• ¿Publicidad o Transparencia? Carlos J. Aguinaga A.
• Capacitación y formación profesional, una política trascendente para la productividad y la empleabilidad
Irma Jara Íñiguez
• ITT: Más allá de la conservación Santiago Jara Reyes
• La Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión y el Sistema Nacional de Cultura
Marco Antonio Rodríguez
• Derecho al trabajo sin discriminación por pasado judicial
Ángel Torres Maldonado
Año II Número 14 Febrero 2010
ditorial Recientes declaraciones de un importante analista económico, en el sentido de que el pueblo se está convirtiendo en mendigo del estado, son de mucha preocupación. Porque de ser así, el país va a tener muchos problemas en el futuro. Por otra parte, al Fiscal General de la Nación le deberían adornar, entre otras características, ningún afán de popularidad o cálculo electoral. Su dignidad además, agilitaría la primera ocasión de renuncia que, con criterio y/o peso, se le presentare. No parece que ello esté sucediendo, lo cual debilita la imagen del gobierno. Nebot parece jugarse una mano muy fuerte. Es indudable que si no tiene éxito, el gobierno se robustecerá. Seguimos pues, tan a la expectativa como desde hace tres años. A propósito de la integración del Cuarto Poder del Estado, el Dr. Carlos Aguinaga consultor nacional e internacional en asuntos democráticos, se cuestiona si el proceso realizado fue ¿Publicidad o Transparencia?. El énfasis en la inversión en educación es un tema primordial en el Gobierno de la Revolución Ciudadana, y como lo expresa la Ing. Irma Jara Íñiguez, quien dirige la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Capacitación y Formación Profesional, el entrenamiento laboral debe ser una política trascendente para la productividad y la empleabilidad. ITT: más allá de la conservación, es el editorial que el Dr. Santiago Jara Reyes, presenta para reflexionar que esta propuesta no puede estar simplemente en manos del ejecutivo, sino que se requiere una fuerte participación social y de la opinión pública para garantizar su adecuada ejecución. El Presidente de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, Dr. Marco Antonio Rodríguez, realiza un análisis del Sistema Nacional de Cultura, haciendo énfasis en el Proyecto de la Ley Orgánica de las Culturas, citando los esfuerzos del visionario Benjamín Carrión y recordando a Elliot quien manifestó que ” la cultura es todo lo que va desde la cabeza a los pies de los seres humanos”. Desde el Austro del País, el Dr. Angel Torres Maldonado defiende “el derecho al trabajo sin discriminación por el pasado judicial” y concluye que en virtud de la supremacía constitucional, ninguna norma secundaria puede limitar el acceso al servicio público por el hecho de haber recibido sentencia condenatoria por cualquier infracción cometida con anterioridad. Contenido de gran importancia actual y digno de su revisión para sacar conclusiones propias. Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com
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la
irección TRIBUNA DEMOCRÁTICA es una sección de NOVEDADES JURÍDICAS que incorpora el pensamiento de importantes intelectuales del país, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al crecimiento de nuestro querido Ecuador.
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Señores Tribuna Democrática: Quiero compartir con sus lectores a propósito de iniciar un nuevo año y luego de la lectura del editorial “Hacia el Perfil de un Abogado Moderno” escrito por el licenciado Marco López, una reflexión del mexicano Carlos Slim, el hombre más rico de América Latina: “… el éxito se debe a cuanta gente te sonríe, a cuanta gente amas y cuántos admiran tu sinceridad y la sencillez de tu espíritu. Se trata de si te recuerdan cuando te vas. Se refiere a cuanta gente ayudas, a cuanta evitas lastimar y si guardas o no rencor en tu corazón. Se trata de que en tus triunfos estén incluidos tus sueños. De si tus logros no hieren a tus semejantes. Es sobre si usaste tu cabeza tanto como tu corazón, si fuiste egoísta o generoso, si fuiste arrogante o humilde, soberbio o considerado, si fuiste exigente o tolerante. Es acerca de tu bondad, tu deseo de servir, tu capacidad de escuchar y tu valor sobre la conducta. No es acerca de cuantos te sigan sino de cuantos realmente te aman. … se trata del equilibrio de la justicia que conduce al bien temer y al bien estar. Se trata de que tu conciencia esté tranquila, tu dignidad invicta y tu deseo de ser más, no de tener más. Esto es el éxito”.
Att. Doris Alarcón M.
Muy conmovedor la inclusión del tema “Yo no soy yo” del Dr. Cueva, quien lamentablemente ya no está con nosotros. Extiendo mi pesar por su partida. Lcda. Martha Godoy
Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539
Me gustaría que en Tribuna Democrática escriban funcionarios del Gobierno para que den a conocer las ejecutorias que vienen realizando. Econ. Francisco Muñoz
¿Publicidad o Transparencia? • Dr. Carlos J. Aguinaga A.
Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia, PUCE. Becario del programa de capacitación Ecuador- Estados Unidos, (USAID). Condecoración Grado de Gran Caballero otorgada por el Parlamento Andino, 2003. Dignidades alcanzadas: Secretario de la Comisión de Asuntos Constitucionales del H. Congreso Nacional; Secretario Particular y Coordinador Institucional de la Presidencia del Tribunal Supremo Electoral; Asesor del Gerente General y Directorio de la Empresa Metropolitana de Agua Potable; Secretario Regional de la Empresa de Telecomunicaciones; Director de Asesoría Jurídica, Vocal, Vicepresidente y Presidente del Tribunal Supremo Electoral; miembro del Consejo Electoral Andino; Vicepresidente Nacional de la Cruz Roja Ecuatoriana. Se desempeñó como: Síndico Nacional y Provincial del Colegio de Arquitectos del Ecuador; Abogado de la Asociación de Canales de Televisión Regionales y Locales del Ecuador; Abogado Socio Fundador del estudio jurídico Cabezas & Wray Abogados; abogado de varias personas naturales y jurídicas. En el área de investigación ha sido Director Ejecutivo de la Corporación de Estudios Político Jurídicos del Estado. Ha realizado estudios para el Parlamento Andino, y para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Presidente de VOTO, Consultora Electoral Internacional. Ha ejercido dignidades estudiantiles, políticas y sociales en distintos organismos privados. Es consultor nacional e internacional en asuntos democráticos.
El Consejo Nacional Electoral en los próximos días culminará el concurso de méritos y oposición para integrar el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, organismo que integra el Cuarto Poder del Estado, la Función de Transparencia y Control Social, según el Capítulo V del Título IV de la Constitución de la República, y para ello previamente se dictó la Ley Orgánica de dicho Consejo por parte de la Asamblea Nacional el 9 de septiembre de 2009 y el CNE aprobó el Reglamento del Concurso y otros Instructivos, al cual se sujetaron alrededor de 437 ciudadanos que se presentaron a este proceso de selección, al tenor de lo dispuesto en el artículo 207 de la Carta Política el CPCCS, para que se escojan a los mejores ciudadanos y ciudadanas y, de esta forma se dé inicio a su vida jurídica; organismo que una vez constituido debe llevar adelante los procesos de selección por mérito y oposición para designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral, Consejo Nacional de la Judicatura y éste último nombrará a los Jueces de la Corte Nacional de Justicia; designar a
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la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado; nombrar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las Superintendencias de las ternas remitidas por el Presidente de la República; y, forma parte de la Comisión para designar a los miembros de la Corte Constitucional; es decir, intervienen en la integración de la mayoría de los órganos del poder público: Función Judicial, Función Electoral y organismos de control del Estado, vale decir, la esencia de la estructura del Estado y de la organización del poder, quienes en conjunto con las Funciones Ejecutiva y Legislativa, administrarán el país, en la próxima década. Por ello, es vital cuestionarse, si el Concurso de Mérito y Oposición para integrar el CPCCS y la normativa dictada para estos efectos permite a la Sociedad tener un conocimiento pleno de los actos y decisiones que en sus distintas fases se adoptan – publicidad – o disponer de herramientas de comunicación, información y selección integrales que garanticen que los actos y resoluciones que se adoptan en las etapas del concurso son o fueron diáfanas, debidamente comprobadas, confidenciales en cuanto a la identidad de los participantes: concursantes y seleccionadores, sujetos al control social y si se han adoptado en un marco de igualdad formal y material – transparencia -. No debe confundirse la publicidad que se ha dado a casi todos los actos del CNE en el proceso de selección con la necesaria transparencia que deben tener este tipo de procesos, ya que no he observado ni se ha regulado ningún tipo de mecanismo que garantice que, el proceso de calificación de las pruebas de aptitud y conocimientos, guarde y garantice al concursante que, quien califica su capacidad profesional, no conozca de antemano su identidad, que incluso, ni los miembros del CNE puedan tener acceso a dicha identificación ni a la vinculación de un código alfanumérico o numérico que se asignó a cada candidato, para evitar manipulaciones o injerencias externas de carácter político. No lo hay, porque si lo hubiera, ya no se puede direccionar el control que ejerce el poder político sobre la integración de estos organismos; incluso, en el proceso de recalificación se deben adoptar nuevos códigos y deben intervenir otros calificadores; y, el proceso de anuncio de los finalistas, debe ser público, abierto, transmitido en directo por los medios de comunicación, para transparentar la identificación confidencial y publicitar el nombre de los ganadores. En esta primera experiencia, ya sabemos de antemano, quienes han sido calificados en sus dos fases, por lo que la calificación de méritos, de igual forma, debió garantizar no sólo publicidad que es lo único que se ha hecho sino transparencia, es decir, que se adopten mecanismos de calidad y cualidad serios para otorgar los puntos que acreditan la experiencia académica, profesional, técnica, social y el desempeño público o privado de los candidatos, ya que no se trata sólo de la acumulación de diplomas y reconocimientos de todo tipo e índole, toda vez que esta fase del concurso tiene una parte objetiva y otra subjetiva, que necesariamente deben ser confrontadas y comprobadas, pero excluyendo cualesquier actitud de discriminación, sin que se conceda ventajas a nadie, ya que todos somos iguales ante la Constitución y la ley y ese debe ser el trato: igualdad de condiciones al participar y al ser evaluado, guardando reserva sobre la identidad de los candidatos a quienes califican los méritos.
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Pero así mismo, la fase de oposición ha sido publicitada y desvirtuada, ya que si bien si debe existir una etapa de impugnaciones para todos los candidatos por parte de la ciudadanía; no es menos cierto que debe existir una confrontación pública de los mejores seleccionados con una Comisión de Confrontación de sus méritos, para que se demuestre a la opinión pública y a la ciudadanía, la verdadera idoneidad moral y los conocimientos reales de los candidatos para asumir estos cargos, con autonomía, independencia, imparcialidad, sin sujeción a ningún otro poder público o político, dispuestos a obedecer sólo a sus convicciones éticas y no a otras motivaciones que podrían desnaturalizar la esencia de este órgano del poder público, tan fundamental, para la historia democrática del Ecuador. Si tengo que calificar este proceso, diría que es menor a la mitad y que fue público pero no transparente. Lo mismo puede suceder al integrar el resto de órganos y organismos del poder público, y la gran mayoría de ecuatorianas y ecuatorianos estamos quedando en la impavidez política y en la irresponsabilidad ciudadana, ya que nos ha dejado de importar lo que pase en el futuro de la Democracia de y para nuestros hijos y nietos. Considero que esta experiencia, nos da la oportunidad de corregir los futuros procesos, que deben estar regulados en uno o máximo dos cuerpos normativos que regulen la transparencia y confidencialidad de estos procesos.
“ … ya que no he observado ni se ha regulado ningún tipo de mecanismo que garantice que, el proceso de calificación de las pruebas de aptitud y conocimientos, guarde y garantice al concursante que, quien califica su capacidad profesional, no conozca de antemano su identidad, que incluso, ni los miembros del CNE puedan tener acceso a dicha identificación ni a la vinculación de un código alfanumérico o numérico que se asignó a cada candidato, para evitar manipulaciones o injerencias externas de carácter político. ”
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Capacitación y formación profesional, una política trascendente para la productividad y la empleabilidad • Irma Jara Íñiguez
Es ingeniera mecánica por la Espol. Tiene una maestría en Administración de Empresas, por la Université du Québec á Montréal; un diplomado en marketing por la ESPOL-Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey; y es candidata a un doctorado de Administración por la Universidad Andina Simón Bolívar. Cuenta con estudios de ciencia y tecnología por la UNESCO en Israel; y formó parte del Programa de Gobernanza y Liderazgo Político, IDE 2009. Su experiencia está relacionada con programas de capacitación a nivel de postgrados, la capacitación y formación laboral; la ciencia y tecnología, y, el mundo académico como docente. Actualmente se encuentra a cargo de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Capacitación y Formación Profesional, desde donde se ejecuta las acciones del Sistema Nacional de Capacitación.
El desarrollo de un país implica la intervención de diversas variables como el ambiente macroeconómico, la infraestructura estatal y productiva, salud, educación, tecnología e innovación, arquitectura y administración de las instituciones públicas, eficiencia del mercado, grado de sofisticación de los negocios, entre otros. Si se definen la capacitación y formación profesional como las acciones de enseñanza-aprendizaje para el desarrollo de habilidades, conocimientos y destrezas para el desempeño laboral de los trabajadores, dentro de las diferentes variables mencionadas y sus interrelaciones, la capacitación laboral es fundamental y relevante para el desarrollo, y, más aún si dentro de la población económicamente activa se encuentran grupos que por su condición socioeconómica, física o territorial están en un estado de vulnerabilidad que requieren ser preparados para su inserción en los sectores productivos y/o para su propia subsistencia y la de su familia; así mismo, los trabajadores requieren un mayor nivel de habilidades para enfrentarse y/o adaptarse a los retos planteados en un medio que presentan acelerados cambios técnicos y administrativos. A pesar de esto, históricamente en Ecuador, los problemas socio-económicos, que inciden en el grado de desarrollo y competitividad, intentaron ser resueltos de forma aislada sin considerar como herramienta transversal el entrenamiento laboral y la formación profesional; y por otro lado, en el tema de capacitación, gran parte del debate para impulsarla normalmente se ha concentrado en el espacio público político, sobre las reformas de las instituciones públicas de capacitación; y, no necesariamente enfocadas al sistema en el que están inscritas, la forma en que in-
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teractúan todos los actores en este ámbito, las metodologías a través de las que se detectan y se adquieren nuevas habilidades y destrezas, y en cuáles son los efectos sustantivos de la inversión en capacitación a nivel nacional. Así la institucionalidad de capacitación y formación profesional en el Ecuador se encuentra, desde hace décadas, en un proceso de reformas parciales; pero actualmente se realizan esfuerzos hacia una reforma global y sistémica de todos sus componentes. En este contexto, se crea el Sistema Nacional de Formación Profesional, en enero del 2009, con un enfoque de derechos, como sustento del desarrollo social y económico a fin de mejorar la relación entre la oferta y la demanda del mercado laboral, promoviendo mejoras continuas en términos de producción, productividad y empleabilidad. Este Sistema, se crea en un entorno con muchos retos, ya que las estadísticas nos muestran que si bien los resultados hasta el 2008, representan cuantitativamente un gran avance, como los obtenidos por el Consejo Nacional de Capacitación y Formación Profesional, conforme la vigencia del Decreto N. 1821, que mantenía desde el 2003 varios mecanismos de apoyo a la capacitación financiando a 14 sectores de la economía, en 24 provincias un total de 12’159.985 horas-trabajador de capacitación para un monto aprobado de US$62’145.284,4; y, para las personas de los sectores vulnerables, un total de US$ 20’288.662,9; sin embargo de ello, los esfuerzos para el apoyo a la capacitación en el marco del nuevo Sistema deben considerar aspectos como los niveles de desempleo y subempleo, para lo cual se deberá dar énfasis a las acciones para mejorar los niveles de empleabilidad en cada sector, de manera coordinada con los proyectos y políticas orientadas a la generación de empleo que se adopten para el efecto, con una política nacional de capacitación y formación profesional debidamente construida, cuyo proceso se inició con paso firme en el 2009. La capacitación es un objetivo público, cuyas acciones van a incidir en los indicadores de competitividad y desarrollo humano, por lo que asegurar el éxito de las políticas que se establezcan es fundamental y para ello se deberá mantener una coordinada interacción y participación entre las autoridades políticas y administrativas, así como con los agentes productivos y sociales; los roles de las instituciones y su estructura organizacional deben estar claramente diferenciados e identificados respectivamente para favorecer sus interrelaciones y evitar desperdicio de recursos; se deben generar espacios de opinión pública. La construcción de políticas públicas deberá considerar las características y diferencias de cada grupo o colectivo al cual se dirigen, así como las diversas modalidades y metodologías a implementar para la obtención de los fines; el sector privado y la ciudadanía deben tener una participación deliberativa respecto de las decisiones que se adopten; por todo ello, el nuevo sistema enfrenta muchos retos, con el que cada ecuatoriano/a debe encontrarse comprometido/a.
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ITT: Más allá de la conservación • Santiago Jara Reyes
Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador por la Universidad del Azuay, cuenta con estudios superiores en finanzas, negocios fiduciarios y en asesoría jurídica para empresas; es abogado en libre ejercicio profesional, miembro del Estudio Jurídico Quevedo & Ponce (Cuenca), asesor de empresas privadas y públicas, profesor de la Universidad del Pacífico.
La explotación del Bloque Petrolero ITT (Ishpingo – Tambococha –Tiputini), que permitiría al Ecuador una producción de 108.000 barriles diarios de crudo de alta densidad entre diez a quince años, ha puesto al gobierno ecuatoriano a prueba, por cuanto las circunstancias le exigen asumir una posición clara y decidida entre la explotación del petróleo o mantenerlo en el subsuelo por la inmensa riqueza natural existente en la zona donde se encuentra. No obstante, este dilema implica un reto de mayor envergadura para el Ecuador entero. Desde la perspectiva ambiental, dejar de explotar el campo ITT no solamente es conservar las áreas comprometidas del Parque Nacional Yasuní, que es una de las zonas de mayor y extraordinaria diversidad en el planeta, razón por la que en 1.989 la UNESCO lo declaró como reserva natural de la biósfera; o garantizar la zona intangible en donde habitan en aislamiento voluntario los pueblos Tagaeri y Taromenane y, a favor de los cuales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el 2006 dictó medidas cautelares debido a las amenazas que los asechan; sino, además evitaría la producción de unas 410 millones de toneladas métricas de dióxido de carbono que se generarían al quemar ese crudo, contribuyendo de esta manera a mantener la biodiversidad y mitigar los efectos del cambio climático. Por todos los beneficios que implica dejar el crudo bajo tierra, sectores ambientalistas y el mismo gobierno han trabajado la Iniciativa Yasuní ITT, por la cual se busca que países desarrollados entreguen en compensación al Ecuador unos US$ 3.500 millones de dólares. La Iniciativa Yasuní ITT rebasa la ya difícil discusión de si se explota o no el crudo por un asunto netamente ambiental, como equivocadamente algunos sectores lo han pretendido mostrar y reducir. El tema tiene una envergadura mayor; siendo el ambiental el aspecto transversal, la ejecución de la propuesta definiría el inicio de un cambio del modelo de desarrollo, dignificaría a los ecuato>10
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rianos, obligaría al Gobierno a una mayor disciplina en el manejo fiscal y de las cuentas públicas, nos impulsaría a ser más creativos en el desarrollo de modelos productivos y de tecnología. No obstante, el problema acontecido en el mes de enero, a raíz de los cuestionamientos del Presidente Correa sobre el pedido que habrían hecho varios países donantes de tener representación mayoritaria en el fideicomiso y en las decisiones sobre las inversiones de los recursos donados, y que habrían sido la razón por la que el Mandatario ordenó que no se firmara el fideicomiso que serviría como mecanismo para operativizar la Iniciativa ITT y manifestara la intención de explotar el petróleo, más allá de provocar la dimisión del ministro Fander Falconí y la renuncia de otros miembros de la Comisión Técnica, evidencia la falta de decisión y definición del proyecto y sobre todo la falta de seguimiento y participación ciudadana. Por otro lado y por un momento, la Iniciativa Yasuní ITT parece desencajar en la lamentable realidad mundial, pues mientras aquí proponemos mantener el crudo bajo suelo con la consecuente privación de recursos que eso en principio conlleva, los países que más contaminan aún no hacen los esfuerzos necesarios para alinear su actuar con el discurso mundial, disminuyendo efectivamente sus emisiones de CO2, sin embargo, en el caso del Ecuador y por sus condiciones particulares, la mayoría de los ecuatorianos estamos estrechamente vinculados a la naturaleza, de tal manera que si ésta se viera gravemente menguada nuestros pueblos perderían parte de su identidad, de su espíritu, de su fortaleza y verdadera riqueza, por ello creo en la necesidad de mantener el crudo bajo tierra, esperando que la Iniciativa Yasuní ITT a más de estar regida por el principio de respeto a la naturaleza, guarde el serio propósito de emprender un nuevo modelo de desarrollo consensuado entre los distintos sectores. Más allá de que nuestra Constitución de la República consagre innovadoramente a la naturaleza como sujeto de derechos y no simplemente objeto del derecho, y que la Iniciativa Yasuní ITT haya recibido la adhesión de varios sectores de la ciudadanía, el tema demanda una respuesta y participación mayor; el rumbo y la orientación de esta propuesta no puede estar simplemente en manos del ejecutivo, se requiere de una fuerte participación social y de la opinión pública para garantizar la adecuada formulación y ejecución de la misma. Resulta vital, en este tema, como en otros muchos más, que la sociedad civil aporte en la formación de las decisiones políticas, a través del debate ampliado, con el objetivo de incidir en la toma de decisiones. El Yasuní y la explotación de los recursos en el Ecuador, sin duda tiene una dimensión colectiva y exige el aporte de todos los ecuatorianos.
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La Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión y el Sistema Nacional de Cultura • Marco Antonio Rodríguez
Nació en Quito, en 1942. Es doctor en Jurisprudencia, doctor en Filosofía y Letras y master en Ciencias Políticas. Ha sido profesor de Literatura, Lenguaje creativo, Historia de la Filosofía, Derecho Constitucional, Arte y pensamiento del siglo veinte, Crítica de las manifestaciones culturales, Redacción, en varios centros educativos dentro y fuera del país. Actualmente, es profesor de la Universidad Central del Ecuador. Ha sido colaborador de numerosos diarios y revistas ecuatorianos y extranjeros: EI Comercio, El Universo, La Hora, Diario Hoy, EI Gallo lIustrado (México), EI Nacional (Uruguay), Artes-Artes (Argentina), A.B.C. (España). Presidente de la Casa de la Cultura Ecuatoriana. Libros suyos han sido traducidos a varios idiomas y sus cuentos constan en las más exigentes antologías nacionales y extranjeras. Sus obras son textos de estudio en colegios y universidades; constan en 105 planes de estudio de Literatura Ecuatoriana e Hispanoamericana del Ministerio de Educación y Cultura.
E
l desmantelamiento del Estado fue, entre otros desaciertos, uno de los fines del denominado neoliberalismo. Sus teóricos hablaron de un ´justo medio´ en lo concerniente al tratamiento que se iba a dar al Estado, jamás lo hallaron sus ejecutores, por el contrario, demolido el Estado, erigieron como Dios tutelar del sistema al mercado, lo cual incidió en abrir más la brecha –ya existenteentre pobres y ricos. Deveniente de este sistema, surgieron, en mayor o menor grado, la crisis de los partidos políticos y de las instituciones ´democráticas´. Sin embargo, la historia nos ha enseñado que posiciones que en una época o país parecen progresivas, en otro momento y lugar aparecen como reaccionarias o conservadoras. El capitalismo era progresivo en el siglo XVIII y hoy luce conservador. No se puede, entonces, juzgar el pasado con las medidas del presente ni a otros países con la óptica del nuestro. La Constitución aprobada en Montecristi erige una serie de ´sistemas´, entre ellos el de Cultura. Nuestra institución –por vocación ayer, ahora y siempre a la vanguardia de lo que es mejor para nuestro pueblo- celebró esta conquista, así como la fundación –por primera vez en nuestra historia republicana- de un Ministerio de Cultura. A más cultura más desarrollo de un país. La Asamblea Nacional se convirtió en el foro donde se están debatiendo las leyes correspondientes que pongan en funcionamiento las líneas maestras de la actual Carta Magna en todo el quehacer nacional. Así, el Ministerio de Cultura entregó su proyecto de Ley de Cultura como era su responsabilidad. Tres días más tarde, la Casa de
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la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión, cumpliendo su deber, puso en conocimiento de la Comisión respectiva su proyecto de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Cultura trabajada, en su totalidad, por los Núcleos Provinciales con escasos aportes, como es obvio, de la Matriz. Consideramos que esta normativa no podía ser una mera ley ordinaria sino orgánica, y ésta debía encarnar el Sistema Nacional de Cultura y no un aparataje de defensa a ultranza de tal o cual entidad. Con este proyecto salimos de uno de los estereotipos de nuestro pueblo, la mezquindad. Nuestra Institución está por encima de intereses unilaterales, su pluralismo ha sido su eje fundamental y el que le ha permitido vivir sesenta y cinco años, como he repetido en múltiples oportunidades, con enormes carencias, pero asimismo, con enormes logros. Aquí, en Ecuador, se castigan dos cosas: inteligencia y pobreza. Por eso la ingente misión de un espacio abierto a todas las expresiones del ser humano sin diferencias de credos religiosos o políticos, razas, géneros, nacionalidades. Proponer una legislación (un apartado) exclusivista, solo referido a la Casa de la Cultura hubiera sido, ciertamente, una aberración histórica. Es justo destacar que uno de los principales mentores de nuestro proyecto de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Cultura fue el Prof. Marcelo Valdospinos Rubio, ilustre Presidente del Núcleo de Imbabura. En el camino, creímos oportuno colaborar con la Comisión respectiva de la Asamblea Nacional con otros materiales jurídicos que no tenían ningún otro fin sino el de contribuir a un mejor desarrollo de la Ley Orgánica de las Culturas como empezó a denominarse el estatuto legal que ha de regir el ámbito cultural ecuatoriano. En el orden estrictamente jurídico, ¿qué observaciones fundamentales hemos realizado respecto del proyecto de Ley de Cultura enviado por el Ejecutivo, algunas de las cuales sirven también para objetar el proyecto de Ley Orgánica de las Culturas? 1.- La actual Constitución de la República en su primera transitoria establece que en el plazo máximo de trescientos sesenta días se aprobarán, entre otras leyes, La Ley de Cultura. Este es el lapso en el cual los asambleístas debían ejercer sus atribuciones, no podían actuar al margen de lo previsto en la Constitución y las leyes, en caso contrario, lo hecho por ellos, sin competencia, deriva en actos de nulidad inconvalidable, es decir, de nulidad absoluta. 2.- Si el Ejecutivo envió a la Asamblea Nacional un Proyecto de Ley de Cultura, los asambleístas, adoptando el Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Cultura presentado por la Casa de la Cultura Ecuatoriana, resolvieron que esta Ley debía ser orgánica y titularla ´de las Culturas´. Según el Proyecto presentado por la Comisión de Cultura, se avisora el hecho de que el derecho (o derechos) a la cultura nace con la Constitución de Montecristi o, simplemente, se trata de salvaguardar la debida concordancia y armonía con un idéntico considerando de la ley de un país vecino en esta materia. La verdad es que, si se compara la columna de los derechos a la cultura del Proyecto de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y los del Ejecutivo y Legislativo –sin que esto implique auto elogios vanos- la de la Casa es mucho más consistente. 3.- Lo dicho es relevante en la medida en que la cultura y los derechos culturales preexisten a la Carta Fundamental, por tanto, guardando un nivel medio de coherencia que la lógica manda, lo que le correspondía legislar a la Asamblea
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Nacional era el Sistema Nacional de Cultura, el mismo que debía ser integrado por todas las instituciones del ámbito cultural que reciben fondos públicos y por los colectivos o personas que voluntariamente se vinculen al Sistema. Conviene en este punto recordar que la Organización de Estados iberoamericanos (OEI) para la Educación, la Ciencia y la Cultura en los primeros meses de 2000 aprobó el proyecto IBEROAMÉRICA: Unidad Cultural en la diversidad, y comenzó a editar los primeros resultados de su proyecto sobre los Sistemas Nacionales de Cultura con el fin de difundir las políticas culturales que se desarrollan en la comunidad iberoamericana de naciones. Lo señalado no tiene otra intención que la de señalar que la fundación de ´sistemas de cultura´ data de comienzos del siglo que vivimos y no es asunto ´original´ de Ecuador ni de ningún país en particular. Se dio espontáneamente en la OEI, pero, por cierto, venía leudándose años atrás. Por lo demás, los sistemas coordinan, no más que eso, ni de lejos pueden constreñirse a erigir construcciones piramidales, esto es, a concentrar todos los quehaceres culturales de un país en un Ministerio como sugiere la Ley de Cultura presentada por el Ejecutivo. El proyecto de Ley de las Culturas –estimamos que de buena fe- incurre en vicios legales que, de mantenerse, echaría abajo al mismo desde el más elemental sentido común. Así, integra en el texto normas relativas al régimen tributario, a la Ley de Comunicación, al Código del Trabajo, a la Ley Orgánica de Servicio Público, entre otras. Transgrede, entonces, de esta manera, el Art. 136 de la Constitución en cuanto establece que una ley debe referirse a una sola materia, en caso contrario, expresa, no podrá tramitarse. El Sistema Nacional de Cultura, que es parte del Proyecto de la Ley Orgánica de las Culturas (denominación en la que estamos de acuerdo y sobre el contenido que se refiere a reforzar esta cuestión que sí es fundacional, en la normativa correspondiente), contraría lo que dispone el Art. 138 de la Constitución y permite la desaparición o la minimización de todas las instituciones culturales que reciben fondos públicos. El Sistema Nacional de Cultura se reduce al Ministerio de Cultura y sus entes adscritos, es decir, los legisladores han tomado para sí la atribución del Presidente de la República prevista en el Art. 147, numeral 6 de la Constitución, modificando el propio Ministerio de Cultura y creando ´Institutos´, dependientes de éste, cuestiones que son de exclusiva competencia del Presidente de la República quien, mediante decretos ejecutivos es el llamado a ´crear´ institutos. Impensable creer que se dé dos poderes interactuantes en la consecución de un botín político que sugeriría el propósito real de la Ley. Revisada la historia universal creemos que son sumamente escasos los regímenes que absorbieron la cultura dando resultados beneficiosos. Tal vez Florencia, la de Lorenzo de Médici, Prusia ´la magnífica´ de Federico Guillermo, como la nombra Emil Ludwig, la Francia de Luis XIV y algo de la misma Francia de De Gaulle a pesar de la furibunda oposición que hiciera Georges Bataille y los suyos. La libertad -¿con limitaciones, sin ellas?- es y será el punto axial de la cultura en todos los tiempos. Por eso la creación visionaria de Benjamín Carrión sigue en vigorosa y plena vigencia, ahora más que nunca, pues la cultura abarca tanto, aquello que quizás puede reducirse en lo que apuntaba Elliot, la cultura es todo lo que va desde la cabeza a los pies de los seres humanos.
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TRIBUNA DEMOCRÁTICA
Derecho al trabajo sin discriminación por pasado judicial • Ángel Torres Maldonado
Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magíster en Derecho, Mención en Derecho Constitucional; Magíster en Economía, Mención en Descentralización y Desarrollo Local; Especialista en Derecho Administrativo; Diploma Superior en Participación Política para la gestión y Desarrollo Local en el Ecuador; Diputado por Zamora Chinchipe 1996 –1998; Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional 2001 – 2002; Director de Asesoría Jurídica de la AME 2003 - 2008; Consultor y Asesor Jurídico.
1.- ANTECEDENTES
La vigente Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa,1 contiene disposiciones por las cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; en consecuencia están perpetuamente incapacitados para el desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función pública, así prevé en su artículo 10. Por su parte el artículo 49 incorpora entre las causas para la destitución de un cargo público, “c) Haber sido sancionado por los delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito;….” Estas disposiciones colisionan con el principio constitucional, que prohíbe cualquier forma de discriminación por pasado judicial; al efecto, debemos considerar que la Constitución es fuente de unidad y de validez de todo el ordenamiento jurídico del Estado: de unidad, porque las normas secundarias se encuentran obligatoriamente subordinadas a ella y de validez porque para su vigencia y aplicación deben ser formuladas conforme al procedimiento establecido en la misma Constitución y mantener concordancia con ella. 2.- NORMAS CONSTITUCIONALES Y EL DERECHO AL TRABAJO El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador prevé que “…es un Estado
constitucional de derechos y justicia…”.
2 Fue expedida con la categoría de orgánica a pesar de no encontrarse entre las leyes con reserva máxima de ley orgánica determinada en la Constitución.
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La Constitución trae una nueva estructura sobre la base de derechos y justicia, en la cual fija los límites del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales; e imponen los deberes esenciales que el poder público debe cumplir en beneficio de la comunidad. En otra forma de expresión: determinan las obligaciones que el Estado asume de no hacer y las de hacer. El Art. 3 numeral 1 de la Constitución de la República, ordena: “1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales,…” Los derechos consagrados en la Constitución serán directamente aplicables y tendrán el ejercicio pleno y directo cada uno de los habitantes de la República sin límites de ninguna naturaleza, de ahí que el Art. 10 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa se encuentra en pugna con la Constitución de la República en lo atinente al efectivo goce de los derechos de las personas. El Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República, taxativamente prescribe que “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: …2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.”
La Constitución prohíbe la discriminación por pasado judicial y utiliza una inflexión genérica, no especifica, es decir, cualquiera sea la naturaleza del pasado sin restricción alguna; por ende una persona con el pasado judicial que fuere, no podrá restringírsele sus derechos, entre ellos, el acceso al trabajo en el sector público, por el contrario la Constitución le ampara y protege. El Art. 66 numeral 4 de la Constitución de la República, “…reconoce y garantiza a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” Por su parte el Art. 230.3 constitucional, ordena que en el servicio público se prohiban “las acciones de discriminación de cualquier tipo…” 3.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELATIVA AL PASADO JUDICIAL
La Segunda Sala de la Corte Constitucional en el caso No. 1533-2007-RA, publicado en la Edición Especial del Registro Oficial Nº 63 de Viernes 11 de Julio del 2008, cuyo Juez Constitucional Ponente fue el Dr. Roberto Bhrunis Lemarie, en su parte pertinente efectúa el siguiente análisis: “…DERECHO DE IGUALDAD, El derecho a la igualdad es un derecho innato que
poseemos los seres humanos a ser reconocidos iguales ante la ley; de disfrutar y gozar todos los derechos, sin importar su origen sea éste nacional, raza, creencias
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religiosas, etc. Es el derecho que tenemos los seres humanos a no ser rechazados por nuestras condiciones o creencias, que la idea de sujeto implica universalismo, plenitud, permanencia, uniformidad, borrándose lo que es tan real como la diferencia (Carlos de Cabo Martín, El Sujeto y sus Derechos, p.117), al respecto La Declaración Universal de Derechos Humanos, que es una Declaración que ningún Estado, persona a su libre albedrío debe dejar de cumplirla y mucho menos debe dejar de respetarla señala en el Art. 1 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros “. El Art. 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Por su parte La Convención Interamericana de Derechos Humanos dice: Art. 5. “Derecho a la Integridad Personal I. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Ecuador al ser un Estado Constitucionalista, es un Estado garantista que busca el porvenir de las personas a través de la salvaguarda de sus derechos. Así el Art. 11, numeral 2 de la Constitución vigente, especifica: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portador UIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. LA LEY SANCIONARÁ
TODA FORMA DE DISCRIMINACIÓN.”
Nótese que la Constitución no sólo prohíbe cualquier forma de discriminación sino que, además, dispone que la ley sancione toda forma de discriminación, lo cual significa que, bajo ninguna circunstancia, está permitida y si las normas infraconstitucionales contravienen el contenido de esta norma carecen de validez jurídica y deben ser expulsadas del sistema jurídico por inconstitucionales. El inciso primero del Art. 424 de la Constitución prescribe: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. 4.- DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
La Constitución de la República aprobada en referéndum del 28 de septiembre del 2008, contiene principios, reglas y valores que inobjetablemente deben ser desarrolladas en normas secundarias. La Constitución contiene normas abstractas y generales que consagran: valores supremos, principios fundamentales, proclaman derechos, definen y organizan la estructura jurídica, política, económica y social del Estado. El principio de la supremacía constitucional significa que el sistema jurídico y político del Estado se estructura y funciona sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a gobernantes y gobernados. Constituye por tanto, una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos de las personas, toda vez que obliga que los actos gubernamentales guarden armonía con la Constitución.
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La supremacía constitucional se hace efectiva mediante el control de constitucionalidad; así se asegura la subordinación de todas las normas secundarias a los principios, valores y reglas consagradas en ella; la que es superior a toda manifestación legislativa o administrativa emanada de autoridad legítima; en ella nace, se determina y limita el poder del Estado; es por consecuencia, condición de validez y de unidad del ordenamiento jurídico. 5.- CONCLUSIÓN
En virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan la no discriminación por pasado judicial, ninguna norma secundaria puede limitar el acceso al servicio público por el hecho de haber recibido sentencia condenatoria por cualquier infracción cometida con anterioridad. La intervención normativa en el campo del Derecho disciplinario, así como los operadores jurídicos dentro de su operatividad racional, deben tener presente que las garantías de orden supralegal en el ámbito disciplinario y restrictivo, buscan limitar en ese sentido, el poder discrecional de la administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria y de la autotutela. La Constitución de la República en su Art. 226 determina que “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.” Este es el principio rector de legalidad, en virtud del cual, el órgano autoridad debe limitarse a ejercer las competencias y atribuciones que se deriven de la Constitución y se desarrollen en la Ley, no más allá. Esas competencias y facultades no pueden colisionar con los derechos garantizados en la Constitución. Las disposiciones contenidas en la vigente Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa que limitan el acceso al servicio público por causa de haber recibido sentencia condenatoria por delitos como el peculado, enriquecimiento ilícito u otros similares se encuentran en pugna directa con la Constitución de la República por lo que es de esperar que el legislador que es el primer intérprete constitucional corrija esta inconstitucionalidad al expedir la nueva Ley del Servicio Público. Más allá de acuerdos o desacuerdos sobre la conveniencia o inconveniencia del principio constitucional de no discriminación por pasado judicial, es inobjetable que para cumplir el principio de supremacía constitucional, el ordenamiento jurídico secundario debe ser concordante y armónico; razón por la cual deben ser eliminadas o expulsadas las normas -de la LOSCCA o Ley del Servicio Público como será denominada- que prohíben el acceso al servicio público por el hecho de haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito. Esa fue la voluntad del constituyente originario de Montecristi.
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