Revista Justiça & Cidadania

BWP, focada na parceria estratégica entre Brasil e China

A BWP opera com políticas comerciais, negociações e pesquisas de mercado, oferecendo um serviço completo com forte presença no Brasil e na China. A combinação de experiência e conhecimento, alicerces da empresa, está à disposição de nossos clientes, especialmente na consultoria estratégica com a China.

A BWP tem suas raízes na China e por isso realiza um trabalho diferenciado, elaborando projetos focados na cultura chinesa, embasados em parcerias de longo prazo, benefício mútuo e cooperação.

Projetos, Consultorias e Participações S.A.

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EDIÇÃO 76 • NOVEMBRO de 2006

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PRONUNCIAMENTO

O DIREITO DE VIVER

Foto: Arquivo ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR

TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO

RECURSO ESPECIAL

EDISON TORRES DIRETOR DE REDAÇÃO JOSÉ LUIZ COSTA PEREIRA DIRETOR DE MARKETING DAVID RIBEIRO SANTOS SALLES SECRETÁRIO DE REDAÇÃO

23 Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES

VINÍCIUS GONÇALVES EXPEDIÇÃO E ASSINATURA

Antônio souza prudente

CLEONICE DE MELO ASSISTENTE DE EXPEDIÇÃO

aurélio wander bastos

EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA,50/GR.501, ED. DE PAOLI CEP: 20020-906. RIO DE JANEIRO TEL/FAX (21) 2240-0429 CNPJ: 03.338.235/0001-86

carlos antônio navega

antonio carlos Martins Soares Arnaldo Esteves Lima Bernardo Cabral carlos ayres britTo CELSO MUNIZ GUEDES PINTO CESAR ASFOR ROCHA

SÃO PAULO RAPHAEL SANTOS SALLES AV. PAULISTA, 1765/13°ANDAR CEP: 01311-200. SÃO PAULO TEL.(11) 3266-6611

DALMO DE ABREU DALLARI Darci norte Rebelo

EDITORIAL

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DIREITO, MORaLIDADE, ORDEM CONCRETA E CONSTITUIÇÃO

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O CASUÍSMO CONSTITUCIONAL

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EXPLOSÃO DEMOGRÁFICA

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MENOS LEIS, MELHORES LEIS

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EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E BONS MODOS NA GESTÃO DO PODER JUDICIÁRIO

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RECURSO administrativo direito do contribuinte

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diagnóstico dos juizados especiais: reflexões iniciais

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inadimplemento contumaz do poder público e suas consequências para as distribuidoras de energia elétrica

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agravo de instrumento

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breves considerações sobre a investigação judicial eleitoral

47

denise frossard Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins josé augusto delgado

CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL (61) 9674-7569

JOSÉ CARLOS MURTA RIBEIRO

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Manoel CarpeNa Amorim

ISSN 1807-779X

SUMÁRIO

Carlos mário Velloso

SUCURSAIS

BRASÍLIA ARNALDO GOMES SCN - Q.1 - BLOCO E Ed. CENTRAL PARK FONES: (61) 3327-1228 / 29

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CONSELHO EDITORIAL

DEBORA OIGMAN EDITORA DE ARTE

PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO N°1038, SL.1102 ED. PLAZA FREITAS DE CASTRO. CENTRO. CEP: 90010-272 TEL (51) 3211 5344

AGRAVO DE INSTRUMENTO

José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Marco Aurélio Mello MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes Miguel Pachá nEY PRADO Paulo Freitas Barata SEBASTIÃO AMOÊDO Sergio Cavalieri filho thiago ribas filho

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“Os homens e mulheres que formarão o Governo, no novo mandato, terão de possuir e demonstrar capacidade, altruísmo, honestidade e efetiva competência, para corresponder à confiança popular recebida pelo presidente Lula.”

Foto: Sandra Fado

EDITORIAL

Perigosas circunstâncias políticas

N

o dia 1º de maio de 1954, 114 dias antes de seu sacrifício, praticando o suicídio para evitar uma convulsão social, o presidente Getúlio Vargas, na costumeira festa anual para os trabalhadores, fez significativa pregação política incentivando a classe trabalhadora a se organizar e ingressar aos sindicatos, com a seguinte proclamação: “Trabalhadores do Brasil! Venho, novamente, neste 1º de maio, dia de festa dos trabalhadores, confraternizar convosco.

O Brasil vive hoje num regime democrático e na democracia quem governa é a maioria, portanto, torna-se necessário que vos organizeis nos sindicatos para, em seguida, participar ativa e efetivamente na política nacional para galgar o poder.

O sindicato é a vossa arma de luta, a vossa fortaleza defensiva, o vosso instrumento de ação política.”

A pregação do presidente Vargas foi seguida com a

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arregimentação em massa dos sindicatos e firme atuação classista, com disputas acirradas por posições sindicais entre os adeptos do comunismo, do trabalhismo e apoiados pelas forças ligadas às entidades religiosas. Da morte do Presidente Vargas até a deposição do Presidente João Goulart, os sindicados tiveram apoio decidido do Ministério do Trabalho, formando lideranças de expressiva força, principalmente entre os metalúrgicos, ferroviários, bancários, portuários e outras tantas categorias.

Com a instalação dos governos militares, a pressão sob os dirigentes sindicais foi violenta, com intervenções nos sindicatos, prisões, tortura e, inclusive, mortes como as do jornalista Wlademir Herzog e o metalúrgico Manoel Ferreira, ocorridas nas dependências do Doi-Cod em São Paulo e, ao contrário do que era previsível, serviu para aumentar a disposição da luta dos trabalhadores que passaram através dos

sindicatos a uma participação mais ativa nas lutas salariais, revelando a ascendência de lideranças que se destacaram na condução de greves de grande repercussão nacional, como as comandadas pelo metalúrgico Lula, na região do ABC, em São Paulo, que de imediato obtiveram o apoio de intelectuais liberais e da esquerda, artistas, jornalistas, advogados e políticos engajados na luta contra a ditadura, criando condições para a formação do Partido dos Trabalhadores, o PT que depois de várias tentativas, finalmente chegou ao poder.

Neste momento, em que pela segunda vez o sindicalista Luiz Inácio Lula da Silva é contemplado com a confiança da maioria da nação através dos 53 milhões de votos, forçoso é reconhecer que os respectivos votantes pertencem em sua totalidade às classes mais desprotegidas da sociedade os pobres e miseráveis – que recebem do governo a diminuta, mas proveitosa, ajuda financeira com os aumentos reais do salário mínimo e o “bolsa-família”.

O primeiro mandato trouxe grandes decepções, por não ter cumprido os repetidos compromissos de campanha, favorecendo enormemente às instituições financeiras nacionais e internacionais e, inclusive, sofrendo com a atuação de companheiros mais próximos, envolvidos em atos de traição, e de comprovada corrupção, o que provocou um aviltamento político que resultou em verdadeira debandada de seguidores indignados por essas ações. A grande maioria da “inteligência” do partido formada por intelectuais, artistas e outros partidários inconformados com os rumos seguidos pelo governo, abandona o partido.

Paradoxalmente, o acontecido com o presidente Lula, se assemelha em muito aos fatos que levaram o presidente Vargas ao suicídio; principalmente, ao crime praticado pelo seu então chefe de segurança, Gregório Fortunato, que ao assassinar um oficial da Aeronáutica, que prestava segurança ao deputado Carlos Lacerda, motivou a instauração de inquérito policial militar, cujo desenrolar causou uma violenta e insidiosa campanha publicitária em jornais, rádios e televisão, trazendo à luz, além da malfadada traição de Gregório, fatos de corrupção praticados por servidores do palácio, à revelia do presidente Getúlio Vargas.

Assim também os atos de comprovada corrupção e traição praticados pelos qualificados companheiros do presidente Lula, só não causaram um mal maior, no caso o impeachment, porque no momento maior da crise, com as denúncias do deputado Roberto Jefferson, a oposição não encontrou apoio popular; como também faltaram líderes credenciados para

deflagrarem uma campanha que pudesse levantar os ânimos e causar uma revolta necessária para tal.

Ocorreu ainda que o Congresso Nacional, notadamente a Câmara de Deputados, se encontrava completamente desmoralizado com a desidiosa corrupção, que apesar das comprovadas provas contra diversos deputados, acabou encobrindo e inocentando “seus companheiros” em uma ação puramente corporativista.

As tratativas que o presidente Lula está mantendo com os demais partidos, com vistas a conseguir um governo de coalizão, tornam-se extremamente necessárias para evitar – como se prenuncia pela perspectiva de instauração de novas Comissões Parlamentares de Inquérito, para apurar as várias denúncias em andamento – que seu segundo governo seja inviabilizado.

Não há dúvida que o novo mandato precisa decorrer e operar de forma tranqüila, a fim de não desanimar os 53 milhões de votantes, e principalmente, também, para que os 37 milhões que votaram na oposição, não venham a se incorporar a esta onda.

A confiança e a esperança dos que acreditaram e aguardam as melhorias prometidas, não se podem frustrar. Os homens e mulheres que formarão o Governo, no novo mandato, terão de possuir e demonstrar capacidade, altruísmo, honestidade e efetiva competência, para corresponder à confiança popular recebida pelo presidente Lula.

A premonição do presidente Getúlio Vargas, pregando a arregimentação e organização dos trabalhadores se realizou.

Compete ao presidente Lula não desperdiçar a oportunidade, evitando que aconteça no Brasil o que aconteceu na Polônia com a ineficiência do sindicalista Lech Walesa.

Orpheu Santos Salles Diretor-Editor 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 5

Direito, moralidade, ordem concreta e Constituição Eros Roberto Grau Ministro do Supremo Tribunal Federal

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A

evolução do pensamento sobre o direito nos últimos vinte anos é notável. Na última década do século passado apreendemos a importância dos princípios e, em seguida – a partir da que se convencionou chamar nova hermenêutica –, que o momento da produção normativa é posterior ao da redação dos textos normativos.

Nesse sentido, mais do que apenas evolução, o pensamento jurídico foi campo, nos últimos anos, de uma revolução.

Discernimos, entre tantas outras coisas, a distinção entre o direito posto pelo Estado e o que tenho designado direito pressuposto, uma das linguagens do social. Poucos a perceberam. A grande maioria dos que participam das práticas sociais expressivas da produção das normas jurídicas o fazem sem se dar conta dessa enorme revolução.

Daí suportarmos paradoxos e contradições. A superada subsunção convive, nas abstrações dos que carecem de vocação para as abstrações, com sua mais completa negação hermenêutica. Como faltam pensadores capazes de um salto à frente e hoje livros repetitivos são publicados aos borbotões, o simples compreender resulta enigmático. Pretendo apenas, neste breve e despretensioso texto, assinalar dois pontos que entendo dignos de alguma reflexão por quem se disponha a praticar esse antigo hábito (o da reflexão) sem arrogância intelectual.

O primeiro diz com a circunstância de que há no ar uma vontade de superação da cisão entre o direito e moral. O que se deseja é trazer valores éticos para dentro do horizonte do jurídico. Isso permitiria qualificar como tal, como jurídico, somente um sistema normativo, ou uma norma singular, dotado de certo conteúdo de justiça. O que permitiria caracterizar como válida a norma ou o sistema de normas seria esse conteúdo de justiça.

Bem a propósito, lembro que a Constituição do Brasil define a moralidade como um dos princípios da administração.

Não a podemos contudo tomar de modo a colocar em risco a substância do sistema de direito. O fato de o princípio da moralidade ter sido consagrado no artigo 37 da Constituição não significa uma abertura do sistema jurídico para introdução, nele, de preceitos morais.

O que caracteriza o surgimento do chamado direito moderno – esse direito que eu chamo direito posto pelo Estado, opondo-o ao direito pressuposto – é a substituição do subjetivismo da eqüidade pela objetividade da lei. Isso significa a substituição dos valores pelos princípios. Não significa que os valores não sejam considerados no âmbito do jurídico. Não significa o abandono da ética. Significa, sim, que a ética do direito moderno é a ética da legalidade. A legalidade supõe a consideração dos valores no quadro do direito, sem que, no entanto, isso conduza a uma concepção substitutiva do direito pela moral. O sistema jurídico deve por força recusar a invasão de si mesmo por regras estranhas a sua eticidade própria, advindas das várias concepções morais ou religiosas presentes na sociedade civil. E, repito, ainda que isto não signifique o sacrifício de valorações éticas. O fato é que o direito posto pelo Estado é por ele posto de modo a constituir-se a si

“O sistema jurídico deve por força recusar a invasão de si mesmo por regras estranhas a sua eticidade própria, advindas das várias concepções morais ou religiosas presentes na sociedade civil.”

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próprio, enquanto suprassume a sociedade civil, conferindo concomitantemente a esta a forma que a constitui.

Os valores – que são teleológicos – alcançam o direito pelo caminho deontológico dos princípios. Isso assim se dá, sem que seja esquecida a distinção hegeliana entre moralidade e eticidade. A moralidade respeita as virtudes do homem na sua subjetividade, ao passo que a eticidade repousa sobre as instituições e as leis – o nomos. Homem virtuoso será, em ambos os casos, o que exerce de modo adequado seu predicado essencial, o ser racional; virtuoso é o homem que usa a razão (logos) exercitando a prudência (phrónesis). No plano da eticidade, o homem já não é visto isoladamente, porém inserido no social, logo sujeito às instituições e às leis. Virtuoso então, desde a perspectiva da tradição que vai de Platão a Hegel, no plano da eticidade, é o homem que respeita as instituições e cumpre as leis. Portanto é preciso sempre tomar cuidado, muito cuidado com os que afirmam o antipositivismo sem limites, ignorantes de que a ética da legalidade não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Certo conteúdo de justiça por certo se impõe na afirmação do direito, mas conteúdo de justiça interno a ele, quer dizer, conteúdo de justiça positivado.

Outro ponto diz com o que se deve ter como o próprio direito. Começaria por indagar o que é a Constituição. Para dar resposta a essa pergunta eu começaria dizendo o que não é a Constituição. Diria inicialmente que a Constituição não é 8 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

apenas o conjunto, o sistema de normas situadas, na hierarquia da pirâmide das leis, imediatamente abaixo da norma fundamental. Diria que a Constituição é a representação mais elevada, no plano do direito posto, de uma ordem anterior, de uma ordem concreta anterior ao direito posto pelo Estado.

Uma ordem concreta que arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um nomos, de modo que o pensamento jurídico não pode ser convertido exclusivamente em pensamento legal. É necessário compreendermos que o nomos não é a lei isoladamente, mas o direito. É necessário compreendermos que as ações do rei, do senhor, do mestre, do governante – e também do juiz ou do tribunal – nos remetem sempre a uma ordem institucional concreta que não é simplesmente uma regra isolada.

Por isso diremos que o ordenamento é a expressão de uma ordem histórica, de uma ordem concreta. E de modo tal que a violação de uma norma é expressão não apenas de uma conduta adversa ao que está escrito num texto, no plano abstrato do mundo do dever ser. A violação de uma regra é de ordem concreta, histórica, situada no tempo e no espaço. Diria – e isso em especial aos kelsenianos (aqui estou a fazer alusão a uma escola que vicejou entre nós com grande sucesso entre os anos setenta e noventa e picos, escola que o próprio Kelsen desconheceria por conta do uso de seu nome em vão) – que o direito há de ser concebido como um plano da realidade social.

“A moralidade respeita as virtudes do homem na sua subjetividade, ao passo que a eticidade repousa sobre as instituições e as leis – o nomos.”

Daí que os temas da inconstitucionalidade normativa e da inconstitucionalidade institucional não podem ser examinados exclusivamente no plano do abstracionismo normativista, como se devêssemos prestar contas a Kelsen e não a uma ordem concreta. O que comunica o sentido do jurídico a cada regra – e isso já dizia Santi Romano – é a circunstância de ela pertencer a um tronco maior. A Constituição é a representação mais elevada, no plano do direito posto, de uma ordem concreta. Mas esta ordem concreta é anterior ao direito posto pelo Estado; arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um nomos. Ao mencionar o direito pressuposto, tomo-o, o direito, como produto cultural, como uma construção da sociedade, como algo que arranca da realidade concreta. O direito é uma linguagem do social, um plano da realidade – aqui não há nenhuma conotação metafísica – um plano que expressa a visibilidade de um nomos; que permite à sociedade civil transacionar, comporse, chegar a entendimentos. Daí a concepção que se pode ter de sociedade civil, a partir da concepção de Hegel, como um momento anterior à ordem estatal.

Sempre que nos referimos ao direito pressuposto e à idéia de uma ordem concreta estamos a supor que o processo de objetivação que dá lugar ao fenômeno jurídico não tem início na emanação de uma regra, mas sim em um momento anterior, no qual aquela ordem concreta é culturalmente forjada. Uma ordem situada geograficamente e no tempo,

com as marcas históricas e culturais que a conformam de uma determinada maneira, por isso mesmo incompleta e contraditória, reclamando permanente refazimento, complementação e superação das situações de exceção. A evolução do pensamento permitiu-nos a superação da visão do direito como um sistema fechado. Pois o que há mundo real, na verdade, é uma ordem concreta que, por ser rica e viva, é incompleta, permanentemente reclamando complementação e superação de situações de exceção.

Por isso o poder judiciário, na tarefa de concretização da Constituição, ao aplicar-se a prover sua força normativa e sua função estabilizadora, reporta-se à integridade da ordem concreta da qual ela é a expressão mais elevada do plano do direito posto. Aí a beleza da interpretação da Constituição, que supõe caminharmos de um ponto a outro, do universal ao singular através do particular. A interpretação compreende esse caminhar e a possibilidade de conferirmos a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular. Daí que a interpretação feita pelo intérprete autêntico, o poder judiciário, exige a consideração não apenas dos textos normativos, mas também de elementos do mundo do ser, da realidade, dos fatos do caso, a realidade em si, no seio e no âmbito do qual cada decisão há de ser tomada.

A reflexão em torno desses dois pontos, desenvolvida com simplicidade no pensar, eis o que proponho ao leitor.

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Pronunciamento da Ministra Ellen Gracie, presidente do STF Por ocasião da sessão de abertura da “II Jornada CCI de Arbitragem” – em homenagem ao 10º aniversário da lei brasileira de arbitragem.

Salvador, 30 de outubro de 2006. É com grande satisfação que compareço a este Congresso.

Sou de há muito entusiasta dos meios de solução de litígios que se desenvolvem a latere da jurisdição estatal. Não apenas porque sejam fórmula eficiente para o desafogo das atividades forenses, mas também e principalmente porque as considero meio mais aperfeiçoado de realização da Justiça. Ninguém 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

haverá de negar que, em condições adequadas, a controvérsia entre partes que atuam em nicho especializado de atividade tem melhores condições de ser adequadamente solvida por um especialista naquele ramo de negócio de que por um generalista jurídico.

A arbitragem, que haverá de ocupar as discussões deste encontro, apenas recentemente assumiu no Brasil o status adequado a sua ampla difusão e utilização,

mediante o afastamento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade de ponto chave da lei nº 9.307/96, qual seja a compulsoriedade da cláusula compromissória e a possibilidade de sua execução específica. Tive oportunidade de manifestar-me sobre a matéria, tão logo ingressei no Tribunal. Segundo meu entendimento, “ao instituir a execução específica da cláusula compromissória da lei nº 9.307/96 afastou-se o obstáculo que, até então, tornava praticamente inexistente a arbitragem em nosso país. Toda vez que se quisesse furtar a uma solução célere da controvérsia – ou mesmo, ao simples inadimplente bastava recusar-se a firmar o compromisso arbitral. Ao juízo era vedado substituir-se esta sua manifestação – ainda que a controvérsia, perfeitamente delimitada, decorresse exatamente do desenvolvimento natural do contrato e versasse sobre direitos de natureza disponível.

Por isso, especialmente nas relações de comércio internacional o país destoava da maior parte das jurisdições, a ponto de dificultar-se a conclusão das transações ante a inexistência de mecanismos capazes de promover as soluções céleres e especializadas que a atualidade do comércio impõe. E a levar, na grande maioria das oportunidades a que as empresas brasileiras se vissem compelidas a aceitar a arbitragem em países estrangeiros e consoante suas normas.

Negar possibilidade a que a cláusula compromissória tenha plena validade e enseje execução específica importa erigir privilégio da parte inadimplente a furtar-se à submissão a via expedita de solução da controvérsia, mecanismo este pelo qual optara livremente, quando da lavratura do contrato original em que inserida essa previsão. É dar ao recalcitrante o poder de anular condição que – dada a natureza dos interesses envolvidos – pode ter sido consideração básica à formação da avença. É inegável que, no mundo acelerado em que vivemos, ter, ou não, acesso a fórmulas rápidas de solução das pendências resultantes do fluxo comercial, constitui diferencial significativo no poder de barganha dos contratantes.

A instabilidade econômica dos mercados internacionais e volatilidade de capitais e preços de mercadorias podem tornar mais onerosa às partes a manutenção de uma longa pendência que, até mesmo, usam solução desfavorável pois o conteúdo de incerteza relativamente às posições devedoras e credoras se torna entrave ao planejamento e desenvolvimento empresarial.

Com a redação do artigo 7º e do § único do artigo 6º da Lei de Arbitragem vejo afastar-se do conhecimento judicial – com ofensa à garantia inserida no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal – solução de pendências entre os contratantes. O que se dá é a mudança no foco e na ocasião em que será possível em apelo judiciário. Sem cláusula compromissória, as partes podem, ou não, submeter a controvérsia surgida, ao longo da execução do contrato, à arbitragem (tanto quanto poderiam, desde logo, transacionar sobre os respectivos direitos). Com a presença de uma cláusula compromissória, as partes podem, ainda assim, remeter ao juiz a decisão sobre a obrigatoriedade no caso em que uma

“Todos nós, sistema judicial estatal e órgãos de jurisdição convencional, estamos orientados a uma só finalidade: fazer a melhor Justiça.”

delas resista à concretização do compromisso arbitral. Neste momento, e já diante da lide definitiva (a qual, se antes, era indeterminada, pressupunha-se necessariamente decorrente da execução do contrato), o juiz apreciará a consistência das eventuais objeções do recalcitrante em adimplir a obrigação pela qual se obrigara: vale dizer, a obrigação de submeter as controvérsias exsurgentes do contrato ao juízo arbitral.

A solução desta lide levará a uma de duas soluções: ou considerará, o julgador, insubsistentes as objeções do réu, determinando, então, que se proceda ao laudo arbitral ou verificará que efetivamente o conflito – agora delimitado – não se subsume na previsão genérica da cláusula contratual que instituiu o pactum de comprometimento e, conseqüentemente, lhe negará aplicação. Isso já foi dito com absoluta clareza, na SEC 5.847-1, pelo eminente ministro relator Maurício Corrêa: “O juízo estatal, quando acionado para compelir a parte recalcitrante a assinar o compromisso, não se decidirá sem antes verificar se a demanda que se concretizou estava, ou não, abrangida pela renúncia declarada na cláusula compromissória. Se concluir que a espécie de conflito que se concretizou se incluía no objeto da renuncia, deferirá o pedido.

Caso contrário, a arbitragem não terá êxito.” Por isso, conclui S. Exa. que o juiz, a rigor, “não substituía vontade das partes, mas a concretiza.”

A leitura que faço da garantia enfocada no artigo 5º, XXXV, é de que a inserção da cláusula assecuratória de acesso ao Judiciário, em nosso ordenamento constitucional, tem origem e se explica pela necessidade de precatarem-se os direitos dos cidadãos contra a atuação de órgãos administrativos próprios de regimes autoritários. A arqueologia da garantia da via judiciária leva-nos a verificar que cláusula sempre teve em 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11

mira, preponderantemente, o direito de defesa ante os tribunais contra atos dos poderes públicos. Por isso mesmo, é ineludivelmente, o legislador o destinatário da norma que reza: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito.” Creio que esta leitura é coerente com as anteriores manifestações do Supremo Tribunal Federal, pois verifico que a Corte já se posicionou no sentido de inadmitir que barreiras econômicas se anteponham ao exercício do direito de acesso ao Judiciário, quando, por exemplo, eliminou a obrigatoriedade de depósito preparatório nas ações que tenham por objeto discutir o débito com o INSS, suspendendo a vigência do artigo 19, caput, da lei nº 8.807/94 (ADIN 1.074-3/DF, medida cautelar, rel. min. Francisco Rezek, in D.J.U. de 23/09/94, p. 25.314). Da mesma forma, quando, ao suspender a eficácia de lei estadual, considerou que “a exigência de taxa judiciária ilimitada (incidente sobre o valor da acusa ou da condenação), pode inviabilizar, em certos casos, o próprio acesso ao poder judiciário, o que não é permitido pela Constituição (artigo 5º, XXXV).” (ADIN 1.651-2/Paraíba, medida cautelar, rel. min. Sydney Sanches, in. D.J.U., de 11/09/88, p.2).

A Corte, porém, não reconheceu inconstitucionalidade, quanto à execução extrajudicial de contrato de compra e venda, regido pelo Sistema Financeiro de Habitação (decretolei nº 70/66), que configura típica avença entre particulares, que expressamente aderem a esse tipo de solução expedida, prevista para os casos de inadimplência.

Entendo que a garantia de acesso ao Judiciário é daqueles direitos fundamentais nos quais se reconhece maior peso ao que Canotilho (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra, Livraria Almedian, 4ª ed., 401 e ss.) denomina função de direitos de defesa dos cidadãos, ou seja, no plano jurídico-objetivo, representa a impossibilidade, para o Estado legislador, de excluir da apreciação judicial determinadas matérias e, no plano jurídico-subjetivo, “o poder de exercer positivamente o direito de ação”.

A mesma garantia, em sua função de prestação social, corresponde à obrigação estatal de instituir e manter mecanismos judiciários equipados e suficientes ao atendimento dos litígios judicializáveis.

E, por último, em sua função de não-discriminação, obriga o Estado a prestar jurisdição a todos, assegurando a gratuidade a quem não possa enfrentar as custas do processo, garantindo o concurso de defender dativo ao criminoso pobre e, mesmo os serviços de consultoria e advocacia gratuita no cível, como forma de equalizar os cidadãos em suas condições de efetivo acesso à Justiça.

Como se vê, o cidadão pode invocar o Judiciário, para a solução de conflitos, mas, não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências a que queiram submeter os cidadãos.”

Após este marco definitório, muito tem prosperado a prática da arbitragem no Brasil. A sua adoção não prescinde, porém, da atuação da justiça estatal. Há momentos em que 12 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

essa interseção se faz sentir com maior relevo. No campo das medidas cautelares prévias à instalação do juízo arbitral, no curso da produção da prova no próprio desenvolvimento da arbitragem, quando se verifique resistência e na execução do laudo, quando adimplemento não seja voluntário. Recolho da experiência do eminente desembargador Sidnei Beneti, do TJ/SP a sugestão de que “a organização judicial estabeleça, em cada, comarca, alguma unidade jurisdicional competente ao menos para a execução dos ofícios de requisição das medidas coercitivas dos árbitros (lei nº 9.307/96, artigo 22, §2º), a fim de que o atendimento seja realizado por juízo estatal perfeitamente afeiçoado ao sistema da jurisdição arbitral, e para que essas medidas não frustrem nos desvãos da burocracia da distribuição cível de 1º grau nas comarcas mais complexas.” (“Arbitragem e Tutelas de Urgência, in Revista do Advogado, São Paulo, AASP, ano XXXVI, nº 87, setembro de 2006, p. 108). Na esteira da constatação de que um dos grandes trunfos do juízo arbitral – celeridade – pode se tornar prejudicado pela delonga no atendimento das intervenções que se façam indispensáveis por parte do órgão judiciário correspondente, aproveito esta ocasião para solicitar aos organizadores deste evento uma providência. O Conselho Nacional de Justiça terá maior facilidade de recomendar alterações na organização judiciária se puder contar com a correta quantificação e a definição geográfica da incidência de juízos arbitrais em desenvolvimento no país. Com base nesses dados, poderemos dimensionar adequadamente nossos serviços e oferecer treinamento especializado a magistrados e servidores.

Por último, gostaria de aqui deixar um alerta para alguns riscos que ameaçam a maior difusão ou credibilidade da arbitragem. Os primeiros são de ordem geral e sua ocorrência não se restringe a nosso país. Falo do error in elligendo em que por vezes incidem as partes aos buscarem preferencialmente um árbitro que seja simpático à sua causa em detrimento de outro que efetivamente seja expert na matéria em litígio e possa dar a controvérsia a adequada solução. Além disso, verifica-se por vezes uma inadequada processualização do rito, o que põe por terra as vantagens da celeridade e acrescenta custos indesejáveis. O risco propriamente brasileiro situase na proliferação de entidades de duvidosa qualificação, eficiência e rigor ético, o que poderá levar a um descrédito da arbitragem, antes mesmo que se venha a firmar como fórmula alternativa de solução de litígios.

Estou certa de que estes e outros tantos aspectos relevantes serão objeto de profícua reflexão dos participantes deste evento cujo pleno sucesso é possível prever pela simples leitura da nonimata de ilustres conferencistas e debatedores. Faço a todos a afirmação do apreço com que o Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justiça acompanham suas ponderações. Delas esperamos poder extrair novas sugestões e correções de rumos para nossos próprios serviços. Todos nós, sistema judicial estatal e órgãos de jurisdição convencional, estamos orientados a uma só finalidade: fazer a melhor Justiça.

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O DIREITO DE VIVER Ives Gandra Martins Advogado Membro do Conselho Editorial

Q

uanto mais a sociedade se torna menos solidária e mais egoísta, mais defende o direito de matar inocentes no ventre materno, como forma de proteger seu egoísmo para gozar a vida. Todos aqueles que defendem o homicídio uterino para os seres humanos recém concebidos – pois já escaparam do período em que suas mães poderiam ter agido com eles da mesma forma que pretendem que outras mães ajam com seus filhos - sentem-se, todavia, profundamente indignados se alguém defender o direito de destruir ovos de tartarugas ou fetos de animais em extinção. Para tais propugnadores da instituição de campos de extermínio de inocentes, em abortários legalizados, a atitude da mulher de impedir que seu filho nasça é um direito que a sociedade não tem legitimidade para cercear, visto que ela é dona de seu próprio corpo. O argumento, de rigor, é, no mínimo, contrário à biologia, pois, no momento da concepção, todo o corpo da mulher é dirigido pelo zigoto, que impõe suas regras naturais, passando, até o nascimento, a ser regido pelo novo ser, que tem o mesmo direito de viver que sua mãe.

Todos os defensores do meio ambiente e da preservação da natureza, todos os ecologistas, ambientalistas, deveriam, pois, ser contrários à legalização de tal assassinato, visto que a natureza demonstra que a mulher não é mais dona de seu corpo, quando a criança é concebida, mas sim a criança é que o conformará, a sua necessidade, até o nascimento.

O aborto é, pois, um crime contra o direito fundamental à vida e um crime contra a natureza e o meio-ambiente pelo menos superior àqueles de destruir ovos de tartarugas ou matar embriões de ursos pandas, considerados delitos de particular magnitude.

Os abortistas – e não tenho receio de chamá-los assim, visto que defendem o aborto, ou seja, o homicídio de seres humanos concebidos, no ventre materno - na ânsia de desqualificarem os defensores dos inocentes, dizem que estes são movidos por motivos religiosos, como se, numa democracia, só quem não tem religião tenha o direito de opinar, sem perceberem que o direito à vida sempre foi defendido por ateus, agnósticos e crentes em Deus, desde que não vocacionados ao direito de matar.

Tanto assim é que, no “Pacto de São José”, tratado internacional a que o Brasil aderiu, o artigo 4º diz que a vida tem início na concepção, e só pessoas que teimam em defender teses “da idade da pedra” podem alegar que não é na concep-

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“O aborto é, pois, um crime contra o direito fundamental à vida e um crime contra a natureza e o meio-ambiente (...)”

ção que a vida principia. O zigoto já é um ser humano, com todos os sinais que se desenvolverão até sua morte, dentro ou fora do ventre materno. Se assim não fosse, tais pessoas que conseguiram aprovar o projeto Tamar, considerando crime, destruir ovos de tartarugas, não precisariam preocupar-se, porque os ovos de tartarugas ou os fetos não seriam embriões de tartarugas e nem haveria vida “tartarugal” a proteger.

O certo é que toda a sociedade, quando se torna egoísta – como Políbio detectou, no início da derrocada do império romano do Ocidente, período em que a vontade de gozar a vida levou as mulheres e a sociedade a perderem o sentido de família –, defende teses convenientes e não teses de respeito ao que de mais sagrado existe no mundo, que é a vida humana.

Tenho para mim que, por ter a Constituição garantido o “direito à vida” (artigo 5º), sem qualquer restrição, e pelo fato de o Brasil ter assinado o “Pacto de São José” – tratado internacional de direitos fundamentais (artigo 4º), que reconhece começar a vida na concepção, o qual foi

incorporado ao direito interno, como norma constitucional (artigo 5º, §2º), ou como lei ordinária (interpretação de alguns juristas e membros do Judiciário)–, matar embriões de seres humanos no útero ou fora dele, é crime e torna quem o autoriza ou pratica promotor de homicídio.

Tampouco me parece possível que lei ordinária possa autorizar a eliminação sumária de seres humanos pelos métodos dolorosos que se conhecem (dilaceração, queimaduras, envenenamento, retirada do líquido do cérebro para fazêlo passar pela vagina materna etc., que estão descritos pelos professores de medicina que participaram comigo do livro “Direito fundamental à vida” – editora Quartier Latin), visto

que a Constituição proíbe tais práticas, assim como o “Pacto de São José”, para os países signatários, como o Brasil, que não tinham antes adotado o aborto, em sua legislação maior ou inferior. É pena que o debate persista e o único argumento que os parlamentares abortistas utilizam é o de que a contestação ao aborto é de cunho religioso, sem perceberem que só são parlamentares porque a Constituição permitiu sua eleição, Constituição esta que foi promulgada sob a proteção de Deus. À evidência, se quiserem aprovar o homicídio uterino, comecem por mudar o preâmbulo da Constituição, colocando no texto “Sem a proteção de Deus, promulgamos a ...”

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O Casuísmo Constitucional Ney Prado Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia

U

ma Constituição –, como de resto todo o ordenamento jurídico – deve buscar, de maneira especial, a conciliação entre o sistema tendencialmente estático de suas normas originárias e a dinâmica das forças sociais.

Para alcançar esse equilíbrio, duas técnicas têm sido empregadas. Numa primeira, o texto constitucional se restringe ao essencial, aos grandes princípios e à organização superior do Estado, deixando à legislação e à construção jurisprudencial o trabalho de adapta-lo à cronodinâmica das forças sociais: é a técnica sintética. Noutra, o texto constitucional procura estabelecer um equilíbrio pela imposição de maior número de princípios e regras à própria evolução das forças sociais: é a técnica analítica. À Constituição sintética, portanto, não se impõem os fatos sociais, há uma adaptação permanente. A analítica, diferencialmente , procura condicionar e regrar os fatos sociais; a adaptação deve ser da sociedade ao texto. Em última análise, algo deve flexibilizar-se: ou a constituição ou a sociedade.

O texto analítico flexível, ao pretender cobrir todos os aspectos da vida política, econômica e social de uma nação, dissipa e reduz a majestade e a intangibilidade dos grandes princípios e da superior organização do Estado, colocandoos no mesmo nível de preceitos de segunda ou terceira importância. Ao dispor abundantemente sobre casos e hipóteses específicas, para confirmá-los ou excepcioná-los dos princípios gerais, a Constituição analítica tende a deixar-se penetrar pelo casuísmo. À primeira vista, o casuísmo configuraria uma modalidade do tipo analítico. O problema, entretanto, é outro: não se trata de optar entre uma constituição sintética e uma constituição analítica, mas entre uma Constituição tout court e um “programa de governo constitucional”.

As Constituições sintéticas e analíticas são formas que contam com suas preferências doutrinárias. Ambas tratam de matéria constitucional, variando a amplitude e a profundidade do tratamento. Escolher entre uma e outra técnica é um problema de doutrina juspolítica.

Outra coisa é a constituição casuística: ao refugir da matéria constitucional e descer às explicitações reservadas à legislação ordinária, não estaremos mais diante de opção pela técnica analítica e sim de um texto tecnicamente defeituoso.

O casuísmo surge, portanto, em nível constitucional, como

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uma patologia do texto analítico.

Varias razões podem levar ao casuísmo. Numa Constituição, em primeiro lugar, o receio de que o legislador complementar ou ordinário não possa ou não queira preocupar-se com determinadas hipóteses. Se o receio é de que os futuros representantes não possam fazê-lo, temos o casuísmo elitista; se o temor é de que não o desejem, temos o casuísmo preconceituoso: ambos levando a um exagero de regulamentações e propósitos intervencionistas; mais do que seria razoável para uma sociedade moderna e democrática.

“Para ser democrática, uma Constituição não pode ser um elenco infindável de soluções. Seu papel é oferecer uma moldura, dentro da qual o povo poderá, durante muitos anos, continuar a buscar seu caminho.”

A imposição de um modelo político, com minudencias que descem da matéria constitucional para esgotar temas reservados à legislação ordinária e, até, às opções administrativas regulamentares, não é, apenas, um defeito técnico muito grave da elaboração constitucional: é uma forma de totalitarismo – o totalitarismo normativo, espécie tão ou mais nociva que o totalitarismo tradicional.

Ao inibir o livre exercício das opções políticas, que numa democracia o povo deve manifestar continuamente através de seus representantes, a Constituição casuística, torna-se visceralmente antidemocrática.

A concentração exagerada de poder na Constituição também é uma forma de totalitarismo, quando seu resultado é inibir o funcionamento normal da vida política. É conhecida a versão ideológica do totalitarismo casuístico: a submissão da vida política de uma sociedade a regras e preceitos detalhados, sacrificando, no processo, as liberdades de escolha política, inerentes à democracia.

Para ser democrática, uma Constituição não pode ser um elenco infindável de soluções. Seu papel é oferecer uma moldura, dentro da qual o povo poderá, durante muitos anos, continuar a buscar seu caminho.

Como poderia, então, ser certo dizer-se que o poder emana do povo quando o casuísmo o bloquearia permanentemente no “emaranhado de conceitos que se aproximam muito mais de um plano de governo que de uma lei fundamental?”.

Esta matéria nem mesmo é de lei complementar. É programa de governo que poderia, até, vazar-se em lei ordinária. Esse programa, acarretando novos ônus para o Estado, que devem ser assumidos sem consideração dos meios considerados, acena para a burocratização das soluções e a estatização. Por isso, o que pode ser um excelente programa de governo poderá ser, mal posto, um casuísmo demagógico e perigoso. Tudo é questão de se saber o que se deve dispor numa constituição.

Mas, nem mesmo o legislador constitucional, expõe Miguel Reale, “pode conferir-se direitos de tutor, decidindo a priori sobre o conteúdo ou o resultado das ações inovadoras”...

O que se pode esperar de uma constituição casuística? Duas coisas podem ocorrer: desmoraliza-se a Constituição, pelo não cumprimento, ou se a modifica, perigosamente, no calor das crises.

“A lição histórica é eloqüente. Quanto mais casuística a Carta, menos tempo resiste. A Carta Imperial, a mais concisa, foi a que mais resistiu: 67 anos, com 5 ou 6 alterações; a 1ª Republicana, de 1891, durou 47 anos, tinha 78 artigos; a de 1934, mais que dobrou, 173 artigos, mais 39 de complementos: durou 3 anos; a de 1937, durou o tempo da ditadura; a de 1946, ascendeu a 222 artigos e vigiu 20 anos; as de 1967 e 1969, elaboradas em novo período de exceção, chegaram a 210 artigos e são, reconhecidamente, casuísticas, inservíveis a uma prática democrática ampla”.

Nossos constituintes de 88, lamentavelmente, ignoraram todas essas lições. Tornaram o casuísmo uma constante em todo o texto magno. Nele, tudo se prevê, tudo se regula. Antevêem todas as hipóteses e dispõe-se sobre todas as soluções. Seus 245 artigos, parágrafos e incisos, acrescidos aos 70 das disposições transitórias, além das sucessivas e infindáveis emendas, transformaram a Constituição num variado repertório de temas, sem distinção entre o que realmente deve ser matéria incluída na Carta Magna e o que poderá ser objeto de legislação complementar, ordinária e até regulamentar.

Para fugir ao casuísmo, a Constituição atual brasileira deveria ser principiológica, concisa, e restrita aos temas constitucionais, isto é, aos fenômenos do universo do poder, que devem ser tratados com intuito de generalidade e de permanência numa nação. “Um corpo forte, esbelto, sintético, essencial, compendiado, estrutural, nunca penosamente adiposo e extensivo”.

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Explosão demográfica Antonio Oliveira Santos Presidente da Confederação Nacional do Comércio

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ntre 1940 e 1950, a população do Brasil crescia a uma taxa explosiva de 3,2% ao ano. Nesse espaço de tempo, passou de 41,2 milhões para 51,9 milhões de habitantes. Apesar de declínio da taxa, que nos conduziu ao estágio denominado pelos demógrafos de “transição demográfica”, em 1970, éramos 93,1 milhões e, hoje, somos 186 milhões. O crescimento da população observado há 20 ou 30 anos entra hoje no mercado de trabalho, pressionando a procura de emprego formal. Não encontrando, a alternativa fica entre a informalidade ou o desemprego.

Segundo o IPEA, a população brasileira economicamente ativa (PEA), acima de 18 anos, grosso modo, soma cerca de 90 milhões, dos quais 51,2% dos trabalhadores estão na economia informal, sem carteira assinada, desempregados ou procurando alguma forma de trabalho.

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Certamente, a questão do desemprego, no Brasil, não começa nem termina aí. Ela tem explicação, na retaguarda, nas escolas, onde estão 38,6 milhões de estudantes no ensino pré-escolar e fundamental, 9,6 milhões no ensino médio e 4,8 milhões no ensino superior. O sistema educacional brasileiro tem sério problema estrutural, não só pela baixa qualidade do ensino, como pela excessiva pressão da população estudantil em busca de um diploma do ensino superior, onde a maioria dos egressos do ensino médio não consegue passar pelo gargalo dos vestibulares e, por isso, não encontra acesso às universidades.

Como os avanços da tecnologia estão se processando em alta velocidade e promovendo permanente economia de mão-de-obra (labor saving), o crescimento da população jovem e as deficiências do sistema educacional estão fazendo das escolas brasileiras verdadeiras “fábricas” de desemprego. O governo brasileiro, há vários anos, vem trabalhando soluções paliativas, do tipo Bolsa Escola (hoje Bolsa Família) ou do enganoso projeto de reforma do ensino superior, que acaba de ser encaminhado ao Congresso Nacional (PL nº 7.200/2006).

As universidades públicas federais, altamente dispendiosas (R$ 8,6 bilhões) e deficitárias, representam cerca de 15% do ensino superior, enquanto dos restantes 85% a grande maioria é de faculdades, centros universitários e universidades privadas. O governo Lula anunciou projeto de construção de quatro universidades novas e mais 48 unidades, mas o Ministério da Educação planeja a criação de 40, deixando clara a intenção de acabar com o ensino superior privado e

estabelecer um monopólio das universidades federais. Nesse embalo, os políticos não ficam atrás e os projetos de leis em curso no Congresso Nacional, propondo a criação de novas universidades, são da ordem de 92, imaginando a educação superior como forte filão eleitoral.

Recente levantamento publicado por um jornal carioca, cobrindo três regiões, no Piauí, em Alagoas e em Minas Gerais (Vale do Jequitinhonha), trouxe-nos revelações úteis à construção de medidas viáveis, com o sentido de dar um tratamento conjugado à questão do desemprego e da educação.

A primeira e cruel conclusão a que chegou o professor Eduardo Rios Netto, no Vale do Jequitinhonha, é a de que “não há, para as famílias do Vale, nenhuma indicação de que a escolarização tenha qualquer serventia para elas”.

Uma segunda alarmante conclusão diz respeito ao tamanho das famílias visitadas, quase todas com um mínimo de 5 filhos. Em Baixa Quente (MG), Ana Martins, de 49 anos, teve 7 filhos e Iranice Mendes, de 38, teve 8 filhos, dos quais 3 morreram antes de completar um ano. Tereza Pereira, viúva, de 38 anos, está com 4 filhos, sendo que o último ainda

não completou um ano.

Nas redondezas da cidade de Araçuri (MG), alguns alunos andam até três horas para chegar ao carro que os levará à escola. No ano passado, na Escola Municipal de Córrego das Gameleiras (MG), dos 52 alunos da 1ª à 4ª série, apenas 7 chegaram à 5ª série e ninguém conseguiu chegar ao nível médio.

A simples verificação do número de filhos por família é uma indicação clara de que o problema do desemprego e da educação não terá solução, em algumas regiões do interior do país, se não for complementado por um programa de planejamento familiar. O Governo não tem esse programa e, se tivesse, a Igreja não deixaria implementar.

Felizmente, nos centros urbanos, a taxa de crescimento populacional não tem a gravidade apresentada no interior, embora nas famílias pobres o número de filhos, o baixo nível de educação e a taxa de desemprego sejam bem maiores que nas famílias de renda média e alta. Ainda assim, estima o IBGE que o Brasil deverá ter uma população de 230 milhões de habitantes no ano 2026. Uma trágica explosão demográfica e subdesenvolvimento.

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MENOS LEIS, MELHORES LEIS Rui de Alarcão Prof. da Faculdade de Direito e antigo Reitor da Universidade de Coimbra

Temática O tema de minha investigação – “Menos leis, melhores leis” – situa-se no domínio da feitura das leis, matéria que, por sua vastidão e complexidade, não cabe obviamente no tempo que disponho. Limitar-me-ei, por isso, a uma breve reflexão sobre uma problemática que, não sendo atual, assume hoje uma especial acuidade. Trata-se de saber como enfrentar a produção desenfreada de legislação, associada a sua falta de qualidade, produção legislativa essa com que freqüentemente nos deparamos e que reclama simplificação e melhoria.

Digamos, menos leis, mas melhores leis.

Excesso e defeito na atividade legislativa Não poderá negar-se que existe uma crise do direito e da Justiça e que nela tem sua quota de responsabilidade a crise que, por sua vez, se depara na produção legislativa.

A atividade legislativa, tomada a expressão num amplo sentido, peca freqüentemente, na verdade, por ser excessiva e ou defeituosa.

Constatamos, por um lado, uma “inflação legislativa”, que o poder político não trava, antes incentiva, proliferando a legislação, quantas vezes se publicando novas leis sem que as anteriores tenham sido cumpridamente aplicadas. Sofreremos mais de excesso de leis que de falta delas. Excesso esse que 20 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

se revela não só no número de diplomas publicados, mas também no tocante a seu objeto e a seu conteúdo, traduzindose em situações de grande complexidade legislativa. E nem as rápidas e fundas mudanças econômico-sociais, acentuadas pela globalização e pelo avanço tecnológico, e acontecendo num quadro de progressivo desenvolvimento e aprofundamento democrático, podem justificar tal excesso ou desvario legislativo.

Por outro lado, a legislação é, nas raras vezes, elaboradas sem adequação de objetivos e metodologias e sem a conveniente ponderação e debate, não logrando, aliás, a mais correta formulação. Ao excesso legiferante junta-se, deste modo, a falta de qualidade e de eficiência da produção normativa.

Simplificação e melhoria da legislação Sendo assim as coisas, logo se vê a necessidade de simplificação e melhoria da legislação, exigência, afinal, de uma racionalização legislativa. Careceremos de menos leis, mas de melhores leis. Ou, se preferimos, de melhores e mais eficientes leis.

Uma tal necessidade é, de resto, sentida não apenas em Portugal, ou no Brasil, mas em muitos outros países. Assim, nominativamente, no âmbito da União Européia, ela própria

exemplo flagrante de excessos e de deficiências legislativas, e onde, por isso mesmo, acertadamente se reclama uma “melhoria da qualidade legislativa”.

Nesta linha, não faltam iniciativas, estudos e propostas, tanto em Portugal como noutros países, em nível oficial, para diagnosticar aqueles males e a achar para eles a correspondente terapêutica. Tais iniciativas vêm mesmo crescendo e corroboram a idéia de que a melhoria da legislação é uma estratégia verdadeiramente prioritária para o desenvolvimento econômico e sócio-político.

Relativização legislativa, flexibilização jurídica, novos modelos de realização do direito, contratualização A questão legislativa, cumpre salientá-lo, tem de se colocar no plano mais vasto da realização do direito. É sabido que modernas orientações metodológicas apontam para uma certa relativização legislativa, em sintonia com uma progressiva valorização da aplicação ou realização do direito, no entendimento de que “o direito só o é em concreto” e de que deve afastar-se assim o abstracionismo redutor da justiça e da eqüidade, em proveito de uma efetiva flexibilização legal, melhor se diria, jurídica.

Como afirmo há anos – e, no entretempo, a afirmação ganhou mais consistência –, “o direito cada vez menos se entende com um sistema que sai pronto e acabado das mãos do legislador, para cada vez mais aparecer como algo a fazer em concreto, na prática dos tribunais e na prática jurídica não contenciosa. Há assim um certo deslocamento do eixolegislador para o eixo-juiz, importando uma progressiva valorização da jurisprudência [...]. À tarefa do legislador se junta, deste modo, a tarefa autônoma e decisiva do julgador, ‘súdito’ da lei, mas ao mesmo tempo ‘senhor dela’, na medida que ajuda a vitalizá-la, a descobrir o seu sentido, e tirar dela todas as virtualidades, contribuindo, por assim dizer, para ‘fazer a lei’, para ‘fazer o direito’”. É óbvio que um tal entendimento repercute na questão da feitura da lei, reforçando a idéia de que se requer especial contenção e comedimento na preparação e na formulação das leis, valorizando decisivamente sua aplicação concreta como momento-chave da realização do direito.

Acresce o fato de que se está assistindo a um recuo do “direito estadual ou estatal”, e se fala mesmo de um “direito negociado”, embora se deva advertir que aquele recuo e esta negociação comportam perigos, relativamente aos quais importa estar prevenido e encontrar respostas, não avulsas, mas institucionais.

Como quer que seja, uma coisa se afigura certa: a necessidade de novos modelos de realização do Direito, incluindo modelos alternativos da realização jurisdicional e onde haverá certamente lugar destacado para paradigmas contratuais e para mecanismos de natureza ou de recorte contratual, que têm, de resto, tradição jurídico-política, precursora das dimensões modernas ou pós-modernas.

Estes novos esquemas, especialmente os de “direito

alternativo” e de “justiça participativa”, são mais harmonizáveis, de resto, com uma democracia aprofundada ou de “mais alta intensidade”. Democracia que, para além de eleições livres e justas e do respeito, dos direitos fundamentais, acentua a vertente participativa ou de cidadania ativa, para “democratizar a democracia”, gerando-se, deste modo, novas formas de contratualidade social. E essas novas formas e esquemas já estão aí, na práxis, por vezes só de maneira informal ou fática, mas nem por isso menos importante e significativa. Assiste-se assim, no sentido que fica dito, a uma certa contratualização do direito, como também, e em consonância, a uma certa contratualização da política. A democracia, aliás, mormente enquanto metodologia e processo político, assenta numa postura dialogante, que reclama e incentiva a consensualização ou contratualização social ou sócio-política, visando uma sociedade mais consensual ou contratualizada do que autoritária ou impositiva.

Nesta linha, fala-se, algo enfaticamente, num a “reinvenção” do direito. Tratar-se-á, pelo menos, de um novo e renovado direito e não será possível operar essa renovação sem repensar amplamente toda a série de procedimentos necessários para levar a bom termo a elaboração legisativa.

Dimensionamento da elaboração legislativa: vertentes político-jurídica e técnico-jurídica A este propósito cumpre salientar que o dimensionamento da elaboração legislativa comporta por assim dizer, uma vertente político-jurídica e uma vertente técnico-jurídica.

A primeira põe em jogo essencialmente a relação entre política e legislação. A segunda leva-nos à teoria da legislação e a legística.

No tocante à primeira vertente, importa realçar que o princípio democrático, entendido numa linha de participação, onde avulta a cidadania ativa, essencial a uma democracia avançada, implica, até constitucionalmente, uma democracia participativa, a qual acarreta relevantes alterações nos paradigmas do Estado e administração, co-envolvendo novos modelos de realização do direito, como acaba de dizerse. O que tudo tem manifesto significado para a questão da feitura das leis.

Teoria da legislação e legística, formal e material Quanto à segunda vertente, num plano mais técnicojurídico, deparamo-nos com a teoria da legislação, de resto co-envolvida na outra vertente, e com a chamada legística. Trata-se de áreas do saber que têm a lei como objeto direto e imediato de estudo, abrangendo a produção normativa (legislação) e, nesta, os órgãos, valores, critérios, procedimentos e técnicas de feitura legislativa, em harmonia com os princípios enformadores ou conformadores, à cabeça dos quais se encontram os princípios constitucionais.

Está em causa, antes de tudo, a normação jurídica, onde assume particular relevo a concepção e formação das leis, sujeita a certas regras, com ou sem vinculatividade jurídica, 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 21

“Constatamos, por um lado, uma ‘inflação legislativa’, que o poder político não trava, antes incentiva, proliferando a legislação, quantas vezes se publicando novas leis sem que as anteriores tenham sido cumpridamente aplicadas.” dirigidas genericamente a melhorar a produção e a qualidade dos diplomas legais, sempre com respeito das especificidades existentes no processo legislativo.

Trata-se, depois, da denominada legística, quer material, quer formal. A legística matéria versa primordialmente sobre a criação de soluções normativas (v.g., necessidade da legislação, prévia ou sucessiva) e diversas questões relacionadas com a elaboração dos projetos e dos textos finais (por ex., comissão elaboradora, consultores, processos de participação e audiência de entidades, públicas ou privadas, onde se enquadra a participação dos cidadãos na feitura das leis através da internet, exposição de motivos, outras questões ainda). A legística formal tem em mira, fundamentalmente, o discurso, a linguagem e a redação dos textos legais. Merece saliência, no plano legístico, a desmaterialização de procedimentos, com recurso às novas tecnologias e informação e comunicação, facilitando, por ex., a aprovação e publicação de diplomas legais e aproximação aos cidadãos, e permitindo a redução de custos. É o caso da disponibilização do Diário da República em versão eletrônica, de acesso universal e gratuito, e de outras mídias de administração eletrônica.

A legística, visando, a melhorar a atividade legiferante, designadamente através da consolidação e da compilação oficial de legislação, tem sido recentemente, em Portugal, alvo de importantes contributos, em nível de organismos governamentais, em especial a Presidência do conselho de ministros e Ministério da Justiça (como é o caso do “Gabinete de Política Legislativa e Planejamento do M.J.”), sem esquecer outros ministérios (recorde-se a “Comissão de Simplificação Legislativa”, do então Ministério da Reforma do Estado e Administração Pública) e a contribuição de outras entidades, como o INA (Instituto Nacional de Administração), além de valiosos contributos de natureza individual.

De destacar também, em nível europeu, diversos estudos, propostas e acordos, com o relatório final do “Grupo de alto nível para a qualidade legislativa”, conhecido como “relatório Mandelkern” (2001) e o novo Acordo Interinstitucional 22 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

sobre a qualidade legislativa intitulado “Legislar Melhor” (2003). Muito recentemente, o presidente da Comissão Européia, Durão Barroso, reiterou a necessidade de eliminar legislação, que considerou excessiva, desnecessária, por vezes até absurda.

Por último, refira-se à resolução do conselho de ministros português nº 63/2006, de 18 de maio deste ano, que aprovou o “Programa Legislar Melhor”. Com ele se pretende amis participação, adequação e qualidade nos atos normativos, com mais preocupação pela simplificação e transparência dos procedimentos, de forma a desburocratizar o Estado e a facilitar a vida dos cidadãos e das empresas. “A concretização destes objetivos conforma-se com “as recomendações da União Européia e de organizações internacionais a que Portugal está associado, no âmbito das iniciativas da chamada Better Regulation e insere-se no esforço global do Governo em ordem à simplificação e desburocratização, constante do chamado Programa SIMPLEX 2006. O programa “Legislar Melhor” contém numerosas medidas, mormente no plano da legística, formal e material, nas áreas que já assinalei, e noutras. Deve destacar-se, a mais já dito, a “adoção de programas regulares de formação de técnicos e especialistas em legística e em ciência da legislação”, bem como, na esfera organizativa e no quadro do Plano de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE), a implementação de estruturas técnicas indispensáveis ao bom funcionamento do Governo, nominativamente no que diz respeito aos procedimentos de produção de normas jurídicas.

Conclusões a) A crise na produção legislativa, elevando-se, sobretudo numa legislação freqüentemente inflacionada e ou defeituosa, impõe a necessidade de simplificação e melhoria legislativa. b) Tal necessidade torna-se premente num contexto que valoriza a aplicação ou realização do direito e em que se reclama flexibilização jurídica. O que, por sua vez, aponta para a emergência de novos modelos de realização do direito, onde haverá lugar destacado para paradigmas e mecanismos contratuais. c) Este renovado direito configura novos relacionamentos no plano político e democrático, mormente no que toca à legislação. d) Para além de uma vertente político-jurídica, onde ganha força a contratualização sócio-política, visando uma sociedade mais consensual do que autoritária, há que prestar especial atenção à vertente técnico-jurídica, no âmbito da teoria da legislação e bem assim da legística, formal e material. e) A teoria da normação jurídica e as regras visando a reduzir, consolidar e melhorar a produção legislativa, matérias sobre as quais atualmente se registram importantes contributos, são de crucial importância para a qualidade legislativa e ajudarão a minorar a crise do direito e da Justiça, concorrendo para a edificação de uma melhor sociedade.

Foto: Jorge Campos ACS/STJ

RECURSO ESPECIAL Nº 822.666 RJ (2006/0042025-5)

RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI RECORRENTE : EMPRESA VIAÇÃO IDEAL S/A RECORRIDO : ELISANDRA MATOS PEREIRA Relatório O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Inferese dos autos que Elisandra Mattos Pereira ajuizou ação ordinária de responsabilidade civil em face de Empresa Viação Ideal S/A. Relatou que, no dia 19.04.2000, cerca de 20:10h, a autora foi vítima de um assalto no coletivo no qual se encontrava, havendo troca de tiros entre um policial e os dois assaltantes. Narrou que um dos tiros atingiu-lhe o tornozelo direito, sendo socorrida e levada para o Hospital Souza Aguiar. Afirmou que ficou imobilizada, em conseqüência do tratamento obtido, e prejudicada financeiramente, pois laborava, na ocasião, em uma Cooperativa e percebia a importância mensal de R$302,00. Aduziu que as dores provocadas pela lesão causaram siginificativa mudança na sua vida, quais sejam: gastos com remédios, limitação em atividades do cotidiano que exija o desempenho do membro inferior (tornozelo direito com fratura incompleta da tíbia), o que lhe causa constrangimento e, ainda, um quadro de angústia e ansiedade, levando à portadora da lesão a um intenso sofrimento. Postulou: 1) pensão mensal vitalícia,

acrescida de 13º e na proporção que percebia quando vitimada (R$302,00); 2) verba indenizatória por dano moral ou estético a ser arbitrada em juízo, não inferior a 400 salários mínimos; 3) todas as verbas indenizatórias em dobro, a teor do §1º do artigo 1.538 do Código Civil, corrigidas monetariamente, incidindo sobre as mesmas juros compostos a partir do evento danoso; 4) constituir capital garantidor das prestações vincendas, na forma do artigo 602, do CPC; 5) custas e honorários arbitrados em juízo (fls. 02/04).

Em contestação, alegou a requerida, em síntese, que inexiste nexo de causalidade entre a conduta da ré e o evento externo, o qual foi fruto de fato de terceiro, equiparado a caso fortuito e de força maior, pois imprevisível e inevitável, excludente de responsabilidade do transportador. Aduziu que, diante de tais premissas, não foram preenchidos os requisitos essenciais ensejadores da indenização pleiteada pela autora (fls.20/38).

O d. juízo de primeiro grau julgou procedente em parte a ação. Condenou a requerida ao pagamento de: a) R$ 402,66 (quatrocentos e dois reais e sessenta e seis centavos), por 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 23

danos materiais, ante a incapacidade temporária de 40 dias; b) R$ 3.020,00 (três mil e vinte reais), por danos morais, correspondendo a 10 (dez) vezes o salário que percebia a autora; c) correção monetária e juros legais de 6% ao ano até 11.03.2003, e a partir daí, de 12% ao ano, na forma do artigo 406 do NCC, tudo a contar da citação (fls. 144/151).

A autora interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 155/156).

Julgando os recursos de apelação apresentados pelas partes (fls.158/222, 225/227), a eg. Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento a ambos os recursos, mantendo os valores indenizatórios fixados na sentença recorrida.

O v. acórdão restou assim ementado (fls.257), verbis : “RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO. PASSAGEIRA ATINGIDA NO TORNOZELO DIREITO POR PROJÉTIL EM TROCA DE TIRO ENTRE OS ASSALTANTES E POLICIAL NO INTERIOR DO ÔNIBUS, EM ZONA DE FREQÜENTES ROUBOS, FATO QUE NÃO É IMPREVISÍVEL NEM ALHEIO AO TRANSPORTE COLETIVO. AS INÚMERAS ESTATÍSTICAS REVELAM O CRESCIMENTO, ANO A ANO, DE ASSALTOS EM VEÍCULOS DE TRANSPORTE COLETIVO, SEM QUE O ESTADO GARANTA A SEGURANÇA DA SOCIEDADE, O QUE, LAMENTAVELMENTE, RECLAMA MEDIDAS PARTICULARES. A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR É REGIDA, SEM SOMBRA DE DÚVIDA, PELA TEORIA DO RISCO PROVEITO, ONDE ASSENTADA A IDÉIA DE QUE O DANO DEVE SER SUPORTADO POR AQUELE QUE RETIRA PROVEITO OU VANTAGEM DO FATO LESIVO, SENDO, NESTE PONTO, INDUVIDOSO O LUCRO OBTIDO PELAS EMPRESAS. VERBA DO DANO MORAL FIXADA CONSIDERANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ATENDENDO TANTO AO CARÁTER INIBITÓRIO COMO REPARATÓRIO-COMPENSATÓRIO, DENTRO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, SENDO, POR ISSO, MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM A SIMPLICIDADE DA DEMANDA. RATEIO DAS CUSTAS E SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO APLICÁVEIS. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS”.

A empresa-apelante apresentou recurso especial, com fulcro nas alíneas “a” e “c”, do permissivo constitucional (art.105,III), alegando os seguintes pontos: a) violação ao 24 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

artigo 17, o Decreto-Lei 2.681/1912 (Lei de Estradas de Ferro), ao argumento de que, aplicado analogicamente ao transporte rodoviário, prevê que o transportador será exonerado de indenizar o passageiro quando ocorrer caso fortuito ou de força maior; b) contrariedade ao artigo 14, §3º, II, do CDC, que prevê, igualmente, a exoneração do dever de indenizar quando ocorrer culpa de terceiro, como no pleito em questão; c) com base em divergência jurisprudencial com julgados desta Corte, sustentou “ser excludente da responsabilidade da empresa transportadora, o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo” (fls.266/276).

As contra-razões foram ofertadas, às fls. 344/345.

Admitido o recurso, às fls. 347/348, subiram os autos, vindo-me conclusos. É o relatório.

VOTO O Exmo. Sr. Ministro JORGE SCARTEZZINI (Relator): Srs. Ministros, como relatado, insurge-se a empresarecorrente contra o decisum colegiado, ementado às fls.257, argumentando, em suas razões, os seguintes pontos: a) violação ao artigo 17, do Decreto-Lei 2.681/1912 (Lei de Estradas de Ferro), ao argumento de que, aplicado analogicamente ao transporte rodoviário, prevê que o transportador será exonerado de indenizar o passageiro quando ocorrer caso fortuito ou de força maior; b) contrariedade ao artigo 14, § 3º, II, do CDC, que prevê, igualmente, a exoneração do dever de indenizar quando ocorrer culpa de terceiro, como no pleito em questão; c) com base em divergência jurisprudencial com julgados desta Corte, sustentou “ser excludente da responsabilidade da empresa transportadora, o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo”.

Razão assiste à recorrente.

Com efeito, a 2ª Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 435.865/RJ (Rel. Min. BARROS MONTEIRO , DJU de 12.05.2003 ), consolidou o entendimento no sentido de que constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo.

O Senhor Ministro Relator, no aresto acima mencionado, assim concluiu a questão que ora se cuida: “É esse exatamente o caso dos autos. O disparo de arma de fogo, que atingiu o autor, não apresenta vínculo algum com o transporte em si. Assim, o fato de terceiro equiparase à força maior, causa excludente de responsabilidade do transportador. (...) Nessas condições, a simples circunstância de serem comuns hoje no Brasil delitos de natureza semelhante à versada nesta causa não é o bastante para atribuir-se responsabilidade à transportadora, que não deu causa alguma

ao fato lesivo, sabido que a segurança pública dos cidadãos se encontra afeta às providências do Estado.

Em nosso país, com as tarifas cobradas dos usuários, em que não é incluso o prêmio relativo ao seguro, que seria a forma escorreita de proteger o passageiro contra atentados desse tipo, descabido é - a meu ver - transferir-se o ônus à empresa privada”.

Neste entendimento, registro os seguintes precedentes: “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ASSALTO A ÔNIBUS SEGUIDO DE ESTUPRO DE PASSAGEIRA. CASO FORTUITO. CONFIGURAÇÃO. PREPOSTO. OMISSÃO NO SOCORRO À VÍTIMA. RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. I. A 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp. 435.865/RJ (Rel. Min. Barros Monteiro, por maioria, DJU 12.05.2003), uniformizou o entendimento no sentido de que constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora, assalto à mão armada ocorrido dentro do veículo coletivo.

II. ----------III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 402.227/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 11.04.2005)”.

CIVIL. INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE COLETIVO (ÔNIBUS). ASSALTO À MÃO ARMADA. FORÇA MAIOR. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. I. O assalto à mão armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior), constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público.

II. Entendimento pacificado pela Segunda Seção.

III. Recurso especial não conhecido. (REsp 331.801/ RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 22.11.2004)”.

“Agravo regimental. Recurso especial não admitido.

Indenização. Dano moral. Roubo. Interior do coletivo.

I. O “transportador só responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o serviço que presta” (REsp 468.900/ RJ, Terceira Turma, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJU DE 31.3.03). Assim, “afirmando o Acórdão recorrido que houve assalto com arma de fogo no interior do ônibus, presente o fortuito, os precedentes da Corte afastam a responsabilidade do transportador” (REsp 286.110/RJ, Terceira Turma, de minha relatoria, DJU de 01.10.2001).

II. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 589.848/ MT, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 01.08.2005)”.

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ASSALTO À MÃO ARMADA NO INTERIOR

DE ÔNIBUS COLETIVO - CASO FORTUITO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TRANSPORTADORA - SÚMULA 83/STJ DESPROVIMENTO. 1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento de que, fato inteiramente estranho ao transporte (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo), constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora.

Precedentes (REsp nºs 402.227/RJ, 435.865/RJ e 264.589/ RJ ).

2 - Aplicável, portanto, à hipótese, o enunciado sumular de nº 83/STJ. 3 - Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido.

(AgRg no Ag 516.847/RJ, de minha relatoria, DJU de 08.11.2004)”.

Ante o exposto e por tais fundamentos, conheço e dou provimento ao presente recurso especial. É como voto.

EMENTA PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - A0SSALTO À MÃO ARMADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS COLETIVO - FORÇA MAIOR. CASO FORTUITO EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TRANSPORTADORA - CONFIGURAÇÃO. 1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento de que, fato inteiramente estranho ao transporte (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo), constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora.

2 - Entendimento pacificado pela eg. Segunda Seção desta Corte. Precedentes: REsp. 435.865/RJ; REsp. 402.227/RJ; REsp. 331.801/RJ; REsp. 468.900/RJ; REsp. 268.110/RJ. 3. - Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, MASSAMI UYEDA e ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA.

Brasília, DF, 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).

MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, Relator

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006.02.01.004443-5 TRF-2

RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA AGRAVANTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A AGRAVADO: INDECCON - INSTITUTO NACIONAL DE DEFESA DO CIDADÃO CONSUMIDOR ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL DE PETRÓPOLIS/ RJ (200451060012289)

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RELATÓRIO 1. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Petrópolis/RJ – fls. 77/83 – em ação civil pública ajuizada pelo INDECCON – INSTITUTO NACIONAL DE DEFESA DO CIDADÃO CONSUMIDOR contra a ora Agravante e a ANATEL, deferindo a liminar para determinar que a TELEMAR NORTE LESTE S/A suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

2. A Agravante alega, inicialmente, que a tarifa de assinatura mensal é o custo mínimo mensal despendido pelas concessionárias dos serviços de telefonia fixa para manter toda a infra-estrutura de equipamentos e sistemas necessários a manter cada linha telefônica instalada e em pleno funcionamento, sustentando a gravidade da determinação contida na decisão agravada, a qual desfigurou a estrutura tarifária do setor de telefonia fixa, ao suprimir dela a mais relevante das tarifas – a de assinatura básica, que remunera os custos mensais de funcionamento do sistema –, bem como que tal determinação afeta, substancialmente, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviços de telefonia fixa celebrado entre a Agravante e a ANATEL. Argumenta, então, que a cobrança da tarifa de assinatura está prevista nos contratos de concessão celebrados entre a Agravante e o poder público e na legislação aplicável (lei nº 9.472/97, artigos 19 e 103; portaria nº 217/97, do Ministério das Comunicações; e resoluções nº 85/98 e 426/ 05 da ANATEL), ressaltando a presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos expedidos pela ANATEL. Ressalva, ainda, a inexistência de dano irreparável ou de difícil reparação para os substituídos do Agravado a justificar a concessão da tutela antecipada, vez que a tarifa em questão é cobrada no Brasil há muitos anos, não se justificando sua abrupta interrupção, sem qualquer avaliação prévia e estudos detidos sobre as repercussões dessa medida, considerando, inversamente, que a manutenção da decisão agravada poderá gerar perigo de dano irreversível para a Agravante e para todos os beneficiários do serviço público que ela presta. Aduz ser absurda a presunção de que a cobrança da tarifa de assinatura seria abusiva, por implicar o pagamento de um serviço não prestado ao consumidor, tendo em vista que a atividade da concessionária dos serviços de telefonia de manutenção de toda a complexa infra-estrutura, remunerada pela tarifa de assinatura, constitui efetiva prestação do serviço. Requer, afinal, a atribuição de efeito suspensivo ao agravo, bem como seu provimento, reformando-se a decisão agravada.

3. Às fls. 259/262, foi deferido o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao agravo.

4. Não houve apresentação de contra-razões pela parte agravada, conforme certidão de fl. 267.

5. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, este emitiu o parecer de fls. 269/275, opinando pelo

“(...) a tarifa em questão é cobrada no Brasil há muitos anos, não se justificando sua abrupta interrupção, sem qualquer avaliação prévia e estudos detidos sobre as repercussões dessa medida (...)”

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“(...) a chamada assinatura básica – valor pago mensalmente pela vinculação do usuário ao serviço de telefonia – faz parte do pacote de tarifas a ele aplicáveis por determinação não da concessionária, mas da própria ANATEL.”

provimento do agravo. É o relatório.

VOTO 1. Conheço do Agravo de Instrumento porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

2. Como relatado, a hipótese consiste em Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória que deferiu a liminar em Ação civil pública, para determinar que a Agravante suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

3. Tal decisão deve ser reformada, senão vejamos.

4. Como se sabe, o artigo 273, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela lei nº 10.444/ 2002, permite que o juiz defira a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos seguintes termos: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. §1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. §2o. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §3o. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, §§4º e 5º, e 461-A. §4o. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

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§ 5o. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. §6o. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. §7o. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Dessa forma, depreende-se do referido dispositivo legal que, para a concessão da tutela de urgência, deve ser, necessariamente, observada pelo juiz a presença dos pressupostos referentes à prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nesse sentido, cabe transcrever a seguinte lição: “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.(...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).1” 5. Compulsando os autos, verifica-se a inexistência de prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, a fim de ser deferida a liminar na ação civil pública, levando-se em conta o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, bem como os precedentes colacionados pela Agravante, dentre os quais se extrai posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento de situações análogas, no seguinte sentido: “(...)2. No caso, milita em favor da requerente a presunção de legitimidade dos atos normativos e administrativos que dão suporte à cobrança da tarifa de assinatura básica dos serviços de telefonia (verossimilhança das alegações). A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do

serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano). 3. Pedido deferido.” (STJ, MC nº 10.235-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 01.08.05). “(...)Observo, de início, que a chamada assinatura básica – valor pago mensalmente pela vinculação do usuário ao serviço de telefonia – faz parte do pacote de tarifas a ele aplicáveis por determinação não da concessionária, mas da própria ANATEL. Este, aliás, o modelo adotado para o setor de telecomunicações, com o fito de não apenas custear a manutenção dos serviços, como também a respectiva adequação, eficiência e segurança. (...)

A hipótese, vale dizer, é de sistema tarifário concebido pelo próprio poder concedente, não se verificando (ao menos em princípio) irregularidade apta a ensejar o deferimento liminar de medida a invalidá-lo antes mesmo que julgado o mérito da ação da qual oriunda toda a controvérsia. Isto porque, se as características do contrato firmado não fossem asseguradas, permitindo-se às partes poderes ilimitados para unilateralmente revê-lo, ainda que via decisão judicial, o particular não mais teria interesse ou segurança para negociar com a Administração(...).

Sendo assim, em que pese prestar serviço público, a empresa tem direito ao recebimento da contraprestação pecuniária contratada, para que possa manter adequadamente os serviços concedidos.

Impõe-se, portanto, um perfeito equilíbrio na equação econômico-financeira, pois o contrário acarretará descompasso no próprio contrato de concessão, comprometendo, de resto, todo o sistema de telefonia por ela explorado.

Assim é que, ao contrário do que anteriormente decidido pela origem, parece-me presente efetivo risco de dano inverso à população, em sobrevindo má prestação dos serviços por falta de investimentos, como resultado direito do não recebimento, pela concessionária, da contraprestação percuniária criada e imposta não pela empresa, mas pela própria Administração (...)” (SLS 250, rel. min.

Edson Vidigal, DJ de 04.04.2006).

6. Por outro lado, a concessão da referida medida na ação civil pública gera periculum in mora inverso, vez que compromete o equilíbrio econômico-financeiro da empresa prestadora do serviço e, em conseqüência, a eficiência da prestação do serviço público de telefonia fixa, observando-se, inclusive, que a tarifa em questão já vem sendo cobrada há muito tempo, não se configurando urgência que não possa

aguardar a decisão meritória do processo.

7. Logo, ante a ausência dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC, a decisão agravada deve ser reformada, para que seja indeferida a liminar.

8. Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para reformar a decisão recorrida e indeferir o requerimento de liminar na ação civil pública. É o voto.

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA BÁSICA DE ASSINATURA TELEFÔNICA. I - A hipótese consiste em Agravo de Instrumento interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão interlocutória que deferiu a liminar em Ação Civil Pública, para determinar que a Agravante suspenda imediatamente a cobrança da assinatura mensal nas contas telefônicas dos usuários do município de Petrópolis.

II – Ausência dos requisitos exigidos pelo artigo 273 do CPC, a fim de ser concedida a liminar na ação civil pública – verossimilhança das alegações e risco de dano irreparável ou de difícil reparação –, considerando-se o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, bem como que a concessão de tal medida gera periculum in mora inverso, vez que compromete o equilíbrio econômico-financeiro da empresa prestadora do serviço e, em conseqüência, a eficiência da prestação do serviço público de telefonia fixa, observandose, inclusive, que a tarifa em questão já vem sendo cobrada há muito tempo, não se configurando urgência que não possa aguardar a decisão meritória do processo.

III – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

IV – Decisão agravada reformada para ser indeferido o requerimento de liminar na ação civil pública.

V – Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2006.

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA Juiz Federal Convocado na 8ª Turma do TRF-2ª Região

Notas 1

e 77.

Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, 3ª ed., págs. 76

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Eficiência, Eficácia e bons modos na gestão do Poder Judiciário José Carlos S. Murta Ribeiro Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

O

direito deve ser manejado como instrumento de civilização, capaz de prevenir e de compor conflitos com a solução justa. Esse é o resultado que interessa à sociedade. Logo, administrar o direito também desafia a eficiência e a eficácia de seus operadores. Eis a síntese que, por toda a parte, no limiar de um novo século, tem sido posta à reflexão dos juristas, principalmente nestes tempos de reforma.

As comunidades humanas precisam contar com órgãos que conheçam e apliquem os conceitos do direito com justiça. Os juízes são os órgãos que devem dizer o direito de modo a resolver os conflitos que as pessoas não conseguiram solucionar entre si. É a missão da instituição judiciária. O caráter permanente, atemporal e universal dessa missão deixa sem sentido: (a) rótulos como “judiciário social”, “justiça democrática”, “justiça de resultados” e tantos outros modismos que traduzem oportunismos “politicamente corretos”; (b) discursos que propõem oxigenar as conservadoras estruturas judiciárias, sem saber como fazê-lo ou mediante alternativas que copiam inconsistências ou puerilidades.

A instituição judiciária advém de uma necessidade inerente à convivência social. Um só resultado legitima sua fundação e justifica sua permanência: arbitrar, e fazer com que sejam cumpridas, soluções jurídicas que ponham fim a conflitos interindividuais e coletivos que lhe sejam apresentados pelos

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que se consideram lesados em seus direitos: a efetividade. Os juízes só podem ter um compromisso: guardar a Constituição, os princípios e normas jurídicas que dela decorrem, incluindo as leis, interpretando-os com ciência e justiça: a competência.

Nada é mais intrinsecamente social do que a função mediadora e pacificadora do Judiciário e dos juízes, que a devem exercer com independência quaisquer que sejam os que sofrem ou provocam as lesões. Admitir pressões significa tomar um partido, prestigiar uma facção, incorporar tal ou qual interesse dominante ou ávido por dominar. O Judiciário e o juiz que se deixam pressionar perdem a condição indispensável para mediar e se tornam parceiros de uma das partes em conflito. Em outras palavras, se anulam como instrumento de civilização e convivência social, de equilíbrio e de controle sobre os que têm e os que não têm poder, seja este político, econômico ou de qualquer outra natureza.

Como os conflitos se multiplicam e se diversificam, a instituição judiciária, para manter-se fiel à missão de que a incumbe a sociedade, necessita modernizar a gestão de seus meios de atuação, coisa bem diferente de alterar sua finalidade ou de flexionar sua ética. Há que se agir sempre com eticidade.

A peça fundamental continuará sendo o juiz, que, preservado na independência de julgar segundo as convicções que formou em face das provas produzidas pelas partes, nos autos de um processo regular, será sempre o guardião da ordem jurídica estabelecida a partir da Constituição.

A sociedade não espera de seus juízes outra coisa que não-operosidade, integridade, equilíbrio e independência.

Da organização judiciária espera que assegure aos juízes condições de trabalho eficiente (o máximo de rentabilidade dos meios com o menor custo possível para a sociedade) e eficaz (produzindo o único resultado desejável, que é a solução justa para cada conflito, em tempo razoável). E que não se confundam as coisas: à administração judiciária cabe gerenciar meios; aos juízes cabe aplicar o direito com justiça; ao poder judiciário cabe repelir qualquer forma de pressão, interna ou externa, que desnature a missão que a sociedade confia à magistratura.

No alinhamento dos níveis da estratégia, da gerência e da operação das atividades judiciárias podem ocorrer divergências metodológicas, cuja harmonização dependerá de ciência, técnica, probidade e respeitoso diálogo entre todos

os que contribuem, juízes e serventuários, para a entrega dos serviços judiciais à população. No rumo dessa harmonização não podem servir de parâmetro o equívoco conceitual, a idiossincrasia pessoal, o projeto personalista, muito menos o discurso sem correspondência na história de vida de quem o faz para impressionar e cooptar. O único paradigma admissível é o adequado e renovado cumprimento da missão de sempre – distribuir justiça de boa qualidade, que é aquela confiável pela excelência e seriedade de suas decisões.

No exercício da autoridade, administrativa ou judicante, alguns se perdem em intolerância e desrespeito pelo outro, ainda que sinceramente convencidos de que, assim agindo, demonstram firmeza no uso do poder e obstinação na realização de objetivos prioritários. O gestor eficiente e eficaz - aquele que consegue mobilizar pessoas e instituições rumo à concretização de resultados comprometidos com o justo – faz da cortesia e do estímulo às qualidades das pessoas ferramentas de gestão. As instituições são feitas para os homens e não os homens para as instituições.

A moderna ciência da administração perdeu seu principal mentor há menos de um ano. Faleceu, aos 95 anos de idade, Peter Drucker, austríaco que migrou para a América por opor-se ao nazismo. Denunciou-o, na década de 1920, como organização de eficiência duvidosa, porque autoritária, e de eficácia equivocada, porque sem compromisso com a humanidade. Escreveu mais de trinta títulos, quase todos premiados por universidades, e prestou consultoria a centenas, ou milhares, de empresários, em todos os continentes. A ele se atribui o desempenho espetacular do empresariado japonês do pós-guerra, que adotou a essência de sua filosofia de gestão (nenhum recurso organizacional é mais importante do que as pessoas; o sucesso da empresa depende de manter-se o foco no cliente; todo erro é uma oportunidade de melhoria).

Conseguiu a proeza de ser ouvido e respeitado tanto por patrões quanto por empregados. Grandes empresas e enormes sindicatos pediram e acataram os conselhos de Drucker ao longo de décadas. Morreu ainda ministrando seminários em sua clínica para executivos. Alguns de seus trabalhos premiados foram reunidos em recente edição que lhe homenageia a memória. Eis trecho de um deles, que deve inspirar os que pretendem dirigir pessoas e instituições: “...descubra onde sua arrogância intelectual está provocando uma ignorância incapacitante e supere isso. Muitas pessoas – em especial com grande experiência em determinada área – desprezam o conhecimento em outras áreas ou acreditam que o brilhantismo substitui o conhecimento. Engenheiros de primeira linha, por exemplo, tendem a se orgulhar de não saber nada sobre pessoas. Seres humanos, acreditam eles, são confusos demais para a mente precisa do engenheiro... Mas ter orgulho de tamanha ignorância é auto-destrutivo... É igualmente essencial corrigir os maus hábitos – atitudes que você toma ou deixa de tomar que prejudicam sua eficiência e seu desempenho. Por exemplo, um planejador pode descobrir que seus belos planos fracassam porque ele não os segue à risca. Assim como muita gente brilhante, ele acredita que

“Nada é mais intrinsecamente social do que a função mediadora e pacificadora do Judiciário e dos juízes, que a devem exercer com independência quaisquer que sejam os que sofrem ou provocam as lesões.”

idéias movem montanhas. Mas o que move montanhas são escavadeiras; as idéias mostram onde as escavadeiras devem fazer o serviço. Esse planejador terá de aprender que o trabalho não termina quando o plano está finalizado. É necessário encontrar as pessoas que levarão o plano adiante e explicá-lo para elas. E, por fim, ele deve decidir quando parar de insistir no plano... A polidez é o óleo lubrificante de uma organização. É uma lei da natureza a fricção criada por dois corpos em movimento que entram em contato entre si. Isto é tão verdadeiro para seres humanos quanto para os objetos inanimados. A polidez – coisas simples como dizer “por favor” e “obrigado” e saber o nome de uma pessoa ou perguntar pela família dela – permite que duas pessoas trabalhem juntas, gostem uma da outra ou não... Se a análise mostrar que o trabalho brilhante de alguém vive fracassando quando a cooperação de outras pessoas é necessária, é provável que isso indique falta de cortesia, ou seja, falta de bons modos” (Drucker, o homem que inventou a Administração, pág. 5. Ed. Campus, trad. Alessandra Mussi Araújo, 2006).

Palavras sob medida para quantos ocupam ou aspiram vir a assumir postos de gestão em qualquer dos poderes da República. Que os eleitores estejam atentos à sabedoria dessas advertências, antes e depois das eleições, e também quanto às suas conseqüências no presente e para o futuro previsível, especialmente no Judiciário, onde o exercício legítimo da autoridade pode estar a um passo do autoritarismo, portanto do direito injusto, ineficiente e ineficaz.

2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31

RECURSO ADMINISTRATIVO DIREITO DO CONTRIBUINTE Sídney Monteiro Peres Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Ex-Presidente da Associação dos Juizes Federais da 1ª Região

depósito (verdadeiro limite de acesso aos recursos administrativos), haverá a impossibilidade do acesso à ampla defesa, na esfera administrativa, e somente aqueles que tenham recursos financeiros é que poderão desembolsar boa parte de seu patrimônio, acarretando sérios problemas, para os que não possuem recursos próprios, tendo por conseguinte lançar mão de empréstimos bancários de elevado custo, implicando o empobrecimento da “empresa”.

Penso que tal situação não é justa. Não havendo efetivação do depósito exigido, o débito será inscrito em dívida ativa e, nesta condição, a empresa estará seriamente prejudicada, posto que não conseguirá certidões negativas de débito, o que comprometerá toda sua atividade.

A Justiça não pode se omitir, e deve fazer preponderar o justo sobre o injusto.

A despeito da enorme controvérsia existente sobre a questão, vislumbro que a exigência do depósito prévio de 30% (trinta por cento), para fins de interposição de recurso administrativo, constitui uma arbitrariedade, a despeito do amparo legal. A não substituição pelo arrolamento de bens, uma enorme ofensa ao direito e à Justiça.

Para a elucidação sobre o tema, cabe transcrever o dispositivo legal (incluindo o caput e seu §2º), in verbis:

C

om base no artigo 126, da lei nº 8.213/91, com a redação dada pela lei nº 10.684/03, a autoridade administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social, vem exigindo dos contribuintes o depósito em dinheiro de 30% (trinta por cento) sobre o valor do débito, para que o recurso interposto ao Conselho de Recursos da Previdência Social seja recebido. Nem sequer a substituição por arrolamento de bens autorizada pelo decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela lei nº 10.522/02, que disciplina a substituição do depósito prévio por uma garantia de bens é aceita. O argumento é de que a substituição só é possível quando se tratar de questão em face da União Federal (débitos da União).

Entendo que o recurso administrativo voluntário é um direito que está acobertado pelo princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal.

A prevalecer o entendimento da exigência do aludido

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“Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela lei nº 9.528, de 10.12.97) §1º Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimento se o recorrente, pessoa jurídica ou sócio desta, instruí-lo com prova de depósito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, de valor correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão. (Redação dada pela lei nº 10.684, de 30.5.2003)

§2º Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será: (parágrafo e incisos acrescentados pela lei nº 9.639, de 25.05.98

I - devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável; II - convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor da exigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo”.

Da exigência do depósito prévio de 30% (trinta por cento) Por oportuno, cumpre observar que a questão é polêmica, perante a doutrina e a jurisprudência. Muitos têm sido os argumentos, tanto dos contribuintes, que defendem a violação de diversos princípios constitucionais, como do contraditório e da ampla defesa, como do Fisco/INSS, que alegam, em suas razões, que os contribuintes já haviam exercido seu direito de defesa, ao apresentarem a impugnação na primeira instância julgadora, sem a necessidade de qualquer tipo de garantia.

A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, é assente no sentido da constitucionalidade da exigência do indigitado depósito. Isto porque, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há ofensa à Constituição Federal a exigência de depósito prévio, para recorrer administrativamente, não importando que se trate de depósito do valor integral da multa ou de 30% do débito total. Outro argumento, para sustentar tal posição, seria o de que tal exigência, como pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo, não ofende o princípio do devido processo legal, dado que a Constituição não assegura o princípio do duplo grau no procedimento administrativo.

Chamado a se pronunciar sobre a questão, o Pretório Excelso houve por bem considerar a exigência constitucional, por ocasião do julgamento do RE nº 210.246, ocorrido em sessão plenária, com a apertada votação de seis votos a cinco, e sendo o relator para o acórdão, o ministro Nelson Jobim.

Dentro desta linha de entendimento, transcrevo os elucidativos arestos : “TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. EXIGIBILIDADE. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 151, III, DO CTN. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A exigência do depósito prévio não contraria o artigo 151, III, do CTN. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, nos termos da legislação específica, a exigibilidade do crédito tributário é suspensa com a interposição do recurso administrativo.

2. É legítimo condicionar a interposição do recurso administrativo ao depósito prévio, já que a Constituição Federal de 1988 não garante o duplo grau de jurisdição

administrativa (ADIMC n.º 1.049, ADIns n.ºs 836-6/DF, 922/DF e 1.976/DF, RE n.ºs 210.244/GO e 235.833/GO).

3. Agravo regimental improvido”.

(AgRg no RESP nº 803.263/SP, segunda turma, relator ministro Castro Meira, j. em 27.06.2006, DJ 21.08.2006, pág. 244) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. APRECIAÇÃO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% DO VALOR DA EXAÇÃO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Tratando-se de recurso manifestamente inadmissível, é perfeitamente possível o relator negar-lhe seguimento, a teor do artigo 557, do CPC, podendo fazê-lo nos próprios autos do agravo de instrumento, conforme lhe faculta o §3º, do artigo 544, do mesmo código.

2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal está firmada no sentido da legalidade da exigência do depósito prévio para fins de interposição de recurso administrativo. Precedentes: EAG 459.961/RJ, 1ª seção, min. Luiz Fux, DJU, de 27/04/ 2005; RMS 16874/RJ, 1ª Turma, min. Denise Arruda, DJU, de 02/05/2005; AgRg no RESP 686337/SP, 2ª Turma, min.

Eliana Calmon, DJU, de 22/03/2005.

3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

(AgRg no Ag nº 749.255/SP, primeira turma, relator ministro Teori Albino Zavascki, j. em 09.05.2006, DJ 18.05.2006, pág. 195).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – DEPÓSITO PRÉVIO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF E STJ. I – Conforme entendimento predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a exigência do depósito de 30% (trinta por cento) do valor do débito para recebimento do recurso administrativo não viola os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

II – Agravo de Instrumento improvido”.

(TRF/2ª Região, AG nº 107578, UF: RJ, primeira turma, relator Reis Friede, DJU, 01.12.2005, pág. 117) Destarte, o pedido de abstenção, por parte da autoridade administrativa, na hipótese da impetração de um mandado de segurança, a exigência do depósito prévio relativo a 30% do valor do débito, tendo em vista a iterativa jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, não mereceria acolhida.

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Penso que a postura mais adequada, seria a imediata adoção da orientação emanada dos Tribunais Superiores, uma vez que, inevitavelmente, as decisões proferidas nas ações dessa natureza seriam reformadas na instância superior, acarretando prejuízos e transtornos aos jurisdicionados e à própria Justiça.

Entretanto, ressalvo o entendimento pessoal deste magistrado, no sentido de que a exigência do depósito prévio de 30% (trinta por cento) do valor do débito, para fins de interposição do recurso administrativo, contraria o texto constitucional vigente. Tal entendimento tem guarida em vários argumentos. Apenas para citar alguns: a) há verdadeira ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal (artigo 5º, LIV), aplicável ao processo administrativo, e da ampla defesa (artigo 5º, LV). Ora, a Constituição Federal é fundamento de validade de qualquer norma infraconstitucional. Sem sombra de dúvida, há verdadeiro conflito entre a exigência do depósito, constante em lei infraconstitucional e o texto constitucional. Vale dizer, é evidente que, se a Constituição Federal assegurou o contraditório e a ampla defesa, também, em processos administrativos, qualquer norma inferior que condicione ao prévio depósito dos valores impugnados a possibilidade de recurso às instâncias decisórias estará vulnerando frontalmente esses princípios básicos de nosso ordenamento constitucional, b) tal exigência, como condição de admissibilidade do recurso administrativo, a meu ver, é incompatível com o artigo 151, III, do C.T.N., c) a imposição da referida condição exige, em vias transversas, parte do montante questionado, o que acaba por se traduzir em uma verdadeira execução forçada, em flagrante ofensa à ratio da Constituição Federal, d) a exigência do depósito prévio, além de ilegítima, é absolutamente discriminatória, tendo em vista que, apenas, os economicamente favorecidos teriam a possibilidade de esgotar as instâncias administrativas, enquanto que, aos demais, estaria vedada, por razões meramente pecuniárias, a revisão dos julgados, e) a imposição do depósito de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da controvérsia, como preço do exercício do direito de petição, é, evidentemente, frustrar a garantia insculpida no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, limitando-se o espectro do direito de petição ali expressamente assegurado, f ) o STF está revendo seu posicionamento, no tocante à exigência do depósito prévio, ao retomar julgamento do RE nº 388.359, em que se discute a constitucionalidade da exigência do depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa (informativo nº 423/STF). O ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhou o voto do relator (ministro Marco Aurélio), para conhecer e prover o recurso, no sentido de que a indigitada exigência ofende a garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV), bem como o direito de petição (artigo 5º, XXXIV). Em acréscimo aos fundamentos expendidos pelo relator, afirmou, em síntese, que a impossibilidade ou inviabilidade de se recorrer administrativamente impede que a própria administração 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

pública revise a licitude dos atos administrativos, o que ofende o princípio da legalidade e, muitas vezes, leva à violação de direitos fundamentais. Acompanharam o voto do relator, os ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto.

Em divergência, o ministro Sepúlveda Pertence, reportandose ao voto que proferira no julgamento da ADI 1922 MC/ DF (DJU de 24.11.2000), conheceu e negou provimento ao recurso, ao fundamento de que exigência de depósito prévio não transgride a Constituição Federal, que não assegura o duplo grau de jurisdição administrativa. Após, o Ministro Cezar Peluso pediu vista dos autos. Até a presente data, portanto, são cinco votos favoráveis à inconstitucionalidade da exigência do depósito prévio contra um desfavorável.

Da possibilidade da substituição da exigência do depósito pelo arrolamento de bens Para o deslinde da questão, cabe trazer a definição de arrolamento de bens, que, na verdade, seria o ato material por meio do qual os contribuintes disponibilizam bens de sua propriedade para servir como garantia de exigências fiscais que lhe são imputadas mediante processo administrativo onde, diante de decisão de primeira instância desfavorável, os mesmos pretendam interpor recurso voluntário ao órgão superior. Nada mais é do que um ato instrumental, que servirá para caucionar a interposição do recurso administrativo perante os órgãos de segunda instância, servindo como um pressuposto de admissibilidade.

Todavia, a questão (arrolamento de bens), que agora se apresenta, não é menos polêmica do que a exigência do depósito prévio.

Isto porque o INSS insiste em negar vigência ao comando da lei 10.522/2002, para os débitos previdenciários, como a seguir será demonstrado, com dois argumentos principais: um, que a exigência de depósito já foi declarada constitucional pelo STF, não ofendendo os princípios da ampla defesa e do contraditório; dois, que a legislação em tela somente se aplica os débitos administrados pela receita federal, diante da situação peculiar das autarquias, as quais possuem autonomia administrativa e regras próprias para o seu processo administrativo, qual seja, a lei nº 8.213/91.

Assim, para dirimir a controvérsia, trago à colação os dispositivos pertinentes ao decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, notadamente, seu artigo 33, §2º, com a redação dada pela lei nº 10.522/2002 (artigo 32), e o artigo 304, do decreto nº 3.048, de 06.05.1999, que aprova o regulamento da Previdência Social, in verbis: “Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.

§1o No caso de provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício. (Incluído pela lei nº 10.522, de 2002). §2o Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física.

(Incluído pela lei nº 10.522, de 2002). §3o O arrolamento de que trata o §2o será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.

(Incluído pela lei nº 10.522, de 2002).

Art. 304. Compete ao ministro da Previdência e Assistência Social aprovar o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, bem como estabelecer as normas de procedimento do contencioso administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e suas alterações”.

Hodiernamente, na mesma esteira dos julgados desfavoráveis ao contribuinte, já mencionados, sobre a exigência do depósito prévio, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a exigência do depósito prévio de 30% do valor da autuação do débito fiscal previdenciário, para se recorrer administrativamente, não pode ser substituída pelo arrolamento de bens, no tocante aos débitos previdenciários.

Segundo decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os débitos previdenciários são regidos por lei específica, o decreto nº 3.048/1999, alterado pelo decreto nº 4.862/2002, que manteve a exigência do depósito prévio, não podendo assim sofrer a incidência dos dispositivos destinados aos débitos de União, embora ambos tenham natureza tributária (RESP nº 835.801/RS, primeira turma, relator ministro Teori Albino Zavascki, julg. em 20.06.2006, DJU de 30.06.2006, pág. 206. Outros Precedentes: REsp 624.890/RS, 1ª turma, min. Francisco Falcão, DJU de 27.09.2004; REsp 649.469/ SC, 2ª turma, min. João Otávio De Noronha, DJU, de 11.10.2004).

Contudo, este Magistrado, a despeito das respeitáveis decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento diverso. Impor aos devedores do INSS, uma autarquia federal, depósito prévio, em dinheiro, de 30% (trinta por cento) da dívida, enquanto que se possibilita aos devedores da União Federal o arrolamento de bens, no mesmo percentual, limitado ao total de bens do seu ativo

permanente, seria uma exigência desigual, violadora da isonomia constitucional.

Neste passo, tem sido o magistério do nobre constitucionalista Alexandre de Moraes, in verbis: “O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Executivo, na edição, respectivamente de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas.

Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social.”

Dessa forma, se os devedores da União têm o direito de substituir o depósito recursal pelo arrolamento de bens, para interpor o recurso voluntário, é de se admitir que aqueles que se encontram em débito para com o INSS, autarquia federal, tenham o mesmo tratamento, em respeito ao princípio da isonomia garantido na Constituição Federal.

Inclusive, o INSS já abarcou tal entendimento, posto que, em 10/05/2002, a autarquia previdenciária fez editar a Instrução Normativa nº 70, a qual, dispondo “sobre os procedimentos fiscais e sobre o planejamento das atividades de arrecadação relativas às contribuições arrecadas pelo INSS”, em seu artigo 255, §5º, foi incisiva em afirmar: “Os bens e direitos arrolados por iniciativa do sujeito passivo com o objetivo de interpor recurso em processo administrativo fiscal deverão ter valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão de primeira instância e se limitarão ao ativo permanente desse sujeito passivo, se pessoa jurídica, ou ao patrimônio, se pessoa física, devendo o arrolamento recair preferencialmente sobre bens imóveis, conforme disposto nos parágrafos 3º e 4º do artigo 33 do decreto nº 70.235, de 1972, alterado pela medida provisória nº 2.176-79, de 23 de agosto de 2001.” (Grifo nosso) De igual sorte, inexplicavelmente, em 28/08/2002, foi publicada a Instrução Normativa nº 80, da Diretoria Colegiada do INSS, que, dentre outras alterações, expressamente revogou o artigo 255 da IN 70/2002, sem alinhar nenhuma razão para este ato, instaurando a incerteza e potencialmente ceifando o direito dos contribuintes.

Destarte, conforme já mencionado, entendo não ser razoável a dispensa de tratamento desigual aos contribuintes que se encontrem em situações semelhantes, não sendo outra a hipótese em exame, na medida em que, para os contribuintes 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 35

que interpõem recurso administrativo contra decisão oriunda da administração direta, é facultada a prestação de garantias ou arrolamento de bens e direitos, em substituição ao depósito prévio de 30% do valor exigido, impondo-se, em contrapartida, aos contribuintes irresignados com a decisão de primeira instância administrativa da autarquia previdenciária (órgão da administração indireta da União) a obrigação de garantir o prosseguimento de seu recurso tão somente com o aludido depósito.

A autarquia previdenciária inegavelmente está subordinada aos comandos da lei nº 10.522/02, pelo simples fato de que sua posição jurídica, em nenhum momento, conferiu-lhe a prerrogativa de autolegislação, ou melhor, de assenhoramento de suas próprias razões.

Ademais, é evidente que, se o decreto 70.235/72 dispõe sobre o processo administrativo tributário, no âmbito da União federal, e sendo a autarquia previdenciária uma autarquia federal, é no todo evidente que sua atuação está, necessariamente, vinculada a esta legislação específica, com as alterações que a lei 10.522/02 lhe impôs.

Nesse contexto, a interpretação a ser adotada é sistêmica e, por analogia, perfeitamente suscetível de aplicação às regras ínsitas no decreto n.º 70.235/73, o qual regula os processos administrativos de créditos tributários da União, aos recursos administrativos intentados perante o INSS, assumindo caráter de complementariedade ao artigo 126 da lei n.º 8.213/91, e ao artigo 306, do decreto n.º 3.048/99, que a regulamenta, sem qualquer prejuízo para a autarquia previdenciária.

Corrobora, ainda, para valorização deste entendimento, o fato de que o decreto nº 3.048/99 prevê a aplicabilidade subsidiária do decreto nº 70.235/72 e suas alterações, ao contencioso administrativo do instituto previdenciário”.

Neste sentido, os julgados a seguir transcritos: “MEDIDA CAUTELAR – LIMINAR – DEPÓSITO PRÉVIO – ARROLAMENTO DE BENS I - O artigo 304 do dec. nº 3.048/99 determina a aplicação no que couber, do decreto nº 70.235/72 aos procedimentos administrativos fiscais perante o INSS, sendo, por isso, viável que a nova redação do artigo 33 desse decreto, dada pelo artigo 32 da lei nº 10.522/02, seja aplicada ao caso em tela.

II – Cabível a concessão de liminar para determinar o prosseguimento do recurso voluntário apresentado na esfera administrativa, com o arrolamento de bens, vez que presentes os requisitos ensejadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

III - Agravo interno improvido.

(TRF/2ª região, AGTMC nº 16, UF:RJ, Terceira Turma Esp. Relatora Tania Heine, 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

DJU, 17.06.2005, pág. 367) “ADMINISTRATIVO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO ADMINISTRATIVO – ARROLAMENTO DE BENS – APLICAÇÃO DO DEC. 70.235/72 I – Ainda que se trate de crédito previdenciário, é possível a exigência de arrolamento de bens a despeito do depósito recursal.

II – O dec. 70.235/72, aplica-se aos créditos previdenciários.

III – Agravo interno improvido.

(TRF/2ª região, AGIAG nº 123158, UF: ES, quarta turma Esp. Relator Carreira Alvim, DJU, 02.06.2005, pág. 187) “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO FISCAL – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO C. STF – DECRETO Nº 70.235/72, ALTERADO PELA LEI Nº 10.522/2002 – ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS – APLICABILIDADE NO ÂMBITO DO INSS POR FORÇA DO DECRETO Nº 3.048, DE 06.05.1999 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - Depósito prévio de 30% do valor correspondente à autuação como condição de procedibilidade do recurso administrativo.

Legitimidade. Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.

- A alteração promovida no decreto nº 70.235, de 06.03.1972, permitindo o arrolamento de bens e direitos no percentual de 30% da exigência fiscal, é aplicável nos recursos administrativos no âmbito do INSS, por força da previsão contida no artigo 32 do decreto nº 3048, de 06.05.1999.

- Garantia consagrada em homenagem ao princípio da isonomia. Art. 5º, inciso LIV da Carta Magna.

- Recurso parcialmente provido.

(TRF/2ª região, AMS nº 50772, UF:RJ, segunda turma, relator Sergio Feltrin Correa, DJU, 24.02.2005, pág. 143) É mister observar que, de fato, que uma vez ingressando com defesa administrativa, que objetiva impugnar o lançamento efetuado, e a defesa sendo julgada improcedente, positivada está, portanto, a relevância do fundamento do pedido, para interposição do competente recurso voluntário.

Concluindo, entendo que o arrolamento de bens em substituição ao depósito prévio deve ser aceito pelo juiz, evitando enormes prejuízos ao contribuinte, até que o Supremo Tribunal Federal conclua o julgamento, que com certeza declarará a inconstitucionalidade da lei infraconstitucional aqui comentada.

DIAGNÓSTICO DOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS: REFLEXÕES INICIAIS Pierpaolo Cruz Bottini Secretário de Reforma do Judiciário

“Os juizados apresentamse como um instrumento de realização da Justiça, que não suprime recursos, que garante o amplo acesso e a ampla defesa e, no entanto, resolve conflitos de forma eficiente e rápida.”

U

ma Justiça mais célere e mais acessível é o sonho de todos aqueles que trabalham e que utilizam o poder judiciário como instrumento de resolução de litígios. Nesse sentido, a figura dos juizados especiais estaduais merece especial atenção, como política pública essencial para o aprimoramento da prestação jurisdicional no país.

Desde sua origem, nos anos 80, os juizados mostraram que é fundamental e viável trabalhar com um novo modelo de Justiça, orientado pelos princípios da eficiência, da oralidade, da informalidade e da busca de solução de conflitos pela conciliação. Seu surgimento não significou a mera criação de novos órgãos judiciais, mas a consagração de uma nova

cultura, de um novo modelo, que prioriza uma atuação dos órgãos jurisdicionais voltada estritamente para sua finalidade última e essencial: a superação de controvérsias. Assim, os juizados trazem, em realidade, uma nova metodologia de fazer Justiça, um novo sistema processual, com suas próprias bases principiológicas, com seus próprios institutos dogmáticos, que marcam a superação da processualística clássica e tradicional e de uma estrutura ensimesmada, com notáveis dificuldades para exercer suas funções típicas.

Os juizados apresentam-se como um instrumento de realização da Justiça, que não suprime recursos, que garante o amplo acesso e a ampla defesa e, no entanto, resolve conflitos de forma eficiente e rápida. O êxito nesta experiência é passível de ser “exportado” para a justiça comum, de contaminar a lógica vigente nos demais ramos e instâncias judiciais. No entanto, o contrário também pode ocorrer, e as vicissitudes da justiça comum podem afetar os juizados, minando os avanços alcançados com esta inovadora forma de efetivação de Justiça.

O fortalecimento do modelo dos juizados especiais faz-se 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 37

“Somente com a expansão do ideal dos juizados será possível um Judiciário efetivamente legítimo pela sociedade.”

necessário. Tal tarefa não é simples e exige, em primeiro lugar, uma correta avaliação sobre seu funcionamento, sobre os acertos e erros na condução destes órgãos, para que se tenha uma melhor compreensão de seus pontos fortes e fracos e, diante disso, construir uma estratégia para sua consolidação.

Com esta finalidade, a Secretaria de Reforma do Judiciário, e o Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, com o apoio da Telemar e o auxilio do Fórum Nacional dos juizados Especiais e do Conselho Nacional de Justiça, elaboraram o Diagnóstico dos Juizados Especiais. O texto que segue tem o escopo de fazer algumas breves considerações sobre alguns números apresentados neste diagnóstico, que permitam alguma reflexão inicial sobre os rumos para a expansão deste modo ideal de Justiça.

A análise dos dados obtidos pela pesquisa demonstra que, em diversos aspectos, há indícios da ocorrência nos juizados dos mesmos problemas que de há muito afetam a justiça comum e que podem inviabilizar seu funcionamento.

Em primeiro lugar, os juizados especiais demonstram sinais de estafa em relação ao numero de processos e de demandas que se apresentam. O número de questões levadas a estes órgãos da Justiça é exagerado (cerca de 153.364 ao ano por Estado em média – apenas no estado de São Paulo foram contabilizados 983.601 casos em 2004) e as causas desta excessiva litigiosidade devem ser objeto de atenção.

Uma análise inicial apontaria o paulatino aumento de competência atribuída a estes órgãos como o motivo do crescimento do volume de demandas a eles direcionada. Desde sua idealização, os juizados, que inicialmente julgavam apenas casos simples, de valor de até 20 salários mínimos, passaram a apreciar questões de até 40 salários mínimos. Ademais, foi acrescida no rol de suas atribuições a execução de seus próprios julgados, a execução de títulos extrajudiciais, a ação de despejo em causa própria e a admissão de microempresas 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

como reclamantes, dentre outras, que, em tese teriam saturado estes órgãos.

No entanto, uma análise mais apurada do diagnóstico não aponta a ampliação de competência como o fator mais relevante para o excesso de reclamações e pedidos. Basta citar que o percentual de execuções de títulos extrajudiciais nos juizados representa 9,8% dos casos, o despejo em causa própria, 0,7%; e os casos com pessoas jurídicas no pólo ativo apenas 6,2% (ressaltando que o índice das execuções extrajudiciais e das pessoas jurídicas como reclamantes não se somam, mas se complementam). Em relação à execução de seus próprios julgados, não se pode dizer que seja uma tarefa responsável pelo atual congestionamento dos juizados. Por mais que a execução seja difícil e tormentosa, a unicidade entre processo de conhecimento e de execução é um fenômeno que vem ganhando espaço na legislação processual (vide lei 11.232/05) e a harmonização do microssistema que conforma os juizados não pode prescindir desta competência sem comprometer sua consistência como institutos dedeclaração e de efetivação de direitos.

Assim, a ampliação da competência não é, per si, responsável pelo excesso de processos nos juizados. Não se quer, com isso, afirmar que qualquer proposta de ampliação de atribuições seja bem-vinda ou prudente neste momento de sobrecarga, mas apenas esclarecer que o foco da atuação para o fortalecimento do modelo não é a supressão de competências, mas outro, que pode ser identificado quando se analisam as espécies de demandas que congestionam os órgãos em análise.

De todas as questões que se apresentam aos juizados, 37,2% versam sobre direito do consumidor, e destas, 22,8% tratam de telefonia. O cerne do excesso de demandas nos juizados é o das relações de consumo, e, mais especificamente, a prestação de serviços de telefonia. Este fenômeno sugere

que o verdadeiro problema que hoje afeta os juizados não se restringe unicamente ao direito individual de cada consumidor lesionado (ou pretensamente lesionado) pelas concessionárias, mas relaciona-se com outras questões econômicas e estruturais. A superação do problema exige uma reflexão mais ampla, que abarque os modelos de concessão de serviços públicos, a regulação do mercado, as regras concorrenciais, e não apenas a relação isolada de cada consumidor reclamante com a empresa reclamada. Portanto, é mister que sejam chamados à reflexão economistas e outros agentes detentores de conhecimento específico nestas áreas para a construção conjunta de propostas de solução.

Em segundo lugar cabe apontar a dificuldade para a realização de acordos nos juizados especiais. Um dos princípios basilares destes órgãos é a busca da conciliação como mecanismo de pacificação social e como, nas palavras de Watanabe, forma de participação popular no sistema judicial, com a presença de cidadãos como facilitadores de composições amigáveis. No entanto, o estudo mostra que apenas 34% dos casos resultam em acordo na audiência de conciliação. Por mais que este indicador possa se mostrar distorcido pela omissão das partes em comunicar a realização de acordos extrajudiciais, percebe-se que o número é aquém do que se deseja. Acrescente-se a este dado a verificação que cerca de 40% destes acordos não são cumpridos e tem-se um quadro delicado, que aponta mais um elemento sensível no funcionamento dos juizados. Talvez, e com isso não se quer precipitar conclusões definitivas, a qualificação e a capacitação dos agentes indutores da conciliação esteja abaixo do ideal, e um trabalho no sentido de formar conciliadores ou mediadores seja uma estratégia indicada para o enfrentamento deste problema.

Um terceiro ponto que chama a atenção é a dificuldade na execução das decisões judiciais proferidas no âmbito dos juizados. Segundo o estudo, a fase de conhecimento, nos processos dos juizados, dura, em média, 349 dias, e a fase de execução, por sua vez, leva 300 dias para ser encerrada.

Certamente a dificuldade para encontrar bens do devedor e outros percalços da etapa executiva são responsáveis pelos altos índices de desistência e, conseqüentemente, pelo descrédito e pela deslegitimação da Justiça como meio de pacificação social.

O enfrentamento destes pontos não pode ser levado a cabo através de fórmulas mágicas. Os gargalos não serão suprimidos imediatamente. No entanto, uma estratégia de superação dos problemas faz-se necessária e algumas propostas já se mostram capazes de pavimentar o caminho para a consolidação dos juizados, especialmente no plano das reformas legislativas e das reformas de gestão.

No que se refere à reforma legislativa, cumpre citar a recente aprovação da lei 11.232/05, que modifica o sistema de execução de títulos judiciais. O novo texto do CPC, que simplifica significativamente a etapa de execução na Justiça Comum foi inspirado em algumas regras que já vigoravam para os juizados especiais, como é o caso do fim da citação

para esta segunda fase do processamento (lei 9.099/95, artigo 52, III). No entanto, alguns dispositivos inovam ainda mais e podem ajudar a superar alguns gargalos apontados. Assim, a previsão de uma multa de 10% para o devedor condenado que não pagar no prazo estipulado na norma, pode ser aplicada no âmbito dos juizados e, com isso, servir como importante mecanismo e inibição de não cumprimento de sentenças, reduzindo o prazo de execução.

No mesmo sentido, a lei 11.276/06, que permite ao juiz negar seguimento ao recurso quando sua sentença estiver de acordo com súmula do STF ou do STJ, e a lei 11.277/06 que autoriza o magistrado a rejeitar de plano um pedido, sem citar o réu, quando o mesmo já tiver decidido sobre questão de direito idêntica em processo anterior, são passíveis de aplicação nos juizados especiais e podem ajudar para melhorar a eficiência e a racionalidade dos procedimentos que tramitam nestes órgãos.

No entanto, não se muda a realidade por decreto. Por mais que a aprovação de novas leis seja importante, e até mesmo indispensável para a conformação de uma nova cultura jurídica (a própria lei que criou os juizados é prova evidente desta afirmação), sua aplicação concreta exige mudanças na administração da Justiça e na mentalidade dos operadores do direito.

Para tal, é imprescindível uma atuação que independa da lei, e que seja refletida em atos administrativos passíveis de enfrentar os problemas arrolados. A qualificação de mediadores, a sistematização de informações sobre as práticas gerenciais de sucesso nos diversos juizados espalhados pelo país, a inversão de prioridades, que garanta aos juizados uma estrutura digna para o bom desempenho de suas competências, a utilização de insumos de informática para garantir eficácia aos atos indispensáveis ao processo (como penhoras on line) ou para ampliar o acesso à Justiça (como os juizados especiais virtuais), a intensificação de projetos criativos e ousados para aproximar a Justiça dos cidadadãos (como os juizados itinerantes), são exemplos de reformas de gestão que não dependem de alteração legal, não dependem de deliberações legislativas, mas apenas da vontade política dos agentes responsáveis pela condução da política judiciária.

A reforma legislativa e a reforma de gestão, aliadas a uma conscientização paulatina da importância dos juizados especiais são os caminhos para a consolidação deste modelo de Justiça no país. Somente com a expansão do ideal dos juizados será possível um Judiciário efetivamente legítimo pela sociedade. Somente pela disseminação dos princípios e da forma de atuação destes institutos será compreendido que, afinal de contas, a Justiça não se faz respeitar pelo linguajar rebuscado, pela roupagem solene, pela suntuosidade da estrutura, pelos ritos e dogmas. A Justiça se faz respeitar, e se legitima, se, simplesmente, funcionar, e este funcionamento reside na eficiência em resolver conflitos, de maneira racional, célere e, fundamentalmente, democrática e acessível à população que deposita nela a expectativa final de superar os impasses naturais da vida em sociedade.

2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 39

Inadimplemento Contumaz do Poder Público e Suas Conseqüências para as Distribuidoras de Energia Elétrica Fábio Amorim da Rocha

Advogado Especialista em Direito de Energia

40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

A

s questões a serem analisadas neste artigo assumem particular importância, haja vista que empreendedores privados foram atraídos com o início do programa de privatização ocorrido em 1996 a investirem em distribuição de energia elétrica, e passados dez anos ainda se observa o considerável impacto econômico no fluxo de caixa destas concessionárias em razão do inadimplemento contumaz de seus clientes, em especial aqueles pertencentes aos órgãos públicos federais, estaduais e municipais.

Ressalta-se que, infelizmente, tem-se mostrado cada vez mais comum, a inadimplência contumaz dos usuários, respaldados na irresponsável tese de impossibilidade da suspensão do serviço, inclusive, daqueles que prestam serviços públicos. É visível, assim, a preocupação com os reflexos socioeconômicos que resultariam no impedimento da concessionária em suspender o fornecimento de energia aos consumidores em mora, em especial aqueles pertencentes ao poder público, foco principal deste artigo. A inadimplência generalizada repercutiria de tal modo no resultado financeiro das concessionárias que inviabilizaria a prestação do serviço.

E após a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90), os questionamentos sobre a possibilidade de ser suspensa a prestação de serviço público ao usuário inadimplente cresceram consideravelmente.

Os que alegam a impossibilidade de ser suspensa a prestação de serviço público por falta do pagamento respectivo, invocam as disposições contidas na referida lei, em especial o artigo 22.

A inadimplência recalcitrante, habitual e generalizada das unidades consumidoras pertencentes ao poder público federal, estadual e municipal é um problema de suma gravidade, pois, além do prejuízo para os cofres públicos, do agravamento de ônus tributários para a sociedade e da desmoralização das instituições públicas, gera intranqüilidade para as distribuidoras que fornecem o serviço e não recebem a contraprestação devida.

Segundo dados da Associação dos Distribuidores de Energia Elétrica - Abradee datados de 2004, o Rio de Janeiro é estado do Brasil com o maior índice de inadimplência, principalmente entre os consumidores que fazem parte da classe poder público, o que retrata o descaso destes em honrar seus compromissos.

A moralidade administrativa é um princípio essencial, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, que pode levar até a anulação do ato (artigo 5º, LXXIII).

Os agentes, responsáveis pelo desvio de verbas para pagamento das faturas de energia (prevista na cotação orçamentária), causam danos ao erário, ainda que intimamente possam imaginar que o beneficiam. São maus administradores e devem ser responsabilizados regressivamente pelos prejuízos que causam efetivamente ao Estado, pois inegavelmente assumiram esse resultado.

Ante os aspectos de moralidade envolvidos, o

“Deve-se ressaltar que as unidades consumidoras pertencentes ao poder público não possuem privilégio algum em comparação aos demais consumidores de energia elétrica (...)”

inadimplemento público é uma imoralidade administrativa a ser combatida; em parte confundindo-se, no caso, o interesse privado patrimonial, de qualquer co-contratante lesado, com o próprio interesse público de que se exerça o controle, administrativo ou judiciário, sobre esse abuso de tão disseminadas e funestas conseqüências.

O administrador público deve pautar-se, também, pelo princípio da honestidade, já que ser exemplo para a comunidade que administra, e não parece correto e lícito o ato de quem celebra uma confissão de dívida decorrente do fornecimento de energia elétrica para suas unidades, estabelece a forma de pagamento dessa dívida, convenciona a possibilidade de suspensão do serviço em caso de inadimplência, e depois, além de não cumprir o contrato, recorre ao Judiciário buscando guarida em sua pretensão imoral.

Deve-se ressaltar que as unidades consumidoras pertencentes ao poder público não possuem privilégio algum em comparação aos demais consumidores de energia elétrica, podendo, em caso de inadimplência e cumpridas as disposições contidas no artigo 6°, §3°1 da lei nº 8.987/95 e artigo 172 da lei nº 9.427/86, sofrer as mesmas sanções aplicáveis a todo e qualquer consumidor de energia elétrica, ou seja, a suspensão do fornecimento do serviço às unidades consumidoras, onde a falta de energia não comprometa os serviços públicos essenciais e imediatos.

Ademais, se o serviço é mantido através da tarifa paga pelo usuário, a falta desse pagamento compromete, seriamente a própria continuidade do serviço, além de configurar verdadeiro locuplemento ilícito do faltoso, em desfavor dos 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 41

“A concessionária de energia elétrica, encontra-se amparada pela legislação e jurisprudência pacifica do STJ quanto ao seu inafastável direito de receber a contraprestação pelos serviços que presta (...)”

demais usuários. A característica da continuidade deve ser entendida como a possibilidade do fornecedor de fazer cessar, por ato unilateral e arbitrário, a prestação de serviço.

Não se pode admitir que o consumidor de energia elétrica, ainda que seja o mesmo o próprio Poder Público, venha a obter um enriquecimento ilícito, usufruindo um serviço, através de um contrato oneroso, sem prover o prestador com sua devida contraprestação, qual seja: o pagamento.

Insta ressaltar que o procedimento que leva à suspensão do serviço não é conduzido de forma arbitrária, pelo contrário, possibilita ao ente público ou particular prestador de serviço público, ampla oportunidade de adotar as providências cabíveis para evitar qualquer prejuízo, uma vez que a lei concede o prazo de 15 (quinze) dias de antecedência para o envio de notificação de prévio aviso.

A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no v. acórdão publicado em 01/03/2004, uniformizou a jurisprudência daquele Superior Tribunal, ao julgar o REsp n° 363.943, decidindo que “a distribuição de energia é feita, em sua grande maioria, por empresas privadas que não estão obrigadas a fazer benemerência em favor de pessoas desempregadas. A circunstância de elas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito...O corte é doloroso, mas não acarreta vexame. Vergonha maior é o desemprego e a miséria que ele acarreta...é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica mantém inadimplência no pagamento da respectiva conta”.

Portanto, a prescrição contida no artigo 223 do CDC não implica derrogação das disposições legais anteriormente referidas, não podendo ser tratada a exigência da continuidade do serviço como absoluta e incondicional.

A continuidade do serviço deve ser entendida como uma garantia para coletividade de que jamais os serviços qualificados como essenciais deixarão de ser ofertados à comunidade administrada.

Logo, a legalidade da suspensão do fornecimento de 42 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

energia elétrica, além de estar prevista em toda a legislação ora abordada, também já foi pacificada pela jurisprudência, e não é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Resta demonstrado de forma cristalina que não é detentor de direito líquido e certo a receber continuadamente o serviço de energia elétrica, o consumidor, que deliberadamente, deixa de pagar a fatura de energia elétrica correspondente, transgredindo assim, a norma que disciplina a prestação de serviço.

Portanto, inexiste razão para o Judiciário conceder liminares ou antecipações de tutela no sentido de que concessionárias se abstenham de suspender o fornecimento de energia elétrica ou se assim já fizeram, de religar a unidade consumidora do cliente inadimplente.

A concessionária de energia elétrica, encontra-se amparada pela legislação e jurisprudência pacífica do STJ quanto a seu inafastável direito de receber a contraprestação pelos serviços que presta (a energia elétrica fornecida), e nenhuma condição outra lhe é imposta, além das normas regulamentares especiais a que está sujeita e que emanam do poder concedente, no sentido de fornecer energia elétrica gratuitamente a quem quer que seja.

Eram estas as considerações que julgávamos pertinentes sobre o tema ora analisado.

Notas 1 Art. 6º- Toda a concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: II – por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

2 “A suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento de energia elétrica a consumidor que preste serviço essencial à população cuja atividade sofra prejuízo será comunicada com antecedência de quinze dias ao Poder Público local ou ao Poder Executivo estadual.”

3 “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

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2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 43

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.01.00.022119-3/DF Processo na Origem: 200534000072860

Relator: Desembargador Federal Souza Prudente Agravante: Ministério Público Federal Agravado: União Federal Agravado: Souza Cruz S/A Agravado: Fundação Getúlio Vargas 44 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. QUESTÃO DE ORDEM PRELIMINAR. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA, FIRMADO PELA “SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIÁRIO”, A FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS E A EMPRESA SOUZA CRUZ S/A, PARA IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO “JUSTIÇA SEM PAPEL”. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, INDEPENDÊNCIA E AUTOGOVERNO DO PODER JUDICIÁRIO. POSTURA AGRESSORA DO MEIO AMBIENTE NATURAL E ÉTICO-CULTURAL. I – Afigura-se desinfluente a ausência do nome do advogado da parte na publicação da pauta de julgamento, se o mesmo teve ciência antecedente e inequívoca da data da sessão de julgamento, através de petição apresentada, anteriormente, nos autos. Não se justifica, também o pedido de vistas e de adiamento da aludida sessão, para obtenção de cópias de peças do conhecimento das partes e sem qualquer elemento novo para a produção de sua ampla defesa, já processualmente garantida.

II – Se a Constituição da República Federativa do Brasil outorga competência expressa ao Sr. Presidente da República para expedir decretos e regulamentos somente para a fiel execução das leis (CF, artigo 84, IV) e a dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (CF, artigo 84, VI, a), afigura-se constitucionalmente inválida a criação de uma “Secretaria de Reforma do Judiciário”, na estrutura funcional do Ministério da Justiça, com funções gratificadas e ampla competência sobre matéria privativa do autogoverno do poder judiciário, mediante simples decreto presidencial (decretos nºs 4.720/ 2003, 4.991/2004 e 5.535, de 13/09/2005, artigo 22, incisos I a V). Somente a lei, em sentido estrito, pode inovar na ordem jurídica, criar órgãos públicos, autorizar aumento de despesa e estabelecer competências para seus agentes, com direitos e obrigações, no amparo constitucional, sendo vedada a figura do decreto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro, para essa finalidade.

III – Desenganadamente, o louvável “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, com as assinaturas autorizadas dos Presidentes da República Federativa do Brasil, do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, estabelecendo metas de suma importância para a justiça brasileira, caracteriza-se como uma importante “Carta de Intenções” do Estado brasileiro, sem força e eficácia de lei formal e material, a ponto de legitimar o inusitado “Termo de Cooperação Técnica e Financeira”, firmado pela inválida Secretaria de Reforma do Judiciário, a Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas e a empresa Souza Cruz S.A., para implementação do projeto “Justiça Sem Papel”. Ademais, o referido “Pacto de Estado” desauto-

riza, expressamente, os caminhos do financiamento privado, para a modernização da justiça brasileira, quando estabelece que “sendo apresentadas, pelo Judiciário, metas de expansão de tais iniciativas, para que as fontes de financiamento sejam viabilizadas pelos três poderes”, evidentemente, nos lindes de suas comportas orçamentárias, harmoniza-se com as disposições dos artigos 39, §§2º e 7º, 95, parágrafo único, IV e 99, § 5º, da Carta Magna e os comandos do artigo 5º, I, a, II e V, da lei nº 8.472/92, no âmbito da Justiça Federal.

IV – Se a Constituição da República diz que é “vedado aos juízes receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei” (CF, artigo 95, parágrafo único, IV, com a redação da EC nº 45/ 2004), não há como admitir-se, sem amparo constitucional e legal, a formalização de parcerias institucionais com a empresa Souza Cruz S.A., sob a gerência técnica da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas e a supervisão da juridicamente inválida “Secretaria de Reforma do Judiciário”, em que a empresa Souza Cruz pretende contribuir para o processo de modernização e reforma do poder judiciário, no Brasil, operacionalizando, no caso concreto, o programa “Justiça Sem Papel”, doando recursos no valor inicial de R$ 2.450.000,00 (dois milhões, quatrocentos e cinqüenta mil reais) a comprometer, moralmente, o real “Papel da Justiça”, com o convite público para magistrados, grupos de magistrados, tribunais e seus serventuários candidatarem-se a seus financiamentos privados, com valores individuais de até R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), cuja receita resulta, inegavelmente, da poluidora indústria do tabaco, contrariando, frontalmente, o princípio da moralidade pública e outras vedações constitucionais expressas, sem qualquer controle ou fiscalização congressual, através do Tribunal de Contas da União (CF, artigo 70, parágrafo único).

V – Há de ver-se, ainda, que o “Projeto Justiça Sem Papel” compromete, negativamente, o grandioso “Papel da Justiça”, em sua operacionalização pública, ligando, diretamente, o nome da empresa Souza Cruz S.A., como indústria do tabaco, no Brasil, ao programa de modernização da Justiça, a viabilizar, na instrumentalidade da própria atuação judicial perante a sociedade brasileira, técnicas sutis de propaganda e mensagens subliminares do tabagismo, alimentador de suas receitas, que, mesmo submetidas ao pagamento dos tributos devidos (posto que o fenômeno tributário se abstrai da capacidade das pessoas, da irregularidade e restrições legais das suas atividades civis e comerciais ou da ilicitude de seus bens e negócios – CTN, artigo 126, incisos II a III – em face de sua natureza objetiva), não tem como afastar as conseqüências letais de sua indústria de substâncias tóxicas, causadora de dependência física e psíquica, expondo milhões de pessoas, no Brasil e no mundo, a desenvolverem graves doenças incapacitantes e fatais, como o câncer, as doenças cardiovasculares e as pulmonares obstrutivas e crônicas, no que resulta a figuração da empresa Souza Cruz S.A, no pólo passivo de inúmeros feitos judiciais.

2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 45

VI – Se a Constituição Federal garante os meios legais à pessoa e à família para se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços, que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente e diz que a propaganda comercial do tabaco estará sujeita a restrições legais e conterá, sempre que necessário, a advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (CF, artigo 220, II, §4º) e se essa medida de precaução se harmoniza com os objetivos da Convenção-quadro para o controle do tabaco, de que é signatário o Brasil, com mais diversos países, no cenário mundial, visando a deter a expansão global do consumo do tabaco e de suas conseqüências destrutivas para a vida humana, estabelecendo, como uma das obrigações dos países signatários, a proteção das políticas nacionais contra os interesses da indústria do tabaco, não será possível, sob o ponto de vista ético, legal, constitucional e das relações decorrentes do direito internacional público, a justiça brasileira adotar um “Projeto de Modernização” totalmente financiado pela indústria tabagista, contribuindo, assim, em seus eventos, workshops e seminários promocionais, com o “patrocínio do tabaco”, promovendo, de forma direta e indireta, sua produção e consumo, inteiramente nocivo à saúde dos seres vivos.

VII – Se a Constituição da República, no âmbito normativo da tutela cautelar do meio ambiente, ecologicamente equilibrado, impõe ao poder público e à coletividade o dever de “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (CF, artigo 225, §1º, V), enquanto a lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, ao dispor sobre a política nacional do meio ambiente, tem, como objetivo principal, a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida (artigo 2º, caput), considerando, como degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente e, como poluição, a degradação da qualidade ambiental, resultante de atividades que direta ou indiretamente, prejudiquem a saúde e o bem-estar da população, definindo como poluidor, a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (artigo 3º, incisos II, III, a e IV), visando, assim, “a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (artigo 4º, I), há de se entender porque as atividades relativas à indústria do fumo ou de fabricação de cigarros, charutos, cigarrilhas e quaisquer outras de beneficiamento do fumo, hão de submeter-se a rigorosas restrições legais, não sendo admissível à indústria do tabaco, aqui, representada pela empresa Souza Cruz S.A., pretender financiar o processo de modernização do poder judiciário, no Brasil, como forma indireta de blindagem promocional dessa indústria tabagista, legalmente reprovável, quando o rigoroso papel da Justiça é proteger a vida.

VIII – Nesse contexto, a Fundação Getúlio Vargas, como uma instituição respeitável, no campo da pesquisa e do ensino científico e, tendo como uma de suas finalidades estatutárias, 46 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

“contribuir para a formulação da política nacional de proteção ao meio ambiente, compatibilização com o desenvolvimento global sustentável”, apresenta-nos um flagrante paradoxo finalístico-institucional, nessa malsinada parceria com a indústria do tabaco, sem nenhuma justificativa legal ou moral na escolha da empresa Souza Cruz S.A. para os objetivos aparentemente visados.

IX – O poder judiciário, no cumprimento de sua grandiosa missão constitucional de tutelar direitos (CF, artigo 5º, caput e XXXV), a serviço da vida (CF, artigo 5º, caput, e 225, caput) há de portar-se, no meio social, com eficiência e moralidade, independência e honradez, na oportuna e eficaz distribuição da Justiça (CF, artigo 37, caput), evitando, sempre, a receptação de “oferendas” financeiras do setor privado, ainda que se lhe apresentem com a máscara dos propósitos mais nobres e socialmente justificáveis, a não revelar a real intenção de “caridosos doadores”, no arranjado convívio com os operadores da Justiça.

X – A postura ético-cultural do poder judiciário (CF, artigo 216, incisos I e II) encontra amparo na garantia constitucional da independência e harmonia entre os Poderes (CF, artigo 2º) na força normativa dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, artigo 37, caput) e nos limites legais de seu autogoverno na gestão administrativa e financeira (CF, artigo 99, §§1º a 5º), que lhe outorgam as comportas orçamentárias do erário público.

XI – Resolve-se, finalmente, na simples conclusão de que o almejado “Projeto Justiça Sem Papel” não deve envolver-se em parcerias espúrias, moralmente reprováveis e constitucionalmente repudiadas, a ponto de comprometer o bom nome, a moralidade e o magnânimo “Papel da Justiça”, garantido e consagrado pelos comandos da Constituição da República Federativa do Brasil, para a segurança jurídica de todos.

XII – Deu-se provimento ao agravo de instrumento, para sobrestar a execução do projeto intitulado “Justiça Sem Papel”, a que alude o “Termo de Cooperação Técnica e Financeira”, firmado pela “Secretaria de Reforma do Judiciário”, a Fundação Getúlio Vargas e a empresa Souza Cruz S.A., até o julgamento definitivo do pleito, no processo principal, declarando-se, em conseqüência, prejudicados os agravos regimentais, constantes dos autos.

ACÓRDÃO Decide a turma, por unanimidade, preliminarmente, indeferir o pedido de adiamento do julgamento e afastar a possível nulidade pela falta de publicação do nome do advogado na pauta de julgamento, e, no mérito, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento.

Sexta turma do Tribunal Regional Federal da 1ª região.

Em 19/09/2005.

Desembargador Federal Souza Prudente Relator

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL Rogério de Paiva Navarro Procurador Regional Eleitoral no Estado do Rio de Janeiro

E

m período eleitoral, quando antigos modelos de gerenciamento do poder e de troca política, identificados como o clientelismo, a corrupção eleitoral e o desvio de finalidade dos atos administrativos, são por vezes – e lamentavelmente – empregados em benefício de candidaturas, partidos ou coligações, em detrimento da igualdade de oportunidades entre os postulantes aos cargos públicos eletivos, mostrando-se de extremo valor os meios e instrumentos fornecidos pela legislação eleitoral para a fiscalização e repressão das ilicitudes, sejam elas cometidas por particulares ou agentes públicos, ganhando relevo, dentre todos, a Investigação Judicial Eleitoral (IJE) de que cuidam os artigos 19 e seguintes da lei complementar nº. 64/90 – a Lei das Inelegibilidades.

Finalidade A investigação judicial eleitoral tem por objetivo identificar, prevenir e sancionar o uso indevido, o desvio ou o abuso do poder econômico, político ou de autoridade; a irregular utilização de veículos ou meios de comunicação social; a captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais (lei 9504/97 - §4º do artigo 22 e artigo 30-A, incluídos pela lei nº 11.300, de 2006); a captação ilícita de sufrágios (artigo 41-A da lei 9504/97) e as condutas vedadas a agentes públicos em campanha eleitoral (artigos 73 e seguintes da lei 9.504/97 c/c artigo. 19 da resolução TSE nº.22.142/2006) – tudo com o nobre intuito de proteger a normalidade e legitimidade das eleições e a liberdade de voto.

Embora tais atos comumente constituam improbidades administrativas, sob este aspecto não serão julgados pela Justiça eleitoral, mas pela Justiça comum, através dos meios apropriados.

Competência Quando voltadas a apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, assim como a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, estas investigações, de natureza jurisdicional, serão realizadas: i) nas eleições municipais, pelos juízes eleitorais; ii) nas eleições federais, estaduais e distritais, pelo Corregedor-Regional Eleitoral e, iii) na eleição presidencial, pelo Corregedor-Geral

Eleitoral. Se pertinentes às infrações de que trata a lei 9.504/97, malgrado as representações sigam pelo rito do artigo 22 da LC. 64/90, por força do que dispõem os artigos 30-A e 41-A da lei 9.504/97 e o artigo 19 da Resolução TSE nº. 22.142/2006, permanecerá inalterada a regra da competência fixada no parágrafo 3º do artigo 96 da lei 9.504/97, razão pela qual serão as IJEs processadas e julgadas, no âmbito dos tribunais, pelos componentes da comissão de juízes auxiliares (TSE -Res. nº. 21.166 /2002; AC. 373/2005).

Legitimados/ a atuação do Ministério Público Legitimam-se ao ajuizamento da representação pela qual postulada a abertura da IJE tanto os partidos políticos, as coligações e os candidatos, quanto o Ministério Público Eleitoral.

E não poderia ser diverso vez que, na atual moldura constitucional, é o Ministério Público instituição permanente, 2006 NOVEMBRO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 47

“Na defesa da ordem jurídica, compete ao Ministério Público velar pela correta execução das leis e, na tutela do regime democrático, preservar a liberdade do povo e de sua legítima manifestação política (...)”

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127 da CF).

Na defesa da ordem jurídica, compete ao Ministério Público velar pela correta execução das leis e, na tutela do regime democrático, preservar a liberdade do povo e de sua legítima manifestação política, através dos normais meios de expressão, inclusive o voto.

Ao exercer suas funções institucionais na área eleitoral, o Ministério Público Federal considera, em especial, os princípios da soberania e da representatividade popular; os direitos políticos; os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; a independência e a harmonia dos poderes da União; a autonomia dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União.

Para tanto, atua em todas as fases do processo eleitoral, desde o alistamento de eleitores e o registro de candidatos até a diplomação dos eleitos, sendo certo que, na esfera jurisdicional, como órgão agente (parte/provocador) ou interveniente (fiscal da lei/custos legis), sempre oficia nas Investigações Judiciais Eleitorais. No exercício deste munus, o órgão do Ministério Público busca cumprir sua missão constitucional, para efeito de restabelecer a igualdade de oportunidade entre os candidatos – princípio expresso na legislação eleitoral – de forma que possam os eleitores realizar suas escolhas com o necessário equilíbrio e sem vícios a macular suas livres manifestações de vontade.

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Na IJE será legitimado passivo todo aquele, agente público ou não, que de qualquer modo haja contribuído para a realização do ato lesivo, sujeitando-se à pena da decretação de inelegibilidade, ou o candidato que tenha diretamente se beneficiado da ilegalidade, neste caso suportando também a cassação do registro. O inciso XIV do artigo 22 da LC nº 64/90 não exige a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o representado e aqueles que contribuíram para a realização do abuso.

Potencialidade Para a configuração do ilícito previsto no artigo 22 da LC nº 64/90 é necessário aferir se o fato possui potencialidade bastante para influir no equilíbrio da disputa, independentemente do resultado das urnas. As práticas ilícitas descritas nos artigos 41-A e 73 da lei nº 9.504/97, contudo, não exigem a demonstração de tal potencialidade , haja vista que, uma vez executadas, geram a presunção objetiva da desigualdade.

No que respeita à arrecadação e aos gastos ilícitos de campanha eleitoral, previstos no novel artigo 30-A da lei nº 9.504/97 e também capazes de acarretar a cassação do diploma do candidato, entendemos que à aplicação da sanção basta a mera conduta, a exemplo dos citados artigos 41-A e 73 da mesma lei.

Abuso de poder Relevante acentuar que um determinado ato identificado com a captação ilícita de sufrágios (41-A da lei 9.504/97), com a arrecadação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais (30-A da lei 9.504/97) ou com as condutas vedadas a agentes públicos em campanhas eleitorais (73 e seguintes da lei 9.504/97), poderá igualmente traduzir (a depender de suas circunstâncias, da gravidade e da potencialidade de causar desequilíbrio no certame) o abuso de poder, em quaisquer de suas variações, a que se refere o artigo 22 da LC 64/90.

Desvio de finalidade Para a verificação dos atos administrativos que guardam por real finalidade beneficiar candidaturas ou partidos políticos, é sempre válida e atual a lição de Hely Lopes Meirelles, in “Direito Administrativo Brasileiro”, 1989, ed. RT: “... o desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.

O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. (...). O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade ou do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado

por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do ato fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador”.

A boa doutrina tem acolhida na lei, vez que, na redação do artigo 23 da lei complementar 64/90: “o Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

Captação ilícita de sufrágios Prevista no artigo 41-A da lei das Eleições e trazendo por correspondente, na esfera criminal, a figura típica do artigo 299 do Código Eleitoral (crime de corrupção eleitoral), esta conduta é popularmente identificada com a “compra de votos”. Configura-se, entretanto, com a mera promessa da vantagem, desde que apresentada ao(s) eleitor (es) em troca do voto. Na redação do artigo 41-A da lei nº 9.504/97, constitui captação de sufrágio “... o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição”.

Arrecadação ou gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais Relevante inovação trouxe a lei 11.300/2006 ao incluir, na lei 9.504/97, normas destinadas a reprimir a captação de recursos pela via do “caixa dois” e que, para maior eficácia, abrangem as situações de gastos de campanha. Dispõe a lei 9.504/97 que: “... comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.” (§2º do artigo 30-A ); “... é obrigatório para o partido e para os candidatos abrir conta bancária específica para registrar todo o movimento financeiro da campanha” (artigo 22, caput); “... o uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica de que trata o caput deste artigo implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato; comprovado abuso de poder econômico, será cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado (§3º do artigo 22) e que “... rejeitadas as contas, a Justiça eleitoral remeterá cópia de todo o processo ao Ministério Público eleitoral para os fins previstos no artigo 22 da lei complementar 64, de nº 18 de maio de 1990” (§4º. do artigo 22).

Condutas vedadas a agentes públicos em campanha eleitoral São as descritas nos artigos 73, 74, 75 e 77 da lei nº 9.504/ 97, das quais servem de exemplo, em benefício de candidato, partido político ou coligação: a cessão de bens, móveis ou imóveis, pertencentes à administração centralizada ou descentrada de quaisquer dos entes federativos; o uso de

materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram; a distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público.

Prazo para ajuizamento da representação No que respeita às hipóteses de abuso de poder, a jurisprudência acolhe o ajuizamento da Investigação Judicial Eleitoral em período anterior ao pedido de registro de candidatura, mas desde que próximo dele, haja vista que a conduta há de conter potencial bastante a causar reflexo no pleito futuro. Em relação ao termo final, compreende possível o ajuizamento da representação para a abertura de IJE até a data da diplomação.

Nas eleições de 2006, as diplomações ocorrerão até o dia 19 de dezembro, como estabelece o calendário eleitoral fixado pelo TSE à luz da legislação pertinente (Res. 22.249).

No entanto, o ajuizamento da IJE ocorrerá após o julgamento que rejeitar as contas de campanha se, da análise da movimentação de recursos, houver indicação de transgressões quanto à origem de valores pecuniários ou a gastos de campanha, consoante estabelece o §4º do artigo 22 da lei 9.504/97, incluído pela lei nº 11.300, de 2006. A respeito, recente decisão monocrática firmada pelo eminente Corregedor Geral Eleitoral, Ministro César Asfor Rocha, e publicada no DJ de 24/10/2006 (ora impugnada por meio de agravo regimental interposto em 31/10/2006) funda-se no entendimento de que o artigo 30-A da lei 9.504/97 traz dispositivo “... análogo ao artigo 41-A da mesma lei, introduzido pela lei nº 9.840/99, que, não obstante remeta à observância do rito previsto no artigo 22 da lei das Inelegibilidades, possui sanção específica – a qual atinge tão-somente candidato eleito (...)", de sorte que “...não concluída a eleição presidencial, em razão da realização do segundo turno, e, por conseqüência, não viabilizado o exame da regularidade da arrecadação e do gasto de recursos de campanha, inviável o prosseguimento da representação.” (Representação nº 1.229/DF).

Dúvidas poderão surgir em decorrência da aplicação do permissivo contido no artigo 19 da Res.TSE nº. 22.142/ 2006, cabendo ressaltar que o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial segue no sentido da inexistência de prazos decadenciais não estabelecidos anteriormente em lei (Respe 25.890, de 29/06/2006), orientação esta que, entendemos, melhor traduz a importância da IJE para a apuração e repressão das práticas ilícitas que, a par das sanções decorrentes (e.g. cassação do diploma), insistem em macular o processo eleitoral no país.

Procedimento No que respeita ao procedimento da IJE, cumpre anotar que a inicial da representação pela qual pleiteada a abertura da investigação deverá mencionar os fatos, indícios e circunstâncias relativos às irregularidades, indicando os respectivos meios de provas necessários à comprovação do alegado.

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Recebendo a inicial, caberá ao magistrado proferir despacho liminar determinando a notificação do representado para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas, no máximo de 6 (seis), juntando documentos.

Verificada a verossimilhança das alegações feitas pelo representante e uma vez que se mostre relevante o fundamento jurídico que embasa a pretensão e que a conduta impugnada se demonstre hábil a causar reflexos no panorama eleitoral, poderá o magistrado, cautelarmente, determinar a suspensão do ato lesivo, com o objetivo de reduzir a influência do ilícito no resultado das eleições e, assim, preservar a igualdade entre os candidatos e a lisura do pleito.

Esgotado o lapso temporal conferido pela lei ao(s) representado(s) para o oferecimento da defesa escrita, abrese, às partes, a possibilidade da inquirição das testemunhas, também no prazo de cinco dias, as quais comparecerão às oitivas independentemente de intimação.

Nos três dias subseqüentes ao encerramento da prova testemunhal, o Corregedor procederá às diligências requeridas pelas partes ou às que determinar ex officio e, nos dois dias seguintes ao fim da dilação probatória, seguir-se-ão as alegações finais.

Decisão Na análise dos fatos e aplicação das penas, firme se apresenta o princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do magistrado, sendo de atentar que, consoante orientação do TSE (REsp 25.890/2006): “... nada impede, em nosso ordenamento jurídico, a aplicação, no processo judicial eleitoral, da teoria da substanciação, por via da qual o juiz não está vinculado à justificação legal escolhida pela parte em sua petição inicial. Em razão dessa teoria, é permitido ao juiz impor a penalidade do artigo 73, §5º, da lei nº 9.504/97, em razão de os fatos apurados encerrarem violação ao inciso III do artigo 73 da referida lei, quando a parte demandada defendeu-se, amplamente, de todas as circunstâncias da situação concreta posta nos autos”.

Efeitos A decisão judicial que, antes das eleições, julgar procedente a representação por infração ao artigo 22 da LC 64/90 decretará a perda do registro do candidato e a inelegibilidade, pelo prazo de três anos, de beneficiários e agentes que contribuíram para a prática do ato ilegal.

Dispõe a súmula nº. 19 da jurisprudência predominante do Tribunal Superior Eleitoral que “o prazo de inelegibilidade de três anos, por abuso de poder econômico e político, é contado a partir da data da eleição em que se verificou”.

Julgada após as eleições, a representação que traga por causa pedir as hipóteses do artigo 22 da LC 64/90 decretará a inelegibilidade dos responsáveis e beneficiários mas, em regra, não lhes condenará à perda do registro ou à cassação do diploma – ressalvada a hipótese do abuso de poder econômico verificado através da utilização de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta 50 • JUSTIÇA & CIDADANIA • NOVEMBRO 2006

específica (§3º do artigo 22 da lei 9.504/97, incluído pela lei nº 11.300, de 2006) – de modo que o exercício do mandato apenas se sujeitará a algum óbice no eventual ajuizamento do Recurso contra a Expedição do Diploma (RCED) ou da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), a teor do disposto no inciso XV do artigo 22 da LC 64/90.

De forma diversa, as representações para abertura de IJE que tenham por causa pedir as práticas i) da captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais (30-A da lei 9.504/97); ii) da captação ilícita de sufrágios (41-A da lei 9.504/97) ou iii) das condutas vedadas a agentes públicos em campanha eleitoral descritas nos incisos I, II, III, IV e VI do artigo 73 da lei 9.504/97, conduzem à imediata cassação do diploma do eleito, haja vista a expressa disposição legal – o que afasta, para este fim, o debate acerca da necessidade do ajuizamento futuro da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo ou do Recurso Contra a Expedição do Diploma, mesmo que o julgamento ocorra após as eleições.

Válido observar que os recursos, no sistema processual eleitoral, não são dotados de efeito suspensivo (artigo 257 do Código Eleitoral), ressalvadas as hipóteses do Recurso Contra a Expedição do Diploma, por força do disposto no artigo 216 do Código Eleitoral e da declaração ou decretação da inelegibilidade, ex vi do artigo 15 da LC. 64/90.

A partir desta premissa, mostra-se lógico afirmar – e nesse ponto está cristalizada a jurisprudência – que em sede de Investigação Judicial Eleitoral fundada em abuso de poder e em infração à lei 9.504/97 sancionada com a cassação do diploma, apenas se submete ao trânsito em julgado, para a produção de efeitos, a parte da decisão judicial que condena os agentes ou beneficiários nas penas da inelegibilidade, vez que são imediatos os efeitos das demais condenações.

No que tange à pena de inelegibilidade , sendo esta contada a partir das eleições em que se verificar o abuso, ocorrerá perda superveniente de objeto do recurso eventualmente interposto uma vez decorridos mais de três anos das eleições.

Final Com estas breves considerações, e tendo por única finalidade fornecer um panorama geral e sintético acerca da IJE, finda este trabalho deixando à meditação o exame das causas e dos mecanismos facilitadores da captação de votos através da corrupção eleitoral, das transgressões quanto à origem de valores pecuniários e dos gastos de campanha, do clientelismo e dos desvios de finalidade dos atos administrativos, assim como dos meios e instrumentos outros que, antes e além da IJE, tornem possível a plena prevenção dos ilícitos citados e a qual, certamente, exigirá uma maior amplitude do acesso direto da população aos recursos sociais, para que se torne, por conseqüência, reduzida de valor a relação de dependência que vincula os atores dessa trama e que os remete, a cada tempo, aos papéis do financiador, corruptor, beneficiário e eleitor.

Para as democracias modernas, eis um premente desafio.

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