Revista Justiça & Cidadania by Editora JC

EDIÇÃO 70 • MAIO de 2006

12 VITALIDADE AO

A JUSTIÇA É TAREFA DE TODOS

PROCESSO ELEITORAL BRASILEIRO

Foto: Imprensa / TSE ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO EDISON TORRES DIRETOR DE REDAÇÃO JOSÉ LUIZ COSTA PEREIRA DIRETOR DE MARKETING

UMA JUSTIÇA DO TRABALHO MAIS RÁPIDA

CHOQUE DE GESTÃO NA JUSTIÇA BRASILEIRA

DAVID RIBEIRO SANTOS SALLES SECRETÁRIO DE REDAÇÃO DEBORA OIGMAN EDITORA DE ARTE SIMONE MACHADO REVISÃO VINÍCIUS GONÇALVES EXPEDIÇÃO E ASSINATURA CLEONICE DE MELO ASSISTENTE DE EXPEDIÇÃO EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA,50/GR.501, ED. DE PAOLI CEP: 20020-100. RIO DE JANEIRO TEL/FAX (21) 2240-0429 CNPJ: 03.338.235/0001-86 SUCURSAIS SÃO PAULO ORPHEU SALLES JUNIOR AV. PAULISTA, 1765/13°ANDAR CEP: 01311-200. SÃO PAULO TEL.(11) 3266-6611 FORTALEZA CARLOS MOURA RUA JOAQUIM FERREIRA Nº 1200 BAIRRO LAGOA REDONDA. FORTALEZA-CE TEL(85) 3476-2518 / 8829-6363 PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO N°1038, SL.1102 ED.PLAZA FREITAS DE CASTRO. CENTRO. CEP 90010 272 TEL (51) 3211 5344 BRASÍLIA ARNALDO GOMES SCN - Q.1 - BLOCO E Ed. CENTRAL PARK FONES: (61) 3327-1228 / 29 CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL (61) 9968 - 5926

revistajc@revistajc.com.br www.revistajc.com.br ISSN 1807-779X

CONSELHO EDITORIAL Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES antonio carlos Martins Soares Antônio souza prudente Arnaldo Esteves Lima aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso DALMO DE ABREU DALLARI Darci norte Rebelo denise frossard

SUMÁRIO EDITORIAL

A LEI SERÁ APLICADA COM AUSTERIDADE

COMITÊS DA CIDADANIA NA CAMPANHA ELEITORAL

O MOVIMENTO SEM-TERRA E A BADERNA NACIONAL

ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO USO DO SOLO

DE CÓCORAS, NÃO MAIS

A ESQUERDA NO PODER

O TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS E A COBRANÇA DO ICMS

alERTA AOS PRETÓRIOS

HISTÓRIA, LENDA, MITO DO NOME LIDADOR

A BOA-FÉ NO DIREITO E O DIREITO À BOA-FÉ

FÓRUM

Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins josé augusto delgado José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes Miguel Pachá nEY PRADO Paulo Freitas Barata SEBASTIÃO AMOÊDO Sergio Cavalieri filho thiago ribas filho

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Choque de gestão na Justiça Brasileira Sergio Cavalieri Filho Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

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foto: Arquivo

alar sobre justiça é uma questão bastante ampla. Ainda mais quando se pretende discutir o futuro da Justiça - o que se espera dela para os anos que se seguem. Começaria relatando um fato hipotético, que pode ser real. Numa estrada deserta, há um cidadão caminhando. Então, um caminhoneiro questiona: “Aonde o Senhor vai? A resposta é rápida: “Não sei! Pode me deixar em qualquer lugar’’. E é isso que acontece quando não se sabe o que se quer, quando qualquer caminho está correto. Portanto, é preciso que se tenha um plano estratégico. Para se lograr sucesso no atingimento dos objetivos, seja na economia, no plano internacional, na educação, faz-se necessário saber aonde vamos. Atualmente, não se tem um plano de gestão. Assim, indaga-se: o que fazer para chegar lá? Como fazê-lo? O problema da Justiça não pode ser resolvido no plano macro. Ademais, não se pode politizar a Justiça. Algumas decisões recentes têm trazido absurda insegurança para a população. As decisões políticas se constituem em problema sério para o Brasil. Essa tendência atual de levar a política para dentro dos tribunais não é positiva para o País. É um erro grave. Conforme dito anteriormente, não se pode resolver o problema da Justiça por atacado; desde a Constituição de 88 tenta-se solucionar os entraves do Judiciário por meio de reformas amplas, que funcionam mais como paliativos do que como soluções. Eu, particularmente, ouço sobre essa tal de reforma e nada acontece. Nunca vem a tal da reforma. Cria-se um Conselho, levantam-se biografias, há a existência de Tribunais que operam como palanques políticos, enquanto a reforma efetiva passa longe da sociedade. Não se pode ficar discutindo “perfumaria’’. É preciso discutir pontos nevrálgicos da Justiça para o Brasil avançar. Entende-se que o melhor caminho para os problemas da Justiça é resolvê-los no particular. A Justiça é algo como educação e saúde. Não se faz educação e saúde em massa, não basta quantidade, e sim qualidade. Resolve-se hospital por hospital. Médico por médico. E no âmbito judiciário deve ser: processo por processo. Juiz por juiz. Vara por vara. A Reforma não se faz com conversa fiada. Isso se faz com plano de gestão e planejamento permanente. O Brasil tem uma excelente estrutura no Judiciário - uma das melhores do mundo. Não deve nada aos melhores. Possui também um corpo importante de recursos humanos. Então, o País não precisa de fórmulas mirabolantes. Basta haver um

“A Justiça é algo como educação e saúde. Não se faz educação e saúde em massa, não basta quantidade, e sim qualidade.” choque de gestão. É preciso arregaçar as mangas e atender a demanda do povo. Muito mais do que falta de recursos, é uma falta de prioridades. Temos de ter objetivos e fazer o Brasil crescer.

“Chorou diante da corrupção que seus olhos contemplavam, mas como na lágrima de Guerra Junqueiro tremeu, tremeu e quedou-se silenciosamente, ao invés de oferecer uma reação”

foto: Arquivo

Orpheu Salles

stou hoje convencido de que para se efetuar a desejada mobilização da consciência político-social de um povo, não basta apelar para seu patriotismo ou mesmo para seu interesse; antes é necessário primeiro, formular um ideário de combate em que ele creia; e, depois, convocá-lo para que interprete, na realidade, por seus próprios meios, aquilo em que crê. Essa reflexão tem seu apoio nas palavras que o Ministro Marco Aurélio de Mello proferiu ao tomar posse como o novo presidente do Tribunal Superior Eleitoral, quando acentuou: “no que depender desta presidência, o Judiciário compromete-se com redobrado desvelo na aplicação da lei. Não haverá contemporizações a pretexto de eventuais lacunas na lei...” Ademais, com a sua característica de autenticidade manifestou o seu desapontamento como homem público, sem cometer nenhum desrespeito aos mais elementares deveres de cortesia – eis que não registrou nomes nem indicou pessoas – ao destacar o lado banal, vulgar, que invade a sociedade. “São tantas e tão deslavadas as mentiras, tão grosseiras as justificativas, tão grande a falta de escrúpulos que já não se pode cogitar somente de uma crise de valores, senão de um fosso moral e ético que parece dividir o país em dois segmentos estanques – o da corrupção, seduzido pelo projeto de alcançar o poder de uma forma ilimitada e duradoura; e

o da grande massa comandada que, apesar do mau exemplo, esforça-se para sobreviver e progredir”. Esse brado de alerta chama a atenção para o fato irrecusável de que a sociedade sem idéias de impulsão nem capacidade de ação e opção, é sociedade letárgica, mais vencida do que vencedora. Ora, toda a estratégia de resistência, longe de começar nas coisas e nos bens de fortuna, deve ter início no ser humano, esse esquecido, e acabar nas coisas, que são servas dele. Só o apelo ao esforço individual de cada um – como coloca em relevo o Ministro Marco Aurélio – e a crença na insubstituição do contributo pessoal do “homo politicus” é que garantirão a vitória nas crises de sobrevivência. O atual Presidente do Tribunal Superior Eleitoral faz lembrar, nas entrelinhas do seu irretocável discurso de posse, de que ninguém entra na História pela porta escancarada da ambição pessoal e sim pelo estreito caminho da dignidade pessoal. A “Justiça e Cidadania” ao homenageá-lo com a capa desta edição, estará a seu lado, oferecendo reação , como diz Orpheu Salles, ao invés de quedar-se silenciosa, parafraseando o grande poeta português Guerra Junqueiro. J. Bernardo Cabral Consultor da Presidência da CNC e Membro do Conselho Editoral 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 5

EDITORIAL

A POSSE DO PRESIDENTE DO TSE

CAPA

“A LEI SERÁ APLICADA COM AUSTERIDADE” Ministro Marco Aurélio Mello em sua posse no TSE

s eleições de outubro próximo serão presididas pelo ministro Marco Aurélio Mello, que assumiu a presidência do Tribunal Superior Eleitoral. Declarando que o Brasil se tornou um país do faz-de-conta, o ministro Marco Aurélio em seu discurso de posse afirmou também que “o nosso País merece e espera um pleito limpo, civilizado e justo”. Conclamou o povo, “principalmente os mais jovens, a se manifestar pela cura, não pela doença, não pela podridão do vale-tudo, que corrói com a acidez do cinismo, a perspectiva de um futuro embasado em valores como retidão, dignidade, grandeza de caráter, amor à causa pública, firmeza de propósitos no empenho incondicional ao progresso efetivo, e não meramente marqueteiro, do País”.

Crise de valores “Infelizmente, vivenciamos tempos muito estranhos, em que se tornou lugar-comum falar dos descalabros que, envolvendo a vida pública, infiltraram na população brasileira - composta, na maior parte, de gente ordeira e honesta um misto de revolta, desprezo e até mesmo repugnância. São tantas e tão deslavadas as mentiras, tão grosseiras as justificativas, tão grande a falta de escrúpulos que já não se pode cogitar somente de uma crise de valores, senão de um fosso moral e ético que parece dividir o País em dois segmentos estanques: o da corrupção, seduzido pelo projeto de alcançar o poder de uma forma ilimitada e duradoura, e o da grande massa comandada que, apesar do mau exemplo, esforça-se para sobreviver e progredir. Não há, nessas afirmações - que lamento ter de lançar -, exagero algum de retórica. Não passa dia sem depararmos com manchete de escândalos. Tornou-se quase banal a notícia de indiciamento de autoridades dos diversos escalões não só por um crime, mas por vários, incluindo o de formação de quadrilha, como por último consignado em denúncia do Procurador-Geral da República, Doutor Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. A rotina de desfaçatez e indignidade parece não ter limites, levando os já conformados cidadãos brasileiros a uma apatia cada vez mais surpreendente, como 6 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

se tudo fosse muito natural e devesse ser assim mesmo; como se todos os homens públicos, nas mais diferentes épocas, fossem e tivessem sido igualmente desonestos, numa mistura indistinta de escárnio e afronta, e o erro passado justificasse os erros presentes. A repulsa dos que sabem o valor do trabalho árduo se transformou em indiferença e desdém, como acontece quando, por vergonha, alguém desiste de torcer pelo time do coração e resolve ignorar essa parte do cotidiano. É a tática do avestruz: enterrar a cabeça para deixar o vendaval passar. E seguimos como se nada estivesse acontecendo. Perplexos, percebemos, na simples comparação entre o discurso oficial e as notícias jornalísticas, que o Brasil se tornou um país do faz-de-conta. Faz de conta que não se produziu o maior dos escândalos nacionais, que os culpados nada sabiam - o que lhes daria uma carta de alforria prévia para continuar agindo como se nada de mal houvessem feito. Faz de conta que não foram usadas as mais descaradas falcatruas para desviar milhões de reais, num prejuízo irreversível em país de tantos miseráveis. Faz de conta que tais tipos de abusos não continuam se reproduzindo à plena luz, num desafio cínico à supremacia da lei, cuja observação é tão necessária em momentos conturbados. Se, por um lado, tal conduta preocupa, porquanto é de

foto: ASCOM / TSE

analfabetos políticos que se alimentam os autoritarismos, de outro surge insofismável a solidez das instituições nacionais. O Brasil, de forma definitiva e consistente, decidiu pelo Estado Democrático de Direito. Não paira dúvida sobre a permanência do regime democrático. Inexiste, em horizonte próximo ou remoto, a possibilidade de retrocesso ou desordem institucional. De maneira adulta, confrontamo-nos com uma crise ética sem precedentes e dela haveremos de sair melhores e mais fortes. Em Medicina, “crise” traduz o momento que define a evolução da doença para a cura ou para a morte. Que saiamos dessa com invencíveis anticorpos contra a corrupção, principalmente a dos valores morais, sem a qual nenhuma outra subsiste”. A voz da urna “Nesse processo de convalescença e cicatrização, é inescusável apontar o papel do Judiciário, que não pode se furtar de assumir a parcela de responsabilidade nessa avalancha de delitos que sacode o País. Quem ousará discordar que a crença na impunidade é que fermenta o ímpeto transgressor, a ostensiva arrogância na hora de burlar todos os ordenamentos, inclusive os legais? Quem negará que a já lendária morosidade processual acentua a ganância daqueles que consideram não

“Eis o poder revolucionário do voto, com o qual, eleição após eleição, estamos os brasileiros a nos afeiçoar de tal forma que, muito em breve, os candidatos aprenderão a respeitá-lo, se não puderem honrá-lo de espontânea vontade.”

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“Não haverá contemporizações a pretexto de eventuais lacunas da lei, até porque, se omissa a legislação, cumpre ao magistrado interpretá-la à luz dos princípios do Direito, dos institutos de hermenêutica, atendendo aos anseios dos cidadãos, aos anseios da coletividade.”

ter a lei braços para alcançar os autoproclamados donos do poder? Quem sobriamente apostará na punição exemplar dos responsáveis pela sordidez que enlameou gabinetes privados e administrativos, transformando-os em balcões de tenebrosas negociações? Essa pecha de lentidão - que se transmuda em ineficiência - recai sobre o Judiciário injustamente, já que não lhe cabe outro procedimento senão fazer cumprir a lei, essa mesma lei que por vezes o engessa e desmoraliza, recusando-lhe os meios de proclamar a Justiça com efetividade, com o poder de persuasão devido. Pois bem, se aqueles que deveriam buscar o aperfeiçoamento dos mecanismos preferem ocultar-se por trás de negociatas, que o façam sem a falsa proteção do mandato. A República não suporta mais tanto desvio de conduta. Eis o poder revolucionário do voto, com o qual, eleição após eleição, estamos os brasileiros a nos afeiçoar de tal forma que, muito em breve, os candidatos aprenderão a respeitá-lo, se não puderem honrá-lo de espontânea vontade. Que a importância do voto sirva de argumento àqueles que pregam, como vindita por tanta infâmia, a anulação do escrutínio. Ao reverso do abatimento e da inércia, é de conclamar o povo, principalmente os mais jovens, a se manifestar pela cura, não pela doença, não pela podridão do vale-tudo, que corrói, com a acidez do cinismo, a perspectiva de um futuro embasado em valores como retidão, dignidade, grandeza de caráter, amor à causa pública, firmeza de propósitos no empenho incondicional ao progresso efetivo, e não meramente marqueteiro, do País. Ao usar a voz da urna, o povo brasileiro certamente ouvirá o eco vitorioso da cidadania, da verdade - que, sendo o maior dos argumentos, 8 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

mais dia, menos dia, aparecerá -, alfim, da indispensável liberdade, viciados que estamos todos na autodeterminação viabilizada, sem retorno, pela democracia”. Aplicação da lei “Àqueles que continuam zombando diante de tão simples obviedades é bom lembrar que não são poucos os homens públicos brasileiros sérios, cuja honra não se afasta com o tilintar de moedas, com promessas de poder ou mesmo com retaliações, e que a imensa maioria dos servidores públicos abomina a falta de princípios dos inescrupulosos que pretendem vergar o Estado ao peso de ideologias espúrias, de mirabolantes projetos de poder. Aos que laboram em tamanhas tolices, nunca é demais frisar que se a ordem jurídica não aceita o desconhecimento da lei como escusa até do mais humilde dos cidadãos, muito menos há de admitir a desinformação dos fatos pelos agentes públicos, a brandirem a ignorância dos acontecimentos como tábua de salvação. Já se antevê o significado do certame que se avizinha, incumbindo a cada eleitor perceber que o voto, embora individualizado, a tantos outros se seguirá, formando o grande todo necessário à escolha daqueles que o representarão. Impõese, nesse sagrado direito-dever, a conscientização, a análise do perfil, da vida pregressa daqueles que se apresentem, é de presumir - repito - para servir com honestidade de propósito e amor aos concidadãos, dispostos, acima de tudo, a honrar a coisa pública. Somente dessa forma o eleitor responderá às exigências do momento, ficando credenciado, em passo seguinte, à cobrança. No que depender desta Presidência, o Judiciário compromete-se com redobrado desvelo na aplicação da lei. Não haverá contemporizações a pretexto de eventuais lacunas da lei, até porque, se omissa a legislação, cumpre ao magistrado interpretá-la à luz dos princípios do Direito, dos institutos de hermenêutica, atendendo aos anseios dos cidadãos, aos anseios da coletividade. Que ninguém se engane: não ocorrerá tergiversação capaz de turbar o real objetivo da lei, nem artifício conducente a legitimar a aparente vontade das urnas, se o pleito mostrar-se eivado de irregularidades. Esqueçam, por exemplo, a aprovação de contas com as famosas ressalvas. Passem ao largo das chicanas, dos jeitinhos, dos ardis possibilitados pelas entrelinhas dos diplomas legais. Repito: no que depender desta Cadeira, não haverá condescendência de qualquer ordem. Nenhum fim legitimará o meio condenável. A lei será aplicada com a maior austeridade possível - como, de resto, é o que deve ser. Bem se vê que os anticorpos de que já falei começam a produzir os efeitos almejados. Esta é a vontade esmagadora dos brasileiros. No mais, é aguçar os sentidos, a coragem, é aumentar a dedicação, acurar a inteligência e desdobrar as horas e as forças, no intuito único de servir à aspiração geral por um pleito limpo, civilizado e justo. É o que o Brasil merece e espera. É o que solenemente prometo ao assumir esta Presidência”.

Comitês da cidadania na campanha eleitoral No discurso que pronunciou durante a posse do ministro Marco Aurélio na presidência do Tribunal Superior Eleitoral, o presidente do Conselho Federal da “Nossa OAB, preocupação Roberto Busato, não é a de (foto) disse que agradar, a Ordem dos mas vocalizar anseios Advogados do Brasil fará com que pontos de vista da mil suase 27 seccionais e quase sociedade brasileira subseções, quecivil alcançam os mais diante da realidade longínquos pontos do território político-institucional nacional, se transformem em queda lhecidadania é dado no viver.” comitês curso da campanha eleitoral. foto: ASCOM / TSE

Defesa da Constituição “Quero inicialmente saudar, em nome do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os novos presidente e vice-presidente desta Corte Eleitoral, respectivamente ministros Marco Aurélio Mendes de Farias Mello e Antonio Cezar Peluso. Dispenso-me de nomear-lhes títulos e méritos, sobejamente conhecidos das comunidades jurídica e política, como de resto de toda a nação. Atenho-me ao fato de que ambos estão à altura da missão que acabam de assumir - o que não é pouco. Sabemos da delicadeza do momento político-institucional vivido pelo país, que reclama, em instâncias decisórias como esta, a presença de homens públicos íntegros e tarimbados, que associam saber jurídico a dedicação ao bem comum. Numa palavra, reclama por homens republicanos. Aproveito o ensejo para frisar que a OAB preza e valoriza estas ocasiões - as solenidades de posse no Supremo Tribunal

Federal e nos tribunais superiores - para vocalizar os anseios da sociedade civil brasileira. É nessa condição, afinal, que aqui estamos. O Estatuto da Advocacia e da OAB, que é lei federal - e não norma interna de nossa entidade - nos compromete, em seu artigo 44, inciso I, entre outras coisas, com a defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, das instituições jurídicas e da boa aplicação das leis. A Constituição, por sua vez, em seu artigo 133, diz que o advogado é indispensável à administração da justiça. Ambas estas leis foram aprovadas por assembléias eleitas pelo voto direto da população, delegando-nos papel representativo da sociedade. Por essa razão, nos comportamos não apenas como representantes da corporação dos advogados, mas também - e sobretudo - como porta-vozes da sociedade civil brasileira. Não é uma condição de que nos auto-investimos, mas em 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 9

mais graves de sua história, por seu avassalador conteúdo moral -decorre basicamente dos desvios que se iniciaram na eleição passada”.

“A crise que se abateu sobre nossa República - e que é das mais graves de sua história, por seu avassalador conteúdo moral -decorre basicamente dos desvios que se iniciaram na eleição passada.”

que fomos investidos por força de lei - e que muito nos honra e nos impõe deveres e responsabilidades. E é por esta razão que estamos aqui, num ato que não é de congraçamento social, de mera troca de gentilezas, mas solenidade institucional, ato público que constitui rara oportunidade de a sociedade civil se dirigir às autoridades dos três Poderes da República - autoridades que rotineiramente se manifestam à sociedade, sem dela ouvir o contraditório. Com isso, prestamos um serviço público, a governantes e governados. Nossa preocupação não é a de agradar, mas vocalizar anseios e pontos de vista da sociedade civil brasileira diante da realidade político-institucional que lhe é dado viver. Há quem, por desinformação, ou orgulho partidário ferido, suponha que cerimônias como esta deveriam se restringir a troca de amabilidades, o que seria frustrante para a sociedade, que desperdiçaria ocasião de falar de igual para igual a seus governantes. Amabilidades sociais temos oportunidade de trocar nos eventos de confraternização, subseqüentes a estas cerimônias. Aqui, desta tribuna, cumprimos dever cívico. Faço este preâmbulo para mais uma vez esclarecer publicamente o papel institucional da OAB e seu comportamento nestas solenidades, nem sempre compreendido. Não há desrespeito a qualquer autoridade, em qualquer grau hierárquico, quando, em linguagem decorosa - ainda que veemente em alguns momentos - se diz a verdade. Nada mais - e nada menos - que a verdade. E é o que mais uma vez me disponho a fazer. Estamos às vésperas de mais uma eleição aos mais altos cargos da República, sem que os vícios e distorções que caracterizaram as anteriores tenham sido efetivamente sanados. A crise que se abateu sobre nossa República - e que é das 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

Campanha contra a corrupção “A crise do Mensalão está intimamente associada ao caixa dois eleitoral. A denúncia-crime ao Supremo Tribunal Federal, encaminhada pelo eminente procurador-geral da República, Dr. Antonio Fernando de Souza, menciona como objetivo da ‘organização criminosa’ que se estabeleceu dentro do Estado, lesando os cofres públicos, a perpetuação de facções políticas no poder. A formação de um vultoso caixa clandestino, amealhado do modo como o demonstraram as denúncias investigadas por três CPIs no Congresso Nacional, destinava-se a financiar candidaturas comprometidas com a ordem estabelecida. Diante das denúncias - que o procurador-geral considerou comprovadas pelas CPIs e por investigações do próprio Ministério Público -, esperava-se um movimento consistente dos legisladores no sentido de suprir vazios legais que permitem e induzem àqueles desvios - e, simultaneamente, medidas que dotassem a Justiça Eleitoral de meios efetivos de exercer plenamente sua missão institucional. Nada disso, porém, ocorreu. Estas eleições, excetuadas algumas medidas tópicas, serão regidas basicamente pelas mesmas regras da anterior, sujeitas, pois, em tese, a repetirlhes os graves desvios. Com os meios de que dispõe - insuficientes para o volume das demandas -, a Justiça Eleitoral brasileira tem feito milagres. Merece, por isso mesmo, nossos louvores. Mas, para impedir desvios de rota nas eleições em um país-continente como o nosso, não bastam milagres. É preciso mais. É preciso a presença e vigilância da cidadania ativa. Não basta reclamar da escuridão. É preciso que se acendam luzes para clareá-la. E foi com esse propósito que nós, da OAB, em parceria com a CNBB e mais 18 outras entidades da sociedade civil brasileira, deflagramos, há um mês, a Campanha Nacional de Combate à Corrupção Eleitoral. Enunciamos, na ocasião, nossos princípios de defesa da ética e da moralidade na política e nos comprometemos a denunciar, com toda a veemência, eventuais transgressões. Fomos além: para auxiliar o TSE na árdua tarefa de fiscalizar o cumprimento da legislação eleitoral, OAB e CNBB colocam suas respectivas estruturas físicas, de expressiva capilaridade, a serviço da cidadania. Estamos nos dispondo a ser, com muita satisfação, braço auxiliar da Justiça Eleitoral ao longo dessa campanha. A OAB fará com que suas 27 seccionais e quase mil subseções, que alcançam os mais longínquos pontos do território nacional, se transformem em comitês da cidadania,

no curso da campanha eleitoral. A CNBB, por sua vez, já anunciou que fará o mesmo com suas mais de 10 mil paróquias, igualmente espalhadas por todo o país. Lisura eleitoral, entre outras coisas, é fator de soberania nacional. Governantes eleitos a partir de expedientes duvidosos, que os depreciam e desacreditam perante os governados, carecem de força moral para os embates não apenas da política interna, mas também para os da externa. Para afirmar perante outras nações fundamentos da soberania nacional, é preciso lastro ético. E as eleições são o ponto de partida para que essa respeitabilidade entre governantes e governados se estabeleça. Não podemos admitir como padrão a promiscuidade eleitoral. E o que vemos, hoje, no horizonte não apenas de nosso país, mas no de nosso combalido continente sul-americano é a transgressão cada vez mais descarada de normas do Direito Internacional e de referências éticas elementares”. Soberania ferida “Quando um chefe de Estado de um país se intromete no processo eleitoral de outro - seja para pedir a reeleição de um presidente amigo aqui no Brasil, seja para condenar a eleição de um candidato que considere desonesto lá no Peru - está ferindo a soberania daquelas nações. Quem decide é o eleitor nacional. Nada pode se antepor entre ele e a urna eleitoral. Se algum candidato é inapto para o cargo que almeja são as instituições de seu país que se devem manifestar - não um chefe de governo de outro país. Isso é tão absurdo, repito, como a expropriação de bens de país amigo, resguardado por contratos e compromissos, à luz dos mais rigorosos fundamentos do Direito Internacional. Gestos dessa natureza - e aí me refiro, mais uma vez, às impertinentes manifestações do presidente da Venezuela a propósito das eleições brasileiras e peruanas - merecem repúdio tão veemente quanto a ocupação militar de refinaria da Petrobrás na Bolívia. Na essência, expressam a mesma transgressão, o mesmo desrespeito a direitos e compromissos éticos. Quebra-se assim a confiança, premissa fundamental à construção da unidade continental que tanto se busca. Não podemos permitir que se instale esse ambiente de anomia e transgressão em nosso continente. E aqui repito o que disse em recente discurso no Supremo Tribunal Federal, já agora estendendo minha preocupação não apenas ao nosso país, mas ao âmbito do convívio continental: não podemos perder a compostura. E é disso que se trata, tanto no caso do procedimento do presidente da Venezuela, Hugo Chavez, metendo-se onde não é chamado, provocando gratuitamente políticos de países vizinhos e amigos, pondo em risco a paz social, e

“Com os meios de que dispõe - insuficientes para o volume das demandas -, a Justiça Eleitoral brasileira tem feito milagres. Merece, por isso mesmo, nossos louvores.”

no caso do presidente da Bolívia, quebrando compromissos e contratos. E o que se espera do governo brasileiro, em ambos os casos, é uma manifestação clara e firme nesse sentido. Com a responsabilidade que nossa expressão geoeconômica nos impõe, não podemos ser tíbios, tímidos ou ambíguos, quando nossa soberania é afrontada. E é dela que temos que nos ocupar, na interlocução internacional, já que da soberania alheia há quem cuide. A promiscuidade eleitoral em nosso continente, a partir do comportamento leviano de alguns chefes de Estado, inconscientes da dimensão de seu papel institucional, nos assusta, pelos danos que sinalizam. Cabe aí também uma ação da Justiça Eleitoral brasileira, indicando à nossa cidadania os limites da ética e da soberania. Repudiamos interferências externas não apenas no financiamento de campanhas, mas também no que diz respeito à propaganda política. A OAB deixa aqui, em nome da cidadania brasileira, lavrado o seu protesto contra essas aberrações. Concluímos reiterando nossa confiança nesta Corte, renovando votos de êxito a seus novos dirigentes - ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso - e reafirmando compromisso de com eles lutar, lado a lado, o bom combate pela lisura e transparência do processo eleitoral. Que o eleitor brasileiro aprimore cada vez mais o seu senso crítico e capacidade de separar o joio do trigo, exercendo com eficiência cada vez maior seus direitos de cidadania são os nossos votos. Queremos que, independentemente de facção ou ideologia, triunfem os melhores, os efetivamente comprometidos com a ética e o bem comum. Que assim seja - e que Deus ilumine o Brasil!” 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11

foto: ASCOM / TSE

vitalidade ao processo eleitoral brasileiro

“A revelação das urnas não pode ser invocada como sanatória geral. A sociedade tem o direito de exigir que a justiça eleitoral somente dê eficácia à manifestação eleitoral externada sem máculas”, disse o procurador-geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva, na posse do ministro Marco Aurélio na presidência do Tribunal Superior Eleitoral. E prosseguiu:

“A

temporariedade da investidura eleitoral que impõe a contínua modificação subjetiva das Cortes Eleitorais, circunstância que milita contra a aspiração de uma maior estabilidade da jurisprudência eleitoral, também propicia momentos raros 12 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

como o presente. Realiza-se hoje a solenidade de posse do Ministro Marco Aurélio na Presidência dessa Corte, à semelhança do que ocorrera, em 13 de junho de 1996. Quase dez anos separam os dois eventos e, além do decurso do tempo, verificou-

se uma sensível evolução administrativa e institucional da Justiça Eleitoral que é conhecida de todos os que militam na área Judiciária e não faz sentido relembrá-la nesta oportunidade. Os escritores democráticos já acenam com a evolução da democratização do Estado à democratização da sociedade que constituiria, nas palavras de Bobbio, “uma verdadeira reviravolta no desenvolvimento das instituições democráticas”. A democratização da sociedade completaria o aprimoramento da democracia em determinado Estado mediante a adoção das práticas democráticas, como a de participar, mediante voto, das decisões que lhe dizem respeito em espaços diversos daqueles políticos, mas que igualmente constituem centros de poder. A tarefa da Justiça Eleitoral, todavia, está vinculada exclusivamente a instância política, visto que é a guardiã das regras do jogo político, das regras de procedimento que viabilizam a formação hígida das decisões coletivas e, assim, sustentam a ordem democrática ao garantir a legitimidade do exercício do poder político. A renovação na direção do Tribunal Superior Eleitoral é sempre um acontecimento pleno de relevância. Como já estamos na fase preliminar de um novo período eleitoral, antecedida por acontecimentos graves que de alguma forma deitam raízes na eleição anterior, o evento ganha importância e dimensão maiores. Portanto, o Ministério Público considera oportuno externar a expectativa de que a Justiça Eleitoral como um todo e essa Corte em especial, sem agressão às opções legitimamente reveladas pelos eleitores, permaneça comprometida em assegurar o máximo de efetividade aos comandos normativos eleitorais. Como já afirmei recentemente, a aplicação rigorosa e precisa das regras do jogo político que incidem sobre o episódio eleitoral, tarefa que no plano da Justiça Eleitoral compete em última instância a essa Corte Superior, é requisito indeclinável para a formação da vontade coletiva que periodicamente reafirma o compromisso democrático. É indispensável que esse Tribunal defina balizas interpretativas seguras a respeito da propaganda eleitoral, bem como sobre o conteúdo dos comportamentos defesos aos agentes públicos, dos atos de abuso econômico e político e da captação vedada de sufrágios para que sirva de norte aos que militam na Justiça Eleitoral e, ao mesmo tempo desempenhe função catalítica sobre as condutas de candidatos e partidos políticos.” VONTADE DAS URNAS “Igualmente relevante para o controle efetivo das regras do jogo político é a ampla acessibilidade aos mecanismos de fiscalização do processo eleitoral e o afastamento dos obstáculos processuais resultantes de interpretações que impedem o exame e o pronunciamento da Justiça Eleitoral sobre fatos capazes de comprometer o certame eleitoral. A vontade manifestada nas urnas que deve ser proclamada

“A consistente formação acadêmica e a diversificada experiência profissional do Ministro Marco Aurélio (...) asseguram a todos nós que a Presidência do Superior Tribunal Eleitoral está entregue a dirigente a que sobejam talentos.”

pela Justiça Eleitoral há de ser exclusivamente aquela obtida mediante o cumprimento rigoroso das regras da competição. A revelação das urnas não pode ser invocada como sanatória geral. A sociedade tem o direito de exigir que a Justiça Eleitoral somente dê eficácia à manifestação eleitoral externada sem máculas. A normalidade e a legitimidade das eleições como um todo, pressupõe a normalidade e a legitimidade dos diversos estágios do processo eleitoral, de modo que o comportamento abusivo adotado em determinada fase há de ser apurado e punido, considerando-se a sua aptidão para comprometer aquela fase do processo eleitoral e não obrigatoriamente o resultado final do pleito. A consistente formação acadêmica e a diversificada experiência profissional do Ministro Marco Aurélio, haurida na advocacia, no Ministério Público e na magistratura, especialmente como membro do Supremo Tribunal Federal e dessa Corte Eleitoral, asseguram a todos nós que a Presidência do Superior Tribunal Eleitoral está entregue a dirigente a que sobejam talentos. Ademais, a circunstância de ter exercido a Presidência desse Tribunal Superior de 1996 a 1997 confere ao Ministro Marco Aurélio conhecimento e experiência específicos, a permitir a escolha e o manejo seguro dos instrumentos adequados ao equacionamento e solução das relevantes questões que lhe serão confiadas. O Ministro Cezar Peluso, profundo conhecedor de Filosofia do Direito e dos vários ramos do Direito, magistrado de competência e experiência indiscutíveis, expositor fluente e preciso, entre outras tantas virtudes, assume a VicePresidência dessa Corte. A presença de Vossa Excelência, Ministro Cezar Peluso, ao lado do Ministro Marco Aurélio na direção do Tribunal Superior Eleitoral, transmite a todos a certeza de que a Justiça Eleitoral dará efetividade plena aos comandos normativos eleitorais. A presença de Vossas Excelências nessa Corte assegura vitalidade ao processo eleitoral brasileiro.” 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 13

foto: IMPRENSA / TSE

A Justiça é tarefa de todos

“Tenho plena consciência do simbolismo deste ato inédito”, disse a ministra Ellen Gracie ao iniciar o seu discurso de posse na presidência do Supremo tribunal Federal. E prosseguiu: “Gostaria que todas as mulheres deste país se sentissem participantes deste momento. Porque, não se trata de uma conquista individual. Comigo estão todas as mulheres do Brasil, pois muito embora os notáveis exemplos de capacidade, dedicação e bravura ao longo de nossa história, muito embora os extraordinários serviços prestados por essa metade da população brasileira, nenhuma de nós, na trajetória republicana, havia ocupado a chefia de um dos três poderes. Comigo estão não apenas as mulheres que se beneficiaram de educação superior e as que tem lugar no mercado de trabalho, mas também aquelas que em suas ocupações mais modestas, igualmente prestam sua contribuição importantíssima para o progresso da sociedade. Todas elas são partícipes deste dia. Meu compromisso não poderia, portanto, ser outro que o de desempenhar minhas funções ao limite de minha capacidade, para não desmerecê-las. É o seu valor, creiam, muito mais do que qualquer merecimento pessoal meu que se reconhece na data de hoje. E por isso, peço licença aos oradores para redirecionar às mulheres brasileiras os louvores que me foram endereçados”.

14 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

O ideal a ser buscado “Dirigindo-se aos ministros e aos magistrados presentes, a ministra afirmou que sua compreensão de um sistema judiciário eficiente e operante tem como ponto central o acesso mais amplo ao serviço público essencial que é a Justiça. “Por isso, disse, entendo que a difusão e fortalecimento dos juízos de primeiro grau deva ser priorizado. Que todos os cidadãos tenham acesso fácil a um juiz que lhes dê resposta pronta é o ideal a ser buscado. Que o enfrentamento das questões de mérito não seja obstaculizado por bizantino formalismo, nem se admita o uso de manobras procrastinatórias. Que a sentença seja compreensível a quem apresentou a demanda e se enderece às partes em litígio. A decisão deve ter caráter esclarecedor e didático. Destinatário de nosso trabalho é o cidadão jurisdicionado, não as academias jurídicas, as publicações especializadas ou as instâncias superiores. Nada deve ser mais claro e acessível do que uma decisão judicial bem fundamentada. E que ela seja, sempre que possível, líquida. Os colegas de primeiro grau terão facilitada, a partir de agora, esta tarefa de fazer chegar as demandas a conclusão. O represamento dos recursos de agravo, já autorizado pelas primeiras leis regulamentadoras da EC/45 reduzirá sua utilização como tática protelatória e permitirá que com maior presteza se enfrente o mérito da controvérsia. A decisão pronta, demonstram-no outros sistemas judiciários, é eficiente fator de pacificação e costuma ser mais facilmente aceita, reduzindo o índice de recorribilidade. Ao segundo grau de jurisdição se haverá de assegurar também a necessária agilidade para o reexame de fatos e provas. A partir de então, vale dizer, nos tribunais superiores e neste Supremo Tribunal tão só questões de direito e, ainda assim, as que apresentem repercussão geral, devem ser admitidas para reexame. Ao Supremo Tribunal Federal caberá, a partir da necessária regulamentação, aplicar com rigor os dois importantes mecanismos que permitirão a eliminação das demandas repetitivas envolvendo uma mesma questão de direito. A súmula vinculante e a repercussão geral poderão eliminar a quase totalidade da demanda em causas tributárias e previdenciárias. Para o estímulo ao investimento e ao empreendedorismo, é preciso que cada empresa, saiba quanto lhe será exigido de imposto, sem as intermináveis discussões que hoje se arrastam, a respeito das alíquotas aplicáveis e da extensão da base de cálculo. É preciso que o cidadão saiba quais benefícios sua contribuição previdenciária proporcionará no futuro e como serão reajustados de modo a garantir-lhe, quando já incapaz para o trabalho, a continuidade de um padrão de vida digno. O princípio da igualdade de todos perante a lei fica arranhado quando tais demandas, porque endereçadas a juízos diversos e aparelhadas por advogados de maior ou menor experiência profissional, recebem soluções desarmônicas. Os dois mecanismos, súmula vinculante e repercussão geral, tem o extraordinário potencial de fazer com que uma mesma questão de direito receba afinal tratamento uniforme para todos os interessados.

Em curto prazo, portanto, teremos a solução da maior parte dessas demandas de massa. E, aliviado da carga excessiva que representam os processos repetitivos, o Poder Judiciário poderá dar trâmite mais célere às causas individuais que exigem tratamento artesanal. Este Tribunal e o Conselho Nacional de Justiça pretendem dar o tom para um movimento persistente de simplificação da praxe judiciária com a qual se consome um tempo precioso. E, para isso, contaremos não apenas com nosso próprio e excelente corpo de funcionários, mas com a colaboração que solicitaremos aos srs. advogados e procuradores. Sem eles não será possível aperfeiçoar uma instituição que depende necessariamente de sua iniciativa. Com eles, portanto, repartiremos as responsabilidades pelas mudanças. Nem a Ordem dos Advogados, de tão longa tradição na defesa e aperfeiçoamento das instituições, nem os advogados de estado nos faltarão com sua participação ativa”. A Justiça em sentido amplo “Cabe-me, como Presidente desta Casa, a condução do Conselho Nacional de Justiça. O órgão recém criado já tem dado mostras de um trabalho dedicado à reformulação do sistema judiciário de que a população precisa. Tencionamos trabalhar em conjunto com os Tribunais de Justiça, Regionais Federais e do Trabalho, com a magistratura de primeiro grau e todos os operadores do Direito, para tornar o Conselho o grande centro de pensamento do Judiciário Brasileiro, onde se formulem políticas e seja feito o planejamento estratégico da instituição que legaremos às gerações futuras. Sabem todos que o Conselho não é composto exclusivamente por magistrados. O Congresso Nacional reservou lugar em sua composição para integrantes do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e representantes das duas casas do Parlamento, e última análise, para representantes do povo. O que esta composição sinaliza é que Justiça não é assunto que diga respeito exclusivamente aos membros do Poder Judiciário. Justiça, em sentido amplo, é tarefa cotidiana de todos os cidadãos e responsabilidade do convívio social. Faz justiça todo aquele que demonstra consideração e respeito pelo direito do próximo. Em suma, todos nós temos compromisso com a Justiça. É apenas quando a relação de consideração e respeito pelo direito alheio falha que nós, os juízes, somos chamados a atuar. Talvez por isso é que visionariamente, como é próprio dos artistas, e desejando um futuro em que não seja necessário fazer uso tão freqüente da balança, nem brandir a espada para garantir a execução do julgado, que o gênio de Ceschiatti fez repousar tranqüilamente a Themis que dá as boas vindas aos que adentram a esta Casa. Ela representa o ideal a ser perseguido, o de uma sociedade pacificada, que nada distraia de seu grande futuro. Onde a Justiça, como uma senhora que é, possa sentar-se em dignidade, e descansar sobre o regaço o gládio que é seu atributo impositivo. Justiça é tarefa de todos, é o ato de construir, persistente e quotidianamente uma sociedade melhor”. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 15

O Movimento Sem-Terra e a baderna nacional Antonio Oliveira Santos

foto: Arquivo

Presidente da Confederação Nacional do Comércio

Nota do Editor: Mais uma vez reiteramos que o objetivo primordial da publicação é a defesa intransigente das instituições públicas, seja do Executivo, do Legislativo e principalmente do Judiciário. Daí, torna-se confortante ler e tomar conhecimento do posicionamento corajoso e destemido do presidente da Confederação Nacional do Comércio, Dr. Antônio Oliveira Santos, denunciando fatos criminosos praticados pelo conhecido baderneiro e incentivador da desordem pública, comandante-chefe da horda de delinqüentes costumazes, abrigados na sigla MST e já, em plena campanha de invasões com o programa “2006 vermelho”. O Estado Democrático de Direito não comporta e não pode tolerar provocações desse gênero, ainda mais, quando acompanhada com o deboche e acirramento desse anarquista, pregador da insurreição nacional. Oxalá, outros líderes do empresariado, seguindo o exemplo do presidente da Confederação Nacional do Comércio, venham manifestar e se posicionar, não contra a necessária reforma agrária, imposta pela lei, mas contra a nefasta rebeldia anarquista programada e incentivada irresponsavelmente pelo camarada trotskista Stebile. 16 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

m dos princípios fundamentais observados no campo de atuação da Confederação Nacional do Comércio, ao longo dos mais de 60 anos de sua existência, tem sido, inquestionavelmente, o de zelar pela democracia, respeitando e defendendo os direitos dos cidadãos e a inviolabilidade da propriedade privada, consagrados na Constituição Federal. A sociedade brasileira assistiu, estarrecida, no dia 8 de março, ao ato de inexplicável violência praticado por cerca de duas mil mulheres associadas a uma organização de origem estrangeira, a Via Campesina, com ramificação no Brasil e aliada ao MST, invadindo as terras da Aracruz Celulose, no município de Barra do Ribeiro, no Rio Grande do Sul, destruindo criminosamente o centro de pesquisas onde a empresa e sua antecessora, há mais de 20 anos, vinham promovendo pesquisas científicas da maior importância genética na área florestal. Um milhão de mudas prontas para o plantio foram destruídas e outras 4 milhões de mudas de eucalipto e suas matrizes foram danificadas, assim como depredado o laboratório, representando uma perda irreparável para a empresa e para o país. Essa ação covarde e impatriótica contra a ordem pública e a segurança nacional não pode ficar impune, como se nada houvesse acontecido, cabendo, certamente, ao Ministério Público, no legítimo exercício de sua competência constitucional (art. 127), processar legalmente os responsáveis pelo crime de invasão e destruição da propriedade privada, da mesma forma que indiciar os líderes do MST, por suas declarações públicas de incitamento à baderna e à desordem, demagogicamente proclamando que “essa é a luta contra a sociedade capitalista e patriarcal”. A Aracruz Celulose é uma empresa brasileira, de capital nacional, inclusive com importante participação do BNDES, líder mundial na produção de celulose de eucalipto, com um quadro pessoal de mais de 10.000 funcionários, trabalhando em cinco fábricas, com mais de 300 mil hectares de florestas, exportando cerca de US$ 1,5 bilhão anualmente. A sociedade brasileira não pode aceitar, de forma passiva,

“O Brasil que almeja um lugar de destaque e de respeito no campo da integração internacional não pode ser submetido a grupos de baderneiros (...)”

“É incomodamente óbvio que a perplexidade tomou conta do país e a sociedade brasileira espera receber uma resposta urgente das autoridades competentes (...)”

uma agressão tão brutal e covarde como essa, praticada em nome de um fanatismo ecológico suspeito, por todas as razões, inclusive a de atuar a serviço de interesses estrangeiros, contra os interesses nacionais. O Brasil que almeja um lugar de destaque e de respeito no campo da integração internacional não pode ser submetido a grupos de baderneiros, que se escondem atrás de suspeitos movimentos e objetivos sociais. Maior é a nossa repulsa na medida em que a imprensa noticia o lançamento do programa “2006 vermelho” e registra a invasão de mais uma propriedade produtiva no Ceará e seis propriedades no interior de Pernambuco, onde a área canavieira foi escolhida como alvo principal do MST. E que 300 militantes ocuparam a Fazenda Santa Maria, em Ribeirão Preto, interior de São Paulo, enquanto no sudeste do Pará, no município de Sapucaí, cerca de 500 integrantes do MST ocuparam a Fazenda Rio Vermelho, com cerca de 26 mil hectares e 130 mil cabeças de gado, considerada um dos maiores empreendimentos agropecuários do país, além de possuir mini-hospital, gabinete dentário e escola para cerca de 200 empregados. É incomodamente óbvio que a perplexidade tomou conta do país e a sociedade brasileira espera receber uma resposta urgente das autoridades competentes, capaz de punir exemplarmente os depredadores, arruaceiros, invasores de propriedades privadas. É inaceitável que esses foras-da-lei possam ficar impunes pelos atos e atitudes com que pregam claramente a subversão da ordem pública. A audácia desses irresponsáveis coloca a democracia brasileira em perigo e comprometem a ordem social e econômica, afastando e afugentando os investimentos produtivos de que a nação precisa para retomar o desenvolvimento econômico e garantir trabalho e emprego para a mão-de-obra nacional. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 17

“Uma Justiça do Trabalho mais rápida”

fotos: Arquivo Pessoal

ENTREVISTA

Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Ministro Ronaldo Lopes Leal:

novo presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Ronaldo Lopes Leal, pretende agilizar a adoção de soluções massificadas na Justiça do Trabalho para resolver o problema do grande volume de processos. E um desses mecanismos é a “Transcendência”. Polêmico, o instituto sofre restrições de entidades de classe como a Ordem dos Advogados do Brasil e a própria Associação Nacional dos Juízes do Trabalho (Anamatra). Ciente dessa dificuldade, o ministro pretende dialogar com os setores diretamente interessados na questão. A OAB contesta a adoção da Transcendência por meio de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. O instituto estabelece critérios para que apenas ações de relevância social e econômica sejam julgadas no TST. O ministro Ronaldo Leal considera que a adoção de soluções massificadas é a melhor saída para resolver os problemas da Justiça do Trabalho, que se concentram, segundo ele, em dois pontos: na execução de suas decisões e no Tribunal Superior do Trabalho. Segundo ele, o TST está perdendo sua característica, ao se transformar em um tribunal destinado ao julgamento de litígios individuais ao invés de ser o uniformizador da jurisprudência trabalhista brasileira. A massificação se dará com a defesa coletiva de direitos, que poderá evitar que cada trabalhador, embora tenha seu direito reconhecido, tenha que entrar em juízo. Para ele, em se tratando de Justiça de Trabalho, todas as formas de massificação da jurisdição são altamente benéficas. 18 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

A lentidão é uma das principais críticas da sociedade brasileira ao Poder Judiciário. Como novo presidente do Tribunal Superior do Trabalho, o que pode ser feito para agilizar a prestação jurisdicional? Em primeiro lugar, precisamos de uma Justiça do Trabalho mais rápida - isto não há dúvida -, porque, com o sistema atual, vemos muito prejuízo, especialmente para aquele que espera pela prestação jurisdicional, que é o trabalhador. A Justiça do Trabalho foi concebida em função da hipossuficiência, isto é, da desvalia social, econômica e política do trabalhador. Ela foi concebida com a idéia de que, se a pessoa é uma desvalida desse tipo precisa de uma legislação especial e também de um processo especial porque ela não perde a sua condição de hipossuficiência quando recorre à justiça. Então, o que se pode fazer para que a Justiça do Trabalho melhore a sua performance? Adotarmos todos os sistemas massificados possíveis, como, por exemplo, a defesa coletiva dos direitos. Vivemos numa sociedade de massa; não vivemos em uma sociedade do tipo cidade, como havia antigamente. Ora, na sociedade de massa, o problema dos desvalidos deve ser resolvido de forma massificada. Nada justifica que cada trabalhador procure seu advogado; que seu advogado acione a Justiça; e que a Justiça, então, dê seu pronunciamento caso a caso. Que ninguém confunda o que estou defendendo com cerceamento de defesa ou quebra do acesso à Justiça. Na verdade, o que precisamos é resolver o problema daquele que precisa da prestação jurisdicional. Não existem terceira, quarta e quinta instâncias. Existem duas instâncias apenas. E, depois delas, há instância de natureza extraordinária. O TST é uma instância extraordinária e não uma terceira instância da Justiça do Trabalho. Aqui se alega violação de lei ou quebra na interpretação jurisprudencial dominante. São por estas razões que se recorre ao TST e não porque o cidadão tenha direito a acessar a Justiça também no TST, numa última tentativa de êxito. Não é isto. Absolutamente, não é isso. Essa é uma visão distorcida e não é real. E como pode ser feita essa massificação que o senhor defende? Pela adoção do polêmico instituto da Transcendência? Temos vários projetos que estão tramitando no Congresso, elaborados pelo Tribunal Superior do Trabalho, como a complementação da Reforma do Poder Judiciário, que limitam o acesso ao Tribunal Superior do Trabalho, sem falar em Transcendência. Em primeiro lugar, sei que a Transcendência está subjudice no Supremo Tribunal Federal e também sei que o instituto está regulamentado de uma maneira muito complicada, o que impede que se obtenha dali bons resultados. Ora, isso não nos faz desanimar no sentido de soluções sempre massificadas para o processo do trabalho. Quem vem ao Tribunal Superior do Trabalho, em geral, são as empresas, não os trabalhadores. As empresas são mais organizadas, têm condições de contratar bons advogados, têm boas consultorias jurídicas, e se valem de todo esse

“Quem vem ao Tribunal Superior do Trabalho, em geral, são as empresas, não os trabalhadores. As empresas são mais organizadas, têm condições de contratar bons advogados, têm boas consultorias jurídicas, e se valem de todo esse interrecursal. Com isso, a vida dos trabalhadores nunca se define.“ interrecursal. Com isso, a vida dos trabalhadores nunca se define. O ministro Nelson Jobim costuma dizer que o juiz não deve pensar em fazer a biografia por meio de suas decisões. Antes de mais nada, o juiz é um devedor da sociedade. E, nessa condição, o que precisa fazer é resolver o conflito, e resolver da melhor maneira possível, como se aquele conflito fosse resolvido pela última vez. Não podemos apregoar o acesso indiscriminado ao Tribunal Superior do Trabalho, como também não podemos apregoar o acesso indiscriminado ao STJ ou ao STF. Isto é uma coisa que está enraizada na cultura jurídica do Brasil e precisamos combatê-la, com muito mais veemência quando se trata de Justiça do Trabalho. Como explicar ao trabalhador que a restrição de acesso ao Tribunal Superior do Trabalho poderá lhe ser benéfica? O acesso aos Tribunais Superiores é um acesso extraordinário, por isso que se chama recurso de natureza extraordinária. Não é um acesso indiscriminado porque, senão, criaríamos mais instâncias, que seria uma terceira instância (nas Turmas do TST), uma quarta instância ainda no TST (na Seção de Dissídios Individuais I) e uma outra instância no Supremo Tribunal Federal, caso a questão envolva matéria constitucional. Com cinco instâncias o processo não termina nunca. E o trabalhador, esse sim, seria a grande vítima de tudo isso. A Justiça que foi criada para resolver problemas do trabalhador seria a negação daquilo que o trabalhador espera dessa Justiça. Então, temos que ter muito cuidado com isso, ainda mais quando se trata de Justiça do Trabalho, em que o trabalhador é figura central do sistema. Como se daria a defesa coletiva de direitos? A defesa coletiva de direitos está naquele projeto, 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 19

Rider Nogueira de Brito, vice-presidente do TST, ministro Ronaldo Lopes Leal, presidente do TST e José Luciano de Castilho Pereira, corregedor-geral do TST. detestado por todos, que trata da Reforma Sindical. A proposta de Reforma Sindical contém esse acesso mais massificado aos tribunais, resolvendo um grande número de pendências entre empresas e trabalhadores e não um por um, no varejo. O varejão é extremamente prejudicial para o trabalhador. Mas é claro que haverá setores querendo continuar com um sistema em que haja melhor possibilidade de ir a todos os tribunais. Indago: é isso que desejamos para o nosso País? Absolutamente, não. Então, uma das coisas a adotar seria a defesa coletiva do direito. Também precisamos pensar em um sistema semelhante ao que se faz em relação à ADIN, (Ação Direta de Inconstitucionalidade) em relação ao Direito do Trabalho. Seria uma espécie de ADIN, mas não constitucional, em que os tribunais interpretariam o alcance do sentido de uma norma trabalhista, fazendo com que esta tivesse uma interpretação prévia para, depois, então, os tribunais se adaptarem a essa interpretação tal como ocorre em relação à ADIN. E como funcionaria isso? Vamos supor que haja uma grande controvérsia a respeito das horas extras do bancário. Então poderia haver por meio de associações legitimadas o ingresso no Tribunal Superior do Trabalho diretamente para a interpretação do alcance do sentido daquela norma. Então, antes que as 20 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

Varas do Trabalho ou TRTs se pronunciassem a respeito, o Tribunal Superior do Trabalho se pronunciaria sobre o alcance e o sentido daquela norma. As instâncias ordinárias não estariam obrigadas a seguir esta norma, mas seria a indicação de um caminho a seguir, tal como ocorre com a ADIN. A ADIN, até há pouco tempo, não era vinculativa para as instâncias inferiores; ela o é agora com a reforma constitucional. Digamos que os grandes temas da Justiça do Trabalho fossem objeto de um controle concentrado. O controle concentrado, assim como existe no Supremo Tribunal Federal, é uma maneira engenhosa de tentar resolver o problema, massificando sempre para evitar, justamente, que cada um dos trabalhadores, embora tenha o seu direito mais do que reconhecido, deve entrar em juízo, tem que ir adiante, tentar recurso de revista, depois, recurso de embargos, e tudo o mais, e, se houver matéria constitucional, ir ao Supremo Tribunal Federal. Não precisaria disso. Então todas essas formas de massificação da jurisdição são, em relação à Justiça do Trabalho, altamente benéficas. Estas seriam as soluções para um dos problemas que o senhor identificou, ou seja, o abarrotamento do TST. E quanto à execução? O que temos de muito importante e novo na execução é o Sistema BACEN/JUD, que faculta a qualquer

órgão do Poder Judiciário bloquear a conta bancária do devedor. Os adversários desse sistema insistem em dizer que ele é utilizado exclusivamente pela Justiça do Trabalho. Isso não é verdade. Qualquer órgão do Poder Judiciário pode fazer o bloqueio mas, para nós da Justiça do Trabalho, ele caiu como uma luva. Foi um passo muito importante porque, efetivamente, agora é possível obter algum resultado positivo na captura dos bens necessários ao bom termo da execução. O Sistema BACEN/JUD foi aperfeiçoado recentemente. Antes o Sistema tinha mão única, ou seja, o Banco Central saía, a pedido do juiz da causa, a rastrear contas pelo Brasil afora. Supondo que o juiz pedisse: “Quero que bloqueie R$5.000,00 do devedor tal”. Se esse devedor tal tivesse contas em quarenta bancos, todas estas contas seriam bloqueadas. Com isso, os R$ 5.000,00 iniciais se transformavam em R$ 200.000,00. E o excesso só era desbloqueado por meio de ofício das entidades bancárias ao juiz. E, nesse meio tempo, poder-se-ia inviabilizar o funcionamento da empresa, impedindo-a de honrar compromissos com fornecedores, pagar funcionários, podendo até mesmo provocar sua falência. Hoje, pelo sistema BACEN/JUD moderno, o bloqueio múltiplo ainda pode ocorrer, mas no mesmo dia, ou, no máximo, 24 horas depois, o valor excessivo é desbloqueado. Portanto, não haverá nenhum prejuízo para o devedor. Este é o passo mais importante na execução trabalhista. Mas também está prevista a criação do Fundo de Execuções Trabalhistas. Com ele, o trabalhador não vai precisar esperar que a execução termine. Poderá pedir ao Fundo que lhe pague a importância calculada. O Fundo pagará ao trabalhador e se sub-rogará daquele crédito. O Fundo é que vai cobrar do empregador. E qual a sua opinião sobre esse Fundo? Acho a idéia boa, mas é preciso ter cuidado na regulamentação desse Fundo para evitar que seja utilizado fraudulentamente. Explico. Vamos supor que uma empresa vai mal, e seu dono sabe que a falência se aproxima. Esse empresário pode agir de má-fé, combinando com uma pessoa, ou até com mais gente, o ajuizamento de uma ação trabalhista fraudulenta. Deixa então que a condenação transite em julgado para que o reclamante recorra ao Fundo, pedindo para sacar. O trabalhador faz o saque e, quando chega o momento do Fundo cobrar do empregador, verifica que empresa faliu e o dinheiro foi entregue a uma pessoa que sequer era empregada de fato. O Fundo é uma coisa positiva em si. Só estou mostrando que a possibilidade de fraude existe, o que não significa que se invalide a idéia de criá-lo. Talvez eu tenha sido uma das primeiras pessoas a pensar neste Fundo, mas reconheço que, se não for bem regulamentado, o Fundo de Execuções Trabalhistas pode ter seus recursos exauridos em detrimento do verdadeiro trabalhador.

SAIBA Quem é o novo presidente do TST

onaldo José Lopes Leal nasceu em São Jerônimo (RS), em 09 de fevereiro de 1937. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Pretor da Comarca de Rio Pardo (RS), aprovado em primeiro lugar em concurso público (1961). Juiz do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região/RS (1963), por concurso público. Juiz Presidente de Junta de Conciliação e Julgamento do TRT da 4ª Região (1965). Professor das Faculdades de Direito de Santo Ângelo (1966/89) e Santa Maria (1968/72). Juiz Togado do TRT da 4ª Região, por merecimento (1986). Corregedor Regional da Justiça do Trabalho da 4ª Região (93). Presidente do TRT da 4ª Região (1993/96). Ministro Togado do Tribunal Superior do Trabalho a partir de dezembro de 95. Tomou posse como CorregedorGeral da Justiça do Trabalho em 10/04/2002, e tornou-se Vice-presidente do TST em 13/04/2004.

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ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO USO DO SOLO Castro Meira

foto: Arquivo

Ministro do Superior Tribunal de Justiça

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 18 de abril de 2006 (Data do Julgamento). 22 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

RECURSO ESPECIAL Nº 694.684 - RS (2004/0139906-1) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: RIO GRANDE ENERGIA S/A - RGE ADVOGADO: MÁRCIO LOUZADA CARPENA E OUTROS RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PAROBE-RS ADVOGADO: DANIELA DAMBRÓSIO NEGRINI E OUTROS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no artigo 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nestes termos ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS. USO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA. REMUNERAÇÃO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA. É legítima a cobrança de remuneração - preço público - pelo uso de bem público, ainda que de uso comum, do povo, quando há utilização privativa de porção, como é o caso da que realiza concessionária de distribuição de energia elétrica. Autorizada a cobrança por lei, sequer a resistência quanto à forma e competência se faz presente. APELAÇÃO PROVIDA POR MAIORIA” (fl. 364). A recorrente sustenta negativa de vigência aos artigos 77 do Código Tributário Nacional, 1º e 2º do Decreto nº 84.398/80, na redação dada pelo Decreto nº 86.859/82. Defende a tese de que: “(...) a Prefeitura de Parobé não estará prestando serviço específico algum à impetrante em permitir o uso das vias e logradouros públicos para a passagem de fios, não incidindo o art. 103 do Código Civil, uma vez que a utilização dos bens públicos não embaraça qualquer outro que se pudesse fazer do mesmo espaço” (fl. 393). Argumenta que é vedada a cobrança de quaisquer valores dos concessionários de serviços públicos de energia elétrica para a utilização das faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica. Suscita dissídio pretoriano, colacionando precedentes desta Corte que entendem não ter a natureza de preço público a cobrança, atribuída pelos municípios, pelo uso do solo, subsolo e espaço aéreo dentro de seus territórios, de concessionárias de serviços públicos.

Foram apresentadas contra-razões às fls. 446-486 em que pugnado o improvimento do recurso e manutenção do entendimento adotado pelo acórdão recorrido. Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. RECURSO ESPECIAL Nº 694.684 - RS (2004/0139906-1) EMENTA ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 77 DO CTN. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ART. 145, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. UTILIZAÇÃO DE ESPAÇO AÉREO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. PASSAGEM DE CABOS. “RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA”. ILEGITIMIDADE. 1. O artigo 77 do Código Tributário Nacional reproduz dispositivo das Constituição Federal, implicando sua interpretação a apreciação de questão constitucional, inviável em recurso especial. 2. Ante a dicção legal de que é vedada a cobrança de valores quando da utilização pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica, dos bens de domínio público, sendo as calçadas e ruas de uso do povo - comum, a cobrança da “retribuição” pelo uso merece ser afastada. 3. A nominada “remuneração pecuniária” não se encaixa no conceito de taxa ou preço, pois não há serviço prestado pelo Município ou exercício de poder de polícia. Também, ao “ceder” o espaço aéreo e o solo para a instalação de postes e passagens de cabos transmissores de energia elétrica, não desenvolve atividade empresarial, seja de natureza comercial ou industrial. Precedentes: RMS 12.081/ SE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.09.01 e RMS 12258/ SE, Rel. Min. José Delgado, DJU de 05.08.02. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Preliminarmente, verifica-se que o recurso não enseja 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 23

conhecimento no tocante à alegação de ofensa ao artigo 77 do Código Tributário Nacional, visto que repete o preceito constitucional contido no art. 145 da Carta Magna. Assim, a competência para apreciar tal matéria é do Pretório Excelso. Vejam-se: AgRg no Ag 547.338/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 07.11.05 e REsp 726.174/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 21.11.05. Por outro lado, verifica-se que no tocante às demais questões foram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, pelo que passo a seu exame. Versam os autos acerca de mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança da Lei Municipal nº 1.912/02 que instituiu a cobrança da retribuição pecuniária, em virtude da utilização pela concessionária de serviço público de energia elétrica pela passagem de cabos e fios. O artigo 1º, com a redação dada pelo Decreto nº 86.852/ 82 e 2º do Decreto nº 84.398/80, assim dispõem: “Art. 1º - A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada. Parágrafo único - Para os fins do disposto neste artigo, será considerada entidade competente a pessoa física ou jurídica que, em razão de concessão, autorização ou permissão, for titular dos direitos relativos à via de transporte, auto ou linha a ser atravessada, ou a ter a respectiva faixa de domínio ocupada. Art. 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica” Portanto, ante a dicção do referido dispositivo legal de que é vedada a cobrança de valores quando da utilização pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica, dos bens de domínio público, sendo as calçadas e ruas de uso do povo - comum, denota-se que a cobrança da “retribuição” pelo uso merece ser afastada. Além disso, conforme preleciona Hugo de Brito Machado, identifica-se o que seja taxa ou preço: “a) se a atividade estatal situa-se no terreno próprio, específico, do Estado, a receita que ela se liga é uma taxa; b) se a atividade estatal situa-se no âmbito privado, a receita a ela vinculada deve ser um preço; c) havendo dúvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preço” (Curso de Direito Tributário, 19ª edição). No caso, a nominada “remuneração pecuniária” não se encaixa no conceito de taxa ou preço, pois não há serviço prestado pelo Município ou exercício de poder de polícia. Também, ao “ceder” o espaço aéreo e o solo para a instalação 24 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

de postes e passagens de cabos transmissores de energia elétrica, não desenvolve atividade empresarial, seja de natureza comercial ou industrial. Esta Corte analisou a questão em casos análogos: “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - TAXA DE LICENÇA PARA PUBLICIDADE E PELA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. 1. A intitulada ‘taxa’, cobrada pela colocação de postes de iluminação em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de polícia. 2. Só se justificaria a cobrança como PREÇO se se tratasse de remuneração por um serviço público de natureza comercial ou industrial, o que não ocorre na espécie. 3. Não sendo taxa ou preço, temos a cobrança pela utilização das vias públicas, utilização esta que se reveste em favor da coletividade. 4. Recurso ordinário provido, segurança concedida” (RMS 12.081/SE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 10.09.01); “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. UTILIZAÇÃO DE SOLO URBANO. INSTALAÇÃO DE POSTES DE SUSTENTAÇÃO DA REDE DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTITUIÇÃO DE TAXA DE LICENÇA PARA PUBLICIDADE E PELA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. ART. 155, § 3º, DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. 1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra v. Acórdão que denegou segurança ao entendimento de ser constitucional a cobrança, por parte do Município recorrido, da taxa de exploração de logradouro público sobre a utilização do solo urbano por equipamentos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica para atendimento da rede pública. 2. ‘A intitulada ‘taxa’, cobrada pela colocação de postes de iluminação em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de polícia. Só se justificaria a cobrança como PREÇO se se tratasse de remuneração por um serviço público de natureza comercial ou industrial, o que não ocorre na espécie. Não sendo taxa ou preço, temos a cobrança pela utilização das vias públicas, utilização esta que se reveste em favor da coletividade.’ (RMS nº 12081/SE, 2ª Turma, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 10/09/2001) 3. É ilegítima a instituição de mais um tributo sobre o fornecimento de energia elétrica, além dos constantes do art. 155, § 3º, da CF/88. 4. Recurso provido” (RMS 12258/SE, Rel. Min. José Delgado, DJU de 05.08.02). Cabe, pois, restabelecer, porque escorreita, a sentença de primeiro grau. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial, dando-lhe provimento. É como voto.

De cócoras, não mais! Antonio Delfim Neto Deputado federal

á vinte anos estamos vivendo uma situação de baixo desenvolvimento econômico, quase nenhum aumento de renda e vergonhosos índices de desemprego. Nesse período, a taxa média anual de crescimento do PIB foi de 2,3% e o aumento da renda per capita dos brasileiros ficou abaixo de 1% ao ano. Para ser um pouco mais preciso, como a taxa anual de crescimento da população foi de 1.4%, a renda subiu 0.9% ao ano nas duas últimas décadas, o que nunca antes tinha sido registrado no Brasil. Significa que, nessa marcha, tem que esperar oitenta e quatro anos para dobrar a renda do brasileiro, quer dizer, mais de três gerações. Isso se compara com as décadas de 50 ou 60 e 70, quando a economia cresceu 6% a 7% na média anual

e a renda per capita dobrava praticamente à cada dez , doze anos. O Brasil nunca esteve numa condição tão dramática, assustadora mesmo, em matéria de desemprego da sua gente. É preciso insistir que isso foi sendo construído na medida em que sucessivas administrações não tiveram capacidade de praticar políticas que mantivessem a prioridade do crescimento, obrigação número um de qualquer economia dita “emergente”. No passado mais recente, o governo social democrata trocou o trabalho duro do construtor pela facilidade enganosa do empréstimo externo e com isso empurrou o país para a armadilha da dívida. Ao contrair a dívida construiu igualmente a enorme carga tributária que impede o setor privado de produzir mais e criar os empregos que a sociedade necessita. Não deveria surpreender, portanto, a revelação de pesquisa cobrindo as 10 principais regiões metropolitanas do país, com mais de mil consultas, divulgada no último dia 20 de fevereiro na Folha de São Paulo, mostrando a tragédia do desemprego que atinge a população jovem: 27% dos homens e mulheres entre 15 e 24 anos estão desempregados nessas regiões. Significa que, de cada 4 jovens, 1 está sem emprego e, o que é ainda mais grave, não está trabalhando nem está na escola. Seria menos assustador se esses jovens estivessem numa escola, procurando aperfeiçoar seus conhecimentos para mais adiante pleitear a colocação no mercado de trabalho mas, na verdade, eles estão mesmo no caminho do desespero. O que podem eles fazer para mudar esta situação? Os governos (e aí incluo executivo e legislativo, nos três níveis, federal, estadual e municipal) têm que readquirir consciência muito rápida a propósito da questão do desenvolvimento. Há milhares de pequenos movimentos que as administrações locais podem iniciar, sinalizando que ninguém deve ficar parado porque é apenas uma questão de tempo ser atropelado. Na esfera federal e nas estaduais o que se espera dos próximos governos (eleitos ou reeleitos) é que demonstrem capacidade de liderar as reformas que simplifiquem as relações de trabalho e que reduzam os embaraços para a criação e/ou extinção de empresas. É preciso aplainar os caminhos para o setor privado readquirir a confiança na retomada do desenvolvimento. Ninguém mais agüenta o “nhem nhem nhem” que “é perigoso crescer”. Perigoso é continuar de cócoras... 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 25

A esquerda no poder Ives Gandra da Silva Martins Advogado e Membro do Conselho Editorial

“A aceitação pelo governo Lula de um modelo econômico tido por membros do próprio PT como neoliberal é, de rigor, apenas um modelo de transição para o verdadeiro regime que deseja implantar, num segundo mandato.”

s ideologias conformam a maneira de pensar dos que a elas aderem. Seus militantes são, quase sempre, fanáticos seguidores dos pseudovalores nelas contidos. Comumente, a ideologia é a negação da “verdade real”, pela adoção de uma “verdade ideal”, cujo ponto de chegada exigiria algo diferente do que a natureza humana é capaz de produzir. Por esta razão, as ideologias são de fácil defesa e de impossível implementação, porque dependem, exclusivamente, do “homem ideal” e, como dizia, Montesquieu, o homem não é confiável no poder. Desta convicção do mestre francês é que surgiu a mais bem concebida teoria da partição de poderes desde a Antiguidade clássica. Atenas já conhecera tal forma de partilha. O mestre francês, todavia, a partir das lições de Locke, concebeu, tendo em vista a fragilidade de seus detentores, uma teoria que permitia ao “poder controlar o poder”. Lord Acton, notável por sua variada experiência investigatória e reflexiva, com mais realismo, declarou que “o poder corrompe sempre e o poder absoluto corrompe absolutamente”. Isto porque quem deseja o poder deseja, mais do que servir ao povo, servir-se a si mesmo. Luta, desesperadamente, para mantê-lo e apenas se houver sobras orçamentárias é que passa a servir à sociedade, por “efeito colateral”. Das diversas ideologias, de longe as múltiplas facetas 26 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

da esquerda exteriorizam uma utopia admirável e uma realidade degradante. Aqueles que as têm defendido, em todos os espaços geográficos e períodos históricos, tendem a regimes de exceção, à confusão do dinheiro público com o privado, a perseguir os que pensam diferentemente, inclusive com eliminação dos adversários, e a não promover o verdadeiro bem social (patrocinam um medíocre assistencialismo), mas o bem para si mesmos. A Rússia de Stalin, a Cuba de Fidel, a Romênia de Ceausescu, a Hungria, a antiga Checoslováquia, a Alemanha Oriental e muitos outros países viveram a ascensão da esquerda, a ditadura, o assassinato institucionalizado, com o intuito de manobrar o poder, com fuzilamentos sem julgamento de adversários e uma brutal eliminação de liberdades, do respeito a direitos fundamentais, tudo coberto por uma fantástica propaganda oficial, para anestesiar a consciência popular. É que, para a esquerda, os fins justificam os meios, mas, como os meios são os únicos instrumentos de que dispõem, no tempo, se transformam nos próprios fins. No Brasil, a esquerda assumiu o poder. Não entro a discutir o assassinato não esclarecido de Celso Daniel, nem todos os eventos que o circundam. Não discuto também o assassinato do prefeito de Campinas. Caberá ao Ministério Público e à Justiça deslindarem o que efetivamente ocorreu. Não faço julgamentos precipitados. O que me parece, todavia, de necessária reflexão é que,

foto: Arquivo

desde que o presidente Lula assumiu, há uma notável tentativa de calar a sociedade, felizmente, pelos anticorpos que a democracia brasileira já adquiriu, fracassada, até o presente. Enumero, apenas, para caber dentro do espaço do presente artigo, algumas delas: Calar os jornalistas por meio do Conselho Federal de Jornalismo, vinculado ao governo, que censuraria as matérias consideradas de risco para a estabilidade do governo; Calar os artistas por meio da Ancinav, entidade que “reorientaria” a produção artística nacional no campo audiovisual; Calar os advogados, mediante proposta de que, sempre que tivessem conhecimento, em função de sua profissão, de fatos presumivelmente delituosos, que denunciassem seus clientes; Controlar a sociedade pela aplicação da quebra do sigilo bancário sem autorização da Justiça, por leis e atos complacentes, que vão muito além da - a meu ver inconstitucional Lei Complementar 105/01; Concentrar numa única pessoa todos os poderes arrecadatórios da Fazenda e da Previdência Social, instituindose a Super-Receita, entidade a ser criada nos moldes das pirâmides dirigentes dos regimes totalitários; Tolerância máxima com o “estupro” da Constituição praticado diariamente pelo MST. E poderia enumerar muitas outras demonstrações de que, na prática utilizada pela esquerda no poder, todos os fins que

deseja são justificados pelos meios que utiliza, éticos ou não éticos. A aceitação pelo governo Lula de um modelo econômico tido por membros do próprio PT como neoliberal é, de rigor, apenas um modelo de transição para o verdadeiro regime que deseja implantar, num segundo mandato. Se este ocorrer, Chávez, mais do que os empresários, Fidel Castro, mais do que o povo, Stédile e MST, mais do que os operadores do Direito, serão ouvidos por Lula. Como o Brasil, graças ao peso do empreguismo oficial de correligionários e aos custos administrativos acima da inflação de seu governo, tem progredido pouco, num período de estupenda expansão mundial, não excluo que, aos primeiros sinais de uma reversão econômica global, os bodes expiatórios apareçam para justificar os fracassos, e deverão ser aqueles que seu partido considera “a elite brasileira”. Como o barco do Brasil navega por força do “efeito maré” da economia global - apesar de mais pesado do que os outros -, será o primeiro a afundar quando o “efeito maré” acabar. E nesse momento, se reeleito o presidente Lula, estou convencido de que a caça às bruxas poderá começar, pois, segundo a esquerda, o governo não erra nunca e quem deve pagar por seus erros é sempre a sociedade. Tocqueville dizia que, “quando o passado não ilumina o futuro, o espírito vive em trevas”. Se não compreendermos as lições do passado, as trevas em que vivemos preencherão o futuro. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 27

o Transporte Rodoviário de Passageiros e a cobrança do ICMS Adilson Rodrigues Pires

1. A evolução legislativa do tema Convém, preliminarmente, destacar a evolução históricolegislativa da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros. O primeiro ato legislativo que confere tratamento especial à atividade em tela é a Lei nº 2.657/96, como se depreende do preceito contido no seu artigo 4º, verbis: “Art. 4º - A base de cálculo reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o Imposto Sobre as Prestações de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros, executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, (...)”. Diz-se especial o tratamento, tendo em vista que, à exceção do transporte rodoviário intermunicipal de pessoas, a base de cálculo da prestação do serviço de transporte intermunicipal e interestadual por qualquer outra via (ferroviária ou hidroviária, por exemplo), seja ele de pessoas, bens, mercadorias ou valores (inciso II do artigo 2º da Lei Estadual nº 2.657/1996), é o preço do serviço (inciso IX do artigo 4º do citado ato legislativo). 28 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

Ilustração: Debora Oigman

Advogado Professor-Adjunto da UERJ

A esta altura, cabe abrir um parêntese para salientar que a constitucionalidade de parte do disposto no artigo 4º, supra reproduzido, de iniciativa do Parlamento estadual, mereceu o veto do então Chefe do Poder Executivo. Derrubado pela Assembléia Legislativa, a validade do texto foi contestada pelo Senhor Governador do Estado do Rio de Janeiro, à época o Doutor Marcello Alencar, através da ADI nº 1.577-0-RJ, ajuizada junto ao Supremo Tribunal Federal, cujo mérito ainda pende de julgamento. Não obstante, o Excelso Pretório resolveu conceder Medida Cautelar na citada ADI para suspender, com eficácia ex nunc, os efeitos da expressão “reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o Imposto sobre as Prestações de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros, executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo”, contida no caput do mencionado preceito legal. Idêntica decisão foi tomada com relação à expressão “excetuada a hipótese prevista no caput deste artigo”, inserta no inciso IX do retro citado dispositivo legal, e “sobre a prestação de serviço intermunicipal de transporte rodoviário de passageiros e o transporte fornecido pelo empregador com ou sem ônus para funcionários e/ou empregados” e, ainda, contemplada no artigo 40 do mesmo diploma legal. A circunstância não prejudica a conclusão a que se chegará mais adiante. Fechado o parêntese, observe-se que o Governo do Estado, após haver impugnado a constitucionalidade de expressão contida no caput do art. 4º da Lei Estadual nº 2.657/96, como acima se viu, conferiu novo tratamento especial à base de cálculo do imposto de que se cuida, com a edição da Lei nº 2.778/97, cujo art. 1º dispunha, verbis: “Art. 1º - A empresa prestadora do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, executado mediante concessão, permissão ou autorização por parte do Estado do Rio de Janeiro, prestado exclusivamente em seu território deverá, em substituição ao regime de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, previsto no caput do artigo 33, da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, pagar mensalmente o referido imposto por estimativa de acordo com a seguinte tabela: I – serviço de transporte rodoviário coletivo intermunicipal de passageiros: R$ 500,00 (quinhentos reais) hoje equivalente a 548.97 (quinhentas e quarenta e oito ponto noventa e sete) UFIRs por veículo e por mês; II – serviço de transporte intermunicipal de passageiros sob o regime de fretamento contínuo: R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) hoje equivalente a 274.48 (duzentos e setenta e quatro ponto quarenta e oito) UFIRs por veículo e por mês; III – serviço de transporte de passageiros sob o regime de fretamento eventual ou turístico: R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais), hoje equivalente a 274.48 (duzentos

“(...) o Governo do Estado, após haver impugnado a constitucionalidade de expressão contida no caput do art. 4º da Lei Estadual nº 2.657/ 96, conferiu novo tratamento especial à base de cálculo do imposto (...)” e setenta e quatro ponto quarenta e oito) UFIRs por veículo e por mês.” Tais valores, posteriormente, foram alterados pelas Leis Estaduais nº 3.334, de 29 de dezembro de 1999, e nº 3.419, de 14 de junho de 2000. A fim de viabilizar o pagamento por estimativa, de que tratava o dispositivo acima transcrito, o art. 3º, da Lei Estadual nº 2.778/97, dispôs, em sua redação originária, que verbis: “Art. 3º - O contribuinte que optar pelo pagamento do imposto na forma prevista nesta Lei fica dispensado, enquanto perdurar este regime, do cumprimento das obrigações acessórias, exceto em relação à inscrição, entrega de DECLAN, à comprovação do recolhimento do tributo até o dia 30 do mês seguinte ao de sua competência perante a Administração Fazendária Estadual, e à apresentação de demonstrativo mensal da frota de sua propriedade, explicitando os veículos que são utilizados na prestação dos serviços referidos no artigo 1º.” Estas são as considerações de ordem legislativa que mais de perto interessam ao presente parecer. 2. A base de cálculo estabelecida pela Lei Estadual nº 2.778/97 A partir da vigência do mencionado ato legislativo, alterou-se profundamente, não só a base de cálculo do ICMS devido por certa categoria de contribuintes –os prestadores do serviço rodoviário intermunicipal de transporte de passageiros –como também o regime de apuração do quantum a ser pago a este título. Com efeito, após o advento do citado diploma legal, o imposto devido por tal classe de contribuintes passou a ser pago mensalmente e por estimativa, conforme destacado no item 1 supra, tendo por base um preço ficto e por multiplicador a quantidade de ônibus de cada contribuinte. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 29

“Objeto da ação direta prevista no artigo 102, I, a e 103 da Constituição Federal é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor.” Daí por diante, os citados contribuintes viram-se na contingência de observar a conduta determinada, em cumprimento da obrigação tributária nascida com a ocorrência do fato gerador do imposto em tela. 2.1. A antinomia entre a norma de conduta imposta pelo art. 1º, da Lei Estadual nº 2.778/97, e a estabelecida no art. 3º do mesmo diploma legal. Ao se reproduzir o texto do artigo 1º do citado ato legislativo, destacou-se em sua linguagem normativa o verbo “dever”, que põe de relevo uma prescrição imperativa, comum nos discursos normativos, na medida em que descreve uma ação singular, por força da qual os destinatários do preceito contido no citado dispositivo legal, quais sejam, todos os contribuintes que prestam o serviço rodoviário intermunicipal de transporte de passageiros, em substituição ao regime geral de apuração do imposto, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 2.657/1996, passam a ser obrigados a pagar o ICMS com base em estimativa, calculado o respectivo montante segundo a tabela prevista nos desdobramentos do referido artigo 1º. Tal imposição briga, à toda evidência, com a opção conferida aos sobreditos contribuintes, pelo disposto no artigo 3º da Lei Estadual nº 2.778/97. Realmente, ou bem eles têm o dever de agir conforme determinação contida no caput do art. 1º da citada Lei Estadual, independentemente da vontade de cada um, como é próprio das normas cogentes ou imperativas, ou podem escolher entre pagar o ICMS de acordo com regime geral de apuração ou em conformidade com o regime especial estabelecido pelo citado ato legislativo. Patente, assim, a antinomia que se flagra no seio do referido ato legislativo. Tal disfunção, inconcebível, logo veio a ser corrigida 30 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

pelo legislador estadual, com a edição da Lei Estadual nº 2.804/97. Com efeito, o artigo 18, parágrafo único, do mencionado ato legislativo deu nova redação ao art. 3º da Lei Estadual nº 2.778/97, cujo discurso passou a ter a seguinte linguagem normativa, verbis: “Art. 3º - O contribuinte de que trata esta Lei fica dispensado do cumprimento das obrigações acessórias, exceto em relação à inscrição, à entrega da DECLAN, à comprovação do recolhimento até o dia 30 do mês seguinte ao da sua competência perante a Administração Fazendária Estadual, e à apresentação mensal da frota, explicitando os veículos que são utilizados na prestação dos serviços referidos no artigo 1º.” O legislador estadual, ao eliminar da versão original do art. 3º acima a expressão “que optar pelo pagamento do Imposto na forma prevista nesta Lei”, desfez a relação de antagonismo (linhas acima destacada), e conferiu aos “efeitos que o ordenamento jurídico atribui a um dado comportamento” o necessário grau de “certeza”, a fim de que os destinatários da norma saibam “com antecedência, as conseqüências das próprias ações” (NORBERTO BOBBIO in Teoria da Norma Jurídica, EDIPROEdições Profissionais Ltda, 1ª edição, 2001, pág. 182), determinada taxativamente no artigo 1º da Lei Estadual nº 2.778/97. 2.2. Efeito desta correção sobre o disposto no art. 4º da Lei Estadual nº 2.657, de 26.12.96, e sua conseqüente repercussão sobre a ADI nº 1.577-0-RJ. A correção da referida antinomia refletiu-se, praticamente, sobre o disposto no art. 4º da Lei Estadual nº 2.657/ 1996. Realmente, se lei posterior, do mesmo nível hierárquico da acima citada, determina que o pagamento do ICMS para certa classe de contribuintes passa a ser efetuado, unicamente, por estimativa, e mensalmente, mediante um preço ficto, e tendo por multiplicador a quantidade de ônibus de cada um; tem-se que este comando normativo revogou, tacitamente, a norma que impunha a redução em 90% (noventa por cento) da base de cálculo do ICMS devido pelos prestadores de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, executado mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, na medida em que deu à matéria disciplina inteiramente diversa (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil), assim como revogou, no que couber, pela mesma razão jurídica, as normas de conduta subordinadas ao referido comando, contidas no inciso IX do referido artigo 4º e no artigo 40 do mesmo ato legislativo. As revogações em tela, a sua vez, projetam efeito sobre a ADI nº 1.577-0, ainda em curso no Supremo Tribunal Federal. É que o objeto da referida ação é verificar se determinado texto de Lei é ou não constitucional, pelo

que a consecução deste exige, como corolário lógico inafastável, que esteja em vigor o texto inquinado de inconstitucional, pois só assim a Corte Suprema poderá exercer sua nobilíssima função. Neste sentido a jurisprudência do Excelso Pretório, a proclamar que, verbis: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DA AÇÃO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI ARGÜIDA INCONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. CONTROVÉRSIA. OBJETO DA AÇÃO DIRETA prevista no artigo 102, I, a e 103 da Constituição Federal é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor. REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜÍDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda de objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS CONCRETOS DA LEI REVOGADA, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas.” (RTJ 154/101, Tribunal Pleno – ADI nº 709-PR, Relator Ministro PAULO BROSSARD). Assim, a partir da premissa de que o disposto no art. 1º, da Lei Estadual nº 2.778/97, revogou o estatuído no art. 4º, da Lei Estadual nº 2.657/96, forçoso é concluir que tal revogação irradiou inegáveis efeitos sobre a ADI nº 1.577-0, visto não haver mais lugar para se efetuar o controle abstrato da constitucionalidade de preceito normativo retirado do mundo jurídico pelo exercício da função legislativa. Um fato da maior relevância reforça a situação, qual seja, o de que o mesmo Governo que tempos atrás impugnou a constitucionalidade da redução em 90% (noventa por cento) da base de cálculo do ICMS devido pela classe de contribuintes de que se cuida, anos mais tarde, em autêntico venire contra factum proprio, reintroduz na ordem jurídico-tributária estadual o dispositivo outrora tido como inconstitucional, demonstrando, com isso, que a providência, restrita ao território estadual, não é portadora do vício de inconstitucionalidade antes invocado. 3. A edição da Lei Estadual nº 4.117, de 27.06.03 O ato legislativo em foco retomou a base de cálculo reduzida para efeito de apuração do quantum a pagar a título do ICMS devido pela categoria de contribuintes que menciona.

“O ato legislativo em foco retomou a base de cálculo reduzida para efeito de apuração do quantum a pagar a título do ICMS devido pela categoria de contribuintes que menciona.”

Eis o texto do novel preceito, verbis: “Art. 3º - O art. 4º da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do inciso XII e do § 5º: “Art. 4º - A base de cálculo, reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o imposto sobre as prestações de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, é:” A retomada da referida base de cálculo, determinada por Lei Estadual superveniente à Lei Estadual nº 2.778/97, por disciplinar matéria relativa ao pagamento do ICMS devido por uma mesma classe de contribuintes, revoga o disposto no artigo 1º do ato legislativo citado por último, por força da prescrição contida no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil. 4. À guisa de conclusão Face ao exposto, é forçoso concluir que, a partir da eficácia do disposto no art. 4º, da Lei Estadual nº 4.117/03, a categoria dos contribuintes referidos, especificamente, no mencionado preceito legal, deverá pagar o ICMS devido pelas prestações de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, em conformidade com o regime geral de pagamento do referido imposto, vez que revogado o regime especial por estimativa, preconizado pela Lei Estadual nº 2.778/97, observada a redução em 90% (noventa por cento) de sua base de cálculo e as demais obrigações acessórias a serem cumpridas. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31

ALERTA AOS PRETÓRIOS Medidas de urgência na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário no tribunal a quo – recurso da decisão do presidente ou vice-presidente – descabimento de mandado de segurança na origem

J.E. Carreira Alvim

foto: Arquivo Pessoal

Vice-presidente Tribunal Regional Federal - 2ª Região

sistema processual brasileiro bem que poderia ser denominado “sistema recursal”, tamanho o número de recursos nominados por ele admitidos, pois, mesmo quando esgotados todos os recursos previstos em lei, a jurisprudência se inclina em admitir um “espectro de recurso” como os 32 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

“A competência para julgar o recurso especial é, sabidamente, do Superior Tribunal de Justiça, e para julgar o recurso extraordinário, do Supremo Tribunal Federal, embora sujeitos ambos os recursos a juízo provisório de admissibilidade perante o tribunal de origem.”

embargos declaratórios com efeitos modificativos, ou até a mais extravagante teratologia recursal, concebida pelo antiprocessualismo, que é o mandado de segurança contra ato judicial. O mandado de segurança, criado como garantia constitucional para tutela de direito líquido e certo em face

da Administração Pública, há muito foi despido da sua majestática posição de garantia da jurisdição constitucional das liberdades - habeas corpus, habeas data e mandado de segurança – transformado em recurso ordinário na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais estaduais, em que o juiz é transformado de agente julgador em autoridade coatora, e seus eventuais erros de julgamento, em ilegalidade ou abuso de poder. Recentemente, o mandado de segurança tem sido utilizado “a torto e a direito” como sucedâneo recursal, na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário, casos em que tribunais a quo vêm cassando, em sede mandamental, decisões do presidente ou vice-presidente, usurpando, por essa via, a competência do tribunal ad quem (STJ ou STF). Recursos especial e extraordinário Os recursos especial e extraordinário são recursos com assento na Constituição, estando o especial previsto no art. 102, III, “a” a “c”, e o extraordinário no art. 105, III, “a” a “d”, tendo por objetivo, o primeiro de preservar a uniformidade da legislação infraconstitucional em todo o território nacional, e o segundo, a supremacia dos preceitos e princípios constitucionais também sobre todo o território do País. A competência para julgar o recurso especial é, sabidamente, do Superior Tribunal de Justiça, e para julgar o recurso extraordinário, do Supremo Tribunal Federal, embora sujeitos ambos os recursos a juízo provisório de admissibilidade perante o tribunal de origem. Nos termos do art. 541 do CPC, o recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, são interpostos perante o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, em petições distintas, que devem conter os requisitos previstos nos incisos I a III, dentre os quais “a demonstração do cabimento do recurso interposto”. Se tais recursos se fundarem em dissídio jurisprudencial, deve o recorrente fazer a prova da divergência nos moldes previstos no parágrafo único do art. 541. Reza o art. 542 do CPC que, recebida a petição recursal pela secretaria do tribunal, intima-se o recorrido para apresentar suas contra-razões - prazo este de quinze dias (art. 508)-, findo o qual os autos são conclusos ao órgão competente (presidente ou vice-presidente, conforme o regimento interno) para admissão ou não do recurso, também no prazo de quinze dias (art. 542, § 2º), em decisão fundamentada. Se os recursos especial e extraordinário não forem admitidos, dessa decisão de inadmissão no tribunal de origem, que é uma decisão interlocutória monocrática do presidente ou vice-presidente, cabe agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso, observado o disposto no art. 544 do CPC, agravo este que não está sujeito a exame de admissibilidade no tribunal de origem. Portanto, os recursos especial e extraordinário são recursos que, inobstante o juízo de admissibilidade no tribunal a

quo, admitidos ou não-admitidos, sobem, de qualquer jeito, ao tribunal de destino, com a única diferença de que, na primeira hipótese sobem nos próprios autos, e, na segunda, por traslado no bojo de agravo de instrumento. Por essa razão, costumo dizer, que o presidente ou vice-presidente do tribunal de origem faz aí o papel de verdadeira “rainha da Inglaterra”, porque se decidir que o recurso interposto sobe, ele sobe (nos próprios autos) e, se disser que não sobe, ele sobe do mesmo jeito (em agravo de instrumento) ao tribunal de destino. Efeitos dos recursos especial e extraordinário Os recursos especial e extraordinário são recursos dotados ex vi legis de efeito somente devolutivo, nos termos do § 2º do art. 542 do CPC, o que possibilita o cumprimento ou execução provisória da sentença (art. 475-O) - conforme se trate de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia certa - ou do acórdão se tiver havido recurso (art. 512), ou, ainda, da decisão monocrática (art. 557, § 1º-A). Embora o art. 475-I fale em cumprimento da sentença e o art. 475-O em execução provisória da sentença, na verdade tal só acontece quando a sentença passa em julgado na inferior instância, porque, se houver apelação, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto do recurso, nos termos do art. 512, pelo que o cumprimento (ou execução) nunca será da sentença, mas do acórdão ou da decisão monocrática. No entanto, embora providos de efeito apenas devolutivo, a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, admite lhes seja outorgado também o efeito suspensivo, o que faz com que o acórdão1 fique suspenso até que venha a transitar em julgado. Se se tratar de decisão monocrática (art. 557, § 1ºA), é preciso que seja interposto agravo interno para o órgão colegiado (turma ou câmara), para, só então, abrir-se ao recorrente a via especial ou extraordinária. Como a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário é do presidente ou vice-presidente do tribunal a quo - conforme dispuser o respectivo regimento interno -, cabe-lhe, também, a competência para atribuir a esses recursos, no contexto de medida cautelar, o respectivo efeito suspensivo, mantendo, temporal e provisoriamente, a eficácia do acórdão recorrido, até que cheguem os autos ao tribunal de destino. O efeito suspensivo, em tais modalidades recursais, tem utilidade apenas quando a sentença for favorável ao recorrente, mas se o acórdão recorrido lhe for contrário, caso em que a suspensão da eficácia deste mantém, temporariamente, a eficácia da sentença reformada. Efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário a ser interposto Como a concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário tem por finalidade a suspensão de eficácia do 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 33

“(...) os recursos especial e extraordinário são recursos que, inobstante o juízo de admissibilidade no tribunal a quo, admitidos ou não-admitidos, sobem, de qualquer jeito, ao tribunal de destino (...)”

acórdão impugnado, pode parecer uma lógica conseqüência do seu cabimento, que lhes venha a ser atribuído tal efeito apenas quando já efetivamente interpostos na origem. Como, no entanto, somente a decisão colegiada (acórdão) pode ser objeto de recurso especial ou extraordinário,2 se assim fosse, a parte que tivesse sucumbido nesse recurso (agravo de instrumento ou apelação), por decisão monocrática proferida com base no art. 557, § 1º-A, não teria como neutralizar-lhe os efeitos, enquanto não viesse a ser julgado o eventual agravo interno interposto para o órgão colegiado do tribunal a quo (art. 557, § 1º). Se, por exemplo, uma apelação vem a ser provida por decisão colegiada (turma, câmara), a parte prejudicada pelo acórdão pode valer-se do recurso especial ou extraordinário, e postular, desde logo, em cautelar incidental, a concessão do respectivo efeito suspensivo, preservando a eficácia da sentença até o seu julgamento; mas, se o julgamento da apelação for por decisão monocrática (relator), terá a parte por ela prejudicada de interpor o agravo interno e aguardar a sua decisão pelo colegiado (acórdão), para, só então, interpor o recurso especial ou extraordinário. É fácil perceber que, em se tratando de situação de urgência, essa demora pode determinar o perecimento do próprio direito material, pelo que a doutrina e a jurisprudência se apressaram em lhe dar solução adequada e compatível com a “ampla defesa” consagrada pela Constituição (art. 5º, LV). Assim, surgiu a concepção pretoriana de se conceder efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário a ser interposto, prescindindo-se de um acórdão para viabilizá-lo, bastando à parte recorrente demonstrar o eventual cabimento desse recurso, no contexto de uma medida cautelar, na qual obterá não só a concessão do efeito suspensivo desejado, como, também, a medida de urgência para a efetiva tutela do seu direito. 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

Suponha-se que o titular de um direito líquido e certo impetre um mandado de segurança contra o ato administrativo determinante do cancelamento de seus proventos ao largo do contraditório e do direito de defesa, vindo o juízo de primeiro grau a negar-lhe a tutela liminar; suponha-se, também, que interposto o agravo de instrumento no tribunal, o relator entenda ser tal recurso inadmissível em mandado de segurança e lhe negue seguimento; e suponha-se, por fim, que o impetrante interponha o agravo interno, caso em que não tem como obrigar o relator a levá-lo, de imediato, a julgamento do colegiado, para abrir-lhe, eventualmente, a porta do recurso especial ou extraordinário. Nessa hipótese, não tem o agravante outra alternativa, senão a de ajuizar uma medida cautelar, pleiteando a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário a ser interposto, e, ao mesmo tempo, pedir a tutela antecipada no tribunal, para o restabelecimento dos seus proventos.3 Neste sentido, orienta-se a jurisprudência: MEDIDA CAUTELAR – EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO-INTERPOSTO – VIRTUAL PROVIMENTO – SITUAÇÃO URGENTE E EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E PERIGO NA DEMORA. É possível o empréstimo de efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto na origem, quando presentes o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito. Liminar confirmada. (AgRg na MC 11.004/SP, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, STJ, 3a Turma, unânime, DJ 13/3/2006, p. 315). Medida cautelar na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário Se, nos tribunais superiores, prevalecesse, em toda a sua extensão, a regra processual que disciplina as medidas cautelares, deveriam estas -, uma vez interposto recurso especial ou extraordinário -, ser requeridas diretamente ao tribunal de destino (art. 800, parágrafo único). No entanto, primeiramente o STF, e, depois, o STJ, firmaram o entendimento de que a sua competência, para a concessão de medidas cautelares, só se firma a partir do momento em que o recurso especial ou extraordinário é admitido no tribunal a quo, ou, na hipótese de não ser recebido, após a subida do agravo de instrumento dele imposto ao tribunal ad quem. Daí, terem esses tribunais entendido - e, hoje, a sua jurisprudência é pacífica e uniforme a respeito -, que cabe ao órgão monocrático do tribunal de origem (presidente ou vice-presidente) a concessão de medidas de urgência, enquanto não tiver havido decisão sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso especial ou extraordinário para o tribunal de destino. Consolidado esse entendimento pretoriano, a

possibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário a ser interposto foi uma necessária conseqüência dessa diretriz, justo para não sacrificar o direito do recorrente à ampla defesa consagrada na Constituição. A esse respeito, editou o STF a Súmula nº 635 - “ Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade” -, que veio, mais tarde, a ser agasalhada pelo STJ. Natureza da competência para medida cautelar na pendência de juízo de admissibilidade no tribunal a quo É sabido que a competência recursal tem natureza hierárquica ou funcional, sendo, portanto, absoluta, e como tal, não pode ser transposta, pelo que não admite, em nenhuma hipótese, modificação. Como a competência para processar e julgar o recurso especial ou extraordinário é do STJ ou do STF, também desses tribunais é o juízo de admissibilidade desses recursos, que tem lugar por ocasião do seu julgamento, não havendo aí nenhuma novidade, porquanto, também a apelação passa pelo crivo de admissibilidade do juízo de primeiro grau, sem prejuízo do seu reexame pelo tribunal por ocasião do julgamento do apelo. Quando se atribui ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo a competência para juízo de admissibilidade desses recursos, isso significa que esse órgão monocrático do tribunal de origem (segundo grau) atua como órgão delegado do tribunal de destino (superior), agindo em nome deste e não como órgão do tribunal a quo. Destarte, não tem o tribunal a quo, por nenhum de seus órgãos, nem mesmo pelo Plenário, competência (poder jurisdicional) para formular juízo de valor diverso do formulado pelo presidente ou vice-presidente, por atuarem em escala hierárquica distintas: o tribunal de origem atua como simples tribunal de segundo grau, enquanto o presidente ou vice-presidente atua como órgão delegado do tribunal superior. É como se o presidente ou vice-presidente fosse o próprio STJ ou STF a decidir sobre a matéria inserida na sua área de competência. Descabimento de mandado de segurança na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário Por se tratar de competência hierárquica ou funcional, repita-se a competência de rever as decisões do presidente ou vice-presidente é exclusivamente dos tribunais de destino, STJ ou STF, não podendo o tribunal de origem fazê-lo, sob pena de usurpar competência de tribunal superior. O mandado de segurança contra ato judicial, utilizado como sucedâneo recursal, com o objetivo de neutralizar as decisões do vice-presidente do tribunal a quo, nas medidas

“Por se tratar de competência hierárquica ou funcional, repita-se a competência de rever as decisões do presidente ou vice-presidente é exclusivamente dos tribunais de destino, STJ ou STF (...)”

de urgência, se mostra incabível, porquanto esse remédio constitucional, para ser manejado, pressupõe que, além de um direito líquido e certo ao procedimento recursal, tenha o órgão julgador a necessária competência para julgá-lo.4 Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça pôs uma pá de cal sobre essa questão, deferindo liminar na Medida Cautelar nº 11.448-RJ,5 tendo por objeto a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra o acórdão do Plenário do TRF-2ª Região, que não conhecera do agravo interno interposto contra a decisão concessiva da liminar, nos autos do Mandado de Segurança nº 8.789, ocasião em que suspendeu a execução das decisões proferidas pelo Tribunal local para restabelecer a autoridade da decisão do vice-presidente desse mesmoTribunal. A propósito, registra o relator que: “Com efeito, a decisão proferida pelo Tribunal local referendou liminar concedida por seu relator, que, por sua vez, suspendera a decisão proferida pelo vice-presidente do Tribunal, de deferimento de efeito suspensivo a recurso especial. Ora, no exercício das atribuições relacionadas com o juízo de admissibilidade de recursos para as instâncias extraordinárias - previstas nos artigos 542 e 543 do CPC e nas quais se inclui também a de atribuir ou não efeito suspensivo aos referidos recursos, quando ainda pendentes de admissão (Súmula 635/STF)6 – o vice-presidente atua como delegado do Tribunal ad quem. Nessas circunstâncias, as decisões que profere não estão sujeitas a controle por qualquer dos órgãos do Tribunal local.” E, mais adiante, conclui: “À luz desse entendimento, evidencia-se a impropriedade da utilização do mandado de segurança como instrumento para, perante o Tribunal a quo, reformar ou anular a decisão do seu vice-presidente que, certa ou erradamente, conferiu efeito suspensivo a recurso especial.” 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 35

Recurso da decisão do presidente ou vicepresidente em medida cautelar perante o tribunal a quo Considerando que o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, enquanto na formulação de juízo de admissibilidade de recursos especial e extraordinário, age como órgão delegado dos tribunais ad quem (STJ ou STF) - fora, portanto, do raio de alcance da censura do respectivo tribunal -, cumpre determinar qual o recurso cabível da decisão que concede ou nega a medida cautelar na origem, seja em recurso interposto, mas ainda não-admitido, seja em recurso a ser ainda interposto. O eventual agravo interno (regimental) fica descartado, porquanto o presidente ou vicepresidente do tribunal local não atua na qualidade de relator do processo, mas como órgão delegado do STJ ou do STF, sendo, por idêntica razão, descartado, também o mandado de segurança perante o tribunal a quo. O recurso cabível, em casos tais, será evidentemente da competência do tribunal de destino, mostrando-se adequado a esse desiderato o agravo de instrumento, por analogia do art. 544 do CPC, que é também o recurso destinado a fazer subir recurso não-admitido na origem. Se a situação for de extrema urgência (risco iminente de dano grave ao direito do recorrente), em que não se possa aguardar o processamento de eventual agravo de instrumento na origem, é admitida a medida cautelar no tribunal de destino, que deve ser instruída com as peças necessárias ao exame do objeto da cautelar. Em sede doutrinária, Teori Albino Zavascki versou a matéria, que é transcrita na decisão proferida no Mandado de Segurança nº 8.786, do qual foi o relator, nestes termos: “Questão importante é a que diz respeito ao controle, por via recursal, da decisão que, no tribunal de origem, nega ou defere a medida cautelar. Considerando que se trata de decisão sobre matéria que, no tribunal ad quem, está sujeita ao princípio da colegialidade, como fazem certo os regimentos internos do STF (art. 21, IV e V, e art. 317) e do STJ (art. 34, V e art. 258), não teria nenhum sentido lógico e muito menos sistemático considerá-la irrecorrível quando proferida ainda na origem. Por outro lado, considerando que se trata de decisão integrada ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, em que o presidente ou o vicepresidente do tribunal a quo atua como órgão delegado do STF ou do STJ (g.m.) é certo que tais decisões devem ser submetidas a controle perante o tribunal competente para o julgamento do recurso cujo efeito suspensivo foi concedido ou negado. Descarta-se, com esse entendimento, a viabilidade de agravo regimental ou de qualquer outra medida (v.g., mandado de segurança) para órgão colegiado do tribunal de origem (g.m.). Não havendo a lei previsto expressamente o recurso apropriado para a decisão incidente (aliás, o próprio incidente é fruto de construção pretoriana e não da lei, conforme se viu), há que se aplicar aqui, por analogia, a disciplina prevista para as decisões proferidas no juízo de admissibilidade. Cabível será, portanto, o agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC, que será 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

instruído com as peças adequadas ao exame, pelo tribunal, do objeto específico e peculiar do recurso: o cabimento ou não da antecipação da tutela recursal no recurso especial ou extraordinário. É possível que, em situações de excepcional urgência, o recurso de agravo, pela demora em sua tramitação na origem, não tenha a agilidade suficiente para estancar o risco iminente de dano grave ao direito da parte. Em casos tais, evidenciada a relevância jurídica das alegações e o periculum in mora, a única alternativa que se mostra possível é, outra vez, a medida cautelar, agora dirigida diretamente ao STF ou ao STJ, conforme o caso. (ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela, 4ª ed., Saraiva, 2005, pp. 150-151).” Em sede doutrinária e jurisprudencial, o trato da competência jurisdicional exige zelo do julgador em todos os seus graus, porque se o tribunal local (intermediário) não reconhecer a competência alheia, não terá autoridade para exigir que outrem lhe reconheça a própria competência.7 Considerações finais Estas considerações não têm outro propósito senão o de alertar os pretórios para a questão da “competência em juízo de admissibilidade de recursos especial e extraordinário”, sobretudo no que toca às medidas cautelares na origem, com o propósito de preservar a competência do presidente ou vicepresidente do tribunal local, que, além de ter sobre os seus ombros a difícil tarefa de prestar tutela de urgência, nessa fase do processo, não está sujeito a juízo de reprovação do seu próprio tribunal, senão do tribunal do qual é delegado.

Notas Ou a decisão monocrática do relator, quando for o caso (art. 457, § 1o-A). Nos termos da Súmula nº 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.”. Como exemplo de causa de alçada pode ser citada a hipótese prevista no art. 34 da Lei nº 6.830/80. 1 2

No TRF-2ª Região, há decisões no sentido de não admitir agravo de instrumento em mandado de segurança (Agravo Interno no A.I 2005.02.01.003351-2-RJ), embora, majoritariamente, o venha admitindo (A.I. 2005.02.01.001877-8). 4 O Regimento Interno do TRF-2ª Região (Emenda Regimental nº 17, publicada no DOU de 25/1/2002, pp. 184-196), não outorga a qualquer de seus órgãos, e muito menos ao Plenário, competência para reexaminar as decisões do presidente ou do vice-presidente na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário. 5 A Medida Cautelar nº 11.448-RJ teria sido dispensável se o então VicePresidente do STJ, no exercício da Presidência, Ministro Barros Monteiro, houvesse determinado o processamento da Reclamação nº 2.138-RJ, oferecida com o propósito de preservar a competência daquela Corte, em vez de negar-lhe seguimento com fundamento nos arts. 4º da Lei n. 8.437/92 e 38 da Lei n. 8.038/90 c.c. o art. 34, XVIII, do RISTJ. 6 Súmula 635/STF: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem de decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”. 7 Essa a razão pela qual merece reflexão a afirmativa, tantas vezes impensadamente repetida, de que a decisão judicial não se discute, cumpre-se, porquanto, quando alguém manda o que não pode (ou não deve), errado não está quem não cumpre, mas quem manda. 3

HISTÓRIA, LENDA, MITO DO NOME LIDADOR Joaquim Cabral Guedes

odos os povos têm, em sua história, passagens de bravura, de heroísmo e de superação do impossível através da coragem e do amor a uma grande ideal. São momentos registrados em que vida e morte perdem importância diante do infinito da alma. Portugal deu alguns dos mais belos exemplos, para a honra de um povo e da humanidade. Um deles, inesquecível, foi D. Gonçalo Mendes da Maia. Nascido em 1079, ao norte de Portugal, próximo da cidade do Porto, na Vila do Trastamires (Vila da Maia – povoação antiqüíssima), D. Gonçalo foi uma lenda viva de dedicação à pátria. Sua imagem e lembrança guardam uma força memorável para incentivo e apoio às mais nobres lutas de todas as gerações. Na mocidade, por sua fidalguia e afinidade espiritual, tornou-se um dos maiores amigos do primeiro rei de Portugal, D. Afonso Henriques. Juntos, lutaram para expulsar os invasores da terra amada. E, juntos, empenharam sua crença num Portugal de fronteiras mais dilatadas e felizes. A vontade férrea de D. Gonçalo e suas inúmeras e épicas conquistas no campo de batalha – em que o risco à vida era o eterno desafiante – acabaram grangeando-lhe o cognome de “O Lidador”. O fato mais marcante dessa fama aconteceu na data de aniversário de D. Gonçalo, quando ele comemorava 95 anos. A história conta que os árabes estavam invadindo Portugal. E que a situação na frente de luta era muita desvantajosa para a sobrevivência lusa. Portugal poderia cair irremediavelmente nas mãos bárbaras do inimigo. O desejo de oferecer resistência tocava D. Gonçalo profundamente. No entanto, o idoso guerreiro sentia o peso da idade a curvar-lhe o corpo. Mas, não a encurvar a sua lendária coragem. Ao ver tombar e agonizar a seu lado um amigo inestimável, D. Gonçalo avivou o espírito rebelde e buscou forças na chama e na lembrança do jovem que um dia habitara em seu peito. Sem medo, aquele coração que nunca se acovardara diante de nenhum abismo, partiu com um pequeno e frágil número de guerreiros para a arena onde estava sendo decidido o futuro da pátria. Aniquilando qualquer idéia de submissão e desonra, D. Gonçalo conseguiu, pela surpresa e pela audácia, equilibrar uma guerra que já era considerada perdida. Os árabes não podiam acreditar no que viam: um corpo envelhecido guiado pelas mãos e pelo Deus da Vitória. O chefe inimigo, para recuperar a confiança dos seus comandados, resolvera, ele mesmo, enfrentar D. Gonçalo. Num primeiro momento, tudo indicava que D. Gonçalo sucumbiria ante um guerreiro muito mais jovem e de forças renovadas. Eles lutaram com fúria. O primeiro embate deixara D. Gonçalo gravemente

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Empresário

ferido. Seu braço quase fora arrancado. D. Gonçalo, no entanto, não aparentava sentir a mais leve dor ou sofrimento. O sangue, ao cobrir seu corpo, tornara-se, assim, o seu manto divino. Mas, D. Gonçalo, apesar do estado desesperador, jamais se entregaria. Jamais cairia de joelhos frente à opressão e à vergonha de ser vencido. Num lance rápido, trocou o sabre de mão e, aos gritos de amor a Portugal e aos portugueses, deu a derradeira estocada. O adversário, cego pela vaidade e arrogância, descuidou-se, certo de já haver vencido. E apanhado em cheio pelo velho vigoroso golpe do velho soldado, caindo ao solo. Sua última visão – incompreensível, para ele – foi a de um velho-jovem iluminado pela pujança de um ideal, pelo coração de Portugal. Com o chefe morto, o inimigo acanhou-se e retrocedeu em humilhante retirada. D. Gonçalo, ao ver a cena, sentou-se para descansar. Estava exausto pela luta e pelo muito sangue derramado. Apoiou-se, e com a respiração ainda ofegante, pôde ouvir os brados que chegavam pela vitória. Sua face ferida mal encobria grossas e generosas lágrimas. O herói de todas as glórias aproveitou aquele último momento supremo de sua vida. E fechou os olhos. Com paz e serenidade, para sempre. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 37

A BOA-FÉ NO DIREITO E O DIREITO À BOA-FÉ José Carlos Moreira

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Advogado

uem não se lembra daquela frase dita em um comercial de TV, por um famoso ex-jogador de futebol, ao anunciar uma marca de cigarros: “quem não quer levar vantagem em tudo...’’ A lembrança desse slogan – para muitos de infeliz inspiração – é refrescada pelo debate em torno da ética que se mantém avivado na sociedade, graças à divulgação diária pelos meios de comunicação de novos – velhos na verdade – “esquemas do levar vantagem em tudo”, especialmente quando se trata de res pública. 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

Isto nos leva à triste constatação de que a rotineira violação dos princípios éticos leva o cidadão a não mais se indignar com tais atos, e boa parte a incorporá-los como regra comportamental; porém, a certeza de que as “ferramentas” que estão sendo disponibilizadas ao cidadão e por fim aos Juízes, quando demandados a julgar, são eficazes, quando utilizadas com critério, faz acreditar que a sociedade sairá fortalecida. A preocupação com o tema é antiga, e somente com o Código Civil em vigor desde 2003 é que se positivou a boa-fé

e a função social do contrato, fato que, em tese, autoriza o exercício pleno da máxima “a liberdade de um acaba quando começa a do outro” – desconsiderada sua radicalização literal –, em que direito e obrigação se fundem. O ponto é: o cidadão tem o direito a não ser enganado em sua boa-fé, devendo o sujeito mantê-la em qualquer relação com o próximo, impondo às partes, em uma espécie de relação contratual, agir com estrita observância a este princípio, o qual constitui um direito inalienável do cidadão, momento em que ocorre a fusão entre direitos e deveres na ordem civil (art. 1º CC). Isto tudo nos leva a refletir sobre a positivação da boafé e da função social do contrato e da importância de tais institutos para a segurança do estado democrático, pela garantia da liberdade de contratar com o resguardo da ética. Fato é que não só os sujeitos de uma relação contratual privada têm obrigação de nortear seu comportamento por estes princípios, mas também tal obrigação se impõe aos eleitos pelo voto democrático e a toda pessoa que ocupa uma função pública, pois estes têm um “contrato” de representação com o cidadão de ser um servidor “do” público e não de se servir dele. Nesse sentido, não há como deixar de considerar que todo contrato cumpre uma função social, seja no campo do direito privado ou público; a confiança não pode ser frustrada, sendo obrigatório às partes atuarem objetivamente com boa-fé ao firmá-lo, sob pena de maculá-lo ao viciar a vontade nele depositada. Daí iniciar o presente artigo com destaque para os piratas que saqueiam o Estado e, por fim, o cidadão, que é afinal quem sofre as mazelas deste “assalto”, uma vez que a violação do princípio da boa-fé e da função social do contrato é flagrante em nossa sociedade. A boa-fé, agora objetiva, contemplada no novo Código Civil – nossa constituição privada – impõe regra de comportamento social, como causa de validade dos negócios jurídicos, sendo determinante para sua eficácia, além de estar compreendida na função social do contrato; inexistindo a boa-fé, o pacto torna-se ineficaz. Assim sendo, tanto a função social do contrato quanto a boa-fé contratual são pilares entalhados no Código Civil que não podem deixar de ser observados pelos contratantes, sob pena de violar a liberdade de contratar, em conformidade com os artigos 421 e 422 do Código Civil. Tais institutos são tão importantes para a vida dos negócios que o legislador fez questão de incluir, nas Disposições Transitórias do Código Civil que entrou em vigor em 2003, o Parágrafo único, do art. 2.035, verbis: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. O Centro de Estudos Judiciários, do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 422, do Código Civil, em face de sua relevância para as relações contratuais na sociedade, entendeu por bem traçar, mesmo que preliminarmente,

algumas orientações e interpretações sobre a boa-fé e a função social do contrato, o que fez através dos enunciados a seguir transcritos: “24 – Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.” “25 – O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual.” “26 – A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código

“(...) tanto a função social do contrato quanto a boa-fé contratual são pilares entalhados no Código Civil que não podem deixar de ser observados pelos contratantes, sob pena de violar a liberdade de contratar, em conformidade com os artigos 421 e 422 do Código Civil.”

Civil impõe ao Juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.” “27 – Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, devese levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos”. Os enunciados visam justamente orientar os julgadores quanto à interpretação do instituto em razão de sua abrangência, tendo de ressaltar que, ao se compulsar o Código Civil, depara-se com inúmeras normas que afastam quaisquer dúvidas quanto à obrigação de os contratantes atuarem com transparência em seus negócios jurídicos. 2006 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 39

“(...) ao cidadão não basta tão - somente observar em suas relações a boa-fé. Ao cidadão cabe exigir que o seu direito à boa-fé seja respeitado pelo próximo; pelos que detém o manus público.”

O direito de livremente contratar deve ser conjugado com o direito à ética, sendo a matriz desta última, como bem menciona Miguel Reale em brilhante artigo “Função Social do Contrato”. A boa-fé foi elevada no novo Código Civil à posição de destaque. Esta, dada a sua importância, levou o legislador a repetir a expressão por mais de cinqüenta vezes, começando pelo negócio jurídico (art. 113) e terminando no direito sucessório (art. 1.828), sem falar na “má-fé” que inicia a citação pelo capítulo dos defeitos do negócio jurídico (art. 161) no Código e termina no direito sucessório (art. 1.826, parágrafo único). A positivação da boa-fé e da função social representa evolução significativa se comparada com o Código Civil revogado de 1916. Neste impera o princípio da obrigatoriedade dos contratos ou da força vinculante das convenções, conhecido juridicamente pela expressão pacta sunt servanda. Já no código em vigor desde 2003, a prevalência é da ética. Miguel Reale assinala que a função social do contrato é resultado do que estabelecem os incisos XXII e XXIII, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o qual assevera que “a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade...”. O direito tutelado, assevera ainda, colocado em um plano transindividual, estaria preocupando muitos estudiosos por temer que, com isto, fique ameaçado o pacta sunt servanda. Note-se que este temor é desnecessário, já que não se abandona o interesse individual envolvido naquele compromisso; o que se vai perquirir é se a vontade foi viciada e se a confiança foi “quebrada” - desde que não violados os princípios da boa-fé, da probidade e da sua função social, a liberdade de contratar é plena. O que de fato ocorreu é que o legislador acompanhou a jurisprudência, só reforçando a tese de que o contrato não pode atender aos interesses somente das partes envolvidas, sendo 40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2006

este um instrumento da sociedade para regular suas relações; per si, cada contrato tem relevância para a coletividade, já que não há como desvinculá-lo da função social que exerce e que está acima do poder negocial das partes. O próprio art. 187 do Código Civil estabelece que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Considera-se mesmo que a função social do contrato e a boa-fé objetiva que devem resguardar os contratantes são, entre outros, pilares da democracia, não violando a livre iniciativa estabelecida no art. 1º, IV, da Constituição Federal; pelo contrário, corroboram ainda mais para que esta ocorra e traga desenvolvimento, tanto assim que o abuso do poder econômico, que representa uma das formas de violação desses institutos, é vedado expressamente no 4º, do art. 173 da Constituição. Com isto, o interesse individual que o Código Civil de 1916 privilegiava passou, no de 2003, a ter como foco o interesse coletivo (arts. 421 e 422). A ética sobrepõe-se aos objetivos escusos e, em sua ausência, esta afeta o interesse maior do contrato enquanto instrumento de vontade da parte e da sociedade, as quais têm interesse que tais relações se efetivem dentro dos parâmetros éticos que a faça crescer como nação. Caberá à jurisprudência separar o joio do trigo e ajustar o interesse individual com o social. Assim, a todo contrato é inerente que as partes observem os deveres que lhe são anexos, qual seja: o dever de cooperação, de lealdade, devendo os contratantes observar tais obrigações sempre no sentido de não impossibilitar o efetivo cumprimento das obrigações contratuais. A exemplo do que foi dito, tem-se os artigos 112 e 113, do Código Civil que estabelecem, respectivamente, que “nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção das partes do que o sentido literal da linguagem” de que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. O princípio da boa-fé é parte integrante da estrutura do negócio jurídico, como bem tratado por Cláudia Lima Marques (2002: 181) em sua teoria da confiança: “Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. Ao discorrer sobre o tema, Jorge Cesa Ferreira da Silva, aduz que a idéia de confiança está incluída no princípio da boa-fé, agindo como simplificador das incontáveis relações sociais que inibem a previsão das ocorrências futuras, pela própria complexidade e imprevisibilidade que tais relações em sociedade possibilitam, atenuando para o sujeito a

insegurança quanto ao futuro daquela relação, dando-lhe a possibilidade de atuar com segurança, pois não se preocupará com aquilo que acredita que não ocorrerá. Esse autor ainda aduz que, ao se positivar o princípio da boa-fé, se tem como um dos resultados concretos, de suma importância para o direito obrigacional, que “é o inelutável nascimento de deveres verdadeiramente obrigacionais que não possuem suas fontes na vontade. Os deveres decorrentes da boa-fé podem, assim, não ser declarados pelas partes, não ser por elas queridos ou ser por elas totalmente desprezados. Não obstante, participarão do conteúdo jurídico da relação, assim como participa desse mesmo conteúdo toda normatividade legal (em sentido estrito) não declarada ou querida pelas partes” (2002: 54). Não só o novo Código Civil positivou o princípio da boafé; na realidade, o ordenamento jurídico o tem erigido como um dos pilares de qualquer relação contratual, sendo exemplo disso o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seus artigos 4º, III e 51, IV. A avaliação da violação desses princípios será da alçada do Juiz e deverá ser verificada sempre que uma parte extrapolar o objetivo da avença, devendo ser levado em consideração o bem social envolvido e que deverá ser protegido. A questão prática que se coloca é como deverão os Juízes se guiar em sua tarefa para chegar à verdade, tendo Judith Martins-Costa (2000: 331), discorrendo sobre a questão, ainda quando o atual Código Civil era projeto em tramitação, afirmado nestes termos: “o juiz será reenviado ao padrão do comportamento conforme a boa-fé. Deverá averiguar qual é a concepção efetivamente vigente, através de pesquisa jurisprudencial e doutrinária, pois não se trata de determinar, por óbvio, qual é a sua própria valoração, esta é apenas um elo na série de muitas valorações igualmente legítimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais, sendo caso disso, a deverá corrigir. Poderá, então, sempre à vista das circunstâncias do caso concretamente considerado, e jamais in abstracto, determinar se o caso é de nulificação da disposição contratual, ou de sua revisão, ou ainda condenar a parte que agiu contrariamente à boa-fé ao pagamento de perdas e danos, se ocorreu dano, ou se, em razão de circunstância superveniente, a prestação for considerada impossível, por manifesta inutilidade, inclusive declarar o direito formativo extintivo de resolução contratual”. Portanto, ao cidadão não basta tão-somente observar em suas relações a boa-fé. A ele, cabe exigir que o seu direito à boa-fé seja respeitado pelo próximo; pelos que detém o manus público. À Sociedade Civil, cabe exigir daqueles com quem firmou “contrato” (em sentido lato) para se fazer representar que observe dito comportamento como regra basilar, e não como extemporânea; que trate o bem maior - res pública - objeto deste “contrato firmado com a nação” com probidade. Ao Ministério Público, com ênfase a partir da Constituição de 1988, foi legada a defesa dos interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade; o resguardo dos interesses sociais,

“A avaliação da violação desses princípios será da alçada do Juiz e deverá ser verificada sempre que uma parte extrapolar o objetivo da avença, devendo ser levado em consideração o bem social envolvido e que tenha que ser protegido.”

coletivos ou difusos, defendendo os interesses individuais homogêneos indisponíveis e, não obstante alguns percalços afeitos a própria atividade de fiscal da lei, vem desempenhando papel importante no resguardo e conscientização da ética na sociedade, especialmente em razão da renovação e excelente qualificação de seus quadros, com atuação relevante na proteção do estado democrático. Aos meios de comunicação é legado o papel de denunciar, de expor as vísceras do “poder”, deixando o sensacionalismo comercial de lado em prol do compromisso maior com a ética e com o jornalismo investigativo, pois não há como desmerecer seu papel de formador de opinião e fator de unificação do conhecimento, considerando a dimensão continental desse país e o desequilíbrio socioeconômico e cultural de que somos vítimas. A boa-fé e a função social do contrato, positivados no novo Código Civil, não poderão cair na vala comum, relegadas no Brasil às leis que “não pegam”, como dito popularmente. Não poderão sucumbir “aos que querem levar vantagem em tudo...”, sob pena de se perder a oportunidade de fortalecimento da nação, através da garantia jurídica da confiança do cidadão nas instituições e no próximo; do contrário, não passarão de normas natimortas.

Bibliografia REALE, Miguel, Função Social do Contrato – artigo publ. em seu site (www.miguelreale.com.br) 2 Marques, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, a 4 ed., Revista dos Tribunais, SP, 2002, págs. 181/182. 3 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, A Boa-Fé e a Violação Positiva do Contrato, 1a ed., Ed. Renovar, 2002, pág.s 45/54. 4 COSTA,Judith Martins, A Boa-Fé no Direito Privado, 1a ed., 2a tiragem, Ed. RT, 2000, pág. 331. 1

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FÓRUM

Miguel Reale 1910 / 2006

edição de março passado de nossa Revista traz em suas páginas o artigo “Variações sobre ética e cultura” de autoria do jurista e mestre Miguel Reale, uma das mais sólidas culturas jurídicas de nosso país. Foi o último de uma série que a Revista Justiça & Cidadania publicou de sua autoria abordando assuntos

ligados ao direito, à cidadania, à filosofia, à ética e à cultura. O mestre Miguel Reale faleceu no dia 14 de abril passado em São Paulo, onde nasceu em 6 de novembro de 1910. Bacharel em Direito formado em 1934, publicou o seu primeiro livro “O Estado moderno”. Em 1941 tornou-se catedrático de Filosofia do Direito e nesse mesmo ano, com sua tese “Fundamentos do Direito”, lançou as bases de sua teoria tridimensional do Direito. Durante sua trajetória de vida ocupou diversos cargos públicos e privados, fundou institutos, chefiou delegações brasileiras, foi relator especial de congressos internacionais de filosofia realizados em Veneza, México e Viena em 1958,1963 e 1968. Um dos seus últimos trabalhos foi como supervisor da comissão elaborada e revisora do Código Civil sancionado pelo Presidente da República em 2002. Publicou dezenas de livros o que lhe valeu o seu ingresso na Academia Brasileira de Letras (maio de 1975), Academia Paulista de Letras (outubro de 1977) e Academia Brasileira de Letras Jurídicas. O mestre Miguel Reale exerceu diversas atividades profissionais e empresariais, detentor de um grande número de títulos acadêmicos nacionais e internacionais tendo participado como membro de várias instituições, além de integrar como sócio honorário e sócio correspondente outras atividades do Brasil, da Itália, da Espanha, do México, da Argentina, de Portugal e da França.

Desembargadora assume presidência do TRF da 1ª Região

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desembargadora Assusete Dumont Reis Magalhães assumiu no final do mês passado a presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. É a primeira vez que uma mulher ocupa a presidência dessa Corte, entrando para o restrito quadro de mulheres à frente de tribunais do País, dos quais fazem parte a ministra Ellen Gracie do STF e Diva Malerbi do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Nascida na cidade de Serro, Minas Gerais, a nova presidente do TRF da 1ª Região ingressou na Justiça Federal em setembro de 1984, na seção judiciária mineira, tendo atuado também na Justiça Federal do Rio de Janeiro. Está desde 1993 na Corte que agora preside. Em seu discurso, a desembargadora Assusete Magalhães disse que “é tempo de mudança, é hora de repensar o Poder Judiciário brasileiro para que se possa resgatar a sua credibilidade junto à opinião pública”.

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