Leis Especiais
Comentadas para Concursos
Luciano de Almeida Pereira
Leis TRIBUTÁRIAS – ICMS
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Federal do ICMS – Lei Kandir)
A obra compreende: • Artigo 155 da Constituição Federal comentado • Modificações trazidas pelas Leis Complementares no 102/2000, no 114/2002, no 115/2002, no 120/2005 e no 138/2010 • Jurisprudência dividida por assunto
Luciano de Almeida Pereira • Mestre e doutorando em Direito Tributário pela PUC-SP. • Professor de Direito Tributário da PUC-SP (COGEAE), IBET, FAM, Federal Concursos, FMB, UNIFEOB (Especialização em Direito Previdenciário) e Complexo Andreucci Pro-Ordem. • Professor de Direito Financeiro da Escola Fazendária do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. • Advogado tributarista e empresarialista em São Paulo.
Leis TRIBUTÁRIAS – ICMS
Leis Especiais
Comentadas Para concursos
Luciano de Almeida Pereira
Leis TRIBUTÁRIAS – ICMS
ExpEdiEntE Presidente e editor diretora editorial editora-assistente assistente editorial Consultor jurídiCo da Coleção revisão téCniCa revisão Projeto gráfiCo diagramação
Italo Amadio Katia F. Amadio Ana Paula Ribeiro Renata Aoto Bruno Amaro Alves de Almeida Rosana Simone Silva Patrizia Zagni Valquíria Matiolli Sergio A. Pereira CaMaSa
dados internacionais de Catalogação na publicação (Cip) Angélica ilacqua CRB-8/7057 Pereira, Luciano de Almeida Leis tributárias - ICMS / Luciano de Almeida Pereira. -– São Paulo : Rideel, 2016. – (Leis especiais comentadas para concursos) Bibliografia ISBN 978-85-339-3799-4 1. Serviço público - Concursos 2. Impostos 3. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – Legislação I. Título II. Série 16–0058
CDU–35.08(079.1)
Índice para catálogo sistemático: 1. Serviço público - Concursos © 2016 - Todos os direitos reservados à
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DeDicatória
Há pessoas em nossas vidas que misturam suas existências com a própria essência do nosso viver. Assim eram meus avós. Minha amada avozinha que cuidou de mim da meninice aos primeiros passos da vida adulta. Meu avozinho, tão amado quanto, que tudo fez por mim. Sempre depositaram grande confiança no meu esforço profissional. Em 2015, Deus achou por bem chamá-los de volta à Pátria Espiritual. Sou resoluto de que vivem intensamente em uma das várias moradas do Pai Maior. Mas tenham certeza de que, afora isso, vivem graciosamente nas minhas diárias lembranças e, especialmente, em meu coração, que pulsa seus nomes. Conforta-me pensar que estão bem; sufoca-me, entretanto, a saudade. Amo-os eternamente, Vó Zoca e Vô Rubens! 5
agraDecimentos Ninguém em tempo algum consegue algo sozinho. Ninguém é autossuficiente. No perlustrar desta minha singela jornada, o pouco que consegui só se consubstanciou porque me deparei, sempre, com alguém me estendendo a mão. Por isso, sem prejuízo de todas as outras pessoas que sempre me ajudaram e apoiaram, não poderia deixar de agradecer a(aos): Valério Pimenta de Morais, insigne amigo de doutorado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Exemplo de humildade inata aos grandes. Muito obrigado pela sua ajuda! Wagner Eduardo Rocha da Cruz, meu sócio na advocacia. Grande homem! Cumpre seu mister com dedicação e retidão e desdobra-se para que eu possa me dedicar à vida acadêmica. Fernando Takehara, grande amigo de São Francisco, estudioso do ICMS. Muito obrigado pelas aulas! Oxalá um dia possa ter conhecimentos compatíveis aos seus. André Felix Ricotta de Oliveira, estimado amigo de mestrado e doutorado da PUC/SP. Exemplar advogado em todos os sentidos. Admirável juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo – TIT. Muito obrigado por tudo que me ensinou! Luciana Hsiao Tebaldi de Q. Barbosa, estimada amiga de doutorado que comigo divide suas reflexões. Muito obrigado pela generosidade que lhe é peculiar! Edson Kawano, ínclito professor! Muito obrigado por me abrir as portas da PUC/SP. É o exemplo cabal do jurista. Simples, cortês, humilde e, sobretudo, muito sábio. Priscila de Souza, estimada amiga e coordenadora do Ibet/SP. Agradeço-lhe efusivamente por me introduzir na docência deste aquilatado instituto. Ostentar no currículo a prática da docência nessa instituição é, indubitavelmente, um divisor de águas. Muito obrigado! 7
Neiva Baylon, amiga de todas as horas. Exemplo de determinação. Muito obrigado por se lembrar de mim todas as vezes em que foi possível me incluir em várias oportunidades. Faz por mim mais do que mereço. Fabiana Del Padre Tomé, dileta professora. Contigo muito aprendi nas aulas da PUC/SP. Agradeço fortemente todas as oportunidades que me dá. Muito obrigado! Omar Chamon. Há pessoas que de tantos predicados positivos obstam nossas palavras. É seu caso, “caríssimo”! Exemplar conhecedor do Direito, amigo de dedicação infindável, exemplo ímpar de magistrado. Muito obrigado por me ensinar com sua humildade, carisma e, sobretudo, pelas lições de vida que diariamente me oferece. João Batista Vilhena, grande professor e magistrado! É um orgulho poder ladeá-lo na vida acadêmica e nas bancas de TCC. Contigo o aprendizado é intermitente. Muitíssimo obrigado por, prontamente, aceitar prefaciar esta obra. Odir Zuge Júnior, amigo fiel! Inteligência rara. No entanto, é tão humilde quanto sapiente. Obrigado pelas aulas de Filosofia e Sociologia! Grazie, veterano! Amigos da Faculdade das Américas – FAM, ambiente de rara harmonia, lealdade e entrega mútua. Meus familiares, razão do meu viver. Deus, que tudo permite!
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PreFÁcio A princípio, não poderia deixar de revelar a satisfação que tive ao ser convidado pelo autor, Luciano de Almeida Pereira, para prefaciar sua obra Leis Tributárias – ICMS, dado que, além de ser dileto amigo, é conceituado advogado tributarista, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário e Teoria Geral do Direito pelo Ibet, admirado professor das Faculdades das Américas, o qual registra diversas publicações que, antes desta que ora vem a lume, já permitiam conhecer seu lado escritor e jurista. Os trabalhos do Prof. Luciano sempre ensejam perceber sua capacidade de tratar temas difíceis ou simples com grande objetividade, com sentido prático, fruto de sua experiência e constante aprimoramento científico, apresentando fundadas soluções às questões enfrentadas ou, ao menos, críticas, ponderações, todas capazes de conduzir o leitor a superar eventuais obstáculos impedientes do melhor entendimento a respeito das matérias versadas, marcadamente, no campo do Direito Tributário. Nesta nova obra, o autor principia com especial análise do ICMS na Constituição da República, tratando detalhadamente de tal instituto, preocupando-se em traçar lineamentos a seu respeito, e, assim, aborda questões pertinentes à competência tributária, aos fatos geradores, ao princípio da não cumulatividade, à isenção, à não incidência, ao princípio da não seletividade, às bases de cálculo, às alíquotas e aos sujeitos da tributação. Segue destacando as matérias tributárias a serem objeto de lei complementar, cuida dos princípios da uniformidade e da anterioridade tributária, assim como do tema do tributo de caráter extrafiscal. Partindo para o estudo da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), desde logo frisa o relevante papel desse diploma legal, em associação com os pertinentes dispositivos constitucionais introdutoriamente 9
analisados, para o regramento do ICMS, dadas as várias modificações e atualizações que a referida lei veio a introduzir, lembrando, também, que aquela trouxe em seu anexo o denominado “seguro receita”. Apresenta, então, o autor comentários bem dimensionados, plenos em informação e orientação, estes relativos aos 36 artigos da Lei Complementar nº 87/1996 e, ainda, ao texto de seu anexo. Dado o caráter eminentemente prático desta obra, poderá se notar que se tomou o cuidado de selecionar alguns exercícios colhidos de provas ou exames públicos, bem como julgados e súmulas tanto do STF como do STJ, de incidência atual, sobretudo intimamente ligados ao tema do ICMS, tudo no intuito claro de propiciar definitiva assimilação dos ensinamentos contidos no texto criteriosamente produzido pelo autor. Este, com sua acuidade, fez escolhas certas para a produção do material mencionado, o qual, compreendido neste trabalho, indubitavelmente possibilita profícua complementação dos estudos teóricos nele realizados. A leitura, a interpretação e a compreensão da legislação referente ao ICMS, particularmente do quanto a respeito vem tratado na Constituição da República, bem como na Lei Complementar nº 87/1996, ficarão mais facilitadas. Esta é a oportunidade que concede o Prof. Luciano de Almeida Pereira à comunidade jurídica. Bom proveito aos leitores. João Batista Amorim de Vilhena Nunes Juiz Substituto em Segundo Grau do TJSP Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP Professor universitário em nível de graduação e pós-graduação
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sumÁrio
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................13 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ....................................................................................................15 LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996................47 ANEXO (Redação dada pela Lei Complementar nº 115, de 26/12/2002) ........................................................................................................................................147 JURISPRUDÊNCIA POR ASSUNTO ..............................................................................152 Superior Tribunal de Justiça - STJ ....................................................................................152 ICMS e incidência tributária ................................................................................................................152
Supremo Tribunal Federal - STF.......................................................................................161 ICMS e não incidência tributária.....................................................................................................161 ICMS e incidência tributária ................................................................................................................161 ICMS e não incidência tributária.....................................................................................................168 ICMS e contribuinte ...................................................................................................................................178 ICMS e responsabilidade tributária...............................................................................................183 ICMS e base de cálculo ............................................................................................................................189 ICMS e fato gerador ....................................................................................................................................192 ICMS e base de cálculo ............................................................................................................................195 ICMS, cumulatividade e compensação.....................................................................................198
SÚMULAS............................................................................................................................................201 Superior Tribunal de Justiça - STJ ....................................................................................201 Supremo Tribunal Federal - STF.......................................................................................203 BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................205
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INTRODUÇÃO O presente trabalho tem o escopo de apresentar breves reflexões concernentes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS de competência dos Estados-Membros. Para isso, foi comentado o trecho do texto constitucional que versa sobre o assunto, bem como a Lei Complementar nº 87/1996 conhecida, de igual sorte, como Lei Kandir. Não busco descer a minudências porquanto não seja essa a proposta precípua do trabalho. Entretanto, não a trato com a brevidade que se pratica em empreitadas desta jaez, especialmente no que toca à linguagem empregada. Muitos trabalhos utilizam um vernáculo ordinário. O fazem com uma simplicidade, a pretexto de melhor compreensão, que beira o desdém para com o idioma. Com a devida vênia, são atitudes como estas que têm contribuído sobremaneira para o menoscabo das profissões que operam o direito. O direito é nobre, solene. Se assim, merece ser narrado numa linguagem mais elaborada. Não se trata de “juridiquês” como alguns inadvertidos dizem. Nada mais é do que “Língua Portuguesa”, nosso idioma, aliás. Temos, por assim, obrigação de tratá-lo bem. De mais a mais, o bom linguista fala ao nível de quem ouve. Confio, portanto, no nível dos meus leitores. Os exercícios foram colocados ao término de cada assunto não tendo, todavia, necessária relação com o que foi comentado, justamente para não induzir a resposta e para, de igual feita, forçar um exercício de rememorização. Ao cabo dos comentários, há o anexo da lei complementar que, por versar sobre Direito Financeiro, que não é objetivo de análise, pouco foi comentado. Os julgados selecionados estão separados por tribunal, bem como por assunto, a fim de facilitar a consulta do leitor. 13
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Por fim, destacam-se as súmulas que versam sobre o imposto em comento, também separadas por tribunal. No afã de que lhe seja uma leitura proveitosa,
Luciano de Almeida Pereira
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CONSTITUIÇÃO FEDERAL SEÇÃO IV Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal
Primeiramente, há de se destacar a importância de se iniciar um estudo desta lavra partindo da Constituição Federal. Como sabido e consabido, a Lei Magna é o diploma de maior hierarquia dentro de um sistema jurídico positivo. Destarte, todo o sistema jurídico tributário pátrio há de estar neste esculpido. Nessa senda, pois, sem prejuízo de outros tributos atinentes, ou não, a outras competências, os tributos de ordem estadual, em especial o ICMS, por ser nosso objeto de análise, estão igualmente na Constituição Federal previstos. Nesse particular, de se observar a seção doravante analisada, qual seja a IV, versa sobre os impostos de competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Sendo assim, passemos, sem mais delongas, ao estudo do tributo supra-apontado.
art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: comentÁrios: O fraseado do constituinte “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos...” nos força, irrefragavelmente, a cuidar de um instituto tributário de vitanda importância: a competência tributária. Num breve e apertado resumo, competência é autorização para legislar em matéria tributária. Implica a investidura que um ente político recebe da Constituição Federal para legislar sobre os tributos a ele oferecidos. Diante disso, compete esclarecer que a constituição não cria tributos. Na verdade, vem delinear a competência tributária. Tecidas tais considerações, importa dizer que a competência pode ser classificada em competência comum, competência privativa e competência residual. Desta sorte, temos tributos privativos da União Federal, dos Estados-Membros e Distrito Federal e dos Municípios. Assim, competência tributária privativa é aquela que pode ser exercida apenas, e 15
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somente apenas, por um único ente político. À guisa de exemplo, destaquemos o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. De outra mão, há tributos que são legislados por todos os entes políticos. Portanto, temos, in casu, a denominada competência tributária comum, ou seja, comum porquanto seja manuseada, repisemos, por todos os entes políticos. Exemplo típico são as taxas. Notemos que não implica dizer que uma espécie de taxa é passível de ser legislada por todos os entes políticos concomitantemente. Não. Mas trata-se de uma figura tributária que todos podem confeccionar e sobre esta legislar, cada qual dentro de sua competência, evidentemente. Outra modalidade de competência tributária, conforme propalado nas linhas anteriores, é a denominada competência residual. Cabe atentar que a competência, seja ela privativa ou comum, originalmente trazida pela Constituição Federal é considerada competência tributária ordinária. Daí por que dizer que os tributos originalmente previstos na Lei Maior são chamados de “tributos ordinários”. Com efeito, há de restar um quantum de competência para que sejam criados outros tributos. Acaso estivesse esgotada toda a quota de competência, como haveria de se criar novel tipo tributário? Não seria possível. Assim, o constituinte lança mão de um resíduo de competência para que, por intermédio de uma competência extraordinária, se criem novos tributos igualmente extraordinários. Temos aí a competência tributária residual. Como alhures dito, o ICMS é de competência exclusiva dos Estados-Membros, conforme artigo 155, inciso II, §§ 2º ao 5º da Constituição Federal. Somente estes, portanto, poderão sobre este legislar. Esse é o recado passado pelo caput em destaque. I - (...); II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; comentÁrios: No inciso em relevo, o constituinte dá os primeiros elementos indicativos para construção de uma hipótese de incidência repousante sobre o tributo em estudo. 16
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De se perceber, o fato gerador (ou hipótese de incidência) recai sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Desse enunciado prescritivo, concatenado com os demais parágrafos que versam sobre este tributo, o legislador infraconstitucional extrai elementos para, dentro de sua competência, isto é, Lei complementar e legislações concernentes a cada Estado-Membro, criar suas regras atinentes ao ICMS. III - (...). § 1º (...): I - (...); II - (...); III - (...): a) (...); b) (...); IV - (...); § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: comentÁrios: O parágrafo em análise dá conta de que o ICMS haverá, inexoravelmente, de observar os elementos a seguir destacados na Constituição Federal. I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; comentÁrios: Surgem, neste átimo, os denominados princípios setoriais, sendo, aqui, inaugurados pelo princípio da não cumulatividade. Explico. Como se sabe, há vários primados constitucionais delineando o sistema tributário pátrio. Estes são denominados ou de princípios constitucionais tributários ou, de igual feita, de “Limites ao Poder de tributar”. 17
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De uma forma ou de outra, isto é, independentemente do nome adotado, versam sobre o mesmo tema, sobre a mesma matéria. Com efeito, urge alvitrar que, afora esta gama de primados, nossa Constituição Federal exibe, também, os chamados “Princípios Setoriais”, primados que repousam, não sobre toda a ordem tributária como os demais, mas, sim, sobre seguimentos específicos. Daí sua nomenclatura. Como perceptível, o primeiro destes, trazido, aliás, pelo parágrafo em relevo, como dito em linhas anteriores, é o “Princípio da não cumulatividade”. Cabe salientar exordialmente que o princípio da não cumulatividade não é aplicável somente ao ICMS. Em absoluto. O referido primado incide, de igual forma, sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, tributo este de competência da União Federal. Nesse compasso, o referido princípio é de aplicação obrigatória tanto para o ICMS quanto para o IPI. Malgrado há de ser aplicado, também, a impostos residuais, além de exibir aplicação facultativa para o PIS e para a Cofins. Em rápida síntese, trata-se de uma técnica de tributação em que há de se compensar o tributo devido em cada operação da cadeia produtiva com o que foi cobrado nas operações anteriores, de modo que em cada cadeia produtiva haja incidência apenas sobre o valor agregado, ou seja, acrescido em cada operação. II - a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: comentÁrios: Outra ordem constitucional é pertinente à observância à isenção ou, de igual forma, a não incidência. Iniciando pela isenção, cumpre destacar que, esculpida no artigo 175 do Código Tributário Nacional – CTN1, é prescrita pelo legislador como modalidade de “exclusão do crédito tributário”.
1 Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.
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A isenção é definida pela doutrina tradicional como dispensa legal do pagamento de tributo. Por quê? Simples. Notadamente, o contribuinte agraciado pelo instituto da isenção estará dispensado do dever de arcar com o ônus tributário. Dito de outra maneira, está dispensado de pagar tributo. Entretanto, esta dispensa não há de ser feita acriteriosamente. Como sabido e consabido, no Direito Tributário vige o “princípio da legalidade” que, num breve e apertado resumo, determina que qualquer manobra fiscal (ponência de novel tributo, isenção, anistia, remissão, majoração de tributos, enfim, tudo) dar-se-á necessariamente por intermédio de lei. Se assim, a dispensa do pagamento vindoura da isenção deverá ser por intermédio de lei. Por isso dizer que a isenção é dispensa legal do pagamento do tributo; porque a dispensa advém de lei. Conforme dita o constituinte, quando houver a presença deste instituto (isenção), o ICMS deverá observá-la, respeitá-la. Não obstante a isso, o constituinte determina, também, o respeito à não incidência quando esta se fizer presente. A não incidência se opera pela falta de enquadramento legislativo de uma dada conduta. Por outros torneios, dar-se-á quando a conduta realizada não encontrar consonância com a legislação; quando esta não prever e, por isso, não regrar essa conduta. Em situações deste quilate, notemos que não há incidência por absoluta falta de previsão legal. a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; comentÁrios: Notadamente, em relação à isenção e à não incidência, na há de se falar em crédito tributário. Se assim, não implicam crédito tributário para compensação porquanto não haja montante devido nas operações predecessoras. Exceção se faz concernente a crédito relativo a insumos, nas operações anteriores à saída, da indústria de papéis destinados à impressão de jornais. 19
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Conforme professa José Afonso da Silva2, “o enunciado prescritivo em tela tem sofrido duras e merecidas críticas ante a confusão conceitual que faz entre isenção e não incidência”. A não incidência tolhe por completo o poder de tributar, já que, em razão de falta de previsão legal, a incidência do Direito Positivo sobre determinada conduta se mostra impossível. A isenção, por seu turno, exclui, apenas, o crédito tributário de determinada relação, mas a previsão sobre o evento realizado é prescrita em lei. E nesse contexto, o resultado redundante destes é de abissal diferença. Como na isenção se exclui o crédito tributário de uma relação, na cadeia complexa do Direito Tributário, as demais relações que acompanham a operação isentam, mas não são agraciadas pela mesma benesse legal, sendo o tributo devido. Destarte, o princípio da não cumulatividade persiste em relação a essas referidas operações não isentas. O mesmo, repiso, não há de ocorrer em relação a não incidência por absoluta falta de previsão legal. b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; comentÁrios: A premissa aqui adotada é a mesma da alínea antecessora. No caso da isenção, temos uma relação construída segundo uma conduta prevista em lei, mas que, em razão dos efeitos da isenção que sobre ela recaem, está liberada do pagamento do tributo. No que toca à não incidência, notemos, temos justamente uma falta de previsão legal, o que torna impossível a incidência tributária. E novamente a diferença destes institutos traz consequências diferentes para fins de ICMS. Como dito alhures, reprimendas várias recaem sobre os dispositivos de lei em apreço. Dúvidas pairam e, com isso, levam invariavelmente o contribuinte a erro.
2 SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. Editora Malheiros, 8ª edição atualizada até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011, páginas 684 e 685.
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Capa: Sergio A. Pereira
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