Revista Justiça & Cidadania

EDIÇÃO 74 • SETEMBRO de 2006

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HABEAS CORPUS

RECURSO ESPECIAL

Foto: STF ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO EDISON TORRES DIRETOR DE REDAÇÃO

LUZ NA ESCURIDÃO

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JOSÉ LUIZ COSTA PEREIRA DIRETOR DE MARKETING

O DESRESPEITO À ORDEM CONSTITUCIONAL

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DAVID RIBEIRO SANTOS SALLES SECRETÁRIO DE REDAÇÃO DEBORA OIGMAN EDITORA DE ARTE CARLA BRANCO REVISÃO VINÍCIUS GONÇALVES EXPEDIÇÃO E ASSINATURA CLEONICE DE MELO ASSISTENTE DE EXPEDIÇÃO EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA,50/GR.501, ED. DE PAOLI CEP: 20020-906. RIO DE JANEIRO TEL/FAX (21) 2240-0429 CNPJ: 03.338.235/0001-86 SUCURSAIS SÃO PAULO ORPHEU SALLES JUNIOR AV. PAULISTA, 1765/13°ANDAR CEP: 01311-200. SÃO PAULO TEL.(11) 3266-6611 PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO N°1038, SL.1102 ED.PLAZA FREITAS DE CASTRO. CENTRO. CEP 90010 272 TEL (51) 3211 5344 BRASÍLIA ARNALDO GOMES SCN - Q.1 - BLOCO E Ed. CENTRAL PARK FONES: (61) 3327-1228 / 29 CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL (61) 9968 - 5926

revistajc@revistajc.com.br www.revistajc.com.br ISSN 1807-779X

CONSELHO EDITORIAL

SUMÁRIO

Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES antonio carlos Martins Soares Antônio souza prudente Arnaldo Esteves Lima aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso DALMO DE ABREU DALLARI Darci norte Rebelo denise frossard

EDITORIAL

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REFLEXÕES EM TORNO DO PRINCÍPIO REBUBLICANO

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PENHORA DE RENDA OU FATURAMENTO DA EMPRESA

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HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL

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SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES

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A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E SEUS RUMOS

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SUBVERSÃO INCONSCIENTE

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TSE: MELHORIA INDISCUTÍVEL

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Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins josé augusto delgado José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes Miguel Pachá nEY PRADO Paulo Freitas Barata SEBASTIÃO AMOÊDO Sergio Cavalieri filho thiago ribas filho

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 3

EDITORIAL

A MORALIDADE OU A

Foto: Sandra Fado

O

“(...) o Judiciário compromete-se com redobrado desvelo na aplicação da lei.”

Ministro Marco Aurélio Mello

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espetáculo da imoralidade pública e das safadezas que se desenrolam no Congresso Nacional, e em especial, na Câmara dos Deputados, transforma o lamaçal da imoralidade o nivelamento da honra e da dignidade com o emporcalhamento da infâmia e da vilania que gravita e grassam no Legislativo Federal.

Os espantosos escândalos e a putrefata corrupção que vêm sendo denunciadas pelo Ministério Público Federal, pela Polícia Federal e pela Receita Federal, com prisões de quadrilhas sonegadores de tributos, pilhados com milhões de dólares em dinheiro e milhões de mercadorias contrabandeadas, demonstram de forma categórica, que a honestidade, a ética e a decência deixaram de existir em altos escalões da sociedade e da administração pública e privada, onde empresários de alto padrão se tornaram, através de delinqüência continuada, assaltantes dos cofres públicos da nação.

Nas eleições que se avizinham em 1º de outubro, centenas de deputados federais pilhados em flagrante delito e denunciados publicamente face às falcatruas praticadas por certo tentarão se apresentar novamente como candidatos aos mesmos cargos que conspurcaram com as bandalheiras do mensalão e dos sanguessugas, além de outras variadas patifarias, se valendo, para atingirem o propósito eleitoral, do arrimo do princípio da inocência, como disposto no artigo 5º, item LVII, da Constituição Federal.

Entretanto, para que esse descalabro não aconteça, torna-se necessário constituir uma esperança renovadora da manutenção da moral e princípios estatuídos no artigo 37 da Carta Magna para que o excelso Tribunal Superior Eleitoral interprete com a competência, que é inerente à mais alta corte eleitoral da nação, os princípios constitucionais expressos na Lei Maior. Ditas leis pregam e impõem o cumprimento das normas estabelecidas nas cláusulas taxativas e positivas, que indubitavelmente determinam a obrigatoriedade e obediência, como dispostos nos artigos 14, parágrafos 9º e 10º; artigo 37, parágrafo 4º e artigo 55, parágrafo 1º da Constituição Federal.

Assim, o Tribunal Superior Eleitoral, com o poder normativo que ostenta ao lado do monopólio de jurisdição, pode mudar esse quadro eleitoral deprimente que se apresenta nestas eleições, com uma quadrilha de conhecidos e confessos

DESONRA POLÍTICA “Vida pregressa é vida pregressa, não transita em julgado, não precisa de uma ação penal”.

Desembargador Roberto Wider Presidente do TRE-RJ

delinqüentes, se contrapondo para sanear o meio e “fazer com que as eleições sejam legítimas”, trazendo de volta para o povo (que se queda estarrecido com o tamanho da canalhice desses criminosos que afrontam com suas candidaturas a moralidade e a dignidade da nação).

Vale transcrever trechos do causticante libelo do Desembargador Eliseu Fernandes, do Tribunal de Justiça de Rondônia, publicado na edição de agosto último desta revista: “É preciso dizer não ser aceitável a vulgarização que se impôs à presunção de inocência, a ponto de transformá-la em escudo da impunidade, subterfúgio jurídico, leito da hipocrisia e passaporte do regime democrático, e por tais circunstâncias, é preciso advertir que a moral, sob o ponto de vista axiológico, é superior ao direito. Por isso que o justo é eticamente moral e o direito material nem sempre decorre da lei justa e moralmente conformada” .

Torna-se também mais do que oportuno, reavivar o pronunciamento do Ministro Marco Aurélio Mello, na solenidade de posse na Presidência do Tribunal Superior Eleitoral: “No que depender desta Presidência, o Judiciário compromete-se com redobrado desvelo na aplicação da lei. Não haverá contemporizações a pretexto de eventuais lacunas da lei, até porque, se omissa a legislação, cumpre ao magistrado interpretá-la à luz dos princípios do direito, dos institutos de hermenêutica, atendendo aos anseios dos cidadãos, aos anseios da coletividade.”

Também é oportuna a manifestação do CorregedorGeral do TSE, ministro César Asfor Rocha, publicada na mesma edição de agosto desta Revista a respeito do posicionamento da Justiça Eleitoral: “ Mesmo que o pedido não seja impugnado, o juízo eleitoral deverá indeferir o registro, caso tenha conhecimento de fato comprovado que importe o não preenchimento dos requisitos previstos na Constituição Federal ou na legislação infra constitucional.”

Igualmente, em defesa da realização de eleições limpas, despojadas de vícios e de candidatos de passado maculado com provas de corrupção, o Desembargador Roberto Wider, presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, não deixa dúvidas quanto à aplicação de corretivos aos candidatos indignos da postulação: “Nós não estamos tratando aqui de crimes e de ações penais pura e simplesmente, mas de uma forma de comportamento questionável para homens

públicos. Vida pregressa é vida pregressa, não transita em julgado, não precisa de uma ação penal; vida pregressa é aquilo que nós conhecemos em relação aos antecedentes que se refiram à moralidade para o exercício do mandato público.”

No mesmo diapasão em favor da moralidade eleitoral, o ilustre Procurador da República, Dr. Antonio Fernando de Barros e Silva, em pronunciamento na posse do Presidente do TSE, afirmou:” A revelação das urnas não pode ser invocada como sanatória geral. A sociedade tem direito de exigir que a Justiça Eleitoral somente dê eficácia à manifestação eleitoral externada sem máculas.”

Também é oportuno a lembrança do artigo 5º da lei de Introdução do Código Civil, de 04.09.1942: “Na aplicação da lei, o juíz atenderá aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum.”

Finalmente, as manifestações que já estão ocorrendo nos julgamentos de registros de candidatos, nos diversos tribunais regionais eleitorais, produzidos por representantes do Ministério Público e de juízes eleitorais nos pedidos de postulantes comprometidos pela conduta comprovada de passado delituoso, reafirma as esperanças da sociedade, ávida por providências saneadoras, contra os delinqüentes que ainda pretendem continuar na deslavada exploração da credulidade pública e dos benefícios que pretendem explorar da nação.

Nas circunstâncias, torna-se imprescindível que a justiça eleitoral aja, neste momento, mantendo a esperança que ainda existe na sociedade, pois, caso contrário, pode ocorrer que os desígnios propalados pelos anarquistas Proudon, Malatesta, Bakunin, Propotkin, dentre outros, se concretizem com a negação dos valores dos homens públicos, descrédito nas eleições e a possível desobediência civil.

Deus, que dizem ser brasileiro, não há de permitir que a Justiça Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal se alheiem da defesa da moralidade, da dignidade, da ética e dos bons costumes, que estão em questão nas próximas eleições.

Orpheu Santos Salles Diretor-Editor 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 5

REFLEXÕES EM TORNO DO PRINCÍPIO REPUBLICANO Enrique Ricardo Lewandowski

Fotos: STF

Ministro do Supremo Tribunal Federal Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

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Princípio estruturante Os constituintes de 1988, não por acaso, adotaram a forma de governo escolhida pelo povo em 1891, em substituição à monarquia, estabelecendo, logo no artigo 1º da Carta Magna, que o Brasil é uma república. Tratou-se de uma opção deliberada e plena de conseqüências, expressamente ratificada pela cidadania no plebiscito realizado em 7 de setembro de 1993, levada a efeito ao mesmo tempo em que definiram que o Estado teria uma configuração federal e adotaria o regime democrático.

Ao se levar em conta a importância da topologia para a hermenêutica constitucional, não há como deixar de reconhecer que, quando se adotou a forma republicana de governo, na verdade estava-se definindo um dos princípios estruturantes de nossa Lei Maior. Com efeito, o princípio republicano, ao lado dos princípios federativo e democrático, configura-se, de acordo com a doutrina, o “núcleo essencial da Constituição”1, visto que lhe garante uma determinada identidade e estrutura.

Os princípios constitucionais, longe de configurarem meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes”2. A sua inobservância, ao contrário do que muitos pregavam até recentemente, atribuindo-lhes uma natureza apenas programática, deflagra sempre uma conseqüência jurídica, de maneira compatível à carga de normatividade que encerram.

Independentemente da preeminência que ostentam no âmbito do sistema ou da abrangência de seu impacto sobre a ordem legal, os princípios constitucionais, como se reconhece atualmente, são sempre dotados de eficácia, cuja materialização pode ser cobrada judicialmente se necessário.

Sua eficácia, porém, varia segundo o grau de abstração ou generalidade que apresentam, podendo, conforme o caso, atribuir diretamente a alguém um direito subjetivo, estabelecer um padrão de interpretação a partir de uma hierarquia de valores, autorizar a invalidação de regras ou atos que lhes sejam contrários ou ainda impedir a revogação de normas que frustrem a materialização dos fins neles apontados3.

O princípio republicano, apesar de sem caráter fundamental, apresenta “larga abertura e baixa densidade”4, fazendo-se necessário, para conferir-lhe maior concreção, estudá-lo à luz de uma perspectiva histórica, de maneira a identificar suas características essenciais, moldadas ao longo de mais de dois milênios de elaboração doutrinária e prática política, bem como confrontá-lo com outros princípios e subprincípios que dele decorrem.

Res publica, res populi Da Roma antiga, onde república identificava algo que pertencia a todos (res publica) ou ao povo (res populi), até os dias atuais, o conceito sofreu uma longa evolução, embora tenha conservado, em linhas gerais, os fundamentos axiológicos que lhe deram origem.

Instituída pelos romanos, no início do século V a. C., a partir da superação da realeza, a república encerra a idéia de coisa comum, de um bem pertencente à coletividade, correspondendo em linhas gerais à antiga noção grega de politeia, regime em que os cidadãos participavam ativamente da gestão da polis. Opõe-se às demais formas de governo, a exemplo da monarquia, na qual se realça o conceito de mando, ou seja, de archia, derivado archein, que significa comandar, chefiar.5 Cícero definiu-a como a “coisa do povo”. Considerada como tal não de todos os homens, de qualquer modo congregados, mas a reunião deles que tem seu fundamento no consentimento jurídico e na utilidade comum6. A república, portanto, para o pensador romano, não era uma mera multidão de pessoas reunidas sob uma determinada autoridade, mas uma comunidade de interesses organizada sob a égide da lei.

Maquiavel, embora paradoxalmente tenha defendido o exercício de um poder sem limites por parte do Príncipe, retomou, séculos depois, o conceito original de república, com base nos clássicos da Antigüidade7. Na verdade, não apenas para ele, mas também os demais republicanos do cinquecento, para os quais a idéia de liberdade, balizada pela lei comum, constituía um dos eixos em torno do qual girava o “humanismo cívico” que praticavam8.

Nem sempre, porém, ao longo da História, o termo república teve o mesmo significado. Na Idade Média, as palavras res publica, imperium, regnum e civitas eram empregadas indistintamente para designar aquilo que hoje se entende por Estado (stato), expressão que só tornou-se corrente a partir do século XVI9. Mesmo depois de findo o medievo, não se atribuiu à palavra qualquer significado especial, lembrando-se que Bodin associou-a ao exercício de um poder absoluto e perpétuo, que denominou “soberano”10.

Liberdade, igualdade e legalidade A concepção romana de república foi resgatada, no século XVIII, por Rousseau, para quem ela correspondia a um “Estado regido pelas leis, qualquer que seja a sua forma de administração”, aduzindo que “só então o interesse público governa e a coisa pública é alguma coisa”11. O pensador genebrino, ademais, desenvolveu a idéia de que as leis procedem da vontade geral, derivada do contrato social, sem conhecer quaisquer restrições (Quidquid populi placuit legis habet vigorem)12.

Mas a maior contribuição de Rousseau para o conceito moderno de república foi, sem dúvida, a afirmação da igualdade essencial dos cidadãos, visto que o contrato, sobre o qual se assenta o Estado, coloca todos sob idênticas condições, fazendo com que tenham os mesmos direitos13. Também a liberdade, para o autor, decorre do pacto fundamental, na medida em que somente aos que o integram compete editar normas de convivência social14.

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Coerentemente com essas idéias, Rousseau concluía que os cidadãos faziam as leis exprimirem sua vontade de forma direta, sem qualquer intermediação, rejeitando, assim, a possibilidade de representação, razão pela qual rebaixava os deputados a meros comissários do povo, “que não estão aptos a decidir definitivamente”15.

Kant, seu contemporâneo, embora entendendo também que a res publica latius sic dicta constitui “uma forma de união criada pelo interesse comum de todos os que vivem sob o império da lei”16, divergia da concepção rousseaniana da participação direta dos cidadãos no governo, explicando que uma verdadeira república “é e não pode deixar de ser um sistema representativo, no qual os direitos do povo são custodiados por deputados que representam a vontade unificada dos cidadãos”17.

Eletividade, temporariedade e responsabilidade No Novo Mundo a tese segundo a qual a representação popular configura o cerne de um governo republicano dominou o pensamento político. Madison, cujos escritos, ao lado dos de Hamilton e Jay, contribuíram decisivamente para moldar o arcabouço institucional dos Estados Unidos, assinalava que uma república consiste num “governo que deriva os seus poderes direta ou indiretamente do povo, e é administrado por pessoas que se mantêm nos respectivos cargos, por um período limitado, ao arbítrio daquele, ou enquanto bem servirem”, associando também à noção o princípio da separação dos poderes desenvolvido por Montesquieu como instrumento de contenção do arbítrio dos agentes estatais18.

No Brasil, o ideal republicano inspirou, ainda que de forma difusa e inarticulada, grande parte das revoltas e insurreições deflagradas desde os fins do século XVIII e no decorrer da primeira parte da centúria seguinte, que pretendiam instituir governos independentes e republicanos.

Mas o ambiente político somente tornou-se propício à derrubada do regime monárquico depois da segunda metade do século XIX, quando “um bando de idéias novas agita o País e dá-lhe novas diretrizes”19.

Com efeito, nessa quadra histórica, o naturalismo, o evolucionismo e o positivismo passaram a influenciar as convicções da elite pensante, sobretudo dos profissionais liberais e da oficialidade militar, ensejando uma tomada de posição crítica, impregnada de laicismo, com relação às instituições políticas então vigentes. Por toda a parte cresciam os ataques à monarquia e às suas tradições, em especial ao “poder moderador”, prerrogativa constitucional que permitia ao imperador interferir nos demais poderes, tida como a “tirania da coroa”20.

Deposto D. Pedro II, em 15 de novembro de 1889, por um golpe militar liderado pelo Marechal Deodoro de Fonseca, a imprensa, interpretando o sentimento dos insurgentes e seus adeptos no mesmo dia registrava que o Brasil, com o fim do ancien régime, ingressou numa nova 8 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

fase, “passando a regime francamente democrático com todas as conseqüências da liberdade”21.

Os mentores das instituições republicanas no Brasil não alimentavam maiores dúvidas sobre seu significado. Rui Barbosa, um dos principais artífices da nova ordem, tomando emprestadas as palavras do constitucionalista norte-americano Campell Black, definia a república como um governo “do povo, para o povo e pelo povo”, que se apóia na igualdade política dos homens22.

Os especialistas contemporâneos não se afastam muito desse conceito quando assinalam que “república é o regime político em que os exercentes das funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente”23. As características essenciais dessa forma de governo são, pois, a eletividade, a temporariedade e a responsabilidade dos governantes. É interessante reparar que a monarquia, como forma de governo oposta à república, ostenta características diametralmente contrárias, quais sejam, a vitaliciedade, a hereditariedade e a irresponsabilidade24. Em outras palavras, o monarca governa “enquanto viver ou enquanto tiver condições de governar”, procedendo sua escolha “pela simples verificação da linha de sucessão”, não devendo “explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação política”25.

Nesse sentido, sob a égide da Constituição de 1824, a pessoa do Imperador era “inviolável e sagrada”, em contraste com as cartas republicanas que a ela se seguiram, nas quais, sem exceção, previu-se que o chefe de Estado poderia perder o mandato pela prática de crime de responsabilidade, sem prejuízo de outras sanções. Essa pena, em nosso ordenamento legal, não é privativa do supremo mandatário da nação, aplicando-se também a todos os representantes eleitos, que são afastados das respectivas funções, assim como os demais servidores estatais, consonância com os postulados de accountability e responsiveness, caso pratiquem atos incompatíveis com o múnus público que lhes é cometido.

Representação e participação popular Numa república os governantes escolhidos pelo povo são responsáveis perante o mesmo pela gestão dos negócios públicos. Não exercem o poder por direito próprio, constituindo-se em meros mandatários dos cidadãos. Nessa forma de governo, impera a soberania popular, que encontra expressão por meio de representantes eleitos, distinguindo-se dos regimes despóticos nos quais o povo não tem qualquer ação sobre os governantes, ao mesmo tempo em que se aparta das formas diretas de participação popular, em que os cidadãos governam por si mesmos26.

A legitimidade dos representantes do povo radica em eleições que têm como base o sufrágio geral, igual, direto e secreto, que caracteriza, segundo alguns, a própria ratio essendi da república27. Para dar-lhe concreção, impõe-se estender o

Foto: STF

Ministro durante a sessão plenário

direito de votar a todos os cidadãos, com exclusão apenas daqueles que não preencham os requisitos da capacidade, vedada qualquer restrição baseada em sexo, raça, renda, instrução, ideologia etc..

Exige-se, por outro lado, que todos os votos tenham a mesma eficácia jurídica, ou seja, o mesmo valor de resultado.

O voto há de ter também imediatismo, isto é, deve defluir diretamente da vontade do eleitor, sem intermediação de quem quer que seja e livre de pressões de qualquer espécie.

Além disso, o voto pressupõe não apenas a pessoalidade de seu exercício, como também a ausência de qualquer possibilidade de identificação do eleitor. Finalmente o voto precisa ser renovado periodicamente, de modo a assegurar a alternância dos representantes no poder.

O sistema representativo pressupõe ainda a existência de mecanismos que estabeleçam o predomínio da vontade da maioria, com a garantia de que as minorias encontrem expressão no plano político. Para tanto, há de se assegurar não apenas o pluripartidarismo, como também a mais ampla liberdade de opinião, de reunião e de associação, além de outras franquias pertinentes.

Mas a participação popular atualmente não ocorre mais apenas a partir do indivíduo, do cidadão isolado, ente privilegiado e até endeusado pelas instituições políticojurídicas do liberalismo. O final dos séculos XX e XXI

certamente entrará para a História como épocas em que o indivíduo se eclipsa, surgindo em seu lugar as associações, protegidas constitucionalmente, que se multiplicam nas chamadas “organizações não-governamentais”.

Esse fato, aliado às deficiências da representação política tradicional, deu origem a alguns institutos, que diminuem a distância entre os cidadãos e o poder, com destaque para o plebiscito, o referendo, a iniciativa legislativa, o veto popular e o recall, dos quais os três primeiros foram incorporados à nossa Constituição (artigo 14, I, II e III).

Direitos e deveres Na república romana, os cidadãos de pleno direito (optimo jure), em oposição aos estrangeiros (peregrini), eram detentores de direitos políticos (jura politica), que compreendiam o voto nos comícios, a elegibilidade para as magistraturas, o acesso ao sacerdócio e faculdade de apelar quando processados28.

Também gozavam de direitos civis (jura privata), que incluíam a propriedade, o casamento entre iguais e a possibilidade de demandar na justiça29. Em contrapartida, sujeitavam-se a obrigações (munera), com destaque para o dever de participar do recenseamento (census), de servir no exército (militia) e de pagar imposto (tributum)30.

A idéia moderna de república, a partir da Declaração dos 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 9

Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia francesa (1789), encontra-se indissoluvelmente ligada à idéia de que os indivíduos são titulares de direitos em face do Estado, em especial os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à participação política. Isso porque, com as revoluções liberais-burguesas, a relação entre governantes e governados passou a ser entrevista mais ex parte populi, do ponto de vista dos cidadãos, do que ex parte principis, da perspectiva dos detentores do poder31.

Mais tarde, com a Revolução Industrial e as lutas operárias desencadeadas em seu bojo, surgiram os chamados “direitos sociais”, tais como o direito ao trabalho, à saúde e à educação, que passaram a integrar as constituições promulgadas a partir de então, ao lado dos direitos civis e políticos, que já faziam parte das cartas magnas surgidas em conseqüência da derrocada do absolutismo monárquico, além de uma nova geração de direitos, desenvolvidos em meados do século passado, no contexto de um mundo globalizado, aos quais se denominou “direitos de solidariedade ou fraternidade”, com destaque para a proteção do meio ambiente.

Essas considerações, porém, não arredam a questão básica, sempre recorrente na teoria política, relativa à political obligation, quer dizer, aos deveres dos cidadãos em face do Estado e da sociedade. Com efeito, se as pessoas numa república são titulares de direitos, hão de ter também, em contrapartida, obrigações para com a comunidade, como ocorria na Roma antiga32 ou, mais recentemente, na Alemanha sob a Constituição de Weimar, que enunciava um rol de deveres fundamentais.

Mas, ainda que hoje os textos constitucionais, como regra, não façam menção a obrigações, é possível deduzi-los a partir da multissecular tradição republicana, a exemplo do dever de tolerância, de solidariedade, de respeito aos outros, de superação do egoísmo pessoal, da defesa à liberdade, da observação aos direitos das pessoas e do servir ao bem comum33.

São deveres que Puffendorf, já no século XVII, fazendo eco à conhecida máxima romana34, resumia nos seguintes: “viver em paz e amizade com seus concidadãos; ser cortês e obsequioso; não causar problemas nem criar dificuldades por obstinação; não desejar ou subtrair a propriedade de outrem”35.

Republicanismo e virtude cívica Um dos aspectos mais importantes da obra de Maquiavel, e nem sempre bem compreendido, é o destaque que empresta à noção de virtù, inspirada na virtude cívica dos antigos romanos (vir virtutis), que não mediam sacrifícios em prol do bem comum36. Para o pensador florentino, os Estados nos quais a virtù declina tornam-se presas fáceis da fortuna, de desfecho incerto, quando as circunstâncias lhes são adversas37. “É nessa hora – lembra um intérprete de seu pensamento – “que as repúblicas, fruto de uma adesão dos homens a um desejo de liberdade e às instituições que as exprimem, revelamse muito mais fortes para resistir aos ataques do tempo”38. Isso 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

porque, sem cidadãos “capazes de resistir contra os arrogantes, servir ao bem público, a república morre, torna-se um lugar em que alguns dominam e outros servem”39.

Atualmente, a virtude cívica, como já se afirmou, constitui uma característica dos homens e mulheres que “desejam viver com dignidade e, porque sabem que não podem viver com dignidade em uma comunidade corrupta, fazem o que podem, quando podem, para servir à liberdade comum”, levando-os a repudiar a prevaricação, a discriminação, a corrupção, a arrogância e a vulgaridade40.

Alguns agem estimulados por um senso moral mais desenvolvido ou por um sentimento de decência e decoro mais aguçado, outros se vêem impelidos por uma série de interesses legítimos, outros ainda encontram motivação no desejo de obter a estima ou o reconhecimento social, não sendo raro que tais razões atuem de forma combinada, reforçando-se reciprocamente41.

República e Constituição O princípio republicano, entre nós, representa a viga mestra do “sentimento constitucional” (Verfassungsgefüll) a que se refere a doutrina alemã, ou seja, de um estado de espírito coletivo que, “transcendendo todos os antagonismos e tensões existentes, político-partidárias, econômico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra os detentores e destinatários do poder num marco de uma ordem comunitária obrigatória”42.

A Constituição de 1988, com seu núcleo republicano, derivou de um sentimento de repulsa ao regime de exceção imposto pelos governos militares, bem como de repúdio ao passado histórico de autoritarismo político e de exclusão social, consubstanciando um projeto de desenvolvimento nacional que busca a superação das desigualdades, a efetivação dos direitos fundamentais e a consolidação da democracia.

Por essa razão, o princípio republicano, na sistemática constitucional vigente, não se resume apenas à eleição dos representantes do povo, por um mandato renovável periodicamente (artigos 27, § 1°; 28; 29, l e II; e 82), mas implica também a igualdade de acesso dos cidadãos aos cargos públicos, eletivos ou não, preenchidos os requisitos legais (artigos 14, § 3°; e 37, 1), além de contemplar a progressiva superação das causas da pobreza e dos fatores de marginalização, simultaneamente à supressão dos privilégios de todo o gênero (artigos 1º, I e II; 3º, I , III e IV; 5°; 6º; 7º; 23, X; e 170, VII) .

Mas ao lado dessas franquias, o constituinte criou também mecanismos de defesa que protegem as instituições contra ataques potencialmente destrutivos, estabelecendo condições e restrições ao exercício da cidadania, que limitam ou até mesmo suprimem o direito do cidadão de participar do processo eleitoral ou de exercer funções públicas. Nesse sentido, para que alguém concorra a um cargo eletivo, é preciso que, de um lado, satisfaça as condições de elegibilidade e, de outro, não incorra nas causas de inelegibilidade, listadas no próprio texto

constitucional, com o escopo de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato (artigo 14, § 9).

A Constituição vinculou ainda a atuação dos servidores do Estado à observância dos cânones da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37), significando que devem exercer suas funções, de forma lícita, imparcial, produtiva e transparente, visando exclusivamente ao interesse público e não à satisfação de desígnios particulares. Em defesa desses postulados estabeleceu que a prática de atos de improbidade administrativa importa a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos da lei (artigo 15, V; e 37, § 4º).

Ademais, atribuiu a qualquer cidadão o direito de ajuizar ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII) – âmbito de interesses

correspondente hoje à esfera de valores compreendida pela res publica dos antigos romanos –, tarefa também cometida supletivamente ao Parquet (art. 129, II), cujas funções institucionais foram bastante ampliadas pelo legislador constitucional.

Por fim, cumpre notar que, se todo princípio constitui um “mandamento de otimização”, ou seja, um preceito que determina “que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”43, forçoso é concluir que o princípio republicano, como complexo axiológico-normativo situado no ápice de nossa hierarquia constitucional, deve ser expandido em sua extensão máxima, afastando nesse processo todos os princípios, regras e atos que lhe sejam contrários. Convém lembrar, todavia, que a força imperativa desse princípio será tanto maior quanto mais elevado for o grau de maturidade cívica dos cidadãos e quanto mais conscientes estejam de que são titulares não só de direitos mas também de deveres em face da coletividade.

NOTAS José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1992, p. 349.

Idem, p. 352.

3 Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 377/379.

4 Rui Samuel Espíndola, “Princípios Constitucionais e Atividade Jurídico-Administrativa”, in George Salomão Leite (org.), Dos Princípios Constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 265.

5 Cf. verbete “República”, in Norberto Bobbio et al., Dicionário de Política, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1991.

6 De República, I, 25.

7 V. especialmente Il Principe e Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio.

8 Cf. Newton Bignoto, Maquiavel Republicano, São Paulo, Loyola, 1991, p. 57.

9 Cf. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1973, p. 99.

10 Les six lives de la république, I, 8.

11 Du Contrat Social, II, 6.

12 Cf. Bertrand de Jouvenel, De la souveraineté: a la recherche du bien politique, Paris, Génin, 1955, p. 216.

13 Rousseau, op. cit., loc. cit.

14 Idem, ibidem.

15 Idem, III, 6.

16 Die Methaphysik der Sitten, II, § 43.

17 Idem, II, § 52.

18 The Federalist, 39 e 47.

19 Cruz Costa, Pequena História da República, 3ª ed., São Paulo, Civilização Brasileira, 1974, p. 25.

20 Idem, p. 27.

21 Apud Cruz Costa, op. cit., p. 43.

22 Homero Pires (org.), Rui Barbosa: Teoria Política, Rio de Janeiro, Jackson Editores, 1950, p. 48.

23 Geraldo Ataliba, República e Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. IX. 24 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, 16ª ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 191.

25 Idem, ibidem.

26 Cf. Carré de Mahlberg, Contribution a la Theorie Génerale de L’État, tomo II, Paris, Sirey, 1922, p. 202.

27 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 159.

28 Bertrand Lançon, O Estado Romano: Catorze séculos de modelos políticos, Sintra, Europa-América, 2003, p. 26.

29 Idem, ibidem.

30 Idem, ibidem.

31 Cf. Norberto Bobbio e Maurizio Viroli, Diálogo em torno da República: os grandes temas da política e da cidadania, Rio de Janeiro, Campus, 2002, p. 52 32 Cícero as estuda sistematicamente em seu De Officiis.

33 Cf. Norberto Bobbio e Maurizio Viroli, op. cit., pp. 46/ 50.

34 Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, neminem laedere, jus suum cuique tribuere.

35 Samuel Pufendorf, De oficcio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo, II, 18.

36 Cf. especialmente Il Principe, XXV e XXVI. 37 Cf. Newton Bignoto, op. cit., p. 152.

38 Idem, ibidem.

39 Norberto Bobbio e Maurizio Viroli, op.cit., p.16.

40 Idem, op. cit., p. 17.

41 Idem, ibidem.

42 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, 2ª. ed., Barcelona, Editorial Ariel, 1976, p. 200.

43 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 86.

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2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11

Foto: STJ

HABEAS CORPUS Nº 91.955 – ES (2006/0143900-0)

IMPETRANTE: RONILDO LOPES DO NASCIMENTO IMPETRADO PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO PACIENTE: PAULO ROBERTO SCALZER (PRESO) 12 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

DECISÃO A vida em liberdade é a maior conquista do homem e vem sendo perseguida em todos os quadrantes de sua existência. O seu conceito é amplo e abrange desde as condutas interpessoais às sociais, nestas compreendidas a liberdade política.

No que interessa, cuida-se de liberdade pessoal de ir e vir no regime democrático brasileiro condicionada às disposições da lei.

No art. 5º, a Constituição, regulando os direitos e deveres individuais e coletivos, enfatiza: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” No inciso LVII, impõe: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” Adiante, defere o remédio do habeas corpus, nestes termos: “LXVIII - conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;” Na hipótese dos autos, Paulo Roberto Scalzer, brasileiro, advogado, responde a processo penal instaurado pelo dito cometimento dos crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso.

Alega o Ministério Público, guardião da lei, que o paciente incorrera “nas penas do art. 171, c/c seu § 3º (por ter, na qualidade de autor do crime, obtido para outrem vantagem ilícita em prejuízo da União/Fazenda Nacional, por meio fraudulento - uso de uma falsa escritura e falsas alegações protocolizadas em juízo - induzindo e mantendo em erro a União) e do art. 304 c/c o art. 299, todos do Código Penal (pelo uso da escritura pública de compra e venda ideologicamente falsa), ambos em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal;” O Juiz Federal substituto indeferiu o requerimento de prisão preventiva nestes termos (fls. 152/154): “...................................................................................... ........................

Em que pese a nobre combatividade do parquet, entendo, data- vênia, que o pleito não merece prosperar.

A decretação da prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar que é, demanda a existência daqueles pisados e repisados requisitos inerentes a qualquer medida cautelar, quais sejam, a fumaça de existência do direito e o perigo na demora.

Em se tratando de prisão preventiva, estes requisitos estão

traduzidos no art. 312 do CPP, sendo o fumus boni iuris a probabilidade de o requerido ser autor de determinado crime, e o periculum in mora a necessidade da segregação para assegurar a ordem pública, econômica, ou a eficaz instrução criminal ou aplicação da lei penal.

Além disto, elenca os arts. 313 e 314 do CPP condições de admissibilidade para o encarceramento, devendo o crime ser apenado com pena de reclusão, à exceção de ser o requerido “vadio”, haver dúvida sobre sua correta identificação, ou se tratar de reincidente em crime doloso, além de restar assentada a impossibilidade do decreto prisional em caso de se fazer presente causa excludente de ilicitude.

Aduz o MPF que o fumus boni iuris “está includivelmente demonstrado nos autos que integram o procedimento administrativo em epígrafe. conforme minuciosamente descrito na denúncia (..)”.

De fato, a probabilidade de cometimento do crime imputado aos Requerentes na denúncia citada (autos de nº.

2005.50.01.009865-8) é extraída dos documentos que a instruem.

Ocorre que não se faz presente o periculum in mora.

Sem desconhecer a viva discussão na jurisprudência de nossos Tribunais, entendo que o perigo à ordem pública pode ocorrer em duas hipóteses: 1) quando se comprova que o sujeito vem reiteradamente cometendo crimes, de forma que, por sua atuação concreta, pode-se se deduzir, fazendo-se um juízo de probabilidade, que o mesmo, não sendo segregado cautelarmente, continuará a cometer delitos; 2) ou quando a comoção e irresignação social se revela em densidade tal que apenas a prisão do criminoso servirá para manter a paz social.

O parquet, visando demonstrar a necessidade concreta da prisão cautelar dos Requeridos para se garantir a ordem pública, cita que esses, além de terem praticado o fato ora denunciado - uso de escritura pública ideologicamente falsa em processo judicial: a) também figuram como réus em um processo em trâmite perante o Eg, STJ; b) foram presos, temporariamente, durante o curso da amplamente noticiada “operação cevada”, pelo i. Juízo Federal de Itaboraí / RJ; c) o requerido Beline se encontra preso por determinação do Eg. STJ, “em razão de nova denúncia, também relativa. a fraudes cometidas em processos da Justiça Federal no ES e no TRF da 23. Região (APN nº 425)”.

Não obstante, o fato de figurarem os requeridos como réus em outros processos ou terem sido presos cautelarmente nesses ou em operações policiais referentes a inquéritos, não pode, por si só, ensejar uma nova segregação cautelar.

Este Juízo poderia vislumbrar a existência de perigo à ordem pública (na primeira das “espécies” acima exposta) se, além de tais processos e investigações prejudiciais, surgisse elemento de convicção novo que, sendo da sua competência para conhecimento e julgamento, demonstrasse que o réu ou investigado continua a delinqüir.

Esta nova denúncia, no entanto, refere-se à utilização de documento ideologicamente falso no ano de 2003, não havendo que se firmar juízo de probabilidade, apenas por esse fato, que os Requeridos, supondo-se que realmente cometeram tal crime, 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 13

“Não afasto do pensamento o julgamento de Cristo. Seu crime, o de haver pregado ser o ‘Filho de Deus’. Por isso, e até hoje, não mereceu perdão dos que nele não creram.

E todo o povo judeu, em aclamação, preferiu conferir a liberdade a Barrabás.” continuam e continuarão a cometer novos crimes nos presentes dias.

A presença da segunda “espécie” de risco à ordem pública acima citada também não restou demonstrada, já que, embora sejam de extrema gravidade os crimes imputados aos Requeridos, a estabilidade da ordem pública não é ameaçada pelo fato de os mesmos “responderem” ao presente processo em liberdade.

Note-se que se houver nos autos dos outros processos e investigações citados pelo MPF elementos que, em cotejo com a denúncia ora proposta, mostrem-se hábeis a demonstrar a necessidade da segregação cautelar dos Requeridos, esta medida deve, obviamente, ser decretada pelos Juízos perante os quais tramitam aqueles processos ou investigações pré-judiciais.

Veja-se, inclusive, que o requerido Beline encontra-se preso cautelarmente em um desses feitos, sendo que o requerido Paulo Scalzer apenas foi segregado do convívio social no exíguo prazo da prisão temporária, sendo, após, posto em liberdade.

Deve este Juízo se restringir à análise da necessidade da medida extrema apenas em decorrência da denúncia ora oferecida (autos nº 2005.50.01.009865-8).

Não há dúvida, como já acima mencionado, de que os crimes imputados aos Requeridos (neste Juízo e nos processos citados pelo MPF) são graves, mas o Judiciário deve ser prudente na análise quanto à presença dos requisitos estritamente cautelares para a adoção de medida tão drástica e ofensiva à dignidade do homem como a prisão, despojando-se da paixão e parcialidade inerentes às partes, sendo esta, aliás, a razão da reserva de jurisdição para adoção de certas medidas limitadoras de direitos fundamentais de réus e investigados.

Sem a presença dos requisitos cautelares, a prisão se torna uma pena, a qual, como notório, só pode ser cominada judicialmente e aplicada após o devido processo legal, cabendo registrar, ainda, que, ante a política legislativa criminal, a substituição da pena de prisão pelas chamadas “penas alternativas” é muito comum, sendo irrazoável que, para o réu, seja melhor ser logo condenado para, conseqüentemente, ser solto, em vez de defender-se da acusação, mas enclausurado, pois além de estar cumprindo pena 14 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

antes de condenado, estaria cumprindo pena pior que aquela que lhe seria infligi da em caso de eventual condenação.

Ao contrário do alegado pelo MPF, a credibilidade deste Judiciária, que, segundo aduz, estaria debilitada em razão das práticas criminosas dos Requeridos, não ficaria salvaguardada com a decretação desta prisão e a futura soltura dos presos. Pelo contrário, isto provoca mais perplexidade na sociedade, a qual, ante a desinformação ordinariamente prestada pela imprensa em matérias jurídicas, não consegue entender por que um criminoso (para a população o sujeito já se transforma em um criminoso) é preso, mas, logo após, é solto.

Desta feita, INDEFIRO o requerimento ministerial, por restar ausente requisito necessário à decretação da prisão preventiva, conforme acima exaustivamente exposto. ........................................................................................ ......................”

Interposto recurso em sentido estrito pelo MP, valem transcritas as alegações reveladoras dos crimes cometidos pelo réu (fls. 159/160): “...................................................................................... .........................

III - DOS FATOS NARRADOS NA (NOVA) DENÚNCIA (JÁ RECEBIDA PELO JUÍZO DE PISO) No caso concreto o objeto da denúncia submetida à análise do judiciário, verifica-se que Beline José Salles Ramos e Paulo Roberto Scalzer, atuando, respectivamente, na qualidade de autor e advogado no processo nº 2003.50.01.005160-8, induziram e mantiveram em erro a União (e o juízo da 5ª Vara Federal de Vitória), por meio fraudulento, caracterizado por falsas alegações inseridas na peça inicial e em outras manifestações nos autos, referente à suposta idoneidade de um bem ofertado em garantia (fls. 36/38, 44 e 349). Os denunciados também fizeram uso de documento falso, ao, concomitantemente, à propositura da ação, apresentarem à Justiça Federal uma escritura pública de compra e venda ideologicamente falsa (fls. 199/203), que atribuiu um valor absolutamente irreal a um imóvel ofertado em garantia para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário.

Consta dos autos que o referido imóvel ofertado em garantia, cujo valor consignado na falsa escritura de compra e venda de fls.

199/203 foi de R$ 1.612.755,00 (um milhão, seiscentos e doze mil, setecentos e cinquenta e cinco reais), tem na verdade valor não superior a R$ 28.571,00 (vinte e oito mil, quinhentos e setenta e um reais) - de acordo com a Declaração de ITR (DITR) do mesmo imóvel apresentado no exercício de 2004 - ou, no máximo, o valor de R$ 43.006,80 (quarenta e três mil, seis reais e oitenta centavos) - de acordo com a DOI (Declaração de Operações Imobiliárias) fornecidas pelo Cartório de João Mollulo, em Santa Leopoldina/ ES, à Receita Federal (documentos de fls. 517/537).

As falsas alegações e o documento falso utilizado pelos denunciados serviram de base ao Juízo da 5ª Vara Federal de Vitória, na pessoa da Ínclita Magistrada Federal Virgínia Procópio

de Oliveira, que, induzida a erro, acolheu os pedidos formulados e antecipou os efeitos da tutela, aceitando o imóvel oferecido em garantia e declarando a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à inscrição nº 72.102.001122-69 (processo administrativo nº 10.783.005938/98-4), em decisão proferida na data de 22 de outubro de 2003 (fls. 455/456).

Com tais condutas, os denunciados, em prévio conluio, obtiveram para o primeiro denunciado proveito patrimonial consistente no impedimento do prosseguimento da execução fiscal e da cobrança do crédito inscrito em DAU sob o nº 72 1 02 001122-69, que atingia em junho de 2005 o montante de R$ 1.015.395,68 (um milhão, quinze mil, trezentos e noventa e cinco reais e sessenta e oito centavos), além do fornecimento de certidão de regularidade fiscal (com relação a esse débito) e a retirada de seu nome do CADIN. Ocorre que, infelizmente, o quanto narrado na denúncia ora oferecida não representa um fato isolado na carreira criminosa dos advogados que Belini José Salles Ramos e Paulo Roberto Scalzer consoante se relata no tópico seguinte. ........................................................................................ .......................”

O recurso foi provido à unanimidade, nos termos do voto da relatora, que enfatizou o fato de haver sido instruído “o feito com elementos que autorizam inferir a necessidade da medida (três denúncias que comprovam o periculum libertatis, porque demonstram, em denúncias recebidas, que pressupõem materialidade e indícios de autoria)-, e com forte probabilidade de que lesar o erário, fraudar, corromper, tornou-se um meio de vida para o grupo de advogados do Escritório Beline”, afirmando em seguida: “não vislumbro violação à ordem constitucional, e sim, uma proteção à sociedade, a justificar a prisão preventiva de um grupo acusado, por várias denúncias já recebidas, de cometimento de tão graves crimes, no fundamento da garantia da ordem pública”, razão porque não tinha como “atentatório à ordem pública, em vista de provas tão evidentes, permitir-se que os alegados dirigentes de uma organização de porte desse formado pelo Grupo Beline, permaneça livre, desfilando a sua impunidade ante as carências do povo brasileiro, neste portentoso Brasil cuja posição no Índice de Desenvolvimento Humano IDH só nos causa vergonha”. E assinala mesmo que “é verdade que me utilizo de razões metajurídicas. Consciente estou de que, se razões metajurídicas não são, por si sós, válidos para sustentar a custódia preventiva, servem, todavia, de suporte à circunstância jurídica ‘garantia da ordem pública’.”

Não afasto do pensamento o julgamento de Cristo. Seu crime, o de haver pregado ser o “Filho de Deus”. Por isso, e até hoje, não mereceu perdão dos que nele não creram. E todo o povo judeu, em aclamação, preferiu conferir a liberdade a Barrabás.

A sua crucificação serviu à criação da Igreja e consolidou, através dos séculos, a regulação rígida do processo de aplicação do direito, sobretudo do direito penal.

No caso temos submetido à prisão preventiva um advogado, cujo suposto crime é o de usar documento falso

“A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.” em ação anulatória de débito fiscal.

O fato é objeto de apuração de processo regular a que respondia em liberdade, por força de escorreita decisão do juiz federal que afastou com fundamentos jurídicos o periculum in mora justificador da prisão preventiva. Também não vejo ameaçada a ordem pública pela defesa do paciente em liberdade. E, ao revés, tenho como direito seu o de defenderse do crime que lhe foi imputado em liberdade, bem maior da vida, assegurado pela Constituição nos termos da lei.

Argumentos metajurídicos não podem determinar a perda da liberdade.

Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência do STJ e do STF, como se pode constatar nos julgados cujas ementas assim os resumiram: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. I - A prisão preventiva deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, o réu é privado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II - Em razão disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade do crime e à possibilidade de ameaças a testemunhas ou de fuga do distrito da culpa. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes).

Ordem concedida.”

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 15

(HC 49.256/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.05.2006, DJ 19.06.2006 p. 159) “CRIMINAL. HC. ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. HEDIONDEZ DO DELITO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. GRAVIDADE DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

O fato de se tratar de crime hediondo não basta, por si só, para justificar a custódia cautelar, sendo necessária a devida fundamentação. Precedente.

Aspectos relacionados à existência de indícios de autoria e prova da materialidade devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, não sendo suficientes para respaldá-la.

O juízo valorativo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados à paciente não constitui fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto.

Precedente do STF. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como as decisões monocráticas por ele confirmadas, para revogar a prisão preventiva da paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia cautelar, com base em fundamentação concreta.

Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.”

(HC 54841/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 23.05.2006, DJ 19.06.2006 p. 168) “I. Prisão preventiva: fundamentação inidônea: liberdade provisória deferida. 1. Invocação da manutenção da ordem pública: ausência de fato concreto que a justifique. A referência hipotética à mera possibilidade de reiteração de infrações penais, sem nenhum dado concreto que lhe dê amparo, não pode servir de supedâneo à prisão preventiva. 2. Garantia da aplicação da lei penal: o simples fato de o recorrente não ter sido encontrado não é por si só bastante a fundamentá-la, a pretexto de fuga do acusado. 3. Suposta ameaça a testemunhas: fundamento acrescentado pelo Superior Tribunal de Justiça e não referido pelo decreto: não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a deficiência originária da decisão, mediante achegas de novos motivos por ela não aventados.

II. Suspensão condicional do processo: ausência de demonstração de que a questão tenha sido suscitada oportunamente, o que inviabiliza a concessão do habeas corpus de ofício.”

(RHC 86833/SP, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, 16 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 17.02.2006 p. 60) “PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE. Em virtude do princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção.

Deve-se interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos. PRISÃO PREVENTIVA - SUPOSIÇÕES - IMPROPRIEDADE. A prisão preventiva tem de fazerse alicerçada em dados concretos, descabendo, a partir de capacidade intuitiva, implementá-la consideradas suposições.

PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA - IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta.

PRISÃO PREVENTIVA - PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. O bem a ser protegido a esse título há de situarse no futuro, não no passado, a que se vincula a pretensão punitiva do Estado. PRISÃO PREVENTIVA - APLICAÇÃO DA LEI PENAL - POSTURA DO ACUSADO - AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO. O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações.

A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. PRISÃO PREVENTIVA - MATERIALIDADE DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA - ELEMENTOS NEUTROS. A certeza da ocorrência do delito e os indícios sobre a autoria mostram-se neutros em relação à prisão preventiva, deixando de respaldá-la. PRISÃO PREVENTIVA - CLAMOR PÚBLICO. A repercussão do crime na sociedade do distrito da culpa, variável segundo a sensibilidade daqueles que a integram, não compõe a definição de ordem pública a ser preservada mediante a preventiva. A História retrata a que podem levar as paixões exacerbadas, o abandono da razão.”

(HC 83943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 27/04/2004, DJ 17-092004, p. 78) Ante o exposto, concedo a liminar requerida, determinando a imediata expedição do alvará de soltura.

Comunique-se ao Tribunal de origem.

Após, vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 27 de julho de 2006.

Ministro Francisco Peçanha Martins Vice-Presidente, no exercício da Presidência

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 17

ENTREVISTA

Célio Borja, ex-ministro do STF

Luz na escuridão Marcone Formiga Da Revista Brasília em Dia

A

lém de o Estado estar ameaçado de perder a guerra contra o crime organizado, a democracia está perdendo a admiração da sociedade. O veredito cruel é dado pelo jurista Célio Borja.

Aos 78 anos de idade, o ex-ministro da Justiça, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e ex-presidente da Câmara dos Deputados, tem uma visão bastante crítica da crise moral e ética que o Brasil vem atravessando nos últimos anos. A escalada da criminalidade em todo o país é vista por ele de forma serena, questionando o que leva essas pessoas a uma vida marginal.

Sua avaliação é a de que, muitas vezes, criminosos de colarinho branco ou os doutores criminosos não têm o menor sentido de moralidade, nem pessoal nem pública. “E eles são vítimas da desigualdade social?”, questiona.

Ele considera o Movimento dos Sem Terra, por exemplo, “um caso de banditismo político, nada mais do que isso”. Borja afirma não ter dúvidas de que o Brasil chegou a toda essa crise por causa da degradação do sistema de representação política - partidos, eleições, sistemas eleitorais e uma infiltração da idéia de que a liberdade é um produto dispensável. Veja ao lado a íntegra da entrevista.

18 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

A política brasileira, hoje, está mais para mafiosos? É uma mistura das duas coisas. Há mafiosos e ambiciosos.

Há os que querem o poder pelo poder e os que querem o poder apenas para ficar ricos ou para viver melhor. Eu acho que o quadro é esse. Agora, não podemos esquecer, também, dos patriotas de sempre, os que estão na vida pública para se credenciar ao reconhecimento público pelos serviços que podem prestar. Certamente, algumas tintas estão mais carregadas no lado de Dom Corleone e Maquiavel, e menos para Aristóteles e Tomás de Aquino, da filosofia do bem comum. Enfim, existem das três espécies no cenário brasileiro.

E como separar o joio do trigo?

Eu acho que não é difícil. Qualquer pessoa dotada de senso comum - e todos temos - é capaz de distinguir o Dom Corleone de Maquiavel e de Aristóteles e Tomás de Aquino.

Mesmo quando a gente, às vezes, fica em dúvida, o próprio tempo se encarrega de esclarecer quem é quem.

A impunidade não estimula a ousadia dos assaltantes de cofres públicos?

Não sei se é só a impunidade, mas claro que ela estimula também. Eu creio que seja o baixo nível de educação pessoal e cívica e, ao mesmo tempo, a destruição de todas as idéias que sustentam essa visão do bem comum como sendo o objeto próprio da política. A política não é a arte de conquistar e conservar o poder, como queria Maquiavel, nem a de se dar bem, como queria Dom Corleone. A política é a ciência do bem comum. Isso não é difícil de as pessoas entenderem, está no consenso. Não é fácil, logo no começo, sabermos quem está a serviço de uma ou outra coisa. Acredito que com um pouco de atenção e reflexão, conseguimos fazer as distinções necessárias.

São os bandidos que entram na política ou os políticos acabam virando bandidos quando obtêm o poder?

Há os dois casos. Há os que entram puros e saem viciados e há os que entram já com finalidades condenáveis, ilícitas...

Muitas vezes, o eleitor é conivente com isso, porque não faz nenhuma questão de apurar a qualidade moral do candidato em que vai votar. Freqüentemente, o eleitor é enganado. Mas, o fato é que não é pouco comum a ocorrência disso – entrar na política com o melhor dos propósitos e sair com os piores.

A desigualdade social contribui para aumentar a criminalidade?

Eu, cada vez mais, me convenço do contrário. Ela não é tão importante como estímulo à criminalidade. Eu sempre

me recordo das pessoas modestas que conheci, que eram padrões de dignidade pessoal. Eu atentaria contra a memória dessas pessoas se subscrevesse a tese de que são as dificuldades da vida que acabam por empurrar as pessoas para a vida do crime. Eu vejo muitas vezes criminosos de colarinho branco ou os doutores criminosos que não têm o menor sentido de moralidade, nem pessoal nem pública. E eles são vítimas da desigualdade social? São pessoas que se condoem de si mesmas à vista da riqueza dos outros e da sua pobreza? Não é o caso.

“Continuamos todos a sofrer os efeitos da criminalidade organizada, em todos os níveis – tráfico de drogas, prostituição, roubo de cargas, assalto de todos os tipos, tanto nas ruas, como no campo e estradas.”

Em São Paulo, o crime organizado está praticando uma demonstração de força à sociedade brasileira ou o Estado está perdendo a guerra contra o crime organizado?

Eu acho que são as duas coisas. O crime organizado está dando uma demonstração de força, tanto que está assustando a todos nós. Agora, de outra parte, alguma coisa não está corretamente diagnosticada na ação do Estado, na ação repressiva. Eu não saberia dizer o que falta, onde o Estado peca, mas todos nós podemos constatar que ele não ganha a guerra. Não sei se está perdendo, mas ganhando não está.

Continuamos todos a sofrer os efeitos da criminalidade organizada, em todos os níveis - tráfico de drogas, prostituição, roubo de cargas, assalto de todos os tipos, tanto nas ruas, como no campo e estradas. Há alguma coisa que não permite que o Estado ganhe a guerra. A ação do Estado, até certo ponto, é eficaz, põe o criminoso na cadeia, aqui ou ali consegue debelar a ação criminosa, mas não ganha a guerra. Enquanto a ação policial é mais intensa, o tráfico se recolhe; mas reaparece quando a polícia se cansa ou se retira. A guerra não é ganha.

Há alguma coisa desesperançando as pessoas de verem um dia a lei se sobrepor à criminalidade.

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 19

“Acho gravíssimo! É exatamente a falta desse debate que está transformando a eleição em um plebiscito.

O tema do plebiscito seria: “Lula fica ou Lula vai?”.

A eleição pressupõe o debate em torno de temas de interesse público.

Esse debate não existe.”

razões políticas, e agora, descaradamente, por uma má consciência, porque fica mal cobrar dos outros aquilo que não se fez anteriormente. Quem organizou o “mensalão” e coisas parecidas não tem muita moral para botar o dedo no nariz dos criminosos comuns.

A gente vê que o crime organizado lança os seus tentáculos em todos os poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário. Isso não significa uma crise muito séria no país?

Não. Eu acho que é a crise de sempre, universal.

Os maniqueístas sempre vêem o mal de um só lado, nunca vêem do outro lado. O maniqueísmo não é bom conselheiro. O mal está em toda parte. Existe um velho livro da literatura moralista francesa que dizia: “O mal está entre nós”. Essa que é, ao meu ver, a realidade da condição humana. Nós próprios somos bons e maus ao mesmo tempo. Somos feitos de luz e sombra. A vida nos oferece isso - grandes momentos de alegria e momentos de visível tristeza. Então, não se deve imaginar que o mal, um dia, estará todo de um lado e o bem do lado oposto. O mal e o bem estão misturados.

O que é preciso mudar?

O que eu tenho observado, e cada vez me convenço mais, é que existe um escudo invisível separando o governo e a administração. Veja bem, o governo é constituído pelos políticos eleitos, não é?

Já a administração, com os cargos preenchidos por funcionários de carreiras estáveis. Mas a eficiência da extensão dos benefícios dos cidadãos só é possível através de uma administração eficiente, e não através de projetos ou planos de governo. É lamentável, mas no debate atual não vejo nenhum candidato sugerindo, por exemplo, uma mudança no sistema federativo. Ou, uma muito importante, que seria redefinir o papel do Supremo Tribunal Federal que atualmente funciona, convenhamos, como juiz da lei, com poder realmente supremo, que pode, inclusive, chegar ao ponto de considerar inconstitucionais as leis que o parlamento, no exercício das suas atribuições pode criar e até alterar. Até o momento, o que se pode registrar na atual campanha é a escassez de idéias.

Enquanto isso, o presidente Lula não está agindo nem reagindo efetivamente contra o crime organizado. O senhor concorda com isso?

Concordo. Há uma certa leniência com o crime organizado e talvez não haja leniência nenhuma com um ladrão pé-de-chinelo. Com a organização, existe certo respeito, uma preocupação de não “aprontar”. Eu acho que houve, nesses últimos 80 anos, um fato que comprometeu muito a fidelidade de certos grupos políticos aos valores morais. Criou-se o conceito do crime político, em que certas ações são condenáveis, mas passam a ser toleráveis, na medida em que visam a um fim político.

Por exemplo, o assassinato dos adversários ou o roubo de dinheiro público ou privado para fins políticos, para sustentar campanhas, fomentar determinadas atividades, subversivas ou não. Eu acho , como já disse, que houve uma certa leniência com o crime, a principio alegando 20 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

O país está assistindo a uma campanha eleitoral onde não se vê, através de discursos ou entrevistas, propostas dos candidatos para resolver essa crise política e ética na democracia que o país atravessa. Essa falta de debate e propostas também não é grave?

Acho gravíssimo! É exatamente a falta desse debate que está transformando a eleição em um plebiscito. O tema do plebiscito seria: “Lula fica ou Lula vai?”. A eleição pressupõe o debate em torno de temas de interesse público. Esse debate não existe.

O que o senhor considera emergencial para um processo de mudança?

Ah, sem dúvida, a democracia participativa. Por quê?

Porque é através da participação pelo voto que fica possível exercitar com mais eficiência a democracia. Ou seja, não é com referendos ou até plebiscitos, mas acionando ONGs e lobbies, por exemplo.

Seria tão eficiente assim?

Sem dúvida, porque todos eles existem na sociedade, mas com um detalhe – não em seu nome. O propósito maior não é a condução, mas acionar com eficiência a administração.

Seria o caso do MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra), por exemplo?

Não, lógico! Não estou me referindo ao banditismo político...

Por que a democracia brasileira chegou a esse ponto, praticamente ao fundo do poço?

Chegou a esse ponto por causa da degradação do sistema de representação política – partidos, eleições, sistemas eleitorais, uma infiltração da idéia de que a liberdade é um produto dispensável. Mas, a liberdade é a própria essência da democracia. As revoluções inglesa, norte-americana, francesa foram revoluções de liberdade. A liberdade que marcou o mundo moderno, tanto com relação às idéias e pensamentos como em relação à organização política. Insistem muito em fraternidade e igualdade, claro que elas foram conquistas importantes das que não se pode abrir mão, mas não precisa se jogar fora a liberdade para se ter as outras duas. A liberdade faz falta, porque se ela, por acaso, não existir, em uma sociedade toda regulada pelo Estado, a representação política é descaracterizada, juntamente com todo o regime políticodemocrático. Isso tudo está na raiz daquilo que se chama hoje “crise da democracia”. Na realidade, essa é uma crise falsa, porque ela deriva, exclusivamente, de uma prédisposição de recusar à democracia a sua principal virtude: ser um regime de homens livres.

Fala-se na necessidade de uma nova Constituição, para corrigir as falhas da atual. Essa seria a solução ideal?

Não. O que eu tenho visto são propostas que só interessam aos políticos, só são discutidos temas que interessam a quem tem mandato. Não se fala nunca na reforma do sistema eleitoral, fala-se, quando muito, no voto fechado. Isso só interessa, evidentemente, aos partidos. Os grandes problemas, tanto das organizações políticas como das sociais do país, não são considerados dignos de uma reforma constitucional. Acho melhor ir devagar com esse setor.

Qual é o conceito que o senhor tem da atual Constituição?

Sem dúvida nenhuma, seu papel é regulamentar.

Mas tenho a acrescentar que também vejo um caráter antidemocrático nela...

Como assim?

Pela sua pretensão em engessar a sociedade, interferindo em quase tudo. Até em pensão alimentícia! Ora, isso deve ser tratado pelo direito comum. Além do mais, parece não ter limites, principalmente com relação ao poder do Estado em criar impostos. O meu ponto de vista é que uma Constituição

“O que eu tenho visto são propostas que só interessam aos políticos, só são discutidos temas que interessam a quem tem mandato. Não se fala nunca na reforma do sistema eleitoral, fala-se, quando muito, no voto fechado. Isso só interessa, evidentemente, aos partidos.” deve preservar princípios, que são universais, com vida longa, vale ressaltar.

Por que o senhor acha que a democracia é evangélica?

Porque ela tem um fundamento moral, a sua essência é de ordem moral. O que constitui a finalidade do Estado é o serviço à sociedade, é a famosa frase aristotélica de que “a política é a ciência do bem comum”. Este é o fundamento moral do regime democrático. É sob este conceito de moralidade pública que se estrutura todo o regime democrático. Quando se perde isto, não há democracia. Quando digo que ela é de natureza evangélica, estou simplesmente repetindo uma frase do Henri Bergson, o grande filósofo francês da Idade Moderna. Ele, sendo judeu, dizia que a essência da democracia é evangélica, porque foi o Evangelho que nos ensinou a compaixão, a chamada amizade física, como fundamento da ordem democrática. Não é o ódio nem a guerra mas a amizade que faz a democracia. É a dedicação de todos ao bem comum de todos que a caracteriza, exatamente o que o Evangelho ensinou ao mundo.

O Brasil de hoje é pior ou melhor que o de antes?

Em muitos aspectos é melhor, até moralmente. Com relação ao serviço público, basta dizer que o concurso público é a única porta de entrada para os cargos públicos. Isso realmente fez uma diferença enorme. O Estado hoje é melhor controlado do que foi no passado. A educação também se generalizou. A aspiração de todos é a universalização do ensino e isso vem sendo conseguido. Alfabetizou-se praticamente toda a população, pelo menos a parcela infantil e juvenil.

O nível de vida, sobretudo das famílias de menor renda, é melhor hoje do que foi no passado. Então, enxergo belos sinais de progresso material. Agora, nosso o grande problema nosso continua sendo o progresso moral. É aí que está nossa crise.

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 21

O DESRESPEITO À ORDEM CONSTITUCIONAL Ives Gandra da Silva Martins

Foto: Arquivo

Advogado Membro do Conselho Editorial

O

suceder de escândalos e violações à lei suprema e a inércia das autoridades em combatê-los levam-me à conclusão de que há elites brasileiras que estão acima dos homens mortais e a quem tudo é permitido e nada exigido.

A primeira destas “elites”, que tem tratamento preferencial, no atual modelo jurídico brasileiro, em relação aos cidadãos, obrigados a obedecer a lei, é indiscutivelmente constituída pela classe dos políticos e dos amigos do rei.

22 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

Todos os gravíssimos fatos revelados, diariamente, pelas CPIs e meios de comunicação, não levaram ninguém à prisão temporária, tendo o correto Procurador-Geral da República, depois de um árduo trabalho de investigação, conseguido denunciar apenas 95 das centenas de pessoas envolvidas, em face dos inúmeros obstáculos colocados pelos detentores do poder às suas investigações.

Todo o dinheiro que circulou entre parlamentares, dirigentes de partidos políticos da situação, empresários e beneficiários de polpudos contratos do governo, que não era do conhecimento nem da Receita Federal, nem da Justiça Eleitoral, está sendo esquecido. Tal misteriosa fortuna surrupiada de conhecimento das autoridades é, muitas vezes, insuficientemente citada e tida como decorrente de “pequenos desvios”, “incorreções da contabilidade”, “pecadilhos a serem perdoados”, nada obstante tudo isto revelar que os tributos arrecadados de todos os brasileiros foram malbaratados. Ninguém foi preso, todos continuam pleiteando cargos, benesses e novos mandatos. A Câmara

O comportamento frouxo do governo é o maior estímulo ao fortalecimento destes bandos de marginais, pois estão colocados à margem do direito. De rigor, eles são a lei. No melhor estilo de Luiz XIV, que disse: “L’Etat c’est moi”, dizem “La loi c’est moi”.

O crime organizado é outra “elite” postada acima dos seguidores da Constituição. Praticam as mesmas violências que os outros grupos, apenas sem pudor e sem preocupação de justificar suas ações por defesa de pretensos e inexistentes ideais.

Hoje, são fortes e mais fortes do que as polícias governamentais, ao ponto de darem-se ao luxo de colocar em pânico uma cidade como São Paulo só para demonstrar sua força, a pretexto de exigir dos governos mais conforto e lazer nos estabelecimentos prisionais, à custa de assassinatos. É uma elite de estupradores da Constituição, não diferente da segunda ou da primeira categoria de pessoas, que se consideram acima de qualquer suspeita ou do ordenamento legal.

“O comportamento frouxo do governo é o maior estímulo ao fortalecimento destes bandos de marginais, pois estão colocados à margem do Direito. De rigor, eles são a lei.

No melhor estilo de Luiz XIV, que disse: ‘L’Etat c’est moi’, dizem ‘La loi c’est moi’.”

dos Deputados inocentou-os, ao desmoralizar, por inteiro, sua Comissão de Ética. Estão, pois, acima das leis. São intocáveis. Os órgãos de repressão não devem atingi-los, pois são parte deles.

Os sem-terra constituem a outra “elite”. Invadem terras públicas e privadas, prédios do governo e da sociedade, destroem pesquisas científicas, violentam duramente a Constituição e o Código Civil e, embora suas ações sejam enquadráveis no Código Penal, não sofrem nada.

Ao contrário, seus líderes – que não passaram pelo teste das urnas – declaram que, enquanto o governo não se subordinar a eles, continuarão destruindo as instituições.

E o governo, que não controla seus próprios partidários ou aliados, muitos profundamente envolvidos em corrupção, peculato, sonegação, concussão etc., acaricia tais movimentos, adulando-os, incentivando-os, considerando que eles podem fazer o que quiserem, pois estão acima da lei.

Neste quadro, é de se compreender o desalento da população. Sem governo e pertencendo à classe daqueles que, se não obedecerem à lei, serão punidos, os cidadãos vêem desconsolados, as instituições se desfigurarem, não sabendo a quem recorrer, pois o próprio Poder Judiciário há muito deixou de ofertar a segurança jurídica necessária, nele incluída a própria Suprema Corte.

As decisões dos tribunais superiores ou dos magistrados, em que suas turmas acertam tanto quanto erram, não permitem hoje dizer que o STF e STJ tenham uma doutrina consolidada sobre nenhum dos grandes temas do direito. A todo momento modificam suas decisões, nada obstante o elevado nível de capacitação técnica e de idoneidade moral que ostentam os magistrados que os integram.

Resta a nós, pobres mortais, cidadãos do povo, constatar que, infelizmente, no Brasil as instituições pouco valem.

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 23

PENHORA DE RENDA OU FATURAMENTO DA EMPRESA UMA REFLEXÃO QUE SE IMPÕE J.E. Carreira Alvim Desembargador Federal - TRF 2ª Região­

Foto: TRF

faço à forma como os devedores utilizam a justiça para descumprir suas obrigações, e obter desta mesma justiça um passaporte para trafegar pela inadimplência; especialmente o poder público, sem dúvida um dos maiores inadimplentes deste País.

Introdução A execução ou o cumprimento da sentença representa a última fase na dolorosa caminhada pelo processo de conhecimento, se não houver recurso, porque, havendo-o, prossegue a via sacra, que transforma o credor num mártir e a justiça no seu algoz.

As reformas recentemente introduzidas no Código de Processo Civil, aliás, na Consolidação das Leis Processuais Civis – porque é nisso que ele vem sendo transformado – buscam suavizar os rigores da antiga execução e prestigiar o direito reconhecido ao credor, mas, nesse afã, não se pode desconhecer limites impostos pela Constituição, pertinentes aos direitos do devedor.

Em sede doutrinária, tenho sido severo nas críticas que 24 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

Cumprimento da sentença e execução da sentença Com a reforma introduzida pela Lei nº 11.232/05, a sentença deixou de ser o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (revogado § 1º do art. 162), para se transformar no ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269. Na verdade, a sentença nem sempre era o que a antiga definição dizia ser, pois o processo podia ser também extinto por ato das partes (art. 269, III e V), sendo a sentença, nesses casos, de natureza simplesmente homologatória.

Nos termos do novo art. 475-I, a sentença não é mais exeqüível através de um processo de execução, mas simplesmente cumprida numa fase subseqüente denominada de cumprimento. Dispõe este artigo que “O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.” Em que pese a intenção, relativamente ao conteúdo, que é das mais louváveis para quem quer justiça rápida, a redação imposta ao dispositivo não poderia ser pior. Primeiro, porque, ao eliminar o processo de execução, sincretizado no processo de conhecimento, como simples fase deste, não era necessário referir-se mais à “execução” em relação à obrigação por quantia certa, que é, tanto quanto as demais obrigações (fazer, não fazer e entregar coisa) objeto de cumprimento. Em outras palavras, o que restou dito no art. 475 é que o cumprimento de obrigação, por quantia certa, far-se-á, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. Teria o preceito sido mais coerente com a nova sistemática inaugurada pela reforma, se se limitasse a dizer que o cumprimento de obrigação por quantia certa far-se-á nos termos dos arts. 475-J a 475-R. Códigos não são instrumentos destinados apenas aos operadores do direito (advogados, juízes, Ministério Público), mas a todos os

jurisdicionados, que devem entender a sua linguagem; e, na linguagem vulgar, cumprir é executar e executar é cumprir. Em segundo lugar, o preceito alude a “esta Lei”, alusão totalmente desnecessária porque, no seu prólogo, a Lei nº 11.232/05 já diz que a alteração é à Lei nº 5.869/73, e aos demais artigos “deste Capítulo”, que também não poderia ser outro, porque é este que trata do cumprimento da sentença.

A alteração relativamente às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa se fazia necessária para corrigir uma incoerência injustificável do ordenamento processual, que permitia a efetivação imediata de provimento antecipatório (art. 461 e 461-A), que é fundado na verossimilhança, e não permitia a imediata execução da sentença, fundada na certeza (art. 485 c/c art. 520).

Execução por quantia certa e garantia da execução A execução de sentença para pagamento de quantia certa, quando não cumprida voluntariamente a obrigação, pressupõe a expropriação de bens do devedor, sua alienação para conversão em dinheiro e sua entrega ao credor num quantum necessário para a liquidação da dívida (arts. 646 e 647, I).

O direito brasileiro, na esteira do direito alemão, condiciona a defesa na execução à segurança do juízo, o que pode ser feito através da penhora (art. 737, I), ou mediante o depósito do valor correspondente ao crédito objeto da execução.

Com a reforma operada pela Lei nº 11.232/05, foram suprimidos os embargos do devedor, nos moldes antigos, e instituída em seu lugar a impugnação da sentença, se ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I a VI do art. 475-L. No que contém de novo, instituiu a nova lei uma multa, no percentual de 10% (dez por cento), para o caso de não efetuar o devedor o pagamento do débito no prazo de quinze dias (art.

475-J). Não efetuado o pagamento, no prazo legal, determina o juiz, a requerimento do credor, a expedição do mandado de penhora e avaliação (art. 475-J) –, tenha ou não o exeqüente indicado bens a serem penhorados (art. 475-J, § 3º) –, e, uma vez cumprido esse mandado, intima-se o devedor na pessoa do seu advogado, podendo oferecer impugnação no prazo de quinze dias (art. 475-L).

Embora o art. 475-L passe a impressão de que a penhora “somente poderá versar sobre” as hipóteses previstas nos seus incisos I a VI, pode, na verdade, compreender outras nele não referidas, como, por exemplo, a nulidade da penhora ou da avaliação, se vier a ser constringido bem absolutamente impenhorável, ou for o bem avaliado por preço vil.

Execução e pré-executividade A pré-executividade é um incidente processual, de origem pretoriana, cujos alicerces doutrinários remontam a Pontes de Miranda, e cujo objetivo é possibilitar a discussão de questões

ligadas à execução da sentença, sem a precedente segurança do juízo, representada pela penhora ou pelo depósito do valor correspondente. As questões suscitadas nesse incidente são de dupla natureza: a) questões processuais, de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como a falta de condições da ação, de pressupostos processuais, a ilegitimidade de partes, etc; e b) questões substanciais, correspondentes a um direito do executado, oponível ao credor, como o pagamento, a novação, a compensação, a transação e a prescrição. No primeiro caso, tem-se uma objeção processual e, no segundo, uma exceção substancial.

O sistema anterior era mais propício ao florescimento da pré-executividade do que o atual, a uma porque havia uma ação e um processo de execução, e, a outra, porque o devedor era citado para, no prazo de 24 horas pagar ou nomear bens à penhora (art. 652).

No sistema atual, o devedor é intimado da sentença, através do seu advogado, e, caso não a cumpra no prazo de quinze dias – que é o mesmo prazo para apelar, caso não concorde com a sentença – o juiz, a requerimento do credor, e com o acréscimo da multa de 10% (dez por cento), fará expedir mandado de penhora e avaliação (art. 475-J); e, uma vez lavrado o auto de penhora e de avaliação, será dele intimado o executado, também na pessoa do seu advogado, para oferecer, caso queira, impugnação no prazo de quinze dias (art. 475-J, § 1º). Portanto, ao ser intimado do auto de penhora e avaliação, já terá havido a constrição dos bens, restando ao executado a impugnação da execução.

A objeção de pré-executividade não tem, de regra, cabimento, porque não existe mais ação e processo de execução, não havendo lugar para argüir a falta de condições da ação ou de pressupostos processuais.

Para quem admite que, nos casos de sentença penal condenatória, arbitral e estrangeira, existe ação e processo, no qual o devedor é citado para liquidação ou execução, haverá, então, lugar para o incidente de pré-executividade (objeção e exceção).

Ordem de nomeação de bens à penhora O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros –, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 591) –, mas, mesmo com a constrição dos bens pela penhora, continuam estes a pertencer ao devedor, até o momento da sua efetiva expropriação, mediante alienação em praça ou leilão.

Alicerce de toda execução é o princípio da menor onerosidade, prescrevendo o art. 620 do CPC que, quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor (AgRg no REsp. 547.215-RS). No entanto, não se deve descurar que a execução por quantia certa, em princípio, se faz no interesse do credor, pois é para a satisfação do seu direito que se procede à expropriação de bens do devedor (art. 647).

Essas duas situações jurídicas, aparentemente 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 25

contraditórias, devem ser conciliadas de forma que afetação do patrimônio de um não vá além do necessário para a satisfação do direito do outro.

Na antiga sistemática, ao devedor era assegurado o direito de fazer a nomeação de bens (art. 655), quando citado para, no prazo de 24h, pagar ou nomear bens à penhora. Com o novo sistema, o devedor perdeu o direito (ou faculdade) de nomear bens à penhora, facultando o novo § 3º do art. 475-J que o exeqüente possa, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. Se o credor não fizer uso dessa faculdade, ela se transfere ao juiz, cumprindo a este, a requerimento do credor, expedir mandado de penhora e avaliação (art. 475-J). É a seguinte a ordem de nomeação de bens à penhora estabelecida pelo art. 655: I) dinheiro; II) pedras e metais preciosos; III) títulos da dívida pública da União ou dos Estados; IV) títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa; V) móveis, veículos; VI) semoventes; VII) imóveis; IX) navios e aeronaves e X) direitos e ações.

Em doutrina, não há uniformidade sobre diversos aspectos que envolvem esse dispositivo. De um lado, discute-se se essa enumeração é taxativa ou meramente exemplificativa; de outro, se o conceito de dinheiro compreende ou não o faturamento; e, ainda, se atende ao interesse do credor ou também ao interesse do devedor.

Quando se trata de execução em que estão em jogo interesses que se excluem – do credor, em ver satisfeito o seu crédito e do devedor em satisfazê-lo com o menor sacrifício do seu patrimônio –, deve o juiz agir como bonus pater família. Isso significa que ao juiz cabe conduzir a execução, orientando-se pelo princípio da proporcionalidade, segundo o qual não deve determinar nenhuma medida executória que possa determinar de imediato constrangimento maior ao devedor do que benefício imediato ao credor, como a penhora de faturamento em lugar da penhora de outros bens existentes. Sob essa ótica, deve ser analisado o comando contido no art. 655 do CPC. Penhora de faturamento na doutrina, com reflexo nos tribunais Embora em teoria, as diretrizes que orientam a execução sejam determinadas em bases bastante razoáveis, na prática, as medidas executórias, a cargo de juízos e tribunais, vêm provocando situações de risco para a saúde financeira das empresas, mormente as pequenas e médias empresas, freqüentemente atoladas em dívidas tributárias.

Como a doutrina mais ortodoxa sustenta que a ordem de bens a serem penhorados deve ser obrigatoriamente observada, e, na relação do art. 655, o dinheiro aparece logo em primeiro lugar, os juízos vêm determinando a penhora de renda ou faturamento das empresas, mesmo das que prestam serviços essenciais, sem nenhum proveito imediato para o credor, mas com sensíveis prejuízos para o devedor, afrontando o princípio da “proporcionalidade dos meios executórios”.

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Na verdade, “a penhora sobre faturamento da empresa não é sinônimo de penhora sobre dinheiro, razão por que o STJ tem entendido que referida constrição exige sejam tomadas cautelas específicas discriminadas na lei” (AgRg no AI 708.454-SP). Neste sentido, existe precedente também do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assentando que “a constrição da renda de uma empresa não pode ser equiparada à penhora de dinheiro, de que trata o art. 655, I, do CPC. Na primeira hipótese, existe ingerência na própria funcionalidade da empresa, aproximando-se da figura prevista no art. 677 do CPC. Já na última situação, pressupõe-se a existência de um capital disponível, em conta-corrente, poupança ou investimento similar.” 1 Identificar a penhora de faturamento com a penhora de dinheiro é o mesmo que confundir “bife à milanesa com bife ali na mesa”.

Se a penhora de faturamento não se presta senão para “garantir” o juízo (art. 737), não podendo ser utilizado para fins de pagamento do débito, antes de finda a execução, a única utilidade imediata dessa constrição é a de retirar da empresa parte (ou até a totalidade) do seu capital de giro, obrigando-a a buscar, no mercado financeiro, a reposição a juros escorchantes, a repassá-los aos preços, perdendo competitividade no mercado. Aliás, não é nada ético que a receita ou faturamento da empresa seja depositado numa “conta judicial”, corrigida pelos índices da caderneta de poupança, utilizável pelo ente público mantenedor da Justiça (União ou Estado), por tempo indeterminado –, porque ninguém neste País, nem o próprio juiz, sabe quando a execução por quantia certa chega a seu termo – dispondo a empresa de bens de outra natureza (imóveis, veículos, máquinas e equipamentos) para garantir a execução (ou cumprimento) da sentença. Diversa é a hipótese em que o executado não disponha de outros bens, senão o seu próprio faturamento para a satisfação do débito, mas, mesmo nesse caso, deve a constrição do faturamento obedecer a um critério de razoabilidade, para não prejudicar o capital de giro da empresa, porque a penhora se destina, a essa altura, à simples garantia do juízo e não ao pagamento do débito.

Penhora de faturamento e atividades essenciais Na execução por quantia certa, a penhora de faturamento de empresas que se dedicam a atividades essenciais (ensino, saúde, transporte coletivo, etc.), vem pondo em risco a sua atividade econômica, embora elas atuem para suprir a inércia e a omissão do poder público nessas áreas.

Nas instituições de ensino privadas, por exemplo, a “penhora de faturamento” é ainda mais crítica – as públicas não correm o mesmo risco –, justo porque elas servem de anteparo à atividade pública no desenvolvimento da educação, que o Estado, sozinho, não tem condições de suportar (art.

205, CF).

As instituições de ensino, na sua quase generalidade – e nesse ponto as públicas não são exceção – vêm lutando com enormes dificuldades para honrar seus compromissos

internos, com funcionários e corpo docente, com salários atrasados há vários meses, e sem qualquer perspectiva de saírem dessa situação em curto prazo, em vista do elevado índice de inadimplência; que, aliás, a própria Justiça não permite punir com a proibição de acesso às aulas.

Quase todas as instituições de ensino enfrentam, também, problemas de natureza fiscal e tributária, respondendo a inúmeras execuções na justiça, o que as impede de obter recursos no mercado financeiro, para financiar as suas atividades, ante a impossibilidade de exibir certidões negativas de débito com o poder público.

As execuções fiscais contra as instituições de ensino são, quase sempre, processadas e julgadas com total desprezo ao disposto no art. 28 da Lei nº 6.830/80, que aconselha a reunião de processos contra o mesmo devedor, por conveniência da garantia da execução. O precitado art. 28 dispõe que o juiz, a requerimento das partes – que pode ser exeqüente ou executado – poderá ordenar a reunião desses processos, mas os juízos da execução, muitas vezes com o respaldo dos tribunais, interpretam (equivocadamente) essa providência como uma mera faculdade.

Para se ter uma idéia da extensão de várias execuções perante diversos juízos, se cada juízo, em cinco execuções, determina a penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento da instituição em cada processo, não tem o mesmo alcance da penhora de 20% para todas as execuções unificadas num mesmo juízo, como autoriza o art. 28 da Lei nº 6.830/80.

As dificuldades enfrentadas pelas instituições de ensino, no mercado consumidor, não podem ser comparadas à de qualquer outra atividade econômica, porque a sua clientela são estudantes, que, com eventual encerramento de suas atividades, por insuficiência financeira, acabará gerando problemas sociais de dimensões incalculáveis.

Penhora de faturamento importa na penhora da empresa ou estabelecimento A empresa ou estabelecimento, qualquer que seja a sua natureza, está sujeita à penhora, para garantia de suas obrigações, estando a hipótese prevista no art. 677 do CPC, o qual determina que, quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em dez dias a forma de administração. Estabelece, por sua feita, o art. 678, que a penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização, far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores. Dispõe o parágrafo único do art. 678 que, quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento, observandose, quanto ao mais o disposto nos arts. 716 a 720; recaindo, porém, sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução os seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematação ou

da adjudicação, o poder público que houver outorgado a concessão.

Na prática, quando o juízo determina a penhora de percentual do faturamento da empresa, limita-se a mandar, simplesmente, que o recolhimento do percentual seja feito em conta judicial, sem se dar conta que, sem o seu capital de giro, para manter as suas atividades, a empresa ou estabelecimento não tem a menor condição de prosseguir nas suas atividades.

Geralmente, ao determinar a penhora de renda ou faturamento, o juiz nomeia o diretor financeiro da empresa como depositário com a única incumbência de promover o depósito judicial da quantia penhorada em conta judicial, apresentando mensalmente a prestação de contas, indiferente à nomeação de um administrador para gerir as atividades empresariais (arts. 677, 678 e 719, CPC), administrador este considerado indispensável por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. 829.138-RJ; AgRg no AI 708.454-SP; REsp. 692.972-SP), secundada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (AI nº 6.221/2003).

A penhora de renda ou faturamento da empresa, sem a observância das formalidades processuais, configura um “confisco”, pois retira o capital de giro da empresa para colocá-lo, até que se ultime a execução, numa conta judicial com correção monetária abaixo das leis de mercado, a serviço do ente que ministra a justiça.

Este o motivo pelo qual a penhora on-line não satisfaz às exigências legais, nem constitucionais, pois penhora-se renda ou faturamento (capital de giro) da empresa no suposto de estar penhorando o simples “dinheiro”.

Recusa do encargo de depositário A penhora de renda ou faturamento pode trazer dificuldades também para os juízes, quando os agentes da empresa (diretor financeiro, presidente, supervisor, administrador, etc.) recusar o encargo de fazer a retenção e promover o recolhimento da quantia penhorada, mês a mês, na conta judicial, fazendo mensalmente a prestação de contas. É que ninguém, nem mesmo o devedor, é obrigado a exercer o encargo de depositário, pelo que, havendo recusa, cumpre ao juiz nomear alguém que o aceite. Pode até o exeqüente, se tiver motivo lícito, impedir que o encargo de depositário seja entregue ao devedor, mas não lhe é permitido constrangê-lo à assunção.2 Na penhora sobre o faturamento da empresa, a recusa do contribuinte em funcionar como depositário, não tendo assinado o auto de penhora, não justifica a imposição do juízo, restando defeituosa a constrição.3 Em sede jurisprudencial, foram tantas as decisões unânimes no mesmo sentido, que o STJ editou a súmula nº 319, estabelecendo que “O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado”. A recusa para atuar como depositário particular (ou privado) não precisa ser fundamentada, constituindo um mero direito potestativo do nomeado de “não aceitar”, mesmo por capricho, porque, antes de assinado o auto de penhora, não assume o nomeado 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 27

“A penhora de renda ou faturamento da empresa (...) configura um ‘confisco’, pois retira o capital de giro da empresa para colocá-lo, até que se ultime a execução, numa conta judicial com correção monetária abaixo das leis de mercado, a serviço do ente que ministra a justiça.”

de bens, direitos ou valores, livres e desembaraçados, que possam garantir a execução, ou seja os indicados de difícil alienação; IV) a observância às disposições contidas nos arts.

677 e 678 (necessidade de ser nomeado administrador, com a devida apresentação da forma de administração e esquema de pagamento; V) a fixação de percentual que não invibialize a atividade econômica da empresa.

Nesse precedente, assentou o STJ que a instituição executada possuía outros bens passíveis de penhora, que não foram aceitos pela exeqüente (União) por falta de interesse em adjudicá-los, o que não justifica a substituição dos bens indicados à penhora pelo faturamento da empresa, tendo em vista o disposto no art. 620 do CPC, o qual estatui que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado. É a seguinte, na íntegra, a ementa do acórdão proferido no Resp. 829.138-RJ:

nenhuma responsabilidade perante o juízo. A manifestação pura e simples da recusa obriga o juiz a nomear outro até que se firme em quem aceite o exercício do encargo.

Essa é mais uma razão para que, na eventual penhora de renda ou faturamento da empresa, por falta de outros bens penhoráveis, seja nomeado, não um simples depositário, com a incumbência de fazer, mensalmente, os recolhimentos dos valores penhorados, mas um verdadeiro administrador da empresa, nos termos dos arts. 677, 678 e 719 do CPC.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA A PROCEDIMENTOS ESSENCIAIS À CONSTRIÇÃO EXCEPCIONAL, INEXISTENTES, IN CASU. PRECEDENTES.

Penhora de faturamento na jurisprudência dos tribunais O Superior Tribunal de Justiça, constitucionalmente encarregado de manter a uniformidade da legislação infraconstitucional, no País, tem sido bastante razoável no julgamento de recursos especiais, envolvendo a penhora de faturamento, ainda que em percentuais aparentemente insignificantes (2% sobre o faturamento mensal).

Decidiu esse Tribunal, no Resp. 829.138,4 que a constrição sobre faturamento, além de não proporcionar, objetivamente, a especificação do produto da penhora, pode ensejar deletérias conseqüências no âmbito financeiro da empresa, conduzindoa, compulsoriamente, ao estado de insolvência, em prejuízo não só de seus sócios, como também, e precipuamente, dos trabalhadores e de suas famílias, que dela dependem para sobreviver.

Nesse precedente, registrou essa Corte que a sua jurisprudência vem se firmando no sentido de restringir a penhora sobre faturamento da empresa, podendo, no entanto, esta ser efetivada, unicamente, quando observados, impreterivelmente, os seguintes procedimentos essenciais, sob pena de frustrar a pretensão constritiva: I) a verificação de que, no caso concreto, a medida é inevitável, de caráter excepcional; II) a inexistência de outros bens a serem penhorados ou, de alguma forma, frustrada a tentativa de haver o valor devido na execução; III) o esgotamento de todos os esforços na localização 28 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

1. Recurso especial interposto contra acórdão que determinou a penhora de 2% do faturamento mensal da recorrente.

2. Decisão a quo clara e nítida, sem omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso.

Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa ao art.

535, II, do CPC quando a matéria é devidamente abordada no aresto a quo.

3. A constrição sobre o faturamento, além de não proporcionar, objetivamente, a especificação do produto da penhora, pode ensejar deletérias conseqüências no âmbito financeiro da empresa, conduzindo-a, compulsoriamente, ao estado de insolvência, em prejuízo não só de seus sócios, como também, e precipuamente, dos trabalhadores e de suas famílias, que dela dependem para sobreviver.

4. Na verdade, a jurisprudência mais atualizada desta Casa vem se firmando no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa, podendo, no entanto, esta ser efetivada, unicamente, quando observados, impreterivelmente, os seguintes procedimentos essenciais,

sob pena de frustrar a pretensão constritiva: • a verificação de que, no caso concreto, a medida é inevitável, de caráter excepcional; • a inexistência de outros bens a serem penhorados ou, de alguma forma, frustrada a tentativa de haver o valor devido na execução; • o esgotamento de todos os esforços na localização de bens, direitos ou valores, livres e desembaraçados, que possam garantir a execução, ou sejam os indicados de difícil alienação; • a observância às disposições contidas nos arts. 677 e 678 do CPC (necessidade de ser nomeado administrador, com a devida apresentação da forma de administração e esquema de pagamento); • fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

5. Não há notícia nos autos de que se tenha procedido nas formas elencadas. Na hipótese, restou comprovado que a executada possui outros bens passíveis de penhora, que não foram aceitos pela exeqüente por falta de interesse em adjudicá-los, o que não justifica a substituição dos bens indicados à penhora pelo faturamento da empresa, tendo em vista o disposto no art. 620 do CPC, o qual estatui que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado.

6. Recurso provido.”

No âmbito dos tribunais estaduais, a sua jurisprudência não destoa da orientação firmada pelo STJ, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidido no mesmo sentido quando a controvérsia envolve penhora de faturamento: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EMPRESA DE ÔNIBUS. PENHORA DE RECEITA DERIVADA DE VALES-TRANSPORTES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 620 DO CPC. RECURSO PROVIDO. A finalidade básica da penhora é atender, do modo mais eficiente e rápido possível, o processo de execução que, embora seja instaurado para abrigar interesse do credor, deve ser realizado de forma menos gravosa para o devedor, nos termos do art. 620 do CPC. Embora a penhora possa recair sobre as rendas de determinado negócio, tal alternativa deve ser reservada a hipóteses em que restou exaurida a possibilidade da execução proceder-se de maneira menos gravosa ao devedor.

In specie, afigurando-se o bem oferecido pela empresa devedora passível de constrição judicial, e, sendo inconteste no ordenamento jurídico pátrio que a gradação legal estabelecida para efetivação da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser modificada por força das circunstâncias e das peculiaridades de cada caso concreto, presente, ademais, a regra do art. 620 do Digesto Processual, impõe-se aceitar o

“Embora a penhora possa recair sobre as rendas de determinado negócio, tal alternativa deve ser reservada a hipóteses em que restou exaurida a possibilidade da execução proceder-se de maneira menos gravosa ao devedor.” requerimento do agravante de que seja impedido o bloqueio de sua receita junto à Fetranspor, tendo em vista que a medida requerida consubstancia procedimento que atende ao princípio da menor onerosidade, já que a mencionada renda constitui o capital de giro da empresa, indispensável ao custeio da sua atividade. (A. I. 6.221/2003, rel. Des. Wellington Jones Paiva, TJRJ, 12ª Câmara Cível, DOERJ, Seção I, Parte III de 17/10/2006, p. 61).

Em obediência à hierarquia judiciária e por uma questão de observância à lógica do sistema jurídico não tem sentido que, em face da jurisprudência já consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sobre a penhora de renda ou faturamento, continuem os juízes a prestigiar essa modalidade de garantia, que, imediatamente, tem a única virtude de retirar da empresa a disponibilidade de parte do seu capital de giro –, quando a empresa tenha outros bens para garantir a execução – colocando-o até que se ultime a execução, numa conta judicial, repita-se, a serviço do ente que ministra justiça.

Conclusão Estas considerações põem à mostra as desastrosas conseqüências que pode provocar uma decisão judicial, quando o juiz, insensível à situação de empresas que prestam relevantes serviços essenciais à comunidade (ensino, saúde, transporte coletivo etc.), suprindo a eterna omissão do poder público, determina a penhora do seu faturamento, mediante simples depósito em conta judicial, em vez de cumprir as regras legais que disciplinam a penhora nesses casos.

NOTAS A. I. 6.221/2003, rel. Des. Wellington Jones Paiva, TJRJ, 12ª Câmara Cível, DOERJ, Seção I, Parte III, de 17/10/2003, p. 61 2 AgRg no AG 199.378-SP, rel. Ministro Nilson Naves, STJ, 3ª Turma, unân., DJ, Seção 1 de 4/10/1999, p. 56.

3 HC 20.789-SP, rel. Min. Francisco Falcão, STJ, 1ª Turma, unân., DJ, Seção 1 de 17/5/2004, p. 107.

4 Resp. nº 829.138-RJ, rel. Ministro José Delgado, STJ, 1ª Turma, unânime, DJ, Seção 1 de 8/6/2006, p. 153.

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2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 29

Fotos: STJ

RECURSO ESPECIAL Nº 460.271 - SP (2002/0107397-1)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SANTA LÚCIA 30 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

VOTO O tema encontra divergências nesta Corte, embora hoje, majoritariamente, colham-se depoimentos em favor da legalidade do corte de fornecimento, em razão do inadimplemento.

Pela divergência e incompreensão do problema, especialmente pelas novidades do Direito Administrativo, convém se faça uma digressão sobre os diferentes ângulos de visão que vêm servindo de apoio para o entendimento daqueles que consideram não ser permitida a interrupção do serviço, quando se tratar de serviços públicos essenciais, como por exemplo, fornecimento de água, energia elétrica, telefonia, transporte, etc.

Segundo a CF/88, cabe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, entendendo-se como tais, os prestados pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazerem necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.

Além dos serviços públicos da competência exclusiva de cada ente estatal da administração direta, União (art. 21/CF/ 88), Municípios (art. 39, inciso V, CF/88), Estados (art. 25, § 1º, CF/88), há uma competência comum para a titularidade de tais serviços, destacando-se aqueles próprios e gerais, prestados pelo Poder Público, sem possibilidade de identificação dos destinatários, chamados de serviços uti universi. Esses serviços são financiados pelos impostos, como são os serviços de segurança pública, os de saúde e outros.

Diferentemente, há os serviços públicos impróprios e individuais, cujos usuários são determinados ou determináveis, os quais permitem a aferição do quantum utilizado por cada consumidor, o que ocorre com os serviços de telefone, água e energia elétrica. Tais serviços, em contraposição aos uti universi, são chamados de uti singuli.

Para a consecução dos serviços públicos diretos ou indiretos, criaram-se os entes da chamada administração indireta, cujo modelo veio com o DL 200/67, criando-se, ao lado da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

O esgotamento do modelo interventor do Estado ocorreu na década de 90, demonstrando o Poder Público sua incapacidade para financiar os serviços de utilidade pública, o que o levou a firmar parcerias com a iniciativa privada, por via de delegação de serviços públicos ao particular, como previsto no art. 175 da CF/88, não sendo demais transcrever o texto: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

O parágrafo único do artigo em destaque diz que a lei disporá sobre o regime jurídico da delegação dos direitos dos usuários e da política tarifária.

Em obediência à norma constitucional, veio a Lei 8.987/ 95, prequestionada neste recurso, a regular a concessão e a permissão dos serviços públicos. Essa lei foi alterada posteriormente, em alguns artigos, pela Lei 9.074/95, que, por seu turno, regulou a concessão dos serviços de energia elétrica.

Assim, os serviços uti singuli podem ser prestados pelo próprio Estado, ou por delegação, tendo-se como traço de identificação a remuneração.

Os serviços uti universi, também chamados de próprios, são remunerados por espécie tributária específica, a taxa, cujo pagamento é obrigatório, porque decorre da lei, independentemente da vontade do contribuinte. A espécie tem por escopo remunerar um serviço público específico e divisível, posto à disposição do contribuinte.

Esse serviço caracteriza-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Poder Público, uma relação administrativotributária, solucionada pelas regras do Direito Administrativo.

Com esses serviços não se confundem os uti singuli ou impróprios, prestados pelo Estado via delegação, por parceria com entes da administração descentralizada ou da iniciativa privada.

“A tarifa é, portanto, remuneração facultativa, oriunda de relação contratual na qual impera a manifestação da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando assim desejar”.

Diferente daqueles, esses serviços são remunerados por tarifas ou preços públicos, e as relações entre o Poder Público e os usuários são de Direito Privado, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, ao identificarem-se os usuários como consumidores, na dicção do art. 3º do CDC. A tarifa é, portanto, remuneração facultativa, oriunda de relação contratual na qual impera a manifestação da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando assim desejar.

Assim, não se há confundir taxa com tarifa ou preço público, como aliás advertido está na Súmula 545/STF. Se o serviço público é remunerado por taxa, não podem as partes cessar a prestação ou a contraprestação por conta própria, característica só pertinente às relações contratuais, na esfera do Direito Civil.

Verifica-se, portanto, que, a partir do sistema de remuneração, é que se define a natureza jurídica da relação do serviço público prestado.

Doutrinariamente, não há unidade. Uma corrente defende a aplicação do CDC somente aos serviços remunerados por 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31

tarifa, estando dentre os adeptos dessa corrente, Cláudio Bonolo e Paulo Valério Del Pai Moraes (“Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor”, 4ª ed., Porto Alegre – Livraria do Advogado).

Uma segunda corrente, menos ortodoxa, entende que o CDC é aplicável, indistintamente, a todos os serviços, remunerados por taxa ou tarifa. Dentre os adeptos estão Cláudia Lima Marques e Adalberto Pasqualotto.

Filio-me à primeira corrente, para a qual só os serviços remunerados por tarifa podem ser regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, em razão do direito de escolha do usuário, um dos direitos básicos para o reconhecimento da condição de consumidor (art. 6º do Código).

O artigo 22 do CDC faz menção expressa aos serviços públicos essenciais, embora não os caracterize, defina ou sequer indique as atividades assim consideradas. Por outro ângulo, a CF/88 apenas sinaliza que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais (art. 9º, § 1º).

Somente na Lei 7.783/89, a Lei de Greve, é que se encontra a definição das atividades essenciais, como aquelas que atendem às necessidades inadiáveis da comunidade, trazendo, no art.

10, a relação dos serviços ou atividades essenciais e definindo, no art. 11, as necessidades inadiáveis como aquelas que, não atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Tem entendido a doutrina que a Lei de Greve supre o CDC com a relação do seu art. 10, embora os “consumeiristas” não o considerem como absoluto, porque, para eles, todo serviço público é, em princípio, essencial. Lamentavelmente, o impasse doutrinário não foi ainda solucionado pela jurisprudência, extremamente vacilante nesse especial aspecto, inclusive nesta Corte de Justiça.

As definições até aqui propostas, longe de mero exercício doutrinário, são de importância fundamental para definir não só a classificação de quais sejam os serviços essenciais, os quais para mim estão na listagem do art. 10 da Lei de Greve, como também para definir qual a natureza jurídica da relação, entendendo-se que, se o serviço essencial é remunerado por taxa, temos um serviço regido pelo Direito Público, Tributário e Administrativo.

Se remunerado por tarifa, temos uma relação regida pelo CDC. Mas não é só, porque é importante também o estabelecimento das conseqüências da inadimplência.

No estudo das regras norteadoras do serviço público, temse como obrigatório o atendimento ao princípio da adequação (art. 175, parágrafo único, inciso IV, CF/88). O mesmo princípio está na Lei 8.987/95, que regulamentou as condições para a prestação dos serviços públicos sob o regime da concessão ou permissão, havendo o mencionado diploma definido, no art. 6º, § 1º, o que seja serviço adequado: Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas tarifas.

Conclui-se, pelo teor do dispositivo transcrito, que a 32 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

continuidade consiste na indispensabilidade do serviço público essencial, devendo ser prestado sem interrupções. O já citado art. 22 do CDC é expresso ao indicar a continuidade como característica do serviço, impondo a reparação de dano em caso de descumprimento.

A leitura apressada e literal do dispositivo pode levar a crer que em nenhuma hipótese é possível a interrupção do serviço: entretanto, há na Lei 8.987/95 a expressa previsão de interrupção, em determinados casos, como se depreende da leitura do seu art. 6º, § 3º, inciso II: Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

A seu turno, a Lei 9.427/97, ao criar a ANEEL e disciplinar o regime de concessão e permissão dos serviços de energia elétrica, previu expressamente a possibilidade de corte, assim como a Resolução 456, de 29/11/2000 (arts. 90 e 94).

A aplicação das normas indicadas, especialmente em confronto com o art. 22 do CDC, vem causando profundos embates doutrinários e jurisprudenciais, com divergências entre autores e nos tribunais dos País.

Tenho posição já manifestada em alguns julgados, dentre os quais o leading case da Segunda Turma, assim ementado: ADMINISTRATIVO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA - CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa.

2. Nas condições indicadas, o pagamento é contra prestação, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento.

3. Interpretação autêntica que se faz do CDC, que admite a exceção do contrato não cumprido.

4. A política social referente ao fornecimento dos serviços essenciais faz-se por intermédio da política tarifária, contemplando eqüitativa e isonomicamente os menos favorecidos.

5. Recurso especial improvido. (REsp 337.965/MG, rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, por maioria, julgado em 2/9/ 2003, DJ de ) Na oportunidade em que proferi o voto condutor, deixei claro que, na interpretação do art. 22 do CDC, Lei 8.078/ 90, não se pode ter uma visão individual, considerando-se o consumidor que, por algum infortúnio está inadimplente, pois

o que importa é o interesse da coletividade, que não pode ser onerada pela inadimplência.

Os serviços essenciais, na atualidade, são prestados por empresas privadas que recompõem os altos investimentos com o valor recebido dos usuários, através dos preços públicos ou tarifas, sendo certa a existência de um contrato estabelecido entre concessionária e usuário, não sendo possível a gratuidade de tais serviços.

Assim como não pode a concessionária deixar de fornecer o serviço, também não pode o usuário negar-se a pagar o que consumiu, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, com a quebra do princípio da igualdade de tratamento das partes.

A paralisação do serviço impõe-se quando houver inadimplência, repudiando-se apenas a interrupção abrupta, sem o aviso, como meio de pressão para o pagamento das contas em atraso. Assim, é permitido o corte do serviço, mas com o precedente aviso de advertência. À prestadora do serviço exige-se fornecimento de serviço continuado e de boa qualidade, respondendo ela pelos defeitos, acidentes ou paralisações, pois é objetiva a sua responsabilidade civil, como claro está no parágrafo único do art. 22 do CDC. Como então aceitar-se a paralisação no cumprimento da obrigação por parte dos consumidores? Tal aceitação levaria à idéia de se ter como gratuito o serviço, o que não pode ser suportado por quem fez enormes investimentos e conta com uma receita compatível com o oferecimento dos serviços.

Essa é a interpretação que dou ao art. 22, e não consigo visualizar a chancela legislativa para a tolerância da inadimplência, com a manutenção do serviço.

Por outro ângulo, diz o artigo 42: Artigo 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Procurei a interpretação autêntica desse dispositivo na palavra do Dr. Antônio Hermann de Vasconcellos e Benjamim, visto ter ele trabalhado na elaboração legislativa, buscando o real alcance da norma: O preceito não constava do texto original da Comissão de Juristas. Foi novidade trazida pelo Substituto do

“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas tarifas.”

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 33

“Embora seja permitida a suspensão do serviço público objeto das reclamações de consumo, ela não se constituiu em direito absoluto”.

Ministério Público - Secretaria de Defesa do Consumidor.

Na defesa de sua adoção, assim escrevi na justificativa juntada ao Substituto: “A tutela do consumidor ocorre antes, durante e após a formação da relação de consumo.

São do conhecimento de todos os abusos que são praticados na cobrança de dívidas de consumo. Os artifícios são os mais distintos e elaborados, não sendo raros, contudo, os casos de ameaças, telefonemas anônimos, cartas fantasiosas e até a utilização de nomes de outras pessoas. No Brasil, infelizmente, não há qualquer proteção contra tais condutas. O consumidor - especialmente o de baixa renda - é exposto ao ridículo, principalmente em seu ambiente de trabalho, tendo, ainda, seu descanso no lar perturbado por telefonemas, muitos deles em cadeia e até em altas horas da madrugada. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 7ª edição, pág.

334) Aí está, portanto, o entendimento da norma transcrita, o que, em nenhum passo, impede a cobrança corriqueira e legítima, só reprimindo os abusos.

Segundo os comentários dos autores do anteprojeto, o art.

42 tem de ser lido em conjunto com o artigo 71, dispositivo assim redigido: 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

Artigo 71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas, ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

Observe-se, portanto, que nenhum dos dois artigos autoriza a continuidade do serviço de forma gratuita.

Admitir o inadimplemento por um período indeterminado e sem a possibilidade de suspensão do serviço é consentir com o enriquecimento sem causa de uma das partes, fomentando a inadimplência generalizada, o que compromete o equilíbrio financeiro da relação e a própria continuidade do serviço, com reflexos inclusive no princípio da modicidade. Sim, porque o custo do serviço será imensurável a partir do percentual de inadimplência, e os usuários que pagam em dia serão penalizados com possíveis aumentos de tarifa.

A política tarifária do setor de fornecimento de energia elétrica, fortemente regulado, é estabelecida pelo Poder Público.

As tarifas têm valores diferenciados, sendo classificadas por faixa,

distintas, conforme a atividade ou o nível sócio-econômico do consumidor, estando fora de questão admitir-se a prestação gratuita dos serviços.

Modernamente, não há mais espaço para que desenvolva o Estado políticas demagógicas, de cunho assistencialista. O papel do Estado é o de criar condições para que seus cidadãos assumam a responsabilidade pelos seus atos.

A propósito, adverte Celso Ribeiro Bastos para a importância do regime tarifário: Da mesma forma as tarifas não podem deixar de ser justamente remuneratórias do capital investido. Caso assim não fosse, estar-se-ia quebrando a justa expectativa de todo aquele que desempenha a atividade econômica no regime capitalista, qual seja a de auferir lucros no fim do exercício. É certo, por outro lado, que o Poder Público não está obrigado a cobrir as despesas decorrentes de uma administração perdulária ou mesmo desarrazoadamente incompetente.

A justa remuneração deve ser apurada considerando-se os custos do serviço, levados a efeito de forma eficiente e econômica. O concessionário não pode beneficiar-se de um lucro certo, independente da forma por que administrou a concessão.

Cumprida a sua parte, consistente na geração do serviço de estrita economicidade, não pode também o concessionário deixar de fazer jus a tarifas que lhe assegurem uma lucratividade normal, sob pena de a concessão converter-se numa forma sub-reptícia de confisco.

(Curso de Direito Econômico, Celso Bastos, Editora 2003, pág. 314) Embora seja permitida a suspensão do serviço público objeto das reclamações de consumo, ela não se constituiu em direito absoluto.

Em primeiro lugar, o fornecedor tem o dever de colaborar para que o consumidor possa adimplir o contrato. Ou seja, deve criar condições para o regular pagamento. Aliás, o pequeno inadimplemento do consumidor se confunde com a mera impontualidade, sem gerar as conseqüências de um corte de fornecimento. Daí a obrigatoriedade de o fornecedor estabelecer ao usuário datas opcionais para o vencimento de seus débitos (art. 7º-A, Lei 8.987/95); além de prazo para proceder-se à interrupção quando houver inadimplência.

Em regra, concluo não existir respaldo para impedir a paralisação do serviço, se há inadimplência e está o consumidor avisado de que será interrompido o fornecimento.

Sob o aspecto da norma específica, estão as concessionárias autorizadas a suspender os serviços, quando não pagas as tarifas (art. 6º, § 3º da Lei 8.987/95); sob o aspecto ontológico, não se conhece contrato de prestação de serviço, firmado com

empresa pública, cujo não pagamento seja irrelevante para o contratado; sob o ângulo da lógica capitalista, é impossível a manutenção de serviço gratuito por parte de grandes empresas que fazem altos investimentos.

Ocorre que, na hipótese dos autos, o MUNICÍPIO DE SANTA LÚCIA – SP impetrou o presente mandado de segurança objetivando a restauração do fornecimento de energia elétrica para os próprios municipais (Ginásio de Esportes, Piscina Municipal e respectivo vestiário, Biblioteca Municipal, Almoxarifado, Paço Municipal, Câmara Municipal, Correio, Velório, Oficinas e Depósito).

No julgamento do REsp 400.909/RS, cujo relator é o Ministro Franciulli Netto, em que figurou como inadimplente o Município, assim me posicionei: 1. Este recurso especial interposto pela empresa Rio Grande Energia S.A, contra o Município de Espumoso, Rio Grande do Sul, tem como relator o Ministro Franciulli Netto e trata de inadimplência das tarifas de consumo de energia elétrica.

Concluiu o Tribunal a quo pela impossibilidade de suspensão do fornecimento, como sanção pelo inadimplemento.

2. O relator, em judicioso voto, concluiu, em razão de expressa previsão normativa, pela possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, forma de contraprestação ajustada com a concessionária. Entretanto, na hipótese dos autos, sendo devedora a municipalidade, considerou o relator indevido o corte do fornecimento, porque indiscriminado, sem especificação das unidades consumidoras, sendo presumível que nem todas as unidades do Município têm igual consumo.

3. Entendo, como o relator, pela possibilidade de corte no fornecimento de energia, em razão do inadimplemento do contrato pela municipalidade. Porém, no caso em questão, não é possível que se faça o corte de toda a rede, deixando sem energia, ruas, escolas, hospitais, usinas, repartições públicas, etc. Afinal, como bem observou o relator, nem todas as unidades têm o mesmo consumo, nem igual prioridade de funcionamento, existindo unidades que, efetivamente, não podem deixar de funcionar.

Assim considerando, acompanho o voto do relator. É o voto.

Assim e em conclusão, dou provimento ao Recurso Especial para reformar o acórdão e denegar a segurança. É o voto.

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 35

Luciano Volk Advogado

Foto: Arquivo

HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA X AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. QUAL PREVALECER?

“Essa expressiva aproximação entre o processo arbitral e o estatal é suficiente para abrigá-lo sob o manto do direito processual constitucional, o que importa considerar seus institutos à luz dos superiores princípios e garantias endereçadas pela Constituição da República aos institutos processuais”. (Dinamarco, A Nova Era do Processo Civil – Limites da Sentença Arbitral, p.33) 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

C

omo é bem de ver, os conflitos de interesses existentes no mundo contemporâneo estão a ensejar relações jurídicas, tão complexas, quão difíceis de solucionar, sendo certo que os reflexos dos atos jurídicos nem sempre se adstringem aos limites territoriais do Estado em que exsurgiram.

Bem por isso, impõe-se que cada Estado, à conta de sua soberania, estabeleça os limites e o momento nos quais a sentença estrangeira terá eficácia em seu território.

Sob este diapasão, segue-se que as dificuldades para a produção extraterritorial dos efeitos das sentenças passam por inequívoco processo de abrandamento na grande maioria dos sistemas jurídicos atuais, de molde a alargar o manto de cobertura de determinada decisão judicial ou arbitral.

No Brasil, para o ato formal de reconhecimento de sentença estrangeira (cumpra-se, exequatur, ou homologação) deve haver1 “o controle da observância de algumas formalidades, correspondentes ao mínimo das garantias que se entende compatível com a colaboração do Brasil, e a isso acrescenta um sistema de limites, destinados a impedir que surtam efeitos em nosso território sentenças estrangeiras contrárias – segundo fórmula consagrada – “à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes” Pois bem.

CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE No que toca ao cumprimento de decisão arbitral estrangeira (rectius, laudo arbitral), alça-se necessária, ab initio, a consideração de duas situações: há países em que se exige, para que a decisão arbitral opere efeitos, seja a mesma homologada judicialmente (v.g, Itália). Neste caso, reclamase a homologação da sentença judicial estrangeira, que, no do país de origem, conferiu eficácia à decisão arbitral.

Outra hipótese é a de decisão arbitral oriunda de país onde não se exige, para a produção de seus efeitos, a homologação judicial da mesma (como se dá na Espanha), a ensejar a homologação incontinenti do próprio laudo arbitral no Brasil.

Assim postas as coisas, no que toca a evolução dos tratados e convenções afetas à matéria, destaca-se a Convenção de Nova Iorque, de 1958, cuja ratificação foi feita por mais de oitenta países, tendo como conseqüência imediata tornar desinfluente a Convenção de Genebra de 1927 - também relativa ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

No cenário nacional, passados mais de 40 anos, o Brasil restou por formalizar a sua adesão incondicional à aludida Convenção, com vistas a Reconhecer e Executar Laudos Arbitrais Internacionais.

Nesta toada, ao passar a integrar o grupo de países signatários da denominada Convenção de Nova Iorque, o Brasil avançou, a não mais poder, rumo à consolidação

do instituto da arbitragem. A prefalada adesão nacional sobreveio por meio do decreto nº 4.311/02, vigorando, a partir de 05.09.2002.

Mutatis mutandis, malgrado a Convenção do Panamá de 1975, dantes aderida pelo Brasil, versando sobre o mesmo assunto, mas com escopo reduzido quanto aos países participantes, e, outrossim, a Lei de Arbitragem regulando o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros, cuja linguagem é substancialmente a mesma da Convenção, ansiava-se pela adesão do Brasil à Convenção de Nova Iorque - manifesto título de maturidade outorgado aos países signatários.

A todas as luzes, não se enxergava os motivos da relutância do Brasil em aderir à Convenção, o que somente se materializou nos albores do terceiro milênio.

Dentre as inovações advindas com a Convenção de Nova Iorque, merece relevo a possibilidade de anulação de sentença arbitral estrangeira, no país de sua execução, quando a lei deste tiver sido a aplicada ao caso.

De fato, o Artigo I determina que a Convenção de Nova Iorque deve ser utilizada no reconhecimento ou execução de laudos arbitrais proferidos no território de um Estado que não o daquele Estado em que se busca o reconhecimento e execução. É o caso da arbitragem em que a parte brasileira e a parte estrangeira decidiram que o local da arbitragem se situaria fora do Brasil, podendo ocorrer no domicílio da parte estrangeira ou em um local neutro. Em ambos os casos, está a se configurar laudo arbitral estrangeiro para fins de execução no Brasil.

Ademais, o mesmo artigo da Convenção de Nova Iorque estabelece que ela se disciplinará também aos laudos arbitrais não considerados nacionais no Estado em que se busque o respectivo reconhecimento e execução dos mesmos.

Ora, parece que a preocupação em distinguir laudos nacionais de laudos não estrangeiros, ainda que ambos sejam proferidos no Brasil, tem efeitos mais práticos do que se pudesse imaginar. É que, sendo as partes na arbitragem oriundas de países signatários da Convenção de Nova Iorque e apenas uma delas brasileira, esta arbitragem, conquanto realizada no Brasil, continuará sendo ainda reputada arbitragem internacional no contexto da Convenção de Nova Iorque.

Por conseguinte, em tais ocasiões, não há falar que um laudo feito no Brasil seja um laudo nacional, sendo, ao reverso, um laudo não estrangeiro, a ganhar as vestes da arbitragem internacional.

Daí decorre que a Convenção de Nova Iorque se aplica aos laudos estrangeiros e aos não estrangeiros, mas certamente não se aplicará aos laudos nacionais.

Noutro giro, a Convenção de Nova Iorque prevê expressamente os casos em que um país poderá se recusar a reconhecer e executar sentenças arbitrais estrangeiras. Esta ressalva, já agasalhada por doutrinadores de escola, bem assim pela construção pretoriana, está em perfeita sintonia 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 37

“Na homologação de sentença estrangeira, o paradigma utilizado, ainda que abstratamente (em casos não previstos no ordenamento jurídico pátrio) é a sentença que seria proferida pela Justiça Brasileira.”

com a nossa Lei de Introdução ao Código Civil e com a Lei de Arbitragem, ao estabelecerem a ineficácia no Brasil das sentenças estrangeiras ofensivas à soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Para tanto, o Artigo V, “e”, da Convenção de Nova Iorque contempla expressamente que a ação de nulidade da sentença arbitral pode ser promovida não só no país em que proferida, mas, também, no país conforme a lei do qual regulou a arbitragem.

Conclusivamente, a promulgação do decreto nº 4.311/02, que aprovou o texto da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, oportuniza, por força de seu Artigo V, “e”, a propositura de ação de decretação de nulidade de sentença arbitral estrangeira regulada pela lei brasileira.

Em sendo assim, as sentenças arbitrais, regradas pela lei brasileira, podem ser objeto de ação de nulidade, a determinar, como competente para o respectivo conhecimento, a Justiça Estadual do domicílio do Requerente.

Da mesma forma, o disparo acionário também pode visar a declaração de nulidade da própria convenção de arbitragem.

Ipso facto, a possibilidade, dada pela Convenção de Nova Iorque, de contestar o laudo arbitral estrangeiro, traduzido na propositura da competente Ação Anulatória, tem o condão de obstaculizar a homologação do mesmo pela Justiça Brasileira.

Como curial, a Ação Anulatória é manifesta questão prejudicial, suficiente, de per si, a sobrestar a homologação do laudo ou sentença estrangeira, sob pena de, assim não sobrestando, subverter totalmente a ordem jurídica.

Até porque homologar é2 “tornar o ato, que se examina, semelhante, adequado, ao ato que devia ser”. Na homologação de sentença estrangeira, o paradigma utilizado, ainda que abstratamente (em casos não previstos no ordenamento jurídico pátrio) é a sentença que seria proferida pela Justiça Brasileira.

Se é verdade que o laudo arbitral foi proferido, não é menos verdade que sobre o mesmo existe ação ordinária com vistas à sua anulação. Por que, destarte, não se aguardar pelo deslinde da mencionada Ação Ordinária, até com o fim de se evitar decisões contraditórias?

Nesta hipótese, por prudência, e em respeito aos dogmas de Direito Civil e Processual, é aconselhável que o Magistrado 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

suspenda, por conseguinte, a homologação, em razão da prejudicialidade que poderá abatê-la.

Na ponderação de valores, a prestigiar as decisões prolatadas internamente, em detrimento de sentenças ou laudos alienígenas, remansoso é o entendimento do Egégio STF: PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE DECISÕES PROFERIDAS PELA JUSTIÇA NORUEGUESA QUE CONCEDERAM A GUARDA DA FILHA MENOR DAS PARTES AO REQUERENTE. EXISTÊNCIA DE DECISÃO PROLATADA POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA, COM O MESMO TEOR, A FAVOR DA REQUERIDA. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SOBERANIA NACIONAL. ART. 216 DO RISTF. REQUISITOS FORMAIS DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. ARTS. 218 E 219 DO RISTF. 1. O deferimento do pedido formulado representaria a prevalência de uma sentença alienígena sobre a decisão de um Juiz brasileiro que, embora proferida em sede liminar, seria modificada, importando numa clara ofensa aos princípios da soberania nacional. Precedentes: SEC 6.971, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.02.2003 e SEC 7.218, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06.02.2004.

Por tudo isso é que deve o juiz da causa sobrepor a jurisdição estatal à arbitral ao chamar a si o poder de neutralizar e manter neutralizado os efeitos daquela até quando o processo principal tiver fim(CPC, art. 807).

Mesmo porque, a exegese dos julgados acima conduz à preponderância da Soberania Nacional, que não pode ser considerada como um elemento do Estado, mas, sim, como sua raison d´être, a afastar qualquer submissão à outro Estado para elaborar a sua constituição, criar órgãos, determinar competências e definir os direitos e garantias de seus cidadãos, devendo sempre a homologação de laudo arbitral aguardar o desfecho de eventual Ação Ordinária que visa vergastá-lo, através da declaração de sua nulidade.

NOTAS José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V: arts. 476 a 565 – Rio de Janeiro – Forense, p. 61/62.

2 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973) Rio de Janeiro, com atualização de Sérgio Bermudes, VI, p. 259 1

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SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES QUESTÕES RELATIVAS À PASSAGEM DE CABOS EM EDIFICAÇÕES Eurico Teles

Foto: Arquivo

Diretor de Serviços Jurídicos da Telemar

40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

INTRODUÇÃO Muito embora o homem venha realizando, desde a metade do século passado, avanços significativos em matéria de comunicação à distância, certo é que no campo das telecomunicações ainda estamos longe de prescindir da utilização de cabos e tubulações para o atendimento da demanda existente.

Talvez um dia a tecnolgia wireless1 nos permita a plena substituição dos meios atualmente utilizados, mas até lá continuaremos dependentes do uso de cabos ópticos ou metálicos. Assim sendo, o direito deve regular esta questão, pois é patente que deve haver equilíbrio entre o direito de propriedade ou dever de administração do patrimônio público e o direito das concessionárias de passarem seus cabos através de propriedades privadas ou públicas, a fim de instalarem os equipamentos e infra-estrutura necessários à prestação dos seus serviços.

Com relação à passagem de dutos e cabos através de bens públicos2 as concessionárias de serviços de telecomunicações devem interagir diretamente com outras concessionárias ou com o Poder Público. Quando é necessário acessar o interior de casas, condomínios edilícios ou shopping centers, a concessionária interage com os proprietários ou a respectiva administração, a fim de acessar a rede interna de dutos e condutos de telecomunicações, cuja existência é condição sine qua non para obtenção do “habite-se3”.

DO DIREITO DE PASSAGEM TELECOMUNICAÇÕES EM PRIVADAS

DE CABOS DE PROPRIEDADES

Os serviços de telecomunicações são considerados essenciais por expressa disposição legal4 e a utilização de dutos e condutos para a infra-estrutura de telecomunicações já era prevista antes da privatização do “sistema telebrás5” através da Norma 05/79 (que somente veio a ser revogada pela Resolução Anatel nº 85/98, que por sua vez veio a ser revogada pela Resolução Anatel 426/2005): “INGRESSO NOS LOCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS 31 - A Prestadora tem direito de ingresso, por seus empregados e prepostos devidamente credenciados, nos locais de prestação do serviço ou onde se encontrem instalações, aparelhos e equipamentos do sistema para efetuar vistoria, manutenção, reparo, desligamento ou retirada das instalações.

31.1 - A oposição infundada a esse ingresso por parte do Assinante ou Locatário, ou de seus representantes, faculta à Prestadora suspender a prestação do serviço por até 30 (trinta) dias e cancelar a assinatura ou locação, findo esse prazo.

31.2 - Os empregados e prepostos da Prestadora autorizados a ingressar nos locais de prestação do serviço são portadores de

cartão de identidade específico, conforme modelo reproduzido na Lista Telefônica e com período de validade expresso.”

O direito de propriedade não é absoluto e sofre limitações diante do bem-estar comum e o interesse público.

A atual ordem constitucional deixa claro que a propriedade privada não é oponível ao Estado quando o intereresse público o exigir. O fundamento genérico para a possibilidade de intervenção do Estado na propriedade privada é a sua função social (artº 5º, XXIII da Constituição Federal).

Assim, o Estado pode impor limitações ao Direito de Propriedade através de obrigações positivas, negativas ou permissivas, sem impedir o uso normal do bem. São as chamadas Limitações Administrativas.

Neste sentido é a clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social. As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de política inerente e indissociável da Administração, e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer).

Em qualquer hipótese, porém, as limitações administrativas hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas. Essas limitações não são absolutas, nem arbitrárias. Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados pela Constituição e devem expressar-se em forma legal. Só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (Constituição da República, art. 160, III), e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural. (...)

Além disso, para que sejam admissíveis as limitações administrativas sem indenização, como é de sua índole, hão de ser gerais, isto é, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determináveis no momento de sua aplicação. Para situações particulares que conflitem com o interesse público, a solução será encontrada na servidão administrativa ou na desapropriação, mediante justa indenização nunca na limitação administrativa, cuja característica é a gravidade e a generalidade da medida protetora dos interesses da comunidade”. (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 13ª. ed, pág. 530/532).

Havendo necessidade de uma restrição de uso, de caráter permanente, decorrente de uma obra ou serviço público delegado, como é o caso do serviço de telecomunicações, a hipótese é de servidão administrativa.

“Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização: a 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 41

servidão administrativa ou pública, como ônus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenização dos prejuízos que a restrição acarretar aos particulares; por retirar do particular a sua propriedade ou parte dela, impõe cabal indenização do que foi expropriado e dos conseqüentes prejuízos” (op cit, pág. 537) Nesta hipótese, diferentemente da Limitação Administrativa, haverá indenização sempre que houver prejuízo efetivo ou restrição ao uso do bem pelo particular.

Sobre o tema, lecionou o insigne mestre Caio Mário: “Também o Direito moderno disciplina certas situações que estão a meio-termo entre a servidão e as restrições ao direito de propriedade, como os casos dos serviços administrativos (assentamento de esgotos e canalização de água), serviços de utilidade pública (eletroduto ou afixação de linhas elétricas ou telefônicas), implantação de oleoduto (lembrada por Washington de Barros Monteiro), para as quais reservamos a designação específica de quase-servidões, pelo fato de lhes faltar a característica peculiar da sujeição de um prédio a outro prédio, mas de ter o próprio prédio o ônus de suportar (pati) o exercício de uma faculdade que beneficia indiscriminadamente os prédios dos usuários.”6

CONCLUSÃO Como já visto, qualquer edificação deve apresentar dutos e condutos próprios para a passagem de cabos telefônicos, como uma das condições necessárias à concessão do habitese pela municipalidade.

A existência de tal estrutura, como condição prévia à utilização do prédio, constitui-se em uma das espécies de Limitações Administrativas, notadamente de caráter permissivo.

Tal estrutura, nesta linha de raciocínio, ocupa uma área de domínio não útil para o proprietário, localizada no solo, subsolo, teto ou em espaço intraparedes, que só pode ser utilizada para este fim.

A utilização de tais dutos, decorrente de Limitação Administrativa não acarreta, de forma alguma, qualquer contrapartida ou indenização ao proprietário, já que não haverá qualquer restrição ao uso do bem. O proprietário somente fará jus à indenização quando a hipótese for de servidão administrativa, quando então deverá ser verificada efetiva perda, destruição ou embaraço ao uso normal do bem.

*Colaboraram neste artigo Luciano Caldas, Gerente Jurídico do Contencioso Cível Estratégico e Criminal da Telemar e Cláudio Morisson, Advogado Especialista da Telemar NOTAS “Termo utilizado para caracterizar sistemas de comunicação que utilizam ondas de rádio como meio de transmissão em contraposição à utilização de cabos com fios, coaxial ou óptico. Em português tem sido traduzido por sem fio” – definição encontrada no site http://www.teleco.com.br/glossario.asp?termo=wireless - acessado em 17/07/2006.

2 Código Civil – Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; 3 No Município do Rio de Janeiro – artº 83, §1º, “e” do RLF – Regulamento de Licenciamento e Fiscalização – disponível no site http://www.rio.rj.gov.br : “Art. 83. Depois de terminada a construção de um prédio, qualquer que seja o seu destino, para que possa ser o mesmo habitado, ocupado ou utilizado, deverá ser pedido o “habite-se” pelo titular do processo, por meio de requerimento apresentado ao órgão estadual competente. § 1º O requerimento do “habite-se” deve ser acompanhado dos seguintes documentos: (...) e) certificado de instalação das tubulações telefônicas e de sua aprovação, e comprovante de pagamento do cabo interno ou documento de isenção; [Redação dada pelo Decreto n.° 1.774, de 20/9/1978].”

4 “Constituição Federal: Art. 9.º § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.”

“Lei 7.783 de 28 de junho de 1989 Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: (...)

VII - telecomunicações;” 5 O Sistema TELEBRÁS era composto por uma empresa holding, a TELEBRÁS; por uma empresa carrier (operadora de telecomunicações) de longa distância de âmbito nacional e internacional, que explorava também serviços de comunicações de dados e de telex; 27 empresas de âmbito estadual local – e por quatro empresas independentes, sendo três estaduais e uma privada.

A privatização do Sistema Telebrás resultou da Emenda Constitucional n° 8, de 15 de agosto de 1995, que alterou o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal vigente, com a seguinte redação: “Art. 21. Compete à União: (...)

XI – Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”; 6 Pereira, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2005, 19ª ed., pág. 278.

7 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

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2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 43

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E SEUS RUMOS Regina Coeli Medeiros de Carvalho

“Os sofistas foram os primeiros a tratar da retórica, como técnica de persuasão, através dos lógoi ou argumentos opinativos, baseados na aparência do objeto sobre o qual se discutia. Esta, como arte discursiva, objetivava formar grandes oradores e políticos ensinando-lhes técnicas argumentativas.”

É

indubitável a transição por que passa o sistema jurisdicional de nossos tempos, pois, de uma análise lógico-formal que balizava as decisões judiciais, vimos mergulhando numa perspectiva ético-social de interpretação e aplicação normativa.

O presente trabalho apresenta a evolução das teorias mais importantes e, ao final, relaciona as principais contribuições dos modelos estudados.

De acordo com os historiadores, os debates filosóficos deitam suas origens na antiga Grécia, tendo-se notícia de que ali existiam dois grupos filosóficos antagônicos debatedores: 44 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

Foto: Arquivo pessoal

Juíza Federal Titular da 18a Vara do Rio de Janeiro

sofistas e socráticos, os quais utilizavam-se de estratégias persuasivas e poder de oratória, objetivando determinado tema. No grupo socrático vamos encontrar Platão e Aristóteles.

Os sofistas foram os primeiros a tratar da retórica, como técnica de persuasão, através dos lógoi ou argumentos opinativos, baseados na aparência do objeto sobre o qual se discutia. Esta, como arte discursiva, objetivava formar grandes oradores e políticos ensinando-lhes técnicas argumentativas.

Aristóteles Aristóteles, a despeito de ser discípulo de Platão dele divergia quando introduziu suas regras de argumentação persuasiva, aproximando-se, assim, dos sofistas, os quais não vislumbravam qualquer possibilidade de uma cognição da verdade absoluta. Segundo ele, a retórica deveria ser corretamente assimilada como fator democratizante e que se definem por três características básicas: 1. Argumento da autoridade, onde se tem em conta o poder do orador; 2. A empatia com o auditório, privilegiando-se as opiniões do auditório; 3. Plausibilidade argumentativa, argumentos fortes, alicerçados em técnica persuasiva.

Introduz o silogismo como comprovação da vinculação de dois termos criando uma proposição. Cada complexo de afirmações seria dividido em afirmações menores que deveriam ser cientificamente testadas através do silogismo, premissa maior, premissa menor e conclusão, onde a premissa maior seria igual à menor e que deveria, também, ser igual à conclusão.

Em seguida temos o método sistemático-cartesiano, formulado por Kelsen que, buscando esquadrinhar uma ciência pura do direito, isolou do seu conteúdo a questão da justiça como valor.

A lógica formal da dogmática jurídica tradicional não respondia eficazmente à razoabilidade exigida nas soluções dos problemas jurídicos. Volta-se ao debate de valores, corrigindo a visão do normativismo que oportunizava uma enorme discricionariedade.

Kelsen Kelsen procurou demonstrar que a sentença, enquanto ato de vontade do julgador, não deixa de ser norma concreta, pois decide o litígio entre as partes, desde que não perdendo o foco da lei.

Segundo Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, in “Interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretação autêntica”, a síntese das teses de Kelsen estabelece que a interpretação é necessária tanto para a aplicação como para a observância das normas jurídicas; o ato de aplicação é ato, ao mesmo tempo, determinado e indeterminado; a indeterminação pode tanto referir-se ao fato condicionante quanto à conseqüência condicionada juridicamente, podendo ser gerada intencionalmente ou não pela autoridade que estabeleceu a norma a ser aplicada; a indeterminação pode ter origem na ambigüidade das palavras constantes da norma, ou na suposição de ambigüidade entre a palavra da norma e a vontade do legislador ou, por fim, por duas normas pretenderem valer simultaneamente. Nos casos de indeterminação há várias possibilidades de aplicação: o ato jurídico pode tender a um dos significados das palavras, desde que corresponda à vontade do legislador ou à expressão por

“A lógica formal da dogmática jurídica tradicional não respondia eficazmente À razoabilidade exigida nas soluções dos problemas jurídicos.

Volta-se ao debate de valores, corrigindo a visão do normativismo que oportunizava uma enorme discricionariedade.”

ele escolhida de forma a se encaixar em uma das normas que se contradizem ou considerar que duas normas em contradição se anulam mutuamente, sendo entretanto definitivo que todo o ato se mantenha dentro da moldura estabelecida. Nesse sentido, o resultado da interpretação é a fixação da moldura como o direito a interpretar ou, ao menos, o conhecimento das possibilidades existentes dentro da moldura.

A partir de 1960, admitem-se também as possibilidades fora de moldura; todos os métodos podem conduzir apenas a interpretações possíveis, que só existem se as normas deixam possibilidades em aberto, sendo esta questão de política do direito. A interpretação autêntica é aquela realizada pelos órgãos jurídicos autorizados, escolhendo entre as possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva, produzindo-se norma de escalão inferior e a não-autêntica realizada pelos indivíduos, sendo que esta não vincula os órgãos aplicadores do direito e, pela ciência do direito, que é pura cognição do direito.

Calamandrei e Saussure Calamandrei, em sua obra, destaca a importância da fundamentação, reconhecendo ser ela uma grande garantia da justiça, pois mostra o itinerário lógico percorrido pelo decididor, para chegar a sua conclusão, permitindo, inclusive a detecção do momento em que o magistrado se desviou da decisão correta.

Saussure introduz o estudo do signo lingüístico demonstrando que a língua aparece como uma herança da época precedente, sendo um sistema complexo que se 2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 45

“Saussure introduz o estudo do signo lingüístico demonstrando que a língua aparece como uma herança da época precedente, sendo um sistema complexo que se desenvolve com as contribuições das falas diferenciadas, aparecendo como fator de conservação.”

desenvolve com as contribuições das falas diferenciadas, aparecendo como fator de conservação.

Na antiga tradição, o termo “decisão” está ligado aos processos deliberativos, aparecendo como um ato final em que uma possibilidade é escolhida e as outras abandonadas.

Modernamente, o conceito de decisão tem sido visto como um processo mais complexo que, em sentido amplo, pode ser chamado de aprendizado. Esse processo tem motivação (conjunto de expectativas, exigindo resposta), reação (resposta) e recompensa (relação definitiva).

Nesse quadro, a decisão é um procedimento cujo momento culminante é a resposta, cuja justificação constitui a questão de sua legitimidade e onde podemos pretender satisfação imediata para o conflito, sendo uma forma de subordinação que pode ser denominada compromisso, conforme surjam as incompatibilidades: equivalentemente convincentes, não equivalentemente convincentes sem recompensa viável, não equivalentemente convincente com previsão das recompensas.

Há possibilidade, também, de se obter satisfação imediata no processo decisório, enfrentando, entretanto, incompatibilidades de segundo grau relativas à própria satisfação imediata: expectativas grupais e sociais, políticas e econômicas, jurídicas stricto sensu. Trata-se de um processo dentro de um processo.

Bobbio Norberto Bobbio, in “Teoria do Ordenamento Jurídico”, 46 • JUSTIÇA & CIDADANIA • SETEMBRO 2006

estuda o conjunto de normas que o constituem, as inúmeras relações e conseqüências da sistematização das leis, assumindo que estas não existem isoladamente, mas em contexto que as relacionam entre si.

Estabelece critérios para a definição de direito, como sistema normativo: formal, material, do sujeito que põe a norma e do sujeito ao qual é ela destinada, dividindo as normas que compõem o sistema: permissivas, proibitivas e obrigacionais.

Ressalta os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento: se as normas constituem uma unidade, antinomias, completude (lacunas) e relação entre os diversos ordenamentos, que podem ser simples e complexos, mas que não toleram as antinomias. Conclui que só acontecem as antinomias se as normas pertencerem ao mesmo ordenamento e que tenham o mesmo âmbito de validade.

Apresenta critérios para a solução das antinomias: cronológico, hierárquico e da especialidade, embora entendendo a insuficiência desses critérios, relegando-se ao intérprete um autêntico poder discricionário, que resolverá o conflito segundo a oportunidade.

No que concerne à completude, salienta que não é uma característica onde o intérprete tem resposta para tudo, pois seria um sistema casuístico, mas que o juiz deve aplicar seu conhecimento para suprir qualquer lacuna existente.

Bobbio, conclui em “A era dos direitos”, que os direitos dos homens pertencem a uma categoria heterogênea, que, no seu conjunto, passou a conter direitos incompatíveis entre si, restringindo-se uns aos outros, pois uma sociedade é a um tempo mais livre e menos justa e a outra mais justa e menos livre.

Alexy e Ferraz Junior Robert Alexy tem por objetivo o estabelecimento de um princípio universalista, estabelecendo-se um código padrão de entendimento. Refere-se, também, à teoria da inércia, segundo a qual para se modificar um entendimento, devemse apresentar razões fortes para tal fim.

Estabelece as regras para o discurso prático geral e as do discurso jurídico, que em suma, dispõem que toda fundamentação de decisão jurídica deve apresentar ao menos uma norma universal e ser seguida de outra. Sempre que houver dúvida deverá ser estabelecida regra para decidir a questão. Deve-se seguir em etapas, no maior número possível, formulando expressões cuja aplicação não permita discussão.

Por fim, estabelecendo regras para esclarecer o papel dos cânones, Alexy distingue alguns pontos: amplo campo de aplicabilidade; esquema de argumentação caracterizando a estrutura do ordenamento jurídico, evitando a elaboração de uma gramática jurídica; saturação de toda forma de argumento que houver entre os cânones da interpretação; formas cumprindo função semântica, genética, histórica, comparativa, sistemática e teleológica; com o objetivo de evitar resultados diferentes nas formas, ocorreram

tentativas de hierarquização, sem entretanto, se chegar a uma proposta totalmente aceita; a teoria do discurso, embora não apresente um catálogo hierárquico, oferece contribuição para solucionar o problema, demonstrando como usar as diferentes formas de argumento: 1- levar em conta a dimensão pragmática da discussão e 2não utilizar critérios que levem a resultado único; os argumentos vinculados ao teor literal da lei e a vontade do legislador histórico devem prevalecer; com a utilização de regras de ponderação para a determinação do peso dos diversos argumentos; todos os argumentos devem ser considerados.

Ferraz Junior, entretanto, faz considerações sobre uma comunicação pragmática, onde se localiza o discurso jurídico, tendo em conta aspectos diversos daqueles expostos por Robert Alexy. Efetua uma revisão de modelos clássicos e propõe o estudo do discurso de duas formas: dialógico (“discussão com” e “discussão contra”) e monológico. Com o modelo proposto parte para uma análise do discurso jurídico, dividindo-o em discurso judicial (valor e ideologia) e o discurso da Ciência do direito (discussão científica).

Segundo sua teoria dogmática da argumentação jurídica, não se recebeu nenhuma forma de acabamento, ao contrário dos sistemas analíticos e interpretativos, possui, tão somente, análises parciais.

No Brasil, o Código de Processo Civil, em seu artigo 131, alicerçado por previsão constitucional, dispõe que é dever do juiz “indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Conclusões Ressaltamos a contribuição de cada pensador para a teoria da argumentação, sendo importante, como diz Saussure, situar a norma no seu contexto histórico de tal forma a entender o sinal lingüístico da norma no seu próprio contexto histórico.

Kelsen, embora enfatize a necessidade de uma visão depurada do direito, sem elementos estranhos à sua natureza essencialmente jurídica, silencia quanto ao fato de que a aplicação do direito sem a abrangência do meio social e da

possibilidade de interpretação fundamentada, limita a esfera de atuação do magistrado, propiciando, assim, a dominação do poder estatal.

Bobbio, conforme ressalta Wilson Madeira, in “Teoria da Motivação da Decisão Jurídica”, tem por preocupação científica criar “um marco teórico que consiga abranger toda uma verdadeira lingüística pragmática sincrônica”, fornecendo um painel estruturalista capaz de “tomar o ordenamento jurídico enquanto comunicação dogmática”.

Alexy substitui o comando legal pela necessidade prática de se realizar alguma coisa, estabelecendo, sob o ponto de vista formal uma correlação entre as premissas maiores e subsidiárias, devendo estas últimas restar comprovadas. Nesse sentido estaria estabelecendo um polissilogismo a partir da verdade universal de, por exemplo, um princípio, cuja conclusão seria aferida no caso concreto.

Enfim, o uso dos cânones por este estabelecidos, embora não garanta a correção do resultado, também não legitima as decisões, auxiliando o cumprimento da pretensa correção que se afirma existir na argumentação jurídica.

Cotejando o modelo de Ferraz Junior e o de Robert Alexy, verifica-se que o primeiro imprime uma visão mais clara dos aspectos relativos a uma teoria da recepção comunicativa e o segundo se encaixa mais para uma “teoria pura”, mas ambos exigem um domínio pragmático de falas diferenciadas.

Ressalte-se que Ferraz Junior apresenta em sua teoria uma maior concentração de aspectos práticos, premissas mediatas e imediatas do discurso e Alexy ao situar o argumento jurídico como um dos componentes do discurso racional prático, demonstra que sua tese central pode auxiliar o procedimento, quanto aos ideais de racionalidade, em razão de ser o direito uma comunicação dotada de delimitação semântica.

Por fim, resta claro, que todos os autores aqui declinados, contribuem, de uma maneira ou de outra, na tentativa de que se possa obter um discurso jurídico racional, utilizandose essa ou aquela metodologia, mas sempre procurando emprestar um cunho científico à argumentação jurídica das decisões, especialmente as jurisdicionais, objetivando a clareza e transparência do percurso do magistrado, na busca da solução para os conflitos sociais.

Bibliografia

Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus.

Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7ª. ed. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1996, 184p..

Capelletti, Mauro, Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Jurídicas Europa América, 1974.

Chauí, Marilena. Introdução à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles, v. 1. 2ª. ed., São Paulo: Companhia das Letras, 2002.

Ferraz Junior, Tercio Sampaio, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. – 4ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.

Madeira Filho, Wilson. Teoria da motivação da decisão jurídica: aspectos introdutórios – lógica e lingüística aplicadas ao direito.

Montesquieu, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das Leis. Tradução Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996 (Coleção “Os pensadores”).

Viehweg, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo).

2006 SETEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 47

Subversão inconsciente Antonio Oliveira Santos

Foto: Arquivo

Presidente da Confederação Nacional do Comércio

“A idéia da ‘república sindicalista‘, no Brasil, não morreu e continua viva, com os mesmos ranços dos séculos XIX e XX, com as mesmas ideologias ultrapassadas, que almejam acabar com o capitalismo e a burguesia.”

Nota do Editor Reiteradamente temos dado realce a firme atuação do líder da Confederação Nacional do Comércio, Dr. Antonio Oliveira Santos, pela veemente defesa que faz, pública e criteriosamente, dos legítimos interesses do empresariado nacional e conseqüentemente da Nação.

Oxalá o exemplo, como as denúncias do Presidente da CNC, fossem seguidas ativamente pelos demais dirigentes do empresariado nacional, pois o que perpetra hoje no País, com as remetidas abusivas e criminosas feitas, - até acobertadas displicentemente pelo governo federal, como se constituem as invasões continuadas e descaradamente denunciadas antecipadamente pelos subversivos e anarquistas do MST, atenta contra a Nação.

Agora e novamente, o corajoso e consciente dirigente empresarial, Dr. Antonio Oliveira Santos, explicita o movimento sub-reptício das ONGs ambientalistas, que defendem interesses alienígenas de multinacionais onde se abrigam os subversivos do MST, como ficou comprovado na invasão e destruição do Centro de Pesquisas da ARACRUZ, onde deliberadamente foram destruídos experimentos científicos de mais de 20 anos de estudo e trabalho.

A denúncia é extremamente grave e contraria fundamentalmente os interesses agro-industriais da Nação, como as tentativas do MST, que já praticou e planeja às escancaras a destruição das florestas de eucalipto, cujo aproveitamento industrial está possibilitando que o Brasil se torne, em futuro próximo, no maior produtor mundial de celulose e papéis brancos.

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M

ilhares, talvez milhões de brasileiros, estão sendo utilizados e cooptados, de maneira sutil e subreptícia, para realizar um trabalho impatriótico e subversivo, a serviço dos interesses de importantes empresas multinacionais. Houve uma época em que essa atividade era exercida pelos internacionalistas da União Soviética, marxistas-leninistas que pretendiam implantar o regime comunista nos países em desenvolvimento, como fizeram no Leste Europeu, no Chile (de Allende), em Cuba e alguns países da África (Angola e outros). Tratava-se de uma “guerra” contra o sistema capitalista, com o sentido de destruir a burguesia, ou seja, os empresários privados, e substituí-los, progressiva e ardilosamente, pelas associações proletárias, sob o comando do Estado.

Por trás dessa “guerra”, estava o objetivo de enfraquecer os Estados Unidos e roubar-lhes a hegemonia e a posição influente de centro do capitalismo mundial. Havia, inclusive, a idéia de tomar o poder pelas armas, infiltrandose nas Forças Armadas, como foi o caso, no Brasil, da Intentona Comunista de 1935, liderada por Luiz Carlos Prestes, e do que se pensava fazer com a mobilização dos sub-oficiais (cabos e sargentos), no Governo João Goulart.

Com a morte do socialismo real e a queda do império soviético, iniciada por Kruchev, que acabou com o mito stalinista, e Gorbachev, que abriu as fronteiras da Rússia com a glasnost e a perestroika, os socialistascomunistas elegeram um novo guru, Antonio Gramsci, seguindo uma cartilha de cooptação da sociedade civil, para ocupar o poder e assumir o governo, mediante a organização de um partido político forte, cujos associados iriam, gradualmente, ocupando os cargos e funções mais importantes da administração pública, através da nomeação dos “comissários”.

A idéia, hoje, seria a implantação de uma “república sindicalista”, na qual os trabalhadores sindicalizados iriam sendo infiltrados nas organizações privadas, compartindo o comando econômico da produção com uma burguesia enfraquecida, até sua completa destruição. Essa tática, ensaiada ao tempo do fraco governo do Presidente João Goulart, foi abortada pela Revolução ou ContraRevolução de 1964.

A idéia da “república sindicalista”, no Brasil, não morreu e continua viva, com os mesmos ranços dos séculos XIX e XX, com as mesmas ideologias ultrapassadas, que almejam acabar com o capitalismo e a burguesia.

Subrepticiamente, estão surgindo novas organizações, como o MST, por exemplo, que também se propõe a destruir o “capitalismo selvagem e patriarcal”, a começar pela área rural, onde o objetivo é acabar com as grandes empresas agropecuárias, invadir e tomar os latifúndios, inclusive e de preferência os produtivos, a fim de repartilos com os trabalhadores sem terra, promovendo uma

reforma agrária “revolucionária”, com a omissão ou complacência do Governo.

Pouco a pouco, foram se juntando a esse movimento outras organizações, sob a forma imprecisa e suspeita de ONGs ambientalistas, onde se abrigam, disfarçadamente, os ativistas de esquerda, que não querem se expor à sociedade como remanescentes comunistas ou frustrados socialistas. Operam à sombra de dezenas de outras ONGs que defendem os interesses nacionais e trabalham, ordenadamente, em projetos de alto sentido social.

Há muitas evidências de que essas ONGs subversivas atuam sob o comando de grandes empresas multinacionais, com o propósito não confessado de impedir o avanço tecnológico e o crescimento das empresas nacionais que com elas competem nos mercados internacionais.

O Brasil tem, em algumas áreas, uma extraordinária capacidade competitiva, como são, por exemplo, os setores de mineração, a produção de carnes e produtos agrícolas, a produção de matérias primas essenciais como a celulose de fibra curta, fabricada com base nas florestas de eucalipto.

O Brasil caminha para dominar o mercado mundial de celulose destinada à fabricação de papéis brancos, para uso nas impressoras de informática, de livros e cadernos escolares e comerciais, de papel higiênico e muitos outros. A base para essa indústria nacional são as florestas de eucalipto e, por isso mesmo, o eucalipto tem que ser combatido, tem que ser transformado numa planta maldita, que polui o meio ambiente, que seca os lençóis freáticos, que produz desertos, que ocupa e degrada as terras que deveriam servir à produção agrícola dos minifúndios. Uma coleção de inverdades e de argumentos falsos e ardilosos, que são maquiavelicamente utilizados através de uma dialética bem elaborada, com a qual conquistou a simpatia da sociedade e de milhares de brasileiros inocentes úteis que se deixam enganar por esses argumentos falaciosos.

Não são poucos os casos em que se evidencia a participação ardilosa de organizações supostamente defensoras do meio ambiente, quando, em verdade, estão a serviço de interesses de grandes empresas multinacionais.

Isso explica a campanha negativa que sofre a Embrapa, tolhida na implantação de muitas de suas pesquisas e inovações. Explica também as invasões das florestas de eucalipto ou a destruição do Centro de Pesquisas da Aracruz, no Rio Grande do Sul, onde, deliberadamente, foram destruídos experimentos científicos de mais de 20 anos e destruídas milhões de mudas de eucalipto, cientificamente prontas para serem plantadas. A organização que comandou essa destruição é ligada a uma matriz estrangeira e associada ao MST. Mas na esteira dessa ardilosa conspiração, estão brasileiros inocentes, mobilizados por falsas “campanhas patrióticas”.

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TSE: melhoria indiscutível Antônio Ermírio de Moraes Empresário

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Foto: Arquivo pessoal

U

m interessante movimento no Rio de Janeiro buscou obter dos candidatos um compromisso de que o eleito colocará na internet todos os dados das contas públicas. Uma bela decisão. Afinal, os recursos públicos são do povo e este tem todo o direito de acompanhar e avaliar sua aplicação. É claro que essa não é uma fórmula mágica para se controlar a corrupção e a ineficiência. Mas ajuda. Ao que me consta, a experiência pioneira do estado de São Paulo ao promover licitações eletrônicas mostrou bons resultados, ainda que o sistema não seja completamente blindado contra fraudes.

Foi pena que a minirreforma eleitoral abandonou a idéia de colocar os dados detalhados econômico-financeiros dos candidatos na internet. Ainda assim, o Tribunal Superior Eleitoral fez um belo trabalho ao listar os dados básicos dos quase 20 mil candidatos às eleições de outubro.

Espero que, na próxima eleição, aquele tribunal venha a dar mais um passo, colocando a público a situação detalhada de cada pretendente a cargo público. Penso que essa é a condição básica para quem deseja entrar na vida pública.

Tudo deve ser público.

Por mais que se queira, é impossível ter um controle completo da corrupção. Mas, cada medida desse tipo melhora os controles.

Muitos poderão argumentar que a grande maioria da população brasileira não tem acesso à internet. É verdade, pois além da limitação econômica, cerca de 73 milhões de eleitores que votarão em outubro não possuem o curso básico completo. Mas isso não é empecilho, pois a imprensa tem acesso e domina muito bem as ferramentas da internet. Os jornalistas saberão como pesquisar a vida dos candidatos e o comportamento dos eleitos. E, com técnica adequada, saberão divulgar os resultados no rádio e na televisão, veículos que chegam às mentes de todos os brasileiros, inclusive dos menos educados.

O Brasil não pode continuar do jeito que está. A formação de uma grande avalanche de informações a respeito da conduta dos candidatos e dos eleitos forçará nossos parlamentares a aprovarem uma legislação mais adequada para amadurecer a democracia. É intolerável essa história de políticos inquestionavelmente envolvidos em escândalos de corrupção poderem se candidatar livremente e enganar no rádio e na televisão milhões e milhões de eleitores pouco educados, desinformados e desprotegidos.

Sei bem que ninguém pode ser punido sem sentença adequada. Mas o povo não pode ser ludibriado por meio de chicanas judiciais. Isso precisa acabar.

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