Reforma Trabalhista - Análise Comparativa e Crítica da lei 13467 /2017. by Editora Rideel

Antonio Umberto de Souza Júnior Fabiano Coelho de Souza Ney Maranhão Platon Teixeira de Azevedo Neto

REFORMA

TRABALHISTA ANÁLISE COMPARATIVA E CRÍTICA DA LEI No 13.467/2017 Comentários completos, abrangentes e analíticos, artigo por artigo

PREFÁCIO Prof. Augusto César Leite de Carvalho MINISTRO DO TST

APRESENTAÇÃO Prof. Georgenor de Sousa Franco Filho DESEMBARGADOR DO TRT DA 8ª REGIÃO

ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR • Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade de Brasília. Professor Universitário. Professor na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho • Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (2007-2009) • Advogado (1986-1993) • Juiz Titular da 6a Vara do Trabalho de Brasília/DF (TRT da 10a Região).

E-mail: antonio.umberto.jr@gmail.com

FABIANO COELHO DE SOUZA • Mestre em Direito pela PUC-GO. Professor na Escola de Direito de Brasília • Professor na Escola Nacio-

nal de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Membro Integrante da Coordenação do Grupo de Pesquisas em Direito do Trabalho do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) • Coordenador Nacional do Processo Judicial Eletrônico no âmbito da Justiça do Trabalho. Juiz Auxiliar da Presidência do TST e do CSJT • Juiz Titular da Vara do Trabalho de Formosa (GO) (TRT da 18a Região).

E-mail: mmfabianocoelho@gmail.com

NEY STANY MORAIS MARANHÃO • Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade

de São Paulo (USP), com estágio de Doutorado-Sanduíche na Universidade de Massachusetts (Boston/ EUA) • Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará (UFPA) • Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma – La Sapienza (Itália) • Professor Adjunto do Curso de Direito na Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor convidado de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho • Membro do Comitê Gestor Nacional do Programa Trabalho Seguro (TST/ CSJT) • Juiz Titular da 2a Vara do Trabalho de Macapá (AP) (TRT da 8a Região/PA-AP).

E-mail: ney.maranhao@gmail.com

PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO NETO • Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais • Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Goiás • Professor Adjunto

de Direito Processual do Trabalho da Universidade Federal de Goiás. Professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Ex-Diretor de Informática da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA). Ex-Presidente da Associação dos Magistrados do Trabalho da 18a Região (AMATRA18) e do Instituto Goiano de Direito do Trabalho (IGT) • Membro Efetivo do Instituto Ítalo-Brasileiro de Direito do Trabalho • Titular da Cadeira no 3 da Academia Goiana de Direito • Juiz Titular da Vara do Trabalho de São Luís de Montes Belos-GO (TRT da 18a Região).

E-mail: platon.teixeira@gmail.com

Antonio Umberto de Souza Júnior Fabiano Coelho de Souza Ney Maranhão Platon Teixeira de Azevedo Neto

REFORMA TRABALHISTA

ANÁLISE COMPARATIVA E CRÍTICA DA LEI Nº 13.467/2017

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Expediente Presidente e Editor Diretora Editorial Atualização Revisão Diagramação Impressão

Italo Amadio Katia F. Amadio Mayara Sobrane Sue Ellen Gelli Equipe Rideel Sheila Fahl / Projeto e Imagem Gráfica e Editora Santuário

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057 Reforma trabalhista : análise comparativa e crítica da Lei no 13.467/2017 / Antonio Umberto de Souza Júnior... [et al]. – São Paulo: Rideel, 2017. Lei no 13.467, de 13 de julho de 2017 ISBN 978-85-339-4978-2 1. Trabalho – Leis e legislação - Brasil 2. Direito do trabalho – Brasil I. Souza Júnior, Antonio Umberto de 17-1440

CDU 34:331(81)(094) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil – Leis trabalhistas

Av. Casa Verde, 455 – Casa Verde CEP 02519-000 – São Paulo – SP e‑mail: sac@rideel.com.br www.editorarideel.com.br Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibições aplicam-se também às características de editoração da obra. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19/02/1998, Lei dos Direitos Autorais).

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“Para satisfação nossa, notamos, pois, que, do ponto de vista objetivista, não só a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor, como também o intérprete pode ser mais inteligente do que a lei.”

Karl Engisch

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Sobre os autores ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Professor Universitário. Professor na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (2007-2009). Advogado (1986-1993). Juiz Titular da 6a Vara do Trabalho de Brasília/DF (TRT da 10a Região). E‑mail: antonio.umberto.jr@gmail.com FABIANO COELHO DE SOUZA Mestre em Direito pela PUC‑GO. Professor na Escola de Direito de Brasília. Professor na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Membro Integrante da Coordenação do Grupo de Pesquisas em Direito do Trabalho do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Coordenador Nacional do Processo Judicial Eletrônico no âmbito da Justiça do Trabalho. Juiz Auxiliar da Presidência do TST e do CSJT. Juiz Titular da Vara do Trabalho de Formosa (GO) (TRT da 18a Região). E‑mail: mmfabianocoelho@gmail.com NEY STANY MORAIS MARANHÃO Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP), com estágio de Doutorado‑Sanduíche junto à Universidade de Massachusetts (Boston/EUA). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma – La Sapienza (Itália). Professor Adjunto do Curso de Direito na Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor convidado de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Membro do Comitê Gestor Nacional do Programa Trabalho Seguro (TST/CSJT). Juiz Titular da 2a Vara do Trabalho de Macapá (AP) (TRT da 8a Região/PA‑AP). E‑mail: ney.maranhao@gmail.com PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO NETO Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Goiás. Professor Adjunto de Direito Processual do Trabalho da Universidade Federal de Goiás. Professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e de diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Ex‑Diretor de Informática da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA). Ex‑Presidente da Associação dos Magistrados do Trabalho da 18a Região (AMATRA18) e do Instituto Goiano de Direito do Trabalho (IGT). Membro Efetivo do Instituto Ítalo‑Brasileiro de Direito do Trabalho. Titular da Cadeira no 3 da Academia Goiana de Direito. Juiz Titular da Vara do Trabalho de São Luís de Montes Belos‑GO (TRT da 18a Região). E‑mail: platon.teixeira@gmail.com

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Dedicatória

“Mudaram as estações, nada mudou, mas eu sei que alguma coisa aconteceu, tá tudo assim tão diferente... Se lembra quando a gente chegou um dia a acreditar que tudo era pra sempre sem saber que o pra sempre sempre acaba?” (Renato Russo)

“Já não sei definir as coisas, já não sei explicar mais nada e quando penso que desisto vem você e me mostra que estou errado que o fim da linha não existe e que o mundo é mais lindo que se vê!” (Roberta Campos)

Pra Malu, com quem aprendi que o pra sempre nunca acaba

E o mundo com você, João e Lucas é maravilhoso. Todos os dias. Obrigado, Elza.

Antonio Umberto

Fabiano Souza

Para ti, Jesus! Amado da minha alma! Ct 1-7

A Deus, em primeiro lugar e antes de tudo! À Patrícia, minha eterna amada. Aos meus filhos, Lucas e Mateus. Aos meus pais e a toda minha família. Aos amigos e alunos que fazem parte da minha história.

Para Rebeca Maranhão. Olhar doce. Abraço gostoso. Te amo, filha! Ney Maranhão

Platon Neto

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APRESENTAÇÃO Das muitas obras de Alexandre Dumas (pai), duas têm sempre maior destaque. Originalmente folhetins publicados na imprensa retratando momentos importantes da vida europeia, transportam todos para a vida nas cortes do velho mundo. Assim, O Conde de Monte Cristo, discorrendo sobre as aventuras de Edmond Dantès, e Os Três Mosquetei‑ ros são obras que passaram a proporcionar reações significativas para o imaginário de todos e a ser indispensáveis para a boa leitura. É dessa última que irei valer‑me. Por que iniciar a apreciação deste livro, estudo eminentemente técnico‑científico que examina legislação e objetiva oferecer elementos doutrinários de interpretação e exe‑ gese da norma, buscando a obra literária do grande romancista francês do século XIX? Simples! Esta Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei no 13.467/2017 é uma obra escrita por quatro jovens juristas brasileiros, exatamente o número de protagonistas de Os Três Mosqueteiros (na verdade, eram quatro). Eles reagiram às medidas do poderoso Cardeal Richelieu, pugnando por um país mais justo. Tudo isso se passou no século XVII. Dos cenários de d’Artagnan e seus amigos, quatro séculos nos separam, mas os conflitos entre os poderosos e os que não têm poder continuam, talvez até mais acentu‑ ados que na realidade ou na ficção daqueles idos. Colhi a lembrança desse clássico da literatura mundial para me referir aos mosque‑ teiros que, usando da caneta como espada, neste século XXI, lutam para examinar, critica‑ mente, a Lei no 13.467, de 13-7-2017, apontando equívocos e acertos, indicando carências e soluções. São quatro talentosos magistrados trabalhistas de carreira, de três regiões diferen‑ tes do Brasil: da 8a Região, Ney Stany Morais Maranhão; da 10a Região, Antonio Umberto de Souza Júnior; e da 18a Região, Fabiano Coelho de Souza e Platon Teixeira de Azevedo Neto. Fui examinador de Ney Maranhão e de Platon Neto, quando ingressaram na magis‑ tratura trabalhista, e reconheço o valor de ambos, como também a qualidade profissional e técnica de Antonio Umberto e Fabiano Coelho. Quando esses quatro mosqueteiros se propuseram a escrever esta obra, ficou claro uma coisa: a necessidade de dar a toda a comunidade brasileira (juristas, magistrados, advogados, estudantes de Direito, trabalha‑ dores e patrões) informações sérias e comentários lúcidos e fundamentados sobre todos os pontos das mudanças que a Lei no 13.467/2017 promoveu na nossa respeitada CLT. Se esse foi o propósito, sem dúvida ele está plenamente alcançado. Não foram poucas essas mudanças e não têm sido poucas também as críticas (favoráveis e contrárias) ao texto que começará a viger às vésperas de findar a primeira quinzena de novembro de 2017. Seja boa, seja má, e deixarei essa conclusão à leitura da obra, a reforma teria que ocorrer mais dia, menos dia, pouco importando qual a ideologia que tivessem os ocupantes do poder. Há anos, muitos e cada vez mais reclamavam a ne‑ cessidade de alterar a CLT, adaptando‑a ao mundo globalizado em que vivemos, conside‑ rando que a realidade de 2017 com certeza não é a mesma de 1943. Praguejavam contra nossa Consolidação de todas as formas, pedindo mudanças. Elas vieram. Pronto! Está aí a mudança, agradável ou não, e, certamente, se necessário, ajustes muitos serão efetuados.

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 Para alguns, é um documento neoliberal que rompe com todas as conquistas dos trabalhadores brasileiros. Para outros, trata‑se de uma alteração profunda e oportuna para alinhar nosso país ao resto do mundo. Sem dúvida, não haverá consenso sobre seu inteiro teor. Isso seria ambicionar demais em um país tão repleto de diversidades e desigualda‑ des econômicas, sociais e culturais como o Brasil. Debrucei‑me sobre essas mudanças desde quando ainda eram poucas, e constavam de um projeto de lei encaminhado pela Presidência da República ao Parlamento. E conti‑ nuei acompanhando seu caminho. Na Casa das Leis, sofreu uma ampliação descomunal. De uns poucos temas originalmente propostos à alteração, acabaram superando meia cen‑ tena de dispositivos importantes que deram nova feição ao Direito brasileiro do Trabalho. Conviver com essas novas regras não é fácil. Em vigor, a nova CLT trará frequentes dúvidas e incertezas para trabalhadores e patrões, até que os ânimos se acalmem. O diálogo capital x trabalho sofrerá seus revezes, mas, acredito, a paz social sobreviverá. Afinal, sem‑ pre a humanidade é refratária a mudanças e teme tudo o que não conhece, até conhecer... A obra dos quatro juristas nos leva à reflexão séria sobre o futuro do Direito do Trabalho, individual ou coletivo, material e processual, porque todas essas áreas foram albergadas nas alterações. Nesta obra, os dispositivos modificados por essa lei são apreciados, ponto a ponto, destacados seus aspectos mais relevantes, e não são poucas as críticas que formulam, sempre, todavia, de maneira técnica e formal, sem perder a noção de que pouco pode ser, ainda, afirmado com exatidão sobre o que acontecerá no império dessas novas regras. Um a um, os jovens autores desta obra examinam os direitos antigos que foram alterados e os direitos novos que foram criados. De modo especial, chamo a atenção para os comentários aos arts. 611‑A e 611‑B que cuidam de negociado e do legislado, para as disposições sobre honorários advocatícios (art. 791‑A), para as considerações sobre teletrabalho (arts. 62, III, e 75‑A a 75‑E), e para a apreciação sobre a uniformização da jurisprudência dos tribunais e interpretação de normas coletivas (art. 8o, §§ 2o e 3o). Esses temas são, a meu ver, alguns dos mais importantes desta reforma. No mais, encaminhem‑se para as páginas que se seguem. Vale a pena. Verão que as aventuras dos três mosqueteiros franceses (que eram quatro), se foram exitosas, nos remetem ao futuro, ao século XXI, para sinalizar que esta obra dos quatro mosqueteiros brasileiros terá o mesmo e merecido sucesso daquela de Dumas. A diferença é que, no Brasil, não é ficção. É realidade! Não podemos desanimar nunca. Afinal, como referia, nos anos 1950 do século XX, o jornalista Antônio Maria, não devemos jamais perder a esperança, profissão do brasileiro. Belém, 3 de setembro de 2017. Georgenor de Sousa Franco Filho Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor Honoris Causa. Professor Titular de Direito Internacional e do Trabalho na Universidade da Amazônia, Desembargador do Trabalho de carreira do TRT da 8a Região. Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Membro da Academia Paraense de Letras

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PREFÁCIO Comentar, com olhar profundo e crítico, as tantas alterações sofridas pela ordem legal de regulação do trabalho por obra da Lei no 13.467/2017, essa foi a missão a que se dedicaram os magistrados e professores Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto. Os autores são magistrados de reconhecida qualificação, além de acumularem vas‑ ta e admirada experiência acadêmica. Formam, sem falsa lisonja, uma plêiade que have‑ ria de render o que de fato nos é ofertado neste livro: uma contribuição verdadeiramente fecunda para que compreendamos a extensão e a transversalidade das mudanças na CLT propagadas como reforma trabalhista ou, com maior apelo ideológico, como moderniza‑ ção das relações de trabalho. Os novos dispositivos são confrontados com o texto anterior da CLT e, topicamen‑ te, seguem‑se comentários com densidade jurídica em que se destrinçam acertos e de‑ satinos aparentemente cometidos pelo legislador. A dimensão tridimensional do Direito é constante em toda a obra, como se os autores dialogassem com o legislador e lhe ex‑ plicassem, socraticamente, que: a) a norma jurídica é um dado da cultura insuscetível de conceber‑se fora do ordenamento, qual elemento de um conjunto que se pretende sem‑ pre ser coerente ou harmonioso; b) a norma regula o fato e lhe é dado estabelecer ônus e presunções, mas é ela, a norma, inapta para modificar fatos e presunções que atendam às leis da física, à ordem imposta por Deus ou pela natureza; c) a norma, enfim, expressa um valor social ou humano que, por definição, não é contingente ou sectário, mas se enlaça com valores e princípios historicamente assentados nos tratados internacionais e na Constituição dos estados nacionais para somente assim ganhar validade e eficácia. Haveria pontos positivos na assim intitulada reforma trabalhista? Os autores apon‑ tam vários: a opção por consagrar a horizontalidade dos grupos econômicos, pondo co‑ bro à tendência jurisprudencial que destoava da concepção emprestada ao instituto pela doutrina e pelo direito comparado; a redução proporcional das multas administrativas em relação a microempresas ou empresas de pequeno porte, em respeito ao princípio da igualdade material; a afirmação de que são cumuláveis os danos materiais e extrapa‑ trimoniais derivados do mesmo evento lesivo e, no mesmo capítulo, o acerto ao indicar a reincidência como agravante do dano moral, a evidenciar a função punitiva da corres‑ pondente reparação; a normatização do regime de compensação e da prorrogação do salário‑maternidade para lactantes como modo de transferir ao Estado um ônus social que não haveria mesmo de ser suportado pelo empregador. Também são pontos elogiosos, para os autores, a extensão de direitos, não se sabe se voluntária, em favor de trabalhadores domésticos diaristas intermitentes; a explici‑ tação de que a sucessão fraudulenta de empregadores conserva a responsabilidade da sociedade empresária sucedida; a consagração do instituto “meio ambiente laboral” em

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 consonância com a opção constitucional de já antes consagrar o “meio ambiente do tra‑ balho” como um conceito jurídico; a eliminação definitiva do critério aritmético para a atribuição de caráter salarial às diárias e ajudas de custo que, salvo em casos de fraude, devem mesmo ser compreendidas como parcelas indenizatórias etc. O legislador, porém e em outros tantos itens, parece assombrar‑se com a notícia de que a sua massa de moldagem, a lei, somente terá força normativa incontrastável quando guardar sintonia com normas internacionais e constitucionais que, além de afinadas com o avanço progressivo de nossa caminhada civilizatória, expressam‑se em nível de abstra‑ ção elevado, inconciliável com a postura que, a certa altura e sem hostilidade, os autores qualificam como “indigência científica”. Que seja irresistível, nessa justa medida, a tentação de ler o que adiante se escre‑ ve sobre a dificuldade de estabelecer simbiose entre o direito fundamental ao ambiente de trabalho sustentável – que a Convenção no 155 da OIT, segundo os autores, sintetiza na exigência de políticas de segurança e saúde compatíveis com a prevenção contra os traumas e as doenças relacionadas ao trabalho e com o diálogo social – e o que traz a Lei no 13.467/2017 como permissão para compensação tácita de jornada; para banco de horas sem assistência ou acompanhamento sindical; ou mesmo quanto ao regime 12 por 36, com o aspecto agravante de nele o trabalho insalubre prescindir de licença prévia da autoridade em segurança e saúde do trabalho. Os autores questionam, com descortino e acuidade jurídica, se o trabalho insalu‑ bre de gestantes e lactantes, do modo como estará regulado, afinar‑se‑á com o direito à proteção integral da criança e do adolescente e, noutra ambiência, exploram a aparente antinomia entre o princípio da dignidade da pessoa humana, bem assim de outros postu‑ lados de envergadura constitucional, e o contrato de trabalho intermitente cuja “cláusula leonina decorre do próprio modelo legal”. Dê‑se algum crédito, contudo, ao legislador, pois assentir que há um poder maior exige às vezes a resignação de um João Batista às margens do Rio Jordão, ao reconhecer em Jesus a deidade que não possuía; ou a do próprio Jesus que ali se deixou batizar. Cabe‑ rá ao Poder Judiciário ajustar, por exemplo, à cediça jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tentativa de enclausurar e tarifar os danos extrapatrimoniais que podem ser co‑ metidos pelo empregador, relegando a nova lei às favas o direito geral da personalidade. No plano da harmonia sistêmica, ou da coerência interna, Antonio Umberto, Fa‑ biano, Ney e Platon problematizam a prevalência da negociação coletiva, ou o sinonímico princípio da intervenção estatal mínima, ante a transferência para a autonomia individual da regulação da jornada e do salário em condições que a jurisprudência sempre afirmou contrastarem com a exigência constitucional de trabalho digno. É ainda de se perguntar, como perguntam e respondem os autores, se prestigia a autodeterminação coletiva uma lei que, em aberto conflito com a experiência exitosa de países nos quais há verdadeiro estímulo à negociação coletiva, inaugura surpreendentemente a inusitada proibição de que a norma coletiva de trabalho preveja sua própria ultra‑atividade. Savigny, que teria

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PREFÁCIO preconizado a preterição da interpretação literal quando em desacordo com a interpreta‑ ção sistêmica, não parece mesmo ter psicografado a reforma trabalhista. Quanto aos dispositivos que tentam alterar a ordem natural dos fatos, impressiona aquele alusivo às horas in itinere, quando sugere não ser indispensável à existência do trabalho, ou seja, “não ser tempo à disposição do empregador” aquele despendido em transporte fornecido pela empresa para local de trabalho não servido por transporte regu‑ lar público. Os autores narram a evolução histórica das horas in itinere e concluem que o legislador não teria cometido esse disparate. Mas há outros trechos da reforma legal em que o desafio às leis da natureza se revela mesmo presunçoso: a hora de amamentação não seria mais a do neném, mas sim a do contrato de trabalho; o capítulo relativo ao trabalho insalubre de gestantes e lactantes parece regido pelo princípio ideologicamente comprometido, e estranho às evidências da ciência médica, que os autores intitulam “princípio da presunção de inocuidade do labor ambiental”. A norma coletiva, questionam ainda os autores, pode realmente imunizar‑se do controle judicial quando transforma o prêmio que de fato retribui o trabalho com maior afinco ou assiduidade (Súm. no 209 do STF) em parcela que de direito não retribui, pois agora indenizaria sabe‑se lá o quê? A identificação dos cargos de confiança, confiada agora às normas coletivas, pode validar as conhecidas cláusulas de acordos coletivos em que todos os empregados da pirâmide empresarial são misteriosamente galgados à condição de gerentes, qual caciques sem índios? Estariam infensas ao princípio ético da primazia da realidade (art. 167 do CC) as resilições contratuais por acordo que de fato se revelassem unilaterais? Ou a contratação formal de trabalhador autônomo, contínuo e exclusivo, que de fato se mostrasse um trabalhador subordinado? E se o trabalhador for realmente autônomo, mas não forem “cumpridas por este todas as formalidades legais”? Converteríamos o autônomo, mutatis mutandis, em empregados? Contra o senso comum e estudos médicos que remontam há muitos séculos, o art. 611‑B, parágrafo único, em vez de prever consequência jurídica para algum fato da realidade – como fazem as normas jurídicas idôneas –, lança‑se à aventura sintática de preconizar que “regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas nor‑ mas de saúde, higiene e segurança do trabalho”. Talvez fosse o caso de informar ao legis‑ lador que há doenças relacionadas ao trabalho em cuja relação de causalidade se incluem as jornadas excessivas; que há horas do dia em que a temperatura corporal é mais baixa, o sono é uma tentação orgânica e o descanso é recomendável pela medicina para quem está, faz longas horas, a trabalhar; que há caminhoneiros aos montes consumindo coca‑ ína para suportar as horas de trabalho sem repouso. E, se é esse o nível de intelecção, convém esclarecer que a cocaína não faz bem à saúde física ou mental. E talvez convenha encarecer que não tente a lei trabalhista modernizante revogar a terceira lei de Newton, também afeta a causas naturais. O legislador pode muito e é justo ou sábio que se preserve o espaço reservado à política em um Estado Democrático de Direito. Mas é prudente que o processo legislativo não se imiscua em assuntos que estão à margem de seus domínios, porque predispostos

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 pelas ciências da natureza. Ao agir de outro modo, faz lembrar aquela passagem antoló‑ gica de Fernando Pessoa, em “Poema em Linha Reta”: “Ó príncipes, meus irmãos, arre, estou farto de semideuses, onde é que há gente no mundo?”. Por fim, mas não menos relevante, os nossos quatros professores, signatários desta obra de refinada decomposição jurídica da reforma trabalhista, potencializam perguntas mais importantes, nesta hora de transição normativa e tantas incertezas, que as corres‑ pondentes respostas: O que fazer com tantas súmulas da jurisprudência do TST restritivas de direito, várias delas enumeradas nos comentários feitos ao novo art. 8o, § 2o, da CLT, que é, sem disfarces, um preceito inibitório dos esforços exegéticos próprios à atividade jurisdicional? Como agir nas questões de direito intertemporal relacionadas a equiparação salarial, terceirização, desinvestidura sem incorporação da gratificação de função? E se, já sob a vigência da nova CLT, o trabalhador hipersuficiente deixar de sê‑lo porque seu salário estagnou, mas elevou‑se o teto de benefícios da previdência social? E o que dizer sobre os ilícitos trabalhistas – para os quais a CLT prevê sanção pecu‑ niária previamente tarifada em favor do empregado (“ficou mais barato”, constatam os autores, “violar a lei trabalhista”) – gerarem, por razões ou fundamentos de Direito Civil, o direito, igualmente, à reparação por dano extrapatrimonial? A supressão de intervalo previsto em lei é convertida em uma sanção pecuniária menor, e a essa sanção, é de se perguntar, seria acrescida uma provável indenização por doença relacionada ao trabalho? O direito de o empregador encher o uniforme com logomarcas de “empresas parceiras” inibe o direito de exigir das empresas parceiras a indenização pelo uso comercial, eventu‑ almente abusivo, da imagem ou expressão corporal? A dispensa coletiva sem prévia oitiva do sindicato, se abusiva, gerará dano moral coletivo a ser reparado? O não compareci‑ mento ao trabalho do empregado intermitente, se ocorrer por motivo justificado, também gerará multa a ser descontada do salário? Contenho‑me para não comentar as observações pertinentes que os auto‑ res apresentam em relação aos dispositivos de direito processual modificados pela Lei no 13.467/2017. Vai longo, bem sei, este prefácio. Auspícios bons e redentores estejam no caminho deste trabalho desenvolvido com critério hermenêutico e sensibilidade social por Antonio Umberto, Fabiano, Ney e Platon, com os quais tenho a honra de compartilhar a academia e a jurisdição. A todos que acessarem este livro, rendo, com entusiasmo, o presságio de que o aproveitem como o aproveitei e se sintam motivados a seguir em frente na busca, que jamais se exaurirá, de um mundo do trabalho decente, humano, sustentável. Brasília, no inverno (com baixa umidade) de 2017. Augusto César Leite de Carvalho Ministro do TST

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NOTA DOS AUTORES

Este livro tem o firme compromisso de analisar e interpretar o vasto conteúdo da Lei n 13.467/2017, que implementou a chamada “Reforma Trabalhista” no Brasil. o

Debruçamo‑nos, aqui, no que ela efetivamente é e não no que deveria ser, na perspectiva da intenção de seus idealizadores. Não nos moveu, igualmente, qualquer oposição sistemático‑ideológica à Reforma Trabalhista. Nosso compromisso, do início ao fim, única e exclusivamente, foi o de ofertar interpretação sistemático‑constitucio‑ nal à Lei no 13.467/2017, propondo intensa análise crítica na perspectiva dos direitos fundamentais. A obra que ora vem a público é resultado de metodologia diferenciada e cientifica‑ mente proveitosa. Para iniciar o trabalho, dividimos entre nós todas as disposições aditi‑ vas, modificadoras e revocatórias da Lei no 13.467/2017, de modo que cada autor assumiu um bloco específico de dispositivos na qualidade de redator de uma primeira minuta de comentário. Elaborada essa minuta inicial, o conteúdo seguiu para um específico revisor, que, feitas suas críticas e anotações, devolveu o material ao redator originário, que, de sua parte, poderia acolher ou suscitar debate com aquele objetivando o amadurecer de ideias. Alcançado um denominador comum redacional no âmbito da dupla inicial de es‑ critores, o material resultante seguiu para os demais autores, sucessivamente, a quem coube promover novos acréscimos e revisões críticas, de regra também seguidas de novas discussões. Ao final, o texto do comentário foi novamente devolvido ao redator originário para, enfim, finalizar a redação na esteira dos debates travados. Essa sadia dialeticidade científica foi aplicada a todos os dispositivos da Lei no 13.467/2017 e seguramente gerou um resultado final de melhor qualidade, por ser fruto de contínua interação das múltiplas percepções teóricas e práticas nutridas por cada qual de seus autores. O que se entrega aqui aos leitores não é, portanto, uma coletânea de comentários pontuais de uma nova e abrangente legislação por diversos pensadores, mas o resultado de um trabalho intelec‑ tual realmente coletivo. Não temos dúvidas de que a empreitada interpretativa não se finda com esta publi‑ cação. Muito pelo contrário. Afinal, estas são apenas nossas primeiras impressões herme‑ nêuticas a respeito do quanto estabelecido pela Lei no 13.467/2017. As reflexões decerto seguirão vívidas e permanentes, especialmente depois do início da vigência dessa nova e impactante legislação, não só no interior do quarteto autor desta obra, mas também a partir dos inevitáveis aportes que outros segmentos da doutrina, os questionamentos de leitores e a jurisprudência certamente agregarão, em mais um exemplo da construção do

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 direito como um romance em cadeia escrito a muitas mãos de que fala Dworkin.1 Desse modo, sugestões, elogios e críticas serão muito bem‑vindos e poderão ser encaminhados para um de nossos e‑mails, divulgados em nossas sínteses de currículo. Nutrimos o sincero desejo de que este livro contribua para suscitar um pouco de luz nessa imensa nebulosidade que todos estamos vivendo. Tempos de verdadeira estu‑ pefação sociojurídica que, de fato, clama pela indicação de novos caminhos para a regu‑ lação adequada e justa das relações jurídico‑trabalhistas brasileiras. Tenhamos todos bons estudos! Em setembro de 2017. Os Autores

1 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 275-279.

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LISTA DE ABREVIATURAs Ac. ADCT ADPF ADECON ADIN AgReg Art. Arts. c/c CC CCom. CComp. CDC CE CEF CF CGJT CLT CNJ CP CPC/2015 CPP CTN Dec. Dec.-lei Del. DJ DJe DOU DSST EC ECA ECR

Acórdão Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Ação Declaratória de Constitucionalidade Ação Direta de Inconstitucionalidade Agravo Regimental Artigo Artigos combinado com Código Civil (Lei no 10.406/2002) Código Comercial (Lei no 556/1850) Conflito de Competência Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990) Código Eleitoral (Lei no 4.737/1965) Caixa Econômica Federal Constituição Federal Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei no 5.452/1943) Conselho Nacional de Justiça Código Penal (Dec.-lei no 2.848/1940) Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Penal (Dec.lei no 3.689/1941) Código Tributário Nacional (Lei no 5.172/1963) Decreto Decreto-lei Deliberação Diário da Justiça Diário da Justiça eletrônico Diário Oficial da União Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho Emenda Constitucional Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/1990) Emenda Constitucional de Revisão

EDcl En. EOAB

Embargos de Declaração Enunciado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei no 8.906/1994) ER Emenda Regimental ERE Embargos em Recurso Extraordinário FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FONAJE Fórum Nacional dos Juizados Especiais FONAJEF Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais Habeas Corpus HC IN Instrução Normativa Inq. Inquérito j. Julgamento JEC Juizado Especial Civil JECrim Juizado Especial Criminal JEF Juizado Especial Federal LC Lei Complementar LINDB Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Dec.-Lei no 4.657, de 4-9-1942) MJ Ministério da Justiça MP Medida Provisória MPAS Ministério da Previdência e Assistência Social MTE Ministério do Trabalho e Emprego OAB Ordem dos Advogados do Brasil OIT Organização Internacional do Trabalho OJ Orientação Jurisprudencial PN Precedente Normativo Port. Portaria RE Recurso Extraordinário Repr. Representação Res. Resolução Res. Adm. Resolução Administrativa Res. Norm. Resolução Normativa REsp. Recurso Especial RHC Recurso de Habeas Corpus RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RR Recurso de Revista

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 RITST RR SDC SDE SDI SEFIT Segs. SF SIT SRT

Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho Recurso de Revista Seção de Dissídios Coletivos Secretaria de Direito Econômico Seção de Dissídios Individuais Secretaria de Fiscalização do Trabalho Seguintes Senado Federal Secretaria de Inspeção do Trabalho Secretaria de Relações do Trabalho

SS STF STJ Súm. Súm. Vinc. TFR TJ TNU-JEF

TRF TRT TST

Suspensão de Segurança Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Súmula Súmula Vinculante Tribunal Federal de Recursos Tribunal de Justiça Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Tribunal Regional Federal Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho

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Sumário Apresentação...........................................XIII Prefácio..................................................... XV Nota dos autores..................................... XIX Lista de abreviaturas............................... XXI

CAPÍTULO 1 ALTERAÇÕES NA CLT INTRODUZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA o Art. 2 ..................................................... 3 Art. 4o .................................................... 8 Art. 8o .................................................. 13 Art. 10-A .............................................. 22 Art. 11 ................................................. 28 Art. 11-A ............................................... 37 Art. 47 ................................................. 42 Art. 47-A .............................................. 45 Art. 58 ................................................. 48 Art. 58-A .............................................. 54 Art. 59 ..................................................61 Art. 59-A ...............................................71 Art. 59-B .............................................. 80 Art. 60 ................................................. 84 Art. 61 ..................................................91 Art. 62 ................................................. 95 Art. 71 ................................................. 97 Art. 75-A .............................................100 Art. 75-B .............................................102 Art. 75-C .............................................104 Art. 75-D ............................................106 Art. 75-E .............................................108 Art. 84 ................................................. 112 Art. 86 ................................................. 112 Art. 130-A ............................................ 113 Art. 134 .............................................. 114

Art. 143 .............................................. 117 Art. 223-A ........................................... 118 Art. 223-B .......................................... 120 Art. 223-C .......................................... 125 Art. 223-D ......................................... 127 Art. 223-E .......................................... 129 Art. 223-F .......................................... 130 Art. 223-G .......................................... 133 Art. 372 ..............................................141 Art. 384 .............................................. 143 Art. 394-A .......................................... 150 Art. 396 ............................................. 162 Art. 442-B .......................................... 164 Art. 443 ............................................. 165 Art. 444 ............................................. 170 Art. 448-A .......................................... 174 Art. 452-A .......................................... 175 Art. 456-A .......................................... 183 Art. 457 ............................................. 190 Art. 458 ............................................. 198 Art. 461 ............................................. 200 Art. 468 ............................................. 209 Art. 477 .............................................. 211 Art. 477-A ...........................................217 Art. 477-B .......................................... 225 Art. 482 ............................................. 229 Art. 484-A ...........................................231 Art. 507-A .......................................... 233 Art. 507-B .......................................... 242 Art. 510-A .......................................... 247 Art. 510-B .......................................... 253 Art. 510-C .......................................... 256 Art. 510-D .......................................... 258 Art. 545 ............................................. 260 Art. 578 ............................................. 263 Art. 579 ............................................. 267 Art. 582 ............................................. 268 Art. 583 ............................................. 269

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 Art. 587 ............................................. 269 Art. 601 .............................................. 270 Art. 602 ............................................. 270 Art. 604 ...............................................271 Art. 611-A ...........................................271 Art. 611-B .......................................... 302 Art. 614 ............................................. 338 Art. 620 ............................................. 342 Art. 634 ............................................. 344 Art. 652 ............................................. 345 Art. 702 ............................................. 347 Art. 775 ............................................. 357 Art. 789 ..............................................361 Art. 790 ............................................. 363 Art. 790-B .......................................... 367 Art. 791-A .......................................... 373 Art. 792 ............................................. 390 Art. 793-A ................................ ...........390 Art. 793-B ........................................... 394 Art. 793-C ........................................... 396 Art. 793-D .......................................... 398 Art. 800 ...............................................401 Art. 818 .............................................. 405 Art. 840 ...............................................412 Art. 841 ...............................................416 Art. 843 ...............................................418 Art. 844 ...............................................421 Art. 847 ...............................................431 Art. 855-A ........................................... 432 Art. 855-B ........................................... 440 Art. 855-C ........................................... 444 Art. 855-D .......................................... 446 Art. 855-E ........................................... 450 Art. 876 ...............................................451 Art. 878 .............................................. 454

Art. 879 .............................................. 457 Art. 882 .............................................. 464 Art. 883-A ........................................... 467 Art. 884 .............................................. 470 Art. 896 .............................................. 473 Art. 896-A ........................................... 483 Art. 899 .............................................. 488 CAPÍTULO 2 ALTERAÇÕES NA LEI No 6.019/1974 (QUANTO À TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS) Art. 4o-A ............................................. 496 Art. 4o-B .............................................. 498 Art. 4o-C ............................................. 499 Art. 5o-A ............................................. 502 Art. 5o-B .............................................. 509 Art. 5o-C ..............................................510 CAPÍTULO 3 ALTERAÇÕES NA LEI No 8.212/91 (LEI DE CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL) Art. 28 .................................................513 CAPÍTULO 4 DIREITO INTERTEMPORAL Vigência da Lei no 13.467/2017 ...........517 Direito intertemporal ...........................517 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......... 523

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CAPÍTULO 1

ALTERAÇÕES NA CLT INTRODUZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 exaustivo, considerando que tais dispositivos legais não contemplam todos os direitos passíveis de negociação, possibilitando o debate acerca da (im)possibilidade de negocia‑ ção coletiva sobre diversos direitos regulamentados em legislação estatal. Assim, a men‑ ção de exame judicial restrito às formalidades do ajuste coletivo passa por seu conteúdo, justamente para aferição de licitude do objeto da negociação. Ressalte‑se, por fim, que a inserção do princípio da intervenção judicial mínima na autonomia coletiva privada entre as diretrizes norteadoras nas regras gerais da CLT veio fazer um contraponto com o art. 9o do texto celetista, a indicar serem nulos de pleno di‑ reito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos no texto celetista. Com a nova regra do § 3o do art. 8o da CLT busca‑se reduzir a função do citado art. 9o no ordenamento jurídico‑trabalhista, de modo a não mais se considerar a nulidade de pleno direito quando o impedimento de aplicação dos preceitos contidos na CLT decorra de negociação coletiva regulamentadora de tema ex‑ pressamente autorizado no art. 611‑A do texto celetista.

CLT Reforma Trabalhista Art. 10‑A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes.(1) Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.(2)

Redação Anterior

(Sem correspondente)

(1) Responsabilidade subsidiária do sócio retirante Como meio de reduzir as possibilidades de frustração do recebimento de crédi‑ tos devidos ao trabalhador, a lei estabelece diversos mecanismos de responsabilização patrimonial de outras pessoas, além do empregador. Como exemplos clássicos, podem ser citadas a responsabilidade solidária do grupo econômico (CLT, art. 2o, § 2o), a respon‑ sabilidade imediata do sucessor empresarial (CLT, art. 10) e a responsabilidade solidária do empreiteiro principal pelas dívidas do subempreiteiro (CLT, art. 455). Também podem ser responsabilizados pelas dívidas das sociedades comerciais sem patrimônio suficiente para viabilizar a quitação de suas obrigações em juízo os seus sócios mediante a forma‑

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Art. 10‑A ção de litisconsórcio passivo na fase de conhecimento ou da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução (CLT, art. 855‑A;4 CPC, art. 795). Nesta situação, desfrutam os sócios do benefício de ordem: somente depois de esgotados os esforços do Judiciário para localização da sociedade ou de seus bens é que a execução poderá ser redirecionada contra os respectivos sócios que poderão evitar o ataque judicial ao seu patrimônio, indicando bens societários em valor suficiente para garantir a dívida cobrada. Tal responsabilização patrimonial do sócio atinge não só aqueles que figuram no contrato social, mas também os ex‑sócios, em certas condições. O dispositivo examinado trata dessa última hipótese. A matéria é inédita na legislação trabalhista, mas já era regulada pelo Código Civil: Art. 1.003 (...) Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. (...) Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

As regras do Código Civil não apontavam com clareza o evento processual a ser considerado para aferir a contenção ou ultrapassagem do biênio legal de responsabi‑ lidade residual do sócio retirante: a data de ajuizamento da reclamação, a vigência do contrato de trabalho, o dia de vencimento das obrigações trabalhistas cobradas, a data do trânsito em julgado da sentença condenatória ou a data da determinação da descon‑ sideração da personalidade jurídica que atingisse o sócio ou a citação deste na execução, dentre outras possibilidades. A primeira observação relevante, a partir da comparação entre o sistema civil e o novo sistema trabalhista de responsabilidade do sócio retirante é que na CLT fundiram‑se em uma só regra as quatro hipóteses de saída do sócio contempladas no Código Civil: retirada (saída voluntária), exclusão (saída forçada), morte (saída natural) ou cessão de quotas, ações ou do fundo de comércio (saída negociada). Tal fusão inibe, pela desapari‑ ção da omissão normativa, a incidência do regime jurídico civil de solidariedade dos só‑ cios retirantes em relação aos sócios atuais, independentemente do motivo de sua saída, traduzindo, ao fim e ao cabo, a introdução de norma legal diminuidora do nível de prote‑ ção processual do credor trabalhista, ao menos no plano da velocidade de tramitação da execução trabalhista após a desconsideração da personalidade jurídica, pois não poderão mais ser simultaneamente executados os sócios atuais e os ex‑sócios. A única exceção de persistência de aplicação das normas do Código Civil destaca‑ das (agora supletivamente, a rigor) deve ficar por conta da morte do sócio. Nesse caso, a

Vide os comentários infra acerca deste dispositivo, acrescentado pela Lei no 13.467/2017.

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 demora na averbação não deve sobrecarregar o espólio ou os herdeiros do sócio falecido, pois tal extensão temporal decorrente da demora da sociedade em providenciar a adap‑ tação do seu ato constitutivo a tal evento terminaria por impor aos herdeiros a assunção de dívidas completamente estranhas ao falecido (CC, art. 1.997).5 A segunda observação é que, enquanto não averbado o afastamento do sócio, não será deflagrada a contagem do biênio de responsabilidade residual contra o sócio reti‑ rante. A demora, portanto, na formalização da saída do sócio (afora a hipótese de sua morte), amplia o alcance objetivo da sua responsabilidade, abrangendo todas as obri‑ gações trabalhistas pendentes até a véspera do registro da alteração do ato constitutivo. Assim, mesmo que o sócio retirante já não atue ou participe das deliberações societárias há muito tempo, enquanto estiver pendente de averbação a respectiva alteração no ato constitutivo da empresa ele continuará responsável, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas acumuladas em todo o período. O texto acrescentado à CLT, por meio da reforma trabalhista, afasta qualquer dúvi‑ da acerca do alcance das obrigações trabalhistas protegidas e do fato decisivo para averi‑ guação da ocorrência ou não da ultrapassagem do biênio de responsabilidade residual do sócio retirante (art. 10‑A, caput), podendo ter seus bens penhorados desde que: I – as obrigações trabalhistas refiram‑se ao período anterior à sua saída, ou seja, todas as obrigações contratuais trabalhistas – tanto as vencidas quanto as surgidas, ao tempo de permanência do sócio retirante, ainda não vencidas, pois a lei não faz nenhuma limitação em tal direção. Assim, poderá a responsabilidade residual não só compreender os salários e outras vantagens que tenham vencido até a data da averbação da cessão, retirada ou exclusão ou até o dia da morte do sócio, mas igualmente todas as obrigações emergentes em tal período, ainda que não vencidas à época. Pense‑se, no segundo caso, nas férias já adquiridas, mas sem o exaurimento do período concessivo, ou a realização de horas extras ao longo do mês da retirada do sócio, ocorrida, por exemplo, no dia 31. Em tais casos, os fatos geradores já consolidaram direitos trabalhistas (gozo ou indeni‑ zação rescisória das férias e pagamento de horas extras), mas, no momento da saída ou morte do sócio, não vencera ainda o prazo para a quitação respectiva; e II – a reclamação trabalhista seja ajuizada dentro do biênio seguinte à averbação da alteração do contrato social ou ato equivalente no órgão próprio (Junta Comercial, Co‑ missão de Valores Mobiliários etc.). Limitada a responsabilidade residual do sócio retirante às obrigações vencidas ou surgidas no seu período de permanência na empresa, nem sempre se poderá exigir dele

5 “A morte do sujeito faz desaparecer direitos e obrigações intransmissíveis. As obrigações transmissíveis são suportadas pelo monte‑mor, até partilha, e pelos herdeiros, depois da partilha, até a força da herança e nos limites de seu quinhão. O passivo da herança pode ser constituído de: a) dívidas do de cujus até a data de sua morte; b) dívidas posteriores à morte do autor da herança, contraídas por causa da memória do morto ou por causa dos cuidados com o patrimônio sucessível, despesas com funeral, sufrágios, testamentaria, administração da herança e liquidação de dívidas.” NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 885.

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Art. 10‑A a quitação integral da dívida trabalhista, pois somente estarão abrangidas por tal respon‑ sabilidade aquelas parcelas inadimplidas ou adquiridas pelo empregado antes da saída do sócio. Logo, os empregados que permaneçam na empresa após a retirada do ex‑sócio não poderão cobrar deste valores referentes a direitos sonegados pelo empregador ou conquistados pelo trabalhador posteriormente. Assim, a responsabilidade residual do só‑ cio retirante poderá ser integral ou apenas parcial: será integral se todas as obrigações reclamadas se referirem ao período anterior à morte do sócio ou à averbação do ato que documente a sua saída (mediante retirada, exclusão ou cessão); será parcial se a ação também englobar obrigações surgidas após tais fatos jurídicos. Outra ressalva há que ser feita. A responsabilidade do sócio retirante será relativa ao período em que figurou como sócio, o que está expresso na nova legislação. Para um sócio retirante pertencente à com‑ posição original da empresa não haverá dificuldade maior de compreender o alcance de sua responsabilidade. Porém, o ingresso de sócio na sociedade já em funcionamento com posterior retirada irá ensejar a dúvida se a sua responsabilidade alcança as obrigações pretéritas à sua admissão no quadro social. Expliquemos melhor. Partindo da premissa de que a responsabilidade trabalhista do sócio independe da apuração de ato ilícito, o indivíduo, ao ingressar na sociedade, passa a responder subsidiariamente por todas as obrigações componentes de eventual passivo trabalhista da empresa. Deste modo, a expressão “obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio” engloba tanto as obrigações pretéritas ao ingresso do sócio como o passivo trabalhista produzido no período em que foi sócio. Com isso, a retirada do sócio mantém sua responsabilidade em relação a todo o passivo trabalhista existente na sociedade ao tempo de sua saída, independente da época em que tais direi‑ tos foram violados ou reconhecidos. Perceba‑se, ademais, que estabeleceu o legislador um duplo benefício de ordem em favor do sócio retirante (art. 10‑A, I, II e III, CLT): antes de ser redirecionada a execu‑ ção contra ele, será necessário esgotar as possibilidades de localização de bens suficien‑ tes para satisfazerem as obrigações pendentes em nome da sociedade de que fez parte (devedora) e, sucessivamente, dos sócios atuais (primeiros responsáveis subsidiários), en‑ quanto os credores comuns terão em seu favor a responsabilidade solidária entre sócios atuais e sócio retirante. Ainda que seja criticável essa diferenciação de tratamento em re‑ lação aos créditos de máxima prioridade legal (CTN, art. 186), trata‑se de benefício razoá‑ vel e garantidor de um mínimo de segurança jurídica para aquele que não mais participa da vida da empresa e, de repente, vê‑se forçado a saldar dívida que, na dinâmica natural das coisas, deveria ter sido regularmente quitada por quem continuou no empreendimen‑ to. Há, assim, um gradativo compartilhamento dos riscos do negócio, fazendo com que a invasão do patrimônio do sócio retirante seja expediente o mais excepcional possível. Haverá questionamento em relação ao benefício de ordem na hipótese em que o só‑ cio retirante tenha averbado a alteração societária de desligamento no curso do processo tra‑ balhista. Neste caso, indaga‑se se o sócio atual, para fins de responsabilidade imediatamente

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 seguinte à empresa, seria o sócio integrante da sociedade na data da propositura da ação ou na data em que for procedida a desconsideração da personalidade jurídica do empregador. Em um primeiro momento, avaliamos que o benefício de ordem previsto no art. 10‑A da CLT deve ser aplicado neste caso, haja vista que o sócio ingressante, pela natureza pública do processo, teve meios de aferir a existência de passivo empresarial judicializado e, assim, torna‑se responsável preferencial em relação ao retirante, no que diz respeito a eventuais condenações decorrentes de ações em curso quando de seu ingresso na sociedade. Pode‑se especular se será necessário que o sócio retirante figure como litisconsorte passivo, já na fase de conhecimento. Não sendo clara a lei a respeito dessa exigência, a ensejar leitura em sentido mais favorável ao trabalhador (como subprincípio derivado do princípio protecionista) e considerando que a responsabilidade residual é objetiva (vez que a lei não a condiciona a qualquer gesto ou omissão configuradora de dolo ou culpa do só‑ cio retirante), soa mais adequada a interpretação de que o sócio retirante tanto possa ser demandado já na reclamação como possa ser incluído mais tarde, depois de delineado o quadro de indigência patrimonial da empresa. Logo, será irrelevante eventual demora na integração do ex‑sócio na relação processual, que ultrapasse o prazo de dois anos da retira‑ da, pois a lei exige apenas a propositura da ação de conhecimento na Justiça do Trabalho. Evidentemente, nada impede que o sócio retirante, buscando resguardar o seu patrimônio, acompanhe desde o início até o final as reclamações ajuizadas até o segundo aniversário de sua saída da empresa, remotamente ou mediante sua inclusão na condição de assistente. Com relação ao prazo de dois anos, a partir da morte ou da averbação da alteração societária que implicou a retirada do sócio, será necessário investigar qual a natureza de tal prazo, se decadencial ou prescricional. A conclusão deduzida a partir de tal questiona‑ mento influenciará no exame de constitucionalidade da regra. É que a Magna Carta não trata de prazos decadenciais no âmbito das relações de trabalho, ficando o legislador livre para disciplinar a matéria como melhor entender. Porém, se o prazo for prescricional, há uma diretriz constitucional a ser seguida, constante do inc. XXIX de seu art. 7o. Zéu Palmeira Sobrinho6 aponta as distinções entre prescrição e decadência, em resumo, pelas seguintes particularidades: a) a prescrição extingue o direito de exigibilidade, ao passo que na decadência, o titular perde o direito propriamente dito; b) a contagem do prazo decadencial coincide com o surgimento do direito, en‑ quanto o termo inicial da prescrição é contado a partir da violação ou da supos‑ ta ofensa ao direito; c) ao contrário da decadência, o prazo prescricional admite suspensão ou interrupção; d) ao contrário do prazo decadencial, o prazo prescricional consumido pode ser objeto de renúncia; e) a decadência atinge as ações constitutivas, ao passo que a prescrição só atinge as ações condenatórias;

PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Prescrição trabalhista e previdenciária. São Paulo: LTr, 2010. p. 31-32.

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Art. 10‑A f) a decadência alcança direitos potestativos, ao passo que a prescrição envolve direitos com pretensão, suscetíveis de serem violados. Com efeito, a possibilidade de responsabilização do sócio retirante exige dedução de uma pretensão em juízo, daí por que não se trata de direito meramente potestativo. Pelo contrário, o próprio legislador frisou que a responsabilidade pode ser aferida em ações ajuizadas no prazo de dois anos, a contar da formalização da retirada. No entanto, a Constituição Federal garante aos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos o direito de ação, com observância do prazo prescricional de cinco anos, limitado a dois anos do término do contrato de trabalho (art. 7o, XXIX). Não há amparo constitucional em fixar o termo inicial da prescrição bienal com base no encerramento do vínculo societário, questão alheia ao direito de ação do trabalhador e que despreza a prescrição mais larga para os contratos em vigor (quinquenal). Deste modo, a questão exige leitura conforme a Constituição para que se compreenda que o prazo para que o sócio retirante possa ter o seu patrimônio atingido será de cinco anos em relação aos contratos de trabalho em vigor quando de sua retirada, limitado a dois anos após a ruptura do pacto laboral, ou, em relação a emprega‑ dos já dispensados à época do afastamento do sócio, até dois anos após a rescisão dos respectivos contratos de trabalho para que se respeitem os prazos constitucionais para o exercício do direito de ação. Logo, a morte do sócio ou a formalização de seu desliga‑ mento da composição da pessoa jurídica empregadora apenas delimitará o campo das obrigações trabalhistas exigíveis do ex‑sócio ou de seu espólio ou herdeiros. A pretensão de condicionar a responsabilidade patrimonial residual subsidiária do sócio retirante, pela via de lei ordinária, a critério temporal descoincidente com os parâmetros constitucionais configura evidente acinte à garantia especial do direito de ação no âmbito trabalhista. Concluímos, assim, ser inválida a imposição de prazo prescricional destoante da‑ quilo que o texto constitucional assegura. Por fim, vale destacar que a expressão “obrigações trabalhistas”, contida no novo art. 10‑A da CLT, deve receber interpretação ampla, de modo a compreender toda e qual‑ quer obrigação decorrente do contrato de trabalho, típica (v.g., aviso prévio, férias e 13o salário) ou atípica (v.g., indenizações por danos materiais ou morais).

(2) Responsabilidade solidária do sócio retirante Solução diversa é reservada para as hipóteses em que o ato de retirada seja fraudulen‑ to. Neste caso, sendo a retirada um ato juridicamente inválido, não estaremos diante da hi‑ pótese de um sócio propriamente retirante, como preconizado no caput do art. 10‑A da CLT, mas de um laço societário persistente que continua a prendê‑lo à pessoa jurídica e, assim, o sócio (apenas aparentemente) retirante será solidariamente responsável com os demais sócios, ou seja, gozará de benefício de ordem simples, no mesmo nível dos sócios atuais. A preocupação foi dispensar tratamento diferente ao sócio retirante quando se evidencie que a transferência do controle, da participação ou do fundo de comércio da pessoa jurídica tenha tido propósitos fraudatórios. Imagine‑se a formalização de alteração

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 do contrato social com a transferência integral das cotas de uma empresa para um adqui‑ rente sabidamente insolvente ou que sirva apenas como sócio aparente, permanecendo os sócios retirantes como sócios ocultos. A regra é exemplo específico de incidência do princípio da primazia da realidade laboral e da norma geral do art. 9o da CLT: serão nulos todos os atos que visem a desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. Neste caso, não pairará nenhuma limitação temporal à responsabilidade. Pela maior facilidade na obtenção das provas, o ônus de demonstrar a regularidade e lisura da alteração societária suspeita deve ser atribuído pelo juiz, dinamicamente, antes de iniciada a instrução, ao sócio retirante (CLT, art. 818, § 1o).

CLT Reforma Trabalhista

Redação Anterior

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.(1)

Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I – (REVOGADO);

I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

II – (REVOGADO).

II – em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

§ 2o Tratando‑se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.(2)

(Sem correspondente)

§ 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.(3) (4)

(Sem correspondente)

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Art. 11 (1) Regra geral da prescrição trabalhista O novo caput do art. 11 limita‑se a atualizar a CLT quanto à unificação dos prazos prescricionais patrocinada pela EC no 28/2000 que emprestou nova redação ao art. 7o, XXIX, da Carta Magna:7 as ações trabalhistas devem ser ajuizadas no prazo de cinco anos após a lesão, desde que respeitado o biênio seguinte à extinção do contrato de trabalho, ou seja, os prazos prescricionais (quinquênio e biênio) correm simultaneamente, estando prescrita a pretensão pelo atingimento de qualquer deles. Assim, o ajuizamento de uma reclamação trabalhista três anos após o término da relação de emprego sujeitará o recla‑ mante à possibilidade de ter suas pretensões frustradas pela prescrição total, ainda que proposta a ação antes dos cinco anos desde a lesão apontada. A norma do caput do art. 11 da CLT é a regra geral. Há, porém, algumas situações especiais: a) as ações para reconhecimento de vínculo, dada sua índole declaratória, são imprescritíveis, inclusive para formalização do contrato de trabalho na CTPS do interessado (CLT, art. 11, § 1o, inalterado pela nova lei); b) pode o reclamante propor sua ação além dos dois anos após a extinção do contrato de trabalho se a lesão experimentada ou alegada for pós‑contratual, ou seja, ocorrer após o término da relação de emprego. Imagine‑se uma gra‑ ve ofensa à honra do empregado, por fato diretamente atrelado ao contrato de trabalho, divulgada pelo ex‑empregador tempos depois de sua dispensa, ou o surgimento tardio dos primeiros sintomas de uma doença do trabalho contraída na vigência do pacto laboral. A teoria da actio nata autoriza que se postergue o termo inicial de fluência do prazo prescricional nestas hipóteses, pois a deflagração deste pressupõe a ocorrência e efetiva ciência de uma lesão (Súm. no 230 do STF; Súm. no 278 do STJ) – entendimento diverso implicaria a inaceitável figura de direitos natimortos pela impossibilidade de ajuizamento oportuno da ação reparadora; c) transitoriamente, pode o trabalhador reclamar em juízo o FGTS com a obser‑ vância da prescrição trintenária prevista no art. 23, § 5o, da Lei no 8.036/1990, enquanto não decorrerem cinco anos desde a radical alteração da jurisprudên‑ cia do STF na matéria (Súm. no 362 do TST).8 Quanto ao termo inicial da prescrição bienal, lembramos que o aviso prévio indeni‑ zado é computado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (CLT, art. 487, § 1o). Assim, de acordo com a OJ no 83 da SDI‑I do TST, a prescrição começa a fluir na data final do término do aviso prévio. Recentemente, o TST alterou sua posição quanto à utilização do período fictício de aviso prévio não reconhecido voluntariamente pela empresa, de

7 A redação alterada havia sido conferida pela Lei no 9.656/1998. 8 “FGTS. Prescrição. I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13-11-2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13-11-2014, aplica‑se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13-11-2014.” (STF, AgRE no 709212/DF)

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 modo a protrair o início do prazo de prescrição bienal. Tal aspecto decorreu do seguinte julgado da Subseção de Dissídios Individuais: Prescrição. Projeção do aviso prévio no tempo de serviço. Orientação jurisprudencial no 83 da SBDI-1 do TST. Trata o caso dos autos da projeção do aviso prévio no tempo de serviço para efeito de contagem do prazo prescricional. A dedução da pretensão levando‑se em conta um período de trabalho implica a projeção para dentro do biênio prescricional, tendo em vista a incorporação do tempo de serviço de aviso prévio. Não estaria a incidir a prescrição bienal, tendo em vista que a causa de pedir alegada é aquela que diz respeito a um contrato cujo término não cessaria na data em que cessou a prestação de trabalho, mas sim um mês depois em razão do que prescreve o art. 487, § 1o, da CLT. O pedido de “aviso prévio” importa, portanto, a integração ao tempo de serviço, o que influencia na contagem do prazo prescricional bienal, nos termos do que recomenda a Orientação Jurisprudencial no 83 da SDI‑I. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST‑E‑ED‑RR no 277 72.2012.5.01.0024, redator designado Min. Augusto César Leite de Carvalho, SBDI‑I, DEJT 9-12-2016)

(2) Prescrição total e prescrição parcial O novo § 2o do art. 11 da CLT trata da definição das hipóteses de prescrição total (além daquela decorrente do transcurso do prazo de dois anos após a extinção do contra‑ to de trabalho) e prescrição parcial. A redação é semelhante ao texto da Súm. no 294 do TST: Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano. Tratando‑se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Há, todavia, uma diferença significativa, no texto legal incorporador da referida súmula: estarão sujeitas à prescrição total não apenas as pretensões decorrentes de al‑ teração do pactuado, que não sejam também asseguradas por lei, mas também, a partir da nova legislação, as pretensões decorrentes do descumprimento do pactuado.9 No novo cenário normativo, portanto, não ensejará a prescrição total apenas o ato único do empregador que extinga ou altere nocivamente condição original tipicamente contratual (ou seja, condição sem previsão em lei), mas também o simples inadimple‑ mento das obrigações fundadas em tal condição original, superando pacífica posição jurisprudencial do TST.10 No fundo, o legislador conferiu tratamento idêntico a situações

9 Examinando essa questão da nova modalidade de prescrição total: MIZIARA, Raphael. Refor‑ ma Trabalhista: o acolhimento da teoria do ato único do empregador para os casos de alteração como para os casos de descumprimento do pactuado. Disponível em: <http://ostrabalhistas.com.br/reforma‑trabalhista‑o‑acolhimento‑da‑teoria‑do‑ato‑unico‑do‑empregador‑tanto‑para‑os‑casos‑de‑alteracao‑como‑para‑os‑casos‑de‑descumprimento‑do‑pactuado/>. Acesso em: 23 jul. 2017. 10 Eis um precedente ilustrativo da jurisprudência agora superada pelo novo texto legal: “Recurso de embargos em recurso de revista. Interposição sob a égide da Lei no 11.496/2007. CEF. Diferenças

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Art. 11 distintas, como que a sugerir que o descumprimento do pactuado traduz, de certo modo, hipótese de alteração tácita indireta, ou seja, presume‑se, a partir da nova lei, a novação deflagradora da prescrição total quando o empregador simplesmente pare de satisfazer determinada obrigação assumida, seja em contrato, seja em regulamento empresarial ou até mesmo por avença oral ou tácita, mesmo sem revogá‑la ou alterá‑la nocivamente. Pense‑se no fornecimento mensal de uma cesta básica de artigos de alimentação, higiene pessoal e limpeza aos empregados de certa empresa, realizado espontaneamente durante anos e subitamente interrompido. Na vigência da Súm. no 294 do TST, tal situa‑ ção não geraria a possibilidade de prescrição total por não se detectar um ato único do empregador a marcar a alteração, mas um mero comportamento omissivo continuado que conduzia a solução do caso pelo viés da prescrição apenas parcial.11 Portanto, a partir da nova versão do art. 11 da CLT, haverá prescrição parcial quan‑ do a ação, proposta antes de completado o biênio seguinte ao término da relação de emprego, versar sobre pedido fundado em norma jurídica (Constituição Federal, lei ou norma coletiva) e haverá prescrição total quando (i) a ação for proposta depois de dois anos findo o contrato (afora as lesões pós‑contratuais) ou quando (ii) o pedido fundar‑se em alteração (incluída a supressão de vantagem) ou descumprimento de condição de trabalho não assegurada por lei.

(3) Interrupção da prescrição No novo § 3o do art. 11 da CLT, traz o legislador para o interior do texto celetista a dis‑ ciplina acerca da interrupção do prazo prescricional. Até o advento da Lei no 13.467/2017, era necessária a aplicação subsidiária das regras do CC constantes do art. 202: Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar‑se‑á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

de vantagens pessoais. Integração da parcela cargo comissionado. Súm. 294/TST. Prescrição parcial. 1. Hipótese em que a Eg. Turma desta Corte entendeu que seria total a prescrição incidente à pretensão de diferenças de vantagens pessoais decorrentes das alterações instituídas pelo Plano de Cargos Comissionado em 1998. 2. Decisão embargada em dissonância ao entendimento prevalente no âmbito desta Subseção, que, em sua composição completa, decidiu que ‘o pedido de diferenças salariais decorrentes da alteração da base de cálculo das vantagens pessoais, não obstante estar previsto em normas empresariais internas, está sujeito à prescrição parcial, visto não se tratar de alteração contratual decorrente de ato único do empregador, mas de descumprimento do pactuado, lesão que se renova mês a mês. A prescrição aplicável, portanto, é a parcial e quinquenal’ (E‑RR-7800-14.2009.5.06.0021, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 4-10-2013). Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, SDI 1, E‑RR no 145800-12.2009.5.06.0015, Scheuermann, j. 1o-6-2017, DEJT 9-6-2017) 11 Assim, é inexata a afirmação lançada no Relatório elaborado pelo Deputado Federal Rogério Marinho quando da apresentação da versão final do seu Substitutivo, transformado, sem retoques, na Lei no 13.467/2017, ao asseverar, singelamente, que o propósito da alteração do art. 11 era apenas de adequar a CLT à diretriz da Súm. no 294 do TST (Parecer na Comissão Especial para discussão do PL no 6.787/2016, disponível no sítio da Câmara dos Deputados na rede mundial de computadores, p. 34).

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Assim, até a chegada da chamada “Reforma Trabalhista”, a matéria estava bem equacionada. O trabalhador conseguiria interromper a prescrição, uma só vez, com o ajuizamento de reclamação ou protesto judicial12 ou mediante a comprovação de ato inequívoco, mesmo extrajudicial, que importasse o reconhecimento do direito pelo em‑ pregador. Também já era pacífico que haveria interrupção da prescrição pelo simples ajuizamento da reclamação trabalhista, ainda que fosse arquivada (Súm. no 268 do TST) ou por outra razão o processo fosse extinto sem resolução do mérito.13 A novidade ora comentada, no entanto, restringe as hipóteses de interrupção da prescrição trabalhista exclusivamente ao ajuizamento de reclamação trabalhista, ainda que arquivada, e aponta que a interrupção somente salva dos efeitos devastadores do tempo os pedidos formulados na reclamação – que, neste último particular, está absolu‑ tamente correto o legislador: realmente, a propositura de uma ação judicial não blinda como um todo a relação jurídica que lhe sirva de causa de pedir remota, mas apenas os aspectos da relação jurídica que componham o mosaico de pedidos da petição inicial. Todavia, quanto à interrupção prescricional exclusivamente realizada pela via ju‑ risdicional, é preciso destacar que a prescrição que aqui estamos abordando é uma típica ameaça a direitos, na medida em que, fulminando a pretensão, retira‑lhes o poder de exi‑ gência judicial de cumprimento. Assim, interromper o curso prescricional é, em essência, também uma forma de proteger direitos. No caso, é uma proteção diante da ameaça do tempo, renovando‑se a oportunidade para exercício oportuno do direito de ação. A introdução de novas regras processuais trabalhistas por força da Lei no 13.467/2017 torna mais censurável qualquer tentativa de restrição normativa às múltiplas possibilida‑ des de interrupção do prazo prescricional previstas na legislação comum. Os riscos da su‑

12 Neste sentido, é o teor da OJ no 392 da SDI‑I do TST, ao expressar entendimento no sentido de legitimar o protesto judicial: OJ‑SDII-392: “Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial (atualizada em decorrência do CPC de 2015) (republicada em razão de erro material) – Res. no 209/2016, DEJT divulgado em 1, 2 e 3-6-2016 – O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2o do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2o do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT”. 13 É o processo que se sujeita à extinção e não a ação, como em infeliz redação reza o novo § 3o do art. 11 da CLT, direito subjetivo de estatura constitucional sempre exercitável como uma das mais preciosas garantias constitucionais das pessoas em geral (CF, art. 5o, XXXV).

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Art. 11 cumbência recíproca em relação aos honorários advocatícios e a necessidade de pedidos líquidos em toda inicial de qualquer valor da causa (CLT, arts. 791‑A, § 3o, e 840, § 1o, a se‑ rem comentados mais adiante nesta obra) devem impor uma postura de maior prudência no exercício do direito de ação e, assim, a adoção da reclamação trabalhista como causa interruptiva exclusiva da prescrição conduziria o autor, quando ainda sem a plenitude de informações e provas para elaboração de sua petição inicial, ao inevitável ajuizamento inseguro de sua ação judicial para não sofrer os efeitos fulminantes da prescrição. Logo, a restrição injustificada da liberdade de interromper o cutelo prescricional da maneira mais adequada (judicial ou extrajudicialmente) implica, ao fim e ao cabo, ilegíti‑ ma restrição ao próprio exercício eficaz do direito de ação, direito público e fundamental a todos previsto, indiscriminadamente, seja para tutelar a efetiva lesão, seja para tutelar a simples ameaça de lesão a direito (CF, art. 5o, XXXV). Note‑se, a propósito, que a interrup‑ ção da prescrição, na forma do art. 202 do CC, é técnica que busca afastar a ameaça do tempo ante o próprio direito de ação, cujo exercício deve conduzir, o máximo possível, a uma decisão de mérito, justa e efetiva (CPC, art. 6o), ou seja, que prevalentemente toque o mérito propriamente dito e dê a cada um o que é seu. Não se esqueça, ainda, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual‑ quer natureza, garantindo‑se, entre outros, os direitos à liberdade e à igualdade (CF, art. 5o, caput). Por conta de tudo isso, não há como se aceitar que, doravante, o trabalhador brasileiro seja restringido em sua liberdade e forçado pelo legislador, sem justificativa plausível, a realizar interrupção prescricional exclusivamente pela via jurisdicional da re‑ clamação trabalhista, diferentemente do que está reservado aos demais cidadãos brasi‑ leiros, que têm a seu favor as possibilidades informais e desburocratizantes do art. 202 do CC, que lhes confere plena liberdade para, também extrajudicialmente, proceder à defesa de seus direitos por meio da oportuna interrupção do lapso prescricional da forma que melhor convier (v.g., simples protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou mesmo qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor). Logo, em respeito ao direito de ação (CF, art. 5o, XXXV) e aos democráticos e sadios postulados da liberdade e isonomia (CF, art. 5o, caput), não pode haver dúvidas de que também o cidadão que trabalha poderá valer‑se da ampla proteção contida em todas as hipóteses interruptivas previstas no art. 202 do CC. Por corolário, parece‑nos flagrantemente inconstitucional o dispositivo quando afirma que, no processo do traba‑ lho, somente se interromperá o curso prescricional pela via jurisdicional da reclamatória trabalhista. Afora a inconstitucionalidade aqui detectada, poderíamos questionar se, ao fazer alusão exclusivamente às reclamações trabalhistas, teria o legislador realmente suprimido os protestos judiciais interruptivos, tão comuns no dia a dia forense laboral. Não parece. Em primeiro lugar, a expressão reclamação trabalhista é espécie (nomenclatura arcaica da petição inicial ou dissídio individual para postulação de direitos decorrentes de relação de emprego, com os procedimentos detalhados na CLT – rito ordinário e rito sumaríssimo

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 – e no art. 2o, §§ 3o e 4o, da Lei no 5.584/1970 – rito sumário ou de alçada) e é gênero (como sinônimo de ação trabalhista), abarcando, nesta segunda dimensão semântica, os protestos judiciais. Se há tal ambiguidade na expressão, não será possível descartar, no mínimo, o manejo do protesto judicial para resguardar o reclamante ou uma categoria profissional contra os efeitos do tempo, aplicando o CPC supletivamente ao processo do trabalho ante o passaporte normativo suficiente para seu uso na Justiça do Trabalho (CLT, art. 769; CPC, arts. 15 e 726, § 2o). Registre‑se, ademais, que, como a CLT não regrou a quantidade de interrupções possível, acreditamos que há omissão suficiente para, pelas regras ordinárias de suplan‑ tação de lacunas e se valendo novamente do art. 202, caput, do CC, afirmarmos que tal interrupção continuará a só ocorrer uma única vez (CLT, art. 769; CPC, art. 15).

(4) Direito intertemporal Os novos contornos da prescrição, com a positivação das diretrizes da Súm. no 294 do TST como norma legal e a inserção de nova hipótese de prescrição total não contem‑ plada em tal verbete, inspiram a necessidade de alguns comentários em torno do direito intertemporal, neste caso específico. Que pretensões serão atingidas pelas novas regras de prescrição parcial e total? Tranquila a solução do problema em relação aos prazos prescricionais (parciais ou totais) consumados antes da entrada em vigor das novas regras do art. 11 da CLT. Os prazos prescricionais consumados não podem ser ressuscitados – e, assim, a lei nova não os afetará (recorde‑se a diretriz da Súm. no 308, II, do TST: “A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promul‑ gação da CF/1988.”). Também tranquila a situação dos prazos de prescrição total decorrentes de ato único do empregador, ou seja, de ato que alterar ou revogar qualquer condição contratual não fundada em lei, pois, como já ocorria sob a égide da orientação da Súm. no 294 do TST, a nova regra não inova a ordem jurídica. Neste cenário, o empregado continuará a ter de propor sua reclamação dentro do quinquênio seguinte à alteração tipicamente contra‑ tual, sob pena de se consolidar a lesão sem possibilidade de reparação ou reversão futura. Também será a nova lei indiferente em relação à prescrição parcial pelo descumpri‑ mento de obrigações fundadas em lei, pois a solução emergente na norma coincide com a interpretação pacífica dos tribunais. O drama jurídico concentra‑se nos primeiros tempos de vigência da possibilidade de prescrição total em torno de prestações sucessivas decorrentes do descumprimento de obrigações trabalhistas não alicerçadas em lei. Como já demonstrado no tópico 2 dos comentários a este dispositivo da CLT, até o advento da nova legislação aqui analisada era apenas parcial a prescrição em tais casos. Será que a conversão, por força de norma

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Art. 11 legal expressa, de hipótese de prescrição parcial em total passará a atingir imediatamente todas as pretensões relativas ao tempo anterior ao início de sua vigência? Antes de enfrentarmos o problema, podemos formular dois exemplos fictícios para que o leitor tenha uma ideia da sua relevância jurídica e social no campo prático: a) suponha‑se a existência de norma regulamentar implementadora do direito a anuênios de 1% sobre o salário contratual a cada ano de serviço para todos os empregados. Sem alterar nem revogar a norma, o empregador para de pagar tal adicional por tempo de serviço em 2007. Todos os empregados com vínculo de emprego em curso poderiam receber os anuênios atrasados dos cinco anos anteriores à propositura de suas reclamações, pois a jurisprudência era com‑ pletamente pacífica no sentido de que tais situações se sujeitavam à prescrição parcial; se se emprestar, porém, plena e absoluta eficácia imediata ao novo regramento, nenhum empregado conseguiria receber os mesmos anuênios caso, ajuizada a sua ação a partir do primeiro dia útil de vigência da “Reforma Trabalhista”, o empregador arguisse a prescrição total. O direito, antes postulá‑ vel a qualquer tempo, com perda apenas de parte dos créditos, evaporar‑se‑ia subitamente; b) suponha‑se que determinada empresa entregue continuamente uma cesta bá‑ sica com artigos de alimentação, higiene pessoal e limpeza a todos os empre‑ gados em atividade no mês anterior. Sem alterar ou revogar a norma interna que criou tal benefício, a empresa interrompe o fornecimento de tais utilidades em 2011. Se os empregados ajuizarem suas ações antes da “Reforma”, poderão receber as cestas, ou seu equivalente em pecúnia, referentes aos cinco anos an‑ teriores à interrupção; se o grupo demorar a ajuizar a ação e só apresentá‑la no dia 20 de novembro de 2017 e o empregador arguir a prescrição, a pretensão estará inteiramente soterrada, pois agora a hipótese enquadra‑se como situação de prescrição total. Parece evidente que a morte súbita de pretensões por nova norma de prescrição não se mostra jurídica e socialmente suportável. A doutrina de ontem e de hoje do Direito Civil sinaliza que a lei nova, em matéria prescricional em situações correlatas, merece tratamento especial. Câmara Leal defende que, estabelecendo a lei um prazo mais curto de prescrição, essa começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada da lei antiga viesse a completar‑se em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê‑la, relativamente ao prazo.14

Na mesma direção, lecionam Pamplona e Stolze: Se a lei nova reduz o prazo de prescrição ou decadência, há que se distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido pela lei nova, adota‑se o prazo da lei anterior; b) se o prazo menor da lei

14 LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 104.

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REFORMA TRABALHISTA – Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017 nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto na lei anterior, aplica‑se o prazo da lei nova, contando‑se o prazo a partir da vigência desta. (grifos nossos).15

Se se entender que o novo dispositivo não reduz prazos, mas apenas interpreta as hipóteses subjacentes às regras constitucionais de prescrição,16 regulando explicitamente as situações de prescrição parcial (descumprimento de obrigação fundada em lei) e de prescrição total (passagem do segundo aniversário da rescisão contratual e alteração ou descumprimento de obrigação não fundada em lei), vem bem a calhar a lição de Caio Mário: As situações jurídicas, ou os direitos subjetivos constituídos em função da interpretação dada à lei, antes do dispositivo interpretativo, não podem mais ser alterados ou atingidos, ainda que a hermenêutica autêntica venha infirmar o entendimento à lei interpretada.17

Por outro lado, a proteção ao direito adquirido à velha fórmula de submissão das lesões à prescrição total, a reverência à ideia de segurança jurídica e ao princípio da confiança, todos com sedimento constitucional explícito (CF, art. 5o, caput e XXXVI) ou implícito,18 indicam a necessidade de postergação dos efeitos imediatos da novel norma que crie nova situação sujeita a prescrição ou reduza prazos preexistentes. Tal percepção conduziu o TST ao definir o alcance intertemporal da EC no 28/2000 que unificou os prazos prescricionais trabalhistas: antes dela, por força de regra expressa no texto original da Constituição Federal de 1988, inexistia qualquer possibilidade de prescrição intracontratual para os rurícolas, sujeitos apenas à prescrição bienal a partir da ruptura do pacto laboral. Enquanto o contrato de trabalho fluía, tínhamos uma situação muito mais generosa do que a prescrição parcial dos empregados urbanos, pois, enquan‑ to vigorasse o contrato, os direitos violados dos trabalhadores rurais eram absolutamente imprescritíveis. E o que ocorreu com a chegada da nova norma constitucional? A prescrição quinquenal somente começou a fulminar direitos depois de cinco anos da entrada em vigor da emenda. Afinal, o novo regime não poderia afetar imedia‑

15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 1, p. 486. 16 O art. 7o, XXIX, da CF não fala, ao menos explicitamente, de categorias de prescrição: apenas aponta os prazos (quinquenal e bienal) e os termos iniciais (lesão e fim do pacto laboral), mas não especifica a natureza das lesões ensejadoras da deflagração do fluxo prescricional. Foi a jurisprudência que, a partir da percepção de diferentes possibilidades de violações trabalhistas, construiu critérios distintivos, separando a prescrição total (quinquenal ou bienal, referente a alterações ou supressões de condições de trabalho não fundadas em lei ou a qualquer pleito formulado após o término do contrato de trabalho) e parcial (sempre quinquenal, referente ao inadimplemento de obrigações trabalhistas, fundadas ou não em lei). 17 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. vol. 1, p. 108. 18 À guisa de exemplo: STF, Pleno, ACO no 79, Cezar Peluso, j. 15-3-2012, DJe 25-5-2012.

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Art. 11‑A tamente o direito adquirido ao prazo prescricional mais generoso. Tal posicionamento foi consolidado na forma da OJ no 417 da SDI‑I do TST: Prescrição. Rurícola. Emenda Constitucional no 28, de 26-5-2000. Contrato de trabalho em curso. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional no 28, de 26-5-2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

Esse conjunto de argumentos favoráveis à eficácia temporal diferida da nova hi‑ pótese de prescrição total constante da nova lei rima com a solução dada ao problema pela CLT desde o seu nascedouro: os prazos prescricionais, “quando menores do que os previstos na legislação anterior”, começarão a correr a partir da vigência da lei nova (CLT, art. 916). Assim, em relação à nova hipótese de prescrição quinquenal total (descumprimen‑ to do pactuado), o prazo quinquenal para a prescrição total somente será contado a partir de 11-11-2017, apenas soterrando completamente a pretensão fundada no descumpri‑ mento do pactuado em contratos de trabalho em curso, sem base legal, em 12-11-2022, sem prejuízo da prescrição parcial que se verifique no período. Logo, até 11-11-2022 continuará vigorosa a diretriz da Súm. no 294 do TST no que limita a prescrição total à solitária hipótese de ato único do empregador que suprimir vantagem não prevista em lei.

CLT Reforma Trabalhista Art. 11‑A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.(1) § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia‑se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.(2) § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.(3)

Redação Anterior

(Sem correspondente)

(1) Conceito de prescrição intercorrente Enquanto o art. 11 da CLT cuida da prescrição aplicável às ações na fase de conhe‑ cimento, o art. 11‑A, acrescentado pela Lei no 13.467/2017, trata da prescrição na fase de execução – a chamada prescrição intercorrente, mecanismo jurídico que conduz à

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REFORMA

TRABALHISTA ANÁLISE COMPARATIVA E CRÍTICA DA LEI No 13.467/2017

O Direito do Trabalho, como o conhecemos, é neto bastardo das revoluções liberais e filho natural – ora desejado, ora repelido – das revoluções industriais. Veio a lume para justamente conferir equipotência nas relações entre empregadores e trabalhadores. A Lei nº 13.467/2017, entretanto, ao propor uma reforma – ou “modernização” – da legislação trabalhista, pretendeu reconstituir aquela genética, senão subvertê-la, em vários momentos e de diversos modos. Nada obstante, foi assim aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. Como diriam os romanos, “legem habemus”. Posto o novo texto legislativo, caberá agora dele extrair a norma jurídica, a partir da interpretação/aplicação que será objeto dos litígios que chegarão às barras da Justiça do Trabalho. Como interpretar os novos preceitos legais? Há inconstitucionalidades? Há inconvencionalidades? Os princípios específicos do Direito do Trabalho estão preservados? Em que termos? Essas e outras questões são enfrentadas com ciência, firmeza e equilíbrio nas páginas desta extensa obra, pelas penas de ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JR., FABIANO COELHO, NEY MARANHÃO e PLATON NETO. Todos Magistrados do Trabalho, oriundos de diversas formações e docentes em variadas instituições. A pluralidade, no entanto, convergiu para um resultado final lúcido, denso e coerente. Ouse conhecer. GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Atualização no formato da página gratuita na internet até 15-12-2017:

Especificações Formato: 170 mm x 240 mm No de páginas: 552 Miolo: offset 63 g Capa: cartão 250 g

ISBN: 978853394978-2

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Capa: Sergio A. Pereira