NJ-74 by Ediciones Legales

Contenido Análisis 6 Objeciones a la creación de una Corte Penal Internacional para la UNASUR Por: Stalin Raza Castañeda

Derecho, sociedad y cultura

Rocafuerte y la tolerancia religiosa Por: Ernesto Albán Gómez

Invitada 14 ¿Jubilación o discriminación? Por: Gayne Villagómez Weir

Perfil

Dr. César Coronel Jones

Derecho y Empresa

Las partes beneficiarias Por: Jorge Egas Peña

Reflexiones

La situación de la libertad de expresión en Ecuador: Líneas conceptuales, problemática estructural y propuesta legislativa Por: Romel Jurado Vargas

Novedades Informáticas

Importancia actual y futura del cómputo en la nube y de una agenda digital Por: Julio Téllez Valdés

Marketing Jurídico

Descubriendo el lado de los negocios en la práctica del Derecho Por: Iván Cavero de la Peña

Destacamos 66 Julio 2012

Didáctica 70 De la competitividad sistemática y de la facilitación aduanera

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Estimado Doctor Ricardo Vaca Andrade

Señores Directores Revista Novedades Jurídicas

Por la presente, me permito dirigirme a usted brevemente, como un antiguo alumno, con la intención de felicitar su trayectoria y en especial el consejo que brinda a los jóvenes y en mi caso a los ya no tan jóvenes abogados, en el perfil biográfico que parece en la revista Novedades Jurídicas del pasado mes de julio.

Importantes aportes los del número 73 de la revista de su dirección. Son muchos los cambios que se han realizado en el ordenamiento jurídico, así como restan otros tantos que sin duda merecen toda nuestra atención y análisis.

Por ello considero procedente el expresar que sigo aprendiendo de mi profesor, aunque ya no estemos en las aulas. Mil gracias por aquello.

La segunda parte del complejo tema sobre Ecuador y el Derecho del Mar, abordado con amplio conocimiento por parte del catedrático Dr. Luis Narváez, complementa la visión de esa materia jurídica que al no ser de nuestra diaria aplicación, en ocasiones dejamos de lado.

Saludos cordiales, Dr. Fernando Cobo Chacón Gonzalo Córdova Abogados 4

La Doctora Vanesa Aguirre comenta en forma general el novedoso Código Procesal Unificado, artículo que ha sido de mi especial interés.

Felicitaciones por los contenidos que nos brindan. Saludos Vicente Pazmiño C.

Carta Editorial En el presente número 74 de Novedades Jurídicas, contamos con la participación de prestigiosos profesionales que comparten su experiencia en ámbitos diversos. El Doctor Jorge Egas Peña, en la sección de Derecho y Empresa, realiza un completo estudio sobre un tema al que hay que poner especial atención: las partes beneficiarias conocidas también como “acciones o bonos de trabajo”. Destaca que nuestra actual Constitución solo hace una referencia tangencial a la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, mientras que en las anteriores siempre se reconoció este derecho. La Ley de Compañías regula esta particularidad aunque de una manera parcial y equívoca, al decir del autor. Invitamos a leer detenidamente este trabajo, mismo que refiere las experiencias alemana y peruana sobre la materia. En Análisis, el Doctor Stalin Raza Castañeda, actualmente Cónsul del Ecuador en la ciudad de Buenos Aires, aporta razonadamente sus objeciones a la creación de una Corte Penal Internacional para la Unión de Naciones Sudamericanas (UNASUR). Importante trabajo que se debe considerar para el futuro de este organismo regional. Nuestra invitada, la Doctora Gayne Villagómez Weir, en su línea de defensa de género, reflexiona sobre un tema de constante debate: ¿Jubilación o discriminación? Presenta interesantes

antecedentes y en sus conclusiones determina que la jubilación más temprana de la mujer conllevaría consecuencias negativas para las mismas mujeres y la sociedad. Con mucho gusto solicitamos la colaboración del destacado Abogado guayaquileño, Dr. César Coronel Jones en la sección de Perfil. Su quehacer profesional en el ámbito privado con énfasis en el arbitraje, y sobre todo su dedicación a la cátedra universitaria, son sobradamente cualidades dignas de resaltar. Con un nuevo artículo sobre la materia de su especialización, el Doctor Romel Jurado Vargas, presenta su punto de vista sobre la situación de la libertad de expresión en Ecuador con énfasis en la propuesta legislativa. Establece los problemas principales de la comunicación y el derecho. El profesor Julio Tellez Valdés comenta la importancia actual y futura del cómputo en la nube y de la agenda digital. Temática por demás contemporánea y de enorme importancia en el ámbito del Derecho y la Tecnología. El abogado peruano, Iván Cavero de la Peña, especialista en Marketing Jurídico, nos ilustra con el tratado titulado “descubriendo el lado de los negocios en la práctica del Derecho”. Creemos que el contenido de esta publicación les resultará especialmente interesante. Estamos siempre atentos a sus comentarios.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis Objeciones a la creación de una Corte Penal Internacional para la UNASUR Stalin Raza Castañeda Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia, Universidad Central del Ecuador. Mágister en Derecho Económico, Universidad Andina Simón Bolívar. Doctorando en Derecho Constitucional, Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Maestrando en Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina. Experiencia: - Asesor en el H. Congreso Nacional del Ecuador en los períodos 1998-1999 y 2002-2004 . - Secretario de la Comisión de Fiscalización del H. Congreso Nacional del Ecuador en el período 2000-2001. - Secretario Particular del Alcalde Metropolitano de Quito 1999 - Asesor de Gerencia de la Agencia de Garantía de Depósitos del Ecuador 2004. - Procurador Judicial de Filanbanco S.A. En Liquidación 2006. - Asesor de Presidencia de la Corte Constitucional del Ecuador 2007-2010. - Cónsul del Ecuador en Buenos Aires (actualmente). - Profesor de Derecho Penal parte general en la Universidad Central del Ecuador .

Ante la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado sobre la creación de una Corte Penal Internacional para la UNASUR, conviene efectuar algunas reflexiones que permitan en primer lugar, analizar la pertinencia jurídica de su creación; y en segundo, establecer su conveniencia política dadas las actuales circunstancias geopolíticas por las que atraviesa la región. Con el objeto de delimitar el contexto en que se inscribe la propuesta, conviene sin embargo, de manera previa, mencionar las motivaciones que el propio señor Fiscal General ha hecho explícitas en las diferentes exposiciones que ha realizado sobre la misma en foros internacionales, como la XIII Reunión Especializada de Ministerios Públicos del Mercado Común del Sur, (Mercosur) y Estados Asociados1, realizada en la ciudad de Buenos Aires, Argentina del 6 al 8 de junio de 2012, de la que pueden extraerse los siguientes aspectos fundamentales:

a) Que América del Sur ha emprendido un proceso de integración regional alternativo y multidimensional muy vigoroso y que el Art. 3 del Tratado Constitutivo de la UNASUR señala como uno de sus objetivos la “lucha contra la delincuencia”; b) Que es necesario crear dentro de la UNASUR organismos que ayuden a combatir de mejor forma la “delincuencia transnacional organizada” en la región; c) Que la mayor parte de los países miembros de la UNASUR forman parte de tratados internacionales de lucha contra la delincuencia transnacional organizada; d) Que en tal sentido, considera que se encuentran dadas las condiciones para la creación de una Corte Penal Internacional encargada de investigar y sancionar delitos “comunes” como Trata de Personas, Tráfico de Estupefacientes, Tráfico de Bienes culturales patrimoniales y Corrupción; y,

e) Que su propuesta se basa en los principios de “Justicia Universal” y “Subsidiariedad”. Establecidos entonces los ejes fundamentales de la propuesta, corresponde ahora analizar su pertinencia jurídica a la luz de los principios fundamentales de la disciplina que se ocupa de estos aspectos, que no es otra que el Derecho Penal Internacional, rama harto polémica del Derecho Internacional Público que tiene por objeto estudiar y proporcionar sustentos teóricos para fundamentar la existencia de una “Jurisdicción Penal Internacional”, a cargo de “órganos jurisdiccionales internacionales” o a cargo de “órganos jurisdiccionales internos” de los Estados, en ejercicio precisamente de la denominada “Jurisdicción Universal”.

Un primer aspecto a dilucidar es cuándo nos encontramos efectivamente frente a normas de Derecho Penal Internacional, diferenciándolas de tres ámbitos en los que suelen confundirse con la aplicación del Derecho Penal Interno con connotaciones internacionales, para lo cual, se utilizará el siguiente esquema : 2

1. Normas de Derecho Penal interno con alcance “extraterritorial”, que aplican dos principios: a) Nacionalidad: Cuando se aplican a los nacionales de un Estado, independientemente del lugar donde se cometa la infracción. La nacionalidad puede ser activa, cuando el sujeto agente de la infracción es nacional del Estado que pretende juzgarlo; o pasiva, cuando lo es la víctima de la infracción;

b) Principio de protección: Cuando se aplican a cualquier individuo y en cualquier lugar, respecto de aquellas infracciones que afectan intereses del Estado ofendido, como en los casos de falsificación de moneda, sellos oficiales o documentos de identidad. 2. Normas de Derecho Penal Interno “exigido” internacionalmente: Cuando el Derecho Internacional impone a los Estados la obligación de penalizar ciertas conductas, como la piratería. El incumplimiento en la penalización genera responsabilidad internacional del Estado. 3. Normas de Derecho Penal Interno “autorizado” internacionalmente: Como en los casos de Crímenes de guerra. Es importante no confundir los casos de prisioneros de guerra, protegidos por el Derecho Humanitario Internacional, con los de criminales de guerra, sancionados por el Derecho Humanitario Internacional. Estos últimos son juzgados de acuerdo con los tipos penales establecidos en el Derecho interno del Estado donde fueron cometidos (autorización del Derecho Internacional). Como puede apreciarse, ninguno de estos casos puede tampoco ser confundido con la “cooperación internacional en materia de administración de justicia penal”, que dice relación a los casos de extradición, entrega de detenidos o procesados, transferencias, repatriaciones, etc. En este sentido, para que pueda hablarse en verdad de normas de Derecho Penal Internacional, las mismas deben tener un contenido material que permita diferenciarlas claramente de las normas de Derecho Penal Interno y que les confiera el estatus de “Delitos Internaciona7

les” autónomos, para lo cual resulta indispensable considerar dos aspectos: a) El carácter prohibitivo autónomo (definición de tipos penales); y b) La amenaza de sanción penal aplicada por la jurisdicción internacional (establecimiento de la jurisdicción penal internacional).

De acuerdo con lo mencionado, la primera objeción que surge a la propuesta es que de manera “previa” a la constitución de la pretendida Corte Penal Internacional de UNASUR, es necesario establecer un catálogo de los delitos internacionales que se8

rán sujetos a su investigación y juzgamiento, para cuyo efecto, resulta indispensable concluir un Tratado Internacional, como se lo hizo con el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, a efectos de otorgar a dichos delitos una fuente de derecho legítima y respetar de esta forma el principio de legalidad en materia penal, razón por la que no es suficiente expresar de la manera lacónica en que se lo ha hecho, que aquellos delitos serían los mencionados en los instrumentos internacionales sobre delincuencia organizada de los que

Análisis

son partes los Estados miembros de UNASUR. Precisamente es aquí cuando aparece la segunda objeción, que ya no es solo instrumental sino sustancial, pues la tipología de delitos sugeridos en la propuesta (delitos comunes), tiene que ver con lo que se conoce como “Derecho Penal Transnacional”, que conforme quedó expuesto, está constituido por normas de Derecho Penal interno aplicadas en las tres dimensiones señaladas; esto es: con alcance extraterritorial; exigidas por el Derecho Internacional; o, autorizadas por el Derecho Internacional, pero nunca constitutivas de tipos penales autónomos de Derecho Penal Internacional, que a partir de la Segunda Guerra Mundial se han reservado

estrictamente a los casos de violaciones “graves” al Derecho Humanitario Internacional3; Genocidio4; Tortura5; Agresión y Delitos de Lesa Humanidad6, que son los únicos para los que se ha previsto además la existencia de “Jurisdicción Universal”; con lo cual, ni los tipos penales mencionados en la propuesta reúnen la condición de “delitos internacionales”, ni la jurisdicción que les aplica es la “jurisdicción universal”. Ahora bien, este es solo el inicio de los problemas que se generan cuando se pretende acudir al Derecho Penal Internacional y a su correlato procesal, la Jurisdicción Universal, pues ello además implica hacerse cargo de varios aspectos problemáticos que el mismo Derecho Penal Internacional no ha podido 9

solventar adecuadamente, como por ejemplo, dar cuenta de la legitimidad de su génesis normativa, para superar las objeciones que se le han puesto desde su inicio, con los Tribunales de Nuremberg y Tokio7; así como las impugnaciones que se le han hecho de constituir una “justicia de vencedores”8, de organizar “juicios-show”9 y de carecer de “manos limpias”10 los juzgadores. No menos problemáticas han sido las respuestas que se le han exigido a cerca de cómo fundamentar la existencia de la Jurisdicción Universal, las mismas que han discurrido desde las nociones de “delegación de jurisdicción universal”11 “delegación de jurisdicción interna”12, hasta las nociones de la necesidad del abandono del sistema “estadocéntrico” de Derecho Internacional, por un sistema basado en el “individuo como sujeto de Derecho Internacional”13. Tampoco ha podido dar cuenta de manera acabada, sobre la posibilidad de aplicar tipos penales internacionales, ni de someter a jurisdicción universal a nacionales de los Estados que no son parte de los tratados donde se establecen dichos delitos y jurisdicción, sin vulnerar las específicas normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ni el principio fundamental de Derecho Internacional pacta sunt servanda, según el cual, solo pueden ser obligados al cumplimiento de las normas de un tratado, los Estados que hayan consentido respecto de su aplicación14. Por último, en sus discusiones tampoco existe unanimidad respecto de la aplicación de las normas de Derecho Penal Internacional a los Jefes de Estado en ejercicio de sus funciones, así como a otros funcionarios gubernamentales, desconociendo las Convenciones Internacionales y la consolidada Costumbre Internacional como fuente de Derecho, sobre Inmunidades y Privilegios,15 donde la 10

jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales se ha inclinado por desconocer cualquier tipo de inmunidad, ya sea personal (de los jefes de Estado y funcionarios estatales por su condición de tales) o funcional (de los jefes de Estado y funcionarios respecto de sus actos de gobierno), convirtiendo de esta forma en una característica distintiva del Derecho Penal Internacional, precisamente la inaplicabilidad en su ámbito, de las normas generales de Derecho Internacional Público sobre Inmunidades y Privilegios16.

Ahora bien, los argumentos aquí propuestos no pretenden ser exhaustivos, pero si mostrar de manera panorámica, las polémicas que se producen alrededor de la aplicación del Derecho Penal Internacional y buscan en consecuencia, motivar una reflexión más profunda del ámbito problemático en que están incursionando quienes proponen la creación de un Tribunal Penal Internacional para la UNASUR como órgano independiente de sus Estados miembros. Una tercera objeción a la propuesta surge de la contradicción que implica afirmar que los casos a ser sometidos a conocimiento de la Corte Penal Internacional de la UNASUR, serían “remitidos por los Estados a través de sus Fiscalías Generales”, pues tal procedimiento obviamente resultaría contrario al principio de Complementariedad o “subsidiariedad”, según los términos utilizados por el proponente, pues dicho principio justamente establece que la Jurisdicción Penal Internacional solo se habilita en aquellos casos de Jurisdicción Universal expresamente concedida a un Tribunal Penal Internacional mediante un Tratado formalmente concluido, que como

Análisis se ha visto, no aplica para la tipología de los delitos transnacionales; o en aquellos casos en que los derechos internos de los Estados y sus sistemas de administración de justicia se reconozcan como ineficaces para aplicar su jurisdicción interna, ya sea por fallas estructurales institucionales; por falta de voluntad; o, por imposibilidad material de investigar y sancionar los delitos. En cualquier caso, el sometimiento a una Jurisdicción Internacional implica prima facie, renunciar a la potestad de aplicar la jurisdicción interna y en consecuencia, estar dispuesto a asumir que se transfiere una parte de la soberanía estatal a un Tribunal Internacional. Por otra parte, dada la naturaleza heterónoma y coactiva de la Jurisdicción Penal Internacional, la misma se ejerce con prescindencia de la voluntad de los Estados Parte; y es más, regularmente se lo hace en contra de dicha voluntad, de suerte que además de contradictorio, resulta ingenuo, por decir lo menos, pretender que los casos que la Corte conozca sean exclusivamente los propuestos por las Fiscalías de los propios Estados; por el contrario, lo que efectivamente podría ocurrir es que la Fiscalía de un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte, un caso en contra de un nacional de otro Estado Parte, por un delito cometido en territorio de un tercer Estado Parte. Más aún, dada la dinámica de los delitos transnacionales, podría también darse el caso de que un Estado Parte someta a conocimiento de la Corte un caso dirigido contra nacionales de Estados No Parte; y, aún, respecto de actos cometidos igualmente en territorios de Estados que no sean Parte, lo que a diferencia de lo que ocurre con la Corte Penal Internacional -que salvo casos excepcionales, representa a una gran parte de la comunidad internacional-, haría poco probable que su pretendida “jurisdicción universal” resulte eficaz a los efectos del Derecho Penal Internacional.

Precisamente este hecho conduce a plantear una cuarta y final objeción, referida a la manipulación que eventualmente pueda hacerse de esta Jurisdicción Penal Internacional, dependiendo de las cambiantes condiciones políticas de nuestra región; así como del innegable antagonismo ideológico que exhiben algunos de los gobiernos de los Estados miembros de UNASUR y para ilustrar la plausibilidad de esta hipótesis, dejando por un momento de lado la prohibición de retroactividad, imaginemos la eventualidad de que por motivaciones ideológicas o por estrategias geopolíticas, cualquiera de los Estados Parte de UNASUR decida someter a conocimiento de la Corte las acusaciones en contra del ex Presidente de Colombia, Álvaro Uribe por presuntas relaciones con el paramilitarismo y el narcotráfico; o que otro Estado Parte o incluso un Estado No parte, decida presentar a la Corte acusaciones de corrupción en contra del Presidente Chávez o de funcionarios de su gobierno; en cuyos casos, la posibilidad o no de alcanzar condenas evidentemente dependerá de la correlación política existente en la designación de sus jueces. De todo lo manifestado se desprende que es necesario controlar los excesos de entusiasmo para no confundir dos ámbitos perfectamente diferenciados en el Derecho Internacional, que son por una parte, la Jurisdicción Penal Internacional, con todas las características y problemas descritos; y por otra, la Cooperación Internacional en materia penal, que parecería ser la aspiración final de la propuesta y que efectivamente constituye una necesidad clamorosa para prevenir y combatir la delincuencia transnacional, pero que lo que realmente demanda es enfatizar en el fortalecimiento de los sistemas de investigación y de justicia a nivel regional, para lo cual evidentemente no resulta indispensable la creación de un Tribunal Penal autónomo, cuya existencia por el contrario, podría resul11

tar contraproducente, al tiempo que supondría instituir un nuevo órgano burocrático internacional, no exento de las deficiencias que en estos mismos tiempos están siendo reclamadas por el gobierno ecuatoriano y por un importante sector de países miembros de la OEA a instancias como la CIDH, para mencionar el caso más reciente. De igual forma, sería lamentable que la creación de una instancia tan sensible como un Tribunal Penal Internacional pueda estar motivada por algún afán de protagonismo internacional o por la posibilidad de granjearse en él una designación a futuro.

y actualizarse en el estado de los

Finalmente, conviene también diferenciar los foros donde se exponen las propuestas para distinguir la diferente naturaleza y fines de MERCOSUR y UNASUR, así como informarse

Organizada Transnacional encargado

acuerdos que se están desarrollando en esta última, para determinar por ejemplo, que la última Reunión de Ministros de Justicia, Interior, Defensa y Relaciones Exteriores de UNASUR llevada a cabo los días 2 y 3 de mayo de 2012 en Cartagena-Colombia, se decidió la creación de un Consejo de Seguridad y Delincuencia de desarrollar precisamente proyectos de cooperación conjunta en materia de prevención y lucha contra este tipo de delincuencia

1 Según información publicada en la página web de la Fiscalía General del Estado http://www.fiscalia.gob.ec/index.php/sala-de-prensa/boletines/439-fiscal-de-ecuador-expuso-ante-el-

mercosur-propuesta-de-creacion-de-corte-penal-para-la-region.html, último acceso 11 de junio de 2012. 2 Chehtman, Alejandro. The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment. Oxford University Press. 2010 . 3 Convenciones de La Haya (1899 y 1907); Convenios de Ginebra de 1949 (Artículo Común 3); y, Protocolos Adicionales I y II. 4 Convención de la ONU para la prevención y sanción del Delito de Genocidio (1946). 5 Convención de la ONU contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes (1984). 6 Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 5 (1998). 7 Aunque se cuestiona ampliamente que dichos Tribunales hayan ejercido Jurisdicción Internacional, considerando la situación de ocupación en que se encontraban tanto Alemania como

Japón al finalizar la II Guerra Mundial. Al efecto véase por todos, Hans Kelsen: “Will the Judgment in the Nuremberg trial constitute a precedente in the International Law?” (1947) International Law Quarterly. 8 Al respecto, véase Hannah Arendt: “Eichmann en Jerusalem: Un informe sobre la banalidad del mal” (1963). 9 Véase Henry Kissinger: “The Pitfalls of Universal Jurisdiction”, Foreing Affairs, julio 2001. En el mismo sentido, M. Koskennieni: “Between Impunity and Show Trials”, Max Planck UNYB

(2002) . 10 Al respecto, véase las célebres defensas del abogado franco-tailandés Jacques Vergés en el juicio contra el nazi Klaus Barbie. 11 Véase: Madeline Morris: “Crímenes Graves y Errores de Concepto: la CPI y los Estados No parte.Traducido por Catalina Pastoriza. Campus virtual Universidad Torcuato Di Tella. Bs. As.

Argentina. 2012. 12 Ver Antony Sammons “The Under-Theorization of Universal Jurisdiction: Implications for legitimacy on trials of war criminals by National Courts”. Berckeley Journal of International Law

(2003). 13 Chehtman. Ibídem. 14 Ver Robert Cryer: “An Introduction to International Criminal Law and Procedure”. Cambridge University Press, ed. 2010 531 y ss. 15 Para ilustrar el estado de estas discusiones, véanse los casos emblemáticos del Derecho Internacional sobre estos aspectos, especialmente, el caso denominado “Orden de Arresto”

decidido por la Corte Internacional de Justicia de la La Haya en el año 1993, donde se aceptó la inmunidad del Ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, Abdoulaye Yerodia, respecto de una orden de arresto impuesta de manera unilateral por Bélgica; así como en sentido contrario, el pronunciamiento de la Corte Penal Internacional sobre la orden de arresto emitida contra el Presidente de Sudán “en ejercicio de sus funciones” Omar Al Bashir, del año 2011. 16 Véase sobre este último aspecto, la sentencia expedida en mayo de 2012 por el Tribunal Especial para Sierra Leona contra el ex Presidente de Liberia Charles Taylor.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Rocafuerte y la tolerancia religiosa Vicente Rocafuerte estuvo vinculado a México por varios años. Participó en sus contiendas políticas e inclusive desempeñó importantes misiones diplomáticas. También publicó varias obras, entre ellas un Ensayo sobre cárceles de singular interés. Pero ahora quiero referirme a otro de sus trabajos: Ensayo sobre tolerancia religiosa, publicado por primera vez en 1831. Aparte la dura crítica a los planteamientos constitucionales de Simón Bolívar y de comentarios sobre varias cuestiones económicas, el propósito central de la obra es sostener la necesidad de que las nuevas repúblicas americanas implanten la libertad de cultos. Sin embargo advierte de inmediato la dificultad de establecerla: “Bien sé que en un país naciente no pueden introducirse innovaciones sin que estén precedidas de la opinión pública y acompañadas de circunstancias favorables: querer atropellar usos anticuados para reemplazarlos con otros infinitamente superiores, pero nuevos, es armar la vanidad contra las proyectadas reformas, y alborotar la ignorancia que es uno de los más firmes apoyos de las preocupaciones. En la introducción de toda mejora política y religiosa la prudencia aconseja preparar los ánimos, convencerlos, persuadirlos, ilustrarlos y entonces el éxito es seguro: esta es la grata esperanza que me anima y la que me estimula a exponer mis ideas sobre la tolerancia religiosa, para que se establezca en los tiempos futuros”. En apoyo de su propuesta aduce ejemplos positivos y, negativos: de los Estados Unidos e Inglaterra, que conoció personalmente; de Suiza, de Holanda, de Francia y España, pero se refiere además a lo que sucede en esos momentos en los nuevos países americanos. Afirma que “el monopolio religioso es tan perjudicial a la propagación de la moral y desarrollo de la inteligencia humana como lo es el monopolio mercantil a la extensión del comercio y prosperidad de la industria nacional, y así la triple unidad de libertad política, religiosa y mercantil es el dogma de las sociedades modernas”. Considera que la libertad de cultos debería ya imple-

mentarse en los estados, todavía mexicanos, de Texas y California, en donde, por razones de inmigración, podrían residir numerosos protestantes. La publicación produjo un efecto si se quiere inesperado: un fiscal de imprenta presentó una acusación contra Rocafuerte, considerando que el ensayo violaba normas constitucionales y tenía un carácter subversivo. Un primer jurado aceptó la acusación y dispuso la prisión del autor. El caso se llevó a un segundo jurado, ante el cual Rocafuerte se defendió personalmente, y contó con la participación del abogado y político mexicano Juan de Dios Cañedo. En su exposición (que fue incluida en la segunda edición del Ensayo), Rocafuerte sostiene con indudable habilidad que su propuesta, en rigor, no atenta contra el Art. 3 de la Constitución mexicana: “La religión de la nación mexicana es y será perpetuamente la católica, apostólica y romana. La nación la protege por leyes sabias y justas y, prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. La prohibición, que consta en la segunda parte del artículo, no rige a perpetuidad, y por tanto, afirma, en “el futuro” se podría establecer la libertad de cultos. La decisión judicial consta en los siguientes términos: “México diez y nueve de abril de mil ochocientos treinta y uno. Habiéndose observado en este juicio todos los trámites prescritos por la ley, y calificado los doce jueces de hecho con la fórmula de absuelto el impreso titulado: Ensayo sobre tolerancia religiosa, denunciado el diecisiete del corriente por el fiscal de imprenta, la ley absuelve a D. Vicente Rocafuerte, responsable de dicho impreso; y en consecuencia mando que sea puesto inmediatamente en libertad, sin que este procedimiento le cause perjuicio ni menoscabo en su buen nombre y reputación”. Como sabemos, luego de este episodio, Rocafuerte regresó al Ecuador y desempeñó la presidencia de la República (1835-1839). En su último mensaje al Congreso, recomendó que se aprobara la libertad de cultos

Invitada ¿Jubilación o discriminación? Gayne Villagómez Weir Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Postítulo sobre Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica; Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law. Universidad de Lund. Diplomado. Suecia; Universidad Central del Ecuador, Escuela de Ciencias Internacionales, Egresada; Universidad Católica del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Doctorado. Consultora y capacitadora en Proyectos de género y derechos de las mujeres. Congreso Nacional: Asesora Despacho Diputada Garcés Dávila en temas de género, derechos humanos, derechos sexuales y reproductivos; Proyecto Liderazgo y Ciudadanía de las Mujeres, Coordinadora Política de Mujeres Ecuatorianas; Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Defensa de los Derechos de las Mujeres, la Niñez y la Adolescencia. Asesora legal; Empresa Estatal de Comercialización y Transporte de Petróleo, PETROCOMERCIAL. Abogada de la Unidad Legal; Participación en reformas y propuestas de ley. Ley de Violencia contra la Mujer 1994.

La mujer sigue estando muy limitada en términos de oportunidades económicas y de empoderamiento. Informe de Desarrollo Humano 2011, p. 67. Las relaciones de género como antesala La interacción entre mujeres y hombres en los diferentes ámbitos de la vida (personal, familiar, laboral, social y política) se manifiestan como relaciones de género. Las relaciones de género son construcciones socio culturales que diferencian y jerarquizan los roles que cada sexo desempeña en sociedad. En esta medida las dificultades que cada uno de los géneros tiene para alcanzar sus condiciones de vida, para acceder a las oportunidades, están determinadas por condiciones de desigualdad. Las actividades, prácticas, preferencias, conductas, gustos, están determinadas por el rol que cada cual desempeña en razón de su sexo, - determinadas por condiciones

de desigualdad-, en contextos sociales en que los hombres tienen más poder social que las mujeres. La división sexual del trabajo: el concepto y las polémicas. En el mundo laboral también se manifiestan las relaciones de género. La división sexual del trabajo es un fenómeno que se expresa en la concentración de las mujeres en las tareas del ámbito doméstico y en actividades y puestos de trabajo remunerado derivadas de este rol. Por lo tanto, el concepto refiere a la presencia en todas las sociedades de una inserción diferenciada de varones y mujeres en la división del trabajo existente en los espacios de la reproducción y en los de la producción social. Persisten procesos de sexualización de la división social y técnica del trabajo: la permanencia de la presencia mayoritaria de las mujeres en el trabajo doméstico no remunerado, su menor tasa de actividad laboral, la existencia de ocupaciones masculi-

nas y femeninas, la distribución diferenciada de varones y mujeres por ramas y sectores de actividad, por tipo y tamaño de las empresas, y dentro de ellas por determinados procesos de trabajo, por secciones, puestos y calificaciones laborales.

El mercado de trabajo ha “naturalizado“el fenómeno antes descrito. El feminismo ha analizado la relación social de la división del trabajo en las sociedades capitalistas para indagar y comprender la subordinación de las mujeres en la sociedad. En este sentido la división sexual del trabajo es vista como un fenómeno dinámico y cambiante y como expresión, reforzamiento y perpetuación de la subordinación de las mujeres. En términos generales, los hombres se realizan y dedican al mundo “productivo”, aunque asuman ciertas tareas al cuidado del hogar o tareas reproductivas; mientras para las mujeres, el rol productivo es muchas veces secundario, sobre todo en sociedades subdesarrolladas, y su rol reproductivo principal. En otras palabras los hombres están sobre identificados con lo productivo y las mujeres con lo doméstico.

su intervención activa a nivel comunitario, revirtiendo posiciones y roles en el marco de las relaciones familiares y permitiendo su desarrollo profesional y personal. Además, reporta beneficios para la sociedad en cuanto a la superación de la pobreza, mejor educación para sus hijos, etc. Sin embargo, el lugar de las mujeres en el mundo del trabajo es desigual respecto a los hombres, y también heterogéneo en términos de etnia, pertenencia social, grupo etario, localización territorial, entre otros. Una mirada a América Latina nos alerta que la participación de las mujeres presenta claras manifestaciones de desigualdad, entre ellas1: •

Se ven desproporcionadamente afectadas por el desempleo. De acuerdo a la OIT, durante los años noventa las tasas de desempleo entre las mujeres fueron 30% superiores a las de los hombres en América Latina y el Caribe (OEA-CIDI, 2007). En la presente década la situación permanece, en 2006 la tasa de desempleo femenina es de 10,4% mientras que la masculina es de 7,1% (CEPAL; 2008).

•

Se concentran principalmente en el sector de servicios, que se convierte en fuente de empleo vulnerable (OIT, 2008). Los datos para el 2000 muestran que las dos ramas que concentran el empleo de las mujeres son las de “comercio, hoteles y restaurantes” y “servicios comunales, sociales y personales”, concentrando entre ambas 75% de las ocupadas urbanas (OEA-CIDI, 2007).

•

Existen ramas de actividad donde las mujeres se encuentran sub-representadas. Tal es

¿Por qué es importante la participación laboral? La participación en el mundo del trabajo sitúa a las mujeres en el ámbito de lo público, fortalece

1 Tendencias en Foco nº8. ¿Qué empleo para las mujeres? Dilemas, experiencias y desafíos pendientes en América Latina. Andrea Voria. http://www.redetis.org.ar, consultado el 14 de

febrero, 2012.

el caso por ejemplo del sector industrial donde la proporción de las mujeres es de 14,1% mientras que 27,1 % es la de los hombres (OIT, 2008). •

•

La informalidad laboral presenta un perfil femenino. Según el informe Panorama Laboral de América Latina de la OIT, en 2006, 51.4% de las mujeres económicamente activas trabajaba en el sector informal mientras que para los varones era 10 puntos menos. Esto supone que un porcentaje considerable de trabajadoras no se encuentran protegidas por la legislación laboral y no están cubiertas por la seguridad social. La precariedad es mayor entre las mujeres indígenas y afrodescendientes (OEA-CIDI, 2007). El ingreso de las mujeres ha aumentado más que el de los hombres, esto ha permitido atenuar levemente las grandes 16

disparidades salariales y de ingresos entre mujeres y hombres. De todas maneras, persisten importantes brechas de género entre los asalariados que llegan al 21% (CEPAL, 2008). •

A pesar de la persistencia de estas desigualdades, las trabajadoras mujeres presentan actualmente y en promedio un nivel de instrucción mayor que los hombres (CEPAL, 2007).

•

Las tareas de cuidado asignadas generalmente a las mujeres, dificultan su acceso a un trabajo remunerado de forma justa y reconocido socialmente y, en última instancia, impiden su incorporación equitativa al mundo público. Tal es el peso de estas tareas que, las mujeres deben mantener ese papel, aun cuando sobre ellas y sus hogares recaigan los riesgos que

Invitada

comporta el nuevo mercado de trabajo: desempleo, inestabilidad laboral, carreras interrumpidas y discontinuidad en el sistema de cobertura social (Aguirre, 2001). Incluso a medida que ocupaciones o sectores tradicionalmente ocupados por hombres se “femenizan”, pasan a recibir una menor valorización social y económica (Daeren, 2000), como es el caso del sector de la educación, de la salud y el sector financiero. Datos estadísticos sobre trabajo de mujeres en el Ecuador

De las más de 7 millones de mujeres en Ecuador, el 10% son jefas de hogar y, de ellas, el 69,8% son madres, según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC).

El 33,4% de las mujeres en edad de trabajar se encuentran con empleo, de ellas el 8% son jefas de hogar, de las cuales el 97,3% son madres. El salario promedio de ellas es de 319,7 dólares mensuales, mientras que un hombre, en las mismas condiciones, percibe 430,08 dólares promedio. Las mujeres en el país se sienten satisfechas con su familia con una calificación de 8, en una escala del 1 al 10; la misma calificación le da el grado de satisfacción de su vida. Pero se sienten medianamente satisfechas con su profesión y educación, con una calificación de 6 puntos. A diciembre de 2010, el 33,4% de las mujeres ecuatorianas en edad de trabajar estuvo empleada, frente al 53,8% de hombres. Sobre los quehaceres domésticos, el 80% de mujeres los realizan, frente al 57,3% de hom17

bres que asegura cumplir con estas actividades. Si consideramos que el seguro social debe ser universal y obligatorio para toda la población según el mandato constitucional, apenas el 15% de la población total tiene cobertura: el 13,8% corresponde a las mujeres y el 17.1% a los hombres.

otro lado ignoran las necesidades de las mujeres por lo cual son espacios poco atractivos para las mujeres. Por este motivo hay una sobre representación de los hombres en lo público y poco involucramiento en la vida del hogar. •

La falta de autonomía económica determina menos posibilidades de salir de relaciones de violencia, de violencia extrema, y de caer en la victimización de delitos sexuales transnacionales y de trata.

•

El diferencial salarial no ha sido seriamente enfrentado, no ha sido denunciado ni abordado por los gremios, como tampoco ha merecido la suficiente intervención por parte del Estado.

•

No se han puesto en marcha mecanismos o regulaciones para la corresponsabilidad familiar.

•

No se ha estudiado con seriedad el permiso de paternidad; el permiso vigente de 3 días es totalmente insuficiente como para enfrentar las necesidades de cuidados del o la recién nacida.

•

La maternidad está sobre valorada y la paternidad sub valorada.

Los y las personas afrodescendientes e indígenas ganan 28 por ciento menos que sus pares blancos. Los hombres ganan 17 por ciento más que las mujeres con iguales edades y niveles de educación, a pesar de ser más educadas2.

Estas cifras confirman que si bien es cierto que la globalización ha provocado situaciones desfavorables para toda la clase trabajadora, los efectos en las mujeres han sido más graves debido a la hegemonía masculina en el ámbito productivo así como por la persistencia de la desigualdad en las responsabilidades en el ámbito reproductivo o doméstico que reduce el tiempo, la dedicación y la perspectiva de “hacer carrera”, de aceptar ascensos y asumir puestos de alta responsabilidad. CONCLUSIONES •

La falta de corresponsabilidad de tareas del hogar obstaculiza el ingreso de las mujeres al espacio público; el mercado laboral exige mayores niveles de comprometimiento laboral, mayor involucramiento en la academia, en la política, en la ciencia y la tecnología, en carreras no tradicionales para mujeres, pero por

2 www.iadb.org › BID Portada › Noticias, 2009, consultado el 10 de febrero, 2012.

La jubilación más temprana de la mujer conllevaría consecuencias negativas para las mismas mujeres y para la sociedad •

Su retiro del mundo público laboral tempranamente le niega el derecho a seguir siendo productiva, sentirse útil y necesaria para el desenvolvimiento de la sociedad y de continuar sustentando su economía.

Invitada •

Reafirmará su rol doméstico; las mujeres volverían a asumir con exclusividad su rol doméstico y tareas del hogar.

•

Restará a las mujeres autonomía económica y personal, ahondando en la dependencia con la pareja lo cual alimentaría las relaciones desiguales de género.

ternidad con cargo a la contribución obligatoria del Estado. Constitución, Art. 375.- El Estado, en todos sus niveles de gobierno, garantizará el derecho al hábitat y a la vivienda digna, para lo cual: Desarrollará planes y programas de financiamiento para vivienda de interés social, a través de la banca pública y de las instituciones de finanzas populares, con énfasis para las personas de escasos recursos económicos y las mujeres jefas de hogar.

•

Aunque sea opcional se utilizará la jubilación temprana como un mecanismo para despedir a las mujeres cuando se requiere reducir personal.

•

Las mujeres se jubilarán con pensiones reducidas y de menor monto que los hombres, lo cual vuelve a redundar en mayor dependencia respecto al hombre y por tanto otra condición más para perpetrar las relaciones de género.

Constitución, Art. 69. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.

Si el motivo del proyecto propuesto de implementar la jubilación opcional temprana de mujeres es enfrentar la doble jornada que desempeñan y el desgaste debido a los embarazos, el efecto que causará será contrario a la intención que persigue.

Esta acción implica trabajar en el cambio de estereotipos y prácticas sociales discriminatorias.

Es imperativo cambiar las condiciones del mercado laboral en lo que respecta a la división sexual del trabajo (entre otro de tantos males). Es necesario tomar medidas para operativizar - implementar y ejecutar- la corresponsabilidad familiar y adoptar medidas de acción positiva para mujeres jefas de hogar. Base legal de mi propuesta Ley del IESS Art. 10, g. La jefa de hogar estará protegida contra las contingencias de enfermedad y ma-

Algunas propuestas Elaboración de Directrices para promover la corresponsabilidad familiar con orientaciones y recomendaciones para impulsar el cambio de roles de mujeres y hombres en el espacio laboral –público y privado. Reformas a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y al Código del Trabajo para regular equitativamente los permisos por asuntos familiares, por maternidad, por lactancia, lo cual debe ser una cláusula obligatoria en contratos colectivos. Promover mayor autonomía y formación de las mujeres sobre sus derechos sexuales y derechos reproductivos: debe reflejarse en las políticas de saludes públicas nacionales y locales 19

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. César Coronel Jones

Agradecemos la participación del Doctor César Coronel Jones en esta sección de Perfil. Desde el primer contacto en su despacho jurídico obtuvimos la colaboración adecuada y gentil. Nos complace conocer a un hombre de grandes convicciones quien siempre ha demostrado a través del ejercicio de la profesión, su vocación por el Derecho. Un reconocido catedrático que día a día da lo mejor de sí, preparando sus clases con mucho esmero para poder brindar una verdadera enseñanza. Nos ha dado una gran lección de amor y respeto por su familia, así como su empeño en el servicio a la comunidad. 20

Un gusto compartir sus vivencias Doctor Coronel, iniciamos este Perfil con la consulta sobre su ciudad de origen y sobre quiénes fueron sus padres y antepasados. Nací en Guayaquil hace 60 años. Mis padres fueron César Coronel Robles, recientemente fallecido, y Marilyn Jones Manrique, que gracias a Dios nos sigue acompañando y alegrando con su entusiasmo vital.

¿Puede referirnos alguna anécdota de su niñez y adolescencia?

Octubre de 1980 cuando se graduó de Doctor; 5 años después de recibirse como abogado.

Durante parte de mi niñez, vivimos en el Ingenio San Carlos, cantón Yaguachi, donde mi padre trabajó por muchos años. Era una vida sencilla, de campo y aire libre, con mucho contacto con la naturaleza. Nuestra familia era muy unida y alegre, soy el mayor de cinco hermanos. Mi padre era un gran lector y poseía una buena biblioteca que apreciaba mucho. Una mañana mis hermanos menores, en ese entonces de dos y tres años, decidieron jugar poniendo buena parte de ella en la tina de baño llena de agua… mi madre se desmayó de la impresión y exclamaba: me muero, me muero, ante lo que yo decidí ir a buscar al párroco para que le diera los últimos auxilios. Al poco rato llegó mi padre y entre sonrisas quedó superado el incidente poniendo los libros a secar al sol.

¿Qué recuerdos tiene de sus años de formación en la escuela y colegio? Muy buenos, tuve excelentes maestros. En las escuelas fiscales de San Carlos, mi primera maestra doña Teresa Gavilanes, me enseñó las primeras letras y fue un dechado de amabilidad y buen trato. En quinto y sexto grado Don Bremer Gaybor fue un maestro a carta cabal. También estuve tres años de primaria en el colegio San José La Salle donde recuerdo a un magnífico profesor que enseñaba cálculo mental y al Hermano Inocencio que actuaba como Inspector. En el Colegio Javier estudié toda la secundaria y creo recibí una formación humanista muy sólida. Tuve profesores muy versados espe-

“... la justicia es un asunto de valores sociales y culturales que trasciende el marco de las leyes”.

Dr. César Coronel Jones junto al Papa Juan Pablo II

cialmente en filosofía y literatura, pero sobre todo una estupenda formación en valores, una esmerada atención a las inquietudes espirituales y gran orientación y guía en los años de la adolescencia. Guardo enorme gratitud para los padres jesuitas que contribuyeron a mi formación en esos años como Juan Valpuesta, Francisco Cortés, Pedro Barriga y muchos otros.

¿Cómo nace su vocación por el Derecho?, ¿alguna influencia? Sin duda mi padre. Era un hombre de profunda integridad personal y admiraba mucho el valor personal y talento de los grandes abogados. Me relataba en la infancia anécdotas tomadas de un libro que aún atesoro en mi biblioteca: Grandes procesos de la historia, en que se relataban casos como el affaire Dreyfus o el proceso contra Luis XVI y las hazañas de sus defensores. Me contagió su aprecio y admiración por quienes luchan por causas justas con talento. Ya después, en mis estudios secundarios, percibí claramente que 22

mi vocación y aptitudes confluían y me guiaban a la abogacía.

¿Cuáles fueron sus vivencias como alumno en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil? ¿Y luego como Decano de la Facultad de Jurisprudencia en el mismo Centro Superior? Como alumno viví una primavera académica de la Universidad, con grandes profesores que hicieron época no solo en la cátedra sino también en la vida política nacional, como Carlos Feraud Blum, Edmundo Durán Díaz, Galo García Feraud, Gustavo Noboa Bejarano, los hermanos Héctor y Emilio Romero Parducci, Miguel Macías Hurtado y muchos otros. Pero también me tocó vivir el apogeo de la teología de la liberación y la larga huelga de varios meses que concluyó con una nueva estructura institucional. Como Decano, 15 años después, trabajé por el mejoramiento académico, promoví la evaluación sistemática de los docentes, el mayor rigor científico y la participación de la Universidad en asuntos de interés público, como el sis-

Perfil tema de administración territorial. Fue una grata experiencia en que pude retribuir algo de lo mucho que recibí de mi alma Mater.

¿Cómo fue la experiencia para alcanzar el título de Magíster en Derecho Internacional y Comparado en la Universidad de Georgetown, Washington, DC. Estados Unidos? Todo un desafío intelectual y personal. Lo hice lentamente, en más de dos años, mientras ejercía mis funciones como Director del Banco Interamericano de desarrollo BID en representación de Ecuador. El sistema de enseñanza es muy distinto, pero muy efectivo, además, estudiar derecho en una lengua distinta de la materna implica una obvia complejidad. El último semestre, ya desvinculado del BID, pasé muchas horas en la biblioteca de la universidad, que hasta hoy recuerdo como uno de mis lugares favoritos.

¿Cuál es la rama del Derecho que más le ha interesado y por qué? El Derecho Civil, por haber tenido la suerte de ser invitado a enseñarlo cuando tenía solo tres años de haber egresado y estaba preparando mi tesis doctoral en la misma materia. Enseña a pensar. Es eterno. En el Ecuador hemos tenido 20 constituciones y, básicamente, un solo Código Civil. Las enseñanzas y conceptos de los juristas romanos siguen siendo actuales en muchas áreas. No hay faceta de la vida que quede al margen del derecho civil.

¿Cuándo y en qué circunstancias se vincula a la cátedra universitaria? ¿Cuál ha sido su mayor satisfacción como docente? En 1.978, mientras estaba preparando mi tesis sobre simulación de los actos jurídicos y trabajando en la actividad profesional. Gustavo Noboa me había designado profesor asistente de derecho sucesorio, pero nunca

llegué a dar una clase. El profesor de obligaciones había tenido un contratiempo poco antes del inicio del semestre y se requería de urgencia un profesor asistente que lo reemplazara. Me ofrecieron que me encargue y acepté de inmediato. Me dediqué a preparar las clases con gran intensidad y entusiasmo. La cátedra se convirtió en mi ocupación primordial. La experiencia fue muy gratificante. Tuve generaciones de alumnos muy brillantes. Me conectaba con gran facilidad con los estudiantes. Percibía su interés y deseo de aprender y trataba de corresponderlo. Era exigente con ellos y conmigo mismo. Aprendí mucho. La cátedra es uno de los oficios más nobles pues se fundamenta en la autodonación. El profesor debe dar lo mejor de sí: estudiar, investigar, preparar bien las clases, para poder enseñar. Además, es un modelo de profesional –y de persona- para el estudiante. Una gran responsabilidad en la que se recibe mucho si mucho se da. Mi mayor satisfacción es que varios de mis mejores alumnos son hoy día estupendos profesores universitarios o excelentes profesionales que trabajan con integridad y aman el derecho.

¿Cuándo inicia su vida profesional? Formalmente el 15 de marzo de 1.975 en que me recibí de abogado, pero dos años antes de graduarme, ya trabajaba con el Doctor Alfonso Trujillo Bustamante ayudándolo en asuntos jurídicos en su oficina profesional, en la que me acogió generosamente cuando yo terminé mis funciones como Secretario Municipal de la administración del Alcalde Juan José Vilaseca.

¿Qué logros considera Ud. pudo realizar al ser parte de la Administración Pública, cuando se desempeñó como Secretario Municipal del Concejo Cantonal de Guayaquil y cuando fue Director Jurídico e Intendente Encargado de la Intendencia de Compañías de Guayaquil? 23

Servir con sencillez, eficiencia y diligencia fue mi derrotero y mayor satisfacción. El servicio público es y debe ser eso. Si bien mi clara vocación e historia se vinculan al ejercicio independiente de la profesión, las oportunidades en que fui servidor público me llenaron de satisfacción. Es un honor poder servir a la comunidad a la que uno se pertenece en una función adecuada a su formación y vocación.

Recordando su importante gestión como Miembro y Director de la CLD–Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, entidad sin fines de lucro que promovía la Modernización Judicial y el Fortalecimiento de la Democracia en Ecuador, ¿Qué opinión tiene de los esfuerzos que está realizando el Consejo de la Judicatura de Transición? Una opinión comprensiva me tomaría tanto o más espacio que el de toda la entrevista. Por ahora solo anoto que tales esfuerzos, no pueden ser juzgados al margen de su independencia. Y tengo serios reparos sobre ella.

¿Qué propondría Usted Doctor, para que exista verdadera “justicia” en el Ecuador? Una cruzada nacional y a largo plazo en que se involucre no solo el poder político, sino sobre todo la ciudadanía, las universidades, los abogados, los jueces, las familias. La justicia es un asunto de valores sociales y culturales que trasciende el marco de las leyes. Por cierto, en el Ecuador hay que resolver prioritariamente el grave problema de justicia social de la pobreza, pero eso será imposible si no se cuenta con un sistema de administración de justicia confiable.

las circunstancias. Justamente dejé planteadas algunas ideas sobre como mejorar el poder judicial, pero la realidad es que la Constitución del 2008 resultó nefasta para este.

¿Cuál era su concepción sobre la Escuela de Jueces? Bien implementada, puede ser un paliativo importante a los problemas de formación jurídica de nuestros jueces. Pero la formación universitaria básica es mucho más importante.

Como Presidente del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil, ¿qué reforma se debería plantear para que la mediación y el arbitraje tengan mayor opción para la resolución de conflictos? He presentado un proyecto de nueva Ley de arbitraje que recoge mis propuestas al respecto.

¿Qué características consideró en la preparación de ese proyecto? Básicamente promover la flexibilidad procesal que permita desarrollar la auténtica cultura arbitral alejada del ritualismo. Se basa en la Ley modelo de UNCITRAL adoptada por más de 50 países y en las modernas leyes de arbitraje de España, Perú y República Dominicana.

Entre sus numerosas publicaciones, ¿nos puede recomendar algunos títulos?

¿Qué experiencias le dejó su candidatura a la Asamblea Nacional Constituyente, qué propuestas realizadas piensa faltan de aplicar?

Son menos numerosas de lo que deberían y quisiera yo que fueran. Acaba de salir un pequeño libro sobre nulidad e inexistencia escrito en coautoría con el joven abogado Oscar del Brutto. Trata de un tema fundamental en la teoría del acto jurídico y estimo es de permanente actualidad.

Fue muy gratificante el contacto con los ciudadanos en el rol de candidato, aunque breve por

Usted fue editorialista, ¿qué opina sobre los límites a la libertad de expresión?

Perfil

Foto familia Coronel Ortega - Georgetown University, Washington DC, Mayo de 1996

Deben limitarse a los controles posteriores en guarda del buen nombre y derechos de terceros. Socialmente es de los derechos más importantes, pues abre la puerta para defender otros derechos.

¿Nos puede contar sobre su entorno familiar más cercano? Estoy casado desde hace 36 años con Fabiola a quien conocí cuando tenía ella 15 años y yo 17. Aun no terminamos de conversar. Compartimos la misma visión del mundo y también la profesión, aunque ella solo ha ejercido la cátedra y su otra profesión que es conferencista en asuntos de orientación familiar. Tenemos dos hijos: César y María de Lourdes, también abogados y con estudios en Ecuador, España y Estados Unidos, un yerno, Antonio y tres nietos: uno de cuatro y dos mellizos de dos años.

¿Cuál es su entretenimiento favorito?

Leer en un espacio amplio y silencioso, pero con mi familia íntima a corta distancia.

Si podría elegir reunirse con un personaje histórico, ¿a quién sería y por qué? Juan Pablo II, por su carisma, profundidad filosófica y contemporaneidad, pero sobre todo porque creo conoció muy bien a mi personaje favorito: Jesús de Nazaret.

¿Puede compartir un pensamiento con nuestros lectores? El amor es la fuerza más importante del universo y lo que da sentido a la vida. Hay que amar intensamente si se quiere vivir plenamente. En la abogacía, por ejemplo, solo el amor al derecho y la justicia permite sobrellevar sus cargas y disfrutarlas. Por cierto, el amor verdadero no es un sentimiento, sino un acto noble de la voluntad 25

Derecho y Empresa Las partes beneficiarias

Jorge Egas Peña Abogado y Doctor graduado en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de Guayaquil (1965). Ha desempeñado las Cátedras de Derecho Comercial, Societario y Laboral en las Universidades Católica de Santiago de Guayaquil y Estatal de Guayaquil, en esta última en el curso de Post Grado de Derecho Laboral (2008). Ex Presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, por la República del Ecuador. Ha escrito varios libros y artículos sobre las compañías en el Ecuador y la problemática laboral del país. Desempeñó las funciones de Ministro de Bienestar Social (1984) y Trabajo (1985); y, Superintendente de Bancos (1998-1999).

GENERALIDADES: Las partes beneficiarias, también conocidas como Bonos de Trabajo o Acciones de Trabajo, se establecieron como un incentivo para que los trabajadores se interesen en la estabilidad y prosperidad de la empresa a través de una participación en las utilidades de la misma.

ga que el empleador se queda con la parte principal de la producción, a través de la llamada plusvalía, que sirve de fuente para su acumulación de riqueza y para perpetuar la explotación del proletariado.

La participación de los trabajadores en los beneficios sociales ha sido objeto de enconadas controversias; pues, algunos sostienen que con el pago del sueldo o salario se debe remunerar de manera suficiente al trabajador, mientras que otros alegan que las remuneraciones de los trabajadores, por lo general, apenas satisfacen sus necesidades de subsistencia. La tesis del Econ. David Ricardo de la Ley del Hierro, sostiene esta afirmación; y, el marxismo agre-

Como respuesta a estas argumentaciones algunos pensadores, especialmente de la Iglesia Católica, propugnaron la creación de las llamadas acciones de trabajo, mediante las cuales los empleadores debían dar una participación a sus trabajadores en los beneficios anuales de la empresa. Este es el origen de los Bonos de Trabajo o Partes Beneficiarias.1 Esta participación en los beneficios sociales es variable, pero fue instituida en algunos países como Participación en las Utilidades anuales de las empresas, de manera obligatoria y en un porcentaje determinado, como acon-

1 Sabino Hernández Martínez.- Cuadernos Laborales.- 1970. sostiene que fue un empresario francés llamado Juan dé Leclaire el pionero en establecer

una empresa en que dio participación en las utilidades a sus trabajadores, como un incentivo para mejorar la productividad en su empresa.

tece en nuestro país; y, en algunas legislaciones llegó a ensayarse la posibilidad de que tal participación pueda servir para la adquisición de acciones de la propia compañía (coparticipación en el capital social), como lo fue el caso de la comunidad industrial peruana (1970) o la disposición constitucional existente en nuestro país hasta el año 2009, por la cual se establecía “El Estado estimulará la propiedad y la gestión de los trabajadores en las empresas, por medio de la transferencia de acciones o participaciones a favor de aquellos. El porcentaje de utilidad de las empresas que corresponda a los trabajadores, será pagado en dinero o en acciones o participaciones, de conformidad con la Ley. Esta establecerá los resguardos necesarios para que las utilidades beneficien permanentemente al trabajador y su familia (Art. 31 de la Constitución Política de 1998). La referida ley jamás fue dictada y la actual Constitución no incluyó regulación semejante.

Sin embargo, en la Ley de Compañías se regula a las Partes Beneficiarias dentro del parágrafo 6° de la Sección Sexta que trata de las Sociedades Anónimas, artículos 222 al 229, aún cuando desde ya reconocemos se lo hace de una manera parcial y equívoca.

Lo cierto es que el ensayo peruano fracasó; sin embargo, en Alemania, por otra vía, se tuvo un resultado exitoso en las llamadas acciones para el pueblo, por la cual se fomentó la adquisición de acciones de las empresas Preussag y Volkswagen.2

No se indica en la ley si este derecho se otorga a título gratuito u oneroso; y, si corresponde exclusivamente a los trabajadores de la empresa, como pareciera ser el origen o finalidad de la institución por lo que también se la ha denominado Bonos de Trabajo; o, a cualquiera otra persona. Salvo lo dispuesto en el Art. 229, en que se establece que las utilidades provenientes de las partes beneficiarias no se tomarán en consideración para el pago de las indemnizaciones a las que se refiere el Art. 95 del Código del Trabajo, no existe otra referencia legal a la titularidad de los trabajadores de tales partes beneficiarias, lo cual no es argumento suficiente para excluir la posibilidad de que otra clase de personas también lo sean; como los promo-

La actual Constitución Ecuatoriana sólo se refiere tangencialmente a la participación de los trabajadores en los beneficios (Art. 328), cuando en las constituciones anteriores siempre se reconoció que los trabajadores participarían en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley (Art. 35 #8).

CONCEPTO: El Art. 222 de la Ley de Compañías dispone: “Las compañías anónimas podrán emitir, en cualquier tiempo, partes beneficiarias, las que únicamente conferirán a su titular un derecho a participar en las utilidades anuales de la compañía, en la proporción que se establezca en el título y de acuerdo a lo determinado a este respecto en la ley y en los estatutos de la compañía.” 1. Es decir, que según la disposición legal citada las Partes Beneficiarias constituyen un derecho de crédito otorgado a una persona a participar en las utilidades anuales de la compañía.

2 Hilger Ferrari.- Acciones para el pueblo.- p. 53 y ss.

tores o fundadores de la compañía, que según el artículo 203 de la Ley de Compañías, pueden reservarse ciertas remuneraciones o ventajas tomadas de los beneficios netos según balance, que consten de partes beneficiarias, que en doctrina más bien se las conoce como Bonos de Fundador o Promotor. Además, como veremos posteriormente, otras personas también podrían acceder a la titularidad de las partes beneficiarias. 2. Las Partes Beneficiarias constarán de títulos representativos emitidos previa resolución de la Junta General (Art. 231 #5), de conformidad con los Estatutos Sociales, que necesariamente deben contener las normas de reparto de las utilidades (Art. 150 #11). Es decir que, en nuestro criterio, no se pueden emitir partes beneficiarias si en el estatuto social no se ha contemplado tal posibilidad; pues, de manera contraria, los terceros adquirentes de sus acciones no estarían informados de la forma y cuantía del reparto de las utilidades. Además, somos también de la opinión que una vez resuelta la emisión de las partes beneficiarias, por parte de la Junta General, se debe elevar a escritura pública la referida resolución, de conformidad con el Art. 33 de la Ley de Compañías que somete a las solemnidades establecidas para la fundación de la compañía “a todos los convenios y resoluciones que alteren las cláusulas que deben registrarse y publicarse”; y, como hemos señalado, las partes beneficiarias deben de constar del Estatuto Social conforme aparece en la parte final del Art. 222 de la Ley de Compañías; esto es, que la escritura pública contentiva de tal resolución también debe registrarse y publicarse. 3. Los títulos representativos de las Partes Beneficiarias podrán ser nominativos o al portador; esto es, con o sin indicación del nombre del titular o propietario de los mismos; y, tal condición determinará la forma de su cesibi28

lidad, si por cesión ordinaria o especial; o, por simple entrega del mismo. La cesibilidad del título permite colegir que las partes beneficiarias podrán o no ser exclusivamente entregadas a los trabajadores de la compañía; pues, si se reconoce su cesibilidad, cualquier tercero puede devenir en titular de las Partes Beneficiarias, a menos que en los Estatutos de la Compañía o en la respectiva resolución de la Junta General se estipule que el título sólo se puede ceder a otro trabajador de la empresa.

Esta última restricción habría sido procedente en virtud de la declaración constante en el Art. 31 de la anterior Constitución Política en que luego de reconocer que el porcentaje de utilidades de la empresa que corresponde a los trabajadores sería pagado en dinero o en acciones o participaciones de acuerdo con la ley, para lo cual el Estado establecería los resguardos necesarios para que las utilidades beneficien permanentemente al trabajador y a su familia; y, la incesibilidad de dichos títulos habría sido un mecanismo de la protección deseada. Más dicha norma constitucional, como hemos dicho, jamás fue aplicada por falta de la ley secundaria correspondiente. 4. La Junta General de Accionistas que resuelve la emisión de partes beneficiarias deberá establecer el porcentaje de participación en las utilidades que se asigne a favor de las partes beneficiarias y el plazo de vigencia de las mismas. El plazo de duración de las partes beneficiarias no podrá exceder de quince años contados a partir de la fecha de expedición del título; y, el porcentaje de participación en las utilidades que se asigna a favor de las partes beneficiarias

Derecho y Empresa no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento de los beneficios anuales de la compañía (Art. 222). 5. El Art. 223 de la Ley de Compañías dispone que el título representativo de la Parte Beneficiaria estará escrito en idioma castellano y contendrá: a) El nombre de la compañía; b) La cifra indicativa del capital suscrito de la compañía emisora y el pagado a la fecha de la expedición del título; c) El porcentaje de utilidades que se reconozca y el plazo de vigencia de este derecho; d) La indicación si el título es nominativo o al portador; y, en el primer caso el nombre del beneficiario; e) Los principales derechos y obligaciones del dueño del título, así como la transcripción de las normas que, con relación a las partes beneficiarias, se hubieren establecido en los estatutos de la compañía; f) La fecha de expedición del título; y, g) La firma de la persona o personas autorizadas para representar a la compañía. De los requisitos que debe contener el título de las Partes Beneficiarias solamente nos detendremos en algunos de ellos, a saber: c) El porcentaje de utilidades que se reconozcan a las Partes Beneficiarias, que como ya hemos dicho no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios anuales de la compañía; y, que los titulares de las partes beneficiarias tendrán derecho a percibir el porcentaje que se les hubiere asignado sobre las utilidades, con preferencia a cualquier clase de accionistas de la compañía y una vez que se hubiere hecho la provisión legal para el fondo de reserva de la misma; y,

me atrevería a sostener, deducido que sea también el quince por ciento de la participación de los trabajadores en las utilidades del ejercicio; pues, de conformidad con el Art. 99 del Código del Trabajo, “éstas también son de deducción previa, antes de cualquier otra participación especial sobre las utilidades líquidas”.

Volviendo a la preferencia inicial de los titulares de las partes beneficiarias a percibir la participación convenida, al aprobarse el balance del ejercicio ni aún por resolución unánime de los socios podría negarse el derecho del titular de la Parte Beneficiaria a recibir su participación (Art. 297); ni siquiera la resolución adoptada por la Junta General a repartir solamente el cincuenta por ciento para dividendos de los accionistas, afectaría al derecho de aquellos a recibir el porcentaje ofrecido (Art. 297). d) La negocialidad del título representativo de las Partes Beneficiarias tampoco ha sido objeto de tratamiento especial en nuestra Ley de Compañías; y, dado su carácter de nominativas o al portador, damos por supuesto que sean negociables, más aun cuando la Ley de Mercado de Valores las incluye como valores negociables (Art. 2).

Lo que si llama la atención es que la Ley no haya previsto un mecanismo especial de registro de los títulos emitidos, a efecto de mantener una secuencia de la propiedad de los mismos; ni la forma en que se pueden hacer las cesiones de dichos títulos, por lo que sería conveniente regularlo en los Estatutos Sociales; pues, la ley sólo se refiere al extravío o destrucción de un título de 29

Parte Beneficiaria (Art. 224), sometiendo tal situación al procedimiento señalado en el Art. 197; esto es, la anulación del título extraviado o destruido previa publicación que se efectuará por tres días consecutivos en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la compañía. Una vez transcurridos treinta días a partir de la fecha de la última publicación, de no haber oposición, se procederá a la anulación del título debiendo conferirse uno nuevo a su titular. De haber oposición se procederá por la vía judicial. La anulación extinguirá todos los derechos inherentes al título anulado. 30

e) El título debe expresar los principales derechos y obligaciones del titular de la Parte Beneficiaria, incluidos el porcentaje de participación en los beneficios sociales; el derecho a que el reparto de los mismos se haga en la forma prevista en el Estatuto Social y la respectiva resolución de la Junta General de la compañía; el derecho a impugnar los acuerdos tomados por los órganos de la compañía cuando tuvieren por objeto lesionar maliciosamente sus intereses (Art. 227), etc. También se podría incluir la advertencia al titular de la Parte Beneficiaria de que no puede ejecutar los derechos que corresponden al accionista de dicha compañía (Art. 226); pues, el titular de la Parte Beneficiaria, al no haber aportado capital alguno, no es accionista de la compañía y mal puede ejercer los derechos de tal.

Derecho y Empresa

f) Los demás requisitos que debe contener el título de la Parte Beneficiaria están establecidos en orden a singularizar a la compañía emisora; y, al título respectivo, como son la fecha y la firma del representante de la compañía emisora. 6. DERECHOS DEL TITULAR DE LAS PARTES BENEFICIARIAS: El titular de las partes beneficiarias es un acreedor de la compañía emisora, condicionado a que la misma genere ganancias o utilidades en el respectivo ejercicio económico anual. Sus principales derechos podrían resumirse en: a) Cobrar el porcentaje de su participación en las utilidades anuales de la compañía, que le corresponden, según su respectivo título;

b) A que se repartan las utilidades convenidas de conformidad con las declaraciones formuladas por la compañía para el pago del impuesto a la renta; c) A que se le pague su participación en las utilidades de la compañía oportunamente; esto es, en el tiempo que de acuerdo con la ley se debe reunir la Junta General para conocer el balance y las cuentas de Pérdidas y Ganancias de la compañía y ésta debe efectuar su declaración de impuesto a la renta; esto es, hasta el primer trimestre de cada año (Art. 228); d) Los titulares de las Partes Beneficiarias que por lo menos representen los dos tercios de los tenedores de las mismas podrán impugnar ante el Juez de lo Civil del domicilio de la compañía los acuerdos tomados por los órganos 31

de ésta, cuando tuvieren por objeto lesionar maliciosamente sus intereses, o cuando no hubieren sido adoptados de acuerdo a la ley o al estatuto social.

Beneficiarias es temporal; es decir, se emiten por un determinado plazo, el mismo que no puede exceder de quince años a partir de la fecha de expedición del título (Art. 222).

Esta acción deberá ejercitarse en el plazo de treinta días contados a partir del acuerdo.

Este beneficio, si bien expedido a título gratuito, puesto que no se paga por él, no puede ser alterado por decisión unilateral de la compañía emisora, capaz de perjudicar maliciosamente a sus titulares, pues, en tal caso, dará a los mismos derecho a impugnar dicha decisión ante la justicia.

Para ejercitar este derecho depositarán los títulos de las Partes Beneficiarias en el Juzgado, debiendo entregárseles un certificado que acredite este hecho. Los títulos depositados no se devolverán hasta la terminación del juicio. Con el certificado conferido podrá el beneficiario reclamar el porcentaje de utilidad. La Ley de Compañías no indica el procedimiento a seguir en esta reclamación; pero, podría interpretarse que, tratándose de un acto de un comerciante colectivo que carece de trámite especial, debería tramitarse en la vía verbal sumaria, de conformidad con el Art. 828 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, pareciera exagerada la exigencia de reunir las dos terceras partes de los tenedores (por cabeza) de las partes beneficiarias para ejercer este derecho, que virtualmente vuelve imposible su ejercicio; más aun cuando la tenencia de dichos títulos podría estar dispersa en un colectivo de trabajadores, que parecieran ser los principales destinatarios de los mismos. 7. EXTINCIÓN DE LAS PARTES BENEFICIARIAS: El beneficio que conceden las Partes 3 Gaceta Societaria y del Mercado de Valores, Edición Especial 2008-2009, p.p. 71 a la 77.

Sin embargo, el Art. 225 de la Ley de Compañías establece que declarada la disolución de la compañía terminará el derecho de las partes beneficiarias a percibir los beneficios que se le hubieren asignado. No obstante, se agrega, los titulares tendrán derecho a exigir el pago de los beneficios no percibidos hasta la fecha de la disolución. Pero bien puede suceder que la disolución de la compañía se produzca por un acto voluntario de los accionistas, que anticipadamente resuelvan extinguir la misma, en cuyo caso bien podría suceder que los tenedores de las Partes Beneficiarias se sientan afectados en sus intereses y como tal podrían oponerse a la disolución. 8. La Superintendencia de Compañías ha sostenido3 que las Partes Beneficiarias son valores de contenido crediticio de participación, en los términos del Art. 2 de la Ley de Mercado de Valores; pues, son títulos valores que incorporan un derecho literal y au-

Derecho y Empresa tónomo que se ejercita por su portador legitimado; que son títulos ejecutivos para los efectos previstos en el Art. 423 del Código de Procedimiento Civil; y, que se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa.

Agrega el ente de control que tales títulos pueden emitirse a la orden o al portador, si son nominativos circularán por cesión cambiaria inscrita en el registro del emisor; si son a la orden por endoso, si son al portador por la simple entrega. No se dice en qué forma deberá hacerse la cesión. Si es por cesión ordinaria, se requerirá la notificación formal al deudor; y, si se trata de una cesión especial, semejante a la de las acciones, se requerirá del registro o inscripción en un libro que no está previsto en la ley, como tampoco lo está la posibilidad de que la transferencia se efectúe vía endoso.

Con posterioridad, sostiene la Superintendencia de Compañías, que las Partes Beneficiarias son títulos valores previstos por la Ley de Compañías, que pueden ser emitidos exclusivamente por las compañías anónimas … y que tienen una representación material, a través de un título que debe tener el contenido previsto por el Art. 223 de la Ley de Compañías; es decir que la Ley exige la literalidad del derecho, a través de la constancia en el título correspondiente de todos los elementos principales y accesorios del derecho, características de las que gozan las Partes Beneficiarias.

Por otra parte, añade que respecto a la autonomía del derecho es necesario precisar que el mismo implica que el derecho de un titular es un derecho independiente y propio, distinto del que tenía el que transfirió el título. En las Partes Beneficiarias se encontraría esta característica, pues se genera un derecho independiente con cada endoso o cesión.

Respecto a la circulación del título, se sostiene que el Art. 223 de la Ley ibidem, en el literal d) se especifica la posibilidad de emitir los títulos como nominativos o al portador, debiendo en consecuencia, conforme a las leyes de circulación, ser transferidos por endoso, si son a la orden, por cesión registrada, si son nominativos o por la simple entrega si son al portador. En el caso de las Partes Beneficiarias la propia Ley de Compañías prevé la posibilidad de su emisión como títulos nominativos o al portador, siendo en consecuencia transferibles, vía endoso o con la entrega, conforme las normas de circulación previstas en la Ley.

Estos criterios, de cuyo contenido participamos en su casi totalidad, son los que prevalecen en una adecuada interpretación de las normas societarias vigentes, exceptuada la posibilidad de transferencia de las partes beneficiarias vía endoso, por considerar que tal situación no está contemplada en la ley. 33

9. DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES BENEFICIARIAS Y LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES LABORALES: Estos conceptos mantienen cierta similitud y drásticas diferencias.

Tanto el uno como el otro se refieren a participación de terceros, no accionistas, en las utilidades de la compañía; pero, mientras que las Partes Beneficiarias nacen de un acto voluntario de la compañía, las utilidades laborales constituyen una obligación nacida de la ley, que impone a las empresas la necesidad de repartir el quince por ciento de sus utilidades anuales entre todos los trabajadores de la compañía. Las utilidades laborales están sujetas a una regulación contenida en los artículos 97 al 110 del Código del Trabajo, en que se establece la cuantía, forma y oportunidad del pago de la referida participación; los recursos de que disponen los trabajadores para obtener la correcta percepción de su participación en las utilidades; y, el trato tributario que se da a las mismas.

Como lo hemos dicho, en nuestra legislación societaria no se ha expresado con claridad si las Partes Beneficiarias se establecen sólo para los trabajadores de la compañía emisora, pues también pueden ser utilizadas para los promotores y fundadores de la misma; todos los cuales deberán tributar sobre las utilidades así percibidas, mientras que la participación en 4 Oscar Vázquez del Mercado.- Editorial Porrúa.- 1955.- p. 94.

las utilidades a que tienen derecho los trabajadores no se considerará como renta particular y no está sujeta a gravamen tributario de ninguna clase (Art. 108 del Código del Trabajo). 10. DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES BENEFICIARIAS CON LOS BONOS DE FUNDADOR: Se denomina “Bonos de Fundador” a los títulos que expide la sociedad para acreditar la participación concedida a los promotores o fundadores de una sociedad en las utilidades anuales de la misma, a manera de reconocimiento o premio por las gestiones por ellos realizadas4. Los Bonos de Fundador no se consideran parte del capital social. El poseedor de estos títulos es un simple acreedor condicional de la sociedad, en el evento de que existan utilidades. Esta figura es semejante a la de las Partes Beneficiarias, aun con causa expresada; y, ella la razón para que en nuestra legislación se abra la posibilidad de adoptar su misma figura o regulación. En efecto, la Ley de Compañías establece en su Art. 203 que los fundadores o promotores podrán reservarse en el acto de constitución de la compañía, los primeros; o, en la escritura de promoción de la compañía, los segundos, remuneraciones o ventajas cuyo valor en conjunto no excedan del diez por ciento de los beneficios netos según balance y por un tiempo determinado, no mayor de la tercera parte del de duración de la compañía. Será nula la retribución mediante la entrega de acciones, pero podrá constar de títulos denominados “Partes Beneficiarias” de los que trata dicha Ley.

Derecho y Empresa 11. DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES BENEFICIARIAS Y LAS ACCIONES DE INDUSTRIA:

nifestándose así como contribución a su prosperidad .

Acciones de Industria son aquellas que la compañía emite a las personas que con el carácter de socios prestan o aportan sus servicios personales a la misma (industria) en lugar de una aportación en numerario o bienes tangibles.

Tal participación en las utilidades se la efectuó de manera voluntaria por los empresarios; y, se la hacía constar de bonos de trabajo (hoy Partes Beneficiarias) que eran títulos de participación en los beneficios sociales que no constituían acciones, pues se otorgaban sin desembolso de capital, condicionados a la permanencia en la empresa y generalmente no entregados directamente a los trabajadores, sino a una organización de confianza que los administraba; consecuentemente, no eran transferibles y no daban derecho a participar en la gestión, ni en la liquidación de la compañía.

Vásquez del Mercado (obra citada, p. 96) sostiene que son acciones emitidas en compensación del trabajo que presta un socio. No pueden ser consideradas como parte del capital, aun cuando el trabajo que aportan sea susceptible de valoración; y, no dan derecho a ejercer otro derecho de los accionistas que el de participar en las utilidades de la compañía; pues, ni siquiera pueden participar en las Juntas Generales. La difícil valoración del trabajo ofrecido ha vuelto poco utilizada esta figura en la práctica. 12. DEL ACCIONARIADO OBRERO AL ACCIONARIADO POPULAR:

La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas se practicó desde mediados del siglo XIX; y, fueron compañías de distintos países como Francia, Inglaterra y Estados Unidos las pioneras en su utilización, como medio efectivo para consagrar la colaboración del capital y el trabajo, de una manera de desarrollar en los trabajadores su interés por la marcha de la empresa, con lo cual se aspiraba a disminuir la conflictividad laboral; además de constituir un estímulo para su mayor rendimiento, ma-

Se dice que el sistema no tuvo la generalización deseada, por egoísmo de los empleadores, ignorancia o desconfianza de los trabajadores y dudas de los teóricos, especialmente en cuanto a la visión política de pérdida de la capacidad de confrontación de clases en los trabajadores.

Por ello se comenzó a ensayar la sustitución de esta solución, por la de entrega de verdaderas acciones de escaso valor a los trabajadores de la misma empresa, con cargo a las eventuales utilidades que tenían que percibir; o, con recursos provenientes de sus pequeños ahorros, pero todavía limitando el derecho de participación en la gestión o en las decisiones de la empresa. Posteriormente, se ofrecieron a los trabajadores paquetes de acciones ordinarias de la misma empresa, sin limitación de número o

5 Salvador Perrota.- Bonos de Trabajo en la Sociedad Anónima (p. 44).

cantidad, adquiridos en la bolsa por la propia compañía, que otorgaba a sus trabajadores facilidades económicas para su compra, lo que se ha dado por llamar accionariado obrero.6

Otras experiencias semejantes pueden consultarse en un trabajo que publiqué en 1981 , de la que destaco la llamada Comunidad Industrial Peruana, establecida en la Ley General de Industrias de 1970, por la cual se crea como persona jurídica privada y cuyo patrimonio se constituía de la deducción del quince por ciento de la renta neta del ejercicio económico anual de las empresas industriales. 7

El patrimonio de la comunidad industrial debía ser destinado a programas de reinversión de la empresa o en adquisición de hasta el 50% del capital social de la misma; perteneciente a los socios o accionistas. La comunidad industrial se estableció para representar al conjunto de trabajadores que a tiempo completo laboraban en la empresa; y, cuyo objeto era la administración de los bienes (acciones) adquiridos a nombre de ellos. Alcanzado el 50% del capital social por parte de la comunidad industrial, las acciones debían ser entregadas directamente a los trabajadores, quienes pasarían a ser individualmente propietarios de las mismas. Sin embargo, estas acciones o participaciones no podían ser materia de transferencia a ningún título; y, cuando el trabajador cesaba en su empleo estaba obligado a cederlas a la comunidad industrial.

Es preciso aclarar que el 15% de las utilidades netas de tal ejercicio, destinado para la constitución del patrimonio de la comunidad industrial, era independiente del 10% de las utilidades que continuaban directamente percibiendo los trabajadores. Es decir, que se incrementó la participación de los trabajadores al 25%. Desgraciadamente, esta experiencia resultó fallida, quizá por la escasa madurez de la clase trabajadora peruana.

Frente a los intentos de hacer partícipes a los trabajadores de los resultados económicos de la empresa, a través de la participación obligatoria en las utilidades; o, de las Partes Beneficiarias o Bonos de Trabajo, en orden a alcanzar voluntariamente un mejor reparto del esfuerzo de su producción, se han planteado otras soluciones como las llamadas Acciones Populares, establecidas a fin de alcanzar una forma de capitalismo popular, en que los trabajadores no solo tengan participación en las utilidades, sino también en el capital y gestión de las empresas, a través de la voluntaria adquisición de acciones, con sus propios recursos, inicialmente producto de programas de privatización de empresas estatales, con miras a su generalización en otras empresas privadas.

6 Salvador Perrota- obra citada, p. 69. “en la actualidad se sigue practicando el sistema con diversas modalidades en su realización. En 1960, según un censo de la Bolsa de Valores de

Nueva York, una de cada cinco empresas cotizantes contaba con un plan de adquisición de sus acciones por los componentes de su personal. En los Estados Unidos se sostenía que se cifra por millones el número de los obreros que poseen acciones de las empresas para las cuales trabajan. 7 Dr. Jorge Egas Peña.- Temas de Derecho Comercial.- 1981.

Derecho y Empresa El experimento nació en Alemania, cuando el Ministro del Tesoro Federal, Hermann Lindrath creó las Volksaktie o acciones populares en la sociedad anónima “Minas y Siderurgia Prusianas Preussag” que decidió en 1959 incrementar su capital social de 75 a 105 millones de marcos; es decir, aumentarlo en 30 millones de marcos, por medio de la emisión de pequeñas acciones de un valor nominal de cien marcos cada una y ofrecer estas acciones a extensos sectores de la población.

Al respecto, Hilger Ferrari sostiene: “Pero cuando ya fue posible registrarse en la ventanilla del Banco para la compra de una acción, no fueron treinta millones, sino casi cien millones las que se suscribieron.”, por lo que para atender este excedente, el Gobierno Federal puso en disponibilidad un gran paquete de sus acciones por valor de 53 millones de marcos y con esto logró vender la porción mayoritaria del capital social. 216.000 personas de todas las clases del pueblo podían ahora recibir hasta cuatro acciones cada una; pero, según las condiciones de compra, nadie que ganara más de 16.000 marcos anuales tenía derecho a adquirir una acción popular. 8

El éxito de esta promoción determinó a repetir la experiencia, por lo que el Gobierno Federal emprendió en el traspaso de las acciones de la fábrica de automóviles más popular de Alemania –la Planta Volswagen- exclusivamente a las manos de personas de pequeños y medianos ingresos, habiendo logrado co8

locar tales acciones en un millón y medio de accionistas.

Tan exitosas experiencias se repitieron, luego, en otras empresas, logrando por esta vía democratizar el capital de las empresas, como un mecanismo de equitativa repartición de la riqueza, que conduce a una democratización de la propiedad y a disminuir la confrontación entre los trabajadores y los empresarios, contribuyendo al mejor logro de la armonía y la paz social. Pero en todo caso, sea por la vía alemana o la peruana, se buscó otorgar una mayor participación a los trabajadores, no solo en las utilidades, sino también en el capital y la gestión de la compañía, pareciendo más conveniente la vía inductiva alemana, que la compulsiva peruana BIBLIOGRAFÍA JORGE EGAS PEÑA- Temas de Derecho Comercial, 1981. HILGER FERRARI– Acciones para el pueblo – Editorial Porrúa- Méjico-1963. SABINO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.- Cuadernos Laborales.- 1970. SALVADOR PERROTA- Bonos de Trabajo en la Sociedad Anónima, Editorial Cangallo- Buenos Aires- 1972. OSCAR VÁSQUEZ DEL MERCADO – Editorial Porrúa - 1955.

Hilger Ferrari.- Acciones para el pueblo.- p. 53 y ss.

Reflexiones La situación de la libertad de expresión en Ecuador:

Líneas conceptuales, problemática estructural y propuesta legislativa1 Romel Jurado Vargas Se formó como jurista en la Universidad Central del Ecuador donde obtuvo los títulos de Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales. Abogado y Doctor en Jurisprudencia, tiene un diplomado superior en Seguridad Democrática y Derechos Humanos en la FLACSO-E. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar.

1.- Enfoques y alcances jurídico-políticos de la libertad de expresión El debate de fondo consiste en el alcance jurídico y político que diferentes actores sociales, políticos y económicos le atribuyen a la noción de libertad de expresión instituida a partir de la Declaración Universal de Derechos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Convención Americana de Derechos Humanos; y cómo consideran que dicha noción debe desarrollarse en el ordenamiento jurídico y social internacional o global, así como dentro de cada Estado. 1.1. La libertad de expresión en clave mercantil Al respecto, un serio cuestionamiento a la forma en que los países poderosos así como los sectores nacionales y transnacionales dominantes conciben y gestionan la comunicación, fue presentado en el Informe MacBride2. En resumen, este informe interpeló a los países y a las empresas transnacionales que producen y difunden información a través de cual-

quier medio masivo de comunicación porque habían hecho un uso parasitario de la noción de libertad expresión, uso que no solo la deformaba sino que la transformaba en una coartada discursiva para contribuir a la dominación cultural, militar y económica de los pueblos y los individuos3.

En efecto, bajo el presupuesto de que la libertad de expresión consiste únicamente en permitir el libre flujo de la información -en lugar de reconocerla como el presupuesto fundamental de la deliberación ciudadana en clave libertaria y democrática- los propietarios de los medios de comunicación, las industrias culturales, y los productores y comercializadores de tecnologías de la información y comunicación usan el discurso de la libertad de expresión (identificándolo con el libre flujo de la información) para ex-

pandir su mercado de consumidores y consolidar sus intereses comerciales y geoestratégicos. Desde esa perspectiva cualquier exigencia de responder por la calidad de la información difundida, o cualquier cuestionamiento acerca de la estructura de propiedad y acceso a los medios de comunicación masiva, o sobre las condiciones y finalidades del acceso y uso las TIC, es presentado por estos propietarios, y también por las organizaciones que reproducen, recrean y amplifican sus discursos4, como transgresiones al derecho humano a la libertad de expresión. En ese contexto la libertad de expresión se vacía de su sentido originalmente emancipatorio y democratizador, establecido sobre todo en la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, para convertirse en un blindaje jurídico destinado a proteger la mercantilización de la comunicación, sus medios y tecnologías. 1.2. El derecho a la comunicación: una interpretación anti hegemónica sobre los alcances de la libertad de expresión. Para enfrentar esta concepción hegemónica sobre la libertad de expresión, que desde los años noventa ha perfeccionado el modelo de capitalismo informacional5, se ha desarrollado una corriente que pueden considerarse anti hegemónica, en el sentido de que ofrece una diferente significación al discurso jurídico político de la libertad de expresión, e incluso subordinan este derecho a un marco normativo

más amplio, que para algunos, está constituido por el derecho humano a la comunicación, y que para otros, implica la evolución de los derechos a la comunicación. En efecto, la noción de derechos humanos a la comunicación fue el eje central de la idea de constituir un Nuevo orden Mundial de la Información y Comunicación (NOMIC). Nuevo orden en el que se debía superar los desequilibrios, injusticias y formas de dominación globalizada que estaban bastante documentadas desde inicios de la década de los años setenta. Desde esa perspectiva, la comisión internacional creada por la UNESCO para definir, entre otras cosas, las características del NOMIC, señaló que “el derecho a la comunicación constituye una prolongación lógica del progreso constante hacia la libertad y la democracia”6, y que este derecho engloba una serie de derechos relativos a la libre asociación, la participación en la deliberación de los asuntos de interés general, la circulación de información, la cultura y el desarrollo7. Con ello se plantea la idea de que el derecho a la comunicación, en principio, no tiene un contenido propio, sino que desempeña la función de aglutinar otros derechos humanos ya reconocidos, cuya aplicabilidad plena, concurrente y coordinada, permitiría la democratización de la comunicación y el procesamiento de los problemas de la comunicación globalizada en una perspectiva anti hegemónica o por los menos más ciudadana, lo cual implica retirar del mercado la potestad de definir ciertas condiciones para acceder a bienes y servicios básicos relacionados con la comunicación, sus medios y tecnologías. 39

Por otra parte, la referencia a otros derechos humanos, unos tradicionalmente relacionados con la comunicación y otros no, refuerza la tesis de que el desarrollo de la noción de “derecho humano a la comunicación” implica una prolongación que perfecciona o complementa derechos humanos ya juridificados, pero también podría generar la formulación de nuevos derechos específicos a la comunicación no solo civiles o políticos, sino y sobre todo, económicos, sociales y culturales. 1.3. Los derechos a la comunicación Sin embargo, la idea de que el derecho a la comunicación (sea cual fuese su contenido) podría ser el eje de un nuevo orden mundial de la información y la comunicación, resultaba altamente preocupante para los gobiernos y las transnacionales que defienden la tesis del libre flujo de la información. Así que el derecho a la comunicación fue estigmatizado por ser subversivo al orden imperante y por intentar un enfoque y desarrollo de la comunicación desde la perspectiva de los derechos humanos económicos sociales y culturales; es decir desde los derechos defendidos por los socialistas y por los socialistas democráticos8. En un intento de mantener el contenido sustancial del debate y también de actualizarlo con las menores resistencias posibles, una buena parte activistas sociales que acudieron a la Cumbre Mundial de la Sociedad de Información (Túnez 2003-Ginebra 2005), decidieron abandonar la denominación de derecho a la comunicación y empezaron a hablar de los derechos a la comunicación9 para referirse a “un conjunto de derechos humanos ya existentes, negados a muchas personas, y cuyo significado completo puede ser observado solo cuando 40

son tenidos en cuenta juntos como un grupo correlacionado”10, en el centro de estos derechos estaría, por supuesto, la libertad de expresión, y en ese sentido anotan:

“Los derechos a la comunicación pueden verse como una creación de las condiciones para el ejercicio completo de la libertad de expresión en una sociedad compleja y mediada, en la cual el poder y el control de los recursos están distribuidos de manera muy desigual. De hecho, la libertad de expresión forma parte del núcleo de los derechos a la comunicación. Sin embargo, la defensa de los derechos a la comunicación va más allá en tanto crea el ambiente en el cual se puede consumar plenamente la libertad de expresión a escala de la sociedad.” 11

Un enfoque de este tipo resultaría más práctico para promover la discusión en el marco de la CMSI y en cualquier otro foro internacional sobre los problemas de la comunicación, puesto que la exigencia a canalizar sería: una progresiva coordinación en la plena aplicabilidad de los derechos relacionados con la comunicación, que procese los desequilibrios reales que existen entre los individuos, los medios de comunicación, los gobiernos y los demás actores involucrados en la producción y circulación de comunicaciones. Esta exigencia estaría fundada en los derechos humanos que los sujetos del Derecho Internacional ya han reconocido y juridificado en los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como en los derechos fundamentales que los Estados (en su mayoría) ya han incorporado a los ordenamientos jurídicos nacionales a través de sus Constituciones o leyes.

Reflexiones 1.4. Los caminos del cambio La lucha intelectual, política y social por resignificar la libertad de expresión y los derechos a la comunicación en clave anti hegemónica ha sido desarrollada de diversas formas en América Latina, pero básicamente existen dos grandes corrientes. La primera plantea un avance progresivo basado principalmente en el desarrollo jurisprudencial del alcance de los derechos a la comunicación y la libertad de expresión; y, la segunda plantea la creación de leyes de servicios audiovisuales, de telecomunicaciones o de comunicación que de forma general, universal y obligatoria establezcan nuevos derechos o condiciones que reconfiguren los alcances de la libertad de expresión.

La primera corriente, a la que llamaremos jurisprudencial, goza de la autoridad del conocimiento y la legitimidad de la trayectoria que proporcionan las instancias del Sistema de Protección Interamericano de Derechos Humanos así como de los tribunales constitucionales más progresistas y reconocidos de Iberoamérica. Sin embargo esta vía de re-significación de los derechos a la comunicación ha recibido varias críticas, entre las que cabe destacar: a) El proceso de avance es excesivamente lento y solo incluye a los casos y situaciones sometidos a los tribunales internacionales y constitucionales. Por lo cual muchos derechos tendrán que esperar largos años para ser desarrollados jurisprudencialmente o incluso podrían nunca someterse a estas instancias. b) Las interpretaciones de algunos jueces o comisionados sobre los alcances de la li-

bertad de expresión, que eventualmente se imponen, guardan cierto grado de sintonía con el enfoque mercantil de la gestión de la comunicación social. Lo cual no solo constituye un bloqueo al desarrollo de los derechos de la comunicación, sino que por sí mismas esas interpretaciones constituyen un nuevo obstáculo a superar por la fuerza moral y jurídica de quienes las emitieron. c) Las organizaciones internacionales y ONGs que defienden y promueven la concepción neoliberal de la libertad de expresión (con los matices y énfasis que tiene cada una de ellas), encuentran en estos espacios jurisprudenciales una plataforma para realizar acciones jurídicas y políticas destinadas a eliminar o frenar el desarrollo de los derechos a la comunicación en perspectiva anti hegemónica. La segunda corriente, a la que llamaremos legalista, expresa una voluntad de cambio sustancial ya sea sobre las condiciones y oportunidades para acceder a bienes y servicios relacionados con la comunicación, sus medios y tecnologías 12; o ya sea, además de lo anterior, sobre el alcance de los derechos a la comunicación en clave anti hegemónica 13. Por supuesto que esta corriente puede lograr grandes y numerosos cambios en un lapso de tiempo mucho más corto que por la vía jurisprudencial; y por esa misma razón los cambios legislativos en materia de derechos a la comunicación son generalmente presentados y publicitados por los emporios mediáticos (o incluso actores de menor tamaño) como mecanismos de persecución política y económica así como formas de transgresión o incumplimiento de los estándares internacionales fijados por los pactos o convenciones que contienen derechos civiles y políticos. 41

1.5. Reglas para el desarrollo de los derechos a la comunicación

Estados que lo ha suscrito o impedir el surgimiento de nuevos derechos;

Los emporios mediáticos, pero sobre todo los abogados, académicos y miembros de ONGs que están vinculados a ellos o sintonizados políticamente con su forma de concebir la libertad de expresión, promueven la idea de que cualquier cambio en el contenido de los derechos puede ser aceptable si ha sido adoptado en la vía jurisprudencial, en tanto que los cambios que provienen de la corriente legalista serían per se contrarios a los instrumentos internacionales si dicen algo distinto a ellos. Como si el Derecho hubiese sido declarado de una vez y para siempre sin importar los cambios sociales, políticos, económicos y tecnológicos que constantemente alimentan su evolución.

b) El espíritu y el contenido material de los Tratados y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos siempre deben estar abiertos a ampliar el alcance de los derechos ya reconocidos en beneficio de las y los ciudadanos de los Estados parte, en función de los cambios sociales, económicos, políticos, científicos y tecnológicos que operan en las sociedades contemporáneas;

Precisamente para evitar la petrificación del Derecho en general, y la supuesta inmutabilidad de los derechos a la comunicación en especial, con base en el principio de desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales establecido en el Art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en función de los criterios de interpretación de este instrumento internacional establecidos en su artículo 29, los miembros de la corriente legalista han propuesto las siguientes condiciones o reglas para alentar el desarrollo de los derechos a la comunicación, tanto en las instancias internacionales como dentro de cada Estado: a) Los tratados internacionales de derechos humanos no constituyen un catálogo cerrado e inamovible que esté destinado a impedir la evolución de los derechos humanos ya reconocidos dentro de cada uno de los 42

c) No es legítimo invocar los instrumentos internacionales de derechos humanos para intentar negar el reconocimiento de nuevos derechos humanos que se establezcan en la Constitución de cualquiera de los Estados que los han firmado; d) Los derechos económicos, sociales y culturales tienen igual valor jurídico y moral que los derechos civiles y políticos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la Constitución de cada Estado Parte, aunque los sistemas de protección internacional o regional no hayan implementado mecanismos de exigibilidad de equivalente eficacia para ambos tipos de derechos; y, e) Los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos constituyen un estándar mínimo de condiciones o piso básico para la realización de la dignidad humana, pero en ningún caso constituyen un techo o límite normativo que impidan ad infinitum al Estado o a los actores de mercado adoptar nuevas medidas o realizar prestaciones mayores a las ya establecidas en esas normas internacionales, a fin de ampliar el alcance de los derechos ya reconocidos o para viabilizar nuevos derechos humanos reconocidos en el ordenamiento jurídico de alguno de los Estados parte.

Reflexiones 2. Problemática estructural de la comunicación en Ecuador

servicios que son ofertados por los agentes de mercado.

Aunque este acápite se remite exclusivamente a la problemática estructural de la comunicación en el Ecuador, muchas de las situaciones descritas son, en mayor o menor medida, similares en todos los países de América Latina e incluso de otras regiones del mundo.

b) Los medios de comunicación y las frecuencias de radio y televisión están concentradas en 8 grupos familiares de empresarios que además son propietarios de grandes consorcios comerciales, industriales y bancarios. Según lo señala el informe de la Comisión Auditora de Frecuencias16 y el Análisis de Desarrollo Mediático de Ecuador17 publicado por la UNESCO, estos grupos son: 1) grupo Egas; 2) grupo Mantilla; 3) grupo Pérez; 4) grupo Alvarado; 5) grupo Martínez; 6) grupo Eljuri; 7) Grupo Vivanco; y, 8) Grupo Isaías18.

a) La ley de Radiodifusión y Televisión14 y la Ley Especial de Telecomunicaciones15 constituyen los pilares fundamentales del sistema normativo en materia de comunicación. Dicho sistema está caracterizado por una fuerte priorización de los aspectos tecnológicos y mercantiles de las actividades comunicativas, consecuentemente se ha entendido que la materia a regular está principalmente constituida por las relaciones del Estado con los agentes de mercado que están involucrados en su condición de proveedores o de consumidores de servicios de telecomunicaciones, de radio y de televisión.

Así pues, lo que ha caracterizado el enfoque de regulación jurídico-político de la comunicación en el Ecuador (salvando el caso de la ley de Acceso a la Información Pública) es que las relaciones jurídicas que se producen entre las personas, y entre éstas y el Estado, son fundamentalmente originadas en hechos comerciales y tecnológicos, frente a los cuales se establecen leyes para reglar las condiciones de la provisión de los servicios y los derechos de los consumidores de tales servicios, en el marco de la libre competencia; es decir con predominio de la racionalidad de mercado desde la cual las personas dejan de ser sujetos de derecho para convertirse en clientes o, en el mejor de los casos, en usuarios con los derechos o garantías propios de los consumidores, siempre y cuando puedan pagar por los

c) Los medios de comunicación adscritos a los grupos empresariales enumerados han sido utilizados como mecanismos de protección y defensa de los intereses empresariales que cada uno de ellos tiene,19 llegando al extremo de protagonizar incluso guerras informativas por el control del mercado financiero y el blanqueamiento de responsabilidades en la crisis financiera que dio lugar a la dolarización de la economía, como sucedió cuando el grupo financiero Egas se enfrentó al grupo financiero Isaías a través de los canales de televisión, radios, periódicos y revistas que cada uno de ellos poseía total o parcialmente.20 d) Los grupos empresariales, financieros y mediáticos han mantenido, en términos generales, relaciones de colaboración con los diferentes grupos y partidos políticos que han alcanzado el poder, salvando los casos en que tales grupos se han enfrentado apoyando unos a quienes ejercieron el gobierno y otros a quienes realizaron oposición política21. Sin embargo, en la mayoría de los casos, los medios de comunicación optaron por no favorecer ni visibilizar las propuestas, tesis y demandas de los sectores sociales no identi43

ficados con las élites políticas que colonizaron el sistema de partidos en el Ecuador. e) La Comisión de Auditoría de Concesiones Frecuencias de Radio y Televisión creada por mandato constitucional, determinó que en el período comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 2008, aproximadamente un tercio de todas las concesiones de frecuencias fueron obtenidas de forma ilegal o mediante transacciones privadas de dudosa legitimidad, ya que las frecuencias son un bien público que no se podían vender, ceder, heredar o alquilar como si fuesen parte del patrimonio personal de los concesionarios privados.

Este proceso de concentración, patrimonialización y privatización de las frecuencias de radio y televisión fue posible en gran medida por las deficiencias normativas de la Ley de Radiodifusión y Televisión vigen44

te; y, también porque la integración del órgano estatal encargado de otorgar las frecuencias, previsto en dicha ley, estaba conformado, entre otros, por propietarios de medios de comunicación que se asignaban un gran número de frecuencias a sí mismos, lo cual además consolidaba el proceso de concentración de medios de comunicación ya señalado anteriormente. f ) El monopolio mediático unido a las restricciones legales ha impedido que en el país se desarrollen los medios de comunicación comunitarios, y solo a partir del 2007 se inició la conformación de un sistema de medios públicos. En ese sentido, el Análisis de Desarrollo Mediático, demuestra la distribución de medios de comunicación audiovisuales según el sector al que pertenecen:

“En el ámbito de la radio y teledifusión, según las estadísticas de diciembre de 2010

Reflexiones

de la Superintendencia de Telecomunicaciones, existen 1205 radioemisoras en onda corta, AM y FM, y 444 canales de televisión, que incluyen estaciones matrices y repetidoras de señal abierta en VHF y UHF, tanto de propiedad privada, como pública y comunitaria. Según la misma fuente, el 83% de las televisiones son de propiedad privada, el 17% de servicio público y el 0% comunitarias. En cuanto a las radios el 89% son de naturaleza privada, 10.8% de servicio público y 0,2% comunitarias.”22 g) En relación a la censura previa que efectiva y lastimosamente ha sido una tradición arraigada en las prácticas mediáticas y políticas del Ecuador desde el retorno a la democracia en 1979, es preciso señalar que los datos más recientes sobre este tema fueron presentados en 2010 por Fundamedios a partir de una encuesta cursada a 372 periodistas de varios medios de comunica-

ción de las ciudades de Quito, Guayaquil, Manta, Nueva Loja y Machala, y publicada en el libro La palabra rota, según el cual, el 28,76% de los encuestados afirma que en alguna ocasión, alguna nota periodística de interés público no se publicó por presiones de alguna naturaleza23, y que “las presiones provienen en cifras iguales de funcionarios del Gobierno y directivos del propio medio y en menor medida por anunciantes”24. Complementariamente, el Estudio sobre Cómo viven y piensan la libertad de expresión y prensa los periodistas ecuatorianos (2008), elaborado por la Universidad de las Américas (UDLA) en el marco de actividades de Laboratorio de Medios de la UDLA, sostiene que de 120 periodistas entrevistados que trabajan en medios de comunicación privados, el 44% afirma que se ha abstenido de publicar algo por presión de los dueños o directores de medios, el 33% por los grupos 45

de poder, el 21% por anunciantes y 19% por el gobierno (es preciso tener en cuenta que en la elaboración de esta estadística algunos periodistas señalaron a uno o más de estos actores como agentes activos de censura)25.

Lo cual demuestra que, en términos globales, las acciones de censura provienen mayoritariamente de actores privados, aunque los medios de comunicación nunca han visibilizado esta situación; y en cambio, por regla general, han sobre visibilizado y sobre dimensionado los casos en los que se considera que los funcionarios del Estado a nivel central, regional o local han desarrollado actos constitutivos de censura o conducentes a su realización. 3.- Los planteamientos del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación frente a la problemática estructural de la comunicación en Ecuador. 3.1. Sobre el enfoque jurídico político Frente al enfoque tecno-mercantil que plantea la Ley de Radiodifusión y Televisión así como la Ley de Telecomunicaciones, el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación se edifica a partir de un enfoque de derechos. Este cambio sustancial se demuestra tanto en el objeto y ámbito de la ley, que literalmente señala “Esta ley tiene por objeto desarrollar, proteger y regular, en el ámbito administrativo, el ejercicio de los derechos a la comunicación establecidos constitucionalmente”, cuanto en la formulación legal de derechos específicos a la comunicación, los cuales nunca antes habían sido desarrollados expresamente en una ley, o que por ex46

cepción, alguno de ellos fue tratado marginalmente en la Ley de Ejercicio Profesional de los Periodistas. En ese sentido se reconocen y protegen los derechos a la comunicación en cuatro secciones específicas del Proyecto de Ley cuyos títulos son: derechos de libertad, derechos de igualdad e interculturalidad, derechos de participación; y, derechos de los comunicadores26. 3.2. Sobre la concentración de las frecuencias de radio y televisión Cabe señalar que la Ley de Radiodifusión y Televisión establecía la posibilidad de que una misma persona, natural o jurídica, pueda tener hasta 96 frecuencias de radio y televisión; y teniendo en consideración que existen 1649 concesiones de frecuencias27, lo que resulta es que 17 personas podrían concentrar, con cobertura legal, la totalidad de concesiones de frecuencias de radio y televisión28. Frente a este escenario en el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación se establece con claridad la prohibición de concentración en los siguientes términos: “Art. 121.- Prohibición de concentración.Está prohibido que las personas naturales o jurídicas concentren o acumulen las concesiones de frecuencias o señales para el funcionamiento de estaciones matrices de radio y televisión. La autoridad de telecomunicaciones no podrá adjudicar más de una concesión de frecuencia para matriz de radio en AM, una frecuencia para matriz de radio en FM y una frecuencia para matriz de televisión a una misma persona natural o jurídica en todo el territorio nacional. Quien sea titular de una concesión de radio, ya sea en AM o FM, puede participar en los

Reflexiones concursos públicos para la adjudicación de no más de una frecuencia de onda corta.

3.4. Sobre las frecuencias de radio y televisión obtenidas ilegalmente.

En una misma provincia no podrá concesionarse una frecuencia para el funcionamiento de una matriz de radio o televisión a familiares directos de un concesionario con el que tengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad.”

Al respecto el Proyecto de Ley tiene principalmente dos disposiciones que posibilitan la reversión de frecuencias ilegalmente obtenidas que fueron identificadas por la Comisión para la Auditoría de las Frecuencias de Radio y Televisión:

3.3. Sobre la vinculación de los medios de comunicación a grupos financieros y empresariales.

“Art. 114.- Reversión de frecuencias.- Todas las concesiones de frecuencias que hayan sido obtenidas ilegalmente volverán a la administración de la autoridad de telecomunicaciones una vez que ésta haya realizado el debido proceso.

Inicialmente el Proyecto de Ley de Comunicación contempló una norma específica que desarrollaba la prohibición establecida en el primer párrafo del Art. 312 de la Constitución (reformado por la consulta popular del 11 de mayo de 2011), que señala: “Art. 312.- Las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas privadas de comunicación de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, no podrán ser titulares, directa o indirectamente, de acciones o participaciones, en empresas ajenas a la actividad financiera o comunicacional, según el caso. Los respectivos organismos de control serán los encargados de regular esta disposición de conformidad con el marco constitucional y normativo vigente.” Sin embargo, las normas relacionadas con esta prohibición fueron suprimidas del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación e incluidas en la recientemente aprobada Ley de Control del Poder de Mercado en la vigésimo tercera disposición reformatoria, que en resumen establece que ninguna persona que tenga más del 6% de las acciones en un medio de comunicación de carácter nacional, puede tener al mismo tiempo acciones o ser propietario de entidades financieras u otras empresas.

En todos los casos en que se declare judicialmente la ilegalidad de una concesión, el Estado, a través de la Procuraduría General del Estado, reclamará obligatoriamente la reparación integral de los daños causados y la devolución al Estado de todos los beneficios económicos generados por el usufructo de una concesión ilegalmente obtenida. El incumplimiento de esta obligación será causal de juicio político de la o el Procurador General del Estado. Los terceros afectados por las transacciones ilegales realizadas con frecuencias para el funcionamiento de estaciones de radio y televisión podrán reclamar por la vía judicial a quienes los perjudicaron”. “[Disposición transitoria] DÉCIMA.- De conformidad con el informe presentado el 18 de mayo de 2009 por la Comisión para la Auditoría de las Concesiones de las Frecuencias de Radio y Televisión, creada por disposición constitucional, las frecuencias de radio y televisión que no hayan sido otorgadas por autoridad competente; las que no han iniciado la operación en el plazo señalado en el contrato de concesión; las que no ha47

yan pagado las tarifas de uso de concesión durante seis meses consecutivos; las que se hayan arrendado por más de dos años o transferido bajo cualquier modalidad el uso de la frecuencia a terceros; y, las que han convertido estaciones repetidoras en matrices o viceversa, serán revertidas al Estado por la autoridad de telecomunicaciones, aplicando el debido proceso”. 3.5. Sobre el monopolio mediático y las restricciones al desarrollo de medios de comunicación públicos y comunitarios. Sin duda el cambio más importante que se realiza en el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación es la redistribución de frecuencias a favor de los medios públicos y comunitarios, por dos razones. La primera es que modifica sustancialmente la estructura de propiedad y acceso a los medios de comunicación que usan frecuencias del espectro radioeléctrico; y la segunda es que amplía, pluraliza y diversifica el número de actores sociales que podrán obtener concesiones de radio y televisión para fundar sus propios medios de comunicación.

1. La asignación de las frecuencias todavía disponibles; 2. La reversión de frecuencias obtenidas ilegalmente, y su posterior redistribución; 3. La reversión de frecuencias por incumplimiento de las normas técnicas, jurídicas para su funcionamiento o fines para los que les fueron concesionadas, y su posterior redistribución; 4. La distribución de frecuencias que regresan al Estado conforme a lo dispuesto por la ley; 5. La distribución equitativa de frecuencias y señales que permitirá la digitalización de los sistemas de transmisión de radio y televisión. En todos estos casos, la distribución de frecuencias priorizará al sector comunitario hasta lograr la distribución equitativa que establece este artículo”.

“Art. 112.- Distribución equitativa de frecuencias.- Las frecuencias del espectro radioeléctrico destinadas al funcionamiento de estaciones de radio y televisión de señal abierta se distribuirá equitativamente en tres partes, reservando el 33% de estas frecuencias para la operación de medios públicos, el 33% para la operación de medios privados, y 34% para la operación de medios comunitarios.

“Art. 92.- Acción afirmativa.- El Estado implementará las políticas públicas que sean necesarias para la creación y el fortalecimiento de los medios de comunicación comunitarios como un mecanismo para promover la pluralidad, diversidad, interculturalidad y plurinacionalidad; tales como: crédito preferente para la conformación de medios comunitarios y la compra de equipos; exenciones de impuestos para la importación de equipos para el funcionamiento de medios impresos, de estaciones de radio y televisión comunitarias; acceso a capacitación para la gestión comunicativa, administrativa y técnica de los medios comunitarios.

Esta distribución se alcanzará de forma progresiva y principalmente mediante:

La formulación de estas medidas de acción afirmativa en políticas públicas son res-

Desde esta perspectiva se transcribe dos de las disposiciones más importantes que el Proyecto de Ley tiene sobre este tema:

Reflexiones ponsabilidad del Consejo de Regulación y Desarrollo de la Comunicación y su implementación estará a cargo de las entidades públicas que tengan competencias específicas en cada caso concreto.

da prohibida la censura previa, esto es, la revisión, aprobación o desaprobación por parte de una autoridad o funcionario público, de los contenidos previos a su difusión a través de cualquier medio de comunicación.

El Consejo de Regulación y Desarrollo de la Comunicación elaborará un informe anual acerca de las medidas de política pública adoptadas por el Estado, destinadas a la conformación o consolidación de los medios comunitarios; informe que será obligatoriamente publicado en su página web”.

Las autoridades o funcionarios públicos, que realicen censura previa o ejecuten actos conducentes a realizarla de manera indirecta, serán sancionados administrativamente por el Consejo de Regulación y Desarrollo de la Comunicación con una multa de dos a seis meses de su remuneración total, sin perjuicio de que la autoridad o el funcionario responda judicialmente por la comisión de delitos y/o por los daños causados y por su reparación integral.

3.6. Sobre la censura previa. El Proyecto de Ley Orgánica establece una reforzada protección a expresarse libremente e impedir la censura previa sobre todo por parte de autoridades y funcionarios públicos, complementariamente desarrolla una definición de los alcances de la censura previa en los medios de comunicación. Al respecto los artículos más importantes de este Proyecto son: “Art. 18.- Prohibición de censura previa por autoridades o funcionarios públicos.- Que-

Art. 19.- Protección contra la censura previa de los medios de comunicación.-Se entenderá por censura previa de los medios de comunicación social la suspensión de la publicación de un artículo previamente establecido, o la cancelación injustificada de la emisión de un programa previsto en la programación regular de los medios audiovisuales.”

1 Este trabajo ha sido elaborado como una contribución académica ad honorem para la discusión de los temas relevantes en materia de libertad de expresión, en consecuencia puede

ser libremente reproducido, de forma total o parcial, siempre que se cite la revista, libro, blog o página web en que fue publicado y se reconozca la autoría de quienes lo elaboraron. 2 Se ha generalizado el uso de la expresión “Informe MacBride” para referirse al Informe presentado en 1980 por la Comisión Internacional sobre Problemas de Comunicación, creada

por la UNESCO en 1978, ya que el Presidente de tal Comisión fue el irlandés Sean MacBride. 3 “Los problemas principales de la comunicación en los que el Derecho no ha actuado, y que interactúan reforzándose unos a otros [según el Informe MacBride], son:

a) Los Estados poderosos y tecnológicamente adelantados aprovechan su adelanto para ejercer un efecto de dominación cultural e ideológica, que va en detrimento de las culturas de otros países e incluso sobre sus posibilidades de desarrollo y de libre determinación. b) La existencia de tendencias monopolistas y oligopolistas en materia de información internacional, así como sobre la propiedad y el control de las tecnologías y medios de comunicación por parte de las empresas transnacionales que operan desde los países desarrollados. c) La circulación en sentido único de la información, esto es, desde los países ricos y sus empresas de comunicación transnacionales hacia los países del Tercer Mundo. e) La conversión de la comunicación en un territorio virtual en el que se libra la guerra psicológica, la cual se canaliza mediante la adopción de modelos de propaganda implementados por los medios de comunicación y adecuados a los intereses de los gobiernos y de los actores de mercado poderosos”. JURADO Romel, Reconstrucción de la demanda por el derecho humano a la comunicación, p. 202, INTIYAN EDICIONES CIESPAL, Quito, 2009. 4 Al respecto, fue muy ilustrativa la actitud tomada por estas organizaciones cuando la idea del NOMIC (nuevo orden mundial de las comunicaciones) motivó en América Latina una

reunión internacional de expertos sobre la planificación y las políticas públicas en Bogotá, lo cual a su vez disparó una serie de conferencias internacionales de los Estados de la región que buscaban autodeterminación para gestionar las políticas públicas de comunicación. En ese sentido cabe señalar que: “ a partir de los pronunciamientos de Bogotá, la Asociación Internacional de Radiodifusión AIR (que agrupa a asociaciones de radio y televisión privadas de América, Asia y Europa) junto a la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) crearon un Comité para la Defensa de la Libertad de Información, cuyos comunicados no solo se reprodujeron en la mayoría de medios afiliados a estos organismos en América Latina, sino que fueron difundidos fuera de la región principalmente por The New York Times y las agencias de prensa AP y UPI. Así mismo, los periódicos afiliados a la SIP, ya sea por propia iniciativa o haciéndose eco de los argumentos elaborados por el World Press Freedom Committee, publicaron una serie de editoriales y artículos en los que se afirmaba que “el documento de Bogotá era por completo opuesto a la Constitución de la UNESCO y por lo tanto ilegal, afirmando que el CIESPAL intentaba reformular la radiotelevisión

latinoamericana según patrones socialistas,” con lo cual se amenazó por primera vez el carácter imparcial que tenía la UNESCO como foro internacional para la discusión de los problemas de la comunicación, argumento que unos años más tarde adoptaría los Estados Unidos para tratar de justificar su separación de este organismo”. Ibidem, p. 93. 5 “en el modelo del capitalismo informacional, la productividad está basada en la tecnología de generación del conocimiento, el procesamiento de la información y la comunicación de

símbolos. De modo que la acción del conocimiento sobre sí mismo es la principal fuente de productividad. Consecuentemente, este modelo está orientado al desarrollo tecnológico, estos es, a la acumulación de conocimientos y hacia grados más elevados de complejidad en el procesamiento de la información.

Por supuesto que las relaciones de producción propias del capitalismo industrial, y aún de los modelos anteriores (como el modelo agrario), subsisten en diferentes lugares del planeta, pero la forma de realizar la generación y apropiación de los excedentes que gobierna la economía mundial está basada en el uso de la información y el conocimiento. Este modelo de capitalismo informacional es dominante no solo porque “la productividad y competitividad de las unidades o agentes de la economía (ya sean empresas, regiones o naciones) dependen principalmente de su capacidad para generar, procesar y aplicar con eficacia la información basada en el conocimiento,”178 sino también porque la producción (capital, mano de obra, materias primas, gestión financiera, información, tecnología, mercados), la circulación y el consumo están organizados a escala global y, porque “la productividad se genera y la competencia se desarrolla en una red global de interacción entre redes empresariales”. Ibidem, p.p. 170-171.

6 Comisión Internacional sobre Problemas de Comunicación, Un Sólo Mundo Voces Múltiples: Hacia un nuevo orden mundial más justo y eficaz de la información y la comunicación,

p. 300, Fondo de Cultura Económica/UNESCO, México, 1980. 7 Ibidem, p.p. 301-302. 8 Ver QUESADA, Lisbet, “Los Estados Unidos y la UNESCO: apuntes sobre una confrontación, en Boletín del Instituto Superior de Relaciones Internacionales “Raúl Roa García” del

Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Cuba, Nº 8, febrero de 2005 en http://www.isri.cu/Paginas/Boletin/boletin_47.htm, consultado el 17 de marzo de 2006; también ver MORAGAS, Miguel y otros, “El Informe MacBride 25 años después. Contexto y Contenido de un debate inacabado”, en Quaderns del Consell de l´Audiovisual de Catalunya, Nº 21, enero-abril 2005. 9 ALEGRE, Alan y SEAN O´Siochru, “Derechos a la Comunicación”, en Palabras en Juego. Enfoques multiculturales sobre las sociedades de la información, p.85, Caem, Publicación

cooperativa coordinada por Alain Ambrosi (CMIC) y Valérie Peugeot (VECAM). 10 Ibidem, p. 86. 11 Ibidem, p. 87. 12 En ese sentido se ha aprobado en Argentina la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, y cambios en las leyes de telecomunicaciones, por los cuales se reserva un

tercio de las frecuencias de radio y televisión para las organizaciones sin fines o comunitarias que operen medios de comunicación audiovisuales , como sucedió en Uruguay y Bolivia. 13 Tal el caso del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación en Ecuador, cuya votación en la Asamblea Nacional se llevará a cabo en estos días. 14 La Ley de Radiodifusión y Televisión vigente fue promulgada en el marco de una dictadura militar, mediante Decreto Supremo No. 256-A, por el General Guillermo Rodríguez Lara,

el 18 de abril de 1975. Desde entonces se han realizado los siguientes procesos de reforma parcial: a) Ley Reformatoria a la Ley de Radiodifusión y Televisión, s/n, Registro Oficial 691, 9-V-1995; b) Decreto Ley 2000-1, Suplemento del Registro Oficial 144, 18-VIII-2000; y c) Ley 89-2002, Registro Oficial 699, 7-XI-2002. 15 La Ley Especial de Telecomunicaciones se expidió en el marco de un proceso de privatización del sector y apertura de mercado de corte neoliberal, el 10 de agosto de 1992. Este

proceso fue reforzado y perfeccionada por las reformas realizadas a esta ley que constan en el Registro Oficial No. 770 / 30 de agosto de 1995. Más tarde se produjeron dos reformas parciales, la que consta en el Registro Oficial No. S-120 / 31 de julio de 1997, y la que consta en el Registro Oficial No. S-134 / 20 de agosto de 1997. 16 Comisión de Auditoría de Concesiones de Frecuencias de Radio y Televisión, Informe Definitivo, p.p., 256-257, Quito, 18 de mayo de 2009. 17 UNESCO- PROGRAMA INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNICACIÓN, Análisis de Desarrollo Mediático Ecuador 2011, p.p. 14 y 80, UNESCO, Quito, 2011. 18 Cabe señalar que los canales de televisión vinculados al Grupo Isaías fueron incautados por el Estado ecuatoriano y permanecen bajo su administración, en razón de los perjuicios

económicos que este grupo financiero causó a sus depositantes. Perjuicios que en su gran mayoría han tenido que ser pagados por el Estado a través de una institución, de vida temporal, que fue denominada Agencia de Garantía de Depósitos. 19 Comisión de Auditoría de Concesiones de Frecuencias de Radio y Televisión, Informe Definitivo, p.p., 249-250, Quito, 18 de mayo de 2009. 20 Tobar Luis, “¿Qué pasa con el sistema financiero ecuatoriano?”, en Utopía: Revista de Formación y Cultura, N°34, septiembre-octubre 2004, Universidad Politécnica Salesiana

UPS; p.p. 41-45. 21 Comisión de Auditoría de Concesiones de Frecuencias de Radio y Televisión, Informe Definitivo, p.p., 249-250, Quito, 18 de mayo de 2009. 22 Ibidem, p. 13. 23 FUNDAMEDIOS, La palabra rota: seis investigaciones sobre el periodismo ecuatoriano, p. 118, FUNDAMEDIOS, Quito, 2010. 24 Ibídem, p. 126. 25 CHECA Fernando, “De cómo viven y piensan la libertad de expresióny de prensa los periodistas ecuatorianos”, en Revista ECUADOR DEBATE, N° 75, p. 123, Quito, diciembre de

2008. 26 Ver Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación del Art. 17 al Art. 41, Asamblea Nacional del Ecuador, Quito, 11 de abril de 2012. 27 “En el ámbito de la radio y teledifusión, según la estadísticas de diciembre de 2010 de la Superintendencia de Telecomunicaciones, existen 1205 radioemisoras en onda corta, AM

y FM, y 444 canales de televisión, que incluyen estaciones matrices y repetidoras de señal abierta en VHF y UHF, tanto de propiedad privada, como pública y comunitaria. Según la misma fuente, el 83% de las televisiones son de propiedad privada, el 17% de servicio público y el 0% comunitarias. En cuanto a las radios el 89% son de naturaleza privada, 10.8% de servicio público y 0,2% comunitarias”. UNESCO- PROGRAMA INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNICACIÓN, Análisis de Desarrollo Mediático Ecuador 2011, p. 13, UNESCO, Quito, 2011. 28 Ver indicador “2.1.1.- Regulaciones eficaces para impedir la indebida concentración de la propiedad y promover la pluralidad”. UNESCO- PROGRAMA INTERNACIONAL PARA EL

DESARROLLO DE LA COMUNICACIÓN, Análisis de Desarrollo Mediático Ecuador 2011, p.p. 79-80, UNESCO, Quito, 2011.

Novedades Informáticas Importancia actual y futura del cómputo en la nube y de una agenda digital Julio Téllez Valdés Presidente de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática -FIADI-. Licenciado en Derecho por la Universidad la Salle. Dea y Doctorado en Informática Jurídica y Derecho de la Informática por la Universidad de Montpellier I, Francia. Instituto de Investigaciones Jurídicas, abril de 1986 a abril de 1995. Reingresando a dicha Institución en agosto de 2005 hasta la fecha. Funciones: Investigador titular “b” de tiempo completo en el área de Derecho de la Informática. Catedrático de las materia de jurismática, política informática, derecho informático, derecho de las comunicaciones, derecho de las telecomunicaciones y legislación en medios electrónicos, metodología de la investigación jurídica, entre otras, a nivel de licenciatura, maestría y doctorado en universidades públicas y privadas mexicanas y extranjeras. Líder Académico y profesor de asignatura en la licenciatura en derecho del Tec. de Monterrey Campus San Luis Potosi. Asesor y Director en su caso, de diversas tesis a nivel profesional y de posgrado de las carreras de Derecho e Informática.

Uno de los múltiples temas de actualidad que se presentarán en el XVI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMÁTICA de la Federación Iberoamericana de Asociaciones en Derecho e Informática (FIADI) a celebrarse del 10 al 14 de septiembre de este año en las instalaciones de la Universidad de las Américas en Quito, Ecuador, es sin duda el del Cómputo en la Nube o Cloud Computing, al respecto es importante destacar en primera instancia, sus inevitables revestimientos de índole técnológico, pero también sus innegables beneficios en los sectores público y privado como detonador de la competitividad y mejorar la competencia económica. El cómputo en la nube implica un uso eficiente de la infraestructura actual que con lleva a ahorros energéticos y financieros porque no hay necesidad de realizar inversiones innecesarias en materia de infraestructura. Se trata de un servicio al “cubo” que genera ahorros monetarios y medioam-

bientales, así como un mayor acceso de todas las personas a las nuevas tecnologías y en donde la Administración Pública en sus distintos niveles debe ser un agente de cambio de forma directa, dado que adoptar esta tecnología en algunos de los servicios que ofrece, redunda en una mayor satisfacción a la ciudadanía. A su vez, el Estado debe promover al respecto la neutralidad tecnológica, así como información sobre la calidad y precio de los proveedores y los pasos recomendados para migrar a “la nube”.

En suma, con el Cloud Computing los gobiernos pueden experimentar importantes ahorros en su inversión tecnológica, incrementar la potencialidad de la recaudación para el erario público; aumentar la eficiencia energética al tiempo de disminuir los costos de energía--con el consecuente impacto positivo sobre el 51

cambio climático--, y conseguir importantes mejoras en cuanto a eficiencia, transparencia y mecanismos de gestión gubernamental en beneficio de la rendición de cuentas. Asimismo, fomentar la innovación y competitividad del sector económico y por ende, una mejora en la calidad de vida. Sin embargo, también es importante considerar la perspectiva normativa y jurídica (y de ahí la importancia de este tipo de Congresos Interdisciplinarios) en virtud de la imperiosa necesidad de consolidar una política pública integral en materia de TIC, de tal forma que exista una agenda digital nacional (bajo la figura jurídica que se estimase procedente), plenamente inserta como parte del sistema nacional de planeación de dicho país, con los mismos controles de ejecución, presupuesto y supervisión aplicable a cualesquiera otros programas y ob52

jetivo de los Planes o Programas Nacionales de Desarrollo. Los aspectos legales del Cómputo en la Nube, marcan un punto de partida para la discusión y el análisis jurídico sobre las recientes incorporaciones al Derecho y otros temas relacionados con la nube, como lo son la ciberseguridad, la propiedad intelectual, la protección de datos y la privacidad de información, especialmente procedentes de los llamados marcos o entornos de interoperabilidad. Además, cabe destacar la importancia de asumir las mejores prácticas a nivel internacional, así como los grados de necesidad que tienen las oficinas públicas que desean contratar servicios de cómputo en la nube para hacer la migración de manera paulatina y verificando la situación particular que rodean elementos de orden financiero, ambiental, presupuestal, de infraestructura, de recursos humanos, de marco jurídico, por mencionar solo algunos.

Novedades Informáticas

En la actualidad se plantea la necesidad de generar Agendas Digitales en los distintos países, que incluyan una serie de objetivos, líneas de acción y estrategias que se requieren consolidar por parte del gobierno, pero también por parte de la sociedad civil, la industria y la academia. Por ello, la Agenda Digital es un esfuerzo de articulación y coordinación de las acciones que los actores públicos y privados debemos realizar para que el país pueda obtener el mayor beneficio de las TIC a favor del desarrollo, la productividad y la competitividad. Algunos de los principales rubros a considerar en dichas Agendas son: • Accesibilidad • Innovación • Desarrollo en telecomunicaciones • Educación y capacitación tecnológica • Fortalecimiento institucional en materia de TIC • Generación de riqueza a partir del incremento en la productividad competitiva

• Gobierno electrónico y mejorar la sdministración pública, • Inversión e Impulso a la investigación en ciencia y tecnología • Planificación de las políticas públicas • Seguridad informática • Universalización del acceso a internet como derecho fundamental. En el Congreso de referencia se hablarán de estos temas e incluso un servidor pretende poner a consideración en dicho evento, una propuesta de Agenda Digital Iberoamericana. Me parece que estos temas vanguardistas son una invitación indeclinable para todo aquel ciberciudadano de esta sociedad de la información y del conocimiento y que afortunadamente faltan muy pocos días para tan importante evento, que convocará a los autores más connotados en Iberoamérica en materia de Derecho y Nuevas Tecnologías. Ahí nos vemos… 53

Marketing Jurídico Descubriendo el lado de los negocios en la práctica del Derecho* Iván Cavero de la Peña (Perú) Abogado especialista en litigios de negocios, tutela de derechos fundamentales, y en gestión empresarial del despacho. Fundador y gerente general de ICP Firma Legal. Abogado por la facultad de Derecho de la Universidad particular de San Martín de Porres, con Maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú; Especialización en argumentación jurídica e interpretación de derechos fundamentales en el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú; estudios de especialización en marketing y gestión empresarial por la Universidad ESAN y la Legal Marketing Association. Autor del libro: “La vida recompensa las acciones. Marketing y prácticas para la generación de negocios en el despacho de abogados”, publicado por ‘Magna ediciones’ en marzo de 2009. Varios de sus trabajos han sido publicados en medios especializados nacionales y extranjeros.

Es aceptado, en términos generales, que todas las actividades productivas realizadas dentro de una sociedad tienen dos lados: Un lado académico y/o técnico, en donde se incentiva la investigación científica; y un lado de negocios, en el cual se promueven la generación del trabajo, la venta de lo producido, y la correcta distribución de los recursos generados, principalmente. Ambos lados han coexistido durante siglos, y es innegable la importancia de estos en el desarrollo de los procesos productivos. A pesar de lo señalado, en el área de la prestación de los servicios profesionales, las cosas no funcionan así del todo. El origen de este dilema se produjo en la Edad Media, en aquellos tiempos estudiar la carrera de abogado, pertenecer a la Iglesia o ser miembro del ejército generaban aristocracia y un alto nivel de vida. Aquellas personas estaban excluidas de exigirse prácticas competitivas para la generación de su trabajo profesional, y vivían calificadas como ‘caballeros’, y eso era sinónimo de ser profesional1. Esta lí-

nea de pensamiento perduró durante siglos en los sistemas de formación educativa universitaria, y ello generó una gran concentración de esfuerzos en darle exclusiva importancia al lado académico de las profesiones, dejando de lado el aspecto de los negocios.

Hasta la fecha, la importancia del lado académico persiste, y ello, inclusive, ha ocasionado que por generaciones erróneamente se vincule el término ‘profesionalismo’ con el número de credenciales académicas que se tenga . En otras palabras, la educación en servicios profesionales es como una moneda en la que solo se ha mirado un ‘solo lado’: el académico o técnico. Si bien el lado académico de la profesión representa la base o soporte de la carrera, el lado de los negocios representa las prácticas de exposición destinadas a la explotación de las 2

competencias académicas, con el propósito de generar trabajo profesional y proyectar un crecimiento futuro. Hoy en día es una obligación ver ambos ‘lados de la moneda’, sea porque existe una excesiva cantidad de profesionales en el mercado, o porque se están generando nuevos desafíos en el mismo, tales como la globalización de los mercados, la aparición de nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC) y la rapidez en la forma en cómo se deprecian los conocimientos al surgir nuevas especialidades nunca antes vistas, entre otros. Ahora bien, con la dualidad de los enfoques o lados presentados, a continuación se ensayará una respuesta a la pregunta ¿cuál es el lado de los negocios en la práctica del Derecho? Eventualmente, para muchos abogados esta pregunta puede sonar desconcertante, pues la propia formación técnica nunca hizo observar ese importante lado de la práctica del Derecho. Cabe precisar que la pregunta no tiene un trasfondo técnico o académico. Y tampoco debe tomarse como una ruptura a los cánones éticos del ejercicio de la profesión, pues es un cuestiónamiento válido e imperativo que debe plantearse todo abogado antes de embarcarse en la conducción de un despacho profesional, o también llamado el ejercicio autónomo de la carrera. Todo aquel responsable de la conducción de un despacho conoce que su organización, al igual que muchas otras, se rige por las leyes y reglamentos del mercado. Y por dicha razón, está obligado a generar negocios o trabajo profesional, pues es el medio de generación de riqueza, de proyección de crecimiento del propio despacho y sus miembros, y de construcción de la carrera profesional.

La importancia del lado de los negocios es trascendental. A pesar de esto, muchas firmas o despachos de abogados aún consideran que cuando sus clientes adquieren sus servicios, lo hacen por el nivel de experiencia o talento técnico que los miembros de la firma tienen (enfoque del lado académico o técnico). Pero muchos potenciales clientes no pueden evaluar ese talento o cuán experto es un profesional en Leyes, respecto a una determinada materia o área legal. Sin embargo, lo que ellos sí pueden calificar es el nivel de relación que se tiene con los abogados del despacho, pues los clientes son expertos en calificar si ellos y sus temas son realmente valorados . Las firmas o despachos de abogados no venden su nivel de experiencia o talento técnico, pues este es asumido por los potenciales clientes desde el momento en que ellos piden una consulta o ingresan a las oficinas del despacho. Lo que en verdad vende una firma legal es una relación en el contexto de los negocios. Este es el verdadero enfoque o lado de negocio en la práctica del Derecho. Y en la mayoría de los casos, ese es el lugar en donde los profesionales en Leyes deben de realizar un gran esfuerzo de trabajo. 3

Entendamos las relaciones en contexto de negocios. Construir y desarrollar relaciones no tienen nada que ver con actividades intrascendentes, tales como ofrecer invitaciones para que se disfrute de una buena cena, enviar obsequios al terminar el año u otras cuestiones frívolas o triviales. En mi experiencia, he observado que muchos despachos de abogados y diversas organizaciones consideran fundamental desarrollar las relaciones con sus clientes, y algunos, inclusive, mencionan que trabajan enfocados en ellos. Saben bien que a través de los clientes pueden generar nuevos negocios, ingresar a nuevas áreas legales, ingresar a nuevos círculos empresariales, tener la oportunidad de conocer nuevas áreas de industrias, tener la oportunidad de conocer los negocios de los clientes y potenciales clientes, entre otros. No obstante, lo que es sorprendente es que muchas de estas organizaciones, cuando despliegan sus acciones de atención con sus clientes, las enfocan solo en aquel momento en que se vinculan por la ‘transacción’ que realizan, abandonando el concepto de desarrollar la ‘relación’ propiamente dicha y trabajar enfocados en el cliente y esta es una de las causas por la que los clientes no tienden a guardar una fidelidad hacia sus asesores legales o abogados. Esta afirmación puede verse reflejada en uno de los resultados descubiertos por el tercer barómetro de la abogacía española, en donde el 58% de los entrevistados precisó que no volvería a acudir al mismo abogado en caso de necesitar un servicio legal4. Del mismo modo, es de destacar un estudio realizado sobre la participación de los abogados en la administración de justicia confirma en buena medida lo señalado. En una parte de la investigación se precisó lo siguiente: El 68% de los entrevistados consideró que sus abogados no le dedicaron suficiente tiempo a sus casos, mientras que el 23% contestó que sí. El motivo de la 56

respuesta mayoritaria fue que los encuestados consideraron que sus abogados no estaban interesados en prestar sus servicios, sino en obtener un honorario. De allí su poca dedicación5. La generación de negocios por transacciones o por relaciones tiene diferentes características. Mientras que las transacciones se enfocan solo en el hoy día, en el resultado numérico que estas puedan generar hoy, en los beneficios que solo una de las partes puede obtener hoy, es decir, con una visión de corto plazo; las relaciones se enfocan en una preocupación en común, en los resultados que ambas partes puedan obtener por el negocio realizado, en los beneficios que ambos pueden generar con visión de futuro; en otras palabras se fijan con una visión de largo plazo. Y las implicancias económicas que ambas prácticas generan también son distintas. Por ejemplo, si luego de haber tenido un periodo exitoso en la generación de negocios o trabajo, un despacho entra en una especie de curva en caída rápida por la falta de estos, resultará bastante frustrante que éste recurra a todos sus antiguos clientes para obtener más negocios, si no ha cultivado con ellos sus relaciones. Válidamente muchos de los clientes pueden pensar que el despacho solo se comunica cuando necesita dinero. Este tipo de prácticas quizás pueda generar un nuevo negocio o algunos más. Pero en la mayoría de los casos, en lugar de generar beneficios, producirá resistencias, suspicacias y desconfianzas en los clientes. En otras palabras, ambos se observarán en el desarrollo mismo de la labor encomendada como ‘nosotros’ y ‘ellos’. No creo, entonces, que el desarrollo de los negocios que realice el despacho deba enfocarse bajo un aspecto de hacer solo un gran ‘cúmulo de transacciones’. Actuar bajo esa modalidad puede generar más resistencias, el incremento de desconfianzas y, como es lógico, menos negocios. Quizás observando el siguiente cuadro se pueda colocar en mejor perspectiva cuál es

Marketing Jurídico la diferencia entre una transacción y una relación. Y de esa manera, usted podrá prejuzgar cuál forma de interacción puede generar mejores resultados de negocios6. (Ver Cuadro)

Todos sabemos que la generación de negocios en la práctica del Derecho es importante. Pero manejarse desde una perspectiva de transacciones no creo que sea la mejor de las opcio-

Diferencias entre las transacciones y relaciones Transacciones

Relaciones

Son como un encuentro fugaz

Son como romances

Son ellos

Somos nosotros

Hay oponentes

Estamos del mismo lado

Los beneficios se concretan en el corto plazo

Los beneficios se concretan en el largo plazo

Se observa con sospecha

Se observa con confianza

La meta es enfocarse en uno mismo, para decir que ‘soy el mejor’

La meta es entender a la otra persona

Se discuten ampliamente los precios

Se entrega y se es colaborador

Se enfocan en el presente

Se enfocan en el futuro

Evitan obligaciones

Se hacen compromisos

Desarrollan contratos muy detallados y rigurosos

Existe comodidad tan solo con un conciso entendimiento acerca de un tema, pues hay confianza recíproca

La meta principal es imponerse

La meta principal es preservar la relación

Tiene un estilo impersonal y distante

Tiene un estilo personal y comprometido

Hay una continua preparación y ensayo de lo que se va a decir y hacer

Existe disponibilidad y flexibilidad a las respuestas de la otra parte

Se escucha lo que se está diciendo

Se escucha lo que se está sintiendo y por qué se está diciendo

El usual sentimiento durante la interacción es tenso y sin energía

El usual sentimiento durante la interacción es relajado y cómodo

El estilo de la interacción es defensivo y de protección

El estilo de la interacción es abierto y con curiosidad por descubrir los temas de mayor preocupación

nes, de cara a la sostenibilidad del despacho. Las implicancias que se pueden generar van de ver a los clientes como ‘ellos’, hasta llegar a verlos como los ‘enemigos’7. Aunque no puedo informar con base científica el aspecto de esta desalentadora conclusión, innumerables historias se han llegado a conocer en diversas organizaciones, por manejar sus interacciones como transacciones: una referencia puede convertirse en una gran conclusión, y esta en un malentendido. Una equivocación puede convertirse en el error, y esta en un problema con trascendencia litigiosa. Una sugerencia puede convertirse en la posición, y esta en la imposición por querer tener la razón. Y todas estas actitudes generan, repito, desconfianzas, recelos y finalmente, en la mayoría de los casos, ‘enemigos’. Principalmente, las causas de la pérdida de clientes no ocurren debido a errores técnicos o académicos en que hayan incurrido los abogados. Estos se producen, con regularidad, debido a que los despachos interactúan con sus clientes en una forma transaccional. Una investigación muy representativa en el campo del márketing reveló ello. Efectivamente, en 1996 Frederick Reichheld y Thomas Teal publicaron ‘The loyalty effect’ (el Efecto de la Lealtad)’ -quizás hasta la fecha, la mejor investigación sobre satisfacción de clientes y generación de fidelidad-. Y una de las conclusiones a las que llegaron en su estudio, fue que las organizaciones pierden a sus clientes por las siguientes razones:

- 69% Descortesía o falta de interés del prestador del servicio en el tema del cliente. - 16% No conforme con el servicio prestado. - 11% Incursión de nuevos prestadores del servicio. - 4% Que el cliente se mude a una nueva locación. - 1% Fallecimiento o muerte del cliente.

Ahora obsérvese cómo la conclusión de la investigación señalada se replica en algunos estudios. Por ejemplo, en el último barómetro de la abogacía española, al analizarse los criterios para el cambio de abogado, las variables ‘falta de confianza’, ‘recomendación de terceros’, ‘el estar descontento con el actual abogado’ acumulan un amplio 28% del total encuestados . Y en otro importante estudio, se concluyó: “En cuanto al cambio de abogado ocurrido durante el juicio, aquellos encuestados en la muestra general que así lo hicieron (45 de los 190 que habían ido a juicio), señalaron como principales razones para efectuar un cambio: ‘no hizo nada’ (40%) y ‘no me daba confianza o seguridad’ (33%)” . 8

Hacia la construcción de una relación Todo lo dicho hasta aquí puede sonar como una obvia lógica. Al punto que podamos concluir: ‘En adelante debemos regir nuestro despacho por una interacción relacional’: Pero, preguntémonos: ¿A los clientes les interesa la interacción relacional o la transaccional? Los siguientes extractos corresponden a la entrevista a Armando Zuluaga, Director de aseso-

Marketing Jurídico ría jurídica de la multinacional española Abengoa, hecha por el diario de negocios Expansión de España10. Expansión: ¿Qué es lo que más valoráis en la relación con los bufetes externos? Zuluaga: Que no sean académicos o demasiado teóricos. Esto es fundamental y en muchas ocasiones supone la clave del éxito o fracaso de las operaciones. El abogado externo debe conocer cuáles son los objetivos de la operación y estar perfectamente alineado con la compañía. En muchas ocasiones encontramos respuestas que no nos están dando una solución a nuestros problemas; concluyen demasiado abiertos, con cinco alternativas que ya se conocían. El asesoramiento tiene que ser útil y práctico. En otra parte de la entrevista se señala: Expansión: ¿Qué aspectos no jurídicos del sector deben conocer las firmas externas? Zuluaga: Cuantos más, mejor. Saber quiénes son los agentes del mercado, la tecnología y el negocio es esencial. Es lo que distingue los abogados excelentes del resto. Ahora, observemos otro ejemplo. Este corresponde a las declaraciones expuestas por la abogada Adriana Giudice, directivo a cargo de Austral Group, para una importante revista de negocios: “Adelantarme a las necesidades de mis clientes, fue el mejor consejo que recibí en mi carrera. Me lo dio Jorge Muñiz, y me sirvió primero en mi rol de abogada, pues me exigió entender a cabalidad el negocio de cada una de las empresas a las cuales asesoraba para estar en posición de ofrecerles soluciones. Luego también me ayudó como asesora en el ámbito público, pues allí debí sopesar los intereses de los diversos grupos involucrados en las decisiones para dar un consejo adecuado. Actualmente, como gerente, sigo aplicándolo tanto al interior de la organización a la que pertenece mi empresa como con los otros stakeholders”11. Ambos ejemplos citados, describen la importancia de la interacción relacional en el ámbito del ejercicio y desarrollo de negocios en la práctica del Derecho. Esencialmente ambas prácticas describen: ‘Conocer el negocio e in-

dustria’, ‘preocuparse por los intereses y objetivos de negocios’, ‘que el trabajo del asesor permita cumplir los objetivos de negocio e industria’, entre otros.

Como lo dije en un principio, cultivar una relación no tiene nada que ver con actos intrascendentes o frívolos. Estos tienen que ver con demostrar auténticamente cómo los clientes o potenciales clientes perciben si ellos y sus casos son valorados. Y un ejemplo sencillo, pero muy significativo –que puede ofrecer un buen alcance acerca de cómo lograr construir una relación– es aquél que ocurre cuando se produce un ‘buen romance’. Así es. Esencialmente, para generar un ‘buen romance’, ambas partes tienen que poner de sí mismas. Ambas tienen que demostrar preocupación mutua, y ambas deben ser auténticas en lo que hacen. Maister, Green y Galford proponen las siguientes reglas para construir y desarrollar una relación de negocios basada en un ‘buen romance’ : 12

1. Ve primero. Para ganar una relación se debe dar la iniciativa. Se debe ofrecer un favor para ganar un favor. Aquella persona a quien se intenta influenciar, tiene que percibir con claridad que uno está dispuesto a ser el primero en realizar una inversión para ganar y merecer la relación. 2. No solo se debe afirmar, se debe demostrar. Para hacer que alguien crea en lo que se hace, se tiene que demostrar. No solamente se tiene que afirmar. La meta principal en cualquier actividad que involucre la construcción de una relación, es crear oportunidades para demostrar que se tiene algo con que contribuir. No hay 59

mejor forma de hacer esto, sino empezando a contribuir. No lo diga, muéstrelo. Si el cliente está convencido de algo, se necesita estar preparado para demostrarlo convincentemente. 3. Prestar atención a lo que es diferente, no a lo que es familiar. El centro principal para ganar la confianza de alguien es convenciendo que uno está tratando con un ser humano, y no con el miembro de un grupo, clase o subconjunto. Conforme escuche a un cliente hablar, la pregunta que debe surgir en su mente es ¿qué hace diferente de esta persona de todas las otras a quien yo he servido con anterioridad? Desafortunadamente este es un trabajo difícil. La tendencia natural en todos es actuar en forma opuesta. Se intenta escuchar aquello que se reconoce, para inspirarse en experiencias pasadas y utilizar palabras, propuestas y herramientas conocidas. Esa es la forma en que usualmente se trabaja, pero no siempre eso funciona. Solo descubriendo más acerca del individuo se puede descubrir cómo ser más efectivo, y así entenderá lo que esta persona verdaderamente aprecia y a qué estímulos responde. 4. Estar seguro que su asesoría se necesita. Uno de los más grandes errores cometidos por un profesional es pensar que el cliente siempre necesita de su asesoramiento. Todas las personas, incluyendo los clientes, quieren afirmación, aprobación, soporte y comprensión. Para conseguir que el cliente escuche y acepte la asesoría que brinde, debe desarrollar las habilidades y patrones de conducta que asegure que provee afirmación, aprobación, soporte y comprensión junto con la asesoría. Los clientes no siempre quieren ser asesorados, a menudo ellos buscan comprensión. 5. Ganar el derecho de ofrecer asesoría. En los romances existen reglas secuenciales que se deben cumplir. Ciertas etapas de las relaciones no son apropiadas implementarlas, sino hasta que otras se hayan logrado. La más común vio60

lación a esta secuencia es apresurarse a dar respuestas. Se asume frecuentemente con complicidad de los clientes que la relación cliente/ asesor únicamente está enfocada en preguntar y recibir respuestas técnicas. Ganarse el derecho de ofrecer asesoría tiene tres partes: (a) Entender la situación del cliente. (b) Entender cómo el cliente se siente acerca del tema, (c) Convencer al cliente que se ha entendido los dos puntos previos. 6. Preguntar continuamente. En las conversaciones de negocios así como en las ‘románticas’, las personas no tienden a decir completamente lo que desean. En ambas abunda la ambigüedad. Una respuesta de un cliente que sostenga: “No estoy seguro que eso funcione”, puede significar innumerables cosas: “No me gusta la idea”, “me gusta pero no sé cómo transmitirla a mi organización”, “podría funcionar pero no en la forma en que ha sido presentada”, “no estoy convencido todavía, dígame más”. La habilidad de un asesor confiable es encontrar la forma adecuada para continuar haciendo preguntas que permitan clarificar la ambigüedad. 7. Decir lo que se quiere decir. La forma más común del fracaso en las comunicaciones son los malentendidos respecto de lo que se ha dicho. Nunca se debe asumir que la otra persona es una lectora de mentes. Uno debe ser claro e inequívoco en lo que quiera decir. 8. Cuando se necesite ayuda, pídala. Con frecuencia los profesionales sienten que necesitan proyectar un aura de completo dominio, para ganar la confianza del cliente. Cualquiera que intente aparentar la omnipotencia, que tiene todas las respuestas, es más probable que evoque lo contrario. Cuando se solicita ayuda, lo que se hace es enfocarse aún más en la solución del problema o tema del cliente. Estará invitando al cliente a unirse a la solución de su problema, lo que representa un seguro pasaje en la construcción de la confianza.

Marketing Jurídico 9. Demostrar el interés en la persona. La mejor forma de hacer que alguien piense que uno es una excelente e interesante persona, es manteniéndolas hablando acerca de sí mismas. Esta es una forma de aprender acerca de alguien, que permitirá entender cómo decir las cosas y ser escuchado. Si se quiere influenciar a alguien, se debe encontrar la forma de cómo influenciarla o, por lo menos cómo a ella, le gustaría ser influenciada. La única forma de hacer esto es haciendo preguntas, más preguntas y aún más preguntas.

Hacia la administración de las relaciones

10. Demostrar apreciación. Los clientes en rara oportunidad son conscientes de todo el esfuerzo que representa llevar a cabo las labores que encomiendan a sus asesores. Ellos lo dan por hecho. Por el contrario, ellos esperan que sean sus asesores quienes les demuestren su apreciación, debido a que son sus clientes.

Los objetivos principales de un programa para cimentar las relaciones del despacho serán los de satisfacer a los clientes con el propósito de generar más negocios con ellos, retenerlos, ingresar a nuevas áreas legales, ingresar a nuevos círculos empresariales, tener la oportunidad de conocer nuevas áreas de industrias, y tener la oportunidad de conocer sus negocios.

Lo relatado hasta aquí, representa una aproximación acerca de lo que constituye una relación en un contexto de negocios, y cómo esta puede construirse basada en las reglas de un buen ‘romance’. Por otro lado, no quiero ser absoluto en sostener que aquellos despachos que han manejado sus interacciones sobre la base de ‘cúmulos de transacciones’, vayan a generar menos negocios. Pero la más negativa implicancia que puede proyectarse es con respecto al menor ‘ciclo de vida’ que puedan tener en el mercado. Especialmente en aquellos despachos en donde el principal generador de ‘transacciones’ está representado por una o dos personas, y en donde no se gestionan los cambios generacionales.

Las habilidades que hemos explicado requieren gestión y control disciplinados para poder lograr obtener los mejores resultados. No es posible cambiar repentinamente a la gestión de relaciones, si es que predominantemente se ha interactuado con los clientes sobre la base de transacciones. Es imposible cambiar de hábitos de la noche a la mañana. Repito, todo requiere un programa disciplinado, y en donde poco a poco se logren cosas significativas.

La mejor forma de empezar con estas tareas es sabiendo en qué estado se encuentran las relaciones que se tengan con los clientes del despacho. La siguiente matriz13 podrá ayudar a descubrir ello: (Ver cuadro siguiente página). Esta matriz se explica de la siguiente manera: Esencialmente los compradores de servicios profesionales tienen en común, en el marco de sus objetivos e intereses particulares y de negocios, dos tipos de necesidades: (a) Las personales, que son aquellas vinculadas a su crecimiento profesional u objetivos particulares. (b) Las organizacionales, que son aquellas vinculadas a los objetivos que persiguen las organizaciones a las que pertenecen. En función de cuanto se conocen ambos tipos de necesidades es que se calificará al proveedor 61

de los servicios profesionales como ‘extraños’, ‘vendedores’, ‘amigos’ o ‘aliados’. Las siguientes mezclas así lo explican: • Si no se conocen las necesidades organizacionales ni las personales del cliente, se es un ‘extraño’. • Si se conocen las necesidades organizacionales, pero se desconocen las necesidades personales, se es un ‘vendedor’. • Si se conocen las necesidades personales, pero se desconocen las necesidades organizacionales, se es un ‘amigo’. • Si se conocen las necesidades personales y también las necesidades organizacionales, se es un ‘aliado’. No es posible enfocarse en las relaciones con los clientes asumiendo que estas se encuentran en 62

perfecto estado, o que es un aspecto de la práctica del Derecho que se genera o fluirá de manera natural. Es preciso conocer el estado en que estas se encuentran, y ese es el propósito de este ejercicio. Ahora bien, cualquiera sea el resultado que un despacho haya obtenido al ejercitar la matriz presentada, la tarea fundamental en este primer paso de gestión siempre será ‘conocer al cliente’. Para ello se sugiere que se indague por la siguiente información: (a) Dirección futura de sus negocios o intereses. (b) Perfil de sus actuales clientes. (c) Estructura de su organización. (d) Actuales servicios legales que requiere y los otros despachos de abogados con quienes trabaja. (e) Expectativas para futuros servicios legales. La siguiente tarea por realizar es listar en una hoja de cálculo cuáles son los principales clientes del despacho en un eje, y luego precisar las áreas de práctica como categorías. En cada una de las celdas se deberán precisar los ingresos registrados por cada cliente año con año. El cuadro tendría el siguiente formato.

Marketing Jurídico

Principales clientes del despacho

Áreas de práctica e ingresos anuales Área 1 Área 2 Área 3 Área 4

Cliente 1

52000

45000

38000

Cliente 2

35500

35000

12000

Esta simple herramienta informa qué áreas de práctica han estado siendo utilizadas por los clientes, el importe de los ingresos que se han generado por cada área de práctica, las áreas legales que no han estado siendo utilizadas y las variaciones anuales de ingresos por área. Analizar las distintas áreas por sus ingresos permitirá descubrir cuáles necesitan más atención. Con esta información recopilada, el despacho deberá designar a una persona que asumirá la responsabilidad de liderar la gerencia de las relaciones con los clientes. La persona que asuma esta responsabilidad no deberá declararse o actuar como una especie de propietario de los clientes. Sino, más bien, como nexo entre la firma y sus clientes; y con el propósito de cumplir con todos los objetivos que se han señalado. Debo informar que para muchos despachos superar esta elección podrá ser un desafío, pues existen abogados que guardan mucho celo hacia sus clientes y prefieren evitar este tipo de prácticas. Sin embargo, las alternativas no son muchas, o se administran las relaciones con los clientes o se mantiene el statu quo siguiendo el perfil transaccional. Otras responsabilidades que deberá asumir la persona que lidere las relaciones del despacho son:

- Enfocar las áreas del despacho hacia el cumplimiento de sus metas, proveyendo información y dirección cuando un cliente cambie sus estrategias o dirección de negocios. - Mantener motivada a las áreas del despacho para que puedan cumplir sus metas y tareas relevantes. - Mantener la credibilidad entre el cliente y las áreas del despacho que esté utilizando. - Asumir, como cabeza visible, la principal responsabilidad por el estado de las relaciones entre los clientes y el despacho. - Proyectar con las distintas áreas del despacho o equipos conformados los potenciales ingresos, con el fin de asegurar la disposición de los recursos necesarios para cubrir las demandas de servicios que requieran los clientes. - En algunas ocasiones, dependiendo de la magnitud de los despachos, el líder de las relaciones brindará el soporte y la información necesaria a los clientes para que elaboren sus presupuestos anuales de gastos legales. - Proponer a los abogados y al personal de soporte que sea necesario, para llevar a cabo las labores que demande el trabajo encomendado por los clientes. - Trabajar con las áreas del despacho o con los equipos que se hayan designado, en la elaboración de las estrategias de precios que se propongan a los clientes. 63

Luego de haber seleccionado a la persona que lidere la gerencia de relaciones, y habiendo quedado claras algunas de sus principales responsabilidades, se sugiere la formación de equipos de trabajo, con una orientación hacia los clientes. Estos equipos son bastante efectivos, sobre todo cuando el trabajo encomendado es de gran envergadura o de mucha representatividad para el despacho. Si bien, tradicionalmente los equipos de trabajo en un despacho de abogados han estado diferenciados por áreas legales, la formación de equipos basados en los clientes no impide continuar con la tradicional forma señalada. Lo más recomendable de estos equipos es que no solo brinden información valiosa para los futuros negocios que requiera el despacho, sino que faciliten las comunicaciones y entendimientos entre el despacho y los clientes. Los miembros del equipo orientado a los clientes serán seleccionados sobre la base de las necesidades legales que requiere o requerirá el cliente. Es necesario que todos ellos sepan o aprendan a trabajar en equipo, así como en las diversas actividades destinadas a construir las relaciones con los clientes (seguir las reglas del buen romance). Pues, principalmente, como consecuencia del despliegue efectivo de sus acciones, se incrementará la satisfacción del cliente; se incrementarán los ingresos y la rentabilidad del despacho (debido a la continuidad en la adquisición de servicios, ventas cruzadas, referencias a 64

nuevos clientes. En otras palabras, por cumplir con los objetivos que se han señalado), y además, se protegerá la relación que se tenga con cada cliente de cara al futuro.

Todo el modelo presentado aquí no representa algo novedoso. Diversas organizaciones empresariales trabajan con el enfoque que he presentado. Es decir, un enfoque hacia el cliente, y en lo que este precisa para poder conseguir mejores resultados de negocios. Como lo sostuve, la mayoría de despachos no están organizados en un enfoque basado en el cliente o en sus áreas de industria, sino en áreas legales. Lo disfuncional de este modelo es que sus acciones se implementan con el propósito que cada área produzca más trabajo, dejando de lado el aspecto gerencial de la cimentación o la construcción de la relación con el cliente y sus negocios, pues se piensa que esta debe fluir en forma natural –interacción transaccional–. Y entre otras cosas, lo que puede generar, es que los clientes puedan divagar de área legal hacia otra área legal, como si estuvieran buscando ayuda en forma separada o independiente de una misma organización; aunque ya existen manifestaciones de despachos de abogados que aplican modelos basados en industrias (energía, electricidad, minería, banca y finanzas, entre otros), pero aún son muy pocos. Muchas de las ideas que se han presentado hasta acá pueden enfrentar o discrepar de al-

Marketing Jurídico gunas líneas de cultura interna que manejan varios despachos, las cuales, en términos generales, tienden a pasar por alto las amenazas que representan la competencia externa, el enfoque hacia el cliente o sus industrias14, o consideran que las relaciones son cuestiones que fluyen de manera natural. Abandonar las interacciones transaccionales es algo complicado de implementar, sobre todo porque estas no exigen algo más allá del “hagamos bien el trabajo y entreguémoslo al cliente”. A pesar de ello, las interacciones relacionales exigen la entrega del trabajo y todo lo expresado en este artículo. Y aceptar o no uno u otro tipo de interacción será el gran desafío que deberán superar y enfrentar los despachos de abogados de cara a su sostenibilidad en el futuro.

En definitiva, no es la excelencia técnica lo que ahora resulta predominantemente importante en la diná-

mica de adquisición de los servicios legales de un despacho. La excelencia jurídica o técnica es una responsabilidad personal, no algo que defina quiénes son los más y quiénes los menos. Las situaciones del presente y futuro, enfrentan un enfoque hacia los clientes, y es allí en donde, como se dijo, los profesionales del Derecho tienen que invertir un gran esfuerzo y dedicación, pues el lado del desarrollo de sus negocios está y estará esencialmente definido por el estado de las relaciones que sus despachos tengan con sus clientes y potenciales clientes

* Este artículo fue publicado por primera vez en Revista IURIS (España) en febrero de 2010. 1 Kotler, Philip; Hayes, Tom; Bloom, Paul: Marketing professional services; Prentice Hall Press, p. 2. The United States of America, 2002. 2 Maister, David: True Professionalism. The Free Press, p. 17. The United States of America, 1997. 3 Beckwith, Harry: Selling the invisible: A field guide to modern marketing. Warner Business Books, p. 42. The United States of America, 1997. 4 La abogacía española en datos y cifras 2008. Consejo general de la abogacía española, p. 170. España, 2008. 5 Pasara, Luis: Los abogados de Lima en la administración de justicia. Una aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, p. 47. Lima, 2005. 6 El cuadro se basa en el trabajo presentado por David Maister en Strategy and the fat smoker–doing what is obvious but no easy. Spangle Press, p. 84. The United Status of America,

2008. 7 Maister, David: Strategy and the fat smoker–doing what is obvious but no easy. Spangle Press, p. 84. The United States of America, 2008. 8 La abogacía española en datos y cifras 2008. Consejo general de la abogacía española, p. 171. España, 2008. 9 Pasara, Luis: Los abogados de Lima en la administración de justicia. Una aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, p. 52. Lima, 2005. 10 Ver: www.expansion.com/2008/03/03/juridico/entrevistas/1096447.html 11 Revista “Semana Económica” edición número 1134. Apoyo Publicaciones. Lima, 2008. 12 Maister, David; Green, Charles; Galford, Robert: The trusted advisor. The Free Press, p.p. 37-49. The United States of America, 2000. 13 Mills, Harry: The rainmaker’s toolkit – Power strategies for finding, keeping and growing profitable clients. Amacom– American Management Association, p. 200. The United States

of America, 2004. 14 Poll, Edward: The business of law: Planning and operating for survival and growth. American Bar Association-Solo and small firm section, second edition, p. 80. The United States

of America, 2002.

Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

Instructivo para la aplicación del reglamento para la entrega de la prestación del seguro de cesantía general a cargo del IESS y del régimen solidario de cesantía a cargo del Estado

Resolución No. 12000000617 (R.O. 743, 11-VII-2012)

Establece procedimientos para la aplicación del Reglamento para la entrega de la Prestación del Seguro de Cesantía General a cargo del IESS y del Régimen Solidario de Cesantía a cargo del Estado.

Reglamento General a la Ley Orgánica de Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células

Decreto Ejecutivo No. 1205 (R.O. 745, 13-VII-2012)

Regula el desarrollo y la aplicación de la Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, promulgada en el Registro Oficial No. 398 de 4 de marzo de 2011.

Se crean cuatro salas de jueces temporales especializados para las causas sin despacho de la Corte Nacional de Justicia

Resolución No. 070-2012 (R.O. 746-2S, 16-VII-2012)

Las juezas o jueces que integrarán las Salas Temporales Especializadas serán designados del banco de elegibles de aquellos que no fueron elegidos como conjuezas y conjueces del concurso de méritos, oposición, impugnación ciudadana y control social.

Reglamento para la actualización y creación de zonas electorales en el exterior

Reglamento No. PLE-CNE-10-3-7-2012 (R.O. 747, 17-VII-2012)

Establece las facilidades para que las ciudadanas y ciudadanos domiciliados en el exterior, puedan voluntariamente ejercer el derecho al sufragio.

Se sustituye el Anexo I de la Resolución No. 67 del COMEX

Resolución No. 69 (R.O. 747-S, 17-VII-2012)

Reforma la restricción cuantitativa anual para la importación de teléfonos celulares.

JULIO 2012 6

Se expide el manual de estándares de entrega de información técnica del banco de información petrolera

Resolución No. 0590 (R.O. 748, 18-VII-2012)

Procedimientos a cumplir para la entrega a la Secretaría de Hidrocarburos de la información adquirida en el desarrollo de los contratos de exploración y explotación.

Reglamento para los abonados/ clientes-usuarios de los servicios de telecomunicaciones y de valor agregado

Resolución No. TEL-477-16CONATEL-2012 (R.O. 750-S, 20-VII-2012)

Establece mecanismos para que los derechos de los usuarios sean garantizados por los prestadores deservicios de telecomunicaciones y de valor agregado.

Se dispone que la impresión de comprobantes de venta y otros documentos sean realizados por el establecimiento gráfico que tramitó ante la administración tributaria la respectiva solicitud de autorización de impresión

Resolución No. NAC-DGERCGC12-00412 (R.O. 750-S, 20-VII-2012)

Los establecimientos gráficos autorizados por el Servicio de Rentas Internas, para la impresión de comprobantes de venta, comprobantes de retención y documentos complementarios, deberán reportar los trabajos de impresión por estos realizados.

Se dispone que en caso de que en una sala especializada se incremente el número de jueces o juezas, conjueces o conjuezas, todos los procesos que no se encuentren resueltos, serán resorteados

Resolución No. 07 2012 (R.O. 753, 25-VII-2012)

Dictamina la forma cómo deben redistribuirse los procesos en caso de que en una Sala aumente o disminuya el número de Jueces o Juezas, Conjueces o Conjuezas que la integran.

Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación Intercultural

Decreto Ejecutivo No. 1241 (R.O. 754-S, 26-VII-2012)

Regula la aplicación de la Ley Orgánica de Educación Intercultural, promulgada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 417 del 31 de marzo de 2011.

Publicidad.- toda disposición general del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador será pública.

Buena fe.- en todo trámite público y privado.

Cooperación e intercambio de información.- se procura el intercambio de información entre entidades públicas, privadas nacionales e internacionales.

Control Aduanero.- toda operación aplicará controles precisos por medio de la gestión de riesgo.

Facilitación al Comercio Exterior.- procesos rápidos, simplificados, expeditos y electrónicos.

Principios Fundamentales de Comercio Exterior (Art. 104 COPCI)

Zona Primaria Área interior de carga, descarga y movilización de mercancía del exterior o hacia el exterior.

Zona Secundaria Comprende al resto del territorio incluida las aguas territoriales y el espacio aéreo.

Territorio Aduanero en el que se aplica el COPCI. (Art. 106 COPCI)

FACILITACIÓN ADUANERA PARA EL COMERCIO DE LO SUSTANTIVO ADUANERO

DE LA COMPETITIVIDAD SISTEMÁTICA Y DE LA FACILITACIÓN ADUANERA (Libro V, COPCI)

FOMENTO Y PROMOCIÓN DE LOS SECTORES ESTRATÉGICOS CLAVES PARA LA INFRAESTRUCTURA PRODUCTIVA Inversión en sectores estratégicos (Art. 96 COPCI)

Cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas, el Estado o sus instituciones podrán delegar a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, la gestión de los sectores estratégicos.

El Ministerio a cargo de la política industrial junto con el representante del INCOP desarrollarán mecanismos pertinentes para el control del componente nacional agregado en la adquisición de bienes y servicios.

Aplicación de buenas prácticas internacionales.- se aplicarán las mejores prácticas para alcanzar estándares internacionales de calidad de servicio

Por: Ab. Tania Pinto M.

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