Manual de direito penal 1a ed by Editora Rideel

Coordenadores Alexandre Pereira Pinto Ormonde, Luiz Roberto Carboni Souza e SĂŠrgio Gabriel

Manual de

Direito Penal Parte Geral

Autor

Hans Robert Dalbello Braga Palavras-chave destacadas em vermelho Abordagem completa dos principais temas da disciplina Esquemas, quadros-resumo e questĂľes comentadas

HANS ROBERT DALBELLO BRAGA é advogado criminalista em São Paulo/SP, Palestrante, Parecerista, Consultor Jurídico e Pesquisador. Atualmente é Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal no Curso de Direito da Universidade Nove de Julho (UNINOVE). Ademais, é Professor Orientador de estágio no Núcleo de Práticas Jurídicas da UNINOVE, atuando em conjunto com os discentes na defesa de assistidos hipossuficientes. Foi membro integrante da Comissão de Direito Penal da OAB/SP. É graduado em Direito pela UNINOVE, Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal. Mestre em Direito pela UNINOVE com a defesa da dissertação: O direito fundamental à razoável duração do processo penal e a prescrição da pretensão punitiva. É autor de inúmeros artigos científicos publicados em obras coletivas.

Coordenadores Alexandre Pereira Pinto Ormonde, Luiz Roberto Carboni Souza e SĂŠrgio Gabriel

Manual de

Direito Penal Parte Geral

Autor Hans Robert Dalbello Braga

Manual de Direito Penal - 1ÂŞ ed.indd 3

31/01/18 11:35

Expediente Presidente e Editor Diretora Editorial Atualização Revisão Diagramação Impressão

Italo Amadio Katia F. Amadio Mayara Sobrane Sue Ellen Gelli Equipe Rideel Sheila Fahl / Projeto e Imagem Gráfica e Editora Santuário

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057 Braga, Hans Robert Dalbello Manual de direito penal : parte geral / Hans Robert Dalbello Braga ; coordenadores: Alexandre Pereira Pinto Ormonde, Luiz Roberto Carboni Souza e Sérgio Gabriel. – São Paulo: Rideel, 2018. ISBN 978-85-339-5078-8 1. Direito penal – Brasil 2. Direito penal – Legislação – Brasil I. Título II. Ormonde, Alexandre Pereira Pinto III. Souza, Luiz Roberto Carboni IV. Gabriel, Sérgio CDU 343(81)

17-1928 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito penal – Brasil

Av. Casa Verde, 455 – Casa Verde CEP 02519-000 – São Paulo – SP e‑mail: sac@rideel.com.br www.editorarideel.com.br Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibições aplicam-se também às características de editoração da obra. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19/02/1998, Lei dos Direitos Autorais).

135798642 0218

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 4

31/01/18 11:35

PREFÁCIO

A palavra prefácio vem do latim praefatio, que significa “o que se diz no princípio”. Nada mais adequado, principalmente quando recebi o convite de meu dileto amigo HANS ROBERT DALBELLO BRAGA para prefaciar a obra MANUAL DE DIREITO PENAL – PARTE GERAL, da Editora Rideel; afinal de contas, acompanho sua carreira acadêmica “desde o princípio”. Foi nos bancos acadêmicos da pós-graduação em Direito Penal da Universidade Nove de Julho (SP), em 2012, que tive o privilégio de encontrá-lo pela primeira vez. A princípio, ele como discente e eu como docente da disciplina “garantias constitucionais no direito penal e processo penal”. Era impressionante o conteúdo acadêmico do referido aluno, algo que jamais poderia imaginar de um jovem discente. Realmente estava diante de um apaixonado pela temática e com um enorme potencial para a docência. Finda a pós-graduação, quando tive também a oportunidade de orientá-lo e tê-lo como meu monitor nas aulas de graduação, em 2013 participou do processo seletivo e integrou o corpo discente do mestrado em Direito pela mesma Universidade, e já em 2014 foi contratado para o corpo docente da instituição a quem tive a honra de recepcioná-lo. Desde então, vejo o crescimento desse aluno, que hoje se tornou um dos mais brilhantes professores da disciplina de Direito Penal da Universidade Nove de Julho, e hoje é, sem dúvidas, um de meus melhores amigos. A obra é o que eu esperava de um brilhante pesquisador que o autor sempre foi. Como disse, seu conteúdo acadêmico fica pari passu com o conteúdo da obra. Tratase de um livro diferenciado no mercado, que atende aos anseios de muitos acadêmicos que buscam profundidade na disciplina penal, principalmente na parte do Direito Penal, que sempre despertou paixões entre os estudantes: a parte geral. O autor não poupou referências aos autores mais consagrados – das Escolas Clássicas –, e também se utilizou da mais recente doutrina e jurisprudência, seja nacional, seja internacional, para tratar de casos e explanar a matéria penal. Mas que não se imagine um livro denso, quase inatingível para o leitor leigo. A obra é fantástica no que tange a sua leitura, com quadros e esquemas para facilitar o entendimento da matéria, auxiliando para todos aqueles que se preparam para a vida acadêmica no curso de Direito, bem como as próximas etapas que decorrem dessa escolha, como Exame de Ordem e concursos públicos. E a preocupação vai além dos bancos acadêmicos, pois o autor tem ciência do atual cenário da política criminal de nosso país, e enfrenta a temática do discurso midiático e neopunitivista, que assola nossa sociedade, com muita propriedade. Por fim, agradeço o convite do autor por ter a honra de apresentar este livro. Tenha a certeza de que, se estiver pensando em adquirir uma excelente obra, essa

VII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 7

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral será uma excelente aquisição. Com certeza, é essa a conclusão de todos os que já leram e já compraram este livro. Parabéns ao autor e a você, que adquiriu esta excelente obra que é 110%! São Paulo, 20 de janeiro de 2018. CLAUDIO MIKIO SUZUKI Advogado. Doutorando em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito pela FMU/ SP. Especialista em Direito Penal (2001) e Processo Penal (2002), ambos pela FMU/ SP. Professor do curso de graduação e pós-graduação em Direito da Universidade Nove de Julho – UNINOVE/SP e autor de diversas obras e artigos jurídicos. Facebook, Twitter e Instagram: @drclaudiosuzuki

VIII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 8

24/01/18 17:36

APRESENTAÇÃO

O estudo da Parte Geral do Código Penal é de suma importância para a compreensão da disciplina de Direito Penal e, também, para o entendimento dos institutos do Direito Processual Penal. Sendo assim, compreendemos que essa é a mais importante matéria de Direito Penal para o pleno desenvolvimento dos estudantes de Direito. Não é razoavelmente possível entender a Parte Especial do Código Penal e a Legislação Penal Especial (crimes em espécie) sem os conhecimentos teóricos oriundos da Parte Geral e abordados nessa obra. Tanto é verdadeira essa afirmação que a primeira matéria a ser estudada no Curso de Direito é justamente a Parte Geral do Direito Penal. Portanto, o iniciante no estudo do Direito Penal tem, necessariamente, que conhecer as premissas básicas da disciplina, de modo que esse é o objetivo da presente obra, trazer os mínimos conhecimentos jurídicos, filosóficos e práticos para o desenvolvimento acadêmico dos estudantes. Assim, o livro busca introduzir no estudante o raciocínio jurídico-penal necessário para a futura atuação nas inúmeras carreiras jurídicas possíveis, tais como: a advocacia criminal; a carreira policial; o Ministério Público; a magistratura; a docência etc. Ademais, poderá ser útil para quem pretende se preparar para o Exame de Ordem, bem como para os inúmeros concursos públicos que exigem esses conhecimentos teóricos em Direito Penal. A obra, de forma sintética e sistematizada, contém textos com referências a jurisprudências e doutrinas importantes, com os nomes em destaque e parágrafos curtos, justamente para facilitar o entendimento do conteúdo, a pesquisa e, sobretudo, a leitura. Nesse sentido, tendo em vista que a aprendizagem também é visual utilizamos esquemas sistematizados, bem como quadros resumos das matérias. Espero que esta singela obra possa auxiliá-lo, caro leitor, ao entendimento e à fixação da disciplina e, sobretudo, despertar a curiosidade teórica. Assim, desejo bons estudos e que fique maravilhosamente bem! Hans Robert Dalbello Braga O AUTOR HANS ROBERT DALBELLO BRAGA é advogado criminalista em São Paulo/SP, Palestrante, Parecerista, Consultor Jurídico e Pesquisador. Atualmente é Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal no Curso de Direito da Universidade Nove de Julho (UNINOVE). Ademais, é Professor Orientador de estágio no Núcleo de Práticas Jurídicas da UNINOVE, atuando em conjunto com os discentes na defesa de assistidos hipossuficientes. Foi membro integrante da Comissão de Direito Penal da OAB/SP. É graduado em Direito pela UNINOVE, Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal. Mestre em Direito pela UNINOVE com a defesa da dissertação: O direito fundamental à razoável duração do processo penal e a prescrição da pretensão punitiva. É autor de inúmeros artigos científicos publicados em obras coletivas.

XIII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 13

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal - 1ÂŞ ed.indd 14

24/01/18 17:36

Sumário

Capítulo I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO E DELIMITAÇÃO TEÓRICA DO DIREITO PENAL................................ 1 1.1 Função do Direito Penal................................................................................... 2 1.2 Denominação da disciplina............................................................................ 5 1.3 Características do Direito Penal..................................................................... 6 1.4 Relações interdisciplinares do Direito Penal................................................ 7 1.4.1 Relação com o Direito Constitucional............................................................. 8 1.4.2 Relação com o Direito Processual.................................................................... 9 1.4.3 Relação com o Direito Administrativo............................................................. 9 1.4.4 Relação com o Direito Civil.............................................................................. 10 1.4.5 Relação com o Direito Internacional............................................................... 11 1.4.6 Relação com o Direito Tributário..................................................................... 12 1.4.7 Relação com o Direito do Trabalho.................................................................. 12 2. CIÊNCIAS PENAIS................................................................................................. 12 2.1 Conceito e objeto da criminologia................................................................. 14 2.1.2 Introdução à sociologia criminal...................................................................... 15 2.1.3 O que é Criminologia midiática?...................................................................... 17 2.2 Conceito e objeto da política criminal........................................................... 18 2.3 Conceito e objeto da medicina legal.............................................................. 19 3. BREVE SÍNTESE HISTÓRICA DO DIREITO PENAL................................................ 19 3.1 A vingança......................................................................................................... 19 3.1.1 A fase da vingança privada............................................................................... 20 3.1.2 A fase da vingança divina................................................................................. 20 3.1.3 A fase da vingança pública............................................................................... 21 3.1.4 Análise sucinta da evolução da pena............................................................... 21 3.1.5 O período humanitário..................................................................................... 23 3.1.6 As escolas penais.............................................................................................. 24 3.1.6.1 Escola Clássica........................................................................................ 24 3.1.6.2 Escola Positiva......................................................................................... 24 3.1.6.3 Escolas Ecléticas..................................................................................... 25 3.2 A história do Direito Penal positivo brasileiro.............................................. 25 4. FONTES DO DIREITO PENAL................................................................................ 28 4.1 Fonte material................................................................................................... 28 4.2 Fontes formais.................................................................................................. 28 5. ESTUDO INTRODUTÓRIO DA LEI PENAL............................................................. 32 5.1 Classificação das normas penais................................................................... 33 5.2 Norma penal em branco.................................................................................. 36 5.2.1 Normas penais em branco homogêneas......................................................... 36

XVII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 17

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 5.2.2 Normas penais em branco heterogêneas........................................................ 37 5.3 Conflito aparente de normas penais............................................................. 38 5.3.1 Regra da especialidade..................................................................................... 38 5.3.2 Regra da subsidiariedade.................................................................................. 38 5.3.3 Regra da consunção.......................................................................................... 39 5.3.4 Regra da alternatividade.................................................................................. 40 5.4 Vigência e revogação da lei penal.................................................................. 40 5.5 Analogia em Direito Penal............................................................................... 42 6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL.......................................................................... 44 6.1 Interpretação quanto ao sujeito..................................................................... 46 6.2 Intepretação quanto ao meio.......................................................................... 47 6.3 Interpretação quanto aos resultados............................................................. 48 6.4 Intepretação analógica.................................................................................... 49 6.5 Princípio do in dubio pro reo........................................................................ 50 7. MOVIMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL.............................................................. 50 7.1 Abolicionismo penal........................................................................................ 51 7.2 Garantismo penal............................................................................................. 51 7.3 Direito Penal mínimo....................................................................................... 53 7.4 Direito Penal máximo...................................................................................... 54 7.4.1 Direito Penal do Inimigo................................................................................... 57 7.5 Discursos de resistência.................................................................................. 58 7.5.1 Direito de intervenção...................................................................................... 58 7.5.2 Direito penal de duas velocidades.................................................................... 60

Capítulo II –PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL 1. IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS..................................................... 65 2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL..................................................................... 67 2.1 Origem histórica do princípio da legalidade penal...................................... 68 2.2 Desdobramentos do princípio da legalidade penal..................................... 68 3. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA............................................................... 70 4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA......................................................................... 73 4.1 O princípio da insignificância e seu reconhecimento jurisprudencial..... 75 4.2 Aplicação prática do princípio da insignificância........................................ 76 5. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE............................................................................. 77 6. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE................................................................................. 79 7. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO........................................................ 79 8. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS.............................. 81

XVIII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 18

24/01/18 17:36

Sumário 9. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL................................................................... 81 10. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE............................................................................ 83 11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.................................................................. 84 12. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE............................................................................... 86

Capítulo III –APLICAÇÃO DA LEI PENAL 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO................................................................ 91 1.1 Princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial.................................. 92 1.2 Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo........................................... 94 1.2.1 Novatio legis incriminadora.............................................................................. 94 1.2.2 Abolitio criminis................................................................................................ 94 1.2.3 Novatio legis in mellius...................................................................................... 96 1.2.4 Novatio legis in pejus......................................................................................... 97 1.2.5 Competência para aplicação da lei penal mais benéfica................................. 99 1.3 A retroatividade da norma penal em branco............................................... 99 1.4 A (ir) retroatividade da jurisprudência.......................................................... 100 1.5 A retroatividade da lei penal em casos de crimes continuados e permanentes..................................................................................................... 103 1.6 Retroatividade e lei processual penal............................................................ 104 1.7 Lei intermediária.............................................................................................. 106 1.8 Conjugação ou combinação de leis penais................................................... 107 1.9 Lei excepcional e temporária.......................................................................... 108 1.10 Tempo do crime................................................................................................. 110 2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO............................................................... 111 2.1 Lugar do crime.................................................................................................. 112 2.2 Princípios de aplicação da lei penal no espaço............................................ 114 2.3 Territorialidade penal...................................................................................... 114 2.4 Conceito de território....................................................................................... 115 2.4.1 Mar territorial................................................................................................... 117 2.4.2 Território por extensão ou ficção..................................................................... 118 2.4.3 Princípio da passagem inocente....................................................................... 120 2.5 Extraterritorialidade penal.............................................................................. 120 2.5.1 Extraterritorialidade incondicionada............................................................... 121 2.5.2 Extraterritorialidade condicionada.................................................................. 123 2.6 Aplicação da lei penal no “espaço” virtual.................................................... 124 2.7 Pena cumprida no estrangeiro........................................................................ 125 3. APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS...................................... 126 3.1 Imunidades diplomáticas................................................................................ 126 3.2 Imunidades parlamentares............................................................................. 127 3.3 Imunidade profissional do advogado............................................................ 128

XIX

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 19

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 3.4 A extradição...................................................................................................... 128 3.5 O Tribunal Penal Internacional (TPI).............................................................. 129 4. DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL................................ 132 4.1 Eficácia de sentença estrangeira em matéria penal.................................... 132 4.2 Contagem de prazos de natureza penal........................................................ 133 4.3 Frações não computáveis na pena................................................................. 134 4.4 Legislação penal especial................................................................................ 134

CAPÍTULO IV – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA TEORIA DO CRIME 1. CONCEITO DE CRIME............................................................................................ 140 1.1 Conceitos formal e material........................................................................... 140 1.2 Conceito criminológico.................................................................................... 141 1.3 Conceito legal de crime................................................................................... 141 1.4 Conceito analítico de crime............................................................................ 142 2. SISTEMAS PENAIS E O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME................................. 145 2.1 Sistema clássico de crime............................................................................... 145 2.2 Sistema neoclássico de crime......................................................................... 146 2.3 Sistema finalista de crime............................................................................... 147 2.4 Sistema funcionalista de crime...................................................................... 148 2.5 Nossa posição................................................................................................... 150 3. CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DO CRIME......................................... 151 3.1 Classificação legal das infrações penais....................................................... 151 3.2 Sujeitos da infração penal............................................................................... 153 3.2.1 Sujeito ativo...................................................................................................... 153 3.2.1.1 Responsabilidade penal da pessoa jurídica............................................ 153 3.2.2 Sujeito passivo.................................................................................................. 155 3.3 Objeto da infração penal................................................................................. 155 3.3.1 Objeto material................................................................................................ 155 3.3.2 Objeto jurídico (conceito de bem jurídico)...................................................... 155 3.4 Tipo penal.......................................................................................................... 156 3.4.1 A concepção de tipo penal complexo.............................................................. 158 3.4.2 Elementos do tipo penal.................................................................................. 159 3.4.2.1 Elementos do tipo objetivo.................................................................... 159 3.4.2.2 Elementos do tipo subjetivo................................................................... 161 3.4.3 Classificações doutrinárias dos tipos penais................................................... 161 3.4.3.1 Tipo legal e judicial................................................................................. 161 3.4.3.2 Tipo normal e anormal........................................................................... 162 3.4.3.3 Tipo fechado e aberto............................................................................. 162 3.4.3.4 Tipo simples e tipo misto....................................................................... 162 3.4.3.5 Tipo permissivo....................................................................................... 162 4. CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DE CRIME..................................................... 163

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 20

24/01/18 17:36

Sumário 4.1 Crimes comuns, próprios e de mão própria................................................. 163 4.2 Crimes materiais, formais e de mera conduta............................................. 164 4.3 Crimes instantâneos, permanentes e de efeitos permanentes................. 165 4.4 Crimes habituais............................................................................................... 166 4.5 Crimes de dano e de perigo............................................................................. 166 4.6 Crimes simples e complexos.......................................................................... 167 4.7 Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes............................................. 167 4.8 Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos..................................................... 168 4.9 Crimes vagos..................................................................................................... 168 4.10 Crimes de ação livre e de ação vinculada...................................................... 168 4.11 Crimes transeuntes e não transeuntes.......................................................... 169 4.12 Crimes principais e acessórios........................................................................ 169 4.13 Crimes hediondos e equiparados a hediondo.............................................. 169 4.14 Crimes militares................................................................................................ 170 4.15 Crimes funcionais............................................................................................. 171 4.16 Crimes políticos................................................................................................ 171 4.17 Crimes de responsabilidade............................................................................ 171 4.18 Crimes informáticos......................................................................................... 172

CAPÍTULO V – FATO TÍPICO 1. CONCEITO DE FATO TÍPICO................................................................................. 177 2. CONDUTA.............................................................................................................. 178 2.1 Conceito de conduta........................................................................................ 179 2.2 Diferença entre conduta e ato........................................................................ 180 2.3 Estrutura da conduta....................................................................................... 181 2.4 Formas de conduta........................................................................................... 182 2.4.1 Relevância penal da omissão........................................................................... 182 2.4.2 Crimes omissivos próprios............................................................................... 183 2.4.3 Crimes omissivos impróprios........................................................................... 184 2.4.3.1 Posição de garantidor............................................................................. 185 2.5 Hipóteses de ausência de conduta................................................................. 187 2.5.1 Caso fortuito e força maior.............................................................................. 188 2.5.2 Coação física irresistível................................................................................... 188 2.5.3 Movimentos reflexos........................................................................................ 188 2.5.4 Estados de inconsciência.................................................................................. 188 3. RESULTADO........................................................................................................... 189 4. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE................................................................................ 189 4.1 Teorias sobre a relação de causalidade (nexo causal)................................. 190 4.2 A teoria adotada no Brasil............................................................................... 190 4.3 A teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non)..................................................................................................................... 191

XXI

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 21

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 4.4 Causas dependentes e independentes.......................................................... 192 4.4.1 Causas absolutamente independentes............................................................ 192 4.4.2 Causas relativamente independentes.............................................................. 193 4.5 Causalidade e omissão.................................................................................... 196 4.6 Críticas à teoria da equivalência dos antecedentes causais...................... 197 5. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO AO TIPO OBJETIVO................................................... 198 5.1 Conceito............................................................................................................. 199 5.2 Origem acadêmica da teoria........................................................................... 199 5.3 A imputação objetiva na leitura de Claus Roxin.......................................... 200 5.4 Os níveis de imputação objetiva.................................................................... 200 5.4.1 A criação (ou incremento) de um risco relevante e proibido.......................... 201 5.4.2 A repercussão do risco no resultado................................................................ 202 5.4.3 O resultado dentro do alcance do tipo............................................................ 203 5.5 As estruturas do tipo com a teoria da imputação objetiva........................ 205 5.6 A imputação objetiva na leitura de Günther Jakobs.................................... 205 5.7 Nossa posição................................................................................................... 207 6. TIPICIDADE PENAL............................................................................................... 207 6.1 Conceito............................................................................................................. 207 6.2 Tipo penal e tipicidade.................................................................................... 208 6.3 Juízo de tipicidade penal................................................................................. 209 6.4 Fases de evolução............................................................................................. 210 6.5 Teoria dos elementos negativos do tipo........................................................ 213 6.6 Teoria da tipicidade conglobante................................................................... 214 6.7 Nossa posição................................................................................................... 216 7. FATO TÍPICO DOLOSO........................................................................................... 217 7.1 Teorias sobre o dolo......................................................................................... 217 7.2 Conceito de dolo............................................................................................... 217 7.3 Espécies de dolo................................................................................................ 218 7.3.1 Classificações sobre o dolo.............................................................................. 219 7.3.2 Dolo direto........................................................................................................ 220 7.3.3 Dolo eventual................................................................................................... 221 7.3.4 A prova do dolo................................................................................................ 222 8. FATO TÍPICO CULPOSO......................................................................................... 223 8.1 Conceito de crime culposo.............................................................................. 223 8.2 Elementos do crime culposo........................................................................... 223 8.2.1 Conduta............................................................................................................ 224 8.2.2 Inobservância do dever de cuidado objetivo.................................................... 226 8.2.3 Resultado e nexo causal................................................................................... 227 8.2.4 Previsibilidade................................................................................................... 228 8.2.5 Tipicidade penal................................................................................................ 230 8.3 Espécies de culpa.............................................................................................. 231

XXII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 22

30/01/18 15:00

Sumário 8.3.1

Distinção entre dolo eventual e culpa consciente........................................... 232

8.4 Graus de culpa.................................................................................................. 234 8.5 Compensação de culpas.................................................................................. 234 8.6 Concorrência de culpas................................................................................... 235 9. CRIME PRETERDOLOSO........................................................................................ 235 10. ERRO DE TIPO........................................................................................................ 236 10.1 Modalidades de erro......................................................................................... 238 10.2 O erro provocado por terceiro......................................................................... 239 11. ITER CRIMINIS........................................................................................................ 239 11.1 Fases do iter criminis.................................................................................... 239 11.1.2 Fase interna (cogitação)................................................................................... 239 11.1.3 Fase externa (preparação, execução e consumação)...................................... 240 11.2 Consumação...................................................................................................... 241 11.3 Exaurimento...................................................................................................... 242 11.4 Tentativa............................................................................................................ 242 11.4.1 A punibilidade da modalidade tentada........................................................... 243 11.4.2 As modalidades de tentativa........................................................................... 244 11.5 Infrações penais que não comportam tentativa.......................................... 245 11.5.1 A (in)compatibilidade entre dolo eventual e tentativa................................... 245 11.6 Desistência voluntária..................................................................................... 249 11.7 Arrependimento eficaz.................................................................................... 251 11.8 Arrependimento posterior.............................................................................. 252 11.9 Crime impossível.............................................................................................. 253 11.9.1 Diferença entre crime impossível e crime putativo......................................... 254 11.9.2 Flagrante preparado e provocado.................................................................... 254

CAPÍTULO VI – ILICITUDE 1. CONCEITO............................................................................................................. 259 1.1 Ilicitude formal e material.............................................................................. 260 1.2 Distinção entre ilícito e injusto penal........................................................... 261 2. TERMINOLOGIA.................................................................................................... 261 3. EXCLUSÃO DA ILICITUDE.................................................................................... 262 3.1 Fundamentos legais......................................................................................... 262 3.2 Causas supralegais........................................................................................... 262 4. ESTADO DE NECESSIDADE................................................................................... 263 4.1 Fundamentos legais......................................................................................... 263 4.2 Conceito............................................................................................................. 264 4.3 Requisitos do estado de necessidade............................................................ 265 4.3.1 Ameaça a direito próprio ou alheio................................................................. 265

XXIII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 23

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5 4.3.6

Existência de perigo atual e inevitável............................................................. 265 Inexigibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado.................................. 266 Situação não provocada voluntariamente....................................................... 267 Ausência de dever legal de enfrentar o perigo................................................ 268 Elemento subjetivo da justificante.................................................................. 268

4.4 Casos específicos de estado de necessidade................................................ 268 4.5 Classificações de estado de necessidade...................................................... 269 5. LEGÍTIMA DEFESA................................................................................................ 270 5.1 Fundamentos legais......................................................................................... 270 5.2 Conceito e natureza jurídica........................................................................... 270 5.3 Requisitos da legítima defesa......................................................................... 271 5.3.1 Reação a uma agressão injusta........................................................................ 271 5.3.2 Reação a uma agressão atual ou iminente...................................................... 272 5.3.3 Defesa de direito próprio ou alheio.................................................................. 273 5.3.4 Uso de meios necessários................................................................................. 274 5.3.5 Uso moderado dos meios necessários............................................................. 275 5.3.6 Elemento subjetivo........................................................................................... 276 5.4 Legítima defesa sucessiva e recíproca........................................................... 276 5.6 Distinção entre estado de necessidade e legítima defesa.......................... 278 6. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL....................................................... 278 7. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO....................................................................... 279 7.1 Violência desportiva......................................................................................... 280 7.2 Intervenções médicas e cirúrgicas................................................................. 281 7.3 Natureza jurídica dos ofendículos................................................................. 282 8. EXCESSO PUNÍVEL................................................................................................ 283 9. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO....................................................................... 284

CAPÍTULO VII – CULPABILIDADE 1. CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA.......................................................... 289 1.1 Culpabilidade do fato e culpabilidade de autor........................................... 291 1.2 Conceito de coculpabilidade........................................................................... 293 1.3 Culpabilidade e neurociência......................................................................... 294 1.4 Elementos da culpabilidade............................................................................ 295 1.5 Dirimentes de culpabilidade........................................................................... 296 2. IMPUTABILIDADE PENAL..................................................................................... 297 2.1 Conceito e sistemas......................................................................................... 297 2.2 Inimputabilidade em razão de problemas mentais..................................... 298 2.2.1 Doença mental................................................................................................. 298 2.2.2 Desenvolvimento mental incompleto............................................................. 299

XXIV

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 24

24/01/18 17:36

Sumário 2.2.3 Desenvolvimento mental retardado................................................................ 300 2.2.4 Culpabilidade diminuída.................................................................................. 301 2.2.4.1 A questão do psicopata social................................................................ 301 2.2.5 O exame de insanidade mental........................................................................ 303 2.3 Inimputabilidade em razão da menoridade penal...................................... 304 2.4 Inimputabilidade por embriaguez completa acidental............................... 305 2.4.1 A teoria da actio libera in causa........................................................................ 307 2.5 A emoção e a paixão........................................................................................ 308 3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.............................................................. 308 3.1 Introdução......................................................................................................... 308 3.2 Coação moral irresistível................................................................................. 309 3.3 Obediência hierárquica.................................................................................... 309 4. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.......................................................... 310 4.1 Introdução......................................................................................................... 310 4.2 Erro de proibição............................................................................................... 311 4.3 O desconhecimento da lei............................................................................... 313 4.3.1 O “direito de saber direito”, proposta doutrinária.......................................... 314 4.4 Erro sobre a ilicitude do fato........................................................................... 319 4.4.1 Erro inevitável e evitável: consequência jurídicas........................................... 321 4.4.2 Modalidades de erro de proibição.................................................................... 321 4.5 Descriminantes putativas............................................................................... 323 4.5.1 Teorias e natureza jurídica................................................................................ 324 4.6 Distinção entre erro de tipo e erro de proibição.......................................... 326

CAPÍTULO VIII – CONCURSO DE PESSOAS 1. CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL............................................................. 329 1.1 Distinção entre concurso necessário e eventual.......................................... 330 1.2 Teorias sobre o concurso eventual de pessoas............................................. 331 1.2.1 Teoria unitária ou monista............................................................................... 331 1.2.2 Teoria dualista.................................................................................................. 331 1.2.3 Teoria pluralista................................................................................................ 331 2. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS.......................................................... 332 3. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO.................................................................................. 333 3.1 Teorias quanto ao conceito de autoria.......................................................... 333 3.1.1 Teoria restritiva de autoria............................................................................... 334 3.1.2 Teoria do domínio do fato................................................................................ 335 3.2 Autoria mediata................................................................................................ 337 3.3 Autoria de escritório........................................................................................ 338 3.4 Coautoria........................................................................................................... 339 3.4.1 Autoria incerta.................................................................................................. 339

XXV

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 25

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 3.4.2 Coautoria em crimes culposos......................................................................... 339 3.5 Participação....................................................................................................... 340 3.5.1 Participação impunível..................................................................................... 341 3.6 Concurso de pessoas em crimes omissivos.................................................. 342 5. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA........................................................... 343 6. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS...................................................... 343 7. COMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES.......................... 344 8. DELAÇÃO PREMIADA E INFILTRAÇÃO DE AGENTES.......................................... 345

CAPÍTULO IX – SANÇÕES PENAIS 1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DAS SANÇÕES PENAIS............................................ 349 1.1 Conceito de sanção penal................................................................................ 349 1.2 Classificação das sanções penais................................................................... 350 1.3 Escolas penais e funções das penas.............................................................. 351 1.4 Princípios aplicáveis às sanções penais........................................................ 354 1.4.1 Princípio da personalidade das penas.............................................................. 355 1.4.2 Princípio da individualização das penas........................................................... 355 1.4.3 Princípio de proibição à dupla punição (non bis in idem)................................ 355 1.5 Modalidades de penas vedadas...................................................................... 356 1.5.1 Pena de morte................................................................................................... 356 1.5.2 Penas de caráter perpétuo................................................................................ 358 1.5.3 Pena de trabalhos forçados.............................................................................. 359 1.5.4 Pena de banimento........................................................................................... 359 1.5.5 Penas cruéis....................................................................................................... 359 1.6 Modalidades de penas admitidas................................................................... 360 1.6.1 Possibilidade jurídica de regulamentação de penas restritivas da liberdade. 361 2. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE..................................................................... 362 2.1 Reclusão, detenção e prisão simples............................................................. 362 2.2 Regimes de cumprimento de pena................................................................ 364 2.2.1 Regime fechado................................................................................................ 364 2.2.2 Regime semiaberto........................................................................................... 365 2.2.3 Regime aberto................................................................................................... 365 2.2.4 Regime disciplinar diferenciado (RDD)............................................................ 366 2.3 Regime inicial de cumprimento de pena...................................................... 368 2.3.1 Crimes apenados com reclusão....................................................................... 369 2.3.2 Crimes apenados com detenção...................................................................... 370 2.3.3 Crimes hediondos e equiparados..................................................................... 371 2.3.4 Exame criminológico........................................................................................ 372 2.3.5 O perfil genético do investigado e do condenado........................................... 372 2.4 Progressão de regime....................................................................................... 375

XXVI

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 26

24/01/18 17:36

Sumário 2.4.1 Progressão do regime fechado para o semiaberto.......................................... 376 2.4.2 Progressão do regime semiaberto para o aberto............................................ 377 2.4.3 Progressão nos casos de crimes hediondos e equiparados............................. 378 2.5 Regressão de regime........................................................................................ 379 2.6 Execução provisória da pena.......................................................................... 380 2.7 Regime especial aplicado às mulheres.......................................................... 385 2.8 Direitos e deveres do condenado................................................................... 385 2.8.1 Direitos do preso............................................................................................... 385 2.8.2 Deveres do condenado..................................................................................... 387 2.9 Trabalho do preso............................................................................................. 389 2.10 Remição pelo trabalho e pelo estudo............................................................. 390 2.11 Detração............................................................................................................. 391 2.12 Permissão de saída........................................................................................... 392 2.13 Autorização de saída temporária.................................................................... 393 2.14 Auxílio reclusão................................................................................................. 393 3. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS...................................................................... 395 3.1 Conceito, características e espécies............................................................... 396 3.2 Prestação pecuniária........................................................................................ 397 3.3 Perda de bens e valores.................................................................................... 399 3.4 Prestação de serviços à comunidade............................................................. 400 3.5 Interdição temporária de direitos.................................................................. 401 3.6 Limitação de fim de semana........................................................................... 402 3.7 Outras modalidades......................................................................................... 403 3.8 Requisitos para a concessão das penas restritivas de direitos.................. 404 3.8.1 Substituição em caso de crimes hediondos e equiparados............................. 406 3.9 Regras para a substituição.............................................................................. 406 3.10 Duração das penas restritivas de direitos..................................................... 407 3.11 Conversão em pena privativa de liberdade................................................... 407 4. PENA DE MULTA................................................................................................... 409 4.1 Conceito e características................................................................................ 409 4.2 Cominação e aplicação.................................................................................... 410 4.3 Pagamento da multa e execução.................................................................... 411 4.4 Impossibilidade de conversão........................................................................ 412 5. APLICAÇÃO DA PENA........................................................................................... 413 5.1 Sistema de cálculo da pena............................................................................. 413 5.1.1 Conceito e classificação das circunstâncias..................................................... 414 5.2 Primeira fase do cálculo da pena................................................................... 415 5.2.1 Pena‑base.......................................................................................................... 416 5.2.1.1 Culpabilidade.......................................................................................... 417 5.2.1.2 Antecedentes criminais.......................................................................... 417 5.2.1.3 Conduta social........................................................................................ 418

XXVII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 27

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 5.2.1.4 5.2.1.5 5.2.1.6 5.2.1.7 5.2.1.8

Personalidade do agente........................................................................ 418 Motivos do crime.................................................................................... 419 Circunstâncias do crime......................................................................... 419 Consequências do crime......................................................................... 419 Comportamento da vítima..................................................................... 419

5.3 Segunda fase do cálculo da pena................................................................... 420 5.3.1 Circunstâncias agravantes genéricas............................................................... 421 5.3.1.1 Reincidência............................................................................................ 425 5.3.2 Circunstâncias atenuantes genéricas.............................................................. 427 5.3.2.1 Circunstâncias atenuantes inominadas................................................. 430 5.4 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes................................ 430 5.5 Terceira fase do cálculo da pena.................................................................... 431 6. CONCURSO DE CRIMES........................................................................................ 432 6.1 Concurso material............................................................................................ 433 6.2 Concurso formal............................................................................................... 434 6.3 Crime continuado............................................................................................. 437 6.4 Erro na execução.............................................................................................. 438 6.5 Resultado diverso do pretendido................................................................... 439 6.6 Limite das penas............................................................................................... 440 7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA................................................................. 441 7.1 Conceito e natureza jurídica........................................................................... 441 7.2 Espécies de SURSIS...................................................................................... 442 7.3 Requisitos legais............................................................................................... 443 7.3.1 Requisitos de natureza objetiva....................................................................... 443 7.3.2 Requisitos de natureza subjetiva..................................................................... 444 7.4 Condições legais e judiciais............................................................................ 444 7.5 Período de prova e efeitos legais.................................................................... 445 7.6 Revogação.......................................................................................................... 445 7.7 Prorrogação do período de prova................................................................... 446 7.8 Suspensão condicional do processo.............................................................. 446 8. LIVRAMENTO CONDICIONAL.............................................................................. 447 8.1 Conceito e natureza jurídica........................................................................... 447 8.2 Requisitos objetivos e subjetivos.................................................................... 447 8.2.1 Requisitos de natureza objetiva....................................................................... 448 8.2.1 Requisitos de natureza subjetiva..................................................................... 449 8.3 Concessão e condições.................................................................................... 449 8.4 Revogação.......................................................................................................... 450 8.5 Prorrogação e extinção.................................................................................... 451 9. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO........................................................ 451 9.1 Efeito extrapenal previsto na Constituição................................................... 451 9.2 Efeitos extrapenais previstos no Código Penal............................................. 452

XXVIII

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 28

24/01/18 17:36

Sumário 9.2.1 Efeitos genéricos da condenação..................................................................... 452 9.2.2 Efeitos civis da sentença absolutória............................................................... 453 9.2.3 Efeitos específicos da condenação................................................................... 454 10. REABILITAÇÃO CRIMINAL.................................................................................... 455

CAPÍTULO X – MEDIDA DE SEGURANÇA 1. INTRODUÇÃO E CONCEITO.................................................................................. 459 2. DIFERENÇA ENTRE PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA................................... 460 2.1 Pressupostos para aplicação das medidas de segurança............................ 461 3. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA............................................................. 462 3.1 Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico................ 462 3.2 Tratamento ambulatorial................................................................................ 463 4. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.............................................................................. 463 5. PRAZO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA........................................... 464 6. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA........................................................... 465 6.1 Execução da medida de segurança................................................................ 465 6.2 Extinção da medida de segurança................................................................. 465

CAPÍTULO XI – AÇÃO PENAL 1. INTRODUÇÃO........................................................................................................ 467 1.1 Conceito e fundamentos legais...................................................................... 467 1.2 Classificação da ação penal............................................................................ 468 2. AÇÃO PENAL PÚBLICA.......................................................................................... 469 2.1 Titularidade e princípios reitores................................................................... 469 2.2 Ação penal pública incondicionada............................................................... 469 2.3 Ação penal pública condicionada.................................................................. 470 2.3.1 Ação penal pública condicionada à representação......................................... 470 2.3.2 Ação penal pública condicionada à requisição............................................ 471 3. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA............................................................... 472 3.1 Titularidade e princípios reitores................................................................... 472 3.2 Modalidades de ações penais privadas......................................................... 472

CAPÍTULO XII – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA...................................................................... 475 1.1 Efeitos da extinção da punibilidade............................................................... 476 1.2 Condições objetivas de punibilidade............................................................. 477

XXIX

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 29

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral 1.3 Causas extintivas da punibilidade e escusas absolutórias......................... 477 2. CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE......................................................... 477 2.1 A morte do sujeito ativo.................................................................................. 477 2.2 Anistia, graça e indulto.................................................................................... 478 2.2.1 Anistia............................................................................................................... 478 2.2.2 Graça................................................................................................................. 479 2.2.3 Indulto coletivo................................................................................................. 479 2.2.4 Comutação da pena.......................................................................................... 480 2.2 Abolitio criminis............................................................................................ 481 2.3 Prescrição, decadência e perempção............................................................. 481 2.3.1 Decadência........................................................................................................ 481 2.3.2 Perempção........................................................................................................ 482 2.4 Renúncia............................................................................................................ 483 2.5 Perdão do ofendido........................................................................................... 484 2.6 Retratação do agente....................................................................................... 485 2.7 Causas de extinção da punibilidade revogadas........................................... 485 2.8 Perdão judicial................................................................................................... 486 3. TEORIA GERAL DA PRESCRIÇÃO.......................................................................... 487 3.1 Introdução teórica............................................................................................ 487 3.2 Conceito, fundamentos e natureza jurídica................................................. 489 3.3 Casos de imprescritibilidade penal................................................................ 492 3.5 Modalidades de prescrição.............................................................................. 494 3.5.1 Prescrição da pretensão punitiva..................................................................... 494 3.5.1.1 Prescrição da pretensão punitiva própria.............................................. 495 3.5.1.2 Prescrição da pretensão punitiva retroativa.......................................... 499 3.5.1.3 Prescrição da pretensão punitiva superveniente................................... 502 3.5.2 Prescrição da pretensão executória................................................................. 503 4. PROPOSTA DE NOVA TEORIA DA PRESCRIÇÃO................................................... 504 4.1 A relação entre o tempo e o direito................................................................ 505 4.2 O tempo no processo penal............................................................................ 509 4.2.1 O tempo do Juiz................................................................................................ 511 4.2.2 O tempo do acusado........................................................................................ 512 4.2.3 O tempo da sociedade...................................................................................... 513 4.3 Proposta de contagem do prazo prescricional............................................. 513 REFERÊNCIAS.............................................................................................................. 527

XXX

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 30

24/01/18 17:36

Capítulo I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO E DELIMITAÇÃO TEÓRICA DO DIREITO PENAL O Direito Penal, preliminarmente, pode ser conceituado como o ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a definição e o estudo das infrações penais (crimes ou delitos e contravenções penais) e suas respectivas consequências jurídicas, ou seja, as sanções penais (penas e medidas de segurança etc.) e que tem a função primordial de tutelar os bens jurídicos mais relevantes para a existência da sociedade de forma pacífica e harmônica. Nesse sentido, é interessante o conceito geral de Direito Penal fornecido por ZAFFARONI, segundo o qual “com a expressão Direito Penal se designam conjuntamente ou separadamente duas entidades diferente: 1) o conjunto de leis penais num dado ordenamento jurídico; e 2) o sistema de interpretação deste conjunto de leis penais que definem infrações penais e, também sanções penais”1. Para JOSÉ FREDERICO MARQUES o Direito Penal “é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. v. 1, p. 84-85.

1 Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 1

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”2. Entretanto, mais importante do que conceituar ou fornecer definições do Direito Penal é delimitar sua função primordial em um Estado que seja democrático de Direito, haja vista que suas consequências jurídicas, ou seja, as sanções penais, entre os demais ramos do direito, são as mais drásticas e draconianas aos cidadãos, notadamente aos menos favorecidos. 1.1 Função do Direito Penal

Sabemos que o Direito Penal tem o objetivo de definir infrações penais, bem como de estabelecer as sanções penais aos autores dessas infrações. No entanto, é fundamental compreender a função principal do Direito Penal. Afinal, qual é a missão primordial do Direito Penal? No geral, os autores mais renomados de Direito Penal têm concordado que a função principal do Direito Penal, em um Estado Democrático de Direito, deve ser a tutela dos bens jurídicos mais importantes para a existência pacífica da sociedade. Nesse sentido, entre muitos outros, é o entendimento do professor alemão CLAUS ROXIN que exclui da função de tutela de bens jurídicos as meras imoralidades3. O Direito Penal não pode pretender proteger uma determinada moralidade, seu objetivo é a proteção de bens/valores inerentes à coexistência humana, ou seja, o Direito Penal não pode transformar‑se em um instrumento estatal de símbolos morais grupais, se o que realmente tem como meta é a segurança jurídica, por meio da proteção de direitos fundamentais dos cidadãos4. Portanto, vigora o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos pelo qual decorre a concepção de que o Direito Penal não pode proteger valores meramente morais, religiosos, ideológicos ou mesmo éticos, mas somente bens jurídicos fundamentais derivados e reconhecidos pela Constituição da República5. Nesse sentido, é interessante citar as lições de ANDRÉ ESTEFAM:

Afigure‑se, como exemplo de norma penal atentatória à exclusiva proteção de bens jurídicos, o artigo 276 do velho Código Criminal do Império, para o qual constituía contravenção penal a celebração, em templo ou publicamente, de 2

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 11.

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Traducción e notas Diego‑Manuel Luzón Pena; Miguel Díaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. p. 52 e ss.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. v. 1, p. 95-97.

Sobre isso Cf. GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional alemão a respeito do crime de incesto (§ 173 Strafgesetzbuch). In: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. (Org.) Direito Penal e processo penal: parte geral (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Ed. RT, 2015. v. 2, p. 355-371.

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 2

24/01/18 17:36

Capítulo I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL

instrumentos novos16. Sobre a expansão do Direito Penal é interessante o delineamento de JESÚS‑MARÍA SILVA SÁNCHEZ:

(...) não é nada difícil constatar a existência de uma tendência claramente dominante em todas as legislações no sentido da introdução de novos tipos penais, assim como um agravamento dos já existentes, que se pode encaixar no marco geral da restrição, ou a “reinterpretação” das garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal. A criação de novos “bens jurídico‑penais”, ampliação dos espaços de riscos jurídicos‑penalmente relevante, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político‑criminais de garantia não seriam mais do que aspectos dessa ten‑ dência geral, à qual cabe referir‑se com o termo “expansão”17. (Grifo nosso). No entanto, mesmo com essa dificuldade advinda da denominada sociedade do risco que gera, consequentemente, a expansão do Direito Penal, é importante ressaltar que a tarefa de criação de crimes e definição de penas para proteção de bens jurídicos somente é legítima quando tutelados valores decorrentes e consagrados na Constituição Federal, o que convencionou‑se chamar de Direito Penal constitucio‑ nal18, e que adotamos nessa obra em uma perspectiva minimalista. 1.2 Denominação da disciplina

Há duas denominações consagradas e tradicionais para a disciplina referente ao fenômeno criminal, bem como às suas consequências jurídicas, quais sejam: Direito Penal e Direito Criminal. No entanto, a denominação Direito Penal, que é a mais comum nos países ocidentais, como Alemanha, Itália, França, Espanha etc., foi a que se adotou no Brasil19. A denominação Direito Penal passou a ser usada a partir do Código Penal da República de 1890, pois antes era mais utilizada a denominação Direito Criminal, portanto, mais antiga, haja vista o próprio Código Criminal do Império de 1830. É importante salientar que a denominação Direito Criminal, conforme, inclusive, entendimento de inúmeros autores consagrados, é mais abrangente e mais adequada ao objeto de estudo da disciplina20. Todavia, em virtude do texto constitucional não é possível utilizar outra denominação senão Direito Penal, tendo em vista o disposto 16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús‑María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós‑industriais. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p.36. 17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús‑María., 2013. op. cit., p. 28. 18 MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral 8. ed. Rio de Janeiro, Forense; São Paulo: Método, 2014. v. 1, p. 47. 19 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1, p. 1-2. 20 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 43.

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 5

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral no art. 22, inciso I, da nossa CF que faz referência expressa à competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal. Entretanto, na prática forense, em geral, conforme lições de MIRABETE, existem resquícios da denominação antiga: varas criminais, fórum criminal; advogado criminalista, juiz criminal etc. Ademais, outras denominações têm sido lembradas pela doutrina: Direito Repressivo (PUGLIA), Princípios de Criminologia (DE LUCA), Direito Protetor dos Criminosos (DORADO MONTERO), Direito Restaurador ou Sancionador (VALDÉS), Direito de Defesa Social (MARTÍNEZ), denominação última adotada pelo Código Penal cubano21. Entrementes, nenhuma delas demonstra rigor técnico e abrangente sobre o objeto de estudo desse importante ramo do direito. 1.3 Características do Direito Penal

O Direito penal possui características que o tornam único no âmbito do conhecimento humano. Inicialmente, é possível afirmar que o Direito Penal é uma ciência, pois, possui normas, regras e princípios que constituem a denominada dogmática penal. Ademais, o método que deve ser utilizado no âmbito do Direito Penal é o de‑ dutivo, haja vista ser uma ciência jurídica. O Direito Penal é, portanto, uma ciência e, além disso, é cultural, haja vista que pertence ao grupo das ciências do “dever ser”, em oposição às ciências da natureza que se preocupam com o “ser”22. É cultural porque pertence ao grupo de ciências e conhecimentos construídos pelo ser humano. Outrossim, é uma ciência normativa, isto, pois, tem como objetivo o estudo e interpretação da legislação penal, portanto, o direito positivado pelo Estado. Topograficamente, o Direito Penal pertence ao denominado ramo do Direito Público, já que regula as relações dos cidadãos com o Estado como pessoa de direito público interno. O Direito Penal é, ainda, valorativo, pois, protege determinados valores, denominados bens jurídicos, considerados mais caros para a sociedade, realizando uma escala hierárquica e valorando os fatos conforme gravidade, de modo que a infração penal considerada mais grave terá uma sanção penal mais severa. Ainda, é o Direito Penal finalista, tendo em vista que pretende tutelar os bens jurídicos, por conseguinte, sua função é prática e não meramente teórica. Como nos ensina ZAFFARONI o Direito Penal é predominantemente sanciona‑ dor e excepcionalmente constitutivo23. É sancionador porque não cria bens jurídicos, mas aumenta a proteção dos bens jurídicos criados e disciplinados pelos demais ramos do direito, como o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito do

MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal 1: introdução a parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 1, p. 3.

22 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptita Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 86-87. 23 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. v. 1, p. 99.

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 6

24/01/18 17:36

Capítulo I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL

Consumidor etc. Por outro lado, é constitutivo, pois tem um ilícito que é próprio, proveniente da tipicidade penal, uma sanção jurídica peculiar que é denominada, em geral, de pena e, também, institutos jurídicos exclusivos como o livramento condicional, o indulto, a graça, sursis etc.24: Além disso, o Direito Penal, em virtude do princípio da intervenção mínima, que será estudado detalhadamente posteriormente, apresenta as características da fragmentariedade, bem como da subsidiariedade25. O caráter fragmentário e o subsidiário, ambos do Direito Penal, são tratados, em geral, como princípios gerais de Direito Penal. No entanto, entendemos como autênticas características desse ramo do direito. O Direito Penal é fragmentário, porque não tutela todos os bens jurídicos, mas somente os mais importantes nos casos de ataques mais graves. Nesse sentido, é subsidiário, pois só deve atuar nos casos de ataques mais graves quando os demais ramos do direito não forem suficientes para tutelar esses bens jurídicos mais importantes.

Esquema 1 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

Fragmentário e Subsidiário

Ciência dedutiva Cultural

Valorativo e Finalista

Sancionador e constitutivo

1.4 Relações interdisciplinares do Direito Penal

O Direito Penal é ramo do direito público interno. Entretanto, é forçoso salientar que o direito é indivisível, indecomponível e, portanto, uno, de modo que deve ser estudado e analisado como um grande sistema, do qual o Direito Penal faz parte integrante, em que tudo deve se harmonizar entre si, tendo em vista sempre o texto constitucional e os tratados de direitos humanos. Nesse sentido, o Direito Penal se relaciona de forma interdisciplinar com os demais ramos do direito, bem como de 24 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 1, p. 4. 25 BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 166167.

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 7

24/01/18 17:36

Manual de Direito Penal – Parte Geral maneira transdisciplinar com as demais ciências extrajurídicas. Sendo assim, é importante, ainda que sucintamente, entender essas relações interdisciplinares. 1.4.1 Relação com o Direito Constitucional

O Direito Constitucional é, sem dúvidas, o mais importante entre os ramos do direito, haja vista que se ocupa do estudo e da análise de um conjunto normativo fundamental: a Constituição do Estado. A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, é um conjunto normativo de suma importância, pois cada um de seus preceitos apresenta superioridade absoluta, ou seja, supremacia em relação às demais normas jurídicas do ordenamento jurídico, inclusive com relação às leis penais26. Portanto, é possível afirmar que as regras e os princípios decorrentes da Constituição Federal são a base de fundamentação e a validade das leis penais, de modo que o Direito Penal deve guardar perfeita harmonia com os direitos e as garantias individuais e sociais decorrentes da Constituição Federal. Diante disso, as leis penais infraconstitucionais que foram elaboradas antes do advento da Constituição de 1988, e que com ela forem incompatíveis serão revogadas por ausência de recepção. Por outro lado, se a lei penal, editada após a Constituição, com ela for incompatível formal ou materialmente será considerada inconstitucional27. A Constituição Federal está no topo da pirâmide do ordenamento jurídico. Assim sendo, numa construção escalonada28, abaixo dela estão os tratados de direitos humanos, que tem natureza supralegal e, por fim, as leis penais.

Esquema 2

CF Tratados de Direitos Humanos Código Penal, Código de Processo Penal e Leis penais especiais

26 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 18. 27 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 46. 28 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste. Brasília: Ed. Universidade de Bra‑ sília, 10. ed. 1997. p. 51.

Manual de Direito Penal - 1ª ed.indd 8

24/01/18 17:36

Vade Mecum Legislação Específica PENAL – 18ª EDIÇÃO

4 Ps da OAB PRÁTICA PENAL – 6ª EDIÇÃO

CÓDIGO PENAL COMENTADO 7ª EDIÇÃO

Maxiletra – Letras Grandes CÓDIGO PENAL – 24ª EDIÇÃO

Especificações Formato: 170 mm x 240 mm No de páginas: 568 Miolo: offset 63 g Capa: cartão 250 g

ISBN: 978853395078-8

9 788533 950788

Capa: Sergio A. Pereira

A obra Manual de Direito Penal – Parte Geral, de autoria de Hans Robert Dalbello Braga, compõe uma fundamental Coleção de Manuais pensada para a graduação do curso de direito e na preparação para o Exame da OAB e diversos concursos públicos jurídicos. Todos os livros da Coleção, organizada por renomados professores e elaborada por especialistas nas respectivas áreas, trazem uma estrutura didática, com destaques em outra cor para os pontos mais relevantes da temática abordada, incluindo ainda diversos esquemas, quadros-resumo e questões para melhor apreensão do conteúdo estudado. O Manual de Direito Penal – Parte Geral, conforme prefaciado pelo jurista Claudio Mikio Suzuki, especialista em Direito Penal e Processo Penal, Mestre e Doutorando em Direito, “Trata-se de um livro diferenciado no mercado, que atende aos anseios de muitos acadêmicos que buscam profundidade na disciplina penal, principalmente na parte do Direito Penal, que sempre despertou paixões entre os estudantes: a parte geral. O autor não poupou referências aos autores mais consagrados – das Escolas Clássicas –, e também se utilizou da mais recente doutrina e jurisprudência, seja nacional, seja internacional, para tratar de casos e explanar a matéria penal. Mas que não se imagine um livro denso, quase inatingível para o leitor leigo. A obra é fantástica no que tange a sua leitura, com quadros e esquemas para facilitar o entendimento da matéria, auxiliando para todos aqueles que se preparam para a vida acadêmica no curso de Direito, bem como as próximas etapas que decorrem dessa escolha, como Exame de Ordem e concursos públicos.” Esta coleção, certamente, consistirá em importante instrumento para o estudo de cada uma das disciplinas da graduação em Direito, bem como será um diferencial na sua caminhada acadêmica e profissional, possibilitando excelentes resultados em provas e concursos.