodos. s y dictado publicacione relativos a as vari temas izado • Ha real conferencias sobre Penal y temas Procesal numerosas al, Derecho Derecho Pen . ales constitucion

La asistencia de decanos de otras facultades de jurisprudencia, docentes universitarios, funcionarios públicos vinculados con el tema, profesionales del derecho, invitados y estudiantes contribuyeron al éxito de la jornada.

En la presentación del libro “el delito de lavado de activos en Ecuador”, el Dr. Bonilla concluye que esta publicación especializada está destinada a servir como referente a las autoridades encargadas de controlar esta actividad ilícita, así como al sector financiero del Ecuador, a lo operadores de justicia, a los abogados y por supuesto a los estudiantes de derecho.

Luego de la exposición académica, se ofreción un brindis de honor.

Foro Proyecto de Investigación “Observatorio de la Política Laboral” Gabriel Recalde B. - Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

- Experto en E - Learning Educación e Investigación Virtual.

- Diplomado en Gestión de Políticas Públicas de la Universidad Nacional del Litoral de Argentina.

- Maestrante de Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja.

- Observatorio del Parlamento Andino – Capítulo Ecuador.

- Observatorio de la Política Laboral – CIITEK Centro de Investigación de la Universidad Internacional SEK. - Programa Radial de actualidad Laboral en Radio Latina 88.1FM UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK – ECUADOR: Docente a Tiempo Completo.

Profesor de Legislación Social, Derecho Laboral, Análisis Jurídico, Lenguaje Jurídico INSTITUTO TECNOLÓGICO SUPERIOR CORDILLERA RED DE EDUCACIÓN SUPERIOR: Catedrático Universitario.

Cuando uno piensa en la importancia de crear y realizar investigación en el área del Derecho se enfrenta a un análisis exhaustivo para poder entender la dinámica de la sociedad y el impacto que tienen sus variables y los principios fundamentales, “es variable el contenido del Derecho, o sea aquello que la norma jurídica dispone, puesto que está sujeto a las cambiantes circunstancias de lugar y de tiempo”1, con esta reflexión comprendimos que el análisis de la problemática laboral tenía ingredientes jurídicos concatenados con factores sociales, económicos y políticos.

Cuando nos permitimos proponer a la Universidad Internacional SEK la creación de un Observatorio de la Política Laboral, creímos que era necesario integrar a la definición de las disciplinas jurídicas un panorama real de las circunstancias de la relación empleador y trabajador partiendo de la crisis

económica producto de la dolarización, el éxodo de compatriotas a EEUU y Europa, el silencio ante los atropellos que ha ignorado el legislador y el orden público por tener un déficit de la formulación de políticas encaminadas a crear un empleo digno, solidario y competitivo en nuestro país.

El “Derecho del Trabajo es una referencia doctrinaria que manifiesta que es un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados sujetos: los trabajadores que se superan, los empresarios que los contratan, los sindicatos que los representan, los estudiantes que buscan insertarse adecuadamente en el mercado laboral y los futuros profesionales que aspiran a ser parte de un bienestar común”.

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1 BORJA, Rodrigo. Sociedad Cultura y Derecho, Editorial Planeta, Junio 2007.

2 VALVERDE MARTÍN, RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, GARCÍA MURCIA.; 2000:Derecho del Trabajo. Novena Edición. pp. 37 - 47

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El Observatorio de la Política Laboral se presentó como un camino para entender el crecimiento de nuestro país y las condiciones en las que los actores laborales interactúan ya que entendemos que la creación jurídica debe estar empatada a la realidad social y educativa, pues los centros de enseñanza deben estar enlazados a los procesos productivos, creativos e innovadores.

El diseño de las Políticas Públicas es un desafío concreto para nuestra sociedad3, en el caso de la Política Laboral, el Observatorio realizó un diagnóstico de las líneas Económico-Social y el rumbo que tienen frente al Plan Nacional de Desarrollo, en la que se resalta como su factor central el considerar al ser humano como eje del crecimiento económico.

Las cifras y datos que se recopilan permanentemente olvidan que las dificultades para acceder a un empleo presentan como obstáculos más comunes a la falta de alternativas de mecanismos para tener éxito profesional que evitaría la salida de talentos jóvenes –un tanto escondidos- que bien podrían ofrecer un camino sostenido de progreso y equidad. Solo 11% de ecuatorianos de 24 años y más tienen título universitario (Siise, Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecuador, 2009). El reto es entonces ofrecer un sistema universitario generoso en la investi-

gación y el pensamiento conmutativo, visualizando una sociedad que genera oportunidades y las exporta, David Jacho, ecuatoriano, Phd en Economía en London School of Economics and Political Science, Especializado en Micro econometría expresa que “todo joven que tiene la oportunidad de estudiar fuera, parte con la ilusión de regresar”. David es un ejemplo de que Ecuador a mediano plazo si presenta oportunidades profesionales y aunque existan escenarios pesimistas, nos queda mucho por aprovechar, quizá esa sea una ventaja frente a otros países. El Observatorio fomentó un espacio de reflexión de las variables que afectan al acceso del empleo en el Ecuador y cómo desde la investigación académica, legal y científica si es posible proponer políticas públicas a largo plazo.

La necesidad de contar con una legislación nueva y coherente que elimine la discrecionalidad, superposición y contradicción de las normas, está por encima de cualquier hecho coyuntural, como por ejemplo la contratación parcial que según el Art. 82 del Código del Trabajo Ecuatoriano, establece que “Todo contrato de trabajo se estipulará el pago de la remuneración por horas o días, si las labores del trabajador no fueran permanentes o se trataren de tareas periódicas

3 CABRERO MENDOZA, Enrique; 2010: ¿Cómo construir una mística Intergubernamental en la política Social? Ensayo.

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o estacionales…”4. Sin embargo en el Mandato Constituyente 85, Art 2 dice: “Se elimina y prohíbe la contratación por horas”. Adicionalmente establece que se pagará la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponda a la jornada completa, que no podrá ser inferior a la remuneración básica unificada, en este caso notamos que la contradicción de la norma ha motivado la incertidumbre en los actores económicos, a pesar de que con la Resolución CD 305 de 1 de enero del 2010 del IESS, ya establece que el contrato parcial tendrá una base imponible de afiliación no menor a USD 120 dólares americanos.

Los cambios legales adolecen de una política sostenida a largo plazo que busque un futuro generoso para los empresarios y los trabajadores.

La meta visible que el Observatorio de la Política Laboral ofreció a la ciudadanía fue el planteamiento de un debate serio en el que se proporcione información discernible, para que la sociedad se encuentre más preparada para que enfrente las posibles crisis económicas que puedan haber en un futuro. El mecanismo de acercamiento a la ciudadanía fue la Radio, la misma que ofrece la alternativa de eliminar la brecha que separa el conocimiento generado por la Universidad y el desconocimiento de los derechos y obligaciones de la ciudadanía. Estuvimos al aire doce horas en el lapso de cinco meses; son en este caso 720 minutos de Programas en vivo con 20 invitados que ofrecieron su mejor contingente para involucrarnos en la

reflexión de las políticas laborales.

Contamos con una participación de alrededor de 200 mensajes de opinión en la página del blog del Observatorio y varias llamadas telefónicas en vivo al programa que incluyen asesoramientos y consultas en algunos casos puntuales sobre Derechos y Obligaciones de trabajadores y empleadores.

La participación de Radio Latina ha sido fundamental en la consecución de nuestro objetivo que siempre fue el tener una línea editorial imparcial e independiente para de esta manera tener un rol neutral como investigadores. Un esfuerzo que va más allá de lo académico y que involucra la formación de investigadores desde las aulas hacia la colectividad, ha sido el compromiso tanto del Observatorio como de la Universidad en la investigación para la obtención de respuestas hacia la sociedad, y cabe señalar que en este caso Diego Alejandro Hidalgo Calero y Pedro José Bermeo Arcos se constituyeron en colaboradores permanentes de nuestro proyecto.

Con estos antecedentes nuestro Proyecto presenta la siguiente estructura: En la primera fase, desarrollamos la fundamentación teórica basados en estudios realizados por los más distinguidos jurístas, economistas y estudiosos del desarrollo humano con la permanente búsqueda de Políticas Laborales innovadoras que sean una alternativa frente a los procesos de cambios constitucional y económico que vivimos. En la segunda fase nos concentramos en la explicación de los programas en vivo, con una periodicidad mensual a fin de cumplir con las temáticas propuestas, mismas que subyacen de la exploración de campo y comparativa en varias ciudades de nuestro

4 Código del Trabajo Ecuatoriano, R.O.167: 16-dic-2005. Corporación de Estudios y Publicaciones 5

Mandato Constituyente 8, R.O.-S 330:6-may-2008

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Foro país, como: Guayaquil, Cuenca, Manta, Ibarra, Ambato y Portoviejo6.

Fundamentación Teórica ¿Qué se entiende por Políticas Laborales?

Para abordar esta inquietud planteada previamente como eje fundamental para la investigación, participación y asesoramiento del Proyecto, debemos analizar la profundidad de la construcción de Políticas Públicas Estatales y Gubernamentales.

Las políticas sociales suelen ser identificadas como aquellos enunciados que tienen por objeto la intervención común en los problemas “sociales” .

En el caso ecuatoriano se encuentra en práctica el Plan Nacional de Desarrollo en el cual posiciona al Ser Humano como actor protagónico del desarrollo e identifica a la fuerza laboral como un elemento de yuxtaposición entre la economía solidaria y la equidad social. Las políticas públicas que suelen ser presentadas como sociales, en la mayor parte del mundo capitalista contemporáneo, incluyen a todas aquellas intervenciones públicas que regulan las formas en que la población se reproduce y socializa – La formulación de la Política Laboral toma como base ese criterio y busca un resultado articulado que vincule a la producción y crecimiento económico y no pierda de vista las reformas legales que dinamicen la sociedad-. El Dr. Andrés 7

Páez como conferencista principal en el foro preparado para el proyecto, denominado: “Principales problemáticas laborales en el ámbito jurídico y social en el Ecuador”, mencionó que sin una política laboral sostenida en el tiempo no es posible constituir una política económica que construya el desarrollo. Su ponencia tuvo como objetivo integrar al diagnóstico de la situación laboral ecuatoriana la falta de mecanismos para contrastar nuestra ley con la dinámica de nuestra economía.

Un país como el nuestro donde el índice de desarrollo humano, según el informe del Programa para Naciones Unidas es de 0.8068 diagnostica al Ecuador como uno de los países más inequitativos de América del Sur, reclama que la formulación de fuentes de capital y atracción de inversiones nacionales o extranjeras, contribuyen significativamente en la consolidación del tejido social, el cual depende sobre manera de certidumbres ligadas a las reformas fiscales y que reclaman planificación por parte de los ciudadanos y del Estado.

“El objetivo principal del desarrollo es ampliar las opciones de las personas. En principio, estas opciones pueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. A menudo las personas valoran los logros que no se reflejan, o al menos no en forma inmediata, en las cifras de crecimiento o ingresos: mayor acceso al conocimiento, mejores servicios de nutrición y salud, medios de vida más seguros, protección contra el crimen y la violencia física, una adecuada

6 Cronograma de Trabajo del Proyecto “Observatorio de la Política laboral, presentado y aprobado por la Dirección de Investigación e Innovación UISEK - Ecuador 7 ANDREANACCI, Luciano y REPETTO, Fabián: (2010) Universalismo, ciudadanía y Estado en la política social latinoamericana. Documento preparado para el Diplomado en Política Social

de La Universidad Nacional del Litoral de Argentina.

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PNUD, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. (2009), Human Development Report 2009

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cantidad de tiempo libre, libertades políticas y culturales y un sentido de participación en las actividades comunitarias. El objetivo del desarrollo es crear un ambiente propicio para que la gente disfrute de una vida larga, saludable y creativa”.9 Y es entonces importante resaltar que a esta definición destacamos la importancia transversal que tiene la calidad del empleo en los países para alcanzar el objetivo del desarrollo humano.

Sin embargo lejos de lo que se cree las condiciones del país no son tan malas, el Ecuador

es el segundo país menos pobre en América Latina después de Uruguay está ubicado en el puesto 24 entre 104 países10. Es la conclusión que se obtiene del Indíce de Pobreza Multidimensional (Multidimensional Poverty Index), este estudio fue realizado por la Universidad de Oxford y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, sin embargo confirma que el mejoramiento de las condiciones de vida de un país pasa por articular la planificación sistemática del empleo en resultados visibles a largo plazo que no necesariamente sea acumular capitales, sino potencializar oportunidades de nuevos productos y servicios para la economía.

9 Mahbub ul Haq , (2010) Creador del Informe sobre Desarrollo Humano. http://hdr.undp.org/es/desarrollohumano/ 10 Alkipe, Sabina y María Emma Santos, Acute Multidimensional, Poverty: Anew Index for Developing Countries, Oxford Poverty y Human Develoment Initiative. Working Paper No. 38, Julio

2010.

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Foro

De todas formas el cambio de definiciones que ha tenido la pobreza por parte de Amarta Sen, el economista indio Premio Nobel de Economía, que pone mayor énfasis en el desarrollo de capacidades y en la dotación de satisfactores a la hora de definir la pobreza vincula estrechamente a la calidad del trabajo que tienen los ciudadanos y la realización personal de sus objetivos vinculados no sólo al éxito económico, sino al desarrollo integral del ser humano.

“La política social transformó este modo de participación en la división social del trabajo en un estatus garante de condiciones de vida, asegurando al asalariado contra las irregularidades del ciclo

económico (desempleo) y los riesgos individuales de la vida activa (enfermedad, vejez, muerte). El Estado ha regulado e intervenido históricamente, de dos maneras, esta condición de vida de los asalariados: por un lado, estableciendo las formas que puede adquirir y las condiciones bajo las cuales se pueden establecer las relaciones salariales (regulación jurídica de contratos de trabajo); por el otro, generalizando sistemas de seguros capaces de atender económicamente a los riesgos del ciclo económico y de la vida activa” .

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11 Luciano Andrenacci y Fabián Repetto. Universalismo, ciudadanía y Estado en la política social latinoamericana. 2010

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Reformas laborales y su impacto, con el Dr. Teodoro Coello

Fuente: Observatorio de la Política Laboral 2010.

Dr. Teodoro Coello y Gabriel Recalde

El Observatorio de la Política Laboral realizó uno de sus programas desde la ciudad de Cuenca, una ciudad que guarda una vocación permanente por la academia y en el caso laboral un ejemplo de un pueblo que presenta una tasa de desempleo menor al 4%, pero que a la vez sufrió mucho por la migración, en ese contexto tuvimos la transmisión con el Dr. Teodoro Coello, Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, actual Catedrático de la Universidad Estatal de Cuenca y uno de los referentes más importantes en materia laboral y acudimos en el afán de conocer sus impresiones sobre las reformas laborales, tanto en la Constitución, como en el Mandato 8 expedido por la Asamblea Nacional Constituyente y las realizadas en el Código Laboral.

Con respecto a los principios constitucionales destacó que una de las principales diferencias entre la actual Constitución y la de 1998 es el Art. 35 numeral 9 de la Constitución anterior y el Art. 326 de la actual Constitución con respecto al tratamiento laboral del sector público, tomando en consideración que la teoría del Derecho Administrativo divide a estos actos, 74

en actos de gestión y actos de autoridad, a los primeros se los considera como ejecuciones y acciones propias de personas naturales y jurídicas de naturaleza pública en las cuales se regirán por el Código Laboral, excepto los cargos de Dirección, sin embargo encuentra también una incoherencia en el Art 229 con lo que determina el Art. 326, por cuanto en el Art. 229 cuando se refiere a los servidores públicos dice que serán regulados por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, excepto el caso de los obreros, pero en cambio en el Art 326, numeral 16, cuando se refieren a los funcionarios de libre nombramiento, asesores y profesionales al considerarlos al margen de la LOSCA. También destacó la importancia de la disposición del Art 328 de la actual Constitución al eliminar la posibilidad de que los trabajadores puedan recibir utilidades de las empresas del estado o donde funcionen con una participación mayoritaria. Resaltó también que es saludable que se haya elevado a norma fundamental del Estado que para poder celebrar un Contrato Colectivo de trabajo con el Estado se tenga que conformar un Comité Único de Trabajadores, para evitar la pugna entre organizaciones clasistas de una misma institución o empresa del Estado, lo cual impide que varias organizaciones de trabajadores busquen beneficiarse al mismo tiempo de la estabilidad laboral a costa de los recursos del Estado, que en definiti-

Foro va son recursos de todos. Nos aclaró también que las inconsistencias que puedan presentarse a nivel constitucional laboral con respecto a los servidores públicos podrían aclararse con la jurisprudencia que pudiera realizar la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional, so pena de ser una potestad del Ministerio de Relaciones Laborales que es el encargado de determinar quien es obrero y quien es servidor público.

El aporte intelectual y jurídico del Dr. Teodoro Coello fue muy importante para nuestra investigación, de esta manera platear nuevas políticas públicas laborales que incluyan reflexiones diferentes de las normas y la modernización de nuestro sistema de relaciones laborales.

Existió para este programa una importante participación por parte de la ciudadanía a lo largo de una hora de programa, las preocupaciones fundamentales siempre estuvieron centradas en conocer entonces cómo van a entenderse las normas y socializarse entre los ecuatorianos.

El impacto fundamental del Observatorio de la Política Laboral es generar una participación espontánea de los actores involucrados es decir: estado, empresarios y trabajadores, y de esta manera planificar nuevas formas de establecer sus relaciones y objetivos comunes.

Junto con el apoyo de medios de comunicación como Radio Latina pretendemos eliminar la brecha que separa el conocimiento de la universidad y la permanente búsqueda de información.

Bibliografía: • BORJA, Rodrigo. Sociedad Cultura y Derecho, Editorial Planeta, Junio 2007 .

• VALVERDE MARTÍN, RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, GARCÍA MURCIA; 2000, Derecho del Trabajo. Novena Edición.

• CABRERO MENDOZA, Enrique; 2010: ¿Cómo construir una mística Intergubernamental en la política Social? Ensayo.

• ANDREANACCI, Luciano y REPETTO, Fabián: (2010) Universalismo, ciudadanía y Estado en la política social latinoamericana. Documento preparado para el Diplomado en Política Social de La Universidad Nacional del Litoral de Argentina.

• PNUD, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. (2009), Human Development Report 2009.

• Mahbub ul Haq , (2010) Creador del Informe sobre Desarrollo Humano. http://hdr. undp.org/es/desarrollohumano/.

• Alkipe, Sabina y María Emma Santos, Acute Multidimensional, Poverty: Anew Index for Developing Countries, Oxford Poverty y Human Develoment Initiative.

Working Paper No. 38, Julio 2010.

• Código del Trabajo Ecuatoriano, R.O.167: 16-dic-2005. Corporación de Estudios y Publicaciones.

• Mandato Constituyente 8, R.O.-S 330: 6-may-2008 .

• Cronograma de Trabajo del Proyecto “Observatorio de la Política Laboral, presentado y aprobado por la Dirección de Investigación e Innovación UISEK – Ecuador 75

Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

1

Sentencia de Inconstitucionalidad

Sentencia No. 008-11-SCN- La frase: “el fallo causará ejecutoria”, contenida en el CC, de la Corte Constitucional, Art. 695 del CPC, vulnera el debido proceso establecido en el lit. m), num. 7 del Art. 76 de la CRE. (R.O. 595-S, 13-XII-2011)

2

Directrices presupuestarias del Ministerio de Finanzas

Acuerdo No. 256, del Ministerio de Finanzas, (R.O. 598, 16-XII-2011)

3

Reforma a Res. NACDGER2008-1520 (Formularios para la declaración del Impuesto a la Renta y del IVA)

Resolución No. NACDGERCGC11-00425, del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 599, 19-XII-2011)

Reglamento del seguro general de riesgos del trabajo

Resolución No.C.D. 390, del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, (R.O. 599-S, 19-XII-2011)

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De cumplimento obligatorio para las entidades que conforman el Presupuesto General del Estado, guía para empresas públicas y GAD’s en el proceso de clausura presupuestaria y cierre contable del ejercicio fiscal 2011 y apertura del 2012.

Se efectúan reformas en los formatos de los siguientes formularios: 101, 102, 102A , 103, 104, 104A.

Son sujetos de protección: trabajadores en relación de dependencia y sin relación de dependencia que comprende: el trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el administrador o patrono de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente.

DICIEMBRE 2011 5

Ordenanza que racionaliza la determinación y cobro del impuesto a los predios urbanos y rurales para el bienio 2012 -2013 en el cantón Quito

Ordenanza No. 153, del Distrito Metropolitano de Quito, (R.O. 599-2S, 19-XII-2011)

Entrará en vigencia a partir del 1 de enero del 2012 y regirá para el bienio 2012-2013.

6

Reforma al Instructivo para la aplicación de sanciones pecuniarias

Resolución s/n, del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 602, 22-XII-2011)

Precisa las cuantías de multa que deben aplicarse por omisión y presentación tardía de declaraciones de impuestos y anexos; y, por presentación tardía de declaración patrimonial.

7

Se fijan las tarifas por la prestación de servicios que brinda el Registro Civil

Resolución No. 395-DIGERCIC-DAJ-2011, de la Dirección General de Registro Civil, identificación y cedulación, (R.O. 606, 28XII-2011)

Deroga expresamente la Res. No. DIGERCIC-DAJ-2011-000059 (R.O. 486-S, 7-VII-2011).

8

9

Disposiciones para la liquidación del Impuesto a la Renta para el ejercicio económico 2012 de personas naturales, sucesiones indivisas e ingresos provenientes de herencias, legados y donaciones

Resolución No. NACDGERCGC11-00437, del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 606, 28-XII-2011)

Norma técnica de implementación y operación de la metodología y herramienta de gobierno por resultados

Acuerdo No. 1002, de la Secretaría Nacional de la Administración Pública, (R.O. 606-S, 28-XII-2011)

Se modifican los valores de la tabla 2011, en base a la variación anual del índice de precios al consumidor de área urbana dictado por el INEC al 30-XI2011.

De cumplimiento obligatorio para las instituciones de la Administración Pública central, institucional y que dependen de la Función Ejecutiva, tiene como fin obtener una gestión pública de calidad, orientada a resultados, centrada en el ciudadano y fundamentada en los principios de la CRE.

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Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

INFRACCIONES Y SANCIONES A LOS INVERSIONISTAS (Cap. II, COPCEI)

Infracciones (Art. 31 COPCEI)

Incumplimiento del inversionista respecto a los plazos para efectuar aportes o adquisiciones acordadas en el proyecto de inversión

Retiro total o parcial de la inversión, generando incumplimiento de obligaciones legales o contractuales

Incumplimiento del inversionista en la ejecución de condiciones mínimas de la inversión

Cesión de la inversión, al margen de la ley EFECTOS LEGALES Incumplimiento doloso de leyes laborales, tributarias, de seguridad social o ambientales del país, y demás normas que regulen la inversión que haya sido comprobado.

Falsedad en documentos e información proporcionada, para obtener los incentivos a la inversión, comprobada judicialmente

Obstaculizar las pruebas de los funcionarios de entidades del Estado, e inducir a error a estos con el objetivo de beneficiarse de los incentivos que reconoce el COPCEI

Cohechar o intentar hacerlo a servidores públicos encargados del control y supervisión de beneficios reconocidos por esta normativa, declarado judicialmente, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar

Quienes hayan sido beneficiados de los incentivos estando prohibidos por ley

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Excepción De no haber mediado el acceso a los incentivos tributarios que reconoce el COPCEI, durante el período en que se incurrió en el incumplimiento; salvo circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor documentalmente acreditadas y aceptadas por el Consejo Sectorial de la Producción.

Revocatoria (Art. 32 COPCEI) Si la causal de revocatoria fuera cualquiera de 5 últimas del Art. 31 COPCEI. Se deberá proceder de la siguiente manera: a.- Reintegro de los incentivos que recibió b.- Pago de los tributos que no pagó c.- Pago de los intereses que se hubieren generado

Fuente: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCEI)