NJ-77 by Ediciones Legales

Inconstitucionalidad en fijación de tasas para los

Cuerpos de Bomberos del Ecuador

• ¿Societas delinquere non potest? Replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas • ¿Estamos los ecuatorianos preparados para respetar la ley? AÑO IX NÚMERO 77 NOVIEMBRE 2012

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Contenido Análisis 6 ¿Societas delinquere non potest? Replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas Por: Esteban Ortiz Mena

Invitado 16 Aplicación del principio de proporcionalidad Por: Edwin Román C.

Derecho, sociedad y cultura

Lex Julia de Ambitus Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil

Ab. León Roldós Aguilera

Reflexiones

¿Estamos los ecuatorianos preparados para respetar la ley? Por: Andrés Martínez N.

Foro

Ilegalidad e inconstitucionalidad de la atribución de fijar tasas por los Consejos de administración y vigilancia de los Cuerpos de Bomberos del Ecuador Por: Fernando Del Castillo

Debate Jurídico

La libertad de expresión y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Por: Miguel Molina Díaz

Derecho Comparado

Muerte digna

Destacamos 68 Octubre 2012

Didáctica 70 Exenciones del pago de tributos al comercio exterior 3

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

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A la Dirección

Señores Comité Editorial y Directora Revista Novedades Jurídicas

Con mucho gusto he podido observar que se ha tomando en cuenta en este número, la opinión de un respetado diplomático; conocedor del tema y que ha hecho una síntesis brillante del tema que ha sido arduamente discutido y es el intitulado “Apuntes sobre Asilo”. El Doctor José Ayala Lasso nos ilustra desde los orígenes y evolución de esta institución hasta las conclusiones sobre el caso Assange. Felicitaciones por incluir estos análisis.

Saludos Adela Posso S. Ibarra

A la Dirección de la Revista Novedades Jurídicas:

Importante entrevista la consignada en el número pasado con el Perfil del Dr. Miguel Falconi Puig, cuyo estudio jurídico celebró con mucho éxito en una jornada especial en el Club La Unión, sus 40 años de fundación. Oportuno conocer en detalle el pensamiento y la trayectoria de este profesional del derecho dedicado a la asesoría empresarial. Atentamente, Jorge Peralta F. Quiero preguntar al autor de Derecho Constitucional, Abogado Diego Núñez, ¿cree Usted en el Neoconstitucionalismo y sobre todo lo cree aplicable en nuestro medio? Saludos Sandra Quintero B.

Carta Editorial Una cuestión, que el Derecho Penal clásico consideraba resuelta: la no punibilidad de las personas jurídicas, en los últimos años ha retornado al debate en forma intensa. Como lo puntualiza el Ab. Esteban Ortiz Mena, razones de política criminal, generadas por el crecimiento de la delincuencia económico-empresarial (la denominada por la criminología delincuencia de cuello blanco), han llevado a la doctrina jurídica a replantear el tema; y son ya algunas las legislaciones que han acogido tal planteamiento. Se trata, sin duda de una decisión que exige una revisión profunda de algunos principios, que hasta ahora se habían considerado intocables. ¿Cómo debe aplicarse el principio de proporcionalidad cuando se trata de evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales? El Dr. Edwin Román Cañizares examina el método normativo, que el neo constitucionalismo ha desarrollado con este objeto y conforme al cual la proporcionalidad debe examinarse, con un procedimiento estandarizado de razonamiento, y para ello se debe utilizar cuatro reglas: la de idoneidad, la de adecuación, la de necesidad y la de ponderación. Con otra pregunta, que parece inicialmente insólita, titula su comentario el Dr. Andrés Martínez: ¿estamos los ecuatorianos preparados para respetar la ley? El interrogante surge a propósito de los Arts. 645 y 646 del Código Civil, que establecen lo que debe hacer una persona que encuentra un bien mueble aparentemente perdido. Y es precisamente el incumplimiento habitual de

estas normas lo que justifica el pesimismo de su planteamiento; pero advierte que de ninguna manera estas disposiciones deben derogarse. El principio de reserva de ley en materia tributaria está expresamente recogido en la Constitución (Art. 301). El Ab. Fernando del Castillo, partiendo de este principio, sostiene la inconstitucionalidad e ilegalidad de un reglamento expedido por acuerdo ministerial, que confiere la competencia de “cobrar tasas por servicios” a los consejos de administración y vigilancia de los cuerpos de bomberos del país. Miguel Molina Díaz, estudiante de jurisprudencia, examina el alcance de un derecho que, en las actuales circunstancias políticas de la región, es motivo de un encendido debate: la libertad de expresión y lo analiza en vinculación con el sistema interamericano de derechos humanos. Hemos creído de especial interés para nuestros lectores la inclusión de la nota escrita por la periodista argentina Evangelina Himitian, que versa sobre una polémica ley aprobada en su país, y que ha sido bautizada como Ley de la muerte digna. Finalmente destacamos, en la Sección Perfil, la presencia del Ab. León Roldós Aguilera. A través de la entrevista mantenida, podemos apreciar las múltiples facetas de su vida pública y privada, en la que se destacan sus actuaciones en la política nacional, en la docencia, en el ejercicio profesional. Por su vocación de maestro, estimo que entre las importantes funciones que ha desempeñado, posiblemente la que mayores satisfacciones le proporcionó fue el rectorado de la Universidad de Guayaquil.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis ¿Societas delinquere non potest? Replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Esteban Ortiz Mena Educación: Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado, 2002); Universidad Andina Simón Bolívar (Postgrado en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros, 2003); Universidad de Salamanca (Curso de postgrado en Derecho Civil, 2004); Universidad de Salamanca (Estudios de doctorado en Derecho Privado, 2004). Actividades Profesionales: PEREZ BUSTAMANTE & PONCE ABOGADOS CIA. LTDA. Abogado Asociado (1997-hasta la fecha), Asamblea Nacional Constituyente (asesor, 2008); Ministerio de Gobierno y Policía (Jefe de Despacho/ Asesor, 2008). ÁREAS DE PRÁCTICA: mercantil, fusiones y adquisiciones, societario, títulos valor, financiero, bancario, seguros, comercio exterior, civil. e-mail: eortiz@pbplaw.com

“La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un tema absolutamente novedoso en el campo del Derecho ecuatoriano, que no contempla esta posibilidad de manera expresa. La actual tendencia hace imprescindible revisar este principio, más aún cuando los delitos económicos y el uso fraudulento de corporaciones es un recurso que se ha vuelto cotidiano entre los delincuentes de cuello blanco”. 1. CONSIDERACIONES PREVIAS

La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye uno de los temas de política criminal más importantes a debatir actualmente. La creación de una economía de mercado y la desesperación por captar consumidores, por un lado, y los atrevidos mecanismos para captar capitales a toda costa con el fin de engrosar chequeras particulares, han hecho que la desesperación por recursos generen situaciones que no se enmarcan dentro de lo correcto:

“En 1997 una Compañía Distribuidora de Alimentos para Establecimientos Escolares admitió su responsabilidad en el brote de hepatitis que afectó a cerca de 200 niños y maestros de los Estados de Maine, Michigan y Wisconsin, el cual fue ocasionado por una venta fraudulenta de cerca de 800.000 kilos de frutillas. A más de una indemnización civil de 1,3 millones de dólares, la compañía fue condenada al pago de una multa de 200.000 dólares. Un año más tarde, una importante empresa del rubro informático fue condenada a pagar una multa de 8,5 millones de dólares por haber vendido y exportado a un laboratorio nuclear ruso equipos de computación, en circunstancias que existían antecedentes suficientes en orden a estimar que ellos iban a ser usados, directa o indirectamente, en el diseño, construcción y manutención de armas nucleares1”.

1 Onfray Vivanco, Arturo Felipe; Reflexiones en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Por otro lado, los grandes escándalos de compañías nos llevan actualmente a cuestionar los paradigmas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, y desde hace ya tiempo, el Derecho Penal “se ha planteado la cuestión sobre si las personas jurídicas pueden o no ser sujetos de responsabilidad criminal. Se discute acerca de la posibilidad de que estas entidades puedan cometer delitos criminales, previstos y reprimidos por la ley penal. Se cuestiona, pues, la capacidad para delinquir de las personas morales2”. En nuestro país es necesario empezar a discutir a profundidad un tema que en otras legislaciones, como la europea y la estadounidense, ha sido superada y resulta un tema que goza de gran actualidad práctica. La tendencia moderna habla de una revisión a este principio y esta discusión es necesaria sobre todo ante circunstancias complejas de corrupción, como un mecanismo de control de actividades ilícitas en un país que no se caracteriza principalmente por su transparencia.

Nuestro sistema niega la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, el ordenamiento jurídico contradice este principio ya que en la realidad a través de normas fiscales, por ejemplo, el SRI cierra empresas de manera temporal o definitiva por algún tipo de infracción tributaria. Lo mismo ocurre en el ámbito adminis-

trativo e incluso ambiental. De todos modos, la posibilidad de sancionar en el ámbito penal debe ser discutida y desarrollada con el fin de aplicar a una realidad que desborda. Actualmente todos los países que integran la Unión Europea han abandonado el viejo principio socitas non potest, que según tratadistas “pertenece ya hoy a la vieja historia del derecho penal3” porque han visto a este tipo de infracciones penales como una herramienta necesaria para sancionar actividades corporativas delictivas. Estados Unidos superó esta discusión en el siglo XX, en el siglo XXI es Europa la que adopta la responsabilidad penal de las personas jurídicas; entre nuestros pares latinoamericanos son pocos los que contemplan esta posibilidad. Por eso, es necesario pensar en la revisión de este principio al margen de consideraciones terminológicas, con el fin de analizar la naturaleza jurídica de las consecuencias que estos hechos generan en la sociedad y así determinar la responsabilidad que también pudieran tener las personas jurídicas por hechos delictivos. 2. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICO-EMPRESARIAL: JUSTIFICACIÓN La delincuencia económica y el complejo entramado de circunstancias empresariales actuales hacen que la realidad tenga que actuar frente a posibilidades hasta hace poco impen-

2 Chichizola, Mario. “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, publicado en Enciclopedia Jurídica OMEBA, T. XXIV, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1981, p. 912. 3 Nieto Martín, Adán; La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel Portal Derecho S.A., primera edición, Madrid, 2008, p. 37.

sadas. “A nivel internacional, los atentados del 11 de septiembre… tuvieron como respuesta la convención a nivel de Estados Unidos y Europa de la necesidad de luchar contra el terrorismo internacional a través del estrangulamiento de sus fuentes de financiación. En ese camino, el Consejo de Europa aprobó el Reglamento (CE) num. 467/2001 (LCEur 2001, 911) en el que se establece como medida la “congelación de capitales” pertenecientes a las personas físicas o jurídicas, entidades u organismos que colaboren con las organizaciones enumeradas en una lista confeccionada de organizaciones terroristas. De otro lado, los escándalos financieros de grandes transnacionales como los casos Enron y Wordcross en Estados Unidos, esto es en el corazón del sistema capitalista, demostraron que la corrupción en las grandes empresas puede tener un efecto devastador para la fiabilidad del mercado y la economía mundial4”. La delincuencia económica no es un hecho privativo de las clases socioeconómicas más bajas, sino que nos encontramos aquí ante un fenómeno social mucho más generalizado. La delincuencia económica, en sí, es una perturbación del orden socio económico, “que trae consigo fundamentalmente tres efectos perniciosos, siguiendo las investigaciones y los estudios sociológicos, a saber: en primer lugar, se produce un efecto de resaca o espiral, que se crea cuando se han agotado todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, de tal modo que el primero en delinquir genera una presión sobre el resto de los competidores, que finalmente les lleva a la comisión de nuevos hechos delictivos (“resaca”), y cada participante se convierte en el eje de una nueva resaca (“espiral”). En segundo término, se da la llamada reacción en cadena, que se ocasiona por la producción de graves daños materiales, en los que el perjudicado o perjudicados se convierten en el primer eslabón de una larga

cadena de víctimas, en la que se va transmitiendo sucesivamente las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, supuesto muy frecuente en épocas de recesión económica. Por último, se genera todo un poder corrupto que termina pesando sobre la Administración Pública, arrastrando a funcionarios a la comisión de nuevos hechos delictivos5”.

Pero, ¿qué se entiende por delito económico? Entendamos en este punto, de una manera muy simple que son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación en la vida económica o en la estrecha conexión con ella. Estos delitos, por lo general, son cometidos por quien tiene el poder para actuar de esa manera. Este tipo de delitos lo cometen personas que no siempre tienen una necesidad, como puede ser el caso del hurto famélico, sino que amparados en una industria, intentan consolidar una posición que involucra poder, status y dinero. 3. PERSONAS JURÍDICAS TITULARES DE DERECHOS Y PERSONAS JURÍDICAS DELINCUENTES La Constitución ecuatoriana no ha previsto de manera expresa una suerte de titularidad de derechos fundamentales de la persona jurídica; pero no es menos cierto que entre sus normas se legitima a ésta para que haga uso de los derechos que le correspondan. Tanto es así, que las personas jurídicas pueden acceder a los tribunales de justicia ordinarios para precaver sus derechos y libertades cuando han sido vulne-

4 Zúñiga Rodríguez, Laura; Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas; Editorial Aranzadi, segunda edición, Navarra- España, p. 17. 5 Vasco Mogorrón, María del Carmen; Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas; Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, No. 12, enero abril 2002, p. 73.

Análisis rados como personas sujetos de derechos. “La persona jurídica, tiene hoy un importante engarce con el sistema de libertades constitucionales, y su existencia no puede entenderse como una simple ficción jurídica. La misma no se concibe si no es en relación con las personas naturales de las que se nutre, ya que tal colectividad, se considera una específica forma de organización de las personas físicas para la consecución de ciertos fines que de otro modo no podrían alcanzarse6”. La persona jurídica es “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicialmente y extrajudicialmente7”. Además, la sociedad o compañía es “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provenga. La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados8”; y, “contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades9”.

Pero, ¿pueden tener las personas jurídicas capacidad penal? Últimamente las empresas y sociedades han adquirido una importancia considerable. La competencia se ha convertido en un factor de supervivencia dentro del mercado, en el que se manejan fuertes intereses económicos. Las empresas, por el afán de competir y consolidarse como empresas, dentro de un mercado económicamente activo, pueden

comportarse de manera desleal e incluso ilegal. La competencia, la oferta y la demanda, no sólo crean beneficios para el mercado, sino que las empresas van a querer ganar un mercado limitando a su inmediato rival y para eso, las empresas (personas jurídicas) pueden cometer infracciones que acarrean cierta responsabilidad. Sin duda, arrastra una serie de problemas dogmático penales que hacen que se plantee hasta qué punto puede ser conveniente hacer responder a estas personas jurídicas de sus hechos delictivos, económicos fundamentalmente. Por eso, se vuelve imprescindible intentar entender que los delitos también se pueden cometer desde otras perspectivas y también se amparan en figuras corporativas. Según Adán Nieto, “existen cuatro razones que avalan la utilidad de la responsabilidad de las personas jurídicas. La primera es de marcado carácter etiológico: la propia existencia de una organización genera ya por sí sola factores criminógenos que incrementan las posibilidades de un comportamiento individual desviado. El segundo argumento radica en que sancionar a la persona jurídica es necesario para que socios y directivos despierten, tomen en serio la prevención de hechos delictivos y compartan con directivos medios, ejecutivos, técnicos y trabajadores los riesgos y perjuicios derivados de la imposición de una sanción penal. Incrementar la eficacia del proceso penal y la responsabilidad de la per-

6 Echarri Casi, Fermín Javier; Las pesonas jurídicas y su imputación en el proceso penal: una perspectiva de las garantías constitucionales, Diario La Ley, No. 7632. Sección Doctrina, 18 de

mayo de 2011, Editorial La Ley, Madrid, España. 7 Código Civil, artículo 564. 8 Código Civil, artículo 1957. 9 Ley de Compañías, artículo 1.

sona individual es, por paradójico que parezca, el cuarto de los objetivos principales de la responsabilidad de personas jurídicas. Ninguna sociedad bien organizada puede abandonar la responsabilidad individual y constituye un grave error pensar que la instauración de la responsabilidad colectiva viene a suplantar o sustituir la responsabilidad individual10”. Y continúa diciendo que “el último de los motivos tiene orígenes más profundos: consecuencia de los procesos de globalización y de la complejidad tecnológica que acompaña a la sociedad del riesgo, los ordenamientos han perdido eficacia, tanto para regular conductas, como para imponer sus normas. Las grandes corporaciones han aumentado por ello su poder, y el

Estado nacional e intervencionista es incapaz de contrarrestar el corporate power con sus instrumentos tradicionales. En este marco resulta necesario recuperar el terreno de la eficacia perdida firmando un nuevo pacto social entre el Estado y el poder corporativo, y exigiendo de las empresas que a cambio de los beneficios que les suministra su responsabilidad limitada, la apertura de los mercados o los avances tecnológicos asuman una tarea pública y se autorregulen con el fin de ponerse al lado del Estado en la tarea de controlar nuevos riesgos, proteger accionistas o consumidores o evitar hechos delictivos. Este nuevo pacto, inspirado y propuesto por Convenios y otros instrumentos internacionales, forman parte de lo que se ha dado en llamar global governance11”.

10 Nieto Martín, Adan; La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel, Madrid, España, p. 37. 11 Nieto Martín, Adan; op cit., p. 37.

Análisis

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Tradicionalmente se ha considerado, en el Derecho moderno, que la persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito, esta calidad sólo la puede tener la persona física, pues sólo ella es capaz de ejecutar las acciones o incurrir en las omisiones que legítimamente pueden entrar en el ámbito del derecho penal.

na coactiva, por ejemplo), derecho tributario (cierre del local), sin desconocer la nueva aplicación sancionadora a través del derecho ambiental y de competencia. Además el global governance explicado anteriormente es un concepto amplio que involucra a los mismos actores a resolver los problemas, que podría derivar en la existencia de sanciones con el fin de que estos controles sean más eficaces y evitar así, el efecto resaca y la cadena interminable de hechos delictivos.

Sin embargo, como lo hemos señalado, cada vez es recurrente el tema de sanciones. Muchas veces, y en nuestra legislación se da constantemente, las personas jurídicas son responsables tanto en derecho civil (indemnización de daños, por ejemplo) como en derecho administrativo (imposición de algu-

Sin embargo, en el Derecho Penal ecuatoriano sigue encontrando plena vigencia el principio tradicional societas delinquere non potest, que supone admitir que las personas jurídicas no serán responsables penalmente, de tal modo que por la comisión de los delitos responderán las personas físicas que han ejecutado dicha 11

acción. Desde mi punto de vista, esto puede resultar ser una incongruencia ya que en definitiva, si se sanciona en el ámbito administrativo, competencia, fiscal, ambiental o turístico (como ocurre con nuestra Ley) se están aplicando penas a determinados “actos” de empresas. No nos olvidemos que pueden existir actos más graves dentro de los delitos financieros y que pueden afectar a terceros, lo que generaría que inclusive las empresas respondan por sus actos. Sólo como ejemplo, cabe mencionar la caída de varios bancos y el perjuicio que eso ocasionó en la esfera nacional. No entro a analizar la existencia de un delito, porque no me compete, pero lo señalo como un evento con posibles implicaciones penales. Sin embargo, para configurar un delito es necesario que el sujeto tenga capacidad de acción, capacidad de responsabilidad o culpabilidad y capacidad de pena. Muñoz Conde, en su Teoría General del Delito, señala que “desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales”. Sin embargo, es necesario hacer un análisis de estos elementos para determinar como la persona jurídica podría ser parte de este proceso: A) La capacidad de acción Respecto al primer argumento, que es el principal de los tres, es cierto que las personas jurídicas para actuar en el mundo exterior necesitan de las acciones humanas y, por ello, se ha dicho desde una posición doctrinal, la mayoritaria, que en ellas falta una verdadera capacidad de acción propia, ya que han de actuar, repito, a

través de acciones naturales de otros. El Código Civil les considera inclusive como incapaces relativos. Por eso, acción es, por ello, un comportamiento humano socialmente relevante. A diferencia de la omisión, que es justamente lo contrario: ese no hacer. En base a esta definición de la acción, “una parte de la doctrina, fundamenta que las personas jurídicas no van a poder nunca ser responsables criminalmente porque el Derecho Penal exige la concurrencia en el sujeto activo de una facultad de querer, es decir, una potencialidad volitiva, que difícilmente puede ser predicable de las personas jurídicas; podemos afirmar que la persona jurídica carece de capacidad propia de acción. Por tanto, la acción típica no es una actividad realizada por la persona jurídica, sino que ésta es ejecutada por las personas que la integran12”.

Por otro lado, existen posiciones en contra de este criterio que manifiestan que “parte de considerar que las personas jurídicas son una realidad indiscutible en la sociedad actual y, precisamente, por tal existencia son destinatarias de obligaciones, de tal modo que pueden cometer una lesión a ese deber, cuando no cumplen las órdenes normativas que se les dirige. Partiendo del hecho de que la corporación actúa externamente a través de acciones humanas provenientes de sus órganos, podemos predicar que estas acciones son también las suyas propias y, por ello, las asociaciones de personas legalmente reconocidas son capaces de acción... La

12 Guzmán Zanetti; Dora, Propuesta normativa sobre la responsabilidad de las personas jurídicas.

Análisis afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema también es independiente de la polémica penal, relativa a si con relación a la estructura de la acción penalmente relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestión (...) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relación con el sujeto ”. 13

Los presupuestos de la responsabilidad penal no son substancialmente diferentes, creo yo, a los del derecho civil o administrativo y quien puede concertar contratos legal y moralmente válidos, puede también realizar negocios jurídicos usurarios o fraudulentos o bien incumplirlos. Si el ordenamiento jurídico legalmente le reconoce a las personas jurídicas, voluntad, intención, discernimiento y libertad para celebrar contratos con independencia y autonomía de las personas naturales que la integran, resulta contradictorio que en el campo del derecho penal se les niegue esas facultades. B) Falta de capacidad de culpabilidad Se discute si las personas jurídicas pueden ser culpables o responsables de los actos por ella realizados. Inclusive llega a existir incapacidad de culpabilidad. Con la aplicación del principio que estamos estudiando, la culpabilidad se traslada a quien cometió el acto, en vista de

que las personas jurídicas no pueden ser consideradas sujetos imputables y, por tanto, nunca concurriría en ellas responsabilidad alguna. Sobre este punto, el autor alemán Hirsch menciona que “...con relación a la cuestión de si existe culpabilidad penalmente relevante, de lo que se trata es sólo de que sean consideradas a favor del autor del hecho antijurídico determinadas anomalías y déficit de conocimiento que van en contra de su motivación a un actuar conforme a Derecho”, y que la “esencia de la corporación consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La culpabilidad de la asociación (...) no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros (...) La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da más bien un fenómeno paralelo al de la culpabilidad individual (...)”. María del Carmen Vasco sostiene que “para que una persona jurídica pueda superar un juicio positivo de culpabilidad ha de concurrir en ella un elemento intelectivo y otro volitivo. Empero, estos dos elementos, si bien son predicables de las personas físicas, por tanto de los miembros de una corporación determinada, nunca podrán ser atribuidos a la misma entidad jurídica, puesto que ésta no es más que un necesario ente jurídico, cuya voluntad está constituida por los acuerdos de las personas que la integran, que pretenden unificar las voluntades de cada una de éstas, para dirigirse todos conjuntamente hacia un fin común”. Es incuestionable que las personas jurídicas en el ejercicio de sus atributos legales cometen actos ilícitos en perjuicio de las

13 Hirsch, H.H., “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”, ADP, 1993, pp. 1105 y 1106, tomado de Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid No. 12,

enero-abril 2002.

personas en general y de la sociedad. Resulta, por tanto, injusto negar y dejar de sancionar tales comportamientos.

delito cometido. Sin duda, es privativo de las personas naturales la prisión, pero como vemos no es la única pena que se puede imponer, siempre y cuando esté tipificada.

C) Falta de capacidad de sufrir pena La pena es difícil que se pueda adecuar a las personas jurídicas, si la entendemos en su sentido clásico. Es imposible privar de la libertad a una persona jurídica. Por esto, no se trata de aplicar las mismas penas que se imponen a las personas naturales, sino de establecer sanciones adecuadas a la naturaleza de esos entes. Si sólo se sancionara a los individuos que actúan como personeros o que integran los órganos de dichas agrupaciones, se daría el grave contrasentido de que la persona jurídica, mediante la simple sustitución de esas personas naturales, se mantendría vigente y activa para continuar delinquiendo. Por eso es necesario tener varias opciones, inclusive se podría pensar en rangos, para establecer penas que podrían ser: i. Disolución de la persona jurídica. ii. Sanción pecuniaria, a fin de que retribuya en dinero el daño causado. iii. La intervención de la persona jurídica, con el fin de tomar control de la misma y remplazar al órgano administrativo. iv. La suspensión de ciertos derechos acorde al grado del delito o la suspensión del ejercicio de todos los derechos o la actividad económica por un determinado tiempo. v. Resarcimiento público, como por ejemplo una publicación de un comunicado por algún medio de comunicación. Sin duda, el listado no es exhaustivo, como veremos más adelante, pero indican varias posibilidades con el fin de cumplir una pena por un

5. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS Como se ha visto, no existe ningún tipo de impedimento de orden doctrinario para negar la posibilidad de que se sancione a una persona jurídica por la vía penal. La estructura económica de la sociedad y la concepción misma del Derecho y del Estado han evolucionado mucho, sobre todo a lo largo de todo este siglo, hasta fraguarse una sociedad competitivo-industrial regida por el modelo del Estado Social, que en mayor o menor medida tiene la obligación de intervenir, dirigir y planificar el desarrollo económico14. En este profundo cambio económico han tenido un papel especialmente importante las personas jurídicas. De este modo, éstas constituyen hoy una realidad indiscutible, que se ha hecho presente, prácticamente, desde el nacimiento de la sociedad industrial. Este tipo de entidades aparecen en innumerables ámbitos de la vida jurídica, pero ha sido fundamentalmente en relación con actividades económicas o mercantiles donde se han presentado mayoritariamente los problemas que el Derecho Penal actual trata de resolver, porque en esta materia, como bien ha señalado el tratadista Quintero Olivares, es donde las personas jurídicas “por su propia naturaleza dinámica comisiva permiten, en mayor medida, las actividades individuales parapetadas en la responsabilidad colectiva, algo inimaginable en relación con los delitos contra las personas”. Hay datos estadísticos que pueden ser determinantes al momento de considerar si se debe o no pensar en sancionar penalmente y no sólo administrativamente a las personas jurídicas. El aumento de la criminalidad económica dentro

14 Rodríguez Mourullo, G., Algunas consideraciones político-criminales sobre los delitos societarios; ADP, 1984, p. 679.

Análisis de las empresas es un elemento que debe llamar nuestra atención. “En Estados Unidos se han formulado más de 1500 acusaciones contra empresas, sólo en los tribunales de distrito, en un periodo tan corto como el que va de 1984 a 1987. Igualmente, en Alemania, se ha denunciado el hecho de que el 80% de los delitos económicos más graves han sido cometidos bajo el mando de una empresa. El fundamento o razón de una realidad tan indiscutible se encuentra en el aumento del fin de lucro desmedido, de la competencia, de los estímulos para el abuso del complejo sistema de subvenciones y, en último término, el desarrollo técnico con los elevados riesgos que de él se derivan15”. Este fenómeno ha alarmado a juristas y jueces del mundo entero, como bien ha señalado el tratadista Guillermo Borda, estos mismos jueces han comenzado no sólo a sostener, sino también a aplicar un principio que se ha considerado triunfante, a saber: “...cuando se abusa de las personas jurídicas, pretendiendo utilizarla con fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o cortar el velo de la personería, para penetrar en la verdad que se esconde detrás de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse (...) Claro está que no basta el ejercicio por los mismos jueces de su atribución de descorrer el velo de la personería para solucionar los problemas que dejamos señalados (...) la solución debe venir, por lo tanto, por la vía legislativa (...).

llegar al hecho fraudulento. Este tipo de sanciones se han dado dentro del ámbito civil y alguna que otra en el ámbito laboral. Sin embargo, son razonamientos que, sin entrar en el análisis detallado ya que podría ser materia de otro estudio, nos hacen ver que existen mecanismos que se utilizan para poder controlar hechos delictivos dentro de las personas jurídicas. Para finalizar el estudio de las consecuencias jurídicas aplicables al principio de que no se sancionará a las personas jurídicas creemos que, además del levantamiento del velo societario, se pueden implementar otro tipo de sanciones como son: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario. f) Sanciones pecuniarias.

Hay varios fallos de la Corte Nacional de Justicia (antes Corte Suprema de Justicia), en la que se levanta el velo societario con el fin de poder sancionar a quienes en efecto cometen una infracción y sobre todo, sancionar a figuras corporativas usadas fraudulentamente. Si bien es una sanción al fraude cometido por accionistas que se ocultan detrás de una estructura corporativa, no deja de ser interesante la posibilidad de que se desnaturalice a la persona jurídica y se pueda

g) Destinar recursos en beneficio de la colectividad. De lo expuesto, es necesario superar las dificultades teóricas que pueden existir sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Mantener este régimen en aplicación del principio societas delinquere non potest es propiciar un régimen de privilegio a favor de esos entes jurídicos

15 Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, Ibídem.

Invitado Aplicación del principio de proporcionalidad Edwin Román C. Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. Cursando especialización en procedimiento penal, periodo 2012 - 2013 en la Universidad Externado de Colombia – Bogotá. Libre ejercicio profesional en la abogacía, desde el año de 1997, hasta la presente fecha, con amplia experiencia en el área penal, constitucional, contencioso administrativo, civil y laboral. Conjuez permanente de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, desde el 2010. Juez principal de la Tercera Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, desde octubre del 2011 hasta agosto del 2012. Actualmente actúa como conjuez en el conocimiento de casos específicos en la Primera, Segundo y Tercera Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.

La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derechos fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley1, principio de proporcionalidad contemplado en el Art. 76, de la Constitución, que a su letra dice: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: … 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de

otra naturaleza”. Es un procedimiento relativamente sencillo e intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación medio-fin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es la satisfacción de otros derechos. Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con

1 Tomado de la clase práctica sobre principio de proporcionalidad dictado por el Dr. Néstor Iván Osuma, en el posgrado de proceso penal de la Universidad

Externado de Colombia.

estructura de regla y las normas con estructura de principio, y su forma de aplicación. Las primeras, es2 decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley posterior deroga ley anterior). Mientras que los principios son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados y que establecen que se realice su aplicación en la mayor medida de lo posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Son supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones. Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor de otra, otorgándo-

le más poder o más validez en un caso concreto. El término ponderación viene de la locución latina “pondus”3 que significa peso, el ejercicio de la ponderación consiste en pesar o sopesar los principios en colisión que concurren en el caso específico, los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas (el peso). Los principios tienen un peso y ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos debe limitar o restringir su ejercicio y goce, en qué medida y bajo qué parámetros, al respecto Robert Alexy4, dice, que existen varios métodos para aplicar el principio de proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste, el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y que sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación. El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales, instrumento que, en palabras de Roberth Alexy, constituye el “más importante principio del derecho constitucional material, que se aplica con claridad, a través de reglas que constituyen un sistema de controles precisos de evaluación de constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales para declarar la in-

2 Tomado de la clase del Dr. Jaime Bernal Cuellar, dictado el 23 de mayo del 2012, en la Universidad Externado de Colombia. 3 Tomado de la clase sobre principio de proporcionalidad del profeso Oscar Julián Guerrero, profesor de la Universidad Externado de Colombia. 4 Teoría de los Derechos Fundamentales.

constitucionalidad o eventual declaración de admisibilidad constitucional, aplicada a través de una lógica gradual esto significa que se va aplicando sucesivamente los controles que hace cada una de las reglas que se encuentran cronológicamente concatenadas, se requiere conocer la estructura del principio y de sus reglas para comprender su modo de aplicación o procedimiento estandarizado de razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los pasos establecidos para cada una de las reglas, lo cual permite reconstruir el razonamiento seguido y advertir tanto las fortalezas como las posibles deficiencias en el proceso de argumentación de la decisión, lo cual permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Para aplicar el principio de proporcionalidad, siguiendo el método normativo, en el neo constitucionalismo se han desarrollado las siguientes reglas y sub reglas: Regla de idoneidad, regla de adecuación, regla de necesidad y regla de ponderación.

I REGLA DE IDONEIDAD.- La regla de idoneidad, evalúa la constitucionalidad de una medida que afecta el disfrute de derechos fundamentales, valora si la medida o su finalidad son legítimas; la medida evaluada es idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos, en qué consiste la legitimidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales o de sus fines, pues una medida o su finalidad son legítimas si no están constitucionalmente prohibidas. Una medida o finalidad son prohibidas cuando se contraponen con normas, como sería el caso del favorecimiento de la esclavitud o la admisión de la tortura. Una medida restrictiva de derechos fundamentales está constitucionalmente justificada si tiene respaldo en normas constitucionales. El prin-

cipio de supremacía constitucional exige que las restricciones a los derechos fundamentales sólo provengan de otras normas constitucionales, es decir, de normas que tengan su misma jerarquía. Las restricciones pueden ser directamente constitucionales e indirectamente constitucionales. Las restricciones directamente constitucionales son las que se ejerce sobre derechos fundamentales y bienes constitucionales, contemplados en normas constitucionales. Las restricciones indirectamente constitucionales son todas aquellas limitaciones estatuidas por el legislador, en aplicación de una norma constitucional. De acuerdo con lo expresado, una medida restrictiva de derechos fundamentales sólo puede considerarse teleológicamente idónea, es decir, legítima, si ni ella ni su finalidad están constitucionalmente prohibidas, y si su finalidad es proteger o promover el disfrute de derechos fundamentales, de bienes constitucionales, o de intereses establecidos por el legislador previa autorización de una norma constitucional. Por el contrario, la medida será teleológicamente inidónea o ilegítima, si la restricción de derechos fundamentales que pretende está constitucionalmente prohibida, o si no favorece el disfrute de derechos fundamentales, de bienes constitucionales o de intereses legítimos. APLICACIÓN DE LA REGLA DE IDONEIDAD.Para la aplicación de la regla de idoneidad hay que seguir tres pasos: PRIMERO.- El primer paso consiste en determinar el mandato o acto que contiene la prohibición o permisión sometido a valoración5. A la sazón, el acto sometido a valoración es la Ordenanza Metropolitana N° 302, de 5 de marzo de 2010, de la Alcaldía de Quito, que establece medidas de regulación de circulación vehicular, con varios objetos y finalidades como son disminuir la contaminación ambiental, mejorar la circulación vehicular

5 Con el objeto de ilustrar el ejemplo vamos a tomar la Ordenanza Metropolitana, que restringe la circulación vehicular a través del pico y placa.

Invitado en horas pico y en general optimizar el ordenamiento del tránsito en la ciudad de Quito, medida que consiste en restringir la circulación vehicular particular de uso personal, de lunes a viernes, entre 07H00 y las 09H30 por la mañana y desde las 16H30 hasta 19H30 por la tarde, de acuerdo al último dígito de su placa, dos dígitos por día, desde el 3 de mayo del 2010, en forma indefinida. SEGUNDO.- El segundo paso consiste en identificar la finalidad de la medida sometida a control. Según lo establecido en la referida Ordenanza Metropolitana, las finalidades de la restricción vehicular son: Primero, disminuir la contaminación ambiental que afecta a las ciudades de Quito. Segundo, disminuir la congestión vehicular que se produce en horas pico en la zona urbana de la ciudad de Quito. TERCERO.- En el tercer paso hay que dar cuenta de la idoneidad de la medida restrictiva de derechos fundamentales y su finalidad. En este paso tenemos dos posibilidades. La una es que la medida sea inidónea, es inidónea si se encuentra constitucionalmente prohibida o si no favorece derechos fundamentales, bienes constitucionales o intereses legítimos. Es igualmente inidónea si su finalidad es constitucionalmente prohibida. La otra posibilidad es que la medida sea idónea, la medida es idónea si promueve un derecho fundamental, un bien constitucional o un interés legítimo. ¿Cómo sabemos si es idónea o no es idónea? A través de la valoración o análisis de la medida. En el caso en ciernes, la pretensión de disminuir la contaminación ambiental y mejorar el tránsito vehicular en horas pico en la ciudad de Quito, es indiscutiblemente una finalidad legítima, su finalidad y objetivo es un derecho fundamental que es vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de idoneidad. Corresponde por tanto pasar al análisis de la siguiente regla. Se debe indicar que cuando la finalidad o el objetivo no 6

superan el examen de idoneidad, es inconstitucional, improcedente y por ende inaplicable la medida y no cabe continuar el análisis.

II REGLA DE ADECUACIÓN.- La aplicación de esta regla permite evaluar si la medida constituye un medio adecuado para promover la finalidad perseguida. Por cierto no se trata de una valoración jurídica, sino de un juicio de carácter fáctico. En efecto, de lo que se trata es de determinar, si en el caso concreto, la medida evaluada permite favorecer la finalidad pretendida, la medida evaluada puede considerarse técnicamente idónea si es efectivamente adecuada para promover los fines pretendidos con la aplicación de la misma, fines que deben consistir en la protección o promoción de otros derechos fundamentales o de bienes constitucionales, fines legítimos. Es la utilidad que genera la aplicación de la medida que se está valorando. Si la medida restrictiva de derechos fundamentales no favorece algún derecho fundamental, algún bien constitucional o alguna finalidad legítima, es técnicamente inidónea, porque menoscaba el disfrute de un derecho fundamental lo cual implica una pérdida en el orden constitucional, sin ofrecer o sin alcanzar con ello a cambio la satisfacción en mayor medida o el disfrute de otro derecho fundamental en colisión. En el caso concreto, la medida de restricción de la circulación vehicular es adecuada para cumplir la finalidad de disminuir la congestión vehicular y el objetivo de favorecer un medioambiente sano y libre de contaminación. APLICACIÓN DE LA REGLA DE ADECUACIÓN.- En la ciudad de Quito, existe un problema de contaminación ambiental, del cual el 81.5 % del smog6, es generado por los vehículos motorizados, el 15% es generado por las industrias, y el 4% de otras fuentes. Siendo el 81.5 %, el ciento por ciento (100/%) de la totalidad del smog que generan los vehículos que circulan diariamente por la ciudad de Quito; la

Las cifras no son reales, son adecuadas con fines didácticos.

disminución aproximada del impacto ambiental por un aproximado del 20% de vehículos afectados por la restricción de la circulación vehicular por cada día, representa un aproximado del 20% de la contaminación atmosférica, en tal virtud la medida es adecuada para disminuir la contaminación ambiental. También es una realidad la congestión vehicular en la ciudad de Quito en horas pico en días laborables, en tal virtud si de un aproximado de 400.000 vehículos que circulan diariamente por el centro de la ciudad, que generan la congestión, si sacamos de circulación un aproximado de un 20 % que serían un aproximado de 80.000 vehículos, es indudable que la medida es adecuada y va permitir una mejor circulación.

III LA REGLA DE NECESIDAD.- Función, la regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales sometida a control, en dos aspectos. En primer lugar, determina si la me20

dida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación. La medida es teleológicamente necesaria si es la única idónea, esto significa que no existen otras medidas alternativas al menos igualmente eficaces para favorecer los fines perseguidos con su imposición, para lo cual es necesario analizar todos los posibles medios alternativos que puedan ser igual idóneos para aplicar al caso concreto, es decir la medida tiene carácter comparativo, lo que se compara es el grado de idoneidad de la medida sometida a control y medidas alternativas, que puedan presentar la misma capacidad o adecuación que la aplicada para promover el fin buscado. En segundo lugar, se debe analizar si la medida aplicada es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales, lo que aquí se denominará necesidad técnica. Si la medida es la única idónea o la más idónea y la que menos afecta los derechos fundamentales, se habrá superado el estándar exigido por esta regla.

Invitado

APLICACIÓN DE LA REGLA DE NECESIDAD.Consiste en analizar si existen otros medios idóneos para favorecer la finalidad perseguida con la medida limitativa de derechos fundamentales; si existen otros medios alternativos que se pueda aplicar al caso concreto y con menor costo en la limitación de un derecho fundamental. Si no existen otros medios que pueda reemplazarla, concluiremos que estamos frente al medio necesario, se trata de un juicio de comparación entre la eficacia con que permite alcanzar la finalidad el medio aplicado al caso en la medida sometida a control, con los medios alternativos que pueden ser considerados idóneos, de lo cual se desprende que el medio es necesario por no haber otro que pueda reemplazarla con igual eficacia. Volviendo al caso concreto, la medida de restricción de la circulación vehicular es necesaria para cumplir la finalidad de disminuir la congestión vehicular y el objetivo de favorecer un medioambiente sano y libre de contaminación;

los estudios no han determinado otra alternativa con la que en forma inmediata o a corto plazo se pueda solucionar la congestión vehicular y disminuir la contaminación, por lo que la medida es necesaria.

IV LA REGLA DE PONDERACIÓN.- Ponderar es determinar cuál de los principios constitucionales en colisión debe preceder al otro, aplicando el criterio de la precedencia condicionada, se determina bajo qué condiciones un principio precede al otro, ponderar es valorar el peso de cada uno de los principios constitucionales favorecidos y perjudicados por la medida, es decir, precisar desde el punto de vista de los derechos fundamentales qué se gana y qué se pierde con la aplicación de la medida sometida a control, en ese sentido, la medida es constitucional e idónea cuando el beneficio que aquella reporta para los derechos fundamentales o bienes constitucionales que se pretende proteger o promover es superior al costo que la misma significa para el dere21

cho fundamental afectado. Si, por el contrario, la afección resulta excesiva, la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. LEY DE LA PONDERACIÓN.- Esta ley contempla la siguiente fórmula: Cuando mayor sea el grado de restricción de uno de los principios mayor debe ser el grado de importancia de la satisfacción del otro. De acuerdo a la ley de la ponderación la aplicación de esta fórmula puede dividirse en tres pasos. PRIMERO.- En el primer paso se define el grado de afectación de uno de los principios, en el caso concreto, el derecho fundamental afectado es el derecho a la circulación, aplicando los criterios del peso, se determina que la afectación del derecho no es intensa, este derecho se vio afectado en el momento mismo que entró en vigencia la medida de restricción de la circulación conocida como el pico y placa y la afectación es de forma indefinida. SEGUNDO.- En el segundo paso se define la importancia de la satisfacción del otro principio, en el caso concreto utilizando los criterios del peso, se determina que el favorecimiento de este derecho fundamental no es intenso, tomando en cuenta que la restricción de la circulación es un día por semana y durante horas, lo cual no garantiza una total solución del problema, lo que se asegura con la medida es una disminución de la contaminación y facilitar la circulación y por ende el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y el derecho a acceder a bienes y servicios públicos de calidad. TERCERO.- En el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfacción del segundo principio, justifica la restricción o no satisfacción del primer principio, con el uso de estas variables, se determina cuál de los dos principios debe prevalecer sobre el otro en el caso concreto, se debe sustentar la relación de 22

precedencia condicionada entre los intereses constitucionales en colisión a partir de las circunstancias del caso, las consecuencias de esta relación de precedencia es que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, el derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación y la necesidad de descongestionar la circulación prevalece sobre la restricción del derecho a la circulación que se encuentra limitado por la congestión. CONCLUSIONES

En todo caso en el que se aplica el principio de proporcionalidad se debe seguir un procedimiento estandarizado de razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los pasos establecidos para cada una de las reglas, lo cual permite reconstruir el razonamiento seguido para determinar si la medida es idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para resolver el caso concreto. La aplicación del principio de proporcionalidad o la regla de ponderación sin desarrollar la argumentación en forma sistemática de como a juicio del juzgador considera justificado la idoneidad, la adecuación, la necesidad y la determinación de cuál de los principios en colisión debe prevalecer sobre el otro; es decir ponderar, se considera transgresión del mandato constitucional de motivación y lo cual puede acarrear la nulidad de la resolución, pudiendo ser objeto de sanción el funcionario que emite el acto resolutivo

Invitado

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Lex Julia de Ambitus El constitucionalismo ecuatoriano tuvo su punto de partida en la Constitución quiteña de 1812 (textualmente “Pacto solemne de sociedad y unión”), promulgada inclusive con anterioridad a la de Cádiz del mismo año; pero de muy corta vigencia, pues el Estado de Quito no sobrevivió sino hasta noviembre de ese mismo año. Doscientos años después, resulta importante el analizar sus planteamientos, las premisas políticas que la inspiraron y sus contenidos concretos. Pero lo que me interesa ahora destacar es lo que dispone su artículo 14: “La Ley Julia Ambitus del derecho de los romanos tendrá por esta Constitución toda su fuerza y vigor en el Estado de Quito contra los que por sí o por medio de otros pretendiesen ser elegidos, para tener parte en el Congreso, o en la Representación Nacional, o algún otro empleo de judicatura en que tenga parte el voto y representación del pueblo. Y todo aquél que por medio de sus gestiones, amenazas o promesas, coartase la libertad de las provincias en la elección de sus diputados, o en el informe por sus gobernadores, será tratado como invasor y concusionario público, enemigo de la libertad y seguridad de su Patria”. Como es evidente, tal disposición pretendía evitar actos de corrupción en los procesos electorales, que consistirían en coartar la libertad de los ciudadanos por medio de gestiones, amenazas o promesas. Una deformación evidente de los ideales republicanos que alentaron la gesta de la independencia. Pero lo singular de la norma consiste en la remisión a una ley dictada en Roma muchísimos siglos antes. Aunque la palabra latina “ambitus” significó originalmente “proceso”, luego se aplicó concretamente al proceso mediante el cual un candidato buscaba los votos necesarios para ocupar una magistratura. Con términos actuales podríamos hablar de una campaña electoral; pero con el paso del tiempo se utilizó para bautizar los actos fraudulentos realizados con ese objetivo. En definitiva, delitos electorales.

La experta en derecho romano Sara Bialotosky recuerda que en Roma las infracciones penales se dividían en crimina o maleficio, que atentaban contra el interés público; y delictum, cuando afectaban intereses privados. El ambitus era un crimina y las leyes que se dictaron a lo largo de los siglos lo sancionaban con severidad: exilio y privación de cargos públicos hasta por diez años, multas y hasta se afirma que en algún caso el culpable podía ser condenado a muerte. La Ley Julia de la que habla la Constitución fue la última de estas leyes, expedida en tiempo de Julio César. Por supuesto al instaurarse el imperio, se eliminaron las elecciones y las leyes sancionadoras dejaron de aplicarse. Cicerón, célebre orador y jurista romano, pronunció uno de sus más famosos discursos, Pro Murena, en defensa del cónsul Lucio Murena, acusado, por el competidor derrotado, de haber comprado los votos con los que fue elegido. Cicerón inició su defensa diciendo: “No es tanto la amistad como el deber lo que me obliga a ser el defensor de Murena”. El cónsul fue absuelto, pero Cicerón hizo además un lúcido análisis de los méritos que debe reunir un candidato. Por supuesto, los distintos códigos penales que han regido en el Ecuador, han mantenido siempre capítulos destinados a sancionar los delitos cometidos por quienes, mediante violencia, amenazas, abusos de autoridad, soborno u otros fraudes, han tratado de manipular, desconocer los resultados de las elecciones o de impedirlas. Así lo hicieron el Código de 1837 (Arts. 114 a 124), el de 1872 (Arts. 156 a 160), el de 1906 (Arts. 115 a 120) y, naturalmente, el Código vigente (Arts. 167 a 172). Los han calificado como delitos contra los derechos de los ciudadanos, todos ellos con un texto bastante similar, a pesar del tiempo transcurrido

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Ab. León Roldós Aguilera

Hace nueve años el Abogado León Roldós Aguilera presentó el primer número de Novedades Jurídicas a la comunidad del derecho de la ciudad de Guayaquil en el Hotel Hilton Colón. Sus palabras de aliento nos motivaron en aquella noche y nos siguen animando a continuar con este importante trabajo de difusión de la actualidad legislativa y doctrinaria en el ámbito jurídico. Un gran ejemplo de disciplina, solidaridad, honestidad, dedicación y amor, nos ofrece nuestro entrevistado en sus inteligentes respuestas. Esas cualidades le han permitido destacarse en todas las actividades que ha emprendido y especialmente en las vinculadas a la universidad, tanto en la docencia cuanto en su oportuna administración. Gracias otra vez por su entusiasta colaboración en esta sección de Perfil.

Abogado Roldós, ¿cuál fue su entorno familiar, en la infancia? Una urgencia llevó a que mi madre, Rosa Victoria, sea intervenida quirúrgicamente el 21 de julio de 1942, día en que nací. Su vida no pudo salvarse y falleció dos días después. Mi padre, Santiago Roldós Soria, estudió derecho y fue licenciado en Ciencias Sociales. Trabajó en el sector de la educación, pero más lo hizo en lo laboral. Militante de Vanguardia Revolucionaria Socialista Ecuatoriana, participó en la Revolución de Mayo de 1944 y fue Ministro de Previsión Social y Trabajo el año 1945. También Gobernador de la Provincia del Guayas y luego Cónsul General en Buenos Aires, Argentina, 1946 y 1947. Mi padre, en agosto de 1946, se casó con Lolita Aguilera Mouton, hermana de mi madre. Lolita fue maravillosa entrega de amor y dedicación a nosotros, los cuatro hermanos Roldós Aguilera.

Despacho de la Vicepresidencia de la República

¿Cómo fueron sus estudios primarios y secundarios? Mi segunda madre, Lolita, formada en el Normal Rita Lecumberri de Guayaquil, fue mi maestra de las primeras letras, en Buenos Aires y en Quito. Cuando retornamos a Guayaquil, el año 1950, los tres hermanos, Santiago, Jaime y León, fuimos al Colegio Cristóbal Colón de los Salesianos. Mi hermana Mariana fue al Colegio María Auxiliadora. Años después pasamos a la educación fiscal. Yo temporalmente estuve en una escuela particular del Barrio Orellana del profesor Eleodoro Barroso, quien me convenció que podía ganar un año cursando dos grados el año 1953. Lo hice y luego ingresé al Colegio Nacional Vicente Rocafuerte el año 1954. Duros años de entonces, compartíamos los estudios con tareas de casa, por circunstancias familiares que se fueron dando, con una prolongada ausencia de mi padre, por razones de salud.

“A mis setenta años, me angustia que cientos de miles de ecuatorianos con formación y capacidad de expresarse y luchar por principios y causas de la Patria, sean pasivos, y sólo estén en espera de lo que otros hagan o decidan.” 25

Con mis hermanos siempre consideramos que las limitaciones en que vivíamos nos llevaron a desarrollar una disciplina con nosotros mismos, fortalecida en la unidad y permanente solidaridad. Por eso, intentamos privilegiar nuestra formación. Mi hermano Santiago fue cardiólogo con post grado en España, falleció en un accidente de tránsito, el 2 de septiembre de 1969, a los 31 años de edad. Jaime, Presidente de la República, murió a los 40 años, en la tragedia aérea del 24 de mayo de 1981, junto con su cónyuge Marta Bucaram, y colaboradores que los acompañaban. Mi hermana Mariana es una excelente educadora, recientemente jubilada.

¿Por qué decide estudiar en la Universidad de Guayaquil la carrera de Derecho?, ¿tuvo alguna influencia familiar? La intención inicial fue estudiar medicina y me gradué de bachiller en el Vicente Rocafuerte, en la sección Biológica, pero como desde sexto curso del colegio era vendedor de libros y de cuadros, los horarios me eran incompatibles. Me retiré del pre – universitario de medicina y me presenté al examen de ingreso de derecho en la Universidad de Guayaquil. Mi hermano Jaime ya estudiaba segundo curso. Esa disciplina que ha marcado la vida familiar, la mantuvimos los cuatro hermanos en los estudios universitarios. Estudiar y trabajar siempre exige mayor responsabilidad. En mi caso, la complicación fue mayor cuando decidí laborar en la educación pública, desde diciembre de 1961.

La carrera docente la cumplí hasta mi jubilación el año 2006.

¿A quiénes de sus profesores recuerda? Realmente son algunos y muy valiosos, no quisiera ser injusto excluyendo nombres. Podría preguntarme quienes influyeron más en mi trabajo docente y en el profesional. En lo docente, diría que el doctor Gil Barragán Romero. Organizado, metódico. Fue mi maestro de lógica en el Vicente Rocafuerte y de Derecho Constitucional en la Universidad. En lo profesional, el doctor Tomás Valdivieso Alba. Fue profesor de derecho procesal civil. Nos enseñó a sus alumnos que la ley y el derecho deben responder a instituciones y principios y que siempre hay que consultar y reflexionar. Excelente maestro y juez, llegó a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia.

En sus años de estudiante, ¿cómo vivió la política? La viví desde el Colegio, acompañando a mi hermano Jaime, que el año 1958 fue Presidente de la Federación de Estudiantes Secundarios del Ecuador, en Guayaquil. En lo personal fui militante de izquierda. La venta de libros y cuadros en que laboré desde cuando cursaba sexto curso del Colegio se vinculó con esa militancia. En la Universidad fui compañero de militancia con Jaime. El fue Presidente de la Asociación Escuela de Derecho y de la Federación de Estudiantes Universitarios del Ecuador, en la Universidad de Guayaquil.

Perfil

Reunión con Ariosto Andrade Díaz y Galo Plaza Lasso.

¿Cuándo inicia su carrera profesional? Mi primera actividad jurídica fue, aún estudiante, en la militancia gremial de la Asociación de Empleados Municipales de Guayaquil y en la Unión Nacional de Educadores. El doctor Raúl Clemente Huerta, maestro y amigo, ya egresado el año 1966, me invitó a colaborar en su estudio profesional. Pero, mi primera función jurídica fue como inspector abogado en la Superintendencia de Bancos el año 1969.

Ha ocupado muchos cargos públicos, ¿recuerda su gestión como Secretario del Municipio de Guayaquil en la Alcaldía del señor Asaad Bucaram (quien fue tocayo suyo, pues Asaad significa León en el idioma árabe)? No tuve la oportunidad de seguir un postgrado académico, pero la Secretaría Municipal –julio de 1969 a septiembre de 1970- fue un

post grado en administración pública en la vida real. Otra vez debo mencionar la disciplina en que fui formado. No olvidemos que Bucaram fue un político confrontador implacable. A Bucaram, a inicios de los setenta, para detenerlo en la posibilidad de llegar a la Presidencia de la República, hasta le quisieron negar la condición de ser ecuatoriano. No hubo tema o contrato de Bucaram Alcalde, que deje de investigarse, pero todo estuvo organizado y en nada de la Municipalidad pudieron perseguirlo.

Y ¿qué hizo profesionalmente hasta 1979 en que ocupó la Presidencia de la Junta Monetaria? Después que salí del Batallón No. 5 Guayas, en que estuve detenido cuando se me desalojó del Palacio Municipal de Guayaquil, septiembre de 1970, laboré en el Banco de Guayaquil, que después de un período de liquidación, reabrió 27

en diciembre de 1970. La experiencia fue extraordinaria, fue un proceso en que ejercí el derecho en el Ecuador y fuera del país, para asegurar que la nueva vida del Banco sea sostenible, lo cual se logró. Dejé el Banco de Guayaquil el año 1978, cuando fueron candidatos a la Presidencia de la República mi hermano Jaime y Sixto Durán Ballén, hermano del entonces Gerente General del Banco y el idealista de su desarrollo, César Durán Ballén. Diría que esa experiencia me obligó a profundizar en áreas de derecho económico y financiero. En la misma época fortalecí mi carrera en la docencia universitaria, ejerciendo la cátedra en la Universidad Laica Vicente Rocafuerte –en la que me inicié el año 1967-, en la Universidad de Guayaquil –desde el año 1971- y en la Universidad Católica de Guayaquil –año 1976. En la Laica fui Subdecano y Decano de la Facultad de Jurisprudencia –de 1976 a 1978-.

En la Presidencia de la Junta Monetaria, ¿cuáles fueron sus ejecutorias? Realmente fue un trabajo en equipo con el Presidente Jaime Roldós y con quienes formaban su gobierno. Hubo un adecuado manejo de los factores de la economía. A pesar de una fuerte presión inflacionaria de fuente externa, se mantuvo y direccionó la liquidez adecuada para el control inflacionario interno y la producción de bienes y servicios. Producido el conflicto limítrofe iniciado por el Perú, en enero de 1981, hubo el riesgo de un pánico bancario por retiros masivos de depósitos, pero fue magistral el manejo del encaje bancario, mediante el cual, manteniendo abiertos a todos los bancos, se controló la situación. Finalizado el conflicto, entre marzo y abril de 1981, se produjeron los efectos de severas medidas económicas, la más impactante la elevación de los precios de los combustibles, pero la inflación estuvo controlada. 28

Luego de la lamentable pérdida de su hermano el Presidente Jaime Roldós, el Congreso Nacional le eligió Vicepresidente de la República, ¿cuáles fueron sus mayores aportes al país? Son conocidas las discrepancias que se dieron con el Presidente Osvaldo Hurtado, en cuanto al manejo macro económico del Ecuador. Privilegié el fortalecimiento de la planificación en el Ecuador y el fortalecimiento de herramientas fundamentales como los censos y las estadísticas nacionales.

¿Y el retorno a la docencia universitaria? A partir de agosto de 1984 regresé a la docencia universitaria. En la Universidad de Guayaquil, además de la cátedra, fortalecimos la investigación social, política y jurídica, cuyo Instituto dirigí, entre 1984 y 1992. En octubre de 1994 fui elegido –por la comunidad universitaria- Rector de la Universidad, dignidad que ejercí hasta julio del 2004. También laboré en la docencia de post – grado de la Escuela Superior Politécnica. Hice libre ejercicio profesional, en los años 80s y 90s, en varios espacios, no sólo en lo económico – financiero. Colaboré con organizaciones sindicales en la negociación colectiva. Fui representante de las centrales sindicales en el Directorio del Banco del Estado, del año 1992 al año 1996. Y dediqué tiempo de escribir. Desde agosto de 1984 – más de veintiocho años- hasta los días que vivimos, he mantenido columnas en la prensa nacional. Las actuales –y ya por muchos años- se publican en

Perfil

Inauguración del Hospital Universitario, 21 de julio 2004, junto al Dr. Alfredo Palacio.

los diarios El Comercio de Quito y El Universo de Guayaquil.

las quiebras bancarias de fines de los años 90s; y,

Además he participado en decenas de publicaciones de revistas y libros en colectivos.

- Autonomía Universitaria, 1993, que fue la propuesta de reformas universitarias que intenté impulsar desde el Rectorado de la Universidad de Guayaquil, entre los años 1994 y 2004, y en el ordenamiento legal con la Ley de Educación Superior, desde el Congreso -1999 y 2000- y desde el CONUEP - CONESUP, en la Presidencia de la Comisión Académica.

De mi autoría, destaco tres libros: - El Abuso del Poder, año 1986, Premio Tobar de la Municipalidad de Quito a la mejor obra nacional de ciencias sociales, sobre el abuso y la motivación de las llamadas leyes urgentes, durante la administración del ingeniero León Febres Cordero; - Banca y Crédito, año 1988, análisis severo de las crisis y los salvatajes bancarios en el Ecuador y alerta sobre factores de crisis, que pudieron ser controlados oportunamente, pero al no ser controlados, sino lo contrario, fueron potenciados, llevaron a

¿Por qué no se graduó de Doctor en Jurisprudencia y se quedó de Abogado? El título de abogado es el profesional, el de doctor es académico. Como no requería el título de doctor para el ejercicio profesional, ni para la docencia, fue29

ron dándose otras urgencias en mi vida, pero admito que esa fue una deuda que incumplí.

a su expedición y no asistí a la sesión de cierre de la Asamblea.

¿Cuál ha sido el área del Derecho que más le ha interesado?

¿Qué enseñanzas le han dado sus alumnos?

De hecho, en lo que más he profundizado es en lo vinculado con la economía, lo financiero y lo societario, no como litigante, sino en asesoría y consultoría. He sido abogado litigante en lo penal, solo en casos específicos que hacen relación a la defensa de personas perseguidas en violación de garantías constitucionales.

La enseñanza - aprendizaje es de doble vía. El profesor comunica lo que cree que otros deben saber y recoge preguntas, ideas, cuestionamientos, que siempre deben merecer la consideración y el análisis. Yo no creo en el educador con alumnos en silencio, condenados a dar la lección con menos o más memorización.

En lo político, ¿fue legislador?

Desde años antes de jubilarme, excluí exámenes en que se privilegie la memoria. Los temarios eran de casos o hipótesis que obligaban a reflexionar a los estudiantes, con acceso a los textos que quisieran y a la información en computadora. Es que así se trabaja en la profesión.

Si, en dos ocasiones, diputado nacional, entre agosto de 1998 y julio del 2002; y, asambleísta constituyente nacional, en Montecristi, 2007 y 2008.

El buen estudiante sabe qué, cómo y dónde buscar el conocimiento y la información. El mediocre o mal estudiante se pierde ante la posibilidad de acceso a varias fuentes de consulta.

Los esfuerzos para la calidad de la legislación dejan frustraciones. Yo nunca fui legislador de mayoría.

Yo conservo trabajos brillantes de quienes han sido mis alumnos y no pocas veces aquéllos han sido material de trabajo en años siguientes y en lo profesional, siempre dando el crédito que merece quien es intelectualmente productivo.

En lo laboral, desde el lado de los trabajadores, he intervenido en varios procesos de negociación colectiva.

En los marcos teóricos pude hacer aportes importantes. En la Asamblea Constituyente de Montecristi, los últimos días –julio del 2008- antes de que el 24 de julio, se declare aprobado el texto constitucional, se lo fue ajustando, desconociendo el trabajo y las votaciones de meses. En la parte de principios, la Constitución debió ser garantista, pero los derechos se quedaron en el papel; y, en la parte orgánica, de la institucionalización del Estado, quedó redactada para favorecer el ejercicio absolutista del poder por parte del Presidente de la República. Por eso me opuse 30

A partir de 1994 ocupó el Rectorado de la Universidad de Guayaquil, durante dos periodos, ¿cuáles fueron sus obras más importantes para revitalizar ese centro de educación superior? En lo académico y en el desarrollo material los cambios fueron radicales. En lo primero, se introdujeron cursos y pruebas de pre – selección para bajar la incidencia de la masificación irresponsable de años

Perfil

Desarrollo y revisión del estero y malecón universitarios junto al Alcalde Nebot, julio 14 del 2004.

atrás. Se fortalecieron todas las carreras y se invirtió en insumos y equipamiento para la enseñanza. Antes de octubre de 1994, en las carreras que habían materias vinculadas con sistemas de computación, las clases eran teóricas. A julio del 2004, no había facultad sin equipamientos informáticos con la obligatoriedad de su aprendizaje. Se avanzó en los post – grados con exigencias académicas que impidan su masificación, porque no se trata de dar títulos, sino que haya calidad en la formación. En la parte constructiva se incrementó la infraestructura en un sesenta por ciento. Y la obra más destacada fue el desarrollo del sistema hospitalario universitario, construyendo y equipando la que hoy es su unidad hospitalaria. En lo administrativo, se llegó a importantes niveles de eficiencia. En lo financiero, de una

Universidad –a octubre de 1994- cuasi insolvente, que todo debía por meses –al personal docente y académico tres meses de sueldos, por ejemplo- pasamos a una Universidad financieramente sana. Los atrasos se fueron superando aceleradamente. En el caso de los sueldos, nos pusimos al día en enero del 2005 y nunca –en mi Rectorado- hubo atraso alguno en los pagos. ¿Cuáles los factores para alcanzar lo que se logró?, la disciplina –en lo que soy reiterativo-, la mística y la transparencia absoluta de todas las acciones e inversiones que se realizaban. En diez años -1994 al 2004- se decidieron e instrumentaron gastos e inversiones por más de cuatrocientos millones de dólares. Todo se auditaba por requerimiento mío y los borradores de los informes de auditoría se publicitaban. Nunca tuve una glosa. 31

Con su gran experiencia en el ámbito universitario, ¿qué opinión le merece la nueva Ley y Reglamento de Educación Superior? En teoría, hay principios que son interesantes, en cuanto a la pretensión de darle más calidad a la Universidad Ecuatoriana. En la realidad, lo que se está actuando es profundamente centralista, despojando de autonomía a las instituciones del sistema universitario y politécnico. Yo creo que las universidades vinieron acumulando problemas. En la mía, la de Guayaquil, siento que se afectó la disciplina y no se previeron efectos de medidas que se tomaron, demorando correctivos, lo que fue generando problemas que han afectado a su eficiencia y a su vida académica y administrativa. Los procesos de evaluación para la admisión y los que se aplicarían a estudiantes y a quienes van a ser profesionales pecan de privilegiar la memoria antes que el razonamiento. El requerimiento de que los docentes principales necesariamente deban ser doctores Ph.D se aparta de la realidad de profesores de excelencia que no tienen ese título. De hecho, se están multiplicando ofertas de cursos para tales doctorados, en que se privilegia el requisito formal, algunos con evidentes sesgos políticos. Ni el hábito hace al monje, ni el título, por sí solo, la calidad de la docencia universitaria.

Cuéntenos sobre su experiencia como candidato a la Presidencia de la República, ¿cómo fue el contacto con la gente en todo el país? Siempre intento rescatar lo grato de toda experiencia. En campañas, conocí y valoré a muchos ecuatorianos, que actuaron como partidarios y aún a contradictores. 32

También viví la miseria humana de quienes difaman, en que usualmente, en forma cobarde, se ocultan los rostros de quienes ordenan las infamias. El gasto de campaña fue muy difícil de financiar por quienes no tuvimos recursos ni nos sometimos a chequera alguna. A otros les sobró –y les sobran- recursos, consecuencia de elusiones o evasiones tributarias, o del abuso de recursos del gobierno, lo que estamos viviendo, cuando publicidad e infraestructura de movilización están a la orden del poder. Quiero avanzar en un libro que creo estaré titulando “Los prostitutos del poder”, un análisis de más de medio siglo de la política ecuatoriana, desde mi visión, en que habrá menciones importantes sobre las campañas electorales.

¿Cuál libro es su preferido y por qué? No tengo uno en singular. Como católico practicante leo y releo la biblia. La profesión usualmente exige leer a los teóricos del derecho y de la economía, para que en el ejercicio profesional fortalezcamos argumentos y tesis que asumamos e identifiquemos las defensas que otros pueden tener. La cultura, e intentar salir del encierro de temas de la profesión, exigen otras lecturas.

Y ahora ¿qué hace, Abogado Roldós? En los años recientes, estoy dedicado a la profesión y a escribir. En la abogacía, privilegio ser consultor. Me siento feliz de ser respaldo de jóvenes y estudiosos abogados. Ellos no me tienen como competencia, sino como apoyo.

Perfil

Graduación de León Xavier Roldós Icaza, en el Colegio Alemán Humboldt, enero del 2012. De izquierda a derecha, Sylvia Paulson Vernaza, León Xavier Roldós Icaza, León Roldós Aguilera y Mariana Roldós Aguilera.

Ya hablé de mis columnas en El Comercio y en El Universo y de algo más que estoy escribiendo. En lo familiar, la muerte, el 14 de junio del 2005, apartó de mí a Mechita Icaza, no sólo mi compañera de hogar, sino inseparable en todas las jornadas que juntos vivimos. Nuestro hijo, León Xavier, es hoy estudiante de derecho en la UEES. Este año, 2012, con Sylvia Paulson Vernaza, estamos forjando un nuevo hogar. Nos unimos en matrimonio el 21 de abril.

pacidad de expresarse y luchar por principios y causas de la Patria, sean pasivos, y sólo estén en espera de lo que otros hagan o decidan. ¿Qué pasa? ¿Por qué el quemeimportismo? ¿Por qué el agotamiento o la cobardía? ¿Por qué dejar que la corriente los lleve? Cuidado la corriente se convierte en el avance incontenible de odios y corrupción.

Agradeciendo su tiempo, nos ayuda con un mensaje final a nuestros lectores.

Yo invito, a quienes se han tomado la molestia de leer esta entrevista, que piensen y se interroguen a sí mismo ¿qué puedo hacer por el Ecuador, por mis hijos y por mí mismo?

A mis setenta años, me angustia que cientos de miles de ecuatorianos con formación y ca-

Si solo piensan que se les permita sobrevivir, eso es indigno, están equivocados 33

Reflexiones ¿Estamos los ecuatorianos preparados para respetar la ley? Andrés Martínez N. • Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales: Universidad Central del Ecuador. • Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República: Universidad Central del Ecuador. • Magíster en Ciencias Internacionales: Instituto Superior de Posgrado en Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador. • Profesional en libre ejercicio. • Docente Universitario.

DISPOSICIONES LEGALES OBJETO DE ANÁLISIS: artículos 645 al 650 del Código Civil ecuatoriano. OBJETIVO: Analizar la base legal del encuentro de un bien mueble perdido, con el fin de inculcar en el ciudadano ecuatoriano la honradez, el respeto a la ley y a la seguridad jurídica. I DESARROLLO DEL TEMA Le pregunto a usted estimado lector, ¿qué haría si se encuentra en la calle una cadena de oro, un reloj, un anillo de plata con diamante, una mascota fina o cualquier otro bien mueble1 de apariencia interesante? ¿Lo tomaría para usted?, ¿lo escondería por algún tiempo?, ¿asumiría que por el hecho de encontrarlo ya es de su propiedad? Pues bien, el artículo 645 del Código Civil reza lo siguiente: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá

dar aviso del hallazgo, en un periódico del lugar, si lo hubiere, y en carteles públicos, que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y el lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso hasta por tercera vez, mediando ocho días de un aviso a otro” (énfasis añadido). Se entiende por hallazgo (…) el “acto de encontrar alguna cosa, porque se busca o solicita o porque la casualidad la ofrece, y también la misma cosa encontrada (Escriche). El concepto tiene importancia jurídica, porque representa uno de los medios de adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueño, abandonadas o perdidas (…)”2

Debemos entender que es muy poco probable que una persona arroje al suelo una cadena de oro o un reloj fino, por lo tanto, en este aspecto, vale destacar la di-

ferencia entre cosa abandonada y cosa perdida. La cosa abandonada es aquella en que su propietario se ha desprendido voluntariamente de su dominio, vale decir, con el ánimo de que la haga suya la primera persona que la encuentra vg., cuando alguien arroja a la basura un objeto. Pues en este caso, debemos entender que el dueño ha decidido desprenderse voluntariamente del dominio de un bien. En tanto que se entiende por cosa perdida aquella en que su dueño ignora el paradero, es decir, hubo un olvido o en definitiva, no existió la intención de desprenderse del dominio. Recuérdese en este punto la definición que nos brinda respecto al “hallazgo” el tratadista Escriche (supra), al referirse a que el encuentro puede ser casual. “Las cosas que se encuentran (…) pueden ser perdidas o abandonadas; muchas veces no será fácil distinguir si se trata de las unas o de las otras. La voluntad del dueño establece la distinción entre ellas: en el abandono hay una voluntad positiva de desprenderse de la cosa, mientras que esto no sucede en la pérdida, que es involuntaria. Ahora bien, el hallador muchas veces no podrá saber la voluntad del dueño sino por presunciones o indicios. Ciertamente pueden darse casos de abandono formal de cosas, incluso avisando al público para que cualquiera pueda apropiarse de esos bienes, por ejemplo, residuos de industrias, materiales de construcción sobrantes o provenientes de una demolición, etc.”3

NB: Derelicción es el abandono de una cosa con ánimo de poner fin a la propiedad que se ostentaba sobre ella.4 En el derecho romano tomó el nombre de res derelictae. Es decir que la derelicción es un acto intencional y voluntario de una persona de desprenderse de la propiedad de un bien. “Explica Hedemann que la derelicción es un negocio jurídico, a diferencia de la ocupación, y esto trae como consecuencias (sic) que un niño no puede abandonar válidamente sus cosas (en cambio puede hallar cosas ajenas y ocuparlas) (…)”.5

En definitiva, podría ser que por alguna circunstancia, encontremos en la calle un bien perdido que no nos pertenece. Pues bien: ¿cómo debemos proceder ante esta circunstancia? El artículo 645 ibídem, ya nos indica el procedimiento a seguir, sin embargo antes de ahondar en él, me permito hacer algunas reflexiones previas. Inicia dicha disposición indicando: “si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida (…)”.6 Debemos entender como “especie perdida”, aquella que es encontrada casualmente y se ignora si tiene dueño (aunque se presume tenerlo). Vale la pena poner como ejemplo de que si el objeto encontrado tiene nombres del propietario, teléfonos, dirección u otras identificaciones similares7 (vg. como lo tienen algunas mascotas en sus collares), debemos proceder a realizar todas las diligencias necesarias para dar con el paradero del propietario. Entonces, es fácil colegir que si el bien tiene 35

identificación de su dueño, podemos determinar también que debemos localizarlo o dar con su paradero para hacerle la respectiva entrega. Puede parecer irreal o no aplicable lo que estamos indicando, pero así lo dispone la ley, y la misma se hizo para cumplirla o sino: ¿para qué consta la disposición del artículo 645 del Código Civil? También es importante destacar que esta disposición, es extensiva sólo a los bienes muebles más no a los inmuebles. En caso de que aparezca alguna persona que aduzca que tiene el dominio sobre el bien, deberá probar dicha propiedad. Esto en la práctica se lo puede hacer vg. a través de prueba documental, como por ejemplo facturas, títulos de propiedad, declaración juramentada, etc.

Si no hay personas que logren probar la propiedad del bien, debemos entregar el objeto perdido a la autoridad competente. Es decir, la persona que encuentra un bien mueble al parecer perdido, debe demostrar su honradez dejando la cosa a disposición de la autoridad. Acto seguido, el funcionario respectivo debe dar aviso del hallazgo. Este aviso se lo hace a través de un periódico del lugar si lo hubiere y en carteles públicos. Este aviso debe contener el género y la calidad de la especie, además el día y el lugar del hallazgo. Es decir, se debe hacer constar las especificaciones del bien, su estado y todas las indicaciones que puedan ayudar al dueño a determinar su individualidad. Por ejemplo, si se trata de un reloj, se deberá describir su marca, su estado, color. También se debe determinar la calle, ciudad y en definitiva, todas las referencias posibles del lugar del hallazgo. 36

Cabe señalar que según la disposición legal que estamos analizando, este aviso debe hacerse hasta por tres veces (en caso de que no aparezca el dueño). El artículo 646 ibídem, continúa desarrollando el procedimiento a seguir: “Si en el curso del año siguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprehensión, conservación y demás que ocurrieren; y el remanente se dividirá, por partes iguales, entre la persona que encontró la especie y la institución designada por la ley”. NB: En este aspecto, vale la pena señalar que la ley, a través de los tres avisos y la espera del año subsiguiente, quiere agotar todos los mecanismos para que el propietario del bien perdido aparezca. Esto resulta plausible, ya que es una insistencia a que el derecho se cumpla. Haciendo un análisis crítico del artículo 646 del Código Civil, podemos indicar que si hubo o existe alguna persona honrada que haga la entrega del bien perdido a la autoridad competente, y de no aparecer el dueño dentro del año subsiguiente, la especie debe venderse en pública subasta. Se entiende por subasta al “remate o adjudicación de bienes ajenos, en púbico y al mejor postor, por rematadores o martilleros. Modalidad de venta que implica la oferta de una cosa al público para adjudicar al mejor postor (…)”.8 ¿Qué pasaría en el caso de que los gastos que ocasiona una subasta, diligencias procesales, pagos a martilladores, depositarios judiciales, etc., exceda el valor del bien encontrado? ¿De qué remanente estaríamos hablando? Por ejemplo, si el bien encontrado tiene un costo de USD 20,00 (el mismo que puede tener un valor sentimental muy alto para su dueño) pero los gastos judiciales son de USD 400,00?

Reflexiones

Pues bien, nos encontramos en un caso sui generis. ¿El funcionario respectivo debería dar paso a la diligencia? ¿El Estado debería asumir los gastos que demanda por ejemplo la conservación de un bien?

de los medios de comunicación o difusión una recompensa al hallador, misma que puede superar el valor del bien. (infra.)

¿Debería el legislador incorporar alguna reforma que incluya un precio mínimo del bien perdido a fin de que la persona que lo encuentra proceda a ejecutar el trámite determinado por la ley?

Cabe señalar que el artículo motivo de análisis es muy importante, porque destaca “una recompensa” por el hallazgo. El beneficiario de dicha recompensa, es la persona que encontró el bien y dio aviso del hallazgo.

Para mi punto de vista no, porque estaríamos fuera del ámbito de la “honradez”. Una persona honrada puede poner a disposición de la autoridad competente o del dueño un bien que puede tener un costo económico de USD 1.000,00 o de USD 1,00. Además, debo recordar en este aspecto que el dueño pudo haber ofrecido a través

NB: debemos recordar que esta persona no obtiene el dominio del bien, sino tan solo una recompensa, que en muchos casos (vg. cuando los gastos judiciales superan el valor del bien), sería utópica. Además, vale la pena recordar de que dicho “remanente”10, al que hace alusión la última parte del artículo 646 ibídem, debe dividirse entre la institución determinada por la ley y la persona que encontró la especie.

Consignemos un ejemplo práctico: una persona encuentra un reloj que cuesta USD 200,00, procede a actuar ad pedem literae y resulta que luego de realizadas las diligencias respectivas, el remanente es de USD 20,00. Dicha cantidad se procede a dividir en dos partes (USD 10,00 cada una). Por lo tanto, la recompensa para la persona que encontró el bien es de USD 10,00 y la misma cantidad corresponderá a la institución determinada por la ley. ¿La persona que dio aviso del hallazgo se sentirá conforme con dicha recompensa? ¿Quizá hubiera sido mejor apropiarse del reloj? Pues debemos indicar en este punto que aún existen personas honradas y además, vale la pena enfatizar en que el hecho de ignorar la ley, no es causa de disculpa.

a recompensa por el hallazgo, produciéndose la adquisición de la propiedad solamente más tarde, cumplidos ciertos requisitos y cuando se ha llegado a la conclusión de que es imposible determinar quien es el dueño que ha perdido la cosa”.15

¿Qué sucede si la persona que encontró un bien mueble perdido no sigue los procedimientos legales que hemos analizado? Pues bien, la respuesta la da el artículo 647 del Código Civil: “La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción a favor de la institución a quien correspondiere legalmente; y aún quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena respectiva. Es decir, jamás se adquiere la propiedad del bien, la única aspiración que tiene la persona (fruto de su honradez y ejemplo de buen ciudadano), es tan solo una recompensa.14 Esto ya lo hemos explicado “(…) las cosas perdidas no se adquieren por parte de quien las ocupa, sino que solamente obtiene la posesión de ellas y un derecho 38

Vale la pena indicar entonces que el hecho de mantener en nuestro poder un bien mueble ajeno encontrado en las circunstancias estudiadas es un acto ilegítimo y arbitrario, similar al hurto, porque dicho bien “se presume que tiene dueño” y estamos obligados a evacuar las diligencias legales para poner la cosa a “conocimiento del propietario”. Insistimos que es muy poco probable que alguien arroje a la calle un reloj, una cadena de oro, un anillo, un esferográfico elegante, etc. El artículo 648 indica: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas y lo que, a título de salvamento, adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida”. Es decir, casi como en el procedimiento de ejecución en el juicio ejecutivo, el dueño aún puede “salvar” su bien, pero a cambio, debe pagar las costas y gastos judiciales que las diligencias hayan originado. ¿Resulta viable este mecanismo si el perito llegare a determinar por ejemplo que el precio de la cosa es de USD 10,00? Por supuesto que sí, ya que debemos recordar que dicho bien puede tener un gran valor sentimental para su dueño, y por lo tanto, podría otorgar una recompensa y proceder al pago de todas las costas que las diligencias hayan originado.

Reflexiones Resulta interesante el último inciso del artículo en estudio, ya que se premia a la honradez de la persona eligiendo el premio del salvamento o la recompensa ofrecida. En este caso, obtendrá la que mejor le convenga. No olvidemos por ejemplo que existen propietarios de mascotas perdidas, y que por su recompensa, vg. ofrecen hasta diez veces o más del costo económico del animal. El artículo 649 ibídem reza: “Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para su dueño”. Luego de leer la disposición legal consignada nos preguntamos: ¿Subastada la especie, existe alguna forma jurídica para que el ex propietario del bien perdido adquiera nuevamente el dominio a su favor? Por supuesto. El ex propietario podría adquirir la cosa a través de los medios permitidos por la ley, como por ejemplo la compraventa, donación, etc.16 El artículo 650 del Código Civil indica: “Si la especie fuere corruptible, o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta; y el dueño, presentándose antes de expirar el año subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.”

La palabra corruptible, en este sentido, se refiere a “alterar y trastocar la forma de algo.” Puede suceder por ejemplo que el bien mueble necesite conservación, o con el pasar del tiempo, pueda alterarse su sustancia y forma radicalmente. Para este caso, el legislador ha determinado que se podrá anticipar la subasta, es decir, adelantar los trámites necesarios. 17

Podríamos poner como ejemplo el hecho de que se hayan encontrado medicinas, las mismas que, para que no se dañen, necesitan refrigeración o un tratamiento especial, ya que pronto caducarán. II BREVE SINOPSIS DEL ENCUENTRO DE UN BIEN MUEBLE PERDIDO 1. Poner el objeto encontrado a disposición del dueño; 2. De no presentarse el dueño, entregar el objeto a la autoridad competente; 3. La autoridad competente debe dar aviso del hallazgo (se lo puede hacer hasta por tres veces); 4. Luego de un año contado desde el último aviso y si el dueño no aparece, se vende la especie en pública subasta; 5. Subastada la cosa, se deben deducir los gastos que amerite y el sobrante se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la cosa y una institución designada por la ley. ¿Existe algún caso práctico de encuentro de un bien perdido en la realidad jurídica ecuatoriana? ¿Ha existido alguien que ha dado aviso del hallazgo? No me puedo atrever a indicar si existe o no un caso particular de alguien que ha aplicado este procedimiento, ya que no tengo la constancia de ello. Sin embargo, al impartir las clases de Derecho Civil segundo libro en una institución de educación superior, solicité a mis alumnos que averiguen un proceso judicial real respecto del tema que estamos tratando y a cambio de ello, ofrecí a dichos alumnos exonerarles en uno de los indicadores que conforman las evaluaciones. A pesar del esfuerzo que ellos hicieron, jamás pudieron entregarme dicho caso, ya que no lo 39

habían encontrado. Los funcionarios judiciales consultados, no sabían de la existencia de la normativa legal objeto de análisis y a otros, les pareció una pérdida de tiempo el entrar en dicho análisis. Pensaron que los alumnos estaban bromeando. ¿Debe el legislador derogar los artículos que han sido objeto de estudio? ¿Acaso estamos hablando de un arcaísmo jurídico? ¿Quizás este análisis ha sido obsoleto o innecesario?

Bajo ninguna circunstancia, ya que ello significaría apropiarnos de objetos que no nos pertenecen. Debemos tomar en consideración que en un momento determinado, podríamos ser nosotros quienes hayamos perdido inintencionamente un bien y ser los perjudicados. Siempre es importante recuperar los bienes olvidados. Considero en lo personal, que no estamos hablando de un arcaísmo jurídico. El hecho de que este análisis pudiera resultar innecesario, ya depende de cada lector. III ALGUNAS FRASES CÉLEBRES DE LA HONRADEZ18 Ser honrado tal como anda el mundo, equivale a ser un hombre escogido entre diez mil. William Shakespeare (1564-1616) Escritor británico. La honradez es siempre digna de elogio, aún cuando no reporte utilidad, ni recompensa, ni provecho. Marco Tulio Cicerón (106 a.C.-43 a.C.) Escritor, orador y político romano. 40

El hombre honrado es el que mide un derecho por su deber. Herni Dominique Lacordaire (1802-1861) Sacerdote y predicador francés. Toda persona honrada prefiere perder el honor antes que la conciencia. Michel Eyquem de Montaigne (1533-1592) Escritor y filósofo francés. IV CONCLUSIONES ¡Es hora de rescatar los valores… en especial la honradez!

1. En el acontecer nacional, se han visto a diario muchos actos de corrupción y de falta a la moral, ética y buenas costumbres pero: ¿por qué no podemos parecernos a los países desarrollados, en donde las cosas olvidadas por sus dueños permanecen en el lugar hasta que éste aparezca, o en su defecto, son entregados a un centro especializado para que su propietario reclame su dominio? 2. Los ecuatorianos estamos obligados a rescatar los valores y a la honradez como una de las más importantes cualidades de los seres humanos. 3. No nos pueden juzgar por ser honrados, pero sí por ser deshonestos. 4. No podemos considerar que las disposiciones legales objeto de análisis son innecesarias, ya que el legislador siempre tuvo que haber previsto una justificación sociológica, legal o moral para incluirlas dentro del derecho positivo ecuatoriano.

Reflexiones 5. Debemos rechazar enfáticamente la “viveza criolla”, que caracteriza a muchos ecuatorianos, la misma que se aleja de los principios morales, legales y éticos. Ergo esta “viveza criolla” constituye un acto tramposo, un subterfugio, que perjudica no sólo al prójimo, sino al desarrollo y progreso del país. 6. Luego de haber consignado mis modestos criterios respecto a este tema, corresponde a cada uno reflexionar lo que más se considere conveniente, pero jamás olvidar que la honradez y el respeto a los valores, harán una sociedad más justa y digna, en donde en lugar de imperar la injusticia, anarquía y corrupción, se respetará al prójimo y a la seguridad jurídica.

2. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. 3. GOLDSTEIN, Mabel, “Diccionario Jurídico Consultor Magno”, realizado y editado en Argentina por Círculo Latino Austral S.A. (MMVIII), Grupo Clasa, Buenos Aires, Argentina, 2010. 4. LARREA HOLGUÍN, Juan, “Derecho Civil del Ecuador”, Tomo VII: reimpresión de la segunda edición: el dominio y modos de adquirir, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 1988.

V BIBLIOGRAFÍA

5. OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Vigésima Cuarta Edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de Torres, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1997.

1. CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 2012.

6. RÉGIMEN CIVIL, Ediciones Legales, Corporación MYL, Quito, Ecuador, 2012

1 Entiéndese como tal, aquel que puede trasladarse de un lugar a otro por sí mismo (como los animales) o con la ayuda del hombre. 2 OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, p. 467. 3 LARREA, Juan, “Derecho Civil del Ecuador”, Tomo VII: el dominio y modos de adquirir, p. 222. 4 VÉASE EN: http://lema.rae.es/drae/?val=derelicción. 5 HEDEMANN, CITADO POR: LARREA, op cit., p. 223. 6 Énfasis añadido. 7 Lo cual no es imposible. 8 GOLDSTEIN, Mabel, “Diccionario Jurídico CONSULTOR MAGNO”, p. 533. 9 Según el caso. 10 Sobrante. 11 Luego de realizar las deducciones determinadas por la ley y que han sido objeto de análisis. 12 Dichas instituciones pueden ser vg. asilos, fundaciones, instituciones educativas, etc. 13 Véase artículo 13 del Código Civil. 14 En el mejor de los casos. 15 LARREA, op cit., p. 222. 16 Esto, sólo si existe la voluntad. 17 VÉASE: Diccionario de la Real Academia Española. 18 http://www.proverbia.net/citastema.asp?tematica=126

Foro Ilegalidad e inconstitucionalidad de la atribución de fijar tasas por los Consejos de administración y vigilancia de los Cuerpos de Bomberos del Ecuador Fernando Del Castillo Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales; Abogado y Doctor en Jurisprudencia. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especialista en Derecho Empresarial; Universidad Técnica Particular de Loja. Actualmente es Gerente Legal en SINOPEC INTERNATIONAL PETROLEUM SERVICE ECUADOR S.A. Fue Asesor Unidad Legal de Petroindustrial, Septiembre 2008; Coordinador Unidad de Contrataciones EMASEO, 2007. Abogado “Estudio Jurídico Julio C. Guerrero B. S.A.”, Junio 2003 a 2006. - Seminario Internacional de Propiedad Intelectual, conferencista por Ecuador, Escuela Politécnica del Litoral. (2006).

El principio de reserva de ley, que establecía la Constitución el año 1998 en forma clara, y que se establece igualmente en la nueva Constitución de Montecristi se refiere a que solamente por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones: “Art. 301- Solo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley.” El Código Orgánico de Reorganización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) publicado el 19 de octubre del 2010,

R.O. Suplemento 303, establece en concordancia con el artículo 264 de la Constitución vigente, la competencia exclusiva del gobierno autónomo descentralizado municipal, para gestionar los servicios contra incendios: “Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: …m) Gestionar los servicios de prevención, protección, socorro y extinción de incendios; …”

Los municipios entonces son los entes competentes que de forma exclusiva podrán gestionar los servicios de prevención, protección, socorro y extinción de incendios y los cuerpos de bomberos se consideran adscritos a los municipios:

“Art. 140.- Ejercicio de la competencia de gestión de riesgos.- (…) La gestión de los servicios de prevención, protección, socorro y extinción de incendios, que de acuerdo con la Constitución corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, se ejercerá con sujeción a la ley que regule la materia. Para tal efecto, los cuerpos de bomberos del país serán considerados como entidades adscritas a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, quienes funcionarán con autonomía administrativa y financiera, presupuestaria y operativa, observando la ley especial y normativas vigentes a las que estarán sujetos.” En el mismo código orgánico, COOTAD, se establece el objeto y la fijación de tasas, para servicios administrativos o cualquier otro, las que deben fijarse por medio de ordenanza: “Art. 566.- Objeto y determinación de las tasas.- Las municipalidades y distritos metropolitanos podrán aplicar las tasas retributivas de servicios públicos que se establecen en este Código. Podrán también aplicarse tasas sobre otros servicios públicos municipales o metropolitanos siempre que su monto guarde relación con el costo de producción de dichos servicios. A tal efecto, se entenderá por costo de producción el que resulte de aplicar reglas contables de general aceptación, debiendo desecharse la inclusión de gastos generales de la administración municipal o metropolitana que no tengan relación directa y evidente con la prestación del servicio.

Sin embargo, el monto de las tasas podrá ser inferior al costo, cuando se trate de servicios esenciales destinados a satisfacer necesidades colectivas de gran importancia para la comunidad, cuya utilización no debe limitarse por razones económicas y en la medida y siempre que la diferencia entre el costo y la tasa pueda cubrirse con los ingresos generales de la municipalidad o distrito metropolitano. El monto de las tasas autorizadas por este Código se fijará por ordenanza.” (subrayado nos corresponde). El COOTAD no es ajeno entonces al principio de reserva de ley para la fijación de tasas, impuestos y contribuciones, y establece cuales servicios se sujetarán a tasas: “Art. 568.- Servicios sujetos a tasas.- Las tasas serán reguladas mediante ordenanzas, cuya iniciativa es privativa del alcalde municipal o metropolitano, tramitada y aprobada por el respectivo concejo, para la prestación de los siguientes servicios: a) Aprobación de planos e inspección de construcciones; b) Rastro; c) Agua potable; d) Recolección de basura y aseo público; e) Control de alimentos; f ) Habilitación y control de establecimientos comerciales e industriales; g) Servicios administrativos; 43

h) Alcantarillado y canalización; e,

3.- Elaborar los proyectos de presupuesto y darles el trámite legal respectivo;

i) Otros servicios de cualquier naturaleza”. El marco legal visto en esta forma, guarda lógica y articulación. Sin embargo el problema que hemos identificado radica en que las normas vigentes (Ley de Defensa contra Incendios de 1979 y su reglamento “aplicativo”) no guardan relación con el nuevo orden legal y administrativo diseñado por la Constitución vigente.

En el año 1979 el legislador determinó una forma de financiamiento indirecta para los cuerpos de bomberos, asignando un porcentaje de los consumos eléctricos según el segmento residencial, comercial o industrial, no consideró la necesidad de establecer otras fuentes. Igualmente en su artículo 1, la Ley establece que “El servicio de Defensa contra incendios lo hará el Ministerio de Bienestar Social a través de los cuerpos de bomberos, de acuerdo con esta Ley y su Reglamento General”. Esta visión centralista y reducido margen de financiamiento no permite que los cuerpos de bomberos ejerzan verdadera autonomía como manda la Constitución de Montecristi vigente. El artículo 10 de la anticuada ley, establece que compete hacer a los Consejos de Administración y Vigilancia de los Cuerpos Bomberiles. “Art. 10.- Corresponde a los consejos de administración y disciplina: 1.- Velar por la correcta aplicación de esta Ley y de sus reglamentos; 2.- Vigilar la gestión administrativa y económica de la Institución; 44

4.- Resolver los casos de jubilación, montepío y más beneficios sociales para quienes no fueren afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y los de premios, recompensas y gratificaciones para los miembros de la Institución, de acuerdo con el Reglamento respectivo; 5.- Resolver los casos disciplinarios que se sometan a su consideración; 6.- (Reformado por el Art. 4 de la Ley 160, R.O. 984, 22-VII-1992).- Autorizar las adquisiciones que pasen de 50 salarios mínimos vitales, observándose, según los casos, las respectivas normas de la Ley de Contratación Pública; Nota: La Ley de Contratación Pública fue expresamente derogada por la Disposición Derogatoria Primera de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (Ley s/n, R.O. 395-S, 4-VIII-2008). 7.- Conceder licencia por más de treinta días a los miembros representantes que no formen parte del cuerpo de bomberos; y, 8.- Lo demás que determinen la ley y los reglamentos.” Vemos pues, que la intención del legislador fue la de conferir a los Consejos de Administración, facultades de vigilancia y regulación interna. La LEY DE PREVENCIÓN DE INCENDIOS (1979) fue promulgada por el Congreso Nacional en aquella época y estableció el financiamiento por medio de una contribución adicional

Foro mensual, que pagamos todos los usuarios de los servicios de alumbrado eléctrico (0,50 % de la remuneración básica mínima unificada para el usuario residencial; el 1,5% si el usuario es comercial y el 6% si es industrial).

Consideramos que debido a los desfases financieros del Gobierno Central, propio de las políticas neoliberales, para de alguna manera cubrir necesidades administrativas y financieras de los cuerpos de bomberos que son desde todo punto de vista justificables, se promulgó en el Registro Oficial, un mal llamado reglamento de aplicación a los artículos 32 y 35 de la Ley 2003-6, (Ley de defensa contra incendios), por parte del Ministerio de Bienestar Social, el que por medio del Acuerdo Ministerial No. 0586, pretendió conferir la competencia de “cobrar tasas por servicios” a los Consejos de Administración y Vigilancia de los Cuerpos de Bomberos del país. Así, mediante un Reglamento de Aplicación a una ley, se confirieron ilegal e inconstitucionalmente, verdaderas nuevas competencias a los Consejos de Administración y Vigilancia de los Cuerpos de Bomberos, para “cobrar” las tasas de servicios…: “Art. 35.- (Sustituido por el Art. 3 de la Ley 2003-6, R.O. 99, 9-VI-2003).- Los primeros jefes de los cuerpos de bomberos del país, concederán permisos anuales, cobrarán tasas de servicios, ordenarán con los debidos fundamentos, clausuras de edificios, locales e inmuebles en general y, adoptarán todas las medidas necesarias para prevenir flagelos, dentro de su respectiva jurisdicción, conforme

a lo previsto en esta Ley y en su Reglamento.” En dicho Reglamento de Aplicación al artículo 35 y 32 de la Ley de Defensa Contra incendios del año 1979, publicada en el R.O. 99 del año 2003, en su Capítulo III, DEL COBRO DE TASAS DE SERVICIOS, CLAUSURAS DE LOCALES Y PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN, se estableció además como debían los Consejos de Administración de los Cuerpos de Bomberos, fijar dichas “tasas”: “Art. 12 El cobro de tasas, se refiere a los valores que el Cuerpo de Bomberos mantiene en el cuadro que anualmente revisa y aprueba el Consejo de Administración respectivo para los permisos de funcionamiento. Las instituciones bomberiles que no tienen consejos de administración enviarán el cuadro de permisos de funcionamiento para su aprobación a la Dirección Nacional de Defensa Contra Incendios.” La inconstitucionalidad de este Reglamento aplicativo se constata al verificar el principio de reserva de Ley, que existía también en la Constitución vigente antes de Montecristi: El Congreso Nacional, tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (…) 6. Establecer, modificar o suprimir mediante ley, impuestos, tasas u otros ingresos públicos, excepto las tasas y contribuciones especiales que corresponda crear a los organismos del régimen seccional autónomo”. En concordancia, el artículo 228 establecía: “Los gobiernos seccionales autónomos serán ejercidos por los consejos provinciales, los consejos municipales, las juntas parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas”. 45

Los gobiernos provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y, en uso de su facultad legislativa podrán dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejora.” Como vemos, mediante un Acuerdo Ministerial se pretendió conferir dicha competencia a los Consejos de Administración y Vigilancia de los Cuerpos de Bomberos del País, lo que en ese entonces y ahora, por mandato de la Constitución y COOTAD, es competencia de los gobiernos autónomos municipales y /o provinciales.

Debido a la ilegalidad y a la inconstitucionalidad presente al mantener una ley de 1979 vigente cuando existen normas expresas que cambian la estructura administrativa de los Cuer46

pos de Bomberos, es que el Consejo Metropolitano de Quito emitió unas ordenanzas para institucionalizar a los Cuerpos de Bomberos, situación que no ha convalidado las inconstitucionalidades e ilegalidades del pasado, pero que en todo caso consideramos de alguna manera confiere cierta autonomía al Cuerpo de Bomberos del Distrito, pero más importante sería promulgar una Ordenanza que regule y fije las tasas por servicios administrativos, informes, y demás actividades del Cuerpo de Bomberos para apoyar su gestión de vital importancia para la seguridad interna de nuestra ciudad y del país.

Foro

Adjuntamos una consulta efectuada a la Procuraduría que surge de las inconsistencias jurídicas que se exponen en el presente análisis. CONCLUSIONES LEGALES La Constitución vigente señala: “Art. 301.- Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones”. La Constitución en su artículo 424 que establece supremacía sobre el resto de normas, señala que en caso de que la normativa y actos del poder público no estén conformes con las disposiciones constitucionales, estos carecerán de eficacia jurídica.

Así mismo el artículo 425 establece la jerarquía normativa en el siguiente orden: 1. Constitución 2. Tratados y Convenios internacionales 3. Leyes Orgánicas 4. Leyes Ordinarias 5. Normas regionales y Ordenanzas Distritales 6. Decretos y Reglamentos 7. Acuerdos y Resoluciones 8. Demás actos y decisiones de los poderes públicos. 47

Y que en caso de conflicto entre normas de distinta Jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas, servidores y servidoras públicas, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. Es claro que existe fundamento suficiente para demandar la inconstitucionalidad en lo pertinente del Reglamento de Aplicación a la Ley de Defensa contra Incendios promulgado por Acuerdo Ministerial en el 2003, ahora y en el pasado.

No obstante mas allá del tecnicismo jurídico, es realmente necesario que no se desampare a las instituciones bomberiles del país y se promulgue de manera técnica una Ley Orgánica de Defensa contra incendios que permita efectivamente tomar acciones rápidas ante los eminentes riesgos naturales a los que está expuesto nuestro país, con agilidad de respuestas ante las emergencias, para lo cual es necesario dotar de la herramienta legal adecuada que permita que una tan noble tarea como la que realizan los honorables cuerpos de bomberos del país sea cada vez más eficiente. ANEXO: Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito: Normativa legal a la que se encuentra sujeto OF. PGE. Nº: 03806 de 20-09-2011. CONSULTANTE: Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito. 48

CONSULTAS: 1.- “¿Se puede considerar a la Ley de Defensa Contra Incendios, en vigencia, como la ley especial que señala el COOTAD?”. 2.- “¿Las Ordenanzas Municipales Nº 039 y 114 están vigentes para el CB-DMQ?”. 3.- “¿El Consejo de Administración y Disciplina determinado en el artículo 7 de la Ley de Defensa Contra Incendios, es el que debe asumir las funciones y atribuciones establecidas en la misma?”. 4.- “¿Con la emisión del COOTAD se deroga el artículo 13 de la Ordenanza Metropolitana Nº 039 del Distrito Metropolitano de Quito?”. 5.- “En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿Qué pasaría con las decisiones y resoluciones adoptadas por parte del Directorio del CB-DMQ, a partir del 20 de octubre del 2010?”. 6.- “El CB-DMQ al ser una entidad con autonomía, administrativa y financiera, presupuestaria y operativa en los términos constantes en el COOTAD artículo 140, ¿puede formar parte de la estructura de la Secretaría de Seguridad y Gobernabilidad creada por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito?”. PRONUNCIAMIENTOS: 1.- La Ley de Defensa Contra Incendios no ha sido derogada en forma expresa, sin embargo, la competencia en esa materia ya no corresponde únicamente al Gobierno Central, a través del Ministerio de Bienestar Social (hoy Inclusión Económica y Social), en virtud de que se ha asignado a las municipalidades, por el numeral 13 del artículo 264 de la Constitución de la

Foro República y la letra m) del artículo 55 del vigente, COOTAD, dejando vigente en la Ley de Defensa Contra Incendios, las demás normas que rigen esa materia. En atención a los términos de su primera consulta se concluye que la Ley de Defensa Contra Incendios, es la ley especial a la que en esa materia se remite el inciso tercero del artículo 140 del COOTAD. 2.- Se concluye que las ordenanzas metropolitanas Nos. 39 y 114 de institucionalización del Cuerpo de Bomberos de Quito están vigentes, en cuanto no se opongan a las disposiciones de la Constitución de la República, del COOTAD, o de la Ley de Defensa Contra Incendios, en virtud de que la defensa contra incendios, que en la actualidad constituye competencia exclusiva de las municipalidades, se ejerce a través de los cuerpos de bomberos, que según el artículo 140 del COOTAD, deben funcionar como entidades adscritas a las municipalidades.

3.-El Consejo de Administración y Disciplina determinado en el artículo 7 de la Ley de Defensa Contra Incendios, es el órgano al que corresponde asumir las funciones y atribuciones establecidas en el artículo 10 de esa ley, sin perjuicio de las demás que le asigne la Ordenanza de Institucionalización del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito. 4.- El COOTAD, promulgado el 19 de octubre del 2010, no ha derogado el artículo 13 de la Ordenanza Metropolitana Nº 39, que establece el Directorio del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, órgano al que corresponde ejercer

las competencias que le asigna el artículo 14 de la misma ordenanza, siempre que no se contrapongan con las atribuciones que, de conformidad con el Art. 17 de la Ley de Defensa Contra Incendios, le corresponden al Consejo de Administración y Disciplina. 5.- La promulgación del COOTAD, no ha afectado las atribuciones que corresponde ejercer al Directorio del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, de conformidad con las ordenanzas que lo rigen. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que, el Directorio del Cuerpo de Bomberos de Quito no podía asumir las atribuciones del Consejo de Administración y Disciplina, previstas en el Art. 17 de la Ley de Defensa Contra Incendios.

Este pronunciamiento se limita a la inteligencia y aplicación de la ley, no siendo de mi competencia el pronunciarme sobre la validez de las decisiones y resoluciones del Directorio del Cuerpo de Bomberos de Quito. 6.- El Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, es una entidad autónoma, de conformidad con el inciso tercero del artículo 140 del COOTAD, norma que además establece que los cuerpos de bomberos tienen el carácter de entidades adscritas a las municipalidades. En consecuencia, sin perjuicio de su autonomía operativa, el Cuerpo de Bomberos, en tanto debe actuar adscrito a la Municipalidad, integra la estructura de la Secretaría de Seguridad y Gobernabilidad creada por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito en Resolución A10 de 31 de marzo del 2011 49

Debate Jurídico La libertad de expresión y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Miguel Molina Díaz Estudiante de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. En el año 2012 el Estado de Israel le otorgó una beca MASHAV para un curso de “Liderazgo y Democracia” y en el 2011 obtuvo la beca S.U.S.I. del Departamento de Estado para estudiar un curso sobre Historia y Gobierno de los Estados Unidos, enfocado en el Rule of Law, en George Mason University. Es columnista de Diario La Hora y del diario digital La República. Trabaja como periodista en la revista Aula Magna. Es colaborador de la revista literaria El Búho. Ha colaborado con textos jurídicos en las revista Polémika y Debate Constitucional con Jurisprudencia. Fue ponente sobre libertad de expresión en el I Congreso de Estudiantes de Derecho del Ecuador, en la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí.

Introducción La libertad de expresión, como concepto y como derecho humano, se ha convertido en uno de los temas fundamentales con los que comienza el siglo XXI. Las posturas más sólidas se enfrentan a las posiciones políticas más apasionantes en el intento por dilucidar los verdaderos alcances de este derecho. ¿O acaso, estamos frente a la posibilidad de redefinir el término? ¿De dotarlo de significado? Precisamente ahora, el momento histórico que vive América ha dado paso a profundos cuestionamientos políticos a la libertad de expresión. Los límites a este derecho, consagrado en la Convención Americana, están siendo repensados. Para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la libertad de expresión no solo ha sido uno de sus logros jurisprudenciales, sino un tema clave. Una relatoría especial y permanente fue creada para la garantía y protección de este derecho a nivel continental –de hecho, es el único derecho para cuya promoción se ha creado una estructura

de esa naturaleza. Y es justamente por ese motivo que gobiernos de estados miembros de la OEA han propuesto la reforma del sistema. Mandatarios han cuestionado que a la libertad de expresión se le dé más importancia que a los demás derechos, por ejemplo, a la vida. Este artículo intentará aproximarnos al vínculo jurídico entre el Derecho a la libertad de expresión y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, comprender su importancia, inferir su porvenir. 1.- Fundamento Normativo • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre La primera vez que el marco jurídico interamericano reconoce la existencia del Derecho a la libertad de expresión es por medio de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, en la IX Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá. Este instrumento, anterior a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el primer acuerdo inter-

nacional en materia de derechos humanos. El siguiente artículo contiene el derecho que en este trabajo nos convoca: “Artículo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.”1

La validez jurídica de la Declaración Americana, en cuanto a su obligatoriedad de cumplimiento, ha sido cuestionada por su calidad de “declaración”, que a las luces de la taxonomía sobre tratados, carece de fuerza vinculante en el Derecho Internacional Público. En la práctica, ha sido una herramienta útil si consideramos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “comisión” o “comisión interamericana”) ha declarado en sus informes violaciones a derechos consagrados en la Declaración Americana, con el objetivo de proteger los derechos humanos de las personas nacionales de aquellos Estados que no han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, ni la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Convención Americana de Derecho Humanos En 1969, frente a la imperiosa necesidad de protección a ciudadanas y ciudadanos que a lo largo y ancho del continente estaban siendo sometidos a violaciones a sus derechos humanos por parte, sobre todo, de las dictaduras del Cono Sur y Centro América, se suscribe la Convención Americana de Derechos Humanos, que entraría en vigor casi 9 años después, el 18 de julio de 1978. El nacimiento del Sistema Interamericano, que le otorga competencia consultiva y contenciosa a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el resultado de este tratado internacional. La Convención Americana, en materia de libertad de expresión, es el instrumento de mayor prevalencia. “Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o 51

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”2 En el primer numeral del Artículo 13, además de consagrarse el derecho a la libertad de expresión, se plantean las dos dimensiones del mismo. La dimensión individual, que “consiste en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones; y la dimensión colectiva o social, que consiste en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada”3. Los límites a la Libertad de Expresión se encuentran, como hemos visto, en el numeral segundo, bajo la premisa de que el ejercicio de este derecho no estará sujeto a censura previa, sino a responsabilidad ulterior. Estas limitaciones deben ser expresamente fijadas 52

por la Ley para asegurar “los derechos o la reputación de los demás” y “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”. Un tema trascendental surge del Artículo 13 de la Convención y es la prohibición de restringir el derecho de expresión por medios indirectos, en el numeral 3. Al respecto, en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, la Corte IDH hizo énfasis en que el derecho de difundir informaciones e ideas “no puede ser objeto de restricción por vías o medios indirectos”4, después de que el Estado de Perú, bajo el gobierno de Fujimori, retiró la nacionalidad al señor Ivcher Bronstein, que era propietario de un medio de comunicación, con el fin de “desplazarlo del control editorial de su canal y de coartar su libertad de expresión, la cual se manifestaba a través de denuncias de graves violaciones a derechos humanos y de actos de corrupción”5. • Carta Democrática Interamericana

Si bien la Convención Americana es el instrumento jurídico fundamental en cuanto a la libertad de expresión, cabe señalar que el derecho se encuentra también contemplado en la Carta Democrática Interamericana, un instrumento que fue suscrito el 11 de septiembre del 2001 en el marco de una Asamblea General extraordinaria de la OEA, cuyo objeto es el fortalecimiento institucional de los sistemas democráticos para garantizar la vigencia del Estado de Derecho en los países del continente. “Artículo 4.- Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad,

Debate Jurídico la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.”6 En otras palabras, la garantía del derecho a la libertad de expresión y prensa es condición necesaria para lograr la plena vigencia del sistema democrático e institucional de los Estados. • Declaración de principios sobre libertad de expresión La Declaración de principios sobre libertad de expresión no tiene su origen en la voluntad de los estados, como tratado internacional, sino en la Comisión Interamericana que, en respaldo al trabajo de la Relatoría Especial para libertad de expresión, aprobó en octubre del año 2000 un catálogo de principios con el fin de interpretar y aplicar eficazmente el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La declaración está compuesta por 13 principios, inicialmente para comprender, pero sobre todo, para llevar a la práctica y desarrollar el derecho a la libertad de expresión y pensamiento, visto como un “requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”7. Del mismo modo, el segundo principio de la declaración incluye temas como la igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información, sin discriminación de ningún tipo. En el cuarto principio encontramos el derecho a acceder a información en poder del Estado. El principio sexto llama especialmente la atención:

“6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados”8.

Precisamente en sociedades en donde la coartada de los gobiernos para limitar la actividad periodística ha sido la exigencia de títulos académicos para el ejercicio profesional de los periodistas, el principio sexto de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión resulta un llamado a la madurez y, sobre todo, a la sensatez, puesto que la libertad de expresión debe ser entendida y ejercida como un derecho de todos los ciudadanos, en ningún caso exclusivo de las personas que han estudiado comunicación. Las legislaciones (aprobadas o en proceso de debate) de los gobiernos que han suscrito esa retrógrada posición, ni siquiera reconocen el valor y la calidad de los mejores periodistas que ha tenido el continente, la mayoría de los cuales no tienen títulos profesionales de universidad alguna, en materia periodística, sino largos años de cultivar minuciosamente el oficio al que le han dedicado sus vidas. Otro principio que llama la atención, justamente en atención a la realidad Latinoamericana, es el décimo primero:

“ 11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”9.

Si bien es cierto que la Declaración de Principios carece de valor vinculante pues de ella no surgen obligaciones jurídicas de derecho in53

ternacional para los Estados miembros de la OEA (más allá de la buena fe estatal), cabe reconocer que los estándares doctrinarios que se plantean responden a una lógica jurídica de avanzada. Es, por tanto, lamentable que 9 años después de plantear que los funcionarios públicos deben estar sujetos a mayor escrutinio por parte de la sociedad, por su condición de servidores públicos y todo lo que ello implica, legislaciones del continente mantengan las leyes de desacato. En ese mismo contexto fueron continentalmente conocidas las denuncias millonarias de un Jefe de Estado de la región, por delitos de injurias, exigiendo prisión a periodistas e indemnizaciones monetarias nunca antes imaginadas por el honor del presidente, lo cual contraviene el principio décimo de la declaración: “la protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en 54

los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”10. 2.- Relatoría especial para la libertad de expresión La Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó la Relatoría especial para la libertad de expresión en el marco de su 97º periodo de sesiones, en octubre de 1997. Los Jefes de Estado y de Gobierno del continente ratificaron el mandato de esta Relatoría especial en la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en Quebec en el año 2001. La idea de contar con una estructura independiente para la defensa hemisférica del derecho a la libertad de expresión, nace considerando que este derecho es necesario para la pro-

Debate Jurídico

tección, garantía y promoción de los demás derechos humanos11.

El Mandato de la Relatoría especial para la libertad de expresión se podría resumir en la realización de actividades de promoción y protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, lo cual incluye asesorar a la Comisión Interamericana en la evaluación de casos, solicitudes de medidas cautelares, redacción de informes y en cuanto a la realización de visitas a los países miembros de la OEA; así como por su cuenta realizar visitas e informes específicos y temáticos. Un rol importante asig-

nado a la Relatoría es la promoción de medidas legislativas, judiciales o administrativas para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión en los Estados y la elaboración del informe anual sobre la situación de la libertad de expresión en las Américas. Cabe destacar que por su naturaleza autónoma (en relación a las otras relatorías del sistema) la Relatoría especial para la libertad de expresión se financia por medio de los aportes externos de Estados miembros de la OEA, estados observadores, y organismos y fundaciones de cooperación internacional, que han asumido la política de contribuir a la promoción y defensa de la libertad de expresión y pensamiento. Esta característica de la Relatoría ha sido pretexto para que go55

biernos con tendencia intolerante a la crítica, cuestionen la independencia de la relatoría por el origen de su financiamiento. 3.- Jurisprudencia y estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre libertad de pensamiento y expresión Uno de los casos más emblemáticos que llegaron al conocimiento, primero de la Comisión y luego de la Corte Interamericana, dentro de su vasta jurisprudencia al respecto, es el caso Kimel vs. Argentina. Eduardo Gabriel Kimel, un renombrado periodista, investigador histórico y escritor, autor de varios libros sobre historia política de Argentina, publicó “La Masacre de San Patricio”, obra investigativa en la cual se adentraba en los hechos que resultaron en el asesinato de 5 religiosos. El libro escrito por Kimel hacía duras críticas a las autoridades encargadas de la investigación en el caso de la Masacre en San Patricio, entre estas, un juez. En 1991, el mencionado juez interpuso contra Kimel una querella criminal por delito de calumnia cuyo proceso concluyó con una sentencia de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones condenando a un año de prisión y multa de veinte mil pesos en perjuicio de Kimel. En el análisis de la Corte se empezó por aceptar que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, como el derecho a la honra, están reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, en cada petición se requiere una ponderación de estos dos derechos para determinar cual prevalecerá, por medio de un juicio de proporcionalidad. En ese sentido la Corte se refirió a la ya mencionada doble dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, la dimensión individuo y la dimensión colectiva o social, para señalar la importancia de “recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”12. 56

En cuanto a las limitaciones contempladas en el artículo 13.2 de la Convención la Corte expresó que “Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa” . El tema alrededor de la censura previa transciende respeto del caso Kimel en tanto que no solamente se refiere a la censura que, por poner un ejemplo, las antiguas dictaduras latinoamericanas ejercían sobre los medios, controlando minuciosamente cada una de las noticias pasándolas por un filtro para determinar su publicación, sino la censura que se podría producir por el pésimo precedente de enjuiciar a un periodista por su investigación, desmotivando (o amedrentando) a quienes ejercen la actividad periodística para investigar los casos controversiales, afectando de este modo también la dimensión colectiva en cuanto que la gente ya no tendría acceso a esas publicaciones. Cabe resaltar que la censura previa no solo surgiría del precedente sentado por el caso Kimel, sino por el hecho de que exista una legislación penal de esa naturaleza, la cual por si sola disuade a las personas de emitir opiniones en relación a sus autoridades. Esta es, por tanto, 13

Debate Jurídico una consideración de gran importancia que hace la Corte en referencia a los alcances de la censura previa. Otro emblemático caso que llegó a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue el del periodista Mauricio Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a quien se le sancionó penal y civilmente por publicación de diversos artículos que reproducían parcialmente información de algunos periódicos europeos referentes a supuestas actividades ilícitas del cónsul ad honorem Félix Przedborski. Entre los estándares que se pueden inducir del criterio de la Corte, encontramos una consideración en el sentido de que “la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente”14. En el sentido de valorar la prevalencia del derecho a la libertad de expresión y pensamiento, como condición del Estado de Derecho, la Corte ha defendido en términos vehementes que: “la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”15. Sobre los medios de comunicación, el criterio de la Corte goza de una carga con una fuerza similar pues ha dicho que: el periodismo es la manifestación primaria y principal de esta li-

bertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad. Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social16. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención17.

Si bien todos los estándares que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por medio de su Corte, ha logrado construir a lo largo de su jurisprudencia no se encuentran en este trabajo monográfico, se ha puesto reiterado énfasis en la necesidad de vincular el respeto de este derecho con la vigencia del sistema democrático en las sociedades americanas. Al respecto es oportuno citar las palabras del juez Sergio García Ramírez “El concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia” . 18

Conclusiones y opinión personal Si bien la reforma al Sistema Interamericano de Derecho Humanos es un tema que merece 57

ser tratado, la orientación óptima debería ser tras su fortalecimiento. Coincidimos en ciertas críticas, más allá del sesgo político, pues en la práctica el hecho de que la sede de la Comisión se encuentre en los Estados Unidos de América es fuente de dificultades en cuanto al acceso (presencial, si cabe) al sistema. Sin embargo, a las luces de este artículo, la defensa del sistema, desde la perspectiva de la Libertad de Expresión, es enérgicamente asumida.

En el marco de la más reciente Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, un Jefe de Estado del continente logró un protagonismo pocas veces visto por sus duras críticas al sistema. En referencia a la libertad de expresión el mandatario propuso que cuando aquellos países que financian el sistema deroguen de sus legislaciones la pena de muerte, los gobiernos, entre comillas progresistas, podrán derogar los delitos de injurias de su derecho penal. Esa desproporcionalidad (por citar aquí una de las menos graves) ha sido la lógica con la cual increpan al sistema interamericano los regímenes que públicamente han demostrado carecer de compromisos frente a los derechos humanos. En este trabajo no se abordó con detenimiento todos los estándares que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha construido para defender e interpretar el derecho a la libertad de expresión, sin embargo, lo que aquí se ha intentado apela a una demostración legítima de la enorme fuerza, jurídicamente argumentada, de algunos de esos estándares 58

para explicar porqué el respeto irrestricto a la libertad de expresión y pensamiento es condición sine qua non sin la que la democracia no puede existir en una sociedad. Pero eso es lo que interesa a los juristas. Más allá de eso el sistema en realidad corre peligro en la medida en que los gobiernos populistas han evidenciado sus flaquezas e ineficiencias.

¿Acaso no acercamos al fin del sistema de protección y promoción de los derechos humanos? Probablemente no. Un cambio inminente puede ser el resultado de este proceso (ojalá uno que se acerque a la aprobada iniciativa para el fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos). En otras palabras, lo que se ha buscado con este trabajo investigativo es preparar un insumo analítico y fundamentado para aproximarnos, en una época políticamente convulsionada, al verdadero sentido de la democracia, la libertad de expresión y los derechos humanos Bibliografía - Corte I.D.H., Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de mayo del 2008. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf - Corte I.D.H., Ivcher brostein vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero del 2001. http://www.corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_74_esp. pdf

Debate Jurídico - Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia, http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_107_esp.pdf - Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_74_esp.pdf - Opinión Consultiva OC-5/85, http://www. corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_ esp.pdf - Mandato de la Relatoría especial para la libertad de expresión, http://www.oas. org/es/cidh/expresion/docs/brochures/ brochure_web_spanish_julio_13.pdf - Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, http://www.cidh. org/basicos/Basicos1.htm - Convención Americana de Derechos Humanos, http://www.oas.org/juridico/ spanish/tratados/b-32.html

- Carta Democrática Interamericana, http://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm - Declaración de principios sobre libertad de expresión, Artículo 1. http://www. cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm - Sergio García Ramírez y Alejandra Gonza; La Libertad de Expresión en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, http://www.corteidh. or.cr/docs/libros/libertad_expresion.pdf - Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, Informe de la Relatoría para la libertad de expresión, http://www.oas.org/es/cidh/ expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202009%201%20ESP.pdf

1 Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.htm 2 Convención Americana de Derechos Humanos, http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html 3 Corte I.D.H., Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de mayo del 2008. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf 4 Corte I.D.H., Ivcher brostein vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero del 2001. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_74_esp.pdf 5 Ibíd. 6 Carta Democrática Interamericana, http://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm 7 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Artículo 1. http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm 8 Ibíd. 9 Ibíd. 10 Ibíd. 11 Mandato de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/brochures/brochure_web_spanish_julio_13.pdf 12 Caso Kimen Vs. Argentina. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 30; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 64; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 12, párr. 146; Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 108, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 77. 13 Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia, párrafo 54, p. 15. 14 Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia, párrafo 109, p. 66. 15 Opinión Consultiva OC-5/85 16 Caso del periódico “La Nación”. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, considerando décimo. 17 Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 150. 18 Sergio García Ramírez y Alejandra Gonza; La Libertad de Expresión en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/liber-

tad_expresion.pdf

Derecho Comparado Muerte digna

El periódico LA NACIÓN de Buenos Aires, en mayo de este año publica una noticia que titula “Murió Camila, la niña que inspiró la ley de muerte digna”1. Dice la noticia que los médicos accedieron al pedido de los padres y le desconectaron el respirador. La niña, desde que nació, tres años antes, vivió en estado vegetativo, pues sufrió severas secuelas después de nacer, a causa de una mala praxis: la falta de oxígeno derivó en un paro cardio respiratorio y después de veinte minutos de reanimación logró sobrevivir, pero el daño fue tan grande que entró en un estado vegetativo permanente. Tres comités de bioética se pronunciaron sobre el caso y afirmaron que su estado era irreversible, pero los médicos no podían desconectarla porque, ante la ausencia de una ley, tal acto se consideraría homicidio. Por ello, los padres de Camila iniciaron una cruzada en el Congreso argentino para que se sancione una ley que garantiza a los enfermos terminales el derecho a rechazar terapias que prolonguen su agonía. Enviaron cartas y recorrieron los pasillos del Congreso. Finalmente, distintos legisladores se hicieron eco del reclamo de esta y otras familias. 1 La autora de la nota es la periodista EVANGELINA HIMITIAN

Sobre la base de la ley aprobada y publicada en el Boletín Oficial, el 24 de mayo último, los padres mantuvieron reuniones con los directores del sanatorio para solicitar que se aplicara el derecho a una muerte digna. Firmaron un documento que ratificaba su voluntad de que se le retirara el soporte vital de su hija, así como también de que no se le practicaran más terapias invasivas ni maniobras de resucitación. Los médicos se tomaron unos días para analizar nuevamente si el caso se encuadraba dentro de la ley y, finalmente, les informaron a los padres que el procedimiento médico se cumpliría. Los padres de la niña decidieron no estar presentes, pero pidieron a un amigo de la familia que los representara en la habitación del sanatorio; también estuvo presente el director del Comité de Bioética del Hospital de Clínicas y asesor de la Secretaría Nacional de Derechos Humanos. El procedimiento fue duro y difícil. Primero, los médicos comenzaron a reducirle el oxígeno del respirador. Finalmente, un poco más de dos horas después, la niña sufrió un paro cardiorrespiratorio no traumático, porque tenía una deficiencia respiratoria aguda y dependía del

respirador. El momento de la muerte fue muy difícil, aunque “después a uno le sobreviene la convicción de que fue lo mejor para ella, que la vida vegetativa e indolente a la que estaba condenada, no era vida”, le dijo a la autora de la nota periodística uno de los asistentes. Ley de muerte digna en Argentina Por unanimidad, el Senado aprobó dar el derecho al paciente terminal -o a sus familiares- a rechazar tratamientos artificiales para prolongar su vida cuando no habrá mejorías. Los legisladores aclararon que de ninguna manera se autorizó la eutanasia. El Senado nacional sancionó una ley para dar a los pacientes terminales el derecho a ejercer “la autonomía de la voluntad”, es decir a aceptar o rechazar determinados tratamientos médicos, con o sin expresión de causa, como también a revocar su manifestación de la voluntad. La norma conocida como de “muerte digna” fue aprobada con 55 votos positivos (unanimidad). En noviembre había conseguido el aval de Diputados y ahora deberá ser reglamentada por la Presidenta. El grueso de los senadores se ocupó de aclarar que no se estaba legislando la eutanasia (anticipar la muerte de un paciente que desea morir), que sigue prohibida, sino que sencillamente se da al paciente terminal o a sus familiares la posibilidad de elegir continuar o no artificialmente con la vida cuando no tiene chances reales de mejoría. “Esta norma es producto del reclamo de las mamás de Camila, Melina y Pablo, que pedían que se reconociera el dere-

cho de los familiares de poner fin al calvario y suspender los medios artificiales con los que se sostiene la vida de sus hijos”, dijo el socialista Rubén Giustiniani. La ley aprobada amplía y corrige otra, la 26.599 (que establece los derechos de los pacientes respecto a los médicos), y concede al enfermo terminal el derecho a aceptar o rechazar “procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o de retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado”. “Esto no es eutanasia activa ni pasiva. Ante el final inexorable de la vida que tiene un paciente terminal es darle las condiciones de alivio médico y consuelo humano”, definió la santiagueña Ada Itúrrez, quien contó que su hermano murió de cáncer recientemente en su casa familiar. “Se trata de morir con dignidad”, explicó el tucumano José Cano, “ya que se evita al paciente la obligación de pasar por un ensañamiento terapéutico que producen los avances de la ciencia y la farmacología”. El bonaerense Jaime Linares apuntó que el propio Juan Pablo II escogió suspender los tratamientos que le propusieron sus médicos para poder despedirse junto a sus familiares en su propia habitación. Ninguna iglesia del país objetó la norma sancionada. Algunas dudas La polémica giró en Senadores en torno a otra oración del artículo 1°, que prevé que el enfermo terminal “también podrá rechazar procedi61

mientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”. Es que senadoras como Sonia Escudero (peronista disidente) o Liliana Fellner (oficialista) consideraron que la suspensión de la alimentación o hidratación parental podría considerarse abandono de persona o eutanasia.

Sin embargo, el kirchnerista Aníbal Fernández negó que la norma legislara la eutanasia y, en cambio, dijo que la muerte digna es lo que en griego sería “ortotanasia” (dejar morir a tiempo a un enfermo terminal, sin emplear medios desproporcionados y extraordinarios) a la que opuso a la “distanasia” (que es el encarnizamiento o ensañamiento terapéutico, mediante el cual se procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier medio artificial, pese a que haya seguridad de que no hay opción alguna de recuperar la salud). La ley sancionada también prevé que “en todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos extraordinarios no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”. La norma implica la obligación para los médicos de tener el consentimiento informado del paciente (o de sus familiares directos, según el orden de prelación que fija la ley de trasplantes de órganos), es decir la manifestación de voluntad luego de recibir la información precisa, clara y adecuada sobre su salud, el procedimiento médico propuesto, los beneficios y los 2 http://www.losandes.com.ar/notas/2012/5/10/muerte-digna-641390.asp

riesgos, las consecuencias de no hacer dicho procedimiento y el derecho que tiene a rechazar o aceptar el tratamiento y el derecho a recibir cuidados paliativos. En su último artículo, la ley salva de responsabilidad civil o penal a los médicos que cumplan con las disposiciones plasmadas en el texto. Además, la ley establece que la decisión del paciente o de sus familiares deberá estar firmada por escrito tanto si acepta o rechaza un tratamiento para prolongar la vida y que, además, el paciente podrá revocar su decisión cuantas veces considere necesario. Por último, se prevé que cualquier persona mayor de edad -no sólo un enfermo- pueda dejar directivas anticipadas (ante un escribano o juez, con dos testigos) para rechazar determinados tratamientos, salvo que éstas indiquen la ejecución de “prácticas de eutanasia, las que se tendrán como inexistentes”. Presenciaron la sesión las madres que más lucharon por la sanción de esta ley: Selva Herbón, mamá de Camila, y Susana, mamá de Melina Bustamante2. Texto de la LEY 26.742 Sancionada: mayo 9 de 2012, Promulgada de Hecho: mayo 24 de 2012. Fecha de publicación: B.O. 24/05/2012. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: ARTÍCULO 1º — Modifícase el inciso e) del artículo 2° de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determina-

Derecho Comparado das terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.

a) Su estado de salud;

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

c) Los beneficios esperados del procedimiento;

En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. ARTÍCULO 2º — Modifícase el artículo 5° de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 5º: Definición. Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. ARTÍCULO 3º — Modifícase el artículo 6° de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 6º: Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro 63

de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.

da de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.

En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido.

ARTÍCULO 6º — Modifíquese el artículo 11 de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. ARTÍCULO 4º — Incorpórase en el artículo 7° de la Ley 26.529 el siguiente inciso: f) En el supuesto previsto en el inciso g) del artículo 5° deberá dejarse constancia de la información por escrito en un acta que deberá ser firmada por todos los intervinientes en el acto. ARTÍCULO 5º — Modifíquese el artículo 10 de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 10: Revocabilidad. La decisión del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la decisión implica. Las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193 podrán revocar su anterior decisión con los requisitos y en el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente, en la medi64

La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó. ARTÍCULO 7º — Incorpórase como artículo 11 bis de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el siguiente texto: Artículo 11 bis: Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma. ARTÍCULO 8º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los nueve días del mes de mayo del año dos mil doce. —REGISTRADA BAJO EL Nº 26.742 — AMADO BOUDOU. — JULIÁN A. DOMÍNGUEZ. — Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.

Lecturas Recomendadas Hechos y derechos de la comunicación

Hechos y derechos de la comunicación El texto documenta la línea de reflexión desarrollada por Romel Jurado como docente universitario, defensor de los derechos humanos y como asesor legislativo del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación, en un contexto en el que ha sido acusado por periodistas y políticos de ser el “autor intelectual” de una propuesta de ley cuyo objetivo es limitar la libertad de expresión en Ecuador. En tanto que otros actores sociales y políticos, consideran que es el portavoz de un nuevo paradigma de la libertad de expresión, el cual se caracteriza principalmente por la democratización de las estructuras de propiedad y de acceso a los medios de comunicación y a sus tecnologías. Los artículos compilados en esta obra, plantean una aguda interpelación a periodistas, gobernantes y ciudadanos acerca del estatus quo de la gestión de la comunicación social, los alcances y límites de la libertad de expresión, la estructura de propiedad de los medios, y los usos de la información de relevancia pública que hacen tanto los poderes públicos como privados.

Romel Jurado Vargas

Romel Jurado Vargas Jurista y profesor universitario especializado en derechos humanos de la comunicación. Secretario de la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional del Ecuador. Publicó antes, Reconstrucción de la demanda por el derecho humano a la comunicación (2009), y Diagnóstico de las Políticas Públicas de TIC en el Ecuador (2006).

Hechos y derechos de la comunicación Jurado Vargas

Debate social y político sobre la resignificación de la libertad de expresión

978-3-659-04699-5

Introducción Este libro es una compilación de 18 artículos publicados desde finales de 2009 a junio de 2012, la mayoría de ellos son de corte académico y tienen como objetos de reflexión a los derechos de la comunicación, la elaboración de la legislación ecuatoriana en esta materia y la situación de la libertad de expresión en el país. Han sido elaborados bajo un enfoque interdisciplinario que en lo principal se alimenta de la Filosofía del Derecho, la sociología de la comunicación social y el Derecho. Por otra parte, están unos cuantos artículos de breve extensión que no tiene pretensiones académicas sino didácticas, y que han sido elaboradas para expresar reflexiones muy puntuales sobre hechos relevantes en materia de libertad de expresión desde la perspectiva jurídica y a veces jurídicopolítica.

En varios de los artículos se reiteran, con mayor o menor extensión, ideas sobre la reconstrucción social y política del debate sobre la formulación de los derechos de la comunicación, realizado desde finales de los años sesenta. Esto se debe a que los textos fueron elaborados para foros distintos y con temáticas específicas, pero en todos los casos, la referencia conceptual a la evolución del debate social y político sobre los derechos de la comunicación, resultaba un punto de partida necesario para contextualizar los argumentos y posiciones que se desarrollaron en cada artículo. Algo similar a lo señalado en el párrafo anterior ocurre con ciertos datos que se mencionan en más de un artículo. Tales datos se refieren, en términos generales, a la concentración de la propiedad de los medios de comunicación, la identificación de los grupos empresariales - familiares que en el

Ecuador son los mayores propietarios de medios y, finalmente, sobre los porcentajes de atentados contra la libertad de expresión que se producen por parte de dueños, editores y directivos de los medios así como por parte de grupos de poder privados y autoridades públicas. Por otro lado, considero importante señalar que la publicación de esta compilación de artículos actúa como una especie de precisión histórica sobre la línea de reflexión que he mantenido tanto desde mi tarea como docente universitario e investigador sobre los derechos humanos de la comunicación; así como desde la relación de colaboración que he mantenido con organizaciones de la sociedad civil para contribuir a la formulación de una propuesta de ley de comunicación; cuanto en mi rol de asesor de la Comisión Ocasional formada en la Asamblea Nacional para elaborar el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación, en un contexto en el que he sido frecuentemente señalado por varios periodistas y actores políticos como el “autor intelectual” de una propuesta de ley cuyo objetivo es limitar o suprimir la libertad de expresión. De forma similar pero desde la perspectiva opuesta, otro grupo de actores políticos y sociales ha difundido la idea de que ejercí una influencia determinante en la definición de los contenidos de la ley, aunque para ellos mi aporte va en la línea de la democratización de la propiedad de los medios de comunicación, así como de un mayor y sostenido acceso a los medios y a las tecnologías de información y comunicación por parte de todos los sectores de la sociedad. Por supuesto que estas afirmaciones son incompatibles con la realidad, en primer lugar porque jamás ha sido mi pretensión contribuir a disminuir el alcance del derecho a la libertad de expresión, sino y por el contrario, ampliar su cobertura, establecer condiciones materiales para su pleno ejercicio por parte de todos los ciudadanos, precisar sus contenidos, establecer las obligaciones de los actores públicos y privados en relación a la calidad de la información de relevancia pública, e identificar los abusos de la palabra que son usados con fines ilegítimos porque afectan injustamente los derechos de las personas o pueden poner en peligro a la democracia misma. 66

En segundo lugar, las propuestas, tesis y argumentos teóricos, políticos y jurídicos sobre la democratización de la comunicación, sus medios y tecnologías, fueron desarrollados y afinados por una serie de actores que van desde los representantes del grupo de Países No Alineados en la UNESCO en los años setenta, hasta los investigadores académicos y actores sociales que se han consolidado en las últimas tres décadas en materia de defensa y redefinición de los derechos de la comunicación y acceso a la TIC, razón por la cual no es sostenible atribuir a una persona, quien quiera fuera ésta, la autoría de las ideas y propuestas democratizadoras que se recogen en el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación. En esa misma línea argumentativa es necesario subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación es el producto de un arduo trabajo que ha recogido un extenso e intenso debate legislativo y social, que además, se trasladó y protagonizó prácticamente en todos los medios de comunicación del país y algunos del extranjero. Debate en el que han intervenido no solo legisladores e indirectamente su cuerpo de asesores, sino también organizaciones gremiales de periodistas y medios, empresarios de la comunicación, organizaciones de derechos humanos, la Iglesia Católica, organizaciones sociales y comunitarias, organismos no gubernamentales nacionales e internacionales, el movimiento indígena, agencias del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, periodistas y analistas políticos, académicos, organizaciones e instituciones de defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, agencias gubernamentales y el propio Presidente de la República, entre los más destacados. Finalmente, los artículos que se pone a consideración de ustedes, apreciados lectores, contienen una provocación deliberada para interpelar el estatus quo de la gestión de la comunicación social, la estructura de propiedad de los medios y los usos de la información de relevancia pública que hacen tanto los poderes públicos como privados; y así mismo quiere ser una invitación para imaginar e instaurar en las leyes, pero sobre todo, en las prácticas cotidianas, formas de gestionar la comunicación que favorezcan el ejercicio de todos los derechos humanos y la consolidación de una convivencia civilizada, pacífica y democrática.

El 8 de noviembre de 2012 se realizó el lanzamiento de la obra “Régimen Jurídico de Competencia en el Ecuador”, con el auspicio de la Universidad de los Hemisferios y la Corporación de Estudios y Publicaciones. Los editores/coautores de la obra y expertos en Derecho de la Competencia Económica, Doctores Marcelo Marín Sevilla y Juan Carlos Riofrío; y, los autores Doctores Diva Ávila, Tamara Ojeda, José Luis Barzallo y Julio Durand Carrión; así como la Economista Fernanda Jaramillo emiten en la obra los comentarios jurídicos y económicos a los principales artículos de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y sus alcances. Se incorpora una fuerte investigación doctrinal y jurisprudencial. El evento contó con la conferencia magistral del Dr. Julio Durand Carrión, Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI – Perú y coautor de la obra, quien visitó Quito con este propósito.

Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

Reglamento para la actualización de la información general, y el registro y obtención de claves de acceso en línea al portal web institucional de las sociedades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías.

Resolución No. SC.SG. DRS.G.12.014 (R.O. 807-S, 10-X-2012)

Procedimiento de actualización y obtención de claves para el acceso al portal web institucional, por parte de las compañías nacionales anónimas, en comandita por acciones, de economía mixta, de responsabilidad limitada, y las que bajo la forma jurídica de sociedades constituya el Estado.

Instructivo para la prestación de los servicios defensoriales del proceso de patrocinio social.

Resolución No. DPDPG-2012-085 (R.O. 812, 18-X-2012)

Determina los criterios de atención, en consideración de la situación de vulnerabilidad social, económica y cultural de personas de atención prioritaria.

Reglamento para la designación de las y los delegados del Consejo de la Judicatura.

Resolución No. 003-206-CPCCS-2012 (R.O. 812-S, 18-X-2012)

Norma el proceso de designación de las y los Delegados del Consejo de la Judicatura, con sus respetivos suplentes, de las ternas propuestas.

Normativa operativa para las instalaciones marítimas y/o fluviales, terminales portuarios, muelles y/o facilidades portuarias privadas en tráfico nacional.

Resolución No. SPTMF 249/12 (R.O. 813, 19-X-2012)

Reglamenta la operación que desarrollan las empresas portuarias u operadores portuarios, dentro de las instalaciones marítimas o fluviales autorizadas para tráfico nacional.

Se reorganiza el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y se adscribe el IEPI a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, SENESCYT.

Decreto Ejecutivo No. 1322 (R.O. 813, 19-X-2012)

Reorganiza la forma de integración del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual.

OCTUBRE 2012 6

Se establece el marco general para la utilización del semáforo inteligente en las salas de arribo internacional de pasajeros.

Resolución No. SENAE-DGN2012-0266-RE (R.O. 814, 22-X-2012)

Instituye la selección aleatoria de viajeros para la inspección no intrusiva de equipaje por medio de Rayos X, a través de la utilización de semáforos bicolores -verde y rojo- ubicados en las salas de arribo internacionales de los aeropuertos del país.

Se convoca a las ciudadanas/os con derecho a ejercer el voto a elecciones generales que se llevarán a cabo el 17 de febrero del 2013.

Resolución No. PLECNE-1-17-10-2012 (R.O. 814-2S, 22-X-2012)

En las elecciones generales se elegirá: Presidente y Vicepresidente de la República; Representantes al Parlamento Andino; y, Representantes a la Asamblea Nacional.

Reglamento para el control del financiamiento, propaganda y gasto electoral y su juzgamiento en sede administrativa

Resolución No. PLECNE-1-2-10-2012 (R.O. 814-2S, 22-X-2012)

Determina los procedimientos para el control y juzgamiento de infracciones de las cuentas de campaña electoral y de las campañas internas de las organizaciones políticas.

Se expide la norma que regula el mecanismo para subsanar la omisión de firmas en inscripciones y anotaciones en los Registros Mercantiles.

Resolución No. 017-NGDINARDAP-2012 (R.O. 821, 31-X-2012)

Establece el mecanismo adecuado para subsanar la omisión de firmas en inscripciones o anotaciones en los Registros Mercantiles y de la Propiedad con funciones y facultades de Registro Mercantil.

Se expide la normativa sobre solución de conflictos en las instituciones educativas.

Acuerdo No. 0434-12 (R.O. 821, 31-X-2012)

Regula las alternativas de solución de conflictos en las instituciones educativas y la aplicación de las acciones educativas disciplinarias.

Didáctica

Por: Ab. Tania Pinto M.

EXENCIONES DEL PAGO DE TRIBUTOS AL COMERCIO EXTERIOR (Libro V, Título II, Capítulo III del COPCI)

Las importaciones a consumo de las siguientes . mercancías, excepto las tasas por servicios aduaneros:

Efectos personales de viajeros. Menajes de casa y equipos de trabajo.

Reimportación y devolución de mercancías.

La devolución total o parcial al exterior de aquellas mercancías importadas a consumo, está libre del pago de tributos.

Transferencia de dominio.

La reimportación de mercancías en el mismo estado al amparo del régimen aduanero contemplado en el Código está exenta del pago de tributos.

Envíos de socorro por catástrofes naturales a favor de entidades del Sector Público o de organizaciones privadas de beneficencia.

Importaciones de instituciones, empresas del sector público. Donaciones provenientes del exterior, a favor de las instituciones del sector público o del sector privado sin fines de lucro.

Las importaciones de las empresas de economía mixta estarán exentas en el porcentaje que corresponda a la participación del sector público.

Podrán ser objeto de transferencia de dominio las mercancías importadas con exención total o parcial de tributos.

Excepto:

Tasas por servicios.

Previa autorización de la Dirección Distrital del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, en los siguientes casos:

Féretros o ánforas que contengan cadáveres o restos humanos. Muestras sin valor comercial, dentro de los límites y condiciones establecidas por SENAE.

Las previstas en la Ley de Inmunidades, Privilegios y Franquicias Diplomáticas.

Los aparatos médicos para órtesis y prótesis que utilicen las personas con discapacidades. Los paquetes postales y desperdicios de mercancías de regímenes especiales. Fluidos, tejidos y órganos biológicos humanos, para procedimientos médicos. Los objetos del Patrimonio Cultural que realicen las instituciones del Estado.

Libre del pago de tributos luego de transcurridos 5 años, contados desde la fecha en que se otorgó el beneficio.

Antes de 5 años, previo el pago de alícuotas mensuales.

Libre del pago de tributos, si la transferencia de dominio se efectúe en favor de organismos, entidades que gocen del mismo beneficio.

Fuente: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.