Novedades Jurídicas #60 by Ediciones Legales

Análisis

Contenido

El después de la consulta Por: Juan Pablo Aguilar

Invitada

La adopción internacional en nuestra legislación Por: Geovanna Villacís Román

Reflexiones

Principales reformas a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial I Parte Por: Katty Muñoz Vaca

Derecho, sociedad y cultura

El caso del joyero Flor Por: Ernesto Albán Gómez

Derecho Tributario

De las retenciones y del anticipo en el impuesto a la renta (II Parte) Por: Luis Toscano Soria

Perfil

Dr. Pedro Fernández de Córdova

Derecho Penal

Introducción a la teoría de la participación: aspectos generales de la autoría coadyuvante Por: Alembert Vera R.

Derecho y Empresa

El quórum societario Por: Paúl Ocaña Soria

Novedades Informáticas

Tips para cuidar su PC Por: Sandra Taco Q.

Destacamos

Mayo 2011

Didáctica

Compensación Económica para el Salario Digno 3

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Andrea Navarro, Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Ha sido particularmente emotivo revisar el Perfil del maestro Doctor Edmundo Durán Díaz, quien nos ilustró en las aulas universitarias con su preclaro conocimiento y su visión del futuro y del avance de la tecnología y la ciencia. Justamente el tema escogido sobre la manipulación genética nos dice mucho de su pensamiento de vanguardia. Es importante que sigan esta labor de difusión de la vida y experiencias de connotados juristas que supieron destacar en el ámbito jurídico de nuestro país. Atentamente, Lucía de Acosta

El Doctor Luis Toscano Soria, aborda un tema muy controversial en relación a las retenciones y anticipo de impuesto a la renta, aguardaré las conclusiones de la segunda parte pues coincido en que al estado se le está dando un flujo de caja permanente y queremos que esos fondos se empleen bien. Saludos Mario Zevallos T. Felicito a la Revista Novedades Jurídicas por tomar en cuenta otro tipo de análisis jurídicos, más pragmáticos. Por ejemplo me pareció muy oportuno el del reglamento de tenencia de perros. Atentamente, Carlos Buitrón

Carta Editorial Una vez conocidos los resultados del referéndum y la consulta del pasado mes de mayo, continúa el debate político y jurídico. Si con anterioridad brindamos importantes espacios para el análisis de las preguntas formuladas, ahora hemos invitado a prestigiosos juristas a analizar los efectos de su aplicación. En esa línea el Dr. Juan Pablo Aguilar realiza un pormenorizado y didáctico estudio precisamente de lo que viene “después de la consulta”. Su crítica reflexión inicial sobre la mentalidad jurídica de los profesionales del derecho le produce una seria preocupación sobre los pasos que podrían darse en la elaboración de las leyes que deben expedirse como consecuencia de las preguntas aprobadas en la consulta. Nuestra Gerente de Investigación y Contenidos, Dra. Katty Muñoz Vaca, aborda las “principales reformas a la Ley Orgánica de transporte terrestre, tránsito y seguridad vial”. Al ser de un alcance tan amplio, la primera parte de su trabajo hace referencia a las modificaciones de mayor significación jurídica. En una segunda parte la autora se referirá a las contravenciones de tránsito. Hay que destacar la importancia de este tema en virtud de su aplicación diaria tanto para peatones, conductores o usuarios del transporte público. La adopción internacional en nuestra legislación es un novedoso aporte de la Dra. Geovanna Villacís Román, quien fuera destacada colaboradora de EDICIONES LEGALES, a propósito de celebrarse en junio el día internacional del niño. En él se examinan las consideraciones legislativas de nuestro ordenamiento jurídico relacionándolos con los convenios internacionales en la materia. Así como enfatiza el objetivo primordial de la adopción que es “cuidar y velar por los niños cuya condición de abandono y orfandad, hacen que dependa de un mayor de edad para alcanzar una vida digna”.

El especialista en Derecho Tributario, Dr. Luis Toscano Soria, concluye con la segunda parte el artículo desarrollado en nuestra publicación anterior, sobre “las retenciones y el anticipo del impuesto a la renta”. El profesional guayaquileño Phd en Derecho Penal, Alembert Vera presenta “la introducción a la teoría de la participación: aspectos generales de la autoría coadyuvante”, aporte doctrinario de larga discusión. El experto plantea interesantes conclusiones que deben tomarse en cuenta para la valoración de la participación criminal. En Derecho y Empresa, el Dr. Paúl Ocaña Soria profesional ambateño de reconocido prestigio, presenta un interesante desarrollo del “quórum societario” y de sus particularidades. Ilustra con este artículo unos de los instrumentos jurídicos prácticos del derecho societario que permite el funcionamiento real de las compañías. La Tecnóloga Sandra Taco, nos capacita en el ámbito tecnológico, tan necesario en nuestros días, sobre los “tips para cuidar nuestro PC” en la sección de Novedades Informáticas. En la presente edición ponemos a consideración de nuestros lectores el Perfil del jurista cuencano Dr. Pedro Fernández de Córdova Álvarez. Queremos destacar tanto su experiencia política en el servicio público, como sus aportes como catedrático, profesional y defensor de los valores culturales de nuestro país. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis El después de la consulta Juan Pablo Aguilar Doctor en Jurisprudencia (Pontificia Universidad Católica del Ecuador), especialista en Derecho Público y contratación administrativa. Durante veinte años desempeñó diversas funciones de asesoría en el sector público (Contraloría General del Estado, Banco del Estado, Banco Central del Ecuador, Programa de Mejoramiento de la Educación Básica), incluyendo los cargos de asesor del Presidente de la República, del Presidente del Congreso Nacional y del Alcalde Metropolitano de Quito; fue también responsable del área legal de Participación Ciudadana, entre 2005 y 2007. Ha trabajado en la preparación de varios proyectos de leyes y reglamentos y publicado diversos trabajos, fundamentalmente sobre contratos administrativos, y es coautor de la Guía de la Contratación Pública (Corporación Editora Nacional, 1995). Profesor de la Universidad San Francisco de Quito. Actualmente, y desde hace once años, trabaja como consultor privado en el campo de su especialidad.

¿Qué nos deja la consulta popular del pasado 7 de mayo? Primero, la modificación de aspectos sustanciales de una Constitución que aún no cumple tres años de vida y, segundo, una serie de tareas pendientes que en principio pueden parecer claras, pero que revisten no pocas complicaciones.

militancia progresista”, pero formados por los moldes clásicos de la enseñanza jurídica, son “incapaces de formular una crítica de fondo al sistema en su conexión con el mundo del derecho”. El último proceso constituyente, consulta popular incluida, me parece que prueba lo acertado de esas afirmaciones.

Pero además, me parece, la consulta permite reflexionar sobre ciertas particularidades de la mentalidad jurídica o, mejor, sobre las deformaciones que produce el proceso de “formación” profesional de los abogados.

El proceso de formación profesional de los abogados no solo que se centra en lo jurídico, sino que lo reduce a la legislación positiva; “todo está en la ley”, decía un profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica.

Empezaré por esto último.

Los abogados se convierten así en seres entrenados para entender el mundo solo por medio de la norma escrita, y la norma escrita es la única respuesta que están en capacidad de dar ante los problemas que se les presentan.

Reflexión inicial: la mentalidad jurídica Esta reflexión inicial nace de un viejo texto de Alberto Wray, quien sostenía que el proceso de formación de los abogados se sustenta en la aceptación acrítica del orden existente, lo que produce mentes tan adaptadas a los criterios tradicionales que incluso abogados “de

No es raro, por eso, que los abogados de mentalidad progresista crean sinceramente en la reforma legislativa, o en la redacción de un nuevo texto consti-

tucional, como punto de partida de una realidad distinta. No deja de ser curioso que quienes han criticado el formalismo y el apego a los textos como una deficiencia de nuestra práctica profesional, no encuentren más respuesta que el perfeccionamiento de los textos legales, abstrayéndose de las realidades políticas en las que esos textos deben ser aplicados.

Peor aún, encerrados en el mundo de lo jurídico, los abogados desdeñan lo político como una molesta intromisión en una técnica que piensan perfecta; son incapaces, por ello, de entender el papel instrumental del derecho en los procesos políticos y el hecho de que las normas no garantizan nada si no vienen acompañadas de una política concreta, que pueda sacarlas del mundo de los textos e instalarlas en la realidad. El resultado es una producción normativa alejada de lo real; el camino de las leyes es distinto de aquél que toma el proceso político y, si se encuentran, es solo para que el primero cumpla el papel de tonto útil al servicio del segundo. En 1945, mientras los sectores progresistas ponían lo mejor de sus esfuerzos en construir una Constitución que moriría antes del año, Velasco Ibarra hacía la política e incidía efectivamente en la realidad. Me parece que lo mismo ha ocurrido en el actual proceso: mientras los constituyentes redactaban mundos ideales, el Presidente hacía la política y consolidaba un poder que hoy puede usarse para desconocer los mismos derechos que se presentaban como un logro fundamental de los textos de Montecristi.

Los abogados viven la ilusión de un mundo jurídico autosuficiente y creen que la realidad social puede modificarse, no con el derecho, sino desde el derecho. El resultado es la construcción de una teoría que toma los deseos por realidades y combate sus constantes fracasos con la interminable búsqueda de textos ideales, que sean capaces de blindarse frente a la “intromisión de la política”. La reciente consulta es un buen ejemplo de ello. La teoría jurídica asume la visión iusnaturalista de derechos independientes y superiores a los ordenamientos jurídicos positivos, y sostiene que esos derechos no pueden verse afectados ni siquiera por la voluntad mayoritaria del pueblo. El pasado 7 de mayo los ecuatorianos se pronunciaron por restringir derechos relacionados con la libertad personal. Ya podemos desgañitarnos sosteniendo que eso no es posible porque la moderna teoría constitucional lo niega, que no conseguiremos cambiar un ápice la realidad. ¿Habrá, me pregunto, alguna Corte Constitucional que se atreva a desconocer el pronunciamiento popular sobre la base de refinados argumentos jurídicos que demuestren que los derechos constitucionales son intocables?

Consulta popular y referéndum La consulta popular abarca, en la Constitución de la República, dos formas distintas de pronunciamiento de la ciudadanía: la consulta popular propiamente dicha y el referéndum. Mientras la primera se refiere a cualquier asunto de interés nacional o local (art. 104), el se7

gundo se aplica para la ratificación de tratados internacionales (art. 420) y para la enmienda constitucional (art. 441:1). La diferencia entre las dos instituciones viene dada por las consecuencias que produce cada una, pues si bien el inciso final del artículo 106 de la Constitución dispone que el pronunciamiento popular será obligatorio y de inmediato cumplimiento, la forma en que se ejecuta la decisión ciudadana difiere en uno y otro caso. La consulta contiene un mandato general que debe ser ejecutado por la autoridad pública mediante la aprobación de las normas correspondientes; el referéndum contiene textos concretos que son aprobados y entran en vigencia por la sola expresión de la voluntad popular, sin que sea necesaria la intervención de órgano legislativo o administrativo alguno.

El acto electoral del pasado 7 de mayo fue, por un lado, un referéndum para enmendar la Constitución (preguntas 1 a 5), y por otro una consulta popular de carácter nacional (preguntas 6, 7, 9 y 10) y con incidencia local (pregunta 8). El resultado, como sabemos, fue la aprobación de las propuestas sometidas a votación, lo que implica, para el caso de las preguntas del referéndum, la entrada en vigencia de los textos que ellas proponían y, para los otros temas, la obligatoriedad de las autoridades públicas de poner en práctica lo resuelto. La entrada en vigencia de las enmiendas constitucionales, sin embargo, no implica necesariamente, como se verá enseguida, que no existan tareas pendientes a cargo de diversas instancias gubernamentales.

Las reformas constitucionales Hemos dicho que la aprobación de preguntas en referéndum implica la entrada en vigencia de los textos propuestos; ello, sin embargo, no ocurre automáticamente sino que requiere, como todo en el Derecho Público, un procedimiento previo. En este caso, el procedimiento lo establece el artículo 198 de la Ley Orgánica Electoral o Código de la Democracia: los resultados del referéndum deben ser proclamados por el Consejo Nacional Electoral y, dentro de los siete días siguientes, publicados en el Registro Oficial.

No lo dice expresamente el artículo citado, pero parece claro que las normas aprobadas entrarán en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial. Esto, porque no parece que exista alguna razón de fondo para dejar de lado los principios generales sobre la promulgación y vigencia de las normas jurídicas que exige una publicación que asegure que su texto, y el hecho de que se encuentran en vigencia, sean conocidos por todos. Tres son los temas incluidos en las cinco preguntas del referéndum: la regulación de la prisión preventiva y las medidas que pueden sustituirla, la prohibición a instituciones financieras y empresas de comunicación de ejercer actividades distintas a las de su respectiva área y, finalmente, la reorganización del Consejo Nacional de la Judicatura. No es la intención de estas páginas analizar la juridicidad o la conveniencia de las normas que ya han sido aprobadas; se pretende, simplemente, mostrar los pasos siguientes o las tareas que deja pendiente la decisión ciudadana.

Análisis

Privación preventiva de la libertad Dos preguntas se refieren a este tema: la primera, que reforma el número 9 del artículo 77 de la Constitución, y la segunda que hace lo mismo con los números 1 y 11 de ese artículo. En el primer caso, lo que hace la reforma es establecer excepciones a la regla general que fija límites de seis meses y un año para la prisión y la reclusión preventivas. Se trata, en general, de considerar que no se produce caducidad de la medida cuando ella sea el resultado de actuaciones conscientes del imputado, que han impedido al juez tomar una decisión. A la responsabilidad de los jueces por la caducidad de la prisión preventiva, que consta ya en el texto original de la Constitución, la enmienda añade el mandato de imponer sanciones conforme a la ley. Lo verdaderamente novedoso de la reforma tiene que ver con el establecimiento de la po-

sibilidad de suspender el plazo para la caducidad de la privación preventiva de la libertad, aunque podríamos discutir si no era suficiente aplicar el principio general según el cual nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Lo demás, el mandato de imponer sanciones, no implica sino constitucionalizar y agravar una norma que ya existe en el número 7 del artículo 108 del Código Orgánico de la Función Judicial; mientras este último considera que dejar caducar la prisión preventiva es una falta grave que se sanciona con suspensión y, de reiterarse, con destitución, la enmienda constitucional implica necesariamente la sanción de destitución, pues califica a la falta como gravísima y, por lo tanto, la remite al artículo 109 del citado Código. La segunda enmienda, sobre la aplicación de medidas distintas a la prisión preventiva, incluye algunas modificaciones en la redacción del texto original de la Constitución que, al parecer, son solo de matiz, pero cuyo verdadero alcance lo veremos en la actuación concreta de los jueces. 9

Se incluye, sin embargo, un agregado que resulta fundamental: las medidas no privativas de la libertad deben aplicarse “de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley”. Actualmente, los requisitos para aplicar las medidas alternativas constan en el Código de Procedimiento Penal, por lo que la aprobación de la enmienda no implica una modificación inmediata de la situación imperante.

Se abre, sin embargo, una puerta muy ancha para que, mediante la posterior aprobación de una ley, se establezcan limitaciones de tal naturaleza a las medidas alternativas que las conviertan en excepcionales, lo que es precisamente lo contrario de lo que se pretendía al establecer esta garantía constitucional. En definitiva, la protección que establecía la Constitución queda reducida a aquello que, en un momento determinado, puedan decir las mayorías en la Función Legislativa.

Las prohibiciones para el sector financiero y los medios de comunicación En su texto original, el primer inciso del artículo 312 de la Constitución prohibía a las entidades o grupos financieros poseer participaciones en actividades ajenas a las propias de su sector. Lo que hace la enmienda constitucional propuesta por la tercera de las preguntas del referéndum es ampliar esa disposición a las empresas privadas de comunicación de carácter nacional. La enmienda, sin embargo, se limita a establecer un principio general, cuyo verdadero alcance deberá ser definido por los órganos de control respectivos, esto es, la Superintendencia de Bancos para el caso de las entidades 10

financieras y la de Compañías cuando se trate de compañías de comunicación. El verdadero alcance de la prohibición constitucional, entonces, va a ser definido por autoridades administrativas, pues hay un buen número de temas que concebidos de una u otra manera pueden ampliar o restringir el espacio de la enmienda aprobada en el referéndum. Pensemos, por ejemplo, en la utilización del término “empresas de comunicación” en lugar de “compañías de comunicación”. Se puede plantear que la Constitución habla de empresas como sinónimo de compañías y, por lo tanto, la existencia de una persona jurídica es indispensable para que la prohibición pueda aplicarse; pero es posible también argumentar que precisamente se habla de empresas para comprender algunos negocios privados que carecen de personalidad jurídica. Y habrá, sin duda, mucho hilo que cortar al momento de establecer qué son empresas de comunicación, qué define su carácter nacional o de qué depende tener la calidad de accionista principal. En este caso, en consecuencia, la entrada en vigencia de la enmienda no es sino un primer paso, que no fija aún el marco dentro del cual deberán desarrollar sus actividades las entidades involucradas.

La Función Judicial Las dos preguntas finales del referéndum se refieren a la reorganización del Consejo Nacional de la Judicatura, pero su aplicación incidirá, sin duda, en la conformación final de la Función Judicial. Se establece, primero, un régimen de transición de dieciocho meses durante el cual actuará un Consejo de la Judicatura de transición, entre cuyas funciones principales consta la de nom-

Análisis brar y evaluar jueces de la Corte Nacional de Justicia y de las cortes provinciales, jueces de primer nivel, fiscales distritales, agentes fiscales y defensores distritales.

Consejo (el Presidente de la Corte Nacional, el Fiscal y el Defensor Público), lo que por lo menos puede calificarse como peligroso para la independencia del órgano de control.

Luego, se establecen nuevas reglas de conformación y funcionamiento del Consejo Nacional de la Judicatura definitivo, para lo cual se reforma no solo el texto constitucional, sino una serie de artículos del Código Orgánico de la Función Judicial.

Las preguntas 4 y 5 del referéndum son, sin duda, las que más tareas plantean luego de su aprobación. La fundamental es de orden político y tiene que ver con el cumplimiento de la promesa de renovación de la justicia ecuatoriana; pero desde el punto de vista jurídico es necesario, primero, conformar el Consejo de la Judicatura de Transición a partir de los delegados de las funciones Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia y Control, y luego, conformar los órganos de la Función Judicial y designar al Consejo de la Judicatura definitivo. Para esto último, el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, el Fiscal General, el Defensor Público, la Función Ejecutiva y la Asamblea Nacional deben presentar las ternas respectivas para que el Consejo de Participación dirija el proceso de selección.

No es este el lugar para hacer un análisis de las implicaciones de la reforma, pero hay que hacer notar que el sistema de elección del Consejo Nacional de la Judicatura por concurso de méritos y oposición, que siempre se promocionó como muestra del carácter participativo de la Constitución, ha sido sustituido por uno de ternas presentadas por diversos órganos de las funciones del Estado, en el que sin duda mucho será definido a partir de los equilibrios y de las necesidades políticas del momento. Esto, por otra parte, no es ninguna novedad. Si algo no se le puede reclamar al Presidente de la República es que haya pretendido ocultar los verdaderos propósitos de la reforma, pues siempre y con absoluta franqueza ha sostenido que la intención es intervenir desde el Ejecutivo en una reorganización radical de la Función Judicial, que permita superar definitivamente los problemas que esta última ha venido enfrentando. No se puede dejar de lado, al referirse a las nuevas reglas de designación del Consejo Nacional de la Judicatura, el hecho de que tres de sus integrantes provendrán de ternas designadas por autoridades que estarán bajo el control del

Aquí los problemas surgirán del cumplimiento de los plazos. La enmienda ha determinado que el Consejo de la Judicatura transitorio funcione durante dieciocho meses y que el Consejo de Participación deberá, para entonces, haber designado al Consejo Definitivo. ¿Qué pasa si esto último no ocurre y el Consejo Transitorio ha perdido ya competencia por mandato de la propia enmienda constitucional que lo constituyó? La pregunta no es ociosa si se toman en cuenta los problemas con que ha tropezado el Consejo de Participación para la designación de autoridades y la poca efectividad que ha demostrado en el cumplimiento de sus funciones. De hecho, la decisión de conformar un Consejo de

la Judicatura de transición tiene mucho que ver con que el Consejo de Participación no ha hecho aún la designación que le correspondía. Para este caso concreto podemos plantear, de entrada, una primera piedra en el camino que se le ha señalado al Consejo de Participación. Dice la enmienda recién aprobada que una de las ternas para el Consejo de la Judicatura definitivo debe presentarla el Presidente de la Corte Nacional de Justicia. ¿Debemos entender que se trata del Presidente en funciones o que debemos esperar a que el Consejo de Transición designe una nueva Corte?

Las preguntas de la consulta Las cinco preguntas que se presentaron como consulta popular implican, todas ellas, la necesidad de preparar, aprobar y poner en vigencia cuerpos normativos que permitan cumplir con la decisión expresada en las urnas. 12

En tres casos (preguntas 6, 9 y 10), la tarea normativa está en manos de la Asamblea Nacional; en el caso de la pregunta 8, el ámbito local de la misma hace necesario que, en los lugares en que se haya aprobado la propuesta, sea el concejo municipal el que expida la norma correspondiente; el mandato de la pregunta 7, por su parte, puede cumplirse tanto con una ley nacional, como con una ordenanza local. En todo caso, la posibilidad de que lo resuelto en la consulta se convierta en norma vigente y el alcance que esta última pueda tener, dependerá de las circunstancias políticas que se presenten, circunstancias en las que mucho tendrán que ver los equilibrios de poder en el legislativo o la voluntad política de los órganos seccionales. Y esto puede producir diversos resultados, entre los cuales no es descartable el limbo, eliminado por la Iglesia Católica pero vivo y con excelente salud en la política ecuatoriana; aunque parece una posibilidad remota,

Análisis

no sería la primera vez que lo resuelto en una consulta no va más allá de la proclamación de los resultados. Dos de las preguntas se refieren a la tipificación de delitos: el enriquecimiento privado no justificado (pregunta 6) y el incumplimiento de la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al Seguro Social (pregunta 10). Con independencia de la opinión de cada uno acerca de la conveniencia de esta tipificación, todos estarán de acuerdo en que la tarea no es fácil y se deberán superar algunos problemas de técnica jurídica para construir figuras aceptables.

La tercera pregunta que exige una actuación del Legislativo es la novena, que manda dictar una Ley de Comunicación “que cree un Consejo de Regulación que regule (parece obvio que si es de regulación debe regular) la di-

fusión de contenidos en la televisión, radio y publicaciones de prensa escrita que contengan mensajes de violencia, explícitamente sexuales o discriminatorios, y que establezca criterios de responsabilidad ulterior de los comunicadores o los medios emisores”. Aquí, los problemas son de índole política y la aceptación de la propuesta en la consulta no es sino un elemento más en la pugna gobierno oposición alrededor de una ley de comunicación que, según el mandato de la primera disposición transitoria de la Constitución, debió haberse aprobado trescientos sesenta y cinco días después de la entrada en vigencia de la norma fundamental. La prohibición de los juegos de azar, resuelta al aprobarse la pregunta 7, requiere sin duda la 13

promulgación de una norma prohibitiva, pero dada la materia esa norma podría emanar tanto del Legislativo nacional, como de los órganos legislativos seccionales.

Eminentemente local es la pregunta 8, sobre la prohibición de espectáculos que tengan como finalidad la muerte de un animal. En este caso serán ordenanzas municipales las que definan de qué espectáculo se está hablando y cómo debe procederse en cada caso. Tres de las preguntas de la consulta (6, 9 y 10), pretenden reforzar su contenido estableciendo que la Asamblea Nacional dicte las normas que se derivan del pronunciamiento popular “sin dilaciones” y “dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa”.

La redacción pretende, indudablemente, reforzar la idea de que lo resuelto en la consulta será cumplido, pero en realidad carece de efectividad práctica. En efecto, si hay un plazo para la aprobación de una norma ordenada por una consulta popular, es innecesario que se diga que ese plazo debe cumplirse. No he encontrado, sin embargo, norma alguna de la Ley Orgánica de la Función Legislativa que fije un plazo dentro del cual deban aprobarse las normas derivadas de una consulta popular; existen, sí, plazos para tramitar las leyes una vez que se ha iniciado su tratamiento, pero hasta que esto último ocurra puede pasar cualquier cosa. A despecho de la orden de actuar sin dilaciones, el resultado de la consulta, sus detalles y el hecho de que llegue a convertirse efectivamente en ley vigente, queda en manos de los cuerpos legislativos.

Análisis Reflexión final: lo jurídico y lo político La consulta popular es, me parece, la prueba del fracaso de un proyecto jurídico que pretendió construirse a partir de la teoría, centrado en los textos y no en el proceso político. El resultado era previsible, los mundos ideales sucumbieron a poco de nacer en manos de la política real; la historia de la aplicación de los textos constitucionales a partir de octubre de 2008 nos entrega pruebas abundantes y suficientes de esta afirmación. Los resultados electorales del 7 de mayo muestran que el estado constitucional de derechos y justicia y los avances garantistas de la nueva Constitución no pasan de ser refinamientos de juristas, que no han logrado calar en la conciencia de la gente ni son parte de su práctica cotidiana.

Es que los procesos sociales no se construyen artificialmente a partir de textos jurídicos. Todo lo contrario, estos últimos solo pueden existir efectivamente, más allá del papel en el que están escritos, si son el resultado consciente de los primeros. Cuando no es así, los más perfectos razonamientos jurídicos terminan como discursos justificadores de un orden que puede ir en sentido absolutamente contrario al de los proyectos de los juristas. “El derecho no puede ser nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado”, decía el viejo Marx. En otras palabras, la lucha jurídica es sin duda importante, pero la transformación social se juega en la política y en la economía, no en los tribunales de justicia

Invitada La adopción internacional en nuestra legislación Geovanna Villacís R. Títulos obtenidos: Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Central del Ecuador; Especialista en Derecho Financiero, Bursátil y Seguros; Especialista en Derecho Administrativo, graduada en la Universidad Andina Simón Bolívar. Formación adicional: como Directora de Centros de Mediación y Arbitraje y mediadora, por la Cámara Ecuatoriano Americana y la Procuraduría General del Estado. Experiencia profesional: Ministerio de Relaciones Exteriores, Procuraduría General del Estado, Centros de Mediación de las Cámaras de la Pequeña Industria, Comercio de Quito, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental, Corporación MYL, Estudio Jurídico Román & Román, Instituto Geográfico Militar, Institución Financiera en liquidación, Adoption centrum – Suecia. Desempeñando las funciones de procurador judicial, asesor legal, asistente legal, capacitadora en métodos alternos, investigadora, coordinadora y observadora; apoyando materias de derecho público y privado.

Los países a nivel mundial, tienen el deseo y la obligación de proteger y buscar el bienestar de niñas, niños, y adolescentes como sujetos de derechos; al mismo tiempo que la realidad socio-económica mundial avanza. Por lo tanto, las normas nacionales como internacionales de los países, a nivel mundial se aseguran que se salvaguarden los derechos de los niños, niñas y adolescentes. A.- Antecedentes: En nuestra legislación, “El Código de la Niñez y Adolescencia (Ley No. 100, publicada en Registro Oficial 737 de 3 de enero del 2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año) es la finalización de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo que se inició cuando la reforma legislativa

de 1992 demostró su inadecuación con los principios y contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.”1 Es decir que el “...reconocimiento normativo de los derechos de la infancia y adolescencia en el Ecuador, proceso que se inició con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, que se desarrolló con la reglamentación de las adopciones internacionales en el mismo año, continuó con el Código de Menores de 1992, con las reformas constitucionales de 1996 y 1997, y con la Constitución de 1998”2 , sin dejar de lado, el Código de la Niñez y Adolescencia (L.2002-100) vigente, publicado el Registro Oficial 737 del 3 de enero del 2003, y la Constitución vigente, publicada en el Registro Oficial No. 449, el 20 de octubre del 2008. Es evidente “... que el Código de la Niñez y Adolescencia busca superar a la doc-

1 http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=58 &Itemid=27; 06 de enero del 2011. 2 http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=58 &Itemid=27: 06 de enero del 2011

trina de la situación irregular y se encuentra inspirado en los principios de la doctrina de la protección integral. Por tanto la Ley tiene dos características: es “integral” y “garantista”...”3 06 de enero del 2011, para el menor y porque no decirlo para la sociedad en general.

Los principios que se han considerado como base para la redacción del actual Código, son “principios básicos en el marco jurídico, social e institucional para la vigencia de los derechos de los niños, la reforma y modernización del Estado, la descentralización, la protección integral, la adecuación de la legislación nacional a los compromisos internacionales, una respuesta efectiva a las violaciones de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la corresponsabilidad de la Sociedad, Familia y Estado, la inclusión social de la Niñez y Adolescencia, con capacidad de ejercer y demandar la aplicación de sus derechos, el reconocimiento a los niños como sujetos de derecho y no como objetos de protección y el reconocimiento de todas las garantías procesales para adolescentes infractores.”

adolescentes y sus familias, procurando además que el Estado garantice la vida, desarrollo y bienestar de los niños a través de una adecuada inversión social, la adopción de medidas que aseguren a los niños y adolescentes una atención adecuada y prioritaria que garantice nutrición, salud, educación y cuidado diario; la protección especial a los niños que trabajan, una atención preferente a niños discapacitados, protección contra el tráfico de menores, explotación sexual, trabajos peligrosos, uso de estupefacientes y bebidas alcohólicas; prevención y atención contra el maltrato, negligencia, discriminación y violencia, protección frente a la influencia negativa de medios de comunicación, la discriminación racial o de género”5

A.1.- La Adopción

Considerando los antecedentes señalados, la adopción como figura jurídica que aporta al bienestar y mejoramiento de la condición y calidad de vida, de los menores de edad al encontrar una familia; históricamente ha tenido una importancia que lo rescata Cabanellas en el Diccionario de Derecho Usual parte de la ley 1era. Del título, de la parte IV sobre la historia de la adopción, en lo principal dice:

“Los logros en este ámbito se darían fundamentalmente a partir del mejoramiento de las condiciones y calidad de vida de los niños, niñas,

“tanto quiere decir como prohijamiento; que es una manera que establecieron las leyes por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean natu-

3.- http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid=27: 4 http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=3179&Itemid=426; 06 de enero del 2011 5 http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=3179&Itemid=426

ralmente” La adopción es, pues, el acto por el cual se recibe como hijo nuestro, con autoridad real o judicial, a quien lo es de otro por naturaleza”. Sostiene a continuación que: “La adopción constituye un sistema de crear artificialmente la patria potestad. Muy discutida, por contraria a la naturaleza humana, no todos los códigos la admiten, ni en todos los tiempos se la ha considerado en la misma forma. Recibir legalmente como hijo a quien en verdad no lo es crea un problema de orden familiar que es regido con cuidado ante las situaciones que puedan darse. Donde más importancia tuvo en la antigüedad la adopción fue entre los romanos, los cuales la consideraban necesaria para estos fines: a) continuar el culto doméstico; b) perpetuar el nombre; c) obtener beneficios, en razón a los concedidos por el número de hijos que se tenía; d) legitimar a los hijos ilegítimos. La adopción inventada por el consuelo de las personas sin hijos, ha sido atacada; ya que la prole es dada por la propia naturaleza; y en vano tratará esta institución jurídica de sustituir lo que está en aquella. Los romanos distinguían dos clases de adopción; la propiamente dicha y la arrogación. La primera recaía sobre las personas alieni juris, y la segunda, sobre las personas sui juris. Dividíase a su vez aquella en plena y menos plena, según el adoptante fuere ascendiente o extraño.”6 En esa época los derechos que le otorga la ley y la autoridad, tanto al adoptado como al adoptante, como la manutención, el derecho de herencia, entre otros; “la adopción no destruye las relaciones de filiación que el adoptado tiene por el nacimiento, y el parentesco ficti-

cio queda sobrepuesto a esas relaciones, sin substituirlas.”7 A diferencia que en la actualidad, como se contempla en el Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 152, que dispone, la adopción (nacional e internacional) es plena, es decir que el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo, y el mismo artículo en su inciso segundo, dispone que “la adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen.” Sin dejar de lado que subsisten los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas. Sobre el tema en general analizaremos tanto en las normas nacionales, empezando por la Constitución vigente, el Código Civil, y el de la Niñez y Adolescencia, y normas internacionales como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y la Convención de La Haya de 1993 que trata de la Adopción.

B.- La Adopción analizada en el Código de la Niñez y Adolescencia vigente en relación a los Convenios Internacionales en la materia.-

La existencia de organismos no gubernamentales, de una u otra manera colaboran para que niñas y niños abandonados y huérfanos, y adolescentes encuentren una nueva familia. Considerando que miles de niños en el mundo crecen sin la seguridad de la misma. Y como ya se mencionó anteriormente, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a una familia, salud, educación. Si no es posible la adopción en su país de origen, ¿por

6 Albán Escobar, Fernando, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Quito-Ecuador, 2010, p. 217, 218. 7 Albán Escobar, Fernando, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Quito-Ecuador, 2010, p. 218.

Invitada qué cerrarles la posibilidad de encontrar su bienestar fuera de su país de origen, pudiendo ser beneficiarios de una adopción internacional, la misma que está contemplada en el Código de la Niñez y Adolescencia, Constitución y Convenios Internacionales? Es por ello que la adopción internacional obedece a la práctica de valores expresados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y la Convención de La Haya de 1993 que trata de la Adopción. En el Ecuador el Código Civil, en su título XIV rescata el tema de la adopción, el Código de la Niñez y Adolescencia, contempla tanto disposiciones que regulan a la adopción nacional como internacional, en su Libro II, Título VII, Capítulos I,II, III y IV, que guardan concordancia y relación con el Título II, Capítulo Tercero, sección Quinta de la Constitución de la República vigente; a nivel internacional tienen concordancia con el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional, La Haya el 29 de mayo de 1993, en los Capítulos II, IV y V; como también con la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, la misma que entra en vigor: el 02 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49; Parte I, en especial con el Art. 21 y siguientes. En el Código Civil, se define a la Adopción, en el Art. 314.- “La adopción es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado.

Sólo para los efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21 años.” El Código de la Niñez y Adolescencia, en el Art. 151 dispone la finalidad de la adopción, la misma que “tiene por objetivo garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado.” La Constitución rescata en los Arts. 44 y 45 inciso segundo los derechos de los menores de edad y en su parte pertinente, dispone que los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a “su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entrono familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades social, afectivo-emocionales y culturales....” y “derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición, a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social….”, respectivamente.

B.1.- La Adopción Internacional.- considerando la normativa que antecede, procede en casos especiales, así lo dispone el Art. 153 numeral 2 del CNA que trata de los principios de la adopción y señala que “Se priorizará la adopción nacional (Ecuador) sobre la internacional. La adopción internacional será excepcional”; que tiene concordancia con el Art. 166 numeral 1 del mismo cuerpo legal, al normar las prohibiciones relativas a la fase administrativa, etapa investigativa en el proceso de adopción, 19

dispone que “La preasignación de una familia a un niño, niña o adolescente, excepto en casos de difícil adopción, ya sea por enfermedad, discapacidad, edad mayor a 4 años u otros debidamente justificados; y,” Constituyendo a la Adopción Internacional una alternativa exclusiva de los niños, niñas, adolescentes ecuatorianos, con situaciones de excepción y especiales relacionados con la salud, edad, y discapacidad, viendo una situación de orfandad y/o abandono. A más de ello los niños que son hermanos, no pueden ser separados, es otro caso que la adopción internacional abriga, cuando uno o los niños sobrepasan la edad de 4 años, que permite sean adoptados en el Ecuador. La adopción internacional inicia con la solicitud de adopción ante la Unidad Técnica de Adopciones del Mi-

nisterio de Inclusión Económico y Social, fase administrativa, realizada por la pareja extranjera interesada en adoptar a través de las instituciones o intermediarias de adopción extranjera con representación en el Ecuador, concluyendo el proceso de adopción con la inscripción en el Registro Civil de la sentencia, concediendo la adopción del menor al matrimonio solicitante, concluyendo la segunda fase de la adopción, denominada fase judicial, y los jueces competentes son los de la Niñez y Adolescencia.

Las dos fases de la adopción son administrativas, de la que se responsabilizan el Ministerio de Inclusión Económico Social (Unidad Técnica de Adopciones) y Comités de Asignación Familiar, haciendo las investigaciones de la realidad de los menores de edad, situación de abandono, salud, y por otro lado

Invitada la realidad de los matrimonios extranjero o nacional, identificando su idoneidad y goce de una situación económica, social y de salud que garantice ser aptos para responsabilizarse de la crianza, desarrollo del menor y una buena calidad de vida. Toda la investigación es justificada mediante informes de trabajadoras sociales, médicos especializados, psicólogos, etc, profesionales calificados por las instituciones respectivas, policías. Es así que con toda la información obtenida, el juez de la Niñez y Adolescencia será quien declara la adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes, es decir han cumplido lo señaldo en el Art. 158 del CNA. Antes de iniciar la fase judicial de la adopción, se ha realizado la asignación del menor, y el emparentamiento (convivencia del menor con los posibles adoptantes), hecho que se realiza en el

Ecuador, situación que por ningún motivo genera obligaciones ni derechos para los candidatos o parejas interesadas en la adopción, conforme al Art. 174 del CNA. En la fase judicial en el proceso de adopción, es importante que la audiencia única que se realiza, estén presentes los niños, niñas o adolescentes para expresar su deseo de ser adoptados, conforme al Art. 153, numeral 5 CNA.

Luego de concluido todo el trámite de adopción, se procede al traslado del menor con sus nuevos padres, estando en la obligación las entidades internacionales de adopción o intermediarias, de presentar informes del seguimiento del estado de salud principalmente, familiar, social, económico del menor en el lugar de destino, como por ejemplo Estados Unidos, Suecia e

Italia. Informes que deben presentar ante la autoridad central de adopciones, que representa al Estado Ecuatoriano, conforme al Art. 186 del CNA. B.3.- Convenios Internacionales.- en materia de adopciones puedo señalar al Convenio Relativo a la Protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, La Haya el 29 de mayo de 1993, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ambos convenios en la parte pertinente, rescatan que debe ser la autoridad competente quien identifique los casos que serán sometidos a la adopción internacional, cumpliendo el procedimiento conforme a la ley. Casos que serán priorizados respecto al derecho a la salud, a la familia y evitar la discriminación, que debe gozar todo niño, niña y adolescente que viva en cualquier país que haya suscrito los convenios indicados.

C.- CONCLUSIONES 1.- La adopción es una figura jurídica que permite la complementariedad entre los niños, niñas y adolescentes que les falta un hogar, y las parejas que por situaciones personales no han podido procrear un hijo, y desean ampliar su familia. También hay el caso de las parejas que deciden ayudar teniendo todas las posibilidades tanto sociales como económicas para apoyarlos a desarrollar y tener una vida normal a los menores de edad. 2.- La adopción internacional, permite que disminuya la discriminación de niños, niñas y adolescentes, que por temas de salud, o edad no pueden ser adoptados en el Ecuador.

3.- Es interesante rescatar que en el tema de salud, con la adopción internacional, los menores de edad se benefician tanto del seguro de salud, como del avance científico y tratamientos con relación a las enfermedades que les afectan. 4.- La adopción internacional hace que aflore el beneficio que da el Estado (Estados Unidos, Italia, Suecia) a las parejas extranjeras al tener un menor de edad o hijo, que mantener y cuidar. 5.- La adopción concede el derecho a que los menores de edad adoptados sean considerados como hijos propios de las parejas adoptantes, y gocen de todos los derechos y obligaciones que eso significa en el aspecto social, económico, familiar. Por ejemplo a la manutención, derecho a la herencia, y a la reciprocidad del cuidado con los padres adoptivos.

6.- La concordancia y uniformidad que tienen las normas nacionales como la Constitución, Código Civil y el de la Niñez y Adolescencia, con relación a los convenios internaciones en la materia de adopción, el Convenio Relativo a la Protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, La Haya el 29 de mayo de 1993, y la Convención sobre los Derechos del Niño. 7.- La adopción internacional, es aplicable en casos de excepción, que tienen relación con los derechos que deben gozar los menores de edad, como es la salud, a la no discriminación por discapacidad o la edad de los niños, niñas y adolescentes ecuatorianos.

Invitada 8.- Las dos grandes fases en el proceso de adopción, administrativa y judicial; hacen que las normas, muy nombradas en este documento, tomen vida, y se hagan realidad, los valores que dichas normas defienden en bien de los niños, niñas y adolescentes, como de las parejas adoptantes.

9.- La asignación y el emparentamiento en la legalización de la adopción internacional, son etapas sumamente importantes, porque con ellos se va amalgamando la realidad del niño o niña con la realidad de la pareja interesada en adoptar. Expresiones de voluntades expresas o tácitas, tanto de una parte como de la otra, que construyen un diálogo que inicia en un proceso investigativo y concluye con la vida cotidiana y de familia. 10.- La adopción internacional es una de las alternativas tanto social como económica que a nivel mundial, colabora para que la realidad de los niños, niñas y adolescentes puedan tener una experiencia de vida, gozando a plenitud de los derechos que son inherentes a ellos. Sin dejar de lado que la vida cotidiana, tiene sus altos y bajos, a pesar de ello, su proyección de vida y familiar cambia.

mas y quienes las redactan, a nivel nacional como internacional, su objetivo es de cuidar y velar a las personas vulnerables por su edad y condición de vida de abandono y orfandad, que dependen de un mayor de edad para alcanzar una vida coherente y beneficiosa

BIBLIOGRAFÍA 1. h t t p : / / w w w. r e v i s t a j u r i d i c a o n l i ne.com/index.php?option=com_ content&task=view&id=58 &Itemid=27; 06 de enero del 2011. 2. http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=vi ew&id=3179&Itemid=426; 06 de enero del 2011. 3. Albán Escobar, Fernando, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Tercera Edición, Auspiciada por la Fundación Quito, Sprint, Quito-Ecuador, 2010. 4. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449: 20 de octubre del 2008. 5. Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737: 3 de enero del 2003. 6. Código Civil: Registro Oficial Suplemento 46: 24 de junio del 2005.

11.- Para que la adopción internacional tenga efectos legales, sociales, económicos tanto para el menor como para la pareja adoptante, debe ser concedida por el Juez mediante sentencia.

7. Convenio Relativo a la Protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, La Haya el 29 de mayo de 1993.

12.- Existen varios criterios y puntos de vistas respecto a la adopción internacional, sin embargo hay que hacer hincapié, que todo proceso de adopción, debe ser realizado con la transparencia, que el bienestar de un niño, niña se merece, y tener en mente que las nor-

8. Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, la misma que entra en vigor: el 02 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49; Parte I.

Reflexiones Principales reformas a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial I Parte Katty Muñoz Vaca Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados por la Universidad Internacional del Ecuador. Magíster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria (MadridEspaña). Magíster en Derecho (mención en Derecho Tributario) y Especialista Superior en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar. Especialista en Coaching and Leadership por la Universidad de Palermo (Buenos AiresArgentina). Diplomado Superior en Mediación y Arbitraje en la Universidad Central del Ecuador. Se ha desempeñado como Directora Jurídica de la compañía Parques Monteolivo Montolivo C.A. (Quito); en el área de Legales en el Estudio Fiorito Abogados (Buenos Aires); y, como asesora legal en la Agencia Ecuatoriana de Cooperación Internacional (Quito). Actualmente es catedrática universitaria en la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la Universidad Internacional del Ecuador; y, Gerente de Investigación y Contenido Jurídico de Ediciones Legales EDLE S.A.

En el Suplemento del Registro Oficial No. 415, de 29 de marzo de 2011, se publicó la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, norma que en sus 123 artículos, modifica a esta última de una manera medular. La dimensión de la reforma es vasta, por ello se revisarán en el presente artículo solo aquellos aspectos que tienen mayor relevancia.

En términos estadísticos, la norma aludida cambió parcialmente el contenido de 72 artículos, 5 disposiciones generales y 5 disposiciones transitorias, sustituyó totalmente el contenido de 40 artículos, 1 disposición general y 5 disposiciones transitorias; agregó 7 nuevos artículos, 5 disposiciones generales y 8 disposiciones transitorias; y, derogó 8 artículos. Se expone gráficamente lo indicado, a continuación:

Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Transporte Terretre, Tránsito y Seguridad Vial (R.O. 415-S,29-III-2011)

Del gráfico inmediato anterior, se puede colegir que existe una ingente diferencia entre la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial1 que se encontraba vigente hasta el 28 de marzo de 2011 y la reformada con la que contamos a la fecha. Así queda mostrado en el siguiente cuadro comparativo: (Ver cuadro en la parte inferior) Se evidencia que la norma materia del presente análisis, plantea un nuevo escenario en lo relacionado a transporte terrestre, tránsito y seguridad vial. Ergo, resulta de transcendencia que la comunidad jurídica, y la ciudadanía en general, conozca este cuerpo legal, en virtud de la aplicación diaria que tiene en quienes actúan como elementos esenciales del tránsito, bien sea como peatones, conductores o usuarios del transporte público. Uno de los objetivos que se persigue con la reforma es reducir los accidentes de tránsito, buscando eliminar el costo social que és-

tos acarrean para la sociedad, en razón de que “(…) este concepto se ha vuelto de orden primario y requiere atención urgente y prioritaria”.2 Con fines didácticos, para facilitar el análisis de la referida reforma, se examinarán únicamente aquellas modificaciones de mayor significación jurídica, que han sido introducidas en cada uno de los seis libros que conforman la LOTTTSV.

Organización del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial. Como órganos del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV instituye los siguientes: -

La Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial3, órgano que sustituye a la Comisión Nacional de Transporte

Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (R.O. 415-S,29-III-2011)

Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, otorgándole la facultad de regular, planificar y controlar el tránsito en el territorio nacional. -

Los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GADs)4 divididos en regionales, metropolitanos y municipales, que deberán asumir las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República5 y por el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD)6, en lo relativo a la planificación, regulación y control del tránsito y el transporte terrestre a nivel regional y cantonal7, ejerciendo esta competencia, a través de sus órganos desconcentrados; eliminándose las comisiones provinciales de transporte terrestre, tránsito y seguridad vial.

Mención aparte debe realizarse sobre la Comisión de Tránsito del Ecuador (CTE), organismo al que la LOTTTSV dedica todo el Libro VI, y que sustituye a la Comisión de Tránsito del Guayas (CTG). Este novel organismo –la CTE- también tendrá su domicilio en la ciudad de Guayaquil, pero su jurisdicción ya no se limitará únicamente al territorio de la provincia del Guayas, como la CTG, sino que se le otorga también jurisdicción en la “red estatal-troncales nacionales y demás circunscripciones territoriales que le fueren delegadas por los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales.” 8

Agentes civiles de tránsito Una de las mayores innovaciones introducidas con la promulgación de la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV, son los agentes civiles, quienes asumirán el control del tránsito y la investigación de accidentes, con competencia en la red estatal-troncal nacional. Dichos funcionarios tendrán el carácter de servidores públicos, sujetos a la Ley Orgánica de Servicio 26

Público. Su capacitación estará a cargo de la Agencia Nacional de Tránsito y relevarán a la Policía Nacional en estas funciones de control, por lo que sus miembros deberán ser reasignados según las necesidades de la institución policial.

Para la implementación de esta nueva forma de control de tránsito, no se establecen plazos perentorios que determinen en cuánto tiempo se realizará la formación de los agentes civiles y el número necesario que se requerirá para el efecto. La disposición transitoria vigésima tercera de la LOTTTSV, se limita a señalar que hasta que dichos agentes asuman sus competencias, y exista el número suficiente, seguirá funcionando la Dirección Nacional de Control del Tránsito y Seguridad Vial y el SIAT de la Policía Nacional. Es indudable que este cambio será de gran repercusión; queda claro, no obstante, que tomará un tiempo considerable para que los civiles estén controlando el tránsito en las calles del Ecuador. Es importante, por lo tanto, iniciar con una planificación adecuada que facilite el proceso de transición respectivo. En cuanto al cumplimiento de los deberes de los agentes encargados del control de tránsito, bien sean miembros de la Policía Nacional y vigilantes de la Comisión de Tránsito del Guayas; o, agentes civiles de tránsito, se ha incluido la disposición general vigésimo quinta, que sanciona con la baja o la destitución, según sea el caso, a quienes exijan o reciban retribución económica o en especie, para evadir el cumplimiento de la LOTTTSV. Esta norma, cuya incorporación puede parecer una perogrullada, lamentablemente responde a la realidad que diariamente se vive en las calles

Reflexiones y de la que la mayoría de personas ha sido –al menos– testigo.

Transporte terrestre automotor Hasta el 28 de marzo de 2011, la LOTTTSV contemplaba solo tres clases de servicio de transporte terrestre: público, comercial y por cuenta propia. Con la última reforma, se añade el transporte terrestre “particular”9, al que el artículo agregado 58.1 ibídem lo define como aquel “que satisface las necesidades propias de transporte de sus propietarios sin fines de lucro”. La referida adición, era necesaria para encuadrar la situación jurídica de gran parte de los conductores que circulan en el Ecuador, que no estaban considerados anteriormente en la norma.

Con relación a los ámbitos del transporte público, en cuanto a su operación, se sustituye el servicio “urbano” por el “intercantonal”, que operará –como su nombre lo indica– dentro de los límites cantonales, y cuyos permisos de operación serán otorgados por los GADs (municipales o metropolitanos) o por la ANT, cuando esta competencia todavía no hubiere sido asumida. Adicionalmente, tomando en cuenta la nueva organización en regiones, determinada por el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización10, se crea el “transporte intrarregional”, que operará dentro de los límites de dichas circunscripciones territoriales y estará bajo el control de los GADs regionales.

Tránsito y la seguridad vial Capítulo aparte se requiere para analizar la reforma a las disposiciones que rigen las licen-

cias de conducir, que serán entregadas por la Agencia Nacional de Tránsito, y ya no por las Comisiones Provinciales de Tránsito. Por otro lado, siendo un requisito para la obtención de la licencia de conducir, que se aprueben los cursos respectivos, la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV otorgó esta facultad de capacitar y formar a los conductores, profesionales y no profesionales, además de las escuelas de conducción, a los Institutos Técnicos de Educación Superior, Escuelas Politécnicas Nacionales y Universidades, siempre que estén reconocidas por el organismo nacional coordinador del sistema de educación superior, y hayan celebrado previamente convenios con la ANT.

En cuanto a la formación de choferes profesionales, se incorpora un requisito para los centros de capacitación, que tendrán la obligación de enviar a la ANT, los listados de alumnos inscritos, en un plazo máximo de 30 días contados después de que ha iniciado el curso. Al parecer, con este nuevo requerimiento se persigue como objetivo eliminar los casos en que se otorgaban licencias a choferes profesionales que no habían recibido la capacitación necesaria, o lo que es peor, nunca habían asistido a los centros de formación. Es destacable que el legislador, consciente de la importancia de la instrucción de los conductores, por el rol que desempeñan como componentes decisivos del tránsito, haya otorgado esta facultad a centros que están legitimados en su papel de formadores en la sociedad, como es el caso de las universidades y escuelas politécnicas, para educar a choferes particulares y profesionales, buscando una optimización de su aprendizaje.

No cabe duda que la educación, en todos los ámbitos, previene los abusos en el futuro y permite realizar cambios radicales; por ello, se debe poner énfasis en la formación de quienes diariamente salen a las calles, toda vez que“… los seres humanos, son elementos primordiales del tránsito por calles y carreteras, quienes deben ser estudiados y entendidos claramente con el propósito de poder ser controlados y guiados en forma apropiada (…)”11.

Pérdida definitiva del derecho a renovar la licencia

Esta sanción aparentemente es severa; no obstante, las “oportunidades” que se otorga al conductor para que opere la pérdida del derecho a renovar la licencia son múltiples; es así, que en primer lugar deberá haber perdido la totalidad de los 30 puntos con los que se le otorgó la licencia, en este caso, la suspensión de la misma será por un plazo de 60 días, debiendo tomar además un curso en los organismos autorizados por la ANT ,posterior a lo que recuperará solo 20 puntos. Si el conductor pierde esos 20 puntos, se suspenderá su licencia por 120 días y deberá tomar un nuevo curso, conforme lo señalado anteriormente, aprobado el cual, recupera únicamente 15 puntos. A partir de la tercera oportunidad en que pierda esos 15 puntos, se suspende la licencia por un año, debien12

Anteriormente a la reforma, los puntos de la licencia que se perdían, podían restituirse ilimitadamente, solo con la condición de que esta recuperación operare a partir de la mitad del tiempo de vigencia de la licencia, por un máximo del 50% de los puntos perdidos. Actualmente, el artículo 92 de la LOTTTSV determina que al conductor al que se le hubiere suspendido por más de cuatro ocasiones su licencia de conducir, PIERDE el derecho de renovarla. 28

Reflexiones

do tomar nuevamente el curso antes aludido, y pudiendo recuperar solo 15 puntos. Si al conductor se le hubieren suspendido la licencia por más de cuatro ocasiones, PERDERÁ el derecho a renovarla. Esta reforma, más allá de los efectos de pérdida total del derecho a renovar la licencia, plantea la importancia de la formación en los conductores, pues además del tiempo de suspensión del mencionado documento, adiciona como requisito, acudir a los cursos de recuperación de puntos, en los que se aspira concientizar a los conductores sobre la importancia del respeto y cumplimiento a las normas de tránsito.

Infracciones de tránsito En el artículo 115 de la LOTTTSV se establece la solidaridad por el daño civil, para el dueño de un vehículo que esté envuelto en un accidente de tránsito; se aplica en esta norma la “presunción de guarda”contra el propietario del mismo, apegándo-

se a lo que dispone la doctrina, que determina que es el dueño quien “debe responder de un accidente cuya causa exacta permanezca desconocida”13. También se incluye en esta reforma, el indicio de responsabilidad penal para el propietario del vehículo que no precise la identidad de la persona que conducía su vehículo, de nombres falsos, o no entregue información veraz para ubicarlo. Cuando se aprobó la reforma, se había promocionado que la misma agravaba todas las situaciones para los conductores; sin embargo, en lo que se refiere a las rebajas penitenciarias derivadas de haber reparado los daños causados a la víctima, se mejora la situación del sentenciado, pues anteriormente se planteaba una rebaja de entre una tercera y quinta parte de la pena, mientras que a la fecha, esta puede ser equivalente a la mitad o cuarta parte de la misma. En relación a las sanciones, si bien el artículo 123 de la LOTTTSV mantiene dentro de la 29

enumeración de las penas aplicables a los delitos y contravenciones de tránsito el trabajo comunitario, este se eliminó como sanción en los artículos que lo preveían anteriormente a la reforma, por lo que ha perdido aplicabilidad, a pesar de los pocos años de vida que tuvo en nuestra legislación.

Delitos de tránsito Este ámbito ha recibido particular atención en la reforma a la LOTTTSV. Se han agravado las penas para quienes conducen en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas14, además de que se ha eliminado la posibilidad de reducción de penas en el caso de que el infractor haya cometido el delito de tránsito bajo los aludidos efectos.

tipifican dos nuevos delitos de tránsito; así, el conductor de un vehículo de transporte público internacional, intrarregional, interprovincial o intraprovincial (se excluye el transporte intracantonal) que conduzca el vehículo con exceso de pasajeros o con llantas lisas o daños mecánicos previsibles, será sancionado con prisión de seis meses a un año, suspensión de la licencia de conducir por el mismo plazo y multa de tres a cinco salarios básicos unificados del trabajador en general. Adicionalmente, en el caso de estos delitos, se determina la responsabilidad solidaria del dueño del mismo y de la operadora a la que este pertenece.

Con relación a la operadora de transporte a la que pertenece el vehículo que hubiere ocasionado un accidente de tránsito, se incluye la sanción de suspensión de sus actividades, por un plazo de hasta sesenta días, dependiendo de la gravedad del delito15 , con el consiguiente perjuicio para los demás vehículos de transporte público que forman parte de la operadora sancionada, lo que ha provocado el anuncio de demandas de inconstitucionalidad y paralización de actividades por parte de las operadoras de transporte, que estiman se está atentando su derecho constitucional al trabajo.

La severidad de la pena, con relación a los dos nuevos delitos que se están tipificando, al parecer resulta desproporcionada; hubiese sido mejor que el legislador sí tipifique estas conductas, pero graduando las sanciones, con el propósito de crear la conciencia necesaria y, de ser el caso, posteriormente, irlas agravando a través de reformas subsecuentes, en lugar de establecer, desde un inicio, la máxima sanción. No se debe olvidar que para tipificar nuevos delitos de tránsito, éstos “deben mostrar claramente cuáles son las actitudes individuales que la sociedad no está dispuesta a tolerar y que por su peligrosidad concreta hacia el resto de personas pueden verse atacadas por los insolidarios e incívicos que, refugiándose en un mal entendido concepto de accidente, ponen en peligro la seguridad de las personas en las carreteras y en los espacios urbanos.”

En este orden de ideas, dentro de la tendencia sancionadora de la reforma para quienes prestan el servicio de transporte público, se

Cambiando de tema, en el artículo 132 de la LOTTTSV se ha incluido una aclaración necesaria, en cuanto a los daños materiales causa-

En el caso del transporte público, se introduce el concepto de la responsabilidad civil por los daños causados, tanto para los dueños del transporte, como para las operadoras de los que ellos forman parte, pues es frecuente en nuestro medio, que quien conduce un vehículo, no siempre es el propietario del mismo.

Reflexiones dos por un accidente de tránsito, precisándose que aquellos menoscabos que hayan afectado a “terceros” por un accidente de tránsito, cuyo efecto producido sea mínimo de dos remuneraciones básicas (antes de la reforma, no se señalaba un límite inferior) y un máximo de seis, la sanción será de dos remuneraciones básicas del trabajador en general y reducción de seis puntos en la licencia de conducir (anteriormente se hablaba únicamente de daños materiales, sin precisar si se trataba de que el afectado sea el mismo conductor o terceros). En el caso de reincidencia, se aminora la pena, pues anterior a la reforma, se preveía prisión por cinco días y la pérdida de once puntos en la licencia; a la fecha, la sanción será del doble de la multa pecuniaria y la pérdida de doce puntos en la licencia, eliminándose la pena privativa de la libertad. Asimismo, y tal como habíamos analizado anteriormente, se incluye la responsabilidad solidaria del propietario del vehículo por los daños civiles que se hubieren ocasionado a terceros.

Aseguramiento El seguro obligatorio de accidentes de tránsito SOAT no ha sido reformado en ninguno de sus ámbitos por la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV; no así, el Fondo de Accidentes de Tránsito (FONSAT)17, al cual se le ha añadido entre sus objetivos, la implementación de actividades relativas a la prevención de accidentes de tránsito y educación en seguridad vial, que antes de la reforma era atribución del Fondo de Prevención Vial (FPVIAL), que fue eliminado de nuestro ordenamiento jurídico.

Consideraciones finales La reforma a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial ha sido sustancial en varios aspectos, de ahí que se ha considerado prudente, analizar lo relativo a las contravenciones de tránsito, su procedimiento de juzgamiento, las medidas cautelares, y otros

relacionados, en un artículo separado, en razón de que su estudio amerita un tratamiento independiente, que será presentado en una próxima edición. En otro orden de cosas, es pertinente realizar una reflexión sobre algunas de las aludidas reformas, pues han transcurrido menos de tres años desde la promulgación de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (R.O. 398-S,07-VIII-2008), y ha sido necesaria una modificación de proporción a su texto; si bien, es evidente que estamos refiriéndonos a una materia dinámica y cambiante, no es menos cierto, que en varias ocasiones se legisla con “nombre y apellido”, sobre cuestiones específicas y no sobre la generalidad. Este ha sido el caso de algunos aspectos considerados por esta norma; por ejemplo, si el lector analiza en detalle los nuevos delitos de tránsito, tipificados en los artículos 135.1 y 135.2, no le será difícil detectar a qué lamentables accidentes ocurridos entre este y el año pasado, responden dichos delitos. Queda evidenciado que cualquier norma, aunque esté extremadamente bien redactada, si no se aplica, no tiene ningún valor, y trascenderá como una simple declaración retórica; esto ya ocurrió con el “trabajo comunitario” previsto como sanción y que ha debido ser derogado; por ello vale la pena hacerse eco de lo expuesto por la Organización Mundial de la Salud, en sus recomendaciones dictadas dentro de la conmemoración del Día Mundial de la Salud, en el año 2004, en que sugería a los gobiernos, “aplicar las leyes que ya existen en materia de Seguridad Vial”18. Si bien resulta alentador el otorgamiento de la facultad para formar a los conductores profesionales y no profesionales, tanto a las universidades, como a las escuelas politécnicas y otras instituciones de similar naturaleza, lastimosamente no se ha prestado atención, o se lo ha hecho en forma somera, respecto a otros 31

aspectos relativos a la prevención y educación vial para quienes forman parte de este ámbito. Más esmero, sin duda, se ha puesto en establecer nuevas penas, sanciones, delitos, contravenciones, entre otros. Sabemos que no existen recetas mágicas para solventar problemas estructurales del tránsito y el transporte terrestre, pero en éste –como en varios aspectos de la sociedad- solo mediante la formación y la educación de los partícipes, es posible conseguir efectos satisfactorios que se aprecien a corto, mediano y largo plazo, pero sobretodo, que sean sostenibles en el tiempo.

En cierta medida, puede resultar -en términos de marketing- como una “estrategia vendedora” legislar una norma represiva y sancionadora, en que

se criminalizan conductas varias, y se tiende al endurecimiento de otras disposiciones ya existentes; sin embargo, solo una vez que la misma se aplique, se podrá apreciar, en justa medida, si la reforma introducida ha producido los efectos buscados, por ejemplo, la disminución de los accidentes de tránsito. Si existe una relación inversamente proporcional entre el aumento de las penas y la reducción de los accidentes de tránsito, es un tema que ha generado controversia entre los tratadistas; empero, únicamente las estadísticas nos dejarán determinar, de forma objetiva, los resultados de la reforma aquí analizada, que todos esperamos sean favorables al tan necesario mejoramiento del tránsito y del transporte terrestre en el País

1 Para efectos del presente artículo se utilizará la abreviatura LOTTTSV. 2 CÁRDENAS, James y otro, “Ingeniería de Tránsito: Fundamentos y Aplicaciones”, Séptima Edición, Editorial Alfaomega, Bogotá, Colombia, p. 240. 3 De conformidad con lo dispuesto en la Disposición General Vigésima Tercera de la LOTTTSV, la Agencia de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, también

podrá ser denominada como Agencia Nacional de Tránsito o “ANT”. 4 El artículo 28 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) establece que “Cada circunscripción territorial tendrá un gobierno autónomo

descentralizado para la promoción del desarrollo y la garantía del buen vivir, a través del ejercicio de sus competencias. (…) Constituyen gobiernos autónomos descentralizados: a) Los de las regiones; b) Los de las provincias; c) Los de los cantones o distritos metropolitanos; y, d) Los de las parroquias rurales.” 5 Artículo 264 de la Constitución de la República. 6 Artículo 130 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. 7 Artículos 30.4 y 30.5, incorporados por la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV. 8 Artículo 234 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial. 9 Artículo 51 LOTTTSV. 10 El artículo 14 del COOTAD determina a las regiones como circunscripciones territoriales conformadas por las “provincias que se constituyan como tal, de acuerdo con el procedimiento y

requisitos previstos en la Constitución, este Código y su estatuto de autonomía”. 11 CÁRDENAS, James y otro, ob. cit., p. 40. 12 Escuelas de Conducción de Choferes no Profesionales, Escuelas de Conducción de Choferes Profesionales, Institutos Técnicos de Educación Superior, Escuelas Politécnicas y Universidades

legalmente autorizados por la ANT para brindar dichos cursos. 13 MAZEAUD Tunc, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo I, Volumen I, Ediciones Jurídica Europa-América, Buenos Aires, Argentina, p. 8. 14 Artículo 126.1 LOTTTSV. 15 Artículos 126, 127 y 129 ibídem. 16 Hernández-Carillo Fuentes, José María, “Seguridad Vial, velocidad y reforma al Código Penal”, Revista de Responsabilidad Civil y de Seguro. 17 El FONSAT está destinado a las víctimas de accidentes causados por vehículos no identificados o que no contaban con seguro. 18 http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2004/pr24/es/

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El caso del joyero Flor El 20 de mayo de 1916 desapareció de la ciudad de Quito el joyero Daniel Flor, personaje conocido que tenía su establecimiento en una de las calles centrales. En la denuncia presentada ante la autoridad policial, se presumía que había sido asesinado, con el fin de robarle sus alhajas y su dinero. La noticia conmocionó a los habitantes de una ciudad que evidentemente merecía entonces el apelativo de “franciscana”, y en la cual acontecimientos de esta índole eran extremadamente raros. Las investigaciones, con medios absolutamente incipientes, no dieron resultado alguno, por lo cual el proceso se cerró dos años después. Pero el caso persistió en la memoria de la gente y dio lugar a un singular episodio. Un poeta popular (redescubierto hace algunos años por Nicolás Kigman), a quien se le recuerda simplemente como el poeta Clavijo, abordó el tema. Clavijo escribía sus poemas sobre asuntos de actualidad y los publicaba en hojas volantes, que vendía en las calles y plazas de la ciudad. Sin duda, el caso le interesó y lo abordó en un poema que comenzaba de esta manera: En cruda noche de invierno criminales sin pudor le mandaron al infierno al pobre joyero Flor. Le invitaron a tomar puro y después le dieron duro, y valiéndose de malas artes le dividieron en varias partes. Pasó el tiempo y el caso se fue perdiendo en el olvido, cuando de repente volvió a la actualidad. En junio de 1927, una mujer que buscaba un tesoro, encontró un cadáver enterrado en el piso de un cuarto situado en la casa número doce de la calle Maldonado. Sin más, las autoridades judiciales y policiales, que tenían antecedentes del asunto, asumieron que ese cadáver era el del joyero Flor, desparecido once años antes.

En ese estado, la preocupación de los investigadores se concentró en determinar quien vivía en ese cuarto a la fecha de la desaparición del joyero para acusarlo del crimen. Identificaron entonces al mayor Manuel Paredes como la persona en cuestión. Se prosiguió con el proceso, se llamó a juicio al acusado, y el Tribunal del Crimen de Pichincha lo condenó a reclusión mayor extraordinaria por el delito de asesinato. La defensa del mayor Paredes, a cargo del connotado jurista, Dr. Manuel Elicio Flor, interpuso entonces el recurso de casación. La sentencia impugnada, muy breve, padece de evidentes debilidades y hace curiosísimas deducciones. Sostiene, por ejemplo, que el cadáver debía ser necesariamente el del joyero Flor, por ser este “el único varón desaparecido en esta ciudad en el decurso del presente siglo”. Asegura que el delito cometido es un asesinato, aunque no señala en ninguna parte cómo se produjo la muerte; pero además el homicidio se habría cometido con las circunstancias agravantes de premeditación y sobre seguro, por haberse encontrado los despojos humanos en casa habitada. Y para condenar a Paredes se fundamenta en la presunción de amistad que tuvo con el occiso. En los dos alegatos presentados por el Dr. Flor se examinan y desvirtúan uno por uno los argumentos de la sentencia. Se analiza, además, el punto, jurídicamente complejo, de debatir en un recurso de casación cuestiones vinculadas con los asuntos de hecho: el cuerpo del delito, como se lo calificaba en la legislación de la época. En todo caso, el recurso fue aceptado por la Sala de la Corte Suprema de Justicia, que por mayoría de tres votos contra dos, absolvió a Paredes. ¿Qué sucedió realmente con el joyero Flor? ¿Fue asesinado y los criminales dividieron su cadáver en varias partes, como “poéticamente” presumía Clavijo?

Derecho Tributario De las retenciones y del anticipo en el impuesto a la renta (II Parte) Luis Toscano Soria Abogado y Doctor en Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

El anticipo en la Ley Reformatoria para la equidad tributaria y el crédito tributario

Experto en Comercio Exterior e Integración otorgado por la Escuela Técnica de Ingenieros Militares.

Anticipo

Aprobación del Curso de Política y Administración Tributaria realizado en la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro-Brasil. Curso sobre Administración Tributaria organizado por el Centro Interamericano de Administradores Tributarios CIAT en la ciudad de Panamá. Ex Director de la Dirección General de Rentas; Ex Subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Catedrático Universitario.

Al asumir competencias legislativas, la Asamblea Constituyente dicta la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria, publicada en el tercer Suplemento del Registro Oficial No. 242 de 29 de diciembre de 2007, la cual reforma el artículo 41, reemplazando el numeral 2 por el siguiente: las personas naturales, las sucesiones indivisas, las sociedades, las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación y las empresas públicas sujetas al pago del impuesto a la renta, deberán determinar en su declaración del ejercicio económico anterior, el anticipo con cargo al ejercicio fiscal corriente, de conformidad con las siguientes reglas: a). Las personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad, las empresas que hayan suscrito o suscriban contratos de exploración y

explotación de hidrocarburos y las empresas públicas sujetas al pago del impuesto a la renta, una suma equivalente al 50% del impuesto a la renta determinado en el ejercicio anterior menos las retenciones practicadas en el mismo. Con la Ley Orgánica de Empresas Públicas publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de 16 de octubre de 2009 se suprime la frase “y las empresas públicas sujetas al pago del impuesto a la renta”. b). Las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y las sociedades conforme una de las siguientes opciones, la que sea mayor: b.1. Un valor equivalente al 50% del impuesto causado en el ejercicio anterior menos las retenciones practicadas en el mismo. b.2. Un valor equivalente a la suma de los siguientes rubros:

0.2% del patrimonio total. 0.2% del total de costos y gastos deducibles. 0.4% del activo total. 0.4% del total de ingresos gravables con el impuesto a la renta. En todos los casos, para determinar el valor del anticipo se deducirán las retenciones en la fuente, este resultado constituye el anticipo mínimo.

podrá ser utilizado sólo por el mismo contribuyente, como crédito tributario del impuesto causado en los cinco años posteriores. Se mantiene en el literal final del artículo 41 la disposición de que el contribuyente podrá solicitar al Servicio de Rentas Internas la reducción o exoneración del pago del anticipo, cuando demuestre que las rentas gravables para ese año serán inferiores a las obtenidas en el año anterior o que las retenciones del impuesto cubrirán el monto del impuesto a pagar en el ejercicio.

El anticipo constituye crédito tributario del impuesto del ejercicio fiscal en curso.

Crédito Tributario

Las formas descritas de determinación del anticipo debieron realizar los contribuyentes en la declaración por el ejercicio 2007 y en la declaración por el año 2008.

El artículo 46 reformado reconoce que las retenciones en la fuente, al igual que el anticipo, constituyen crédito tributario del impuesto que se cause.

El literal c) dispone que el anticipo que constituye crédito tributario para el pago del impuesto a la renta se pagará en la forma y plazo señalados en el Reglamento.

El artículo 47 titulado Crédito Tributario y Devolución, dispone que cuando las retenciones en la fuente del impuesto y/o la parte del anticipo que supere el anticipo mínimo sean mayores al impuesto causado o no exista impuesto causado, el contribuyente podrá solicitar el pago en exceso, presentar reclamo de pago indebido o compensarlo directamente sin intereses en el impuesto a la renta que cause en los ejercicios impositivos posteriores y hasta dentro de tres años contados desde la fecha de la declaración.

El literal e) del numeral 2 del artículo 41 reformado dice, que si no existiese impuesto a la renta causado o si el impuesto causado fuese inferior al anticipo pagado más las retenciones, el contribuyente podrá presentar reclamo de pago indebido o solicitud de pago en exceso, de la parte que exceda al anticipo mínimo. El anticipo mínimo pagado y no acreditado al pago del impuesto,

Las reformas llevan a confusión sobre el alcance del derecho de los contribuyentes, pues una solución se encuentra en el artículo 41 y otra en el artículo 47, lo que obliga a reformar

nuevamente la ley, respetando en todo caso el concepto del anticipo. El artículo 41 señala que el anticipo mínimo pagado y no acreditado al pago del impuesto podrá ser utilizado sólo por el contribuyente como crédito tributario del impuesto causado en los cinco años posteriores, en tanto que el artículo 47 dice que cuando los pagos de retenciones y del anticipo sean mayores al impuesto causado o no haya impuesto causado, el contribuyente podrá solicitar pago en exceso o reclamar pago indebido o compensarlo directamente del impuesto a la renta que se cause en ejercicios posteriores y hasta dentro de tres años contados desde la fecha de la declaración.

Ley reformatoria de julio de 2008 La Asamblea Constituyente dicta la Ley Orgánica reformatoria e interpretativa a la Ley de Régimen Tributario Interno, al Código Tributario, a la Ley reformatoria para la equidad tributaria del Ecuador y a la Ley de régimen del sector eléctrico, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 392 de 30 de julio de 2008, de la cual su último considerando dice: “Que, las normas referidas deben modificarse e interpretarse de manera que la legislación tributaria cumpla su objetivo, sin distorsiones”.

causado fuese inferior al anticipo pagado más las retenciones, es aplicable a las declaraciones del impuesto a la renta por los ejercicios 2008 y 2009 que debían presentarse entre febrero y abril de los años 2009 y 2010, respectivamente. La reforma añade que el Servicio de Rentas Internas dispondrá la devolución que corresponda mediante emisión de nota de crédito, cheque o acreditación, disgregando en otra nota de crédito el anticipo mínimo pagado y no acreditado, que será libremente negociable, pero solo será redimible por terceros en el plazo de cinco años y por el primer beneficiario, antes del plazo de cinco años, solo para el pago del impuesto a la renta. Para establecer los valores a devolverse por pago en exceso o indebido, se imputará primero al anticipo mínimo pagado.

Ley reformatoria de 30 de diciembre de 2008 En la Ley reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la Ley reformatoria para la equidad tributaria del Ecuador, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 497 de 30 de diciembre de 2008, se reforma el literal i) del numeral 2 del Art. 41, por el siguiente:

En el numeral 2 del artículo 41 se sustituye el literal e) por el siguiente: Si no existiese impuesto a la renta causado o si el impuesto causado en el ejercicio corriente fuese inferior al anticipo pagado más las retenciones, el contribuyente tendrá derecho a presentar el correspondiente reclamo de pago indebido o la solicitud de pago en exceso.

El Servicio de Rentas Internas, previa solicitud del contribuyente, podrá conceder la reducción o exoneración de pago del anticipo de conformidad con los términos y condiciones que se establezcan en el reglamento. Sobre la posibilidad de presentar la solicitud, la ley es de carácter general, sin distinguir a contribuyentes obligados a llevar contabilidad o no, es decir que es una posibilidad que pueden utilizar todos los contribuyentes, como sujeción al principio de igualdad.

La reforma clarifica la situación complicada descrita y en lo relacionado con la devolución del anticipo más las retenciones cuando no existiese impuesto causado o cuando el impuesto

Esta disposición traslada a la función ejecutiva la facultad de establecer las reglas aplicables a los casos que justifiquen la disminución o exo-

Derecho Tributario neración del pago de anticipos, apartándose de las reglas anteriormente vigentes, dejando en pie el cuestionamiento a la validez de la renuncia de la Asamblea a la facultad legislativa de establecer en la ley las reglas aplicables al caso, en observación del principio de legalidad.

Ley reformatoria de 23 de diciembre de 2009 Determinación y pago del anticipo La Asamblea Nacional expide la Ley reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la Ley reformatoria para la equidad tributaria del Ecuador, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 94 de 23 de diciembre de 2009, que hace varias reformas sobre el anticipo del impuesto a la renta. Reemplaza el literal b) del numeral 2 del artículo 41 de la Ley de Régimen Tributario Interno que se refiere a la determinación del anticipo en la declaración correspondiente al ejercicio económico anterior de conformidad con la siguiente regla: b) Las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y las sociedades deberán determinar en su declaración del ejercicio económico anterior, el anticipo con cargo al ejercicio fiscal corriente, de conformidad con la siguiente regla: Un valor equivalente a la suma matemática de los siguientes rubros: 0.2% del patrimonio total. 0.2% del total de costos y gastos deducibles. 0.4% del activo total. 0.4% del total de ingresos gravables con el impuesto a la renta. Esta forma de determinación del anticipo es aplicable a la declaración por el ejercicio 2009 y a la de ejercicios posteriores.

El literal c) del numeral 2 del Art. 41 reformado dice: El pago del anticipo a que se refiere el literal anterior se realizará en los plazos establecidos en el reglamento y en la parte que exceda al valor de las retenciones que le hayan sido practicadas al contribuyente en el año anterior al de su pago; el saldo se pagará dentro de los plazos establecidos para la presentación de la declaración, conjuntamente con la declaración.

Esta disposición permite entender que el anticipo determinado en la declaración del ejercicio anterior como pago a cuenta del impuesto del nuevo ejercicio, por efecto de las retenciones se pagará parcialmente en los meses de julio y septiembre, en los plazos señalados en el Reglamento y el saldo en los plazos establecidos para la declaración anual, lo cual no deja duda que el anticipo determinado en la declaración deberá ser pagado en la totalidad determinada en la declaración. Solicitud de disminución o exoneración del anticipo Con referencia a la disminución o exoneración del pago del anticipo, se reforma nuevamente el literal i) del numeral 2 del artículo 41, obligando a su análisis. El artículo 13 de la Ley reformatoria dispone en el primer inciso del numeral 4 que sustituye el literal i) del numeral 2, que el SRI, en el caso establecido en el literal a) de este artículo, que se refiere a las personas naturales o sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad y a las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en cualquier modalidad contractual, previa solicitud del contribuyente, podrá

conceder la reducción o exoneración del pago del anticipo del impuesto a la renta, de conformidad con los términos y condiciones que se establezcan en el reglamento. La disposición es correcta y natural por cuanto se relaciona con las variaciones de la vida económica que los contribuyentes pueden justificar, a fin de obtener la reducción o la exoneración del anticipo. Con respecto a las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y a las sociedades, la reforma excluye de la posibilidad de que puedan presentar solicitudes de disminución o exoneración del pago del anticipo. A modo de atenuación de tal situación de desigualdad, señala que el SRI podrá disponer la devolución del anticipo establecido en el literal b) por un ejercicio económico, cada 38

trienio, cuando por caso fortuito o fuerza mayor se haya visto afectada gravemente la actividad económica del sujeto pasivo en el ejercicio económico respectivo, previa petición debidamente justificada, con la salvedad de que en caso de no ser acreditado el anticipo al pago del impuesto causado o de no ser autorizada su devolución, se constituirá en pago definitivo del impuesto, sin derecho a crédito tributario posterior. Con el fin de que el Estado obtenga ingresos seguros y definitivos del anticipo que deben pagar los contribuyentes del impuesto a la renta obligados a llevar contabilidad, el inciso final del artículo 41 reformado dispone adicionalmente, que en casos excepcionales debidamente justificados en qué sectores o subsectores hayan sufrido una drástica disminución de sus ingresos por causas no previsibles, a petición del Ministerio del ramo y con informe del impacto fiscal del Director

Derecho Tributario

General del SRI, el Presidente de la República mediante Decreto podrá reducir o exonerar el valor del anticipo a favor del sector o subsector que podrá ser autorizado solo por un ejercicio fiscal a la vez. Con las disposiciones comentadas de la reforma, el Estado asume directamente la responsabilidad de devolver o no el anticipo pagado a los contribuyentes de mayor significación e importancia económica o la disminución o exoneración del anticipo a petición no de los contribuyentes sino del Ministerio del ramo.

Devolución del pago indebido o en exceso Al referirse a las devoluciones del pago de lo no debido, el autor chileno José Luis Zavala Ortiz, expresa que es el que no se debió efectuar en su totalidad porque no se generó el hecho gravado o bien un pago que se efec-

tuó en exceso, ya que el impuesto a pagar era inferior. Mario Augusto Saccone en su obra Manual de Derecho Tributario sostiene que la acción de repetición tiene vieja tradición jurídica que ya se la acogió en el derecho romano (actio in rem versa), derivada no del Código Civil sino de uno de los principios generales del derecho: la equidad. El Código Tributario define como pago indebido el que se realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya exención por mandato legal; el efectuado sin que haya nacido la respectiva obligación tributaria, conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador. En iguales condiciones se considerará pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal. En un exceso legislativo de raíces administrativistas, a pesar de que el concepto anterior 39

abarca todas las posibilidades del significado del pago de lo no debido, el Código Tributario define por separado al pago en exceso, pero sea una u otra la forma de pago sobre la medida establecida en la ley, la doctrina contempla la posibilidad de reclamación para su devolución.

Cuando ha tenido lugar el pago indebido o en exceso de un tributo, el Derecho Formal Tributario contempla la acción de repetición, coincidiendo con el pensamiento del profesor argentino Héctor Villegas quien sostiene que la repetición se produce cuando una persona paga al fisco un importe tributario que por diversos motivos no resulta legítimamente adeudado y pretende luego su restitución. El pago indebido y la pretensión repetitiva originan un vinculum iuris entre un sujeto activo del pago, cuyos bienes reciben por vía legal el detrimento ocasionado por el pago indebido y un sujeto pasivo, que es el fisco, enriquecido sin causa ante dicho pago indebido. El pago de tributos no legítimamente adeudados significa un enriquecimiento sin causa para el fisco y un empobrecimiento para quien sufre la carga tributaria en sus bienes. Ramón Valdés Costa en su libro Curso de Derecho Tributario reconoce que es un tema de importancia fundamental para la adecuada aplicación del derecho tributario, al afectar principios de derecho constitucional relacionados con la disciplina como los de legalidad e igualdad de las partes, sin perjuicio de su relación con principios del derecho común, como el enriqueci40

miento sin causa y el pago por error de lo indebido, recogidos por los códigos civiles. En la obra Derecho Financiero de C. Giuliani Fonrouge, actualizada, los autores sostienen que la acción de repetición de lo pagado por tributos, no deriva del Código Civil sino de uno de los principios del derecho que es la equidad, por la cual nadie debe enriquecerse sin derecho a expensas de otro. Con estos breves antecedentes teóricos es procedente examinar si tales presupuestos teóricos se cumplen en la legislación tributaria en lo relacionado con las retenciones y los anticipos. La reforma de diciembre de 2009 sustituye el literal e) del numeral 2 del artículo 41 por el siguiente: Para el caso de los contribuyentes definidos en el literal a), personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad y las empresas que tengan suscritos o que suscriban contratos de exploración o explotación de hidrocarburos en cualquier modalidad contractual, si no existiese impuesto a la renta causado o si el impuesto causado en el ejercicio corriente fuese inferior al anticipo pagado más las retenciones, tendrán derecho a presentar reclamo de pago indebido o solicitud de pago en exceso, por el total de lo que sobrepase el impuesto a la renta causado. Esta disposición es sencilla y clara. El pago indebido tendrá lugar cuando no ha existido hecho generador del impuesto como ocurre en el caso de pérdida o cuando en el caso de las personas naturales el ingreso no ha superado la base imponible con tarifa cero y el pago en exceso cuando las retenciones han superado al impuesto causado, situación relacionada con

Derecho Tributario su naturaleza de pagos a cuenta del impuesto a la renta. Para los contribuyentes definidos en el literal b) del numeral 2 del Art 41 de la Ley de Régimen Tributario Interno, es decir las sociedades y las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad, la reforma dice que tendrán derecho a presentar el correspondiente reclamo de pago indebido o la solicitud de pago en exceso, en los siguientes casos: i) Por el total de las retenciones que se le hubieren efectuado, si no se causare impuesto a la renta o si el impuesto causado fuere inferior al anticipo pagado. De acuerdo con esta norma, al no existir impuesto causado tendrá lugar el reclamo de pago indebido, por el que se devolverá el valor de las retenciones pero no del anticipo pagado.

El anticipo que no se devuelve en su totalidad cuando no ha habido impuesto causado o en la parte que supera al impuesto causado cuando es inferior al anticipo, da como resultado que el anticipo ha perdido su calidad de tal respecto del impuesto a la renta y ha pasado a ser una obligación que debe pagarse por el solo hecho de ser contribuyente obligado a presentar la declaración del impuesto a la renta, adquiriendo en esas condiciones la característica más bien de impuesto adicional al impuesto a la renta. Señala igualmente la norma que si el impuesto causado es inferior al anticipo pagado, habrá lugar a la solicitud de pago en exceso por la cual se devolverán las retenciones pero no el anticipo en la parte que supere al impuesto causado.

La no devolución del anticipo en la parte que supere al impuesto causado tiene los mismos efectos analizados para el caso de reclamo de pago indebido cuando no se ha causado impuesto.

Al analizarse desde otro punto de vista el caso de no devolución de la parte del anticipo que supere el impuesto causado, se obliga a los contribuyentes al pago del impuesto a la renta por una tarifa mayor a la señalada en el Art. 37 de la Ley que es del 25% para las sociedades y a las tarifas del Art. 36 de la Ley que corresponden pagar a las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad, en el porcentaje adicional resultante del anticipo que no se devuelve. La reforma establece una segunda regla para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, disponiendo que habrá lugar a la solicitud de pago en exceso: ii) Por las retenciones efectuadas en la parte que no hayan sido aplicadas al pago del impuesto a la renta, en el caso de que el impuesto a la renta causado fuere mayor al anticipo pagado. El anticipo cumple en este caso el papel de pago a cuenta del impuesto a la renta causado al que se acredita y es natural que el contribuyente que ha sido objeto de retenciones que superen el impuesto a la renta causado, tenga derecho a la devolución de las retenciones, al haberse producido pago en exceso del tributo. Añade la ley que el SRI dispondrá la devolución de lo indebido o excesivamente pagado, con la emisión de nota de crédito, cheque o acreditación en cuenta. 41

CONCLUSIONES Del análisis a las reformas referentes al anticipo, particularmente a las vigentes a partir del año 2010, se desprenden las siguientes conclusiones: 1ª. Las reformas legales constantes en cortos períodos de tiempo causan inquietud en los contribuyentes que se ven sujetos a nuevas obligaciones y a adaptar su conducta a nuevas disposiciones. 2ª. En la Ley de Impuesto a la Renta dictada en 1964 y en la Ley de Régimen Tributario Interno original, el cálculo del anticipo para un ejercicio económico en curso se lo hizo en base a un porcentaje del impuesto determinado en la declaración por el ejercicio anterior y dispuso además, que del valor resultante se deduzcan las retenciones a las que estuvo sujeto el contribuyente. Con la Ley reformatoria para la equidad tributaria se abandona el cálculo tradicional del anticipo para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, estableciendo parámetros que no están directamente relacionados con los resultados de una actividad, por lo que puede opinarse con propiedad, que se ha desnaturalizado el concepto de anticipo. 3ª. Al no devolverse el anticipo pagado cuando no se ha causado impuesto y no existir hecho generador al tener pérdidas en la actividad económica en un ejercicio, se desnaturaliza el concepto de pago por cuenta del impuesto a la renta como corresponde al anticipo y se afecta el principio de la capacidad contributiva del contribuyente que no existe en el caso de pérdida. 4ª. Al no devolverse la parte del anticipo pagado que supere al impuesto causado se ha desnaturalizado también el principio de que

es pago a cuenta del impuesto a la renta y se está obligando a los contribuyentes a pagar el impuesto con tarifas superiores a las señaladas en los artículos 36 y 37 de la Ley de Régimen Tributario Interno. 5ª. Con la aplicación del literal i) del numeral 2 del artículo 41 se altera el principio constitucional de igualdad al otorgar un trato diferente a las personas naturales y sucesiones indivisas no obligadas a llevar contabilidad y a las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en cualquier modalidad contractual, del aplicado a las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y a las sociedades, al devolver a las primeras la totalidad de retenciones y anticipo cuando no se ha causado impuesto o cuando el impuesto causado es inferior al anticipo y a las retenciones y al no devolver el anticipo a las segundas. El principio de igualdad también se afecta cuando a los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad y a las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en cualquier modalidad contractual, se faculta a que puedan presentar solicitud de reducción o exoneración de pago del anticipo, pero se elimina tal posibilidad para las personas naturales y sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y a las sociedades, que de acuerdo con la reforma de diciembre de 2008 podían presentarla. 6ª. A fin de que no se desvirtúe el concepto de impuesto a la renta y no se mantengan las distorsiones producidas con las últimas reformas sobre el pago de anticipos del impuesto y que asuman su rol de pagos por cuenta del impuesto que se cause, la Asamblea Nacional debería dejarlas sin efecto a corto plazo, para que los principios de igualdad y generalidad consagrados en la Constitución de la República tengan efectiva vigencia y realización

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Pedro Fernández de Córdova

Agradezco la participación del Doctor Pedro Fernández de Córdova Álvarez en esta sección. Su pensamiento, filosofía de vida y carisma, afloraron en la entrevista realizada en su domicilio donde pudimos observar en su decoración exquisita, un tributo a su ciudad natal Cuenca. Recuerdos interesantes, experiencias compartidas y lecciones importantes fueron un aporte inolvidable del destacado jurista. Una trayectoria insigne en su gestión privada y pública y sobre todo en la cátedra universitaria lo han hecho merecedor de gran reconocimiento. Un enorme respeto nos produjo su gran sensibilidad frente a sus hijos y especialmente hacia su pequeña nieta Rafaela a quien está motivando su afición por el ajedrez.

¿Doctor Fernández de Córdova, cuéntenos dónde nace y cuándo? Nací en Girón, provincia del Azuay, en las vacaciones de fin de año escolar, el 16 de septiembre de 1939.

¿Por qué el Doctor Pedro Fernández de Córdova siempre fue conocido como Pedro Córdova, dónde se fue por muchos años el “Fernández”? En Cuenca, ciudad de mis ancestros, el apellido Fernández de Córdova fue y es harto conocido y por ello resultaba irrelevante usarlo entero o solo Córdova, pues de un modo u otro siempre fuimos bien identificados. Mi padre y mis tíos lo guardaron celosamente, aunque incluso a ellos la gente les identificaba con la sola mención de Córdova. En lo que a mí concierne, tanto en mi partida de nacimiento, como en la fe de bautizo y, por supuesto en mi cédula de ciudadanía, consta el apellido completo que, sin embargo no salía a la luz sino en mis participaciones de orden político. Fue aquí, en la ciudad de Quito, donde me vi obligado a utilizar el apellido completo, porque la gente no me conocía y aquella con la que trataba y a la que debía presentar, por alguna razón, mi cédula, no me identificaba adecuadamente.

Su familia ha hecho historia, háblenos de sus antepasados. Si, tengo el privilegio de pertenecer a una familia que se ha esmerado en servir a sus semejantes y que al hacerlo, en varios casos ha “hecho historia”, especialmente a nivel provincial, aunque uno, el Coronel británico William Talbot, que vino a América siendo muy joven todavía, rebasó los límites comarcanos, pues se enroló en el ejército libertario en el que fue ganando sus grados en el orden militar. Se afincó en Cuenca, donde contrajo matrimonio y fundó una familia cuyos numerosos descendientes, reconocemos en él, no solo al ilustre antepasado sino a un héroe de la emancipación política de la Gran Colombia, como lo hacen también quienes han repasado la historia nacional.

“… tengan plena conciencia no solo de sus derechos y prerrogativas, sino también de sus deberes y obligaciones, porque al hacerlo sabrán fijar con exactitud los límites de su accionar y el de sus prójimos que son sus iguales. Así conocerán lo que es el auténtico respeto humano base de sustentación de la armonía social”. 45

Reunión de Alcaldes en Zamora, febrero de 1981, junto al Alcalde Antonio Hanna Musse de Guayaquil.

Otro antepasado mío, mi bisabuelo paterno, el doctor Daniel Zevallos Menéndez, portovejence de nacimiento, fue a estudiar Derecho en Cuenca donde conoció a mi bisabuela, doña Leopoldina Fernández de Córdova y Talbot, como ella firmaba. Lo cito con particular emoción, porque justo cien años antes de que yo ejerciera la Alcaldía de Cuenca, él se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal, pues en ese entonces no había la dignidad de Alcalde.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios, quiénes fueron sus compañeros y maestros más admirados? En Cuenca hice todos mis estudios. Los primarios en la Escuela Superior “Luis Cordero”, en la que tuve compañeros muy apreciados y admirados como Eugenio Castro Ledesma, desgraciadamente ya fallecido, Patricio Salazar Montesinos, un distinguido Jesuita, Wellington Sandoval Córdova, ilustre médico, hoy Emba-

jador en la Argentina, entre otros. En cuanto a los profesores que más recuerdo, puedo citar a los señores Antonio Argudo, Miguel Vélez y Benjamín Lloret. Los estudios secundarios los realicé en el Colegio Nacional “Benigno Malo”, en cuyas aulas tuve de compañero todos los seis años, otra vez a Eugenio Castro quien, desde la escuela, se constituyó en mi mejor amigo. Tuve muchos y muy valiosos profesores entre quienes puedo citar con agradecimiento y respeto a los doctores Álvaro Cordero Carrasco y Carlos Aguilar Maldonado, mis profesores de Lengua y Literatura, al señor Saúl T. Mora, profesor de Historia y al doctor Víctor Fernández Márquez, mi ilustre profesor de Matemáticas.

¿Nos puede contar una anécdota de sus días de estudiante? Tengo tantas agradables que contar, pero las que más impacto me producen hoy al recor-

Perfil darlas, son las que están ligadas con mi hermano Nelson Edmundo, apenas mayor a mí con dos años, pero que ejerció a lo largo de toda mi vida estudiantil, incluso de la universitaria un rol especial de guardián, de protector, de amigo. Buscando siempre su fraternal cobijo, seguía sus pasos a todo lado. Por andar de su mano ingresé a la escuela antes de tiempo y así mismo por no poder separarme de su lado hice junto a él la Primera Comunión, episodio que hasta hoy guardo como uno de los mejores de mi vida.

¿Por qué escogió el Derecho como su opción profesional? Porque cuando ingresé a la Universidad, en Octubre de 1956, no se creaba todavía la Facultad de Arquitectura, que era la profesión que más me atraía. En mi casa, sobre todo mi madre quería que sea médico, pero no pude darle gusto porque no encajaba con mi temperamento, ajeno por completo incluso a ver la sangre. Además, en mi ignorancia, pensaba que la medicina estaba ligada únicamente a tener que mirar el cuerpo humano y su buen funcionamiento. El Derecho, por su parte, de conformidad con lo que siempre había oído hablar a los mayores de la familia, ofrecía una mejor oportunidad de mirar al mundo en todas sus dimensiones y de hacer que la justicia prevalezca. Ya una vez matriculado, tras el obligado y severo examen de ingreso, tuve la satisfacción de hacer paralelamente los estudios de Filosofía y Letras, en cuya Facultad me satisfizo estudiar las materias por las que siempre sentí más atracción: Historia, Lengua, Literatura, Filosofía.

¿Cuál ha sido su especialización y por qué? He tenido la suerte de hacer dos especializaciones, ambas en Francia. La primera en Montpellier, en “Historia y Filosofía del Derecho”, en el año lectivo 1962-63, inmediatamente de mi graduación como Doctor en Ju-

risprudencia, gracias a que tuve la suerte de ganar una beca de la “Fundación Rotaria”.- La escogí porque quería armonizar mis dos carreras, la de Derecho y la de Filosofía. La segunda la llevé a cabo en Estrasburgo, en la “Facultad Internacional de Derecho Comparado”, precisamente sobre Derecho Comparado, que la hice por mi cuenta y porque en la Facultad de Jurisprudencia de mi Universidad, la de Cuenca, ya me desempeñaba como profesor de Filosofía del Derecho y se me pidió llevar también la cátedra de Derecho Comparado que recién acababa de crearse. Para alcanzar mi Diploma de Estudios Superiores hube de cursar y aprobar los ciclos de primavera durante los años 1972, 73, 74 y 75.

¿Cuáles piensa han sido los avances más importantes en estas materias durante estos últimos años? En lo que a Filosofía del Derecho concierne, considero que los avances más importantes podrían y deberían cifrarse en el gran revuelo que ha tomado el Derecho Natural, cuya última y genuina versión la constituyen los constantemente evocados “Derechos Humanos”, tan en boga en nuestros días, aunque su concepción, enfoque y demanda, cuenten, en algunos casos y personas, con un alto grado de subjetividad que en ocasiones deforman su esencia. Por su parte, al Derecho Comparado, hoy puede decirse materia obligada en todas las Facultades de Jurisprudencia, muchas de ellas, sobre todo en Quito, bajo el nombre de “Sistemas Jurídicos Comparados”, ha alcanzado un especial revuelo debido, sobre todo, al fenómeno de la “globalización” que nos guste o no, lo estamos viviendo y que demanda el conocimiento, cada vez más pormenorizado de las reglas jurídicas que imperan en los diversos sectores del orbe. 47

notificó del asunto y me instó a participar en dicho concurso. Yo no quería hacerlo, sobre todo porque recién en septiembre cumpliría los 24 años. Pero mi padre insistió, pues se vencía el plazo para inscribirse y mediante telegrama me conminó a regresar a Cuenca, diciéndome: ”Si no vienes de inmediato iré a traerte”. Obedecí a mi Padre, me presenté al concurso, lo gané y el 15 de noviembre de ese feliz año de 1963 me posesioné en el cargo. El doctor Francisco Alvarado Cobos, Tesorero de la Universidad, a quien debía entregar los documentos pertinentes me dijo: “Por qué firma solo Córdova si ustedes son Fernández de Córdova. Verá que cuando quiera jubilarse ha de tener problemas”, lo cual, ventajosamente, no llegó a producirse. En Salinas, sembrando un árbol, septiembre 1990.

¿Cómo se vincula a la cátedra universitaria y cuáles han sido sus mayores satisfacciones en la docencia? En Agosto de 1963 regresé al Ecuador haciendo mi especialización en “Historia y Filosofía del Derecho”, como ya lo he dicho, en Francia, en la Universidad de Montpellier. A poco de ello, mientras disfrutaba del campo, como en todas mis vacaciones de verano y en el seno de la familia de mi hermana Eugenia, la Facultad de Jurisprudencia de mi Universidad llamó, por la prensa, al concurso de oposición y méritos para designar al profesor, precisamente de Filosofía del Derecho, en reemplazo, del doctor César Andrade y Cordero, quien fue mi maestro y había decidido jubilarse. Mi padre, mediante carta me 48

Las mayores satisfacciones que he tenido y tengo todavía en el ejercicio de la cátedra radican en el hecho de que es menester prepararse todo el tiempo, estar al día no solo en los temas de la materia asignada y, por supuesto, estar en permanente contacto con la juventud, lo cual revitaliza. Hay frecuentes quejas respecto a que los profesores, de todos los niveles, no somos bien remunerados, lo cual resulta relativo, porque como siempre lo he dicho, “aunque nos paguen poco, pero nos pagan para ilustrarnos”.

¿Qué materias son las que dicta actualmente y en qué centros universitarios? En el momento actual dicto clases de “Historia del Derecho” y “Sistemas Jurídicos Comparados” en la Universidad de las Américas (UDLA).

Perfil

En el Río Jordán, diciembre 1993.

En la Universidad Regional Autónoma de los Andes (UNIANDES) con sede en Ambato soy profesor de “Axiología Jurídica” y “Derecho Civil Comparado”, en los cursos de post grado que esta Universidad planifica y ejecuta en varias ciudades del país.

¿Cuál ha sido el consejo fundamental para sus alumnos? Que tengan plena conciencia no solo de sus derechos y prerrogativas, sino también de sus deberes y obligaciones, porque al hacerlo sabrán fijar con exactitud los límites de su accionar y el de sus prójimos que son sus iguales. Así conocerán lo que es el auténtico respeto humano base de sustentación de la armonía social.- Que no desperdicien el tiempo en banalidades, porque el tiempo es irrecuperable.- Que hagan suya esa célebre frase de don José Ortega y Gasset: “La vida es un tener que decidir a cada instante lo que habremos de ser en el futuro.”, dicha para todos, pero parece ser con una especial dedicatoria para los jóvenes que tienen toda la vida

por delante y deben irse labrando su futuro día a día.

Ha desempeñado varios cargos públicos importantes, ¿cuál le generó mayores dolores de cabeza? El de la Alcaldía, no tanto por el trabajo y la preocupación permanentes que demandaban y por haber sido el de más larga duración de todos los cargos públicos que he desempeñado (casi seis años, pues por solo esa ocasión, tanto al Presidente, Vicepresidente y legisladores de la República, así como las dignidades provinciales y cantonales, se nos eligió para cinco años y por efectos de la transición a la vida democrática, se nos prorrogó por siete meses más), sino por el mal entendido respecto a la decisión del Concejo que presidía, de revisar y reformar el catastro urbano que no había sido tocado en más de treinta años, asunto que provocó un descontento generalizado de los propietarios de predios que contaron con el apoyo de ciertos miembros de la prensa. Además, la serie de obras urbanís-

ticas que en ese período se ejecutaron gracias a créditos de diversas instituciones públicas como el IESS, el FONAPRE, el DEDE, demandaban la necesidad de contar con recursos suficientes para cancelarlas, lo cual solo se podía hacer a través de las contribuciones especiales de mejoras, que tampoco cayeron bien a los ciudadanos que estaban obligados a tal contribución.

Como Alcalde de la ciudad de Cuenca en el periodo septiembre de 1978 hasta abril de 1984, ¿cuáles fueron sus objetivos cumplidos? A Dios gracias, varios: Se elaboró por primera vez en la República un Plan de Desarrollo Urbano del Área Metropolitana de la Ciudad, que trazó los lineamientos para el desarrollo integral y armónico de Cuenca.- Se incrementaron 1001 hectáreas de superficie urbana y se abrieron 100 kilómetros de vías,- Se pavimentaron 50 kilómetros entre calles y avenidas, con un préstamo del IESS, que también permitió la terminación y puesta en servicio de la Terminal de Transporte Terrestre.- Se construyeron cuatro “Salas de Velaciones”, junto al cementerio.- Se restauró íntegramente la vieja “Casa de la Temperancia” y se la dio un nuevo destino: “Museo Municipal de Arte Moderno”, sede oficial de la Bienal Internacional de Pintura.- Construcción de dos puentes sobre el Tomebamba y varios kilómetros de muros de contención en los ríos Tomebamba y Yanuncay, principalmente.- Compra del edificio donde funciona el Museo “Remigio Crespo Toral.- Compra de dos haciendas en las que se encuentra ubicado el “Bosque de Mazán”, a fin de preservar el flujo de las vertientes de agua que alimentan los tanques de agua potable que beben los residentes en Cuenca.Reestructuración del área urbana, elevando de 7 a 14 parroquias, declarada luego como Patrimonio Cultural del Ecuador y posteriormente como Patrimonio Cultural de la Humanidad.Nuevo plano aerofotogramétrico, con toda la 50

tecnología que hasta esa época se disponía.Construcción del “Camal Frigorífico”, el primero en Cuenca y en todo el país. Todo esto en el plano material, pero iniciamos también la toma de conciencia por parte de la ciudadanía, en lo que a contribuciones se refiere y se procuró mantener viva la histórica inclinación de los cuencanos, por todo lo que significa la cultura.

El ser una de las primeras autoridades de la ciudad de Cuenca, su actuación política fue seguida de cerca por la ciudadanía, ¿qué comparación hace Ud. del ejercicio político de esa época y la actual? Pienso, sinceramente, que no obstante las limitaciones de toda índole, que en el ejercicio de las funciones públicas se nos presentaban, sobre todo las de carácter económico que nos impedían hacer todo lo que programábamos y deseábamos, había una mayor entrega personal, un más arraigado sentido de responsabilidad, un más auténtico respeto, tanto por el cargo como por la ciudadanía a la que se debía servir. Cuando empleo el adverbio “más” lo hago porque soy consciente que en varios políticos de la actualidad, ventajosamente si se dan esas cualidades de entrega, responsabilidad y respeto, pero no con la generalidad con que antes se daba.- En mi tiempo de político, por ejemplo, no había reelecciones sino para los legisladores, los consejeros provinciales y los concejales, sabiendo además que estas dos últimas dignidades no eran remuneradas como lo son ahora. Un Concejal y un Consejero servían a su cantón o a su provincia, gratuitamente, como solía decirse “con bienes y persona”, haciéndolo con amor, con absoluto desinterés, mientras ahora gozan de dietas, disponen de oficinas, de vehículos y hasta de personal a su cargo, lo cual no está mal, sino que muestra la diferencia de circunstancias en las cuales se actuaba en mi época y se actúa en la actualidad.

Perfil

Con sus hijos Pedro Francisco, Manuela Rosalía y Daniel Alejandro en una visita en la ciudad de Buenos Aires, 2003.

En mi tiempo, al menos en mi provincia y en mi ciudad, resultaba casi normal, por la frecuencia con que se daba, que quien desempeñaba un cargo público relevante, quedara endeudado al fin de su gestión.

Siempre estuvo apoyando el fomento de la cultura y las tradiciones, nos puede contar acerca de la “Fiesta de la Lira” y cómo volvió a impulsarla en su administración. La “Fiesta de la Lira”, instaurada en Cuenca por esa pléyade de poetas que al mismo tiempo eran educadores, diplomáticos, políticos, como Luis Cordero, Remigio Crespo, Honorato Vázquez, Miguel Moreno, entre otros, constituyó en efecto una verdadera “fiesta del espíritu”, como se la calificó. Anualmente se llevaba a cabo un concurso poético en la que participaban los más destacados vates de la región. Se la denominó así, porque en la cultura clásica, a la lira se la identificaba con el instrumento propicio para acompañar las expresiones poéticas. El triunfador recibía, en calidad de premio, una corona

de laurel, pero, además, y eso era lo más significativo, el aplauso y reconocimiento ciudadano. Generalmente la lectura del veredicto y la premiación se hacían en alguno de los idílicos lugares campestres, a orillas de uno de sus cuatro ríos, especialmente el Tomebamba, rindiendo también, de este modo, un especial culto a la naturaleza. Un evento así, sencillo en sus manifestaciones externas, pero hondo y sentido en el aspecto espiritual y artístico estuvo siempre presente en el ánimo de los cuencanos, con una particular añoranza del pasado, todo lo cual me movió a propiciar su revitalización. Contando con la venia del Concejo, que incluso emitió una Ordenanza al respecto, emprendí en la tarea de revivirlo y fueron distinguidos personajes de la cultura cuencana entre quienes solo me permito citar dos célebres nombres: El doctor Carlos Cueva Tamariz, Rector de la Universidad de Cuenca y Sor Graciela Malo González, por varias ocasiones Provinciala de las Dominicas y Rectora del Colegio Rosa de Jesús Cordero.

Con su hijo, el Abogado Daniel Alejandro Fernández de Córdova durante la entrevista.

¿Cuántas obras ha escrito, cuál es la que recomendaría con mayor énfasis? He tenido también la suerte de que tanto mis Tesis de Grado, como mis textos para uso de mis alumnos han sido editados, además de unas poquísimas “travesuras” literarias. Comencé con “Lógica”, una pequeña obrita destinada a servir de texto a mis alumnos del Colegio “Miguel Cordero Crespo”, adscrito a la Universidad Católica de Cuenca y que a la vez me sirvió de Tesis para la obtención del título de Profesor de Segunda Enseñanza que lo obtuve en la Facultad de Filosofía y Letras.- Luego mi tesis doctoral de Filosofía, titulada “El Nuevo Concepto de Persona y su repercusión en el Derecho”, publicada por la Universidad de Cuenca, al igual que las primeras ediciones de “Apuntes de Filosofía del Derecho” y “Estudios de Derecho Comparado”.- Bajo el título de 52

“En torno a la Ciudad”, el I. Municipio ordenó la publicación de mis discursos como Alcalde de Cuenca.- La Casa de la Cultura, Núcleo del Azuay, ha editado “El Habla del Azuay” y “Cosas del Paco”, una breve colección de anécdotas de Francisco Estrella Carrión, un personaje inolvidable de Cuenca.- Aquí en Quito se han publicado nuevas ediciones de mis obras sobre Filosofía del Derecho y Derecho Comparado. También una colección de relatos sobre “Personajes” de Cuenca y otra colección titulada “Cuentos de Navidad”. No me atrevería a recomendar ninguna, aunque a mis alumnos insinúo el uso de los textos que corresponden. A cualquier otro lector que quiera penetrar en el ambiente de la Cuenca de otros tiempos: “En torno a la Ciudad”, “Personajes” y “Cosas del Paco”.

Perfil Conocemos de su afición por la lectura y la poesía, ¿qué otro entretenimiento le apasiona? ¿Apasionarme? ... ninguno.- Cuando era joven me gustaba mucho viajar. Todavía me quedan deseos de hacerlo, pero ya no con el ímpetu de antes.- Ahora disfruto caminando y de cuando en vez jugando al ajedrez y a las cartas, cuando mis hijos, hermanos o sobrinos tienen tiempo libre.

Si pudiera visitar una época histórica, ¿cuál sería y por qué razón? La del “Renacimiento”, por todo lo excepcional que aportó a Europa y al mundo, en todos los sentidos, pero sobre todo en el campo científico y artístico.

Al preguntarle sobre una ciudad que nunca olvidará, ¿cuál es su respuesta? Cuenca, definitivamente, por su gente, su paisaje, su espiritualidad. Cuenca es, realmente, como la definió el poeta Zaldumbide: “Una ciudad con alma”. El hecho de haber fijado mi residencia en la hermosa ciudad de Quito, porque aquí, mis hijos han hecho la mayor parte de sus vidas y aquí desean continuarlas y porque de mi parte no puedo, ni quiero, ni debo separarme de ellos, no me priva del placer de siempre recordar a la sin par ciudad donde pasé mi niñez, mi juventud, mi madurez. Tanto la extraño que la nostalgia me dictó, hace ya tiempos un soneto que mis amigos de la “Casa de Cuenca” lo copiaron en una de sus paredes y cuyo último terceto dice: “Quiero volver a Cuenca porque ansío // solazarme otra vez con su belleza// y orgulloso decir, todo esto es mío”.

¿A qué personaje ecuatoriano admira, por qué? Al Presidente Luis Cordero Crespo, porque encarnó en su tiempo y aún ahora los valo-

res más significativos del hombre de bien, del ciudadano ejemplar, del magistrado honesto, del político íntegro, del poeta sensible, del sabio botánico, del eminente lingüista.

¿Cómo es el día a día del Dr. Pedro Fernández de Córdova? Simple y por ello quizás grato. A veces trabajoso y agitado, pero siempre ameno y divertido, merced a la permanente asistencia de mis hijos, a la dulce y luminosa presencia de mi nieta Rafaela, al trato casi diario con mis alumnos, al disfrute de la generosa amistad que me brindan compañeros rotarios y colegas así como a la cercanía que guardo con mis libros y lecturas. No tengo tiempo de aburrirme.

Para finalizar nos agradaría que pueda compartir un mensaje para nuestros lectores. Pienso que no solo nuestra patria, sino el mundo entero serían mejores, si cada individuo desempeñaría con responsabilidad su papel, su cometido. Si cada uno de nosotros hiciera lo que está llamado a hacer, lo que ha asumido como profesional, como empleado, como maestro o estudiante, sin enjuiciar la conducta del otro sino la propia, estoy seguro que la armonía y el entendimiento reinarían en el hogar, en el trabajo, en el vecindario, en la sociedad en general. Ser responsables, es decir, saber “responder” adecuadamente por cada uno de nuestros actos, significa, a mi entender, que asumimos nuestros derechos y nuestras obligaciones con honestidad, con respeto para con uno mismo y para con los demás, con la entereza necesaria para realizarnos. Ser responsables, es saber actuar con dignidad aquí y ahora, para ser eficaces y confiables

Derecho Penal Introducción a la teoría de la participación: aspectos generales de la autoría coadyuvante Alembert Vera R. • Doctor en Derecho Penal (Phd), Universidad Complutense de Madrid. • Licenciado en Derecho. Título Español de Abogado, Universidad Complutense de Madrid. • Especialización en Derecho Administrativo y ContenciosoAdministrativo, Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid. • Diploma de Estudios Avanzados en el Programa “Estudios de Derecho Penal”, Departamento de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid. • Máster en Derecho Empresarial, Centro de Estudios Garrigues. Madrid. • Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Especialización en Derecho Penal y Derecho Penal Económico. • Investigador del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid. • Socio propietario. Estudio Jurídico Vera Páez.

Si bien desde un punto de vista ontológico, es decir (sin ánimo de entrar en discusiones filosóficas al respecto) desde un punto de vista del ser, y desproveyendo al concepto de autor de valoración jurídica alguna; se puede definir de autor a aquel que realiza el hecho como propio, mientras que partícipe es aquel que interviene en un hecho considerándolo ajeno1. Desde un punto de vista legal, esta afirmación es una cuestión distinta, ya que el legislador considera autores a quienes desde un punto de vista ontológico son meros partícipes, y viceversa. Siendo así, la distinción y delimitación entre autor y partícipe no va a ser cosa sencilla, independientemente de que nuestro Código Penal asigne una categoría jurídica de igualdad para ambos supuestos, con las excepciones del cómplice (cooperador no necesario) en el artículo 43 y del encubridor2 del artículo 44 ambos del Código Penal.

Desde esta perspectiva nos permitimos dividir el artículo 42 del Código Penal de la siguiente forma: “Art. 42.- Se reputan autores los que han perpetrado la infracción: a) sea de una manera directa e inmediata, b) sea aconsejando o instigando a otro para que la cometa, cuando el consejo ha determinado la perpetración del delito; c) los que han impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; d) los que han determinado la perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas, imputables o no imputables, mediante precio, dádiva, promesa, orden o cualquier otro medio fraudulento y directo;

1 OBREGÓN GARCÍA, A., Elementos Básicos de Derecho Penal, Parte General (Segunda Parte), Departamento de Derecho Público, ICADE,

2009, p. 183. 2 Aclarando que esta aceptación como tal de partícipe obedece estrictamente a una adecuación legal, en el sentido de que, en el mejor de los casos, acorde al

principio de legalidad y tipicidad, la acción u omisión del encubridor debería ser tipificado por un delito distinto al originario del que, según nuestra legislación, es accesorio.

e) los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y, f) los que, por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el acto punible, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin”. Esta desacertada redacción del precepto a la cual nos vemos atados dada la legislación vigente y ya, desde antiguas codificaciones de nuestro Código Penal (v. g. codificación penal desde principios de 1900), es categóricamente válida y materialmente eficaz (en cuanto a la falta de adecuación jurisprudencial y doctrinal respecto a otro tipo de interpretaciones o legislaciones importables). En el sentido que, si bien puede ser considerada como un cajón de sastre sobre las formas de autoría y participación, o si se quiere de ambas, acorde a la doctrina restrictiva del concepto de autoría en sus vertientes tanto objetivo-formal3 como la del dominio del hecho4, de las cuales y aunque suene contradictorio, nos decantamos por ambas; ya que resuelven a efectos procesales circunstancias que en materia sustantiva serían imposibles de solventar, o si se quiere poco probables, de concertar. He ahí la diferencia entre lo aplicable y lo meramente inteligible, con lo cual esperamos se resuelva la cuestión de si ¿tiene futuro la dogmática jurídico penal?5 Que si la tiene, basándonos en una esfera de formal y material aplicabilidad.

Encontramos así, que el precepto del artículo 42 del Código Penal aglutina taxativamente y no de manera ejemplificativa, a pesar de las algunas redundancias doctrinales; lo que se debe entender por autor, comprendiendo dentro de esta categoría (sin seguir el orden preestablecido) al coautor, al autor intelectual, al inductor, al instigador, al provocador, al que actúa por omisión impropia; el que, entendemos, actúa por fuerza resistible, eximiendo al que actúa por fuerza irresistible, etc., y al autor coadyuvante (cooperador necesario). El Código Penal emplea, pues, en dos sentidos el término de autor: en un sentido estricto, que coincide con el doctrinal (el que realiza el hecho como propio), y en sentido amplio, que incluye a los partícipes especialmente importantes en el hecho del otro como lo son: adecuándonos a terminología mayoritariamente aceptada, el inductor y el autor coadyuvante (cooperador necesario). Dada la imposibilidad de extendernos en los conceptos respecto de los cuales hemos hecho una recopilación y una breve introducción; a efectos de circunscribirnos de manera específica al tema motivo de este artículo, pasaremos a matizar la generalidad de los aspectos obje-

3 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 819. 4 ROXIN, C., Täterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 60 y ss, en GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid, Sección

de Publicaciones e Intercambio, 1966, p. 125. 5 GIMBERNAT ORDEIG, E., « ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? », en Estudios de derecho penal, Madrid, 1990, pp. 140 y ss.

tivos y subjetivos de la autoría por coadyuva o como nos hemos permitido denominar, autor coadyuvante, a efectos penales.

Del autor coadyuvante Según el Art. 42 del Código Penal antes citado, se considerarán autores: “Los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción”. Con las distancias cautelares significativas y determinando que son escasas, el símil del artículo 42 del Código Penal ecuatoriano y casi adecuación milimétrica con el artículo 28 del Código Penal español que prevé, cito: “Artículo 28. Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:… Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Establecemos que, pese a las diferencias sintácticas y textuales apreciables en un primer aproximamiento, encontraremos que las características de idoneidad de la cooperación necesaria española contienen exactamente las mismas características que las de la autoría 56

coadyuvante ecuatoriana, al ser subsumida la característica por ejemplo de: deliberada e intencionalmente, por el concepto de dolo en España como el conocimiento de las probabilidades del resultado de daño, evidente en las resoluciones del Tribunal Supremo Español reiterativos en sus sentencias, aunque distinto al del Código Penal ecuatoriano que lo especifica en el artículo 14 como el “designio de causar daño”, concepto bastante superado sin embargo vigente. Y en este sentido utilizaremos la doctrina española entre otras para satisfacer en abundancia, las carencias jurisprudenciales y doctrinarias existentes de nuestro artículo 42 del Código Penal y que de la autoría coadyuvante o cooperador necesario se refieran. La palabra coadyuvar, se refiere como lo establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, a intervenir o ayudar a la consecución de algo, participar, cooperar, asistir o contribuir. Como lo prescribe textualmente nuestro Código Penal, van a ser considerados autores quienes han coadyuvado en la ejecución del delito perpetrado, esta ayuda ha de ser de forma principal y no secundaria, ni circunstancial, es decir que han sido partícipes de la acción nuclear. Han coadyuvado dolosa, deliberada e intencionalmente en todos los actos, otorgando un medio, cual es el más expedito y lo más importante, determinante, sin el cual (la coadyuva de estos individuos), hubiera sido imposible

Derecho Penal y no habría podido perpetrarse la infracción. Convirtiéndose dichas personas, en autores coadyuvantes del delito. El artículo 42 del Código Penal señala como autor a quienes además de otras circunstancias, en conjunto reúnen las características que a continuación describimos: A) han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, B) han practicado deliberada e intencionalmente algún acto; y; C) han realizado actos sin el que no habría podido perpetrarse la infracción. A continuación revisaremos cada una de estas características:

A) LOS QUE HAN COADYUVADO A LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS DE UN MODO PRINCIPAL Esta definición y tipificación en el Código Penal como coadyuvante, el cual se lo traduce e identifica como partícipe en calidad de autor, está claramente justificada desde el punto de vista que, de no existir este tipo de cooperación necesaria no se podría imputar a ciertos partícipes en el desarrollo del acto delictivo, por ejemplo el caso en que A facilita las llaves a B para que este robe una casa. Ya que sin el hecho de coadyuva del primero, a pesar de que este no participa directamente en el robo, es quien hace posible la realización del tipo penal. Profundizando en este tipo de autoría coadyuvante o autor coadyuvante, o si se quiere “cooperador necesario” como es conocido en la doctrina y legislación internacional antes citada, recapitulemos que coadyuvar según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa, contribuir, asistir o ayudar a la conse-

cución de algo, en tanto se obra conjuntamente con otro u otros para un mismo fin, lo que equivale a cooperar. Es autor coadyuvante (por cooperación) el que participa en el delito por medio de una actividad necesaria e indispensable para su perpetración, en forma tal que sin ella la infracción punible no se hubiera podido llevar a efecto. Este precepto del artículo 42 del Código Penal, eleva la cooperación del hecho punible al rango de autoría, cuando es de tal índole que sin dicha cooperación el delito no se hubiese efectuado, por lo que las personas imputadas en esta calidad deben ser declaradas como autores de los delitos cometidos, de donde deviene la necesidad de que dicha coadyuva sea principal. Dicha coadyuva tiene que ser de forma principal, es decir imprescindible, insustituible, sabiendo claramente a quién y en qué se ha ayudado, siendo vinculada de manera principal a la conducta del autor, siendo conscientes además desde el inicio del plan del autor, de tal manera que la actividad desplegada por el coadyuvante no hubiera sido posible ser realizada por cualquier otra persona de las que participan en el delito, inclusive ni siquiera por el mismo autor principal. En esta característica de principalidad es donde reside la diferencia básica entre la cooperación necesaria y la cooperación no necesaria, o, autoría coadyuvante y simple complicidad, como lo establece nuestro Código Penal en el artículo 43, cito: Art. 43.- Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos anteriores, o simultáneos. Es decir que si dicha coadyuva es indirecta y secundaria, y además puede ser reemplazada por algún otro partícipe o persona de las que actúan ajenas a la acción nuclear del delito, dicho

individuo será considerado cómplice y no autor coadyuvante. Hay que sumar a lo dicho, la circunstancia de que estos autores, son los que tienen el dominio del hecho o en palabras de Roxin, “estructuran el transcurso del suceso, dirigido al resultado, decisivo para su producción” destacando el aspecto positivo de la contribución para la realización del injusto o delito6. Como se evidencia por lo antes mencionado, no sólo la voluntad en la conducción del hecho resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente ha asumido en la realización del hecho delictivo. Por ello, solo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuye a dominar el curso del hecho en la ejecución del delito. En la realización del delito que se cometa, no significa sólo que los imputados deben conocer que se está gestando, produciendo y perpetrando un delito, sino que con voluntad y ánimo intervienen materialmente con actos positivos u omisiones, en la conducción y realización del hecho, de tal manera que cada parte interviniente ha asumido un rol determinante y necesario para la realización del delito. De lo anterior se colige que, todos los autores del delito poseen la misma relevancia y cada uno desempeña su función y rol específico, todos con la misma importancia en la aportación de elementos objetivos y subjetivos constitutivos del delito. A esto sumar y en abundancia, que estos individuos actúan conscientes y dolosamente, controlando el desarrollo del hecho delictivo, cuyo dominio se ha manifestado también subjetivamente con la clara intención de lesionar el

bien jurídico tutelado, y también se manifiesta objetivamente porque los autores de estos delitos pudiendo haber discernido, en el sentido de interrumpir en cualquier momento el desarrollo del delito, no sólo que no lo hacen sino que coadyuvan para su final ejecución.

B) LOS QUE HAN PRACTICADO DELIBERADA E INTENCIONALMENTE ALGÚN ACTO El segundo presupuesto requerido por el artículo 42 del Código Penal, respecto a los autores, es que los coadyuvantes hayan practicado algún acto de manera deliberada e intencional. Es decir que el dolo del autor en cuanto a la intención de causar agravios y daños, abarca no sólo al autor material, sino a cada uno de los coadyuvantes, ya que todos han actuado con dolo, y a sabiendas del resultado lesivo en el que se estaba incurriendo.

Respecto a esta característica habrá que definir si el precepto excluye para efectos de la autoría coadyuvante la posibilidad de comisión por omisión u omisión impropia. Entendemos que no. Si bien el texto especifica que “los que han practicado… algún acto”, podrán ser considerados autores, no parece constatable que, lo que se pretende es imposibilitar la realización del acto por omisión, en cualquiera de sus formas, sino que más bien pretende categorizar y reforzar el elemento del dolo y la razonabilidad de la participación en la ejecución del delito, quizás es redundante aunque bastante más respetuoso con el principio de legalidad. Además dada la extensión de responsabilidad por conductas omisivas u omisivas impropias de los artículos 117 y 128

6 GIMBERNAT ORDEIG, E., Autor y cómplice, ob. cit., p. 175. 7 Código Penal, Artículo 11.- Nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o peligroso de que depende la

existencia de la infracción, no es consecuencia de su acción u omisión. Código Penal, Artículo 12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. 8

Código Penal, Artículo 12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.

Derecho Penal de nuestro Código Penal, está claro que en concordancia con estos preceptos, habrá de entenderse que a efectos de la autoría coadyuvante existe responsabilidad penal cuando la conducta sea omisiva en cualquiera de sus formas. Siempre y cuando se cumplan las exigencias legales de idoneidad de dicha conducta omisiva. Respecto a la característica de “deliberada e intencionalmente” consideramos que lo que se pretende es reafirmar el elemento subjetivo del dolo, que debe estar presente en este tipo de autoría. Es decir que han actuado de manera positiva y con conocimiento de causa, siendo partícipes y autores desde el principio, desde que se gestó el delito, hasta su final materialización o ejecución, salvo en los casos de tentativa.

C) LOS QUE HAN REALIZADO ACTOS SIN EL QUE NO HABRÍA PODIDO PERPETRARSE LA INFRACCIÓN Se puede dilucidar, prever y concluir, que sin la colaboración y participación directa de los coadyuvantes, habría sido imposible la ejecución y perpetración del delito. La coadyuva de estos individuos es tan eficiente y necesaria que sin ella el delito no se hubiera producido, ya que todos han traspasado el área de la complicidad (cooperación no necesaria) y se ha entrado en el campo de la autoría. Ya que en este caso la cooperación ha sido causalmente eficiente como acto ejecutivo necesario e imprescindible o indispensable para el resultado delictivo. La coadyuva debe ser de tal magnitud necesaria, de suerte que, si suprimiésemos el acto de esta, desaparecería el delito, la cual debe ser constatable, en el sentido que sin los actos realizados por el autor coadyuvante no existiría delito alguno que reprochar y que acusar, por lo que en definitiva los autores coadyuvantes deben ser considerados como autores por

cuanto su cooperación ha sido y es necesaria, insustituible e imprescindible.

Toma de postura Finalmente y a manera de conclusión debemos afirmar que las características que la Ley concede respecto de la autoría coadyuvante deben ser materializadas en conjunto y no de manera particular o excluyente, es decir, que se deben cumplir todos los elementos expuestos de suerte que, en caso de que alguno de ellos falle durante el examen objetivo y subjetivo para la valoración de la participación criminal, nos encontraríamos con un grado de intervención distinto al del autor cayendo en el ámbito de la cooperación no necesaria o complicidad, o en su defecto en la ejecución de un delito distinto del que se pretende imputar. Además hay que agregar que el examen valorativo al que hacemos referencia deberá realizarse para cada caso en particular, no siendo del todo conveniente aplicarlo de forma general para todos los casos de pretendida imputabilidad, ya que dada la naturaleza extraña de este tipo de autoría se deberá estar pendiente a las circunstancias fácticas de cada ilícito y criterios como los de imputabilidad objetiva, valoración subjetiva de la participación, necesariedad del hecho, etc. Estos argumentos que hemos venido fortaleciendo con criterios complementarios como el del dominio del hecho por el autor, poderío sobre la acción que estaría ausente en el cómplice, o el de los bienes o actividades escasas, de suerte que, cuando la cooperación ofrecida sea de difícil consecución conforme a criterios prácticos derivados del tráfico y connivencia social, habrá de ser estimada necesaria. Se puede utilizar además el criterio de la sustitución establecido por el Código Penal, de modo que la coadyuva o cooperación es necesaria, siempre y cuando no se pueda reemplazar esta actuación por ninguna de las otras personas que ejecutaron dinámicamente el delito

Derecho y Empresa

El quórum societario Paúl Ocaña Soria • Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. • Profesor universitario de la cátedra de Derecho Empresarial en la Universidad Técnica de Ambato. • Árbitro del Centro de Arbitraje de Ambato. • Consultor Jurídico Empresarial.

I. Intencionalidad Hay una sola intencionalidad que motiva el presente trabajo: profundizar uno de los instrumentos jurídicos prácticos del derecho societario que permite el funcionamiento real de las compañías. Los representantes legales, los llamados gerentes generales, los contadores o los mismos Abogados involucrados en las empresas, perciben que el “quórum societario” es uno de aquellos temas que aparentemente no tienen mucha importancia, pero que adquiere en la vida empresarial consecuencias graves si no es tratado con la profundidad que merece todo tema del derecho. Al momento de enfrentarnos al funcionamiento de los órganos sociales de la compañía, como una junta general o un directorio, sentimos que el “quórum societario” tiene su importancia. Si los órganos sociales de la compañía funcionan -y para ello nos ayuda el “quórum”-, podemos afirmar que la compañía también funciona, que la compañía tiene vida. De ahí que el funcionamiento de ella tam-

bién dependa, entre otros puntos, del “quórum societario”. La practicidad del tema de ninguna manera quiere decir que no vamos a dar la profundidad que este se merece. Habrá que revisar principios, conceptos, enfoques filosóficos, procesos lógicos y teorías. Los marcos conceptuales fundamentan y justifican lo práctico. El quórum –como tema práctico- tiene su marco teórico del cual parte y al cual regresa para confrontarse y para nuevamente determinar líneas operativas que ayuden a la vida empresarial.

Lo que se manifiesta en este estudio de ninguna manera pretende agotar su discernimiento. Muchos puntos quedan por analizarse y, con seguridad, su lectura generará cuantiosas inquietudes que exigirá continuar con su análisis. Este estudio, por ello, no es más que un pequeño aporte al apasionante mundo del derecho empresarial.

II. Contexto El derecho societario tiene un objeto muy concreto: estudio del nacimiento, funcionamiento y terminación de las sociedades. Sin embargo, lo que se va a tratar en el presente análisis no se aplica a toda clase de sociedades. Dejamos de lado, en primer lugar, a aquellas sociedades que no son personas jurídicas. Hay sociedades que se forman sin personalidad jurídica. Dos típicos ejemplos dan cuenta de estas sociedades: la sociedad originada por el llamado “joint venture” y la denominada “sociedad de hecho”.

En segundo lugar, lo que vamos a estudiar se aplica exclusivamente a aquellas personas jurídicas que son propietarias de una o más empresas. Las personas jurídicas que son propietarias de organizaciones que no tienen por finalidad la realización de actividades económicas -entendidas como aquellas que, estando en un determinado mercado, generan utilidades- no son objeto del presente análisis. En este orden de cosas, no vamos, por ejemplo, a profundizar a una fundación propietaria de un hogar para acoger a jóvenes de la calle, pues si bien es persona jurídica, no es propietaria de una empresa, sino de una organización puramente solidaria. En tercer lugar, no es parte del estudio sobre el “quórum societario”, las personas jurídicas que siendo propietarias de una o más empresas, las

utilidades o ganancias no pueden ni deben ser distribuidas entre los socios. Estamos ante las cooperativas, mutualistas, asociaciones, fundaciones y corporaciones, que son propietarias de empresas –pues mantienen organizaciones que realizan actividades económicas-, pero que en ellas no existe el llamado lucro. Hay ganancias, pero ellas necesariamente deben reinvertirse. Y, por último, no interesa al presente análisis –no por su falta de importancia, sino por la necesidad de mantener un marco secuencial lógico en el pequeño espacio en que se debe desarrollar el mismo- las personas jurídicas que teniendo en propiedad empresas en que las utilidades pueden ser repartidas entre sus socios, no son controladas por la Superintendencia de Compañías. La compañía en nombre colectivo, por ejemplo, no entraría en el presente análisis. De este modo, vamos a centrarnos en aquellas compañías nacidas en nuestro país que están bajo el control de la Superintendencia de Compañías, esto es, las compañías anónima, comandita por acciones, economía mixta y de responsabilidad limitada.

III. Aproximación conceptual El “quórum societario” es el monto del capital social necesario para el funcionamiento de los órganos sociales de las compañías. Esto nos exige tratar, brevemente, dos conceptos que están inmersos en lo dicho: el capital social y el órgano social. El capital social no es más que aquel fondo que se forma por las aportaciones comprometidas 61

por los socios de la compañía. La suma de lo que cada uno de los socios se compromete a entregar como aportación a la compañía, es lo que se llama capital social. Y lo que cada uno de los socios se compromete a aportar a la compañía viene a llamarse capital suscrito. Así, el capital social será el resultado de la suma de los capitales suscritos. Pero bien puede cada socio no entregar realmente todo lo que se compromete a aportar a la compañía, con lo cual nace el capital pagado, esto es, el aporte que realmente entrega el socio a la compañía, quedando un aporte por entregar (a lo cual se le llama capital no pagado o capital insoluto). Un ejemplo nos puede ayudar en este punto. Supongamos que una compañía se forma con dos socios, a los que vamos a identificar como “A” y “B”. El socio “A” se compromete a aportar USD 10.000, entregando efectivamente USD 6.000 y quedando un saldo de USD 4.000. El socio “B”, por su parte, se compromete a aportar USD 18.000, entregando toda esta cantidad a la compañía. El capital social de la compañía del ejemplo alcanza a USD 28.000, resultante de la suma de los capitales suscritos por “A” (USD 10.000) y “B” (USD 18.000). El capital pagado de “A” es de USD 6.000 y el del “B” es USD 18.000.

El otro concepto que está involucrado en el “quórum societario” es el de órgano social, que viene dado por tres notas: el hecho de ser una parte de un ente que tiene vida propia –que en este caso es vida jurídica, es decir, la compañía-, la estructuración básica o compleja que posee y las funciones específicas que tiene para que el ente –la compañía- siga con vida jurídica. En efecto, todo órgano social no es más que una parte importante de la compañía que, teniendo una estructura dada por la Ley o por los mismos socios, manifiesta la voluntad de la compañía o ejecuta 62

dicha voluntad. En el órgano social, en verdad, encontramos la vida misma de la compañía, pues desde allí se toman decisiones o se las ejecutan para el desarrollo de las actividades jurídicas que conforman el objeto de la compañía. El órgano social es una unidad dinámica que hace que la compañía exista. Son tres los órganos sociales: (a) la junta general, en donde está concentrada la voluntad social de la compañía; (b) la administración, encargada de la ejecución de la voluntad social de la compañía, de la gestión permanente de la compañía y de representarla ante terceros; y, (c) la fiscalización, que permite controlar la organización de la compañía.

IV. Las clases de “quórums” Existen dos clases de “quórums” societarios: el de instalación y el decisorio. Los dos están interrelacionados, tanto que este último depende del primero. Sin embargo, tienen particularidades propias que permiten diferenciarlos. El quórum de instalación es aquel necesario para que un órgano social pueda constituirse con el objeto de tomar decisiones válidas. En otras palabras, es el que se requiere para considerar que un órgano social esté funcionando. Así, por ejemplo, en el caso de la junta general, el quórum de instalación será el necesario para considerar que los accionistas están reunidos a fin de expresar la voluntad de la compañía. Por eso, bien puede decirse que el quórum de instalación es el que se requiere para saber si deben o no deben reunirse las personas que han sido convocadas. La instalación tiene que ver con la posibilidad de reunirse. En cambio, el quórum decisorio –llamado también quórum deliberativo- es aquel necesario para tomar decisiones válidas, una vez que

Derecho y Empresa exista el quórum de instalación. Sólo cuando está presente el quórum de instalación, nace el quórum decisorio. Y el quórum decisorio va a estar presente en el momento de las deliberaciones para saber si una determinada moción es la que se aprueba o se niega. Ya no se trata de saber si pueden o no pueden reunirse –que es lo característico del quórum de instalación-; se trata de saber si pueden o no pueden aceptar una moción. De ahí que el quórum decisorio nace de los concurrentes a la reunión. Un ejemplo nos puede ayudar a comprender la diferenciación entre los dos quórums. Presumamos que en una compañía anónima que tiene un capital social de USD 100.000, existen tres accionistas que no son administradores al mismo tiempo: “A” cuyo capital suscrito asciende a USD 25.000 (25% del capital social), “B” cuyo capital suscrito es de USD 29.000 (29% del capital social) y “C” con un capital suscrito de USD 46.000 (46% del capital social). Todos los capitales suscritos coinciden con los capitales pagados, en tal forma que no existe capital por

Posibilidad

1 2 3 4

Quórum de instalación % del capital Asistentes pagado total

A, B y C

100%

AyB

54%

AyC

71%

ByC

75%

pagar o capital insoluto. El quórum de instalación se concretaría, en una primera convocatoria, con una de las siguientes cuatro posibilidades: que asistan a la reunión los tres accionistas; que asistan los accionistas “A” y “B”; que asistan los accionistas “A” y “C”; y, que asistan los accionistas “B” y “C”. El quórum decisorio cuando asisten los tres accionistas, se daría en cuatro formas: que los tres voten unánimemente, que “A” y “B” voten a favor de una moción, que “A y “C” hagan lo mismo y que “B” y “C” tomen la misma decisión. Cuando se reúnan “A” y “B”, el quórum decisorio se concreta en dos formas: que los dos accionistas voten a favor y que “B” decida la moción que debe asumir la compañía. Si se reúnen “A” y “C”, habrían dos formas para visualizar el quórum decisorio: si los dos votan a favor y si exclusivamente “C” decide. El quórum de instalación dado por la reunión de “B” y “C” determina que el quórum decisorio se efectivice cuando estos dos accionistas se ponen de acuerdo o si solamente “C” vota a favor de la moción. El ejemplo dado lo explicitamos en el siguiente cuadro.

Quórum decisorio Asistentes que votan a favor A, B y C AyB AyC ByC AyB B AyC C ByC C

% del capital pagado total 100% 54% 71% 75% 54% 29% 71% 46% 75% 46%

% del capital pagado concurrente 100% 54% 71% 75% 100% 53,7037% 100% 64,7887% 100% 61,3333%

Una vez que esté configurado el quórum de instalación, los concurrentes forman el cien por cien del quórum decisorio, con lo cual cada uno de ellos pueden tener otros porcentajes de decisión, diferentes a los que mantienen en el capital social o del capital pagado total. Véase en el cuadro anterior, la columna del porcentaje del capital concurrente, la misma que es diferente al porcentaje del capital pagado total. En el quórum decisorio lo que importa es esta última columna, es decir, el porcentaje con respecto al capital concurrente (no se mide con respecto a la suma de capital no concurrente y del capital concurrente).

V. El quórum de instalación de la junta general Corresponde profundizar el quórum de instalación de la junta general con relación al sistema jurídico ecuatoriano. ¿Qué regula nuestro país en cuanto al quórum de instalación?

Lo primero que es necesario señalar es que el quórum de instalación no se aplica de la misma forma a las compañías de capital abierto (como son las anónimas y de economía mixta) y a las compañías de capital cerrado (como son las de responsabilidad limitada). La compañía en comandita por acciones que en su naturaleza es una mezcla

Particularidades Capital Convocatorias Quórum mínimo legal

de capital abierto y de capital cerrado, se rige generalmente por las reglas de la compañía anónima. En las compañías de capital abierto, el quórum de instalación de la junta general tiene tres particularidades: (a) el parámetro para determinar si existe o no quórum es el capital pagado –no el capital social-; (b) es posible en ciertos casos que haya hasta tres convocatorias, con lo cual la exigencia mínima legal del quórum dependerá de las resoluciones que se vayan a tomar; y, (c) el mínimo del quórum de instalación que exige la ley en primera convocatoria es cincuenta por ciento del capital pagado total. Cuando estamos ante las compañías de capital cerrado, en cambio, el quórum de instalación de la junta general tiene tres peculiaridades diferentes a las compañías de capital abierto: (a) el parámetro para saber si existe o no quórum es el capital social –ya no el capital pagado-; (b) en todos los casos sólo es posible hasta una segunda convocatoria; y, (c) el mínimo del quórum de instalación que se exige, para la primera convocatoria, es más de la mitad del capital social, es decir, más del cincuenta por ciento de la suma de los capitales suscritos- El siguiente cuadro nos va a ayudar a distinguir la aplicación del quórum de instalación en las distintas compañías.

Compañías de capital abierto Se determina con base al capital pagado Pueden existir hasta tres convocatorias El quórum mínimo es 50% del total del capital pagado

Compañías de capital cerrado Se determina con base al capital social Pueden existir hasta dos convocatorias El quórum mínimo es más del 50% del capital social

Derecho y Empresa

Queda por analizar los casos en que, en las compañías de capital abierto, pueden realizarse hasta tres convocatorias, con distintas aplicaciones del quórum de instalación. Cuando la junta general quiere decidir sobre el aumento o disminución del capital, la transformación, la fusión, escisión, la disolución anticipada de la compañía, la reactivación de la compañía en proceso de liquidación, la convalidación y cualquier modificación de los estatutos, necesariamente deben realizarse hasta tres convocatorias, si es que en la primera o segunda no existe el quórum de instalación respectivo. Como advertimos, el quórum mínimo legal necesario para que una junta general se considere constituida, en primera convocatoria, es el correspondiente a la mitad del capital pagado total. Si es que no existiera tal quórum, para decidir sobre los casos mencionados, se deberá realizar una segunda convocatoria, en cuyo escenario el quórum de instalación mínimo legal es de la tercera parte del capital pagado total. Y en el evento que no exista el quórum mentado, se debe hacer una tercera convocatoria, en donde el quórum de instalación se configurará con el monto del capital pagado concurrente a la junta.

Es indispensable aclarar que el quórum que se explicita es el mínimo que señala la ley. Consiguientemente, los estatutos de una compañía podrán establecer otras formas de determinarlo, siempre que estas tiendan a reforzar el mínimo legal. No es posible, en este orden de cosas, por ejemplo, que se indique que en la compañía anónima, la junta general que va a resolver un aumento de capital, debe entenderse constituida, en segunda convocatoria, si concurren el veinticinco por ciento del capital pagado total; pero es perfectamente admisible que en los estatutos de la compañía se determine como quórum de instalación para segunda convocatoria un porcentaje del cuarenta por ciento del capital pagado total. Cuando el estatuto social de una compañía determina, en más, el quórum de instalación, se dice que hay un quórum reforzado.

VI. El quórum decisorio de la junta general Debemos reiterar que el quórum decisorio depende del quórum de instalación. Si los socios no se reúnen válidamente, no podrán jamás tomar decisiones válidas.

Al igual que en el quórum de instalación, en el quórum decisorio también hay que diferenciar entre las compañías de capital abierto y de capital cerrado, tomando en cuenta la peculiaridad de la compañía en comandita por acciones. La diferenciación radica en un solo punto: el parámetro para determinar el quórum decisorio en las compañías de capital abierto es el capital pagado, mientras que en las compañías de capital cerrado es el capital social. En casi todos los casos, en el contexto que estamos hablando, el quórum decisorio mínimo legal de la junta general es la mitad más del capital concurrente. De este modo, en el caso de las compañías de capital abierto, el quórum decisorio mínimo legal será de más del cincuenta por ciento del capital pagado concurrente; en tanto que en las compañías de capital cerrado, tal quórum será de más del cincuenta por ciento del capital social concurrente. Decimos “casi todos”, porque la misma ley permite que en casos especiales, el quórum decisorio sea mayor al que se menciona. Por ejemplo, hay dos casos en que la ley señala un quórum decisorio diferente: la unanimidad del capital social para la transferencia de participaciones de la compañía de responsabilidad limitada y la unanimidad del capital –social o pagado según sea el caso- concurrente a la junta (por eso es decisorio) para la transformación de una especie de compañía a otra especie. Así mismo, al igual que el quórum de instalación, el quórum que se indica anteriormente puede ser reforzado a través de normas estatutarias. ¿Puede existir votos en blanco y abstenciones? Sí, pero en tal caso estos votos se sumarán a la mayoría numérica. En el ejemplo indicado en el parágrafo IV, es posible que asistiendo los socios “A”, “B” y “C” a la junta general, “C” vote a favor de una moción, “A” en contra de la moción y “B” se abstenga. En el acta de la junta general deberá indicarse que la moción fue aprobada con

el 75% del capital pagado total, en vista que el 29% de “B” se suma al 46% de “C”.

VI. Casos especiales Existen casos peculiares en donde los quórums de la junta general estudiados tienen una determinada aplicación y, por lo mismo, deben ser analizados. Estos casos son cinco: la existencia de un solo socio, la representación de los socios, los conflictos de intereses, el empate decisorio y la inexistencia del quórum de instalación durante la votación de una moción. El primer caso especial tiene que ver con la concurrencia de un solo socio a la junta general, sea porque es el único que aceptó la segunda o tercera convocatoria –según corresponda- o sea porque es el propietario del cien por cien (100%) del capital social –estamos ante las compañías anónimas cuyo capital total pertenece a una entidad del sector público-. Los dos quórums de la junta general, el de instalación y el decisorio, se configurarán con la presencia y decisión del único socio. El segundo caso habla de la posibilidad para ser representados los socios en una junta general por otras personas. Si estas personas –llamadas representantes convencionales o voluntarios- son los administradores o los comisarios de una compañía de capital abierto, se entenderá que el socio no ha concurrido y el capital pagado al que representa no servirá para conocer si existe el quórum de instalación y el decisorio. Por supuesto que si estamos ante representantes legales, bien puede el administrador o comisario que tiene dicha representación participar en la junta general, tanto en la instalación como en las deliberaciones. La prohibición legal se refiere a los representantes convencionales o voluntarios. En este orden de cosas, un representante legal de una compañía que es accionista de otra compañía anónima y que al mismo tiempo forma parte del directorio de esta última compañía, bien puede participar

Derecho y Empresa en la junta general. Lo dicho sobre la representación, en este punto, no se aplica para la compañía de responsabilidad limitada, en donde el administrador si puede representar voluntaria y válidamente a cualquier socio. El tercer caso permite conocer los escenarios en que los administradores y los miembros de los órganos de fiscalización no pueden ni deben votar durante el proceso deliberatorio de la junta general, es decir, para la configuración del quórum decisorio (este caso no es aplicable para el quórum de instalación). Estos escenarios se reducen, en definitiva a uno solo: los conflictos de intereses entre los administradores y comisarios con la compañía. Y se entiende que hay conflictos de intereses, cuando se está resolviendo la aprobación de los balances, la responsabilidad del administrador o comisario y, en general, las operaciones en las que tengan intereses opuestos a los de la compañía. Son tres los escenarios en que, por tanto, los administradores y fiscalizadores –llamados también comisarios- no deben votar, en cuyo caso debe configurarse un nuevo quórum decisorio, de modo que el cien por ciento se realice con el capital –social o pagado- de los demás socios o accionistas. En estas deliberaciones, el capital al que representa el socio, no puede computarse ni siquiera como abstención. A partir de este tercer caso, el del conflicto de intereses, se han generado en la práctica tres dificultades, a su vez. La primera hace relación a la existencia de un solo socio que representa al cien por ciento del capital, que es al mismo tiempo administrador o comisario de la compañía. La segunda habla de la existencia de dos o más socios que en su conjunto representan el cien por ciento del capital, que son a su vez administradores y/o comisarios y que en una deliberación determinada todos ellos estarían en la posibilidad de configurar el quórum decisorio. Y la tercera permite distinguir aquellas dificultades creadas por la falta de presencia en

las juntas generales del o de los socios que no son parte de los organismos de administración y de fiscalización, de tal manera que a pesar de una segunda o tercera convocatoria, no se pueda resolver sobre la aprobación de los balances, la responsabilidad del administrador o comisario y las operaciones en las que tengan intereses opuestos a la compañía los socios asistentes, que son al mismo tiempo administradores o comisarios. En estas tres dificultades, en vista que no es posible detener el funcionamiento de la compañía, son inaplicables las prohibiciones señaladas, por las que los miembros de los órganos de administración y fiscalización, que al mismo tiempo son socios, no pueden ni deben votar. Consiguientemente, los socios administradores o fiscalizadores pueden configurar el quórum decisorio. El cuarto caso, al que le denominamos empate decisorio, se configura cuando al momento de las votaciones existe el mismo número de votos a favor y en contra de una determinada moción. En este escenario, los votos en blanco y las abstenciones no se suman a ninguna decisión, pues la única manera legal de sumarse es a la mayoría numérica. Consiguientemente, debe entenderse que no existe resolución alguna, ni a favor ni en contra (es como que la junta hubiera decidido no deliberar un punto de la convocatoria). El quinto caso tiene que ver con la falta de quórum de instalación durante las deliberaciones de una moción. Supone este escenario que los socios se reunieron válidamente y que por ello se inició la junta general, pero durante las deliberaciones y votaciones a favor o en contra de una moción, no existe, en esos momentos, el quórum de instalación. En este contexto no va a ser posible tomar una decisión, pues el quórum decisorio depende del quórum de instalación. Por tanto, el quórum de instalación debe estar presente no solo para la iniciación de la junta, sino también para deliberar o tomar decisiones

Novedades Informáticas

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Es importante mantener la salud de su computadora, y para esto Usted no requiere de grandes recursos o mucho tiempo. Con este objetivo le brindamos algunos consejos para tenerlos en cuenta. Antes de instalar algún programa en su equipo piense si realmente es necesario, ya que al hacerlo ocupa espacio en el disco duro y puede ser una de las principales causas para que su computadora trabaje con lentitud. También en el caso de programas descargados de Internet considere que además del espacio está abriendo una puerta a los virus y por lo tanto puede ocasionar daños a su equipo y provocar que otros programas colapsen. Es necesario asegurar su computadora de destructores digitales, por tal razón se recomienda instalar un programa antivirus y un software de firewall. Estos dos programas deben ser actualizados

regularmente y funcionan como muro de protección para su computadora. Periódicamente es recomendable revisar los programas y archivos que tiene en su computadora ya que pueden existir algunos que ya no son necesarios o que no los utiliza y lo mejor es eliminarlos o desinstalarlos según sea el caso, ya que debe considerar que ocupan un valioso espacio en el disco duro. Es indispensable desfragmentar el disco duro, porque aunque no sea perceptible para Usted como usuario, el disco duro es una de las partes que más trabaja, lo hace cuando accede a los programas que usa, cuando almacena los archivos que crea; es decir trabaja todo el tiempo. Cuando el disco duro graba algún archivo lo hace en el primer espacio que encuentra vacío, el mismo que quedó cuando borró algún otro, por lo tanto no lo hace en ningún orden en particular; este también es otro de los motivos

para que los procesos o funciones que ejecuta en su equipo sea lento. El proceso es fácil y lo puede hacer Usted mismo, para ello debe ir a “MI PC”, luego llegar hasta el “DISCO local (C)”. Posiciona el cursor sobre el ícono, pulsa botón derecho y va a “Propiedades”. Ahí elija la opción “Herramientas” y haga clic en el botón “Desfragmentar ahora”. Es importante mantener su computadora limpia, no pegue papeles o algún tipo de artículos en las vías de ventilación porque las está obstruyendo y lo que necesita es mayor ventilación para mantener los componentes frescos. También es recomendable limpiar el polvo de su teclado con una aspiradora. Otro punto importante es tener unas buenas instalaciones eléctricas con la f i -

nalidad de evitar descargas que puedan afectar a su computador, además existen aparatos en el mercado que le ayudan en esta misión, como son: Reguladores de Voltaje o UPS (Sistema Ininterrumpido de Energía), en el caso del último, este le permite que continúen operando, o que se apaguen paulatinamente ante la ocurrencia de una breve pérdida de energía. Periódicamente es aconsejable ordenar y limpiar los archivos que tiene en el escritorio, de esta manera además de borrar lo innecesario sabrá en donde se encuentra su información y tendrá la misma de forma ordenada, lo que facilitará su búsqueda y uso. Finalmente, debe tener muy en cuenta que por más limpieza tanto de hardware (física) como de software (lógica) que usted realice a su computadora algo puede salir mal, por eso es importante mantener la seguridad de sus datos, por lo tanto debe periódicamente respaldar su información y todo lo que considere importante y necesario, pero no lo copie en el mismo disco, sino cópielo en medios externos como son: discos duros externos o servidor central (en el caso de que su equipo sea parte de una red), en CD-ROMS o DVDS. Sin importar el medio elegido, asegúrese de hacerlo debido a que si su computadora se daña podrá recuperar la información en otro equipo

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Ley Orgánica de la economía popular y solidaria y del sector financiero popular y solidario

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Reglamento a la estructura e institucionalidad de desarrollo productivo de la inversión y de los mecanismos e instrumentos de fomento productivo, establecidos en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones

Decreto Ejecutivo No. 757 (R.O. 450-S, 17-V-2011)

Mediante este reglamento se crea el consejo sectorial de la producción y consejo consultivo de desarrollo productivo y comercio exterior. Además, se regula la aplicación de incentivos para la inversión productiva.

Decreto Ejecutivo No. 756 (R.O. 450-S, 17-V-2011)

Este reglamento tiene por objeto viabilizar y facilitar la investigación y aplicación de las normas y reglamentos técnicos, metrología, acreditación y evaluación de la conformidad que promueven y protegen la calidad de bienes y servicios, en busca de la eficiencia, el mejoramiento de la competitividad; el incremento de la productividad; y, el bienestar de los consumidores y usuarios.

Reglamento General a la Ley del sistema ecuatoriano de la calidad

MAYO 2011 5

Reglamento para el pago y declaración de las décimatercera, décimacuarta remuneraciones, participación de utilidades y consignaciones

Normas para el pago del porcentaje que le corresponde al estado en las utilidades provenientes de la actividad minera

Reglamento para la aplicación de las especificaciones de títulos que expidan los institutos superiores técnicos y tecnológicos, arte, música y pedagogía

Aprobación de varios formularios del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual

Acuerdo No. 00093 (R.O. 451, 18-V-2011)

La presente norma regula el procedimiento para el registro, declaración y legalización del informe empresarial de la décimatercera remuneración, décimacuarta remuneración y participación de utilidades. Además, se expiden las fórmulas para el cálculo de la participación de las utilidades para cada trabajador según sus cargas familiares.

Resolución No. NacDgercgc11-00198-A (R.O. 456, 25-V-2011)

Esta resolución regula la forma en la que las empresas mineras deben pagar el 12% de utilidades correspondientes a las obligaciones laborales de la gran minería y el 5% de utilidades correspondientes a las obligaciones laborales de la pequeña minería. Este valor deberá ser declarado y pagado en las instituciones del sistema financiero, facultadas para recaudar impuestos, hasta el 15 de abril de cada año.

Resolución No. 2011-016 (R.O. 457, 26-V-2011)

La presente norma regula las especificaciones y procedimiento para la notificación a la SENESCYT, de los títulos emitidos por los institutos de formación técnica y tecnológica, arte, música y pedagogía.

Resolución No. 11-017 P-IEPI (R.O. 458-S, 30-V-2011)

Mediante esta resolución se aprueban nuevos formularios de solicitud de búsqueda, solicitud de registro de obras literarias, programas de ordenador, obras artísticas y musicales, fonogramas, obras audiovisuales y publicaciones periódicas y programas de radio.

Didรกctica

Por: Laura Barbero Palacios