Notario 72 abril 2014 by editorialmic

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EL NOTARIO DEL SIGLO XXI Marzo/abril de 2017

Revista del Colegio Notarial de Madrid MARZO-ABRIL 2017 [nº 72] 9€

Instrucción penal y separación de poderes Y además

LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES✦GESTACIÓN SUBROGADA✦PLUSVALÍA MUNICIPAL

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El Editorial

La división de poderes se construye desde la base

firmaba recientemente el Presidente Rajoy contribuido de manera decisiva al apuntalamiento del sistema en relación a la última crisis política en democrático en España, pues nada erosiona más su legitiVenezuela que “si se rompe la división de midad que la impunidad, especialmente de los más podepoderes se rompe la democracia”. Efectirosos. Si el populismo no ha prendido con más fuerza en vamente, la democracia liberal se difenuestro país ha sido en parte gracias a que la ciudadanía ha rencia de otras alternativas políticas no en podido comprobar que, con todas sus imperfecciones, el que el partido con mayor apoyo popular Estado de Derecho y la división de poderes se mantenía gobierne, sino en que debe hacerlo sujeto al escrupuloso todavía en pie. cumplimiento de unas reglas de juego previamente definidas. Por ese motivo, cualquier reforma del proceso penal que El freno que tal cosa impone a su poder, constituye la pretenda llevarse a cabo en el futuro debe partir de la necegarantía fundamental de la libertad y de la seguridad que sidad, no ya de preservar, sino incluso de reforzar ese contratanto ha contribuido al progreso de Occidente. poder. Ello explica que se hayan alzado tantas voces en Los principales encargados de velar por ese cumplimiento contra de atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, dada su son los jueces y tribunales, desde el Tribunal Constitucional dependencia del Gobierno y su organización jerárquica. y los tribunales superiores hasta el simple juez de InstrucPorque lo cierto es que por mucho que se quiera potenciar ción. Pero el que este último sea el más humilde en esa reforma su independencia, va a ser desde el punto de vista jerárquico no significa que Se han alzado complicado lograrlo a corto plazo, como sea el menos importante. Más bien todo lo voces en contra consecuencia de ciertos límites funcionales e contrario, y ello desde casi cualquier punto de incluso constitucionales de no fácil solución. de atribuir la vista, incluido el de la división de poderes. Se habla de mejorar la eficiencia de la Que un determinado asunto pase o no a ser instrucción al Justicia y de aproximarse a los países de nuestro examinado por el sistema judicial tiene una enorme Ministerio entorno. Pero resulta un tanto voluntarista trascendencia para el resto de los poderes del Fiscal, dada su pensar que ello puede lograrse con un simple Estado, especialmente para el ejecutivo, cuya dependencia cambio de tareas, sin introducir además en el potencialidad expansiva en la moderna democracia del Gobierno y sistema una fuerte dosis de energía en forma de de partidos es incuestionable. Una vez que el caso su organización más medios personales y materiales y, lo que es atraviesa el umbral de la Justicia, esa potencialidad más complicado, sin un cambio cultural en los queda súbitamente disminuida, cuando no amena- jerárquica modos y en las prácticas muy alejado de nuestra zada. Pues bien, el guardián de la puerta es el juez experiencia actual. Por ese motivo, la prudencia de instrucción. Frente al poder del Gobierno, nadie en la aconseja mejorar la dotación de la Justicia antes de emprender Administración de Justicia ofrece un contrapeso mayor. aventuras capaces de poner en peligro nuestro sistema demoSería injusto no reconocer el extraordinario trabajo realicrático de contrapesos. zado en nuestro país en los últimos años por los jueces de Sin duda alguna, la reforma del proceso penal es hoy base, casi siempre con medios técnicos y personales muy imprescindible y las reformas necesarias con sus corresponprecarios. Gracias a ellos han podido ser desentrañados en dientes dotaciones presupuestarias deben hacerse con beneficio de los intereses públicos complejas tramas de cabeza, tras un estudio en profundidad que permita identicorrupción política y económica, actuando en muchas ficar las verdaderas necesidades y los puntos débiles del ocasiones bajo la fuerte presión de los investigados y sus sistema. Afortunadamente, entre ellos no está hoy la indepencómplices. No cabe duda de que a través de esa labor han dencia e imparcialidad del instructor. ■ El Notario del Siglo XXI

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Sumario

Nº

72 EDITORIAL

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@elnotarioSXXI

FUNDADA EN MAYO DE 2005 POR JOSE ARISTÓNICO GARCÍA

EL NOTARIO DEL SIGLO XXI es una revista bimestral editada en Madrid, que analiza la actualidad desde un punto de vista jurídico. COMITÉ EDITORIAL NOTARIOS: José Aristónico García Sánchez, Ignacio Solís Villa, Rodrigo Tena Arregui, José A. Martínez Sanchiz, Alfonso Madridejos Fernández, José Manuel García Collantes, Ignacio Gomá Lanzón, Fernando Rodríguez Prieto, Juan Pérez Hereza, Fernando Gomá Lanzón, Fernando Olaizola Martínez, Concepción Barrio del Olmo, Álvaro Delgado Truyols, Javier Manrique Plaza, Ignacio Maldonado Ramos, Amanay Rivas Ruiz y Blanca Villanueva García-Pomareda COMITÉ DE DIRECCIÓN RODRIGO TENA, IGNACIO GOMÁ, AMANAY RIVAS, BLANCA VILLANUEVA PRESIDENTE JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA DIRECTOR IGNACIO SOLÍS SUBDIRECTOR RODRIGO TENA EDITA COLEGIO NOTARIAL DE MADRID Administración y Redacción: Calle Ruiz de Alarcón, 3 – 28014 MADRID Tel. 912130039 - Fax. 912130046 revista@madrid.notariado.org

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Analizando la STC de 16 de febrero de 2017 sobre la plusvalía municipal

La división de poderes se construye desde la base

156

La necesaria reforma del IIVTNU

OPINIÓN

J. F. García de Pablos

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

162

TRADUCCIÓN NOTARIAL

Juez o fiscal instructor; o todo lo contrario J. Ortiz-Úrculo

En contra del fiscal investigador E. Velasco Núñez

GESTACIÓN SUBROGADA

Gestación comercial: deseos y derechos L. Nuño Gómez

Gestación subrogada A. González

¿ANIMALES COMO SUJETOS DE DERECHOS?

Animales y cosas G. Díaz Gómez

Liberté, égalité et responsabilité L. Ballester Azpitarte y R. Cabanas Trejo

166

Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore V. Martorell García

170

El acceso de documentos extranjeros al Registro de la Propiedad M. R. Sánchez Moreno

174

¿Es constitucional que las bases gráficas registrales sean opacas para el ciudadano? R. Rivas Andrés

180

¿Se puede adaptar el trust al ordenamiento jurídico español?

Perros y gatos inembargables, peces y cacatúas intransferibles, caballos e iguanas indivisibles

E. Hijas Cid

M. Yzquierdo Tolsada

Ventajas de la tramitación del expediente previo matrimonial ante notario

183

Intereses de demora con consumidores U. Nieto Carol

MATRIMONIO Y FAMILIA

188

F. J. Rivero Sánchez-Covisa

El Acuerdo de la Sala 1ª del TS sobre los criterios de admisión de los recursos de casación e infracción procesal B. Villanueva García-Pomareda 192

Las formas de familia en España, una radiografía G. González Sanz

¿Qué hemos hecho para merecer esto? A propósito del aplazamiento del IVA J. Gómez Taboada

CONTRATACIÓN BANCARIA

Cómo hemos cambiado A. Ruiz-Ayúcar Seifert

El alcance de la intervención notarial en la contratación bancaria (I) I. Gomá Lanzón

196

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA. La intervención de los hijos mayores de edad en el divorcio de sus padres J. Barrios Álvarez

198

Implicaciones económicas de la falta de innovación en la academia jurídica 64 española A. Gurrea Martínez

FUNDACIÓN SIGNUM. ARBITRAJE Y MEDIACIÓN Arbitraje colaborativo empresarial de SIGNUM: una nueva solución

El extraño caso del ciudadano prevaricador J. A. Martín Pallín

F. Rodríguez Prieto

202

SECCIÓN CORPORATIVA

206

LEGISLACIÓN, TRIBUNALES Y RESOLUCIONES DE LA DGRN 75 ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO J. Carrascosa González

147

PRÁCTICA JURÍDICA

E. J. Rodríguez Cativiela

PANORAMA La situación de los derechos humanos 210 en el mundo M. Mediavilla ¿Constituye la norma jurídica un escollo en el camino hacia el progreso? J. Ignacio Navas Oloriz 214 Cara al público M. A. Aguilar

PLUSVALÍA MUNICIPAL

¿El parto de los montes? Imagen de portada: Ilustración de Iván Mouronte Barreiro

C. Rivero Bernal

152

218

LOS LIBROS. Una leyenda interiorizada y vigente J. Aristónico García Sánchez 220

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La Opinión

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR EL NOTARIO DEL SIGLO XXI analiza en este número la reciente propuesta de supresión del juez instructor y sus posibles consecuencias. Cuenta para ello con la opinión de dos prestigiosas firmas, Juan Ortiz-Úrculo, ex Fiscal General del Estado y exFiscal de Sala del Tribunal Supremo, y Eloy Velasco Núñez, Magistrado de la Audiencia Nacional.

Juez o fiscal instructor; o todo lo contrario JUAN ORTIZ-ÚRCULO Fue Fiscal General del Estado y Fiscal de Sala del Tribunal Supremo. Ahora Socio de Cremades&Calvo-Sotelo Abogados

El Notario del Siglo XXI / Nº72

a desde el año 1985, con la aparición de la Ley Ahora parece que le toca al Juez Instructor. Se le quiere Orgánica del Poder Judicial y otras reformas, sustituir por un Fiscal Instructor, dejando a cambio un comenzó a cambiar la Administración de llamado Juez de Garantías que resolvería las peticiones sobre Justicia, y con ella también la Justicia, que es su limitación de derechos fundamentales, y quizá otras no defiresultado. El cambio se viene produciendo, nidas. La avanzadilla se hizo con la reforma del proceso según mi experiencia, sin muchas explicaciones de fondo, penal de menores, muy mejorable, y ya hoy admitida a pesar pero de manera constante y obstinada. Y siempre, como de los problemas que sigue suscitando con la variable última justificación, a veces única, se acude postura procesal y de fondo del Fiscal al Derecho comparado. Instructor. Se quiere sustituir al Al principio esta transformación escanFrente a estas propuestas actuales de Juez Instructor por un dalizaba a muchos y causaba reacciones en supresión del Juez Instructor, han escrito contra, si bien, después se ha ido acep- Fiscal Instructor, recientemente finas plumas que me tando, más por cansancio que por conven- dejando a cambio un exoneran de insistir demasiado en ciertos cimiento. Así ha ocurrido con la modifica- llamado Juez de aspectos de la cuestión. Sí, en cambio, ción del nombramiento de los vocales del Garantías que resolvería quiero extenderme algo más sobre otros Consejo General del Poder Judicial, en las peticiones sobre motivos que estimo necesarios: lo referente contra de los riesgos, anunciados y conver- limitación de derechos al sistema acusatorio y a la preparación de tidos en resultados, que adelantó el las conclusiones de las partes; a la igualdad Tribunal Constitucional (STC 108/1986); fundamentales de armas en la instrucción; al estatus cons-

con los nuevos modos de ingreso en la Carrera judicial, que permitieron la entrada de muchos sin pasar por la oposición; con la formación de los jueces y fiscales, a los que separaron en distintas Escuelas; con el proceso penal del menor; con las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal (MF), cuya falta de regulación no se ha corregido y sí tolerado; con la sorprendente limitación de la acción popular; y con la también inopinada interrupción de la prescripción de los delitos, entre otros. marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

titucional y legal que actualmente tiene nuestro MF; a lo ya reformado con la Ley del Jurado, y a una muy breve incursión en el Derecho comparado. El “excesivo poder” de los Instructores, es un alegato que suele venir de quiénes lo han sufrido a causa de sus acciones y buscan generalizar actuaciones excepcionales e ilícitas de aquellos, para nublar la realidad. Los Jueces de Instrucción, ¡claro que tienen poder!; más lo detentan los jueces que pueden condenar; pero ese poder debe ser y lo es para

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contribuir a hacer justicia y para defender los derechos de los se contamina para resolver después en la instrucción, porque que intervienen en la instrucción. Se trata pues de un poder en este nuevo modelo ya no sería un Juez inquisidor, sino un responsable, limitado por la Constitución y la Ley y, por lo árbitro de la instrucción. La lectura de muchas sentencias del tanto, decididamente respetable, que la inmensa mayoría de TC y la experiencia de estos años, revela cómo se ha venido los jueces cumplen debidamente. influyendo subliminalmente en la mentalidad de los Jueces La competencia de los Jueces para juzgar y hacer de Instrucción para lograr, en ellos, una exigible pasividad o ejecutar lo juzgado (art. 117. 3 de la Constitución -CE-) no no iniciativa investigadora en los procesos penales, en aras significa que no puedan instruir (intervenir en la investigade aquel modelo acusatorio “tan esperado” si bien contrario ción del proceso); función que el propio Tribunal Constitual mantenido y vigente de la actual Ley de Enjuiciamiento cional (TC) ha reconocido como constitucional. La palabra Criminal. Desde hace ya mucho tiempo, y salvo raras pero “juzgar” significa que los Jueces están llamados a resolver, y vistosas excepciones, que siempre las hay, el Juez de Instrucese es claramente su sentido. ¿O es que los Jueces solo ción, de facto, ha dejado la iniciativa al Fiscal, y a las partes: resuelven cuando dictan sentencia? No; también lo hacen la frase: “pase al Fiscal para que proponga, solicite, etc.” ha cuando acuerdan una medida cautelar, etc. Además, el artícausado estado. Hasta el Legislador ha dado sus primeros culo 117.4 CE permite expresamente atribuir a pasos en esa dirección cuando modificó el los jueces otras competencias por ley, “en Para qué dar la artículo 505 obligando a los Jueces a no garantía de cualquier derecho”. Y el Juez de acordar la prisión provisional si no se lo Instrucción garantiza por Ley todos los dere- instrucción al Fiscal; piden las acusaciones. lo adecuado será chos de las partes, no solo los fundamentales. Y esa falta de contaminación de los Por otro lado -y aquí quiero profundizar convertir al Juez en Jueces de Instrucción, fue reconocida por algo más- con la creación de un sistema acusa- el árbitro de la el TC desde que declaró constitucional la torio en la instrucción, ya establecido en la Ley Instrucción y no en el actuación del Juez Instructor cuando acordel Jurado, según el cual el Juez Instructor no motor de la misma daba privaciones de libertad a instancia del actúa de oficio sino que lo hace siempre a Fiscal, en los albores de la reforma de los instancia de parte, tampoco podría decirse que antiguos Tribunales Tutelares de Menores. El Notario del Siglo XXI

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La Opinión

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

Es más lógico que arbitre la instrucción un Juez, llamado a resolver, que no un Fiscal que, por su propia naturaleza y por muy cualificado que se le considere, ha de ser procesalmente una parte, y tiene por función “promover la acción de la Justicia” del que ahora tramita las “diligencias pre-procesales de investigación”, prácticamente sin regular legalmente, que solo garantizan la presencia del Letrado en las declaraciones del sospechoso ante el Fiscal, y su conocimiento de lo practicado (arts. 5 EOMF y 773 LECr); que pueden durar lo que el Fiscal General del Estado acuerde y que, en muchos casos, casi tienen por concluida la investigación cuando la trasladan al Juez Debe ser un Juez independiente y ajeno a la condición de parte quien arbitre la instrucción de los procesos penales. para que incoe el proceso. Pero aún veo más inconvePues bien; si se establece por ley ese modelo, para qué nientes para que el Fiscal sea Instructor, pues su Institución dar la instrucción al Fiscal; lo adecuado será convertir al Juez carece de un estatuto de independencia. No basta insistir en en el árbitro de la Instrucción y no en el motor de la misma. que el MF es imparcial y autónomo. La imparcialidad solo se Es más lógico que arbitre la instrucción un Juez, llamado a asegura y es creíble desde la independencia. Pero la configuresolver, que no un Fiscal que, por su propia naturaleza y por ración de la Institución del MF en nuestra CE (art. 124), con muy cualificado que se le considere, ha de ser procesalmente un Fiscal General del Estado propuesto por el Gobierno, de una parte, y tiene por función “promover la acción de la cuyo Jefe dependen jerárquicamente todos los demás fiscales, Justicia”. Hasta las frases que se empleaban en esa incipiente separado realmente del Poder Judicial, aunque lo incluya en reforma (Código Procesal Penal) que no salió adelante -de el mismo Título de la Constitución, y nunca con pretensiones momento-, me parecen impropias: no sé por qué se llama de asignarle un presupuesto propio, no puede convertirse en Policía Judicial a la que quieren poner al servicio del Minisel árbitro de la instrucción cuya función exige indepenterio Fiscal e integrada orgánicamente en la propia Institución. dencia. Ya demasiadas veces se cuestiona al Fiscal con sus Debería llamarse mejor Policía del MF, o al servicio del MF. actuales atributos. Qué fácil sería cuando fuera instructor, en Además, un Juez, árbitro de la instrucción, garantiza no asuntos comprometidos con poderes políticos o económicos, solo las limitaciones de derechos fundamentales sino la pensar en el eje directo entre un poder ajeno al judicial y el ordenación total de la instrucción, y simplifica así esta fase Fiscal que instruye. Y la instrucción, no olvidemos, es la base del proceso; las partes, incluido el Fiscal, serán en definitiva del enjuiciamiento y de la sentencia. Porque el Juez juzga, sí, quienes acumulen ante el Juez el material para formular en pero a la vista de lo que se le presenta. Y los recelos su día la acusación o defensa; y lo harán “con igualdad de aumentan si no hay acusación particular, y más aún si armas” y no frente a un MF poderoso y superior, con la tampoco existe acción popular, porque ha sido desactivada. Policía y peritos a sus órdenes, que primero instruirá para Y no resulta creíble que los defensores del Fiscal instructor todos y después acusará, en su caso, o pedirá la absolución, piensen modificar en profundidad la naturaleza del MF, entre según su criterio y que será, en cierto modo, fiel continuador otras cosas porque ello exigiría un cambio constitucional. marzo/abril 2017

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La Opinión

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

En fin; esa tendencia mimética de traer a España lo que las que garantizan derechos fundamentales, sin contaminarse existe fuera “para mejorar lo nuestro” ha de terminar. El porque actúa desde la incoación del proceso, o sea desde el Derecho comparado puede ser útil cuando no se saca de principio, a instancia de las partes. Procesos tan graves e contexto y se utiliza para completar lo que tenemos, no importantes como ciertos asesinatos recientes se vienen para cambiar elementos sustanciales de lo nuestro con tramitando así hoy en nuestro país. piezas aisladas de otros sistemas en los que tienen sentido Otra cosa es que, por fin, se distinga con claridad la porque nacieron en armonía con ellos. En Francia, por investigación policial o pre-procesal de la investigación ejemplo, cualquiera que sea la tendencia de limitar las atriprocesal o instrucción; la primera, controlada por el MF y buciones instructoras del juez, no su desaparición, siempre dirigida exclusivamente a determinar si hay indicios de delito está acompañada de una concepción unitaria de jueces y y de posibles responsables, para trasladarlo al Juez en el fiscales: mismo ingreso en los cuerpos, misma Escuela judimismo momento en que esto se aprecie; y la segunda, ordecial, misma consideración de magistrados, con distintas nada y arbitrada por el Juez Instructor, o de la Instrucción. funciones y Salas dentro del Consejo Superior de la MagisSobre la primera, pre-procesal, nada tengo que decir, tratura, posibilidad de transito de juez a fiscal, o a la siempre que no traspase los límites necesarios para poder inversa, etc. (art. 64 y ss. CF). Y lo mismo en Italia (arts. 101 abrir un proceso penal. y ss. CI); y en otros países. Incluso los anglosajones, de Es en la procesal o instrucción donde defiendo que debe prevalencia y activismo judicial sobre el legal, que posiser un Juez independiente y ajeno a la condición de parte cionan de manera distinta a jueces y fiscales, no procesal quien arbitre la instrucción de los lo hacen sino en el seno de un sistema completo procesos penales. Esa tendencia de contrapesos y tradiciones del que nosotros Yo pensaría en adoptar ese modelo, ya carecemos, y que incluso desconocemos o no mimética de experimentado para el Jurado, si se quiere hemos experimentado. No sabemos nadie -hoy traer a España lo incluso con pequeñas mejoras, que supone en menos- si la UE terminará estableciendo un que existe fuera sí un verdadero avance de lo que debe ser la modelo procesal penal común. Pero lo que cono- “para mejorar lo instrucción de los procesos penales. Y al cemos es que, de momento, los modelos nacio- nuestro” ha de mismo tiempo dedicaría un esfuerzo decidido nales deben perfeccionarse en sí mismos para terminar e importante en formar bien a los Jueces, funcionar mejor y dotar de mayor seguridad y también en el conocimiento de la organizajusticia al ciudadano. ción de sus juzgados, en dotarlos de instruPor lo demás, es curioso que ante la preocupación de mentos tecnológicos modernos y unificados, de leyes estaqué hacer con el actual Juez de Instrucción, que arrastra bles y comprensibles, y no correría el riesgo de empeorar lo desde 1882 el sistema o modelo inquisitivo en la instrucción, bueno que tenemos. establecido en los dos importantes procesos penales que Que esto no está de moda, lo sé, aunque no lo entiendo. tenemos, se esté proponiendo ahora un nuevo Código Pero, como decía un clásico, “aunque nadie te haga caso tú Procesal Penal, extraño a nuestras tradiciones, con un sigue defendiendo lo que crees razonable, sigue exponiendo llamado Juez de Garantías, cuando ya en la Ley Orgánica tus argumentos, que al final triunfarán. Y, sobre todo, tú 5/1995, del Tribunal del Jurado, se introdujo plenamente en dormirás en paz”. ■ la instrucción el moderno modelo acusatorio, que confiere al Palabras clave: Administración de Justicia, Reforma, Juez Juez una posición de imparcialidad y de árbitro entre las Instructor. partes (incluido el MF), que lo convierte en un Juez garanKeywords: Administration of Justice, Reform, Investigatory tista que deja de ser inquisitivo, y que por ello puede asumir Judge. todas las funciones y decisiones de la instrucción, incluyendo

Resumen

Abstract

l hilo de las actuales propuestas de supresión del Juez Instructor el autor repasa asuntos relativos al sistema acusatorio y a la preparación de las conclusiones de las partes, a la igualdad de armas en la instrucción, al estatus constitucional y legal que actualmente tiene nuestro Ministerio Fiscal, a lo ya reformado con la Ley del Jurado y a una muy breve incursión en el Derecho comparado.

ollowing the current proposals to eliminate the Investigatory Judge, the author reviews issues related to the inquisitorial system and the preparation of the conclusions of the parties, the equality of arms in the investigation, the constitutional and legal status currently held by our Public Prosecutor, the already reformed law of the jury and a very brief look at comparative law.

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En contra del fiscal investigador

ELOY VELASCO NÚÑEZ Magistrado de la Audiencia Nacional

a Democracia es un sistema político que bascula sobre el equilibrio de poderes. De entre ellos, hay un poder más expansivo, que es el Poder Ejecutivo, que puede tener la tentación, más que de controlar, de suprimir los demás controles y poderes, simulando, eso sí, que los mantiene, vaciándolos de poder y convirtiéndolos en sus “marionetas”. La calidad de la Democracia se debate en esos aparentes pequeños detalles. Hay dos concepciones de la Justicia: La que trata de descubrir la verdad (por ejemplo: si alguien ha robado o no), basada en el respeto a los derechos fundamentales del individuo enjuiciado, y en consecuencia,

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bajo la dirección de un órgano profesional, apolítico y neutral, no sujeto a órdenes (hasta el punto que ingerir en él podría constituir el delito del art. 508.2 CP). Y otra, que trata de resolver conflictos sociales (por ejemplo: si conviene o no a la sociedad que se juzgue a sus políticos corruptos), basada en concepciones de política criminal, comandada, por tanto, por un órgano político sustentado en los principios de unidad, jerarquía y dependencia. La segunda concepción, tremendamente utilitarista y sectaria, pretende configurar la Justicia como parte de la política, usarla como un arma partidista que se desentiende del sentimiento básico ciudadano de que la Justicia debe, en definitiva, pretender el restablecimiento de lo justo.

El mero cambio de protagonistas en la investigación no es un tema de eficacia sino una guerra de poderes. El Notario del Siglo XXI

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La Opinión

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

En la base de la discusión que enfrentamos, por tanto, También, además, debería focalizarse el debate en el tipo subyace la cuestión de qué debemos entender por juzgar. de Fiscal investigador que pretenderíamos. La misión de “juzgar” no es solo discernir lo correcto de Se alega que el mismo, al ganar la capacidad investigalo incorrecto, respecto de la norma, en los dora y en régimen de monopolio, debería ser asuntos que se someten al debate de los reforzado en las garantías de su independencia, Jueces, sino también lo es decir en qué La misión de “juzgar” y entre ellas, se dice que no dependería directa, casos debe y en qué casos no, hacerse no es solo discernir funcional ni jerárquicamente del poder Ejeculo correcto de lo ese debate. tivo. Por ello, la decisión de que unos incorrecto, respecto Que si prevaricara, se le podría condenar, hechos pasen o no a juicio oral, que se de la norma, en los como ahora se puede hacer con el Juez injusto sobresean o se enjuicien, también forma asuntos que se que prevarica a sabiendas. parte de la misión de enjuiciar, y no son Que su actuación sería supervisada por un poderes que puedan quedar en manos de someten al debate Juez de garantías. órganos que, en última instancia, de los Jueces, sino Pero nadie señala cuál sería el tratamiento también lo es decir dependan del Poder Ejecutivo. procesal que podría aplicarse en los supuestos Por eso nos planteamos si en los en qué casos debe y en que se discrepe de su criterio de la oportusupuestos en que el Ministerio Fiscal no en qué casos no, nidad y en los casos en que el Fiscal investiacuse, se le permitirá a la Acusación parti- hacerse ese debate gador se niegue a pasar algo a juicio… o a no cular o a la popular la posibilidad de pasarlo. hacerlo. Se habla de un sistema idealizado, basado en Porque otro de los rasgos de ese expansivo y omnímodo el “fíese de mí”, pero no se arbitran mecanismos reales y a Poder Ejecutivo que condiciona debates como éste, suele tiempo para poder acudir al Juez de garantías cuando se silenciar que el Fiscal investigador también aspira a ser el denuncien desequilibrios o abusos de poder entre partes único acusador, es decir, a obtener el monopolio de la acusaque es la denuncia más recurrente en sistemas como el norteción, dándole ese rol exclusivamente a un órgano del Ejecuamericano donde investiga el Fiscal-, porque para cuando tivo, alejándolo del ciudadano y de su participación en el eso ocurra, la omisión de enjuiciamiento estará consumada, proceso. ya que el Fiscal políticamente controlado y el presunto Para hablar del Fiscal Investigador que se pretende, sospechoso, habrán convenido que el segundo ya no lo sea. tendré que empezar por subrayar desde el principio mi admiEn definitiva, se propone crear un Fiscal investigador ración por el cuerpo muy profesional y preparado del Minis“independiente”. terio Fiscal español, del que tanto he aprendido. Pero para eso ya tenemos al Juez Instructor, y si algo ya Es más, posiblemente en el 99% de los asuntos que se funciona, ¿para qué cambiarlo? suelen someter a juicio en España no habría diferencias entre En realidad, se trata de pasar el poder del Juez al Fiscal, la instrucción hecha por un Juez y la investigación llevada a es decir, de un órgano independiente, a otro que no lo es, cabo por un Fiscal. porque forma parte del Poder Ejecutivo. Es en ese 1% restante conformado por los asuntos que Nuevamente se trata de vaciar los vasos comunicantes: enjuician a políticos y a poderosos, donde realmente se dando al Poder Ejecutivo lo que es del Poder Judicial. calibra la calidad de la Democracia, Como decía más arriba, de saciar el incontedonde no sería ya tan partidario de que El sistema propuesto nible y desmedido afán del Poder Ejecutivo de investigaran los Fiscales, y menos en ser omnímodo, subvirtiendo uno de los princitrata de pasar el régimen de monopolio. pales principios de las Democracias de calidad, ¿Por qué? Porque el Ministerio Fiscal poder del Juez al que es no convertirlas en Dictaduras de la no es un árbitro, ni un mediador entre la Fiscal, es decir, de un opción más votada. Policía y el sospechoso, entre la Acusa- órgano independiente, Si a esto se añade darle al Fiscal el monopolio ción pública o el acusador particular y la a otro que no lo es, de lo que va a debate, sin debate, mediante la Defensa, etc., como sí lo es en la actua- porque forma parte supresión o minoración de la Acción Popular, lidad el Juez Instructor. regresamos al: “más Ejecutivo, menos Judicial, En el sistema actual hay dos partes en del Poder Ejecutivo menos independencia, más Estado y menos dere-

la fase de instrucción. Con el sistema de investigación Fiscal que se pretende, la auténtica parte nacería, si nace, cuando nace el juicio, permitiendo al Fiscal hacer y deshacer en el pre-juicio lo que ya sería tarde de enmendar cuando sea advertido por la Defensa en la fase de enjuiciamiento. marzo/abril 2017

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chos fundamentales”. Pasaremos de un Juez que ahora es controlado (no cabe que acuerde medidas cautelares o que condene sin petición de parte, todas sus resoluciones son recurribles, responde por sus actos civil, penal y disciplinariamente, etc…) frente a un Fiscal que no.

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La Opinión

JUEZ/FISCAL INSTRUCTOR

De un Juez que para evitar el prejuicio, la “contaminación” sobre un asunto en el que ha intervenido, se somete a la garantía de que “el que instruye no falla”, frente a un Fiscal que podrá estar de principio a fin encargado del mismo asunto. De un sistema no interesado tanto en controlar al investigador como en respetar los derechos fundamentales del sospechoso (Juez neutral) a otro sistema interesado en controlar políticamente a quien escoge los sospechosos (Ministerio Fiscal). Además, se plantean inquietantes interrogantes por el hecho de que la investigación pase a ser comandada por alguien que no pierde la condición de parte. Es ironía, pero, ¿qué pensarían los Fiscales si alguien abogara porque la investigación la dirigiera la Defensa y se pusiera la “policía -ahora Fiscal- antes judicial” a las órdenes de un Abogado? En el nuevo pretendido escenario debemos preguntarnos por el tipo de participación que en el tiempo anterior al juicio va a tener la contraparte, las demás acusaciones no públicas, y especialmente la Defensa. Parcialidad viene de parte. Imparcialidad, de neutralidad. ¿Cómo se compadece ser investigador y parte en el mismo proceso? ¿Cómo participará la defensa en la fase de investigación que se desarrollará a sus espaldas? ¿Y en la fase del prejuicio, sobre algo en lo que no ha participado? Se dibuja un sistema en el que solo rentarán los pactos, los negocios... (algo muy americano). Y si el ejemplo a seguir es EEUU, elijamos democráticamente a nuestros Fiscales, controlémosles (porque la doctrina procesalista norteamericana se queja mucho del abuso de posición dominante en materia procesal). Analicemos además la fase de “transición” hacia ese Fiscal investigador, porque podría resultar traumática. Todo trabajo debe aprenderse. Cuando ya se trasvasó la instrucción judicial, en la jurisdicción de Menores, a los Fiscales, se produjo un cierto caos de prescripciones, y algo parecido se produjo con la innecemarzo/abril 2017

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Vemos que el mero cambio de protagonistas en la investigación no es un tema de eficacia, sino una mera guerra de poderes, en la que, como de varios años a esta parte, siempre gana peso el Ejecutivo a costa del Judicial

saria y propagandística reforma que obliga a prorrogar la duración de los plazos complejos para la actual instrucción. Además, el tan cacareado Juez de garantías nacerá, será, desde su inicio, un Juez menor: Porque siguiendo el razonamiento de los detractores del Juez instructor, éste no juzga cuando acuerde medidas limitativas sin la presencia ni el conocimiento del “limitado” -sospechoso-, porque, como en la actualidad, se adoptarán bajo secreto. Además, solo conocerá la versión que le quiera trasladar el Fiscal que vendrá conociendo del asunto de mucho más tiempo atrás, y que lo traerá preparado, convirtiéndose en un Juez “ignorante” de las circunstancias, desprevenido, desprovisto de la opinión en su caso contraria del resto de las partes, que no intervendrán en ese momento aún.

Si el Juez de garantías tiene jurisdicción provincial, con guardia diaria, su no prevención, su no conocimiento de los antecedentes, le va a llevar a decidir uno tras otro asuntos como un autómata, afectando cada día cientos de derechos fundamentales (registros domiciliarios, intervenciones corporales, interceptaciones telefónicas, colocación de dispositivos GPS, cesión de datos, etc…). Uno donde hubo cien. Prisa donde hubo detalle. En definitiva, el nuevo Juez de garantías, igual que el actual Juez de instrucción, no juzga y se contamina igual. En materia de imparcialidad, las cosas continuarían igual, solo que se acabaría acudiendo a un Juez constantemente desprevenido.

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Y si se alega que las investigaciones dirigidas por el Fiscal serían de menor prolongación -como si el problema de la duración de procesos se resolviera con un mero cambio de togas-, habría que desconfiar, pues las investigaciones atomizadas llevan a la impunidad de los poderosos, que son quienes se esconden tras las tramas complejas (singularmente el crimen organizado, organizaciones dedicadas a la corrupción, investigaciones transnacionales, terrorismo, etc.). No profundizar en las investigaciones complejas lleva a la impunidad de fenómenos en que la defensa social es más necesaria que frente a la pequeña delincuencia. Tampoco sería un argumento que los Fiscales investigarían en un proceso sin “papel”, pues no indicar las diligencias que se practican lleva a esconder las que han salido negativas y a vivir en el pre-juicio, en la investigación sin plazo que permite prospecciones, persecuciones, inhibiciones, etc… y que nuevamente abocan a la Defensa a un mal arreglo para evitar una ineficacia.

Solo invirtiendo en medios podremos exigir que los profesionales exhaustos que investigan hoy día artesanalmente conductas de mafias que cuentan con todos los recursos del mundo, podremos empezar a desviar la tendencia que tanto nos desazona, aquí sí, estoy seguro, tanto a Jueces instructores como a Fiscales

cometido por alguien del partido vencedor en las elecciones, quién impedirá que se use la Justicia para criminalizar sólo los delitos del partido de la oposición? ¿Otro Fiscal? Demasiado poder corporativo para alguien del poder Ejecutivo. En definitiva, vemos que el mero cambio de protagonistas en la investigación no es un tema de eficacia, sino una mera guerra de poderes, en la que, como de varios años a esta parte, siempre gana peso el Ejecutivo a costa del Judicial. Sin embargo, hay soluciones más sencillas y eficaces para que la celeridad en el ámbito jurisdiccional llegue y todas se encuentran en el cambio del Proceso penal. Los juicios menores, los inmediatos, tienen más que ver con la flagrancia y la suficiencia probatoria, que con quien los instruya o investigue. En consecuencia, hay que cambiar el modelo del proceso penal. Pero… eso cuesta dinero y obliga a: • Invertir en medios lo que nunca se ha invertido. • Racionalizar el uso de los recursos interlocutorios (basta, salvo para la prisión, con una comparecencia preliminar al juicio oral). • Suprimir actos reiterativos. • Suprimir actos inútiles. • Crear oficinas de decomiso y medidas cautelares aseguratorias. • Dotar de técnicos auxiliares especializados, a semejanza del médico forense, en ámbitos como el tributario, económico, financiero, societario, informático, contable, científico… al investigador. • Unificar procedimientos. • Especializar Jueces para delitos complejos. • Introducir la oportunidad reglada, etc... Porque solo invirtiendo en medios podremos exigir que los profesionales exhaustos que investigan hoy día artesanalmente conductas de mafias que cuentan con todos los recursos del mundo, podremos empezar a desviar la tendencia que tanto nos desazona, aquí sí, estoy seguro, tanto a Jueces instructores como a Fiscales. ■

En definitiva, al Juez Instructor actual le hemos puesto más controles, más obligaciones de imparcialidad, que al Fiscal, que normalmente es la parte acusadora. El Poder Ejecutivo -y con él sus brazos armados- no se autocontrola, se expande. Decir que el Ministerio Fiscal es más “rápido” o más “eficaz”, es decir, hablar, no es probar, ni argumentar, y donde hay experiencias -por ejemplo: la jurisdicción de menores-, simplemente no es verdad. Sin proceso por escrito, y controlado por alguien ajeno al investigador (el jefe del investigador seguiría siendo más poder Ejecutivo), ¿quién impedirá o controlará que no se archive algo delictivo, quién obligará a actuar ante el delito

Palabras clave: Administración de Justicia, Fiscal, Juez Instructor, Reforma. Keywords: Administration of Justice, Prosecutor, Investigatory Judge, Reform.

Resumen

Abstract

l autor, Magistrado de la Audiencia Nacional, expone su negativa a la reciente propuesta de supresión del Juez Instructor basada principalmente en que el nuevo sistema barajado trata de pasar el poder del Juez al Fiscal, o lo que es lo mismo, de un órgano independiente, a otro que no lo es, porque forma parte del Poder Ejecutivo.

The author, Magistrate of the Supreme Court, explains his

disagreement with the recent proposal to remove the Investigatory Judge based mainly on the fact that the new rearranged system tries to pass the power of the Judge to the Prosecutor, or rather it tries to pass power from an independent body to another that is not, because it is part of the Executive.

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GESTACIÓN SUBROGADA EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, siempre atento a los temas de actualidad, aborda nuevamente en este número el controvertido tema de la gestación subrogada desde diferentes enfoques, y cuenta para ello con las opiniones de Laura Nuño Gómez, Directora de la Cátedra de Género del Instituto de Derecho Público y del Observatorio de Igualdad en la Universidad Rey Juan Carlos, y Aurora González, portavoz de la Asociación por la Gestación Subrogada en España.

Gestación comercial: deseos y derechos LAURA NUÑO GÓMEZ Directora de la Cátedra de Género del Instituto de Derecho Público y del Observatorio de Igualdad en la Universidad Rey Juan Carlos (URJC)

El Notario del Siglo XXI / Nº72

La premura de la legalización de la gestación Pero, a diferencia del proxenetismo prostitucional, el comercial y el mercado de los deseos reproductivo no solo mercantiliza el cuerpo femenino sino La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducun ser humano. En la gestación comercial el objeto del ción Humana Asistida, prohíbe, en su artículo 10, la gestación contrato es una criatura o dos según encargo personalizado. subrogada o comercial. Pese a ello, se estima que anualNo en vano, los “controles de calidad” y el servicio prestado mente en nuestro país cerca de mil criaturas son adquiridas se orienta, exclusivamente, a garantizar que la salud, la carga mediante esta práctica. Hasta el momento, sin demasiada difiepigenética, el plazo de entrega o el sexo se ajuste a la solicultad (como así lo corrobora la existencia de mediáticos y citud; con posibilidad de interrupción del embarazo cuando conocidos casos). la clientela cambia de opinión (opción que se El lucrativo negocio de los vientres El lucrativo negocio de niega a las gestantes) y devolución en caso de de alquiler y un consumo acrítico malformación o desviación respecto a lo (donde el precio y el dinero -según las los vientres de alquiler y contratado. Previo pago, todo está disponible tesis de Simmel- parecen liberar al un consumo acrítico han en el mercado de los deseos. consumidor/a de cualquier responsa- provocado que durante Sin embargo, la ilegalidad de la práctica en bilidad ética o moral) han provocado los últimos años se haya los países de procedencia de las y los clientes, que durante los últimos años se haya producido un incremento está planteando reiterados conflictos a la hora producido un incremento exponencial exponencial del turismo de inscribir al nacido/a en los registros civiles del turismo reproductivo hacia países nacionales. Un contexto que puede provocar donde la práctica es legal. Los cuan- reproductivo hacia países que la criatura encargada carezca de tutela tiosos beneficios se distribuyen entre donde la práctica es legal parental o nacionalidad (Nuño, L., 2016). Por comercializadoras, servicios jurídicos y ello, algunos países donde la práctica es legal sanitarios, variopintas empresas satélites que rodean al están empezando a exigir que la gestación comercial cuente negocio, Estados gracias a los impuestos y gestantes. con el beneplácito de las disposiciones normativas en país de Conviene advertir que la remuneración de estas últimas oscila destino, y de ahí la urgencia de su legalización. entre el 0,9% (Bernal, R.D., 2009, pp.15-30) y el 17% (según Pero, ante la premura de las posiciones que reclaman su las más recientes fuentes periodísticas) del precio en imperiosa legalización, procede analizar las implicaciones mercado de la gestación. El negocio representa, pues, un éticas que supone avalar el encargo y venta de seres auténtico proxenetismo reproductivo. humanos, las consecuencias que pudieran derivarse para las marzo/abril 2017

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mujeres con menos recursos económicos y los límites del mercado, si es que se pretende que éste tenga límite alguno. Cuestiones que están siendo ignoradas en un debate que se centra, fundamentalmente, en el supuesto derecho a la maternidad o paternidad de parejas con incapacidad para concebir, de mujeres que no pueden o desean evitar las secuelas de un embarazo o de hombres que quieren prescindir de una relación con la madre gestante. Argumentos en defensa de la legalización de la gestación comercial En defensa de la legalización se esgrimen argumentos varios: que es la única forma que tienen algunas personas para ser madre o padre y su prohibición vulnera un supuesto derecho a serlo, que es un contrato válido en la medida que opera la libre elección entre las partes, que limitar la decisión de las mujeres sobre su cuerpo es un acto de paternalismo, la teoría del “mal menor”, según la cual dado que es una práctica existente es mejor contemplarla y legalizarla para garantizar ciertos derechos o incluso la posibilidad de su desmercantilización mediante la regulación de la gestación altruista. En primer lugar, la maternidad o paternidad no es un derecho. De ser así, las mujeres tendrían que

contar con el aval de varón procreador, por ejemplo, en caso de interrupción voluntaria del embarazo. Tampoco es cierto que sea la única forma que tienen algunas personas de acceder a la paternidad o maternidad. Una premisa a todas luces falsa habida cuenta de las miles de criaturas pendientes de ser adoptadas o acogidas. Eso sí, es la única vía posible para seleccionar una, dos o ilimitadas criaturas a la carta. A saber, eligiendo sexo, carga genética (en la mayoría de los casos caucásica) y con derecho a devolución o revocación del acuerdo. Un proceso que se ajusta a las pretensiones del cliente en lo que se niega a los y las menores la tutela institucional de la que gozarían si fuera una adopción internacional. La ilegalidad de la Pero, la rapidez en la satisfacción práctica en los países del deseo (mayor que en las adopde procedencia de las ciones), la capacidad para elegir las y los clientes, está características de la criatura, la ausencia de pruebas de idoneidad a planteando reiterados padres/madres intencionales, la atenconflictos a la hora de ción individualizada que ofrecen las inscribir al nacido/a empresas, la financiación personalien los registros civiles zada, la posibilidad de un diagnosnacionales tico preimplantatorio y tener una criatura “a estrenar” sin experiencias biográficas previas así como el relaEl Notario del Siglo XXI

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GESTACIÓN SUBROGADA

tivo abaratamiento de los costes, están provocado que se recurra a los vientres de alquiler desplazando o desechando la posibilidad de adoptar. A su vez, el manido argumento del libre consentimiento -recurrente mantra para justificar y garantizar la explotación y subalternidad de las mujeres- precisa que éste sea un acto libre e informado. El ejercicio de dicha libertad requiere de un yo autónomo no mediado por la supervivencia o la subordinación. En un contexto globalizado de feminización de la pobreza y rearme del neoliberalismo patriarcal, el consentimiento está viciado porque no se dan los requisitos exigibles a un contrato libre entre iguales. La supuesta libertad del acuerdo operaría, además y en el mejor de los casos, solo para aceptar el contrato. Suscrito el mismo, la gestante pierde toda capacidad para interrumpir el embarazo, cambiar de opinión y revocar el consentimiento. Llegando a la paradoja de que la supuesta libertad es, precisamente, para renunciar a la misma. Pero el consentimiento también exige que sea un acto informado y se conozcan todas las consecuencias de la decisión. Como ocurre con la falsa premisa de la libertad del acuerdo, la información no es tal porque es imposible que las gestantes conozcan con anterioridad los lazos afectivos que desarrollarán con sus criaturas durante o después del embarazo y, no en vano, éste es el principal argumento al

No existe el derecho a ser padre o madre, por mucho que se desee.

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que apelan las gestantes arrepentidas. Como colofón, el acuerdo informado se materializa con la firma de un contrato muy extenso, redactado en lenguaje jurídico y en lengua inglesa. En muchos países (como Nepal, India, Tailandia o Camboya) las gestantes ni hablan inglés ni saben leer y acreditan haber sido informadas imprimiendo su huella digital en el contrato. En muchos casos, ese es el consentimiento informado: un documento que no entienden en una lengua que desconocen. En tercer lugar, impedir la explotación reproductiva de las mujeres no equivale a limitar su libertad ni a un ejercicio de paternalismo, como se pretende defender. Como no lo es respecto a las trabajadoras y trabajadores prohibir jornadas laborales de 20 horas diarias, que se renuncie a las vacaciones o a trabajar con grilletes y cadenas. Quizás conviene recordar -como señalaba recientemente la filósofa Amelia Valcárcel- que "mi cuerpo es mío" es un eslogan, no un argumento, que vindica la autonomía de las mujeres respecto a los mandatos patriarcales, pero también respecto al mercado. No equivale a considerar el cuerpo como una propiedad privada que puedo vender libremente apelando al slogan “mi riñón es mío” o “mi cornea es mía”. Nada más lejos del conocido eslogan que defender la explotación a la carta del cuerpo de las mujeres según se precise un rato de sexo, un par de óvulos o un útero.

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La rapidez en la satisfacción del deseo, la capacidad para elegir las características de la criatura, la ausencia de pruebas de idoneidad a padres/madres intencionales, la atención individualizada, la financiación personalizada, la posibilidad de un diagnostico preimplantatorio y tener una criatura “a estrenar” sin experiencias biográficas previas así como el relativo abaratamiento de los costes, están provocado que se recurra a los vientres de alquiler desplazando o desechando la posibilidad de adoptar

La cuarta línea argumental es que frente al “mal mayor” que supone su no regulación, adoptar un marco jurídico permitiría garantizar los derechos de criaturas, gestantes y clientela. Conviene advertir que en nuestro país la gestación por sustitución ya está regulada: está prohibida. Como lo está la trata de personas con fines de explotación sexual, el tráfico de órganos, de drogas o de armas y nadie apela a su legalización para garantizar los derechos de las y los consumidores o asegurar la calidad del producto. El mensaje suele ser el contrario: fortalecer su persecución y penalización. Por último, no debiéramos terminar sin abordar el falso o ingenuo debate que rodea a la gestación altruista. En la medida que las propuestas legislativas que contemplan dicha modalidad prevén una compensación económica por las “molestias” ocasionadas, el altruismo no es tal y cabe pronosticar un escenario similar al de la venta de óvulos (comúnmente denominada “donación”). Nuestras universidades están repletas de carteles que invitan a nuestras jóvenes a sacarse un “dinerillo” para sus estudios hiper-hormonándose y vendiendo sus óvulos, sin que exista un control sanitario público que vele e informe de los riesgos que conlleva para su salud. Quizás conviene preguntarnos si el altruismo, de ser tal, se aceptaría en la donación de órganos entre donantes vivos sin control alguno por parte del sistema de salud pública y sin derecho a que la persona donante se retracte u obligándole, en su caso, a pagar una cuantiosa indemnización por ello. Honestamente, ¿qué mujeres y en qué circunstancias se hiperhormonarían, inseminarían, gestarían, parirían y entregarían la criatura concebida? Como alerta Alicia Miyares ¿no incita a la desconfianza que sean, precisamente,

las lucrativas comercializadoras del baby business quienes defiendan con mayor interés una práctica filantrópica y desinteresada cuando no comporta beneficio económico alguno? (Miyares, A., 2015). Convendría reflexionar hasta qué punto esta supuesta filantropía no ofrece una cobertura legal para el proxenetismo reproductivo. Conclusiones: ¿todo se puede vender y comprar? No es difícil empatizar con aquellas personas que tienen el anhelo de tener hijos/as. Que ante las fotos de pequeñas criaturas sonrosadas que ilustran las páginas webs y los carteles de las empresas comercializadoras de los vientres de alquiler sintamos una espontánea oleada de ternura. Sin embargo, el apresurado debate al que asistimos evita, deliberadamente, contextualizar las condiciones de las posibles gestantes y revisar los requisitos o el procedimiento de un sistema de adopciones internacional no lucrativo en el que -a diferencia de la gestación comercial- prima el interés del menor y no el deseo o la capacidad económica de la clientela. El debate sobre la legalización de la gestación comercial no se puede abordar solo desde la libertad individual o los deseos de cada cual. Precisa tener en cuenta que la legislación regula las normas de convivencia, avala determinadas prácticas y tiene una innegable capacidad socializadora. La legalidad otorga legitimidad y, ambas, establecen un marco ético que no se puede dirimir optando entre un “mal mayor” o un “mal menor”, sino apostando por el bien común. Hay responsabilidades estatales indelegables, una de ellas es la tutela de unas y unos menores que no pueden quedar al albur de chequeras, ilusiones o deseos personales. La El Notario del Siglo XXI

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GESTACIÓN SUBROGADA

mercantilización de la capacidad reproEl derecho a la dignidad y a la integridad ductiva de mujeres jóvenes abona el caldo El debate sobre la física y moral de las mujeres o el derecho de de cultivo para la trata de personas. Como legalización de la los menores a contar con tutela (paterna, ocurre con el mercado prostitucional, no gestación comercial no materna o estatal) son valores intrínsecos de se puede ignorar que habilitar canales se puede abordar solo una democracia, bienes comunes reconocidos lícitos o legales para el proxenetismo desde la libertad en nuestro ordenamiento jurídico. Por el reproductivo, representa un reclamo para contrario, no existe el derecho a ser padre o individual o los deseos el ilegal. No en vano, la extensión de la madre, por mucho que se desee; como no lo gestación comercial ha provocado que las de cada cual. Precisa existe respecto a la compra de órganos por redes criminales dedicadas a trata de tener en cuenta que la mucho que se desee vivir. Legalizar la gestapersonas con fines de explotación sexual legislación regula las ción comercial tiene serias implicaciones éticas, amplíen su negocio incorporando los normas de convivencia, entre otras, permitir que cualquier persona con beneficios que conlleva la reproductiva. capacidad económica suficiente pueda adquirir avala determinadas Un ser humano no puede consideun ser humano, derivar hacia las mujeres más prácticas y tiene una rarse una mercancía, ni los cuerpos de las vulnerables las secuelas físicas y psicológicas mujeres nichos de un mercado deslocali- innegable capacidad que comporta un embarazo y establecer una zado que compra el óvulo en un país, en socializadora ciudadanía censitaria, según la cual, solo las otro la gestación y en un tercero vende el personas con recursos pueden garantizar que “producto” resultante. Hay bienes que no se pueden comerel libre mercado les provea de criaturas a demanda. ■ cializar por mucho que haya quien pueda o desee Palabras clave: Mujeres, Igualdad, Maternidad, Libre comprarlos. No podemos subastar al mejor postor nuestros consentimiento, Derechos humanos, Vientres de alquiler. órganos (aunque salve una vida o dos) ni vendernos como Keywords: Women, Equality, Maternity, Free consent, Human esclavos si nos garantizan techo y comida de calidad ni rights, Commercial surrogacy. regalar a nuestros hijos/as en caso de necesidad.

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GUERRA PALMERO, M.J., “La mercantilización del cuerpo de las mujeres: la gestación

de familia”, Revista republicana, núm. 6, 2009, pp.15-30.

Resumen

a legalización de la gestación comercial ha irrumpido con inusitada urgencia en el debate público. Ante la premura de las posiciones que reclaman su normalización, procede analizar las implicaciones éticas que supone y los límites del mercado o de los deseos. Cuestiones que están siendo pospuestas en un debate que se centra, fundamentalmente, en un supuesto derecho a la maternidad o paternidad, en el libre consentimiento entre las partes y en la teoría del “mal menor”, según la cual es preciso regular una práctica que existe de facto. El presente artículo analiza la validez de los argumentos expuestos así como las posibles consecuencias de su legalización.

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subrogada como nuevo negocio transnacional”, Feminicidio.net, 2016.

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SIMMEL, G., The Philosophy of money, Routledge, Londres, 1990.

Abstract

The legalisation of commercial surrogacy has burst with

unprecedented urgency into the public debate. Given the urgency of the positions that demand their regulation, it is necessary to analyse the ethical implications and the limits of the market or desire. Issues that are being put off in a debate that focuses, in essence, on an alleged right to motherhood or paternity, on free consent between the parties and on the theory of "minor evil", according to which it is necessary to regulate a practice that exists in fact. This article analyses the validity of the arguments presented as well as the possible consequences of legalisation.

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Gestación subrogada

AURORA GONZÁLEZ Portavoz de la Asociación por la Gestación Subrogada en España

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l deseo de ser padre y madre es un deseo absola posibilidad de ser madres, las que lutamente legítimo. Un deseo que hemos sentido dieron a las parejas de lesbianas la posimuchísimas personas a lo largo de la historia. Un bilidad de ser madres a pesar de no deseo que la mayoría hemos podido convertir disponer de forma natural del impresen realidad sin ninguna dificultad. Un deseo cindible gameto masculino, esas que, en tiempos de la revolución feminista que defiende el técnicas de reproducción asistida, decía, derecho de las mujeres a decidir si queremos ser madres o si están reguladas en nuestro país desde el no queremos serlo, en tiempos de testimonios tan revelaaño 1988, y se regularon precisamente dores y valientes como los recogidos en Madres Arrepenpara dar respuesta a los problemas de tidas, de Orna Donath, y Madre hay más que una, de infertilidad de la ciudadanía española. Samanta Villar, es cuestionado desde un sector de la poblaDesde entonces hasta hoy, para muchas ción que señala con su dedo acusador a quienes optan por personas, han convertido el deseo de esta vía para formar sus familias calificándolas con adjetivos ser padres y madres en un deseo protepeyorativos de lo más variopinto por no optar por la adopgido incluso por el Estado. Tanto es así que las técnicas de ción o por no renunciar a su, insisto, legitimo deseo de reproducción asistida forman parte de la asistencia sanitaria formar su familia, obviando que la adopción es un mecacubierta por nuestra seguridad social. Tanto es así que hace nismo de protección de la infancia, bien poco considerábamos discriminadas a las parejas con las particularidades y necesi- El aspecto central de lesbianas y a las mujeres sin pareja y reclamábamos dades que eso conlleva, y no una su derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad forma de acceder a la paternidad o a del debate: la dentro del sistema público de salud. la maternidad y que, en todo caso, voluntad de una Cierto es que, a pesar de nuestra ley de técnicas de la responsabilidad de proveer a esos mujer que, para el reproducción humana asistida, que ha servido de niños y niñas con una familia es de caso de la gestación modelo para los países de nuestro entorno, cuando es toda la sociedad y no solo de subrogada, pueda necesaria la participación de terceras personas ajenas a quienes no tienen capacidad de desear ceder su la familia y a los profesionales médicos podemos encongestar 1. La infertilidad es un trarnos con un obstáculo insalvable: por más que problema de salud 2 que causa una capacidad de gestar alguien desee ser padre o madre y por más que tenga inmensa infelicidad, a veces incluso a quien la necesita derecho a acceder a la medicina reproductiva en la incapacitante, en quienes, queriendo sanidad pública o privada, nadie puede garantizarle que ser padres y madres, la padecen y, dentro de las posibilihabrá óvulos o esperma donados disponibles, como nadie dades de la técnica y las leyes, el derecho a la salud es un podrá garantizar nunca que vaya a haber una mujer dispuesta derecho fundamental en nuestra sociedad. La mayor parte de a gestar a su descendencia, puesto que esto depende únicalas técnicas de reproducción asistida posibles hoy en día, las mente de la voluntad de esa tercera persona que esté en que dieron a las mujeres que no podían concebir sin ayuda posición de donar sus gametos o su capacidad de gestar. 1

Si vamos a interpelar a alguien por ser padre o madre por gestación subrogada apelando a los derechos de los y las menores que están bajo la tutela de los estados, seamos coherentes y hagamos lo mismo con todas las familias que han optado por tener hijos e hijas de forma natural o con ayuda de otras técnicas de reproducción humana asistida, por eso de que todos y todas tenemos que ser iguales en derechos, pero también en deberes. Desde el año pasado, se reconoce también como infértiles a las parejas homosexuales o a las personas sin pareja que quieren acceder a la paternidad o maternidad.

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En varios Estados de Estados Unidos y también en Canadá y en Reino Unido, el proceso está supervisado por un juez que se encarga de velar porque los derechos de estas mujeres sean respetados escrupulosamente querernos autónomas y empoderadas hay quien pretende robarnos la autonomía conquistada y así, excusándose en que nos libran de un yugo, nos cargan con otro si cabe más pesado. Desde mi humilde punto de vista, aún alcanzando a entender sus buenas intenciones, se excede en sus competencias quien apuesta por prohibir en lugar de por tratar de garantizar que cada mujer decida de forma libre, consciente, voluntaria e informada sobre todos los aspectos de su vida, y particularmente sobre su cuerpo. Y aquí entramos, creo yo, en el aspecto Porque prohibir3 implica exactamente central del debate: la voluntad de una mujer Un año después de haber el mismo nivel de imposición que obligar , y las mujeres ya estamos que, para el caso de la gestación subrogada, dado a luz a los hijos e hartas de imposiciones. Más aún pueda desear ceder su capacidad de gestar a porque somos perfectamente sabequien la necesita. Hay quien afirma con hijas de las familias de doras de que cuando alguien impone rotundidad que tal voluntad estará siempre intención no solo no su postura está generando, consciente viciada, al entender que la historia nos ha refieren ningún problema o inconscientemente, nuevas diferencargado a las mujeres con el sempiterno yugo psicológico sino que cias de clase, y las diferencias de clase del heteropatriarcado y que es la desigualdad manifiestan sentirse estructural y la feminización de la pobreza la felices y haber aumentado no deberían tener cabida dentro de un movimiento cuya razón de ser es, nada que rige nuestros actos. Es, paradójicamente, más y nada menos, que la lucha por la la vieja fórmula del heteropatriarcado más su autoestima igualdad. rancio: desautorizar a las mujeres para impoEs verdad que existen países en donde no solo la regulanernos la voluntad de otras personas, esta vez afirmando que ción de la gestación subrogada es deficiente sino que las la mayoría de las mortales, pobres de nosotras, no somos mujeres no tienen, ni de lejos, el reconocimiento y los derecapaces de discernir entre lo que realmente desearíamos chos que hemos alcanzado las mujeres de la mayoría de las hacer de ser verdaderamente libres y lo que el patriarcado sociedades occidentales y que esta combinación de factores instaurado en nuestra memoria o, en su caso, la desigualdad ha hecho que en esos países se hayan dado casos, que no estructural nos impone; es decir que, como se nos quiere todos, en los que las mujeres han sido coaccionadas, bien condescendientes, cualquier muestra de generosidad, solidapor su propia necesidad económica bien por otras personas, ridad y empatía con otras personas, especialmente si son del para gestar para otros. Sin embargo, existen otros muchos sexo opuesto, es susceptible de ser cuestionada y desprepaíses más próximos al nuestro, sea o no geográficamente sí ciada, más aún si viene de una mujer que no sea inmensaa nivel social, económico y político, en los que llevan más de mente rica porque, según parece, cuanto más rica más libre treinta años haciendo gestación subrogada con absolutas de sospecha… En fin, que mientras todas coincidimos en 3

Vedar o impedir el uso o la ejecución de algo, según la RAE.

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GESTACIÓN SUBROGADA

garantías para las personas que intervienen en estos procesos Además, quienes se ofrezcan para serlo tendrán que pasar los y muy especialmente para las gestantes. Tanto es así que, por reconocimientos necesarios para acreditar que su salud física ejemplo en varios Estados de Estados Unidos y también en y psíquica es óptima para llevar adelante un procedimiento Canadá y en Reino Unido, el proceso está supervisado por de estas características y que han tomado esa decisión de un juez que se encarga de velar porque los derechos de estas forma libre, consciente, voluntaria e informada. Durante estos mujeres sean respetados escrupulosamente. reconocimientos, los profesionales médicos y psicólogos La experiencia de estos últimos países nos demuestra que podrán comprobar cuál es la motivación de las gestantes y las mujeres que deciden gestar para otros (algunas incluso en declarar aptas, únicamente, a aquellas cuya motivación sea el más de una ocasión) lo hacen por motivos solidarios y se deseo de ayudar a otras personas a formar su familia. Garansienten orgullosas de haberlo tizado así un consentimiento verdaderahecho. Un año después de haber Si existe riesgo de que mujeres mente libre e informado, nada más queda dado a luz a los hijos e hijas de las que otorgar a todo el proceso y a sus españolas en situación de familias de intención no solo no protagonistas la mayor de las garantías refieren ningún problema psicoló- necesidad económica accedan jurídicas incluida, si se considera necegico sino que manifiestan sentirse a ser gestantes por la saria, la tutela judicial. felices y haber aumentado su auto- compensación que pudieran Como es evidente, la gestación subroestima. Así, por ejemplo, el trabajo recibir, este puede evitarse gada no es un proceso que se pueda de Vasanti Jadva, Clare Murray, exigiendo que las posibles llevar a cabo en la oscuridad. Es necesaria Emma Lycett, Fiona MacCallum y gestantes tengan una situación a la par que preceptiva la intervención de Susan Golombok Surrogacy, The distintos profesionales del mundo de la experiences of surrogate mothers, socio-económica estable medicina, la psicología y el derecho, recoge los siguientes resultados en durante todo el proceso y al finalizar el cuanto a la motivación de las gestantes: en una muestra de mismo, que velarán porque se cumplan todos los requisitos treinta y cuatro mujeres del Reino Unido que habían gestado establecidos por la regulación que se dicte. Es, además, para otros un año antes de la encuesta, la motivación más imprescindible el apoyo de la familia de la gestante. Al común, puesta de manifiesto por treinta y una de ellas, fue contrario de lo que la parte contraria a la regulación suele "ayudar a una familia sin descendencia", cinco refirieron argumentar, la mayoría de los procesos de gestación subro"disfrutar del embarazo" como un motivo para optar por la gada son absolutamente transparentes. Tanto las personas subrogación, y dos dijeron "autorrealización". Solo una dijo más cercanas a la gestante como a los padres y madres de que la contraprestación era un factor para la motivación intención y, por supuesto, los niños y las niñas que nacen (cada una de ellas podía elegir más de una opción). gracias a este procedimiento lo conocen y lo comparten con En cuanto a esta última respuesta, si existe riesgo de que orgullo. La relación de las familias de intención con la mujeres españolas en situación de necesidad económica gestante y la familia de ésta se mantiene en el tiempo y la accedan a ser gestantes por la compensación que pudieran descendencia conoce su origen biológico ya desde sus recibir, este puede evitarse exigiendo que las posibles primeros años de vida. Esta relación mantenida entre las gestantes tengan una situación socio-económica estable. familias permite constatar que las gestantes no experimentan marzo/abril 2017

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Feminismo que ha tratado de desacralizar la maternidad durante años alabando, por transgresoras, publicaciones y grupos como El Club de MalasMadres.

ningún tipo de problema psicológico por la supuesta ruptura Aquí lo dejo ya. La gestación por sustitución es un tema del vínculo, argumento alegado como otra de las objeciones que ha ocupado a día de hoy cientos de páginas en nuestro a la regulación por sus detractores y que no debiera ser país y resulta complicado limitarse a un espacio casi siempre acatado por un feminismo que ha tratado de desacralizar la escaso para abarcar todo cuanto se puede decir al respecto maternidad durante años alabando, por transgresoras, publiy, además, yo no quiero dejar pasar la oportunidad de hacer caciones como las mencionadas más arriba (Madres arrepenun llamamiento a la serenidad y a la prudencia en un tema tidas y Madre hay más que una) y grupos como El Club de tan delicado. En España hay muchas familias formadas por MalasMadres. Volviendo al supuesto vínculo, y en palabras gestación subrogada, de hecho hay jóvenes nacidos y nacidas de Pedro Fuentes (ginecólogo en la sanidad pública, padre gracias a ella que tienen ya más de veinte años. Por respeto por gestación subrogada y Presidente de la Asociación Son a estos y a estas jóvenes y a todos los niños y todas las niñas, Nuestros Hijos) en su trabajo Reproducción Asistida. Gestapor respeto a sus padres y madres y, sobre todo, por respeto ción Subrogada, cuya lectura se recomienda, a las mujeres que les han ayudado a venir “Existen trabajos que cuestionan la ética del Garantizado así un al mundo, evitemos las expresiones ofenproceso y la validez del consentimiento sivas que se utilizan, incluso con conociconsentimiento informado o que aducen razones de ruptura miento del daño que causan, en muchos de la relación ‘materno-filial’, como la verdaderamente libre foros. Se puede argumentar perfectamente ausencia de piel con piel y el establecimiento e informado, nada más en contra de cualquier cosa, también de la del vínculo […] Sin embargo, las encuestas queda que otorgar a gestación subrogada, sin ofender a nadie. realizadas a gestantes y los estudios longitu- todo el proceso y a sus Nuestras Leyes de reproducción asistida de dinales no apoyan estos argumentos. Teorías protagonistas la mayor 1988 y 2006 hablan de gestación por susticomo la enunciada y otras discusiones espetución. La OMS y las principales sociedades de las garantías culativas sobre posibles resultados no médicas y reproductivas utilizan la misma proporcionan, no son, una base sólida para jurídicas incluida, si se terminología. Hasta las asociaciones euroalcanzar conclusiones éticas y realizar guías considera necesaria, peas contrarias a la regulación utilizan un clínicas por lo que tales suposiciones no han la tutela judicial lenguaje neutro (Stop surrogacy now, No sido aceptadas por la comunidad científica”. GPA-no gestation pour autrui)… Por poco El Notario del Siglo XXI

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GESTACIÓN SUBROGADA

que guste a determinados sectores, no es, como acostumbran a decir, ni compra-venta de niños ni explotación de mujeres. Si fuera constitutiva de delitos tan graves, siendo del dominio público como lo es la existencia de estas familias, estaría perseguida por nuestros tribunales. Y no lo está. Antes al contrario, desde los Tribunales Superiores de Justicia hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pasando por nuestro Tribunal Supremo han analizado diferentes derechos que les venían siendo negados reiteradamente a estas familias y se los han reconocido. Sus datos identificativos son conocidos en los Palacios de Justicia y no hay ni un solo expediente de investigación abierto. No perdamos la buena educación. ■ Palabras clave: Gestación subrogada, Libertad, Feminismo. Keywords: Surrogacy, Freedom, Feminism.

Por respeto a las mujeres que les han ayudado a venir al mundo, evitemos las expresiones ofensivas.

La gestación subrogada no es un proceso que se pueda llevar a cabo en la oscuridad. Es necesaria a la par que preceptiva la intervención de distintos profesionales del mundo de la medicina, la psicología y el derecho, durante todo el proceso y al finalizar el mismo, que velarán porque se cumplan todos los requisitos establecidos por la regulación que se dicte

Bibliografía Vasanti Jadva, Clare Murray, Emma Lycett, Fiona MacCallum y Susan Golombok Surrogacy, The experiences of surrogate mothers. Se puede ver en

http://citeseerx.ist.psu.edu/viewd oc/download?doi=10.1.1.569.60 13&rep=rep1&type=pdf. PEDRO FUENTES, Reproducción Asistida.

Gestación Subrogada. Se puede ver en http://xn-gestacionsubrogadaenespaawoc.es/images/REPRODUCCIN% 20ASISTIDA%20-

%20Gestacin%20Subrogada%20%20Pedro%20Fuentes.pdf. Contiene extensa bibliografía de referencia de interés para quien quiera ahondar en esta materia.

Resumen

Abstract

a gestación subrogada ha entrado en la agenda política de la mano de las asociaciones civiles que luchan por su regulación en nuestro país. La Asociación por la Gestación Subrogada en España y la Asociación Son Nuestros Hijos son asociaciones sin ánimo de lucro que están formadas por familias que necesitan la gestación subrogada para poder acceder la paternidad y a la maternidad y, en el caso de la primera, también por mujeres españolas que cederían su capacidad de gestar a estas familias pero que no pueden hacerlo porque, en estos momentos, nuestra Ley de técnicas de reproducción humana asistida se lo impide, conculcando así el derecho de estas mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y a disponer libremente de su capacidad reproductiva. A estas alturas del debate, ese debería ser el eje central del mismo: ¿es legítimo imponer límites a los derechos individuales de las demás amparándose en su presunta "incapacidad" para decidir libremente? ¿Quién ostenta esa legitimidad y esa pretendida superioridad moral: quien intenta restringir los supuestos legales para interrumpir un embarazo o quien intenta evitar que una mujer pueda disponer libremente de su cuerpo para gestar para otra persona?

urrogacy has entered the political agenda at the hand of the civil associations that struggle for its regulation in our country. The Association for Surrogacy in Spain and the Asociación Son Nuestros Hijos are non-profit associations that are made up of families who need surrogates in order to access fatherhood or motherhood and, in the case of the first, also by Spanish women who would give up their ability to raise these families but who cannot do so because, at the moment, our technical law of assisted human reproduction prevents this, thus violating the right of these women to decide on their own body. At this point in the debate, these should be the central questions: Is it legitimate to impose limits on the individual rights of others by relying on their alleged "inability" to decide freely? Who holds that legitimacy and the suggested moral authority? and who tries to prevent a woman from freely offering her reproductive capacity for the benefit of another person?

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El Grupo Parlamentario de Ciudadanos presentó recientemente en el Congreso una proposición no de ley que insta al Gobierno a la reforma del régimen jurídico de los animales de compañía. Guillermo Díaz Gómez, Diputado del mencionado Grupo, expone aquí dicha propuesta, rebatida a continuación por el Catedrático de Derecho Civil Mariano Yzquierdo Tolsada.

Animales y cosas GUILLERMO DÍAZ GÓMEZ Diputado por Málaga del Grupo Parlamentario de Ciudadanos

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a XII Legislatura está siendo muy sensible con la masa patrimonial. También en el caso protección y el bienestar de los animales. La de los animales de compañía. Es decir, primera medida de calado que se propuso vino pueden ser objeto de embargo o conside la mano de Ciudadanos. Obedecía a una derados como parte de la sociedad de reivindicación que realizaban las organizaciones gananciales en caso de divorcio. También podían integrarse animalistas con mayor pericia técnica: modificar el régimen en la comunidad de bienes, cuando éstas se generan. jurídico de los animales de compañía en el Código Civil. Cuando trabajamos esta reforma, pudimos hablar con un Es bien conocido que la clasificación de los bienes en funcionario de un juzgado que nos contó cómo tuvo que nuestra principal norma de derecho privado los divide en llevarse un perro en la ejecución de un concurso. O el padre dos: bienes muebles e inmuebles. Los de mi compañera Marta Rivera en el animales se integraban dentro de los Con una aplicación estricta de grupo parlamentario de Ciudadanos, muebles, con el adjetivo semoviente la ley los animales pueden ser cuenta cómo quiso adoptar a una perra dada su capacidad de desplazarse de que vivía en una protectora y que le forma autónoma. Hay algunas excep- objeto de apropiación, son dijeron que no era posible, puesto que ciones en las que son considerados considerados cosas, parte del se encontraba en depósito y era parte de como parte de un inmueble, es el caso patrimonio de las personas la ejecución de un embargo. de los viveros de animales, palomares, También afecta esta concepción a colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando cuando se compra un animal de compañía, si con el paso del el propietario los haya colocado o los conserve con el propótiempo, meses o años, resulta tener una enfermedad congésito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de nita, quien lo ha vendido, cumple con la ley con el solo ella de un modo permanente (art. 334.6 CC). hecho de sustituirlo por otro de similares características. No Esta situación genera que con una aplicación estricta de se tienen en cuenta los lazos afectivos generados ni la protecla ley y teniendo en cuenta que los animales pueden ser ción o el bienestar del animal, el cual además, no parece que objeto de apropiación, sean considerados cosas, parte del vaya a correr una mejor suerte con el cambio del objeto del patrimonio de las personas. contrato. Como consecuencia de lo anterior, todos los animales La propuesta de Ciudadanos propone cambiar este propiedad de una persona, son considerados dentro de su estatus para los animales de compañía dentro del Código

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Civil, concretamente instamos a promover las animal de compañía. No lo es hacer lo reformas legales necesarias para crear una cate- Pueden ser objeto mismo con una explotación de vacuno o goría especial en el Código Civil distinta a las ya de embargo o una granja de cerdos o gallinas. previstas, referida a los animales, donde se les considerados como Lo que sí plantea nuestra propuesta es el defina como seres vivos dotados de sensibilidad. reconocimiento a todos los animales de estar Además deberá prever las reformas legales nece- parte de la sociedad dotados de sensibilidad. Esta consideración sarias para que los animales de compañía no de gananciales en previa, informa a los jueces a la hora de puedan ser objeto de embargo en ningún proce- caso de divorcio dirimir dudas que puedan surgir en este dimiento judicial. sentido. Se trata de una propuesta que consideramos modernizaOtra de las cuestiones que se solventa es la incoherencia dora y moderada. Modernizadora, porque es evidente que los que existía entre el ordenamiento civil y el penal. Como vínculos que se generan entre una persona y los animales hemos visto, el Código Civil considera a los animales de con los que convive en su domicilio, un perro o un gato, en compañía bienes muebles, pero en el ordenamiento penal no la mayoría de los casos, son muy diferentes a la relación que se incluye el maltrato animal dentro de los delitos o faltas de se sostiene con bienes patrimoniales. Ya se ha superado la daños, sino que les reconoce un estatus diferenciado, consiconcepción decimonónica que operaba en nuestro Código derando un delito autónomo su maltrato con diversos grados Civil de 1889, que veía en los animales una única utilidad: la en función del daño y las secuelas producidas. económica. Las políticas de protección y bienestar animal, son lo que Moderada porque no asumimos las posturas más radicales algunos denominan posmaterialistas. Surgen en la década de de otras formaciones que pretendían despatrimonializar los 60. Pero como bien apunta Arias Maldonado en su artítodos los animales. El quebranto para la ganadería y un gran culo Animalismo(s), sobreviven al retorno del materialismo. número de industrias cárnicas, peleteras, de aves, sería inaseOtros autores consideran que se encuentran en las llamadas quible. Es lógico extraer de los bienes patrimoniales a un políticas de tercera generación. Son preocupaciones que El Notario del Siglo XXI

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surgen cuando están cubiertos otros aspectos de la sociedad. Además, deberán tener acceso a estos datos las diferentes poliSe engloban en materias como el medio ambiente. cías, la Guardia Civil, veterinarios y protectoras. Yo creo que el deber de mejorar la vida de los seres Otra de las lacras principales en la que tenemos la vivos, surge de la empatía. Una cualidad que hoy por hoy, vergüenza de ser los europeos más desalmados, es en el sabemos únicamente humana. De la capacidad de abandono de animales de compañía. Actualmente se comprender el sufrimiento ajeno, surge el deber moral de producen entre 120.000 y 135.000 casos al año. Es una cifra evitarlo. Es por eso que uno de los argumentos de oposición inaceptable. Hay varias vías para combatirla. La famosísima y a las políticas animalistas no se sostiene. Me refiero a quienes brillante campaña “Él nunca lo haría” no debe ser un ejemplo presentan la crueldad de la naturaleza y los modos de caza aislado, hay que mantenerlas en el tiempo. de los depredadores o las enfermedades como hechos ineviPor otra parte, hay que evitar la compra por impulso, tables y que por tanto, el dolor y el sufrimiento de los para que un animal no llegue a un hogar donde no están animales, es un hecho natural. Tampoco creo que la justifipreparados para atenderlo en condiciones. Tener un perro o cación de que algo es bueno porque es un gato, aumenta las tareas domésticas. Hay natural sirva para otros ámbitos de la La propuesta de que salir a pasear, limpiar pelos, comprar política y el debate social. La viruela, el Ciudadanos promueve comida, atenderlo y darle cariño, de pequeño VIH y, según no pocos antropólogos y las reformas legales mordisqueará muebles y un largo etc… La neurocientíficos, el homicidio son perfecmayoría de los amantes de los animales, necesarias para crear tamente naturales. No por ello debemos vemos compensadas estas molestias con la resignarnos a padecer unos y a asumir una categoría especial entrega incondicional, el juego, la compañía otros. Viene a ser un argumento inacep- en el Código Civil y el momento en que se tumban a tu lado con table que el brillante filósofo Julián distinta a las ya expresiones en la mirada que reconfortan y Baggini llamó falacia naturalista en su previstas, referida a los mejoran el peor de los días. Hasta el punto en obra The duck that won the lottery and 99 animales, donde se les que realmente no son molestias sino parte del other bad arguments. privilegio de poder convivir con estos magnídefina como seres vivos El reconocimiento que hemos planficos seres. Pero no siempre es así. A veces o teado por el que se admite que los dotados de sensibilidad. no se puede o no se quiere asumir la tarea de animales, todos, son seres dotados de Además deberá prever cuidar a un perro o un gato. Lo mejor es no sensibilidad, informará al resto del orde- las reformas legales tenerlo. Para ello hay que evitar la compra namiento jurídico. Esto nos da pie para necesarias para que los por impulso. Evitar la exposición en escapaacometer otras reformas que ya hemos animales de compañía rates o que se den animales como premio o planteado en perfecta consonancia con su recompensa en sorteos o concursos son no puedan ser objeto de régimen jurídico en las relaciones de medidas que estimamos eficaces. derecho privado y su especial protección embargo en ningún Por otra parte, nunca vamos a poder procedimiento judicial en el Código Penal. evitar del todo que un mal tipo lleve a su En España es necesaria una legislaperro a un descampado desconocido para el ción básica para la protección y el bienestar de los animales. animal, lo haga bajar del coche, suba y acelere mientras ve Hace dos semanas se aprobó en el Congreso de los Dipupor el retrovisor una carrera desesperada tras el vehículo. El tados la incorporación a nuestro ordenamiento del Convenio perro no sabe que persigue a un traidor de la peor calaña. de europeo de protección de los animales de compañía. Fue Persigue a alguien por quien daría su vida. Ese perro merece una ratificación tardía, puesto que es una norma de 1987. un hogar mejor, un hogar sin un sociópata. Para ello hay que Esto nos indica lo despacio que vamos en estas materias. Hay fomentar la adopción. En esta labor deben participar todas mucho por hacer y mucho que mejorar en el trato que damos las administraciones. a los demás seres vivos. La peligrosidad de quien es capaz de torturar, abandonar La legislación de las autonomías es muy dispar: nos o dar muerte cruenta a un animal es algo constatable a lo encontramos con la legalidad de la amputación del rabo de largo de la historia. Multitud de psicópatas y asesinos, los perros en unas comunidades autónomas y su prohibición comenzaron sus carreras de sangre dando muerte a animales. en otras. Igual sucede con otro tipo de prácticas. Es necesaria Denunciar las peleas de perros cuando se tiene conociuna legislación básica. miento de ellas o el maltrato y abandono ayudaría a la dismiCiudadanos ya ha presentado una proposición de Ley de nución de esta negra casuística. No sabemos qué pasaba por la Bases en esta materia. Queremos que se desarrolle un banco cabeza de esa persona que abandonó a su perro y cuando éste nacional de datos que almacene todos los chips del territorio encontró el camino de vuelta a su hogar, ladrando en la puerta nacional. Ahora mismo, como un animal perdido cruce de una alegre por el reencuentro, se subió al coche y lo atropelló en autonomía a otra, ya no es posible su identificación. En la era dos ocasiones, porque en la primera no logró matarlo. La de la información, es una tarea que no será muy compleja. denuncia de un vecino, permitió su detención y sanción. marzo/abril 2017

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El amor a los animales no entiende de ideologías, es patrimonio de millones de españoles de opiniones diversas.

Estas personas deben ser parte de un registro que impida la tenencia o el trabajo con otros seres vivos. También lo hemos recogido un nuestra proposición de ley de bases. Es un deber colectivo, no hace falta ser militante animalista -en la concepción global que del animalismo se tienemejorar la vida de los demás seres vivos. Existen muchas medidas perfectamente asequibles por el global de los ciudadanos. La modernidad y el progresismo conllevan mejoras en estas materias. Quiero terminar estas líneas haciendo un llamamiento a la unanimidad en estos asuntos. Que nadie crea que ostenta

Palabras clave: Animalismo, Animales no son cosas, Código Civil, Animales de compañía. Keywords: Animal welfare, Animals are not objects, Civil Code, Pets.

Resumen

Abstract

la titularidad de la mejora del bienestar animal y por ello se oponga a las propuestas de otros, o ponga en peligro acuerdos parlamentarios. El amor a los animales no entiende de ideologías, es patrimonio de millones de españoles de opiniones diversas en las demás materias. Además, acciones de este tipo, nos hacen a todos mejores personas. ■

El Grupo Parlamentario de Ciudadanos en el Congreso, presentó The Parliamentary Group of Citizens in Congress presented a

una proposición no de ley en la Cámara Baja pidiendo la reforma del régimen jurídico de los animales de compañía en el Código Civil, de modo que dejasen de ser considerados bienes muebles, es decir cosas. La propuesta fue aprobada por unanimidad, inaugurando la que promete ser una legislatura importante para la protección y el bienestar animal.

non-legislative proposal in the lower house requesting the reform of the legal regime of animals in the Civil Code, so that they cease to be considered movable property, (or objects). The proposal was unanimously approved, giving way to one that promises to be an important legislature for animal protection and welfare.

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Perros y gatos inembargables, peces y cacatúas intransferibles, caballos e iguanas indivisibles MARIANO YZQUIERDO TOLSADA Catedrático de Derecho Civil (Universidad Complutense)

La sentencia del Golden Retriever Hace unos años publiqué en prensa un artículo sobre una simpática sentencia. Aquel convenio regulador establecía textualmente que “Doña F. se adjudica el perro raza Golden Retriever, que es de su propiedad, pudiéndolo visitar el Sr. S. siempre que quiera, previo acuerdo con Doña F.”. Pero como las crisis conyugales a veces no dejan títere con cabeza, doña F. no tardó en negar a su ex marido las visitas al perro, y éste demandó la ejecución forzosa del pacto. El Juzgado de Primera Instancia de Granollers mantuvo la vigencia del pacto y la obligación de que se cumpliera en sus propios términos. La dueña del animal recurrió el auto, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de abril de 2006 se ocupó del asunto, partiendo de la base de que “las características típicas de esta raza de perros certificadas por la Federación Canológica Internacional, ponen de relieve su enorme valor económico, y el inestimable aprecio que generan a sus poseedores, por sus cualidades de lazarillo, de acompañante de personas que viven solas, de auxiliador en catástrofes, de colaborador en la caza o en las tareas agrícolas y ganaderas”. Y apuntó que “la conflictividad se produce, en todo caso, en el terreno especulativo, y los precedentes en el derecho comparado, pertenecen más al mundo de la literatura periodística, o a las excentricidades que se atribuyen a determinados personajes, que a la realidad mucho más penosa de los graves conflictos personales o económicos de las crisis familiares”. Pero que no es un asunto periodístico ni especulativo lo demuestra la propia sentencia cuando aprovecha para recordar que “no es insólito que en algunos litigios relativos a la liquidación de patrimonios comunes, por causa hereditaria o por crisis matrimonial se haya de decidir sobre derechos de propiedad, goce o usufructo sobre semovientes”. Y hasta aquí, no hay nada que objetar, como tampoco tengo nada que objetar a que la reciente Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario de Ciudadanos 162/000200 trate de salir al paso de situaciones en las que los animales de compañía marzo/abril 2017

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Una sentencia que establece derecho de visitas puede ser objeto de ejecución aunque el visitado sea un perro, un gato o un papagayo. Y si el obligado a respetar la visita no lo hace, existen fórmulas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para obligarle a ello “puedan ser embargados y ejecutados por los acreedores, subastados para liquidar una comunidad de gananciales o introducidos en lotes y sorteados en supuestos hereditarios, obviándose en todo caso la especial relación afectiva que existe entre la mascota y sus dueños”. Tampoco criticaré menos aún- que la iniciativa que se contiene en la 161/000902, del mismo Grupo, abogue por mecanismos que

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pongan fin a la cría ilegal de animales de compañía o al marido, sino del perro”. También es correcto decir que “la abandono, o que se prohíba la mutilación y el maltrato, así realización de la visita, por supuesto, no excluye la vigilancia como el sacrificio de los animales abandonados salvo en del dueño, por una parte, ni incluye el contacto con el situaciones de emergencia. animal, ni tampoco la posibilidad de sacarle a la calle, pues Y, ya puestos en faena, diré lo que terminó diciendo la ello conllevaría una relación de confianza entre el visitador sentencia, lo cual no deja de ser una excusa para llamar la y el propietario que no es usual entre ex esposos”. Pero se atención sobre lo que viene después. Me pareció muy equivoca la sentencia cuando no ve solución a los riesgos correcto que la sentencia declarase que, por muy minuciosos derivados de los contactos con otros perros, o cuando dice que sean los convenios sobre animales de compañía, y, sobre que la responsabilidad civil por los daños que el perro todo cuando pertenecen a los hijos, por mucho que se causara a terceros seguiría recayendo sobre la esposa, pues mantenga en proindivisión la propiedad de los mismos y se lo que establece el artículo 1905 del Código Civil es justaespecifiquen los periodos de tenencia de uno y otro dueño, mente lo contrario: quien responde es el poseedor. o “se establezcan eventuales derechos de utilización alterna Una sentencia que establece derecho de visitas puede ser respecto de perros, gatos y hasta de tortugas o lagartos”, lo objeto de ejecución aunque el visitado sea un perro, un gato único cierto es que se trata de bienes esencialmente o un papagayo. Y si el obligado a indivisibles en el sentido del artículo 401 del Código Indivisibles, por respetar la visita no lo hace, existen Civil, y que la litigiosidad ha de discurrir por la vía del supuesto. fórmulas en la Ley de Enjuiciamiento sentido común y más allá de lo jurídicamente exigible. ¿Inembargables? Civil para obligarle a ello. No obstante, la sentencia de la Audiencia de BarceQue todo ello, en fin, conduzca a También. Por lo que lona terminaba en un callejón sin salida. Es correcto declarar que el pacto ni siquiera que se califique de impreciso eso de acordar un no paso es por lo puede ser ejecutado pecuniariamente “derecho a visitar” un perro, “puesto que significa de declarar es excesivo. Y más aún si esta conclupropiamente acudir a la residencia donde habita intransferibles a sión se hace residir en que la obligaalguien, para permanecer un período de tiempo en su título oneroso a los ción de dejar al Sr. S. visitar al perro compañía, obviamente no de la ex mujer ni del ex animales de “vendría a ser una obligación sujeta a compañía, e incluso intransferibles a título gratuito cuando se trata de dar premios

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la condición de la exclusiva voluntad de quien hubiera de cumplirla y, por consiguiente, nula, e ineficaz, de conformidad con lo que establecen los artículos 1115 y 1256 del Código Civil”. A mi juicio, las dificultades de la ejecución in natura no pueden llevar a decir que tampoco cabía ninguna otra clase de ejecución forzosa, ni tan siquiera la solución de la indemnización prevista en el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y menos aún se puede admitir que el pacto generó una obligación inexistente. La obligación era exótica, curiosa, extravagante, pero perfectamente válida. Las proposiciones no de ley de Ciudadanos El problema es cuando se va, no solo más allá, sino mucho más allá. Y es que lo que pretende Ciudadanos es instar al Gobierno “a que promueva las reformas legales necesarias para crear una categoría especial en el Código Civil que ubique a los animales de compañía fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales, de forma que resulten inembargables, absolutamente indivisibles en situaciones de comunidad e intransferibles en negocios onerosos”. Ciertamente, no veo inconveniente en que las mascotas sean declaradas inembargables. Resultará difícil para los encargados de la administración de justicia ordenar que a un deudor le embarguen, junto con la alfombra persa, el jarrón chino de la dinastía Ming y el televisor de plasma, el precioso pastor alemán que además pone cara de enorme tristeza cuando se lo llevan. Y desde luego, que pueda ser dividido el gato de Angora para dar la mitad a cada comunero que lo discute, eso está bastante feo. Ya se le ocurrió al rey Salomón, pero se le ocurrió para solucionar aquella disputa entre dos mujeres que discutían por la maternidad del niño vivo, pues el otro bebé había muerto. Como la verdadera madre sintió la angustia propia de toda progenitora consecuente (“sus entrañas se le conmovieron por su hijo”, cuenta el Libro de los Reyes), gritó: “¡¡Señor, entrégaselo a ésta, y así el niño podrá vivir!!” A lo que Salomón respondió: “Tu reacción, buena mujer, te ha delatado, pues demuestra que tú eres la madre de la criatura”. Y todo Israel alabó la gran sabiduría del monarca (y hasta mi abuela decía de mí: “¡este niño es más listo que Salomón!”). Pero de ahí a que se pretenda que un animal sea calificado como algo que está “fuera de la masa patrimonial a todos los efectos legales” y que por lo tanto, no se pueda vender, o que se prohíba el regalo de animales como recompensa o premio, va un abismo. La manera de que no haya tráfico ilegal de animales consiste, por lo visto, en prohibir su venta. Incluso se esfuerzan en caer en el detalle: que tampoco puedan ser exhibidos en los escaparates. ¡Con las ganas que tenía yo de comprar un caballo para montar los marzo/abril 2017

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fines de semana y contarle mis cosas de la Universidad! Ya no voy a poder regalar a mi hijo un perrito blanco como premio por sus buenas notas... Parece ser que no, porque esta suerte de donaciones remuneratorias tampoco gusta al Grupo de Ciudadanos. En cambio, la donación pura sí es mirada con buenos ojos: le puedo regalar el perro a Javi por su cumpleaños. Eso sí. Pero como premio o recompensa, no. Indivisibles, por supuesto. ¿Inembargables? También. Por lo que no paso es por lo de declarar intransferibles a título oneroso a los animales de compañía, e incluso intransferibles a título gratuito cuando se trata de dar premios. Como entremos en esa dinámica, tal vez pronto veremos reguladas, en los testamentos o en los convenios reguladores que rigen la separación, el divorcio y sus efectos, las disposiciones “en favor de perros, gatos u otros semovientes dignos de especial afecto por quienes los han cuidado y han disfrutado de su compañía”, como también decía la sentencia referida, que además recordaba que están en auge “los hoteles para perros y gatos, las secciones de gourmet alimentario en supermercados para esta clientela, o cementerios para ilustres finados de este género animal”. La frase es también de la sentencia de la Audiencia de Barcelona…

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Lo que el Código Civil español necesita es, entre otras muchas cosas, una reforma de las legítimas sucesorias, del contrato de obra y de servicios, una regulación integral de la asunción de deuda -también de la cumulativa-, de la edificación realizada en terreno ajeno, de las construcciones extralimitadas, del usufructo de fondos de inversión, de las servidumbres de oleoducto y gaseoducto, de las inmisiones y molestias vecinales, de la prescripción extintiva, de la usucapión, de la responsabilidad civil. Lo que necesita es, en fin, que los Ministros de Justicia, sean del Partido que sean, hagan caso de una vez a la Comisión General de Codificación en vez de ignorarla, como vienen haciendo desde hace tiempo. Y ya lo de calificarles “hacer valer ante la ley”, si bien no se atreY ya lo de calificarles como bienes extrapa- como bienes vían a proclamar que los harían valer los trimoniales y, más aún, como sujetos de derepropios afectados, no sea que un día extrapatrimoniales chos, merecería que el legislador fuera condeviéramos los juzgados llenos de platirrinos nado al ridículo perpetuo, y que pasase a ocupar y, más aún, como ejercitando su derecho a la tutela judicial sujetos de derechos, la jaula él mismo. efectiva del artículo 24 de la Constitución. Y después, o al mismo tiempo, tal vez podrán merecería que el A efectos judiciales, ¿estarían aforados acometerse reformas más pintorescas y curiosas legislador fuera también los querellados, o solo los que o extravagantes, pero, eso sí, siempre sin nece- condenado al ridículo tengan bien separadas las fosas nasales sidad de colocar a los animales bajo la condición por un tabique membranoso suficienteperpetuo, y que de sujetos de derechos. Mejor que sigan siendo mente ancho? Repasando la tabla de dereobjeto de derechos, aunque con un especial trata- pasase a ocupar la chos fundamentales que contiene nuestra miento y protección que estimule el espíritu jaula él mismo Constitución, podríamos seguir preguntáncívico de todos. Los que maltratan a los animales donos: ¿tendrá el mono araña derecho al de compañía merecen ser castigados severamente por su falta honor y a la intimidad familiar? El tití común ¿podrá reivinde escrúpulos, pero para decir esto no hace falta nada más. Y dicar que se le trate, para ser consecuentes con el principio es que decir lo contrario invita a que vuelva a entrar en el de igualdad, con los mismos derechos que al tití emperador? Parlamento aquel Decálogo de Derechos de los Grandes ¿Se predicará del gorila la libertad ideológica, religiosa y de Simios, que explicaba que “pueden aprender, comunicar y culto -debe tenerse en cuenta que “gorila” significa “persona transmitir lenguajes como el de los sordomudos, tienen peluda”-? ¿Deberá aplicarse el procedimiento de habeas conciencia reflexiva de sí mismos, y establecen relaciones de corpus al babuino? Y por supuesto, ni pregunto ya por la parentesco”, abogaba por una ampliación del concepto de libertad de cátedra del mandril, del macaco o del mono ciudadanía y de comunidad moral “incluyendo a todos los aullador, no sea que asome la cabeza algún colega. seres vivos”, pretendía que olvidemos “la jerarquización Ciertamente, hay Diputados que deben aburrirse muchíexcluyente entre los seres vivos” y clamaba por el reconocisimo… ■ miento de los derechos fundamentales “de chimpancés, Palabras clave: Mascotas, Código Civil, Bienes extrapatrimoniales. gorilas, orangutanes y bonobos”. Eso sí, decía el pintoresco Keywords: Pets, Civil Code, Off-balance assets. Decálogo que tales derechos fundamentales deberían poderse

Resumen

orprendentes iniciativas legislativas instan al Gobierno para que desarrolle una reforma del Código Civil. Las mascotas no serían embargables ni divisibles, pero tampoco transferibles. Serían declaradas como bienes extrapatrimoniales. Esto recuerda al Proyecto Gran Simio…

Abstract

Surprising legislative initiatives urge the Government to develop a reform of the Civil Code. Pets would not be attachable or divisible, but not transferable either. They would be declared as off-balance assets. This reminds the Great Ape Project…

El Notario del Siglo XXI

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MATRIMONIO Y FAMILIA

El próximo 30 de junio de 2017 será posible la tramitación del expediente previo matrimonial ante notario mediante un acta notarial. El notario José Rivero Sánchez-Covisa expone en este número las ventajas de esta nueva tramitación caracterizada por la agilidad, la celeridad y el coste moderado y razonable. A continuación el sociólogo Gonzalo González Sanz se adentra en la nueva morfología familiar en España reflejada en la estructura de sus hogares y las nuevas formas de convivencia.

Ventajas de la tramitación del expediente previo matrimonial ante notario

FERNANDO JOSÉ RIVERO SÁNCHEZ-COVISA Notario de Madrid

El Notario del Siglo XXI / Nº72

l próximo día 30 de junio de 2017 entrará en de la Administración de Justicia. Pero ¿cuáles son las ventajas vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro de tramitar este expediente previo mediante un acta notarial? Civil (aunque algunos artículos ya están en Las ventajas de tramitar ante notario dicha acta previa vigor) y será posible la tramitación del expematrimonial, cuya finalidad es acreditar la capacidad de los diente previo matrimonial ante notario, mediante contrayentes y la inexistencia de impedimentos u otros un acta notarial (disp. final 21ª.5 Ley 15/2015 de Jurisdicción obstáculos para la celebración del matrimonio, y como Voluntaria). Los artículos 58 de la Ley 20/2011 del Registro novedad, la determinación del régimen económico matrimoCivil, 51 del Código Civil y 51 de la Ley del Notariado, deternial del futuro matrimonio, pueden concretarse en los minan que será notario compesiguientes puntos: tente, para la tramitación del acta 1º) La agilidad y celeridad propia de la previa matrimonial, el notario Siguiendo el principio de actividad notarial. Y no porque lo digamos “que tenga su residencia en el alternatividad, la competencia nosotros los notarios, sino porque así viene lugar del domicilio de cualquiera para tramitar el expediente a reconocerlo el legislador en el propio de ellos” (los contrayentes), con matrimonial ha sido atribuida Preámbulo de la Ley 15/2015, de 2 de julio, la posibilidad, posteriormente, a los notarios, a los encargados de Jurisdicción Voluntaria. Dicho preámbulo de celebrar el matrimonio bien del Registro Civil y a los menciona el “prestigio adquirido a lo largo ante el mismo notario que de los años por estos Cuerpos de funcionahubiere tramitado el acta, o bien Letrados de la Administración rios entre los ciudadanos” (apartado V); los ante otro notario designado por de Justicia “beneficios para todos los sujetos implicados los contrayentes (art 52 Ley del en la jurisdicción voluntaria” derivados de “la Notariado). También es posible tramitar el acta previa matriseparación de determinados asuntos del ámbito competencial monial ante notario si el matrimonio fuere a celebrarse en de los Jueces y Magistrados” (apartado VI); “para Secretarios forma religiosa (art. 58 bis Ley 20/2011 del Registro Civil), o judiciales, notarios y Registradores de la Propiedad y Mercanen el extranjero y fuere necesario obtener un certificado de tiles, por la nueva dimensión que se les da como servidores capacidad matrimonial (art. 58.12 Ley del Registro Civil). públicos, consecuente con su real cualificación técnica y el Siguiendo el principio de alternatividad, la competencia papel relevante que desempeñan en el tráfico jurídico” (aparpara tramitar el expediente matrimonial ha sido atribuida a los tado VI); o “una garantía para el ciudadano, que ve optiminotarios, a los encargados del Registro Civil y a los Letrados zada la atención que se le presta, al poder valorar las distintas

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posibilidades que se le ofrecen para elegir aquella más acorde puede acudir o al Secretario judicial, haciendo uso de los con sus intereses” (apartado VI). medios que la Administración de Justicia pone a su disposiEs cierto que acudir a dicha tramitación ante notario puede ción, o al notario o registrador, en cuyo caso deberá abonar implicar el deber de abonar los aranceles notariales, pero esa los aranceles correspondientes”. Es esa dialéctica entre misma celeridad y eficacia derivada de la actuación notarial coste/eficacia la que va a determinar la decisión del ciudapuede evitar otros muchos gastos o daños derivados de la dano de optar entre alguno de los operadores jurídicos habidemora en la tramitación del expediente previo matrimonial litados para tramitar el expediente previo matrimonial. y/o en la programación de celebraciones El tiempo de tramitación del acta inherentes a la boda. previa matrimonial va a depender, Una gran ventaja derivada Por una parte, dichos aranceles nota- de la tramitación del acta fundamentalmente, de las circunstancias riales pueden considerarse como razonables concurrentes en dicho futuro matriy moderados, por cuanto se incluyen dentro previa matrimonial ante monio. Puede decirse que un acta del Número Uno del Arancel Notarial, entre notario es la proximidad previa matrimonial relativa a un matrilos denominados “documentos sin cuantía”. del notario al ciudadano, monio entre españoles, plenamente Por otra, esa celeridad y eficacia es evitando los problemas de capacitados, que hayan residido en los advertida en el Preámbulo de la Ley 1/2015, distancia geográfica que últimos dos años en poblaciones de de Jurisdicción Voluntaria, cuando reconoce genera la nueva 25.000 o más habitantes, y en el que no la posibilidad del ciudadano de optar entre concurra indicio alguno de simulación, organización del Registro coste/agilidad. El legislador preserva el puede iniciarse y concluirse en el derecho del ciudadano de acudir a otras vías Civil en el contexto de la mismo día. menos costosas económicamente, pero más Ley 20/2011 La mayor dilación puede obedecer a lentas, lo que puede ocasionar demora o la complejidad inherente a dicho expeimprevisibilidad en la determinación del momento de la celediente, la cual puede derivar de diversas causas: la necesidad bración del matrimonio y de las celebraciones unidas al de realizar ciertos trámites (como la publicación de edictos), mismo. Dicho preámbulo afirma en su apartado VI: “Ningún la intervención de profesionales ajenos a la notaría (informe aspecto de los ciudadanos se verá perjudicado dado que de perito sobre la capacidad matrimonial, designado El Notario del Siglo XXI

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conforme al art. 50 Ley del Notariado), la concurrencia de elementos reveladores de la existencia de impedimentos o matrimonio simulado (que puede presuponer recabar información de otros organismos y Administraciones Públicas), o la concurrencia de un elemento de extranjería, bien por la necesidad de acreditar ciertos hechos ocurridos en el extranjero (nacimiento, divorcio…) o de la acreditación del derecho extranjero (legislación aplicable en materia de capacidad e impedimentos, régimen económico matrimonial…) o la obtención de certificados de capacidad matrimonial expedidos por autoridades extranjeras. Facilitaría notablemente dicha tramitación del acta previa matrimonial la supresión del trámite de publicación de edictos. El artículo 58 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, sigue haciendo alusión al trámite de publicación de edictos, si bien corresponde al Reglamento del Registro Civil determinar cuándo procede la publicación de edictos o la práctica de las diligencias sustitutorias. Conforme se puso de manifiesto en unos “Encuentros entre Magistrados/as encargados/as de los Registros Civiles, notario/as y Registradores/as de la Propiedad” celebrados en el Consejo General del Poder Judicial los días 13 a 15 de junio de 2016, parece que el futuro Reglamento del Registro Civil se inclina por establecer como criterio preferente la prueba testifical frente al encomienda al notario la gestión de intereses relacionados con criterio de publicación de edictos, lo que simplificaría y Se el estado civil de las personas. acortaría los plazos de tramitación de los expedientes previos matrimoniales. La actividad del notario además se encuentra facilitada tenidos en cuenta por el encargado del Registro Civil al pracpor la incorporación de los medios telemáticos en las relaticar la inscripción (ejemplo, matrimonios secretos o filiaciones entre notario y el Registro Civil y en las relaciones ciones adoptivas). entre notario y Administraciones Públicas. En la tramitación del expediente matrimonial ante el Juez La Ley 20/2011 del Registro Civil establece como medio o Magistrado encargado del Registro Civil era frecuente de publicidad formal preferente (y excluyente de otros obtener o solicitar ciertas informaciones, o comunicación de medios de publicidad), el acceso telemático de las adminisdatos, relativos a los contrayentes (certificados de empadrotraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus namiento, informaciones sobre previos expedientes fallidos funciones y bajo su responsabilidad (art. 80.1.1º Ley 20/2011) en materia de adquisición de la nacionalidad española o de al Registro Civil. Entre estos funcionarios se encuentra el residencia en España, o en materia de reagrupación familiar, notario, que podrá acceder al folio registral de cada uno de informaciones policiales sobre lugar de residencia, bases de los contrayentes, siendo innecesario así que éstos aporten su datos sobre sentencias en materia de violencia de género, certificado de nacimiento o, en su caso, el previo matrimonio etc…). Estas comunicaciones con otras Administraciones o y divorcio, puesto que todos estos datos resultarán del folio autoridades se verán facilitadas por el uso de los medios teleregistral de cada contrayente. Este acceso telemático además máticos. El artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, permite al notario acceder a información relevante en orden del Procedimiento Administrativo Común, impone el uso de a determinar la nacionalidad y vecindad civil del contrayente, los medios electrónicos en las relaciones entre los notarios y lo que puede ser decisivo en la concreción del régimen las Administraciones Públicas (obligatorio a partir del 2 de económico matrimonial del futuro matrimonio. octubre de 2018). El uso de estos medios electrónicos agiliza Hubiere sido oportuno que al notario se le facilitase el y facilita la realización de estos trámites por el notario sin acceso a datos sujetos a publicidad restringida, a los solos necesidad de intervención del interesado. Muchas de estas efectos de tramitar este expediente previo matrimonial. Ello informaciones suponen una “cesión de datos sin consenticon el fin de evitar situaciones claudicantes, resultado de la miento del titular de los mismos”“, a los efectos del artículo existencia de ciertos datos sujetos a publicidad restringida, a 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteclos cuales no puede acceder el notario, pero sí podrán ser ción de Datos de Carácter Personal. El notario, inicialmente, marzo/abril 2017

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no se encuentra entre las autoridades económicos matrimoniales (arts. 63 que pueden ser cesionarias de En materia de lugar de actuación y 70 del Reglamento UE 2016/1103 dichos datos, conforme al artículo rigen las reglas generales sobre del Consejo de 24 de junio de 11.2.d) de dicha Ley, pero como competencia territorial del notario. 2016). No existe, sin embargo, una reconoce el Informe 74/2013 de la Ello permite una mayor flexibilidad base de datos específica sobre Agencia Española de Protección de en cuanto al lugar de celebración derecho aplicable en materia de Datos, dicha cesión puede encontrar capacidad e impedimentos matrisu fundamento en “una norma con de la boda, bien por razones de moniales, puesto que no existe una rango de ley” en virtud del artículo necesidad como por propia reglamentación europea en esta 11.2.a) de la propia Ley Orgánica de voluntad de los contrayentes materia. Hasta la entrada en vigor Protección de Datos. Sería el artículo del Reglamento UE 2016/2013, 58 de la Ley 20/2011 del Registro Civil el que fundamentaría puede obtenerse información sobre régimen económico dicha cesión de datos en el marco de un expediente previo matrimonial en la página web “coupleseurope.eu”. Dada la matrimonial, más aun teniendo en cuenta la condición de vinculación de España con los países iberoamericanos sería notario como autoridad que gestiona intereses generales, conveniente una base de datos similar con estos países en el como son aquellos relativos al estado civil de las personas. El entorno IBERFIDES, incluso hacerlas extensivas a los requipropio Preámbulo de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Volunsitos de capacidad e impedimentos para contraer matrimonio. taria reconoce “la nueva dimensión que se les da como servi2º) La segunda gran ventaja derivada de la tramitación del dores públicos”. acta previa matrimonial ante notario es la proximidad del También agilizaría la tramitación de estas actas previas notario al ciudadano, evitando los problemas de distancia matrimoniales la ampliación de las bases de datos que facigeográfica que genera la nueva organización del Registro litan la prueba del derecho extranjero y que son promocioCivil en el contexto de la Ley 20/2011. nadas por la propia DGRN. A partir del 29 de abril de 2018 La organización del Registro Civil sobre la base de unas existiría información en el entorno E-Justice sobre regímenes Oficinas Generales (una por Comunidad Autónoma, con la

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posibilidad de crear una por cada 500.000 habitantes, junto con las oficinas insulares) genera problemas de alejamiento entre lugar de residencia del ciudadano y Oficina del Registro Civil. Los costes de acudir ante una Oficina de Registro Civil en transporte y desplazamientos pueden superar con creces los derivados del arancel notarial. La disposición adicional 6ª de la Ley 20/2011 ha mantenido los Juzgados de Paz, pero a los solos efectos de presentación de documentación y solicitudes. Queda así excluida la posibilidad de tramitar expedientes por estos Juzgados de Paz. El gran número de notarios dispersos por toda la geografía nacional asegura la proximidad del tramitador del expediente al ciudadano y facilita no sólo la tramitación del acta previa matrimonial, y la ulterior celebración del matrimonio, sino también la presentación a inscripción de esta documentación. El artículo 35 de la Ley 20/2011, dispone que el notario remitirá toda aquella documentación por él autorizada que sea susceptible de generar algún asiento en el Registro Civil. Ello evita la presencia del ciudadano en dichas Oficinas generales, pues obtendrá los asientos registrales oportunos sin necesidad de desplazamiento, pudiendo además consultar su folio personal por medios telemáticos (arts. 8, 10, 11 y 84 Ley 20/2011). Al no expedirse ya el Libro de Familia a partir de la entrada en vigor de la Ley 20/2011 del Registro Civil, tampoco será necesaria la presencia del ciudadano en la Oficina del Registro Civil a fin de obtener la entrega del mismo (disp. trans. 3ª Ley 20/2011). La labor del notario no se reduce a ser una simple ventanilla de presentación de documentación sino -lo que es más importante- una labor autenticadora del acto mediante la marzo/abril 2017

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El tiempo de tramitación del acta previa matrimonial va a depender, fundamentalmente, de las circunstancias concurrentes en dicho futuro matrimonio redacción y autorización de documentación que deba acceder al Registro Civil. De manera que este artículo 35, en combinación con el artículo 27 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, por el cual se reconoce el documento notarial como documento idóneo para practicar cualquier asiento, supone el reconocimiento de la nueva dimensión de la actividad notarial en relación al Registro Civil: cualquier acto o declaración de voluntad que sea susceptible de acceder al Registro Civil podrá ser formalizada ante notario, salvo que alguna norma disponga como necesaria la intervención de autoridad judicial o administrativa. E incluso en estos últimos supuestos esa actividad notarial puede permitir formalizar documentación complementaria a dicho título judicial o administrativo, como así reconoció ya la Contestación/Resolución DGRN de 5 de agosto de 2013, aunque dicho criterio no ha sido seguido posteriormente en ulteriores normas en materia de nacionalidad (art. 2 Ley 12/2015, de 24 de junio; art. 12 RD 1004/2015 o art. 12 Orden JUS/1625/2016 de 30 de septiembre). La amplitud y dispersión de los notarios en la geografía nacional puede ser una ventaja común con los Letrados de Administración de Justicia, pero la intervención del notario en la tramitación del acta previa matrimonial puede resultar también de otros extremos. 3º) La tercera ventaja es la mayor flexibilidad en cuanto al lugar de celebración de la boda. En materia de lugar de actuación rigen las reglas generales sobre competencia territorial del notario. Ello permite una mayor flexibilidad en cuanto al lugar de celebración de la boda, bien por razones

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de necesidad (como supuestos de boda en hospitales) como por propia voluntad de los contrayentes (por ejemplo, celebración de boda en una casa de campo o salón de banquetes). En cualquier caso, el lugar y fecha de celebración debe ser acordado con el notario autorizante del matrimonio, puesto que no existe un deber de atender matrimonios fuera de despacho y fuera del horario de oficina, salvo causa justificada. Para ello es necesario que el expediente previo matrimonial sea tramitado ante notario mediante acta notarial, puesto que no cabe celebrar matrimonio ante notario si el expediente ha sido tramitado ante encargado del Registro Civil o ante Letrado de Administración de Justicia (arts. 58 Ley 20/2011 del Registro Civil y 57 CC). 4º) La cuarta ventaja es la posibilidad de formalizar ciertos acuerdos o negocios que suelen, o puede ser, previos o coetáneos a la tramitación del acta previa matrimonial o la celebración del matrimonio, cuando además algunos de ellos presuponen su formalización en escritura pública o documento auténtico, respecto de los cuales el Letrado de Administración de Justicia carece de competencia. Nos estamos refiriendo, entre otros, a los siguientes actos o negocios respecto de los cuales el notario puede desarrollar una función, no solo de asesoramiento, sino incluso de formalización:

a) La emancipación de uno de los contrayentes. La emancipación adquiere singular relevancia con la nueva regulación de la capacidad para contraer matrimonio (art. 46), más aún teniendo en cuenta la supresión de la dispensa del impedimento de edad a partir de los 14 años. La emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad puede ser formalizada ante notario (art. 317 CC), cuya inscripción quedará facilitada por el juego del artículo 35 de la Ley 20/2011 del Registro Civil. Y la emancipación por vida independiente (inscribible conforme al art. 70 Ley 20/2011) podría acreditarse por acta de notoriedad, en combinación con una escritura pública en la cual se formalice el consentimiento, o mejor la no oposición, de quienes ejercen la patria potestad. b) El otorgamiento de capitulaciones matrimoniales antenupciales o simultáneamente a la celebración del matrimonio. c) Escrituras públicas de formalización de elección de ley aplicable en las siguientes materias: - Elección de ley rectora de los efectos del matrimonio en documento auténtico formalizado antes de su celebración conforme al artículo 9.2 CC, que después del 29 de enero de 2019 subsistirá como norma de aplicación a los conflictos interregionales.

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MATRIMONIO Y FAMILIA

- Elección de ley aplicable a su régimen económico otros protocolos o Archivos, por medio de la colaboración matrimonial en el ámbito de los conflictos internacioentre notarios a través de la plataforma SIGNO. nales conforme al artículo 22 del Reglamento Si bien el interesado podrá acceder siempre, y en todo UE2016/1103, a partir del 29 de enero de 2019. momento, de forma telemática, a su folio personal en el - Elección de ley aplicable a la separación o el divorcio Registro Civil, a veces se hace necesario obtener una copia (art. 5 del Reglamento UE 1259/2010 del Consejo de 20 del título o documento inscrito y conocer la integridad del de diciembre de 2010). documento inscrito, sobre todo en caso de ejercicio de - Elección de órgano u órganos jurisdiccionales de un acciones judiciales. Ese acceso es más fácil y rápido en aqueEstado miembro competente para resolver sobre litigios llos supuestos que dichos actos o negocios hubieren sido en materia de obligación de alimentos entre cónyuges formalizados ante notario. o excónyuges conforme al artículo 4 del Reglamento 6º) Por último, el notario puede expedir el certificado de CE 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008. capacidad matrimonial tanto para el matrimonio que se vaya - Elección de ley aplicable a las obligaciones alimenticias a celebrar en forma religiosa dentro del territorio nacional entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas (art. 58 bis Ley 20/2011 del Registro Civil y cuyo matrimonio haya sido anulado (art. 8 Proto- El notario Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, sobre colo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, al puede expedir inscripción en el Registro Civil de matricual remite el art. 15 Reglamento CE 4/2009 y el el certificado monio celebrado en forma religiosa y art. 9.7 CC). aprobación del modelo de certificado de d) El amplio espectro de negocios civiles relacio- de capacidad capacidad matrimonial), como para el nados con el matrimonio, como donaciones por razón matrimonial matrimonio a celebrar en el extranjero del matrimonio, reconocimiento de hijos, pactos de cuando fuere necesario la presentación de carácter sucesorio, etc., incluidos los pactos en previsión de un certificado de capacidad matrimonial (art. 58.12 Ley una futura crisis matrimonial, cuya validez y eficacia ha sido 20/2011). reconocida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS, Sala Todas estas ventajas son resultado de combinar el pres1ª, de 31 de marzo de 2011 y 4175/2015, de 19 de octubre), tigio y conocimientos del Notariado con la desjudicialización y están previstos en disposiciones autonómicas como la Ley de ciertos expedientes y el uso de las nuevas tecnologías, lo 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de cual atribuye al notario una nueva dimensión en el ejercicio Cataluña, o el artículo 4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio del de su actividad, tanto más relevante en la medida que se le País Vasco. encomienda, en beneficio no solo del ciudadano sino del 5º) La quinta ventaja para el ciudadano sería la facilidad interés general, la gestión de intereses colectivos y de orden de acceso a la obtención de copia de aquellos documentos público, como son aquellos relacionados con el estado civil que forman parte del protocolo notarial. No solo mediante la de las personas. ■ presencia del interesado ante el notario custodio del protoPalabras clave: Expediente matrimonial, Notario, Registro Civil. colo en el que obre dicho documento, sino también por la Keywords: Marriage certificate, Notary, Civil registry. posibilidad de solicitar copia de documentos obrantes en

Resumen

Abstract

La tramitación del expediente matrimonial ante notario se The processing of the marriage certificate before the Notary is caracteriza por su mayor agilidad y celeridad, por la proximidad del notario al ciudadano, y ello en base a un coste moderado y razonable, insignificante para los gastos que suelen acompañar a la boda. La tramitación del expediente ante notario permite así una mayor previsibilidad en la fijación de la fecha de celebración del matrimonio, la posibilidad de acordar con el notario el lugar de celebración de la boda y la posibilidad de formalizar ciertos acuerdos que suelen acompañar a la celebración de la boda, sean previos o coetáneos a la celebración de la misma. Además el notario facilita la presentación de la escritura ante el Registro Civil y evita la presencia del ciudadano en las Oficinas del Registro Civil.

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characterised by its greater agility and speed and by the close relationship of the notary to the citizen. Further this is based on a moderate and reasonable cost, insignificant compared to the expenses that usually accompany the wedding. The processing of the certificate before a Notary allows for greater predictability in setting the date of marriage, the possibility of agreeing with the Notary on the venue of the wedding, and the possibility of formalising certain agreements that usually accompany the celebration of the wedding, and that are prior or contemporaneous to the wedding itself. In addition, the Notary facilitates the presentation of the deed before the Civil Registry, and avoids the need for the citizen to attend the Offices of the Civil Registry.

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MATRIMONIO Y FAMILIA

Las formas de familia en España, una radiografía

GONZALO GONZÁLEZ SANZ Sociólogo

a generación de jóvenes nacida en España alrededor del año 2000 se va a insertar en un contexto socioeconómico y cultural muy diferente al de sus padres, la generación del 1974. La consolidación del Estado democrático, el desarrollo del sistema de bienestar, el acceso a la educación superior, la normalidad en la entrada de la mujer al mercado laboral o el desarrollo de las nuevas tecnologías contribuyeron a un cambio (que se creía) sin solución de continuidad y que afectó a todas las estructuras e instituciones que componen el sistema social1; pero hacia la mitad de la pasada década casi todo se quebró por la crisis económico-financiera y surgieron los populismos (amenaza del sistema de representación política liberal), el adelgazamiento de los servicios de protección social (que convierte la ayuda pública en un privilegio), la precariedad entre los licenciados universitarios fruto de las tasas de paro más altas de nuestra historia reciente (especialmente entre las mujeres) y la cuarta revolución industrial (que coloca en el eje de nuestra vida las nuevas tecnologías interconectando todo con todo y con

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todos). La morfología familiar no ha sido ajena a estos cambios y rupturas y en la actualidad se caracteriza por los siguientes rasgos, manifestados especialmente en torno a dos variables: la estructura de los hogares y las distintas estrategias familiares, la conyugal y las “nuevas formas”.

Estructura de los hogares y población en España2

1 2

Salustiano del Campo y Jose Félix Tezanos, La sociedad, Madrid, Biblioteca Nueva 2008. Comparativa de los Censos de Población y Viviendas en España 2001-2011 (www.ine.es).

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El análisis del número de personas por hogar de la Encuesta Continua de Hogares de 2015 (última publicada por el INE) muestra que en España existen 18.346.200 de hogares (lo que supone un 0,2% más que en 2014, un incremento de aproximadamente 43.100 hogares); no obstante, el tamaño medio se mantiene en 2,51 personas por hogar, prácticamente el mismo que el año anterior, tanto en los núcleos rurales como en los urbanos. La mayoría de los hogares siguen siendo los formados por una o dos personas (el 55,6% del total, de dos personas el 30,6% y unipersonales el 25,0%).

En este sentido, los datos también señalan cómo la pareja sin hijos es el tipo de hogar más frecuente (el 21,1%) casi invariable desde 2007 (el 21,5%). Por su parte, los hogares de cinco o más personas constituyen el 5,8% del total, siendo su tamaño medio de 5,3 personas y concentrando el 12,2% de la población. Así, cada vez son menos el número de hijos por hogar, reduciéndose drásticamente las familias de 4 hijos o más. Ello explica en buena medida el tránsito en apenas 50 años de 3,8 personas por hogar en 1970 a 2,5 en 2015. Aunque a pesar de ello sigamos a la cabeza en este indicador respecto a la media europea.

Relación entre el tamaño del hogar y la población española

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Otro cambio importante se refiere a las formas de convivencia y a las estrategias familiares, especialmente el matrimonio. Respecto de la edad de entrada al matrimonio, durante las últimas décadas en España se ha ido retrasando paulatinamente, llegando en algunos casos a renunciar al mismo. La intensidad de la nupcialidad disminuye drásticamente a partir de 1975, a pesar de coincidir con la mejora de las condiciones socioeconómicas3. Los datos del INE indican, por ejemplo, que en España la edad media de los varones al primer matrimonio pasa de 30,2 en 2000 a 34,5 en 2013 y para el caso de la mujer de 28,1 a 32,3. Este fenómeno se produce de forma paralela a un descenso en el número de matrimonios (216.451 de 2000 frente a 168.910 en 2015) y a un aumento de la cohabitación. El descenso entre las cohortes más jóvenes de individuos casados y su sustitución por los que cohabitan plantea la posibilidad de que las parejas antes se casaban y ahora prefieren cohabitar. Esto muestra que la cohabitación, pese a ser un fenómeno mucho más minoritario que en otros países occidentales, ha ganado peso en España y lo hace a costa del matrimonio como alternativa.

El número de hogares formados en torno a parejas, de derecho o de hecho, con o sin hijos, es de 10,1 millones. Según el número de hijos que viven con la pareja, hay 3,87 millones de hogares formados por parejas sin hijos, 2,91 millones de parejas con un hijo y 2,78 millones de parejas

Matrimonios ocurridos en España 2000-2015 (INE)4

3 4

M. Bote, “Influencia de factores socioeconómicos en el calendario de la nupcialidad”, en Cuadernos 65-66 (2005), pp.221-239. La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permite en España contraer matrimonio a personas del mismo sexo.

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con dos hijos. Con respecto a 2014 el número de hogares de parejas sin hijos se ha reducido un 2,6% y el de parejas con hijos un 1,3%. En este sentido, el número de parejas que viven con tres o más hijos ha disminuido un 4,4% y se sitúa (en 2015) en 569.000 (el 3,1% del total de hogares). Si se consideran otros tipos de hogar en los que además de la pareja figuran otros miembros, se alcanzan 10,7 millones de hogares en los que reside una pareja; y sumando los hogares con más de una pareja, se llega a un total de 11,2 millones. Las parejas casadas suponen el 85,5% del total en 2015 y las parejas de hecho el 14,5% (en un 69,6% de ellas ambos miembros estaban solteros). El número de parejas de hecho aumentó un 1,6% respecto de 2014, mientras que el de parejas casadas bajó un 2,2%. Las parejas heterosexuales representan el 99,2% del total y las homosexuales el 0,8% (donde el 56,6% de las mismas están formadas por hombres y un 43,4% por mujeres). El

Parejas de hecho y de derecho en España 2015 (INE)

número de parejas homosexuales ha crecido un 1,6% respecto a 2014.

Parejas en España 2015 (INE)

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No obstante, y a pesar de estos cambios, el matrimonio ha perdido estabilidad pero no su atractivo. El modelo conyugal sigue siendo hegemónico y clave a la hora de tener niños y educarlos pero han ganado peso nuevas formas de convivencia y de familia. Junto con la permanencia del modelo de familia nuclear, la sociedad asiste a la emergencia de las denominadas “nuevas formas familiares”. Las familias son cada vez menos homogéneas, reflejando en privado la mayor flexibilidad y libertad a la hora de elegir los distintos estilos de vida familiar prácticamente de hace una generación 5. Desde el punto de vista de su morfología no representan estructuras desconocidas para la sociedad, pues han existido desde siempre. Lo novedoso es su mayor extensión, publicidad, salida de la marginalidad y su legitimación en la esfera pública, buscando su equiparación legal y social con las formas familiares tradicionales. En cuanto a su composición, aumentan las familias monoparentales (los que están formados por uno solo de los progenitores con hijos) encabezadas por separadas y divorciadas, al mismo tiempo que decrece el número de viudas: en un 38,5% de los hogares de madres con hijos ésta era viuda, en un 36,4% separada o divorciada, en un 13,1% soltera y en el 12,1% casada. Los hogares monoparentales están mayoritariamente integrados en 2015 por madre con hijos (1.541.700, el 81,3% del total, frente a 355.700 de padre con hijos). En dos de cada tres hogares monoparentales (67,4%) el progenitor convive con un

solo hijo. El número de hogares formados por madre con hijos aumentó un 6,3% respecto a 2014, mientras que el de padres con hijos lo hizo un 16,9%. En conjunto, crecieron un 8,1%. Las familias monoparentales en sus múltiples configuraciones no son las únicas “nuevas formas familiares” que han emergido con mayor presencia en la realidad familiar de nuestro país. También asistimos a la articulación formal y cada vez menos implícita de nuevas relaciones y estructuras, que nacen como consecuencia de los procesos de privatización, individualidad e impacto del mercado laboral. Estas tenencias se observan en las uniones homosexuales, que en 2015 ascienden a 3.738 (un 2,2% del total) frente a las 1.259 de 2005 (un 0,6% del total), o en las familias reconstituidas6, que en el censo de 2011 constituyen 496.135 (un 7,0% de las 7.060.230 parejas con hijos) más del doble que en 2001 (un 110,8% más) donde encontrábamos 235.385 (un 3,6% de las 6.468.408 parejas con hijos). Según la forma de celebración, en una generación (15 años) se ha invertido la proporción entre los matrimonios religiosos y los civiles: si en el año 2000 la relación era de 3,1 a favor de los religiosos (casi en su totalidad católicos) en 2015 la relación es de 3,4 a favor de los civiles (incluidas las uniones homosexuales). También en los cambios que se producen en las familias nucleares, con la aparición de parejas sin hijos, los denominados “matrimonios mixtos”, es decir, donde al menos uno

Número de matrimonios según la forma de celebración en España 2000-2015 (INE)

5 6

I. Alberdi y P. Escario, Flexibilidad, elección y estilos de vida, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003. Según el Censo, hace referencia a una pareja en la que hay algún hijo no común, fruto de una relación anterior. Pueden ser: las compuestas por una pareja e hijos no comunes (de uno o de ambos miembros) y las que, además de convivir con algún hijo no común, tienen hijos de procreación común.

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de los cónyuges es extranjero (hoy son más de 25.000 y ya en 2007 representaban ya el 16,7% de las uniones), parejas de doble ingreso (matrimonio en el que ambos contribuyen al ingreso familiar en tanto que asalariados.) o los matrimonios de fin de semana. ■

Palabras clave: Familia, Formas de convivencia, Nuevas formas familiares. Keywords: Family, Forms of coexistence, New family forms.

Resumen

Abstract

a generación de jóvenes nacida en España alrededor del año 2000 se va a insertar en un contexto socioeconómico y cultural muy diferente al de sus padres, la generación del 74. La consolidación del Estado democrático, el desarrollo del sistema de bienestar, el acceso a la educación superior, la normalidad en la entrada de la mujer al mercado laboral o el desarrollo de las nuevas tecnologías contribuyeron a un cambio (que se creía) sin solución de continuidad que afectó a todas las estructuras e instituciones que componen el sistema social; pero a mitad de la década casi todo se quebró por la crisis económica y financiera y la morfología familiar en España no ha sido ajena a este cambio, manifestado especialmente en torno a dos variables: la estructura de los hogares y las distintas formas de convivencia, la conyugal y las “nuevas formas familiares”.

The generation of young people born in Spain around the year

2000 be inserted in a socio-economic and cultural context very different from their parents, of 1974 generation. The consolidation of the democratic State, the development of the welfare system, access to higher education, normal in the entry of women into the labour market or the development of new technologies contributed to a change (believed to be) without solution of continuity that affected all structures and institutions that make up the social system; but in the middle of the decade almost everything broke down by the financial and economic crisis and family morphology in Spain was not alien to this change, especially manifested on two variables: the structure of households and the different forms of coexistence, the marital and "new family forms".

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CONTRATACIÓN BANCARIA Hemos pasado en los últimos tiempos de una situación de concesión de préstamos fácil y previsible a un panorama empañado por la crisis económica, los errores cometidos y las consecuencias legales y judiciales que han minado la imagen de las entidades de crédito y exigen mayor transparencia. De la mano de los notarios Alejandro RuizAyúcar Seifert e Ignacio Gomá Lanzón nos adentramos en este nuevo panorama y en el importante papel de los notarios en la contratación bancaria.

Cómo hemos cambiado ALEJANDRO RUIZ-AYÚCAR SEIFERT Notario de Madrid

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ubo un tiempo en el que la contratación un compromiso grave frente a aquel. Tan grave como lastrar bancaria era fácil para los (en una terminosu vivienda o negocio con una hipoteca para muchos años. logía todavía poco consolidada) “consumiPero, ¿podemos recordar todavía cómo se formaba la dores”. Las facilidades en el trato que daban voluntad del prestatario? En aquél tiempo no tan lejano, el las entidades a sus clientes hacía que el cliente resolvía un día determinado acudir a un banco, geneproceso de la concesión de un préstamo o crédito fuera ralmente la entidad en la que tenía depositados sus ingresos bastante previsible. El concepto de transparencia no era un o al menos mantenía una cuenta corriente, para averiguar si elemento necesario en la formación cabal y adecuada de la determinada operación inmobiliaria podía tener la aprobavoluntad de los futuros deudores porque todo el proceso era ción del banco y de este modo obtener la financiación necesencillo y como he dicho, previsible. Podría decirse que los saria. Dejando a un lado las posibilidades que hoy se nos bancos todavía no eran “malos” y sus clientes, por lo general, ofrecen mediante la aceptación de créditos preconcedidos o eran o éramos bastante “inocentes”. la contratación a distancia, hasta aquí Trasladada esta realidad a nuestros Hubo un tiempo en el que la nada ha cambiado desde entonces despachos notariales recuerdo sin temor en lo sustancial. a equivocarme que el encargo por parte contratación bancaria era fácil En donde las cosas sí han del banco tenía lugar mediante la para los (en una terminología cambiado bastante, es en la fase que entrega en la persona del propio todavía poco consolidada) dura hasta que la entidad comunica a Director de la oficina local del banco o “consumidores”. Las facilidades su cliente que accede a conceder el caja de ahorros de la documentación en el trato que daban las préstamo o crédito hipotecario, pues necesaria para causar un nuevo expe- entidades a sus clientes hacía antaño la solicitud se hallaba simplediente; y esto tenía algo de sacramental. mente en “fase de estudio”. Y una Véase que para la propia sucursal de la que el proceso de la concesión vez aprobados en su caso el riesgo o entidad bancaria el caso que entraba de de un préstamo o crédito fuera la operación, el propio Director de la este modo en su recta final, una vez bastante previsible sucursal o un dependiente suyo aprobada la operación, conllevaba el rito entregaba en la Notaría una minuta de las grandes decisiones: la entrega en mano de una minuta redactada con esmero por la entidad y una copia de la escripara firmar un contrato que conllevaría para el banco la salida tura del bien o de los bienes a hipotecar. Poco papeleo y todo de una suma respetable de dinero, y para el cliente adquirir muy directo.

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¿Podemos recordar todavía como se formaba la voluntad del prestatario?

Hoy, en cambio, durante la fase de estudio, “el caso” o expediente, simplemente “desaparece”. Hay un tiempo, pueden ser unos días o incluso semanas, en el que la maquinaria interna de la entidad desarrolla un proceso de “digestión” de toda la información de la que dispone y estudia las “posibilidades de negocio”. Esa tramitación interna, cuando dura mas tiempo del conveniente, genera una ansiedad para el solicitante necesitado del dinero que acaba viciando muchas veces las relaciones entre ambas partes. Hay que reconocer que la sociedad de consumo ha empeorado las cosas y ahora necesitamos más dinero y además queremos disponer de él antes, aunque también es cierto que a los bancos nunca se les ha podido poner la pistola en el pecho. Seguramente son éstos quienes quieren más negocio, negocio que abarca no solamente la financiación solicitada, sino también la contratación de seguros, otros productos bancarios, etc. Lo que eufemísticamente se denominan “vinculaciones”. En esta fase final, habiendo aprobado la entidad la operación solicitada, lo comunica a su cliente y genera el encargo a la Notaría, lo que se produce generalmente a través de una gestoría o ente externo que trabaja para el banco, aunque hay que decirlo- con cargo al bolsillo del cliente, cosa que

todavía nadie me ha podido explicar del por qué. Y el cliente acude a la oficina bancaria para conocer las condiciones de la operación o, para la banca “a distancia”, las recibe por correo electrónico. Y la Notaría designada para el otorgamiento de la escritura acaba recibiendo y no siempre con la antelación deseable la documentación necesaria para que se pueda redactar el borrador de la misma. Es comprensible que a menudo se desate la tormenta perfecta porque a la urgencia de la entidad por ver firmada la escritura se unen los diferentes grados de insatisfacción del cliente o consumidor, originados, por ejemplo: porque pensaba que el crédito se le iba a conceder antes y el dinero llega tarde para sus propósitos; o porque se entera a última hora en el despacho del notario de los costes totales de la operación o de que “ha elegido libremente” una gestoría y el coste de sus servicios; o porque conoce en ese momento las vinculaciones contractuales del contrato principal o de algunas formalidades de última hora cuyas consecuencias o simplemente su razón de ser no alcanza a comprender. El despacho de la Notaría se convierte de este modo y muy a menudo en el trasunto de una unidad hospitalaria de URGENCIAS. Unos tienen prisa por firmar e irse; otros no saben qué ni cómo ha sucedido; los enfermeros, los oficiales El Notario del Siglo XXI

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La Opinión

CONTRATACIÓN BANCARIA

del notario, improvisan las escrituras con la información que suele llegarles a última hora; y el médico, esto es, el notario, tiene que “operar” y salvar al paciente. Volvamos al tiempo pretérito cuyo recuerdo evoco aquí espero de forma útil. El director de la oficina bancaria o el dependiente en quien lo delegaba, se ponía en contacto personalmente con el cliente de la entidad, con el “señor cliente” mejor dicho, y juntos decidían en qué fecha intentarían firmar la escritura. El gestor del banco solía conocer el margen de tiempo que precisaba el notario para tener redactada la escritura pero en la Notaría se negociaba amistosamente; y el día de la firma todos acudían sin sorpresas de última hora. En estas condiciones y con este telón de fondo, la lectura por el notario y el proceso la formación de la voluntad de la parte contractual más débil no podían sino ser lo que debe de ser. No había gestorías que teledirigían el proceso, ni los consumidores, ni los apoderados de banco y tampoco el propio notario eran víctimas propiciatorias de lo que por desgracia puede llegar a ser un sainete de locos.

El despacho de la Notaría se convierte de este modo y muy a menudo en el trasunto de una unidad hospitalaria de URGENCIAS. Unos tienen prisa por firmar e irse; otros no saben qué ni cómo ha sucedido; los enfermeros, los oficiales del notario, improvisan las escrituras con la información que suele llegarles a última hora; y el médico, esto es, el notario, tiene que “operar” y salvar al paciente Año 2017 . El panorama actual es muy complicado y me temo que difícil de desenmarañar. Los errores cometidos por las entidades de crédito con sus clientes en estos años, clientes que ahora son consumidores investidos de derechos protegidos por Leyes de ámbito europeo y amparados por Tribunales de Justicia también europeos, han minado su imagen. El desarrollo de toda la operativa crediticia, por su complejidad y su falta de transparencia, se ha vuelto en contra de las entidades bancarias. Porque cuando su cliente realmente marzo/abril 2017

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puede o no decidir si acepta las condiciones de la operación tadas con lógica y que son fáciles de cumplimentar, para que es cuando ya está sentado a la mesa de firmas del notario. puedan hacer su trabajo como es debido, un trabajo muy No dispone lógicamente del plazo de tres días para examinar poco reconocido muchas veces. Sueño que los apoderados el borrador de lo que va a firmar, ni tiene la mente suficiendel banco acuden a la Notaría con el tiempo suficiente para temente despejada para analizar si las condiciones de última comprobar que todo está en orden y que incluso su cliente hora le convienen o no, ni hay quien le explique por qué las tiene una sonrisa en la cara. Y sueño que estos apoderados cosas son así. Solo le queda decidir en unos minutos si firma conocen la operación que van a firmar para su entidad. o no. Saltar o no. Y da igual si lo queremos salvar con una Sueño que los apoderados me exhiben sus poderes. Sueño apresurada firma en la FIPER o cumplimentando un ridículo que puedo hacer mi trabajo, el de explicar la escritura y dar manuscrito, que es el colmo de los despropósitos legislativos un último asesoramiento a las partes de forma sosegada, y no La práctica diaria del despacho me da en mi condición de que estoy manejando un precario carro con ruedas de notario cierta autoridad en la materia, pues sobre la formación madera cargado con frascos de nitroglicerina. Sueño que viciada de las voluntades, los notarios, tenemos bastante todos firman la escritura y se despiden unos de otros satisfeexperiencia. No conozco los parámetros por los que se tienen chos. Sueño que el cliente queda convencido de que ha que regir las tramitaciones internas de las solicitudes de firmado una buena operación con un buen banco. Sueño, en crédito, pero este oscurantismo es incómodo para sus clientes, definitiva, que todos hacen lo que deben y saben hacer, y a quienes hay que garantizar de forma que la recompensa para cada uno de los impliefectiva sus derechos. Y los bancos El desarrollo de toda la cados es la justa. deberían ser los primeros en preocu- operativa crediticia, por No pido mucho ni es imposible mi sueño. parse de ello si valoran de verdad su su complejidad y su falta Todo esto ya lo teníamos hace veinte años; clientela. pero, en veinte años… cómo hemos cambiado. de transparencia se ha Termino. Parafraseando al célebre Los notarios no podemos seguir haciendo de Martin Luther King debo confesar que vuelto en contra de las médicos de urgencias. Por eso también sueño yo tengo un sueño. Y lo sueño desde entidades bancarias todos los días que los responsables de levantar hace muchos años. Verán. Sueño que el un edificio nuevo y bien construido, esto es, banco informa de modo claro a su cliente sobre las condiMinisterio de Justicia, Ministerio de Economía, la Banca, y los ciones de la operación concedida. Y sueño que el banco le que velan por los Consumidores, nos tengan en cuenta a los informa también de cuanto tiempo dispone para meditar si notarios para que participemos en el proceso de configurar las acepta o no. Sueño que el banco consulta al notario sobre un panorama y un paradigma nuevo. El mejor futuro que el día a partir del cual puede planificar la firma de la operapodamos tener. Es tiempo, concluyo, de que cabezas prepación. Sueño que antes del día señalado para la firma, fecha radas y voluntades sin doblez se sienten a la misma mesa para consensuada también con el cliente, éste dispone de un poder garantizar un futuro mejor para los sectores implicados. plazo razonable para acudir a mi despacho para que yo le Para todos en definitiva. ■ informe de las consecuencias legales del contrato que Palabras clave: Consumidores, Banca, Hipotecas. estamos redactando. Sueño que los oficiales de nuestras Keywords: Consumer, Banking, Mortgages. Notarías disponen de unas minutas estandarizadas, redac-

Resumen

l autor evoca el tiempo en el que la contratación bancaria era fácil para los “consumidores” que eran merecedores de facilidades en el trato que daban las entidades a sus clientes y que hacían que el proceso de la concesión de un préstamo o crédito fuera bastante previsible. Sin embargo en el año 2017 el panorama es bien distinto: los errores cometidos por las entidades de crédito con sus clientes en estos años, clientes que ahora son consumidores investidos de derechos protegidos por Leyes de ámbito europeo y amparados por Tribunales de Justicia también europeos, han minado su imagen. El autor sueña con una operación bancaria en la que todos hacen lo que deben y saben hacer, y que la recompensa para cada uno de los implicados es la justa.

Abstract

The author recalls the time when contracting with banks was easy

for "consumers" who were deserving of the facilities offered and that made the process of granting a loan or credit quite predictable. However, in 2017 the picture is quite different. The mistakes made by credit institutions with their clients in those years (clients who are consumers protected by rights under European Law and under the jurisdiction of the CJEU) have undermined their image. The author imagines a banking operation in which everyone does what they should, knows how to do it and where the reward for each is fair.

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CONTRATACIÓN BANCARIA

El alcance de la intervención notarial en la contratación bancaria (I)1 IGNACIO GOMÁ LANZÓN Notario de Madrid

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El notario, la contratación bancaria y la crisis sulas abusivas ya en ejecución. A mayor abundamiento, el Nos dice la teoría general que la intervención del notario no Tribunal Supremo adopta una posición activa en la lucha por es la de un intermediario a medida de las necesidades del los derechos de los consumidores y pronuncia algunas deciacreedor, ni la escritura o póliza un instrumento diseñado a siones que afectan a conceptos y actuaciones hasta entonces los solos efectos de que éste pueda recuperar lo prestado, relativamente pacíficas y poco cuestionadas pero que ahora sino que su actuación es también ocasión de información y se ven sometidos al test de resistencia del conflicto: cláusulas asesoramiento del deudor y de control de la legalidad de las abusivas por desproporción o por falta de transparencia cláusulas incorporadas, tal y como corresponde a un tercero Parece conveniente plantearse si en este panorama de que ha de ser imparcial y ha de equilibrar la posición de las impugnaciones y anulaciones la función notarial ha tenido partes, en estos casos asimétrica. alguna responsabilidad por ser su diseño poco adecuado Pero en 2007 comienza la crisis económica y se producen para la contratación en masa o si le corresponde alguna por fenómenos que hasta ese momento no habían ocurrido. Los incumplimiento generalizado de los estándares deontológicos inmuebles pierden valor, con lo cual, que la ley impone a esa función; o si, quizás, la impagado el préstamo hipotecario se Parece conveniente labor que corresponde al notario se encuentra en da el caso de que ni siquiera ejecután- plantearse si la función otra dimensión que difícilmente puede subvenir a dose la hipoteca la deuda queda notarial ha tenido las necesidades que parecen exigirse en este saldada, y ello produce una alarma alguna responsabilidad contexto de crisis económica. social que acaba desembocando en Por supuesto, hay muchas cuestiones que en el panorama jurídico podrían ser tratadas en relación a la intervención movimientos ciudadanos que exigen la dación en pago o la paralización de creado por la crisis o si del notario en la contratación bancaria: desde su los desahucios (más bien lanza- su labor se encuentra necesidad o conveniencia a otros aspectos como mientos); determinados productos en un ámbito distinto la ejecutividad o diversos aspectos técnicos hipobancarios comercializados por hasta tecarios o procesales. Pero, en un momento como entonces confiables entidades involucran los ahorros de el actual parece que son dos los aspectos que exigen ser grandes capas de población que se ven empobrecidas con su tratados primordialmente: la transparencia de las cláusulas y caída; aparece sobre el tapete la exigencia de una reforma el control de la abusividad. Así, en efecto, es preciso conectar concursal que permita una segunda oportunidad a las el concepto de control de transparencia material, de claridad personas físicas y que solo tímidamente se aborda por la ley; o “comprensibilidad real” que la sentencia de 9 de mayo de empiezan a impugnarse determinadas cláusulas por ser 2013 sobre las cláusulas suelo incorpora a nuestro ordenaconsideradas abusivas, por poco transparentes o por otros miento con la labor notarial de control de la formación de motivos, y ello plantea hasta qué punto puede paralizarse un consentimiento en los contratos, reflejada en las atribuciones procedimiento ejecutivo en el que se hayan detectado este legales del juicio de capacidad, la función de asesoramiento tipo de cláusulas, llegándose a pronunciar el Tribunal de y su imparcialidad, así como el concepto de lectura y control Justicia Europeo sobre la deficiencia de nuestro sistema de la prestación de consentimiento. Por otro lado, es preciso procesal, que impedía en ese momento el control de las cláuponer en relación el concepto de cláusula abusiva contenido 1

El presente artículo es un resumen del trabajo “El alcance de la intervención en la contratación bancaria”, que constituye el capítulo 7 del libro Cláusula suelo coordinado por Jose María López Jiménez y publicado por Bosch Wolters Kluver, en el que a la vez compendio otros trabajos y publicaciones en esta misma revista y en el blog Hay Derecho, así como las palaabras pronunciadas en algunos seminarios y charlas. Además, añado un comentario a la reciente sentencia del TS 9 de marzo de 2017. En la segunda parte, que se publicará en el siguiente número, se tratará el control de legalidad del notario.

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en la normativa protectora de los consumidores con el de control de legalidad notarial, es decir, con su función obstaculizadora o de gatekeeper, fundamentalmente para determinar cuáles son los limites de ese control y si encajan bien con el concepto de abusividad. A este segundo punto dedicaremos la segunda parte de este trabajo.

reforma de la normativa notarial y otras muchas obligaciones y reformas en materia de consumidores que no procede recordar aquí por ser de todos conocidas. Pero creemos interesante fijarnos en algunas normas específicas promulgadas en materia de contratación bancaria que se refieren precisamente a la transparencia, es decir, a la información previa que han de prestar las entidades a los El control notarial en la información y prestación usuarios de los servicios bancarios, particularmente de los del consentimiento de los contratantes: los préstamos hipotecarios, dentro de los cuales se involucra deberes de asesoramiento e imparcialidad muy especialmente a los notarios. Así, por ejemplo, la Orden a) Referencia a la legislación en materia de transparencia Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las El notario no ha sido creado por una norma legal, sino condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, bajo que procede de la realidad social y de sus necesidades, y por cuya vigencia se han contratado muchos de los préstamos ello su regulación legal se ha ido haciendo lentamente y con hipotecarios que ahora parecen estar en cuestión, se destiretraso. En general, las normas notariales recogen las activinaba precisamente a establecer rigurosos requisitos de transdades principales que el notario ha de desarrollar, muchas parencia, en algunos de los cuales deberían específicamente veces sin especificar pormenorizadamente cuáles colaborar los notarios: libertad son sus límites y extensión, hasta que tal cosa se El control de transparencia de elección de notario; comprovuelve necesaria. De hecho, con la obligación de se conoce desde hace bación de si la oferta vinculante asesoramiento e imparcialidad -que es la que ahora tiempo en la legislación proporcionada por la entidad nos incumbe- ocurre precisamente eso: procede de corresponde con el documento los mismos orígenes del notariado, porque está sectorial, aunque en buena otorgado; advertencias especíínsita en su misma esencia pero su consagración medida es algo que escapa ficas sobre algunos extremos en legal no ha ocurrido hasta la reforma del Regla- de la función notarial caso de interés variable, TAE, mento Notarial operada mediante el Real Decreto existencia de ciertas comi1209/1984, de 8 de junio, y concretamente en sus artículos siones. Resulta extraordinariamente interesante y revelador, 142, hoy con otro contenido, y 147. Y parece lógico: la regua la vista de los acontecimientos posteriores, releer las oblilación primitiva obedece a un momento en el que la contragaciones impuestas a entidades y, subsidiariamente, a los tación en masa aun no se ha desarrollado, pero el adveninotarios con relación a las cláusulas suelo: la regla era que miento de ésta y el consecuente desarrollo del Derecho de debería constar en cláusula separada y que el notario advirlos consumidores impulsa a hacer explícita la obligación de tiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo volcarse con la parte que más lo necesita y eso se explica la consignara en la escritura -art. 7.3.2 c)- y, además, en el artíEl Notario del Siglo XXI

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culo 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían transparencia exigida por la LCGC o por nulidad por abusiva expresarse esos límites. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de para el consumidor, dado que el artículo 8 de esta Ley octubre, de transparencia y protección del cliente de serviconecta acciones de cesación con la normativa de consumicios bancarios, sustitutiva de la Orden de Transparencia de dores. Y aquí plantea varios escenarios: 1994 que mejora y complica las obligaciones de información - En primer lugar señala que no puede declararse no precontractual de la entidad. incorporada en el que llama “primer control de transpaEn resumidas cuentas, como se ha podido apreciar, el rencia” porque a los efectos del artículo 7 LCGC basta con control de transparencia se conoce desde hace tiempo en la cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial legislación sectorial. En alguna medida es algo que escapa de (en este caso la reiterada Orden de Transparencia de 1994) y la función notarial porque ocurre antes de la intervención del en estos casos se cumplía. notario, aunque obviamente el asesoramiento gratuito del - Pero tampoco se puede declarar nula por abusiva, tal y notario permitirá que el que lo desee pueda despejar sus como prevé el artículo 8 LCGC, porque de acuerdo con las dudas. Nadie tiene la obligación de ir al notario antes del directivas europeas (art. 4.2 Directiva 93/13), la apreciación otorgamiento, pero puede hacerlo voluntariamente. Eso sí, el del carácter abusivo no se puede referir al objeto principal notario está obligado a realizar del contrato ni a la relación calidad-precio, unas comprobaciones concretas La sentencia del Tribunal y el Tribunal Supremo, por razones que no en el momento del otorgamiento Supremo de 2013 crea un nuevo son del caso, considera que la cláusula para determinar si la información control de transparencia que suelo se encuentra en este supuesto. previa que ha de proporcionar el - Entonces ¿no se puede declarar llama “control de claridad” que banco ha existido. abusiva la cláusula suelo por referirse al Ahora bien, ¿cómo ha inter- exige probar que el consumidor precio? Aquí es donde el Tribunal Supremo pretado la jurisprudencia el deber suscribió el contrato con pleno da el gran salto: a la vista de que considera de transparencia y en qué medida conocimiento de la cláusula que este obstáculo no lo puede remover, influye eso en la labor notarial? crea un nuevo control de transparencia Dedicaremos a esta cuestión las siguientes páginas. que llama “control de claridad”, que se suma al control notab) El control de transparencia en la jurisprudencia: las rial y de información antes señalado, que entiende necesarios sentencias sobre las cláusulas suelo pero no suficientes. Se trata de un examen de “comprensibiParece imprescindible hacer una breve crítica de esta lidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el sentencia de 9 de mayo de 2013 para comprender cabalcontrato con pleno conocimiento de la cláusula, que conocía mente la influencia que produce en el quehacer notarial, lo su influencia en el coste real del crédito y su influencia en la que trataremos en el apartado siguiente. En este sentido, ejecución del contrato, así como la previsible evolución del cabe desmenuzar la sentencia en diversas partes: tipo de interés. b.1) Se ejercen acciones de cesación de la Ley 7/1998, de b.3) Sobre la comprensibilidad real en un enjuiciamiento 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación abstracto. (LCGC). Ahora bien, ¿una cláusula puede ser declarada abusiva Esta normativa regula las cláusulas predispuestas, cuya por falta de comprensibilidad real en el contexto de una incorporación es impuesta por una de las partes para servir acción de cesación sin tener en cuenta las circunstancias del en una pluralidad de contratos y que han de ser claras, caso concreto? Es decir, sin saber si el banco ha informado, válidas y transparentes, ya sea consumidor o n o la contrael notario ha dedicado varias audiencias a la explicación, el parte. Se trata, pues, del enjuiciamiento abstracto de un clauprestatario ha consultado tres días antes la escritura, se ha sulado general y por tanto -como si se tratara de una norma echado atrás y luego ha vuelto, o si por el contrario tal actilegal- alejado del contexto singular y circunstancias de cada vidad no se ha desplegado. Parecería imprescindible tener contrato concreto. estos datos si estamos hablando de si el consumidor ha El Tribunal Supremo plantea diversos posibles obstáculos podido enterarse de verdad, porque ello no puede metafísia la consideración de las cláusulas suelo como condiciones camente determinarse sin atender a las circunstancias del generales de contratación y los remueve todos con argucaso dado que los clausulados genéricos no pueden incormentos que no interesan a la presente reflexión. Conviene porar actos concretos de información que por definición son tener en cuenta que no hemos entrado propiamente en previos. Pues bien, aquí está el quid. El Tribunal Supremo materia de consumidores, sino sólo en el régimen de las dice que una cláusula que sea abusiva puede ser declarada condiciones generales. nula y expulsada del ordenamiento por vía de las acciones b.2) Sobre la posible nulidad de la cláusula por abusiva: de cesación, y para ello no es necesario examinar las múltinace una nueva transparencia. ples e infinitas circunstancias que pueden concurrir en su A continuación el Supremo se pregunta si podemos celebración que con carácter general exige la directiva para declarar la cláusula no incorporada al contrato por la falta de declarar la abusividad. El punto 238 de la sentencia es revemarzo/abril 2017

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lador, pues para dar este salto en el vacío no menciona artículo alguno ni precedente, cuando esta es la cuestión esencial: que en una acción de cesación que, por definición, es colectiva, genérica y abstracta, sólo se podría examinar una transparencia formal, no una comprensibilidad real que va mucho más allá de la transparencia gramatical y solo debería revisarse en un procedimiento en que se examinaran todas las circunstancias del caso y se determinara si en él ha existido o no total consciencia del prestatario por haberse desplegado o no toda la diligencia exigible por la entidad y por el notario. b.4) Consecuencias de todo ello. ¿Por qué el Tribunal Supremo adoptó esta postura anuladora radical? En realidad, el constructo de la “transparencia material” o “comprensibilidad real” no añade nada a nuestro ordenamiento jurídico, que contiene recursos suficientes para anular un contrato en los casos de que una de las partes contratantes no haya comprendido el alcance de los términos de un contrato o se le haya ocultado información: desde la normativa común sobre los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación), hasta el concepto de vicios ocultos, pasando por el principio rebus sic stantibus que permitiría la modificación del contrato en caso de alteración sustancial de las circunstancias. Pero, obviamente, ello exigiría el análisis pormenorizado de todas y cada una de las demandas planteadas y un probable colapso judicial. La solu-

ción fue una anulación general vía acciones de cesación pero con el temperamento de la invención del concepto de “retroactividad limitada” a la fecha de la sentencia -13 de junio de 2013- que, de alguna manera, paliaría el “trastorno económico” (en palabras de la sentencia) que dicha decisión podría producir y que fue confirmada por la sentencia de 15 de marzo de 2015, que unificaba criterios. Ello generó una corriente anuladora de las cláusulas suelo en los tribunales inferiores en los que prácticamente nada de lo que se hiciera para demostrar que hubo transparencia era suficiente: la cláusula era nula prácticamente por principio. Pero la estructura montada tenía un fallo: la “retroactividad limitada” contravenía la regla general de que lo que es nulo no produce ningún efecto y ex tunc, y ello dio lugar a la propia nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013 por virtud la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016, con la consecuencia de que la primera decisión -la nulidad de la cláusula suelo- se mantiene, pero su temperamento -la limitación de sus efectos- no, generando el peor de los escenarios posibles, al menos para la seguridad jurídica y económica. Escenario que, por otro lado, ha desembocado en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, revelando la trascendencia del asunto, tanto para los consumidores como para los bancos. Sin embargo, se ve una luz de sensatez en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que parece alumbrar un cambio de tendencia y que comentaremos al final ¿Una cláusula puede ser declarada abusiva por de este trabajo. falta de comprensibilidad real en el contexto de c) El estándar deontológico del notario en el una acción de cesación sin tener en cuenta las control de transparencia En lo que a la intervención notarial se refiere, la circunstancias del caso concreto? cuestión es que en esta sentencia se minimiza la intervención notarial porque parece presuponer que nada de lo que el notario haga es suficiente para lograr esa “comprensibilidad” real que exige la transparencia. Realmente no existe en las sentencias un reproche a la actuación del notario: simplemente se considera que esa comprensibilidad se ha de hacer en un momento anterior al otorgamiento del acto, lo que significa dar relevancia a toda la fase precontractual en la que se supone que el consumidor ha de haber recibido una información suficiente que garantice esa comprensibilidad y que le permita comparar unas ofertas bancarias con otras, fomentando así la competencia real y, por otro lado, llegar a una consciente interiorización de los diversos escenarios que podrían producirse en el futuro. A continuación ofreceremos algún comentario al respecto de esta resolución en lo que se refiere a la función notarial. Baste por ahora con reiterar que tal resolución propició que se introdujera en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la llamada “expresión manuscrita”, en la que se obliga a que en los préstamos El Notario del Siglo XXI

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hipotecarios en que exista cláusula suelo deba incorporarse nicarlas por la razón que sea. No es infrecuente que el otorun texto escrito de puño y letra por del prestatario del que gante se sorprenda de plazos, comisiones u otras condiciones resulte que verdaderamente tiene conocimiento de lo que -a veces hasta garantías- que el contratante no tenía está firmando, considerada en ámbitos notariales como una previstos. verdadera humillación, y probablemente inútil porque nada Ahora bien, ¿es suficiente la lectura, explicación notarial garantiza que el prestatario no estuviera pensando en otra y el asesoramiento que se brinda en el momento del otorgacosa mientras escribe. miento del contrato ante notario a los efectos de la comprenc.1) Diversas situaciones fácticas sibilidad real, y para romper esa asimetría informativa? Como En todo caso, para determinar cuál haya de ser el antes decíamos, el Tribunal Supremo parece entender, con estándar deontológico del notario en materia de transpacarácter general, que no, y ello con independencia de la rencia -y presupuesto que se han cumplido todos los deberes información previa preceptiva o del derecho de examen de del llamado primer control de transparencia- conviene distinminuta notarial con tres días de antelación, de cuyo cumpliguir previamente entre las diversas situaciones fácticas. miento el notario debería haberse asegurado. Obviamente, la intensidad de la intervención notarial en No cabe duda de que la asimetría informativa es real: la materia de asesoramiento varía en función de los sujetos y de falta de información con antelación suficiente dificultará que las circunstancias. En un contrato entre particulares, el el otorgante más débil haya tenido la oportunidad de margen de maniobra es mucho mayor porque la redacción comparar con otras ofertas, incrementándose con ello los del documento se hace por el notario y su protagonismo es costes de información de una manera excesiva. Eso ocurre y total en cuanto al asesoramiento y hasta el no es probablemente un especial deseo de consejo. Cuando en el acto intervienen El constructo de la la parte más fuerte adelantar esa informaprofesionales como los abogados o fisca- “transparencia material” ción porque, precisamente, eso permitirá listas que han examinado todas estas cues- o “comprensibilidad al solicitante de sus servicios comparar y, tiones de conveniencia u oportunidad y real” no añade nada a quizá, elegir otro suministrador, dado que asesorado sobre las consecuencias de todo se trata de productos complejos de no fácil tipo que puedan derivarse del contrato, la nuestro ordenamiento comparación en poco tiempo. El otorgante intervención notarial es queda limitada a la jurídico, que contiene se ve normalmente en la tesitura de negativa ante cláusulas radicalmente nulas recursos suficientes para aceptar lo que le ofrecen en bloque si las o ante disposiciones incoherentes que anular un contrato condiciones fundamentales -importe, rechaza el sentido común -porque el interés, comisiones- son las pactadas. Y notario es responsable de la redacción del documento, aceptar las cláusulas presuntamente abusivas es una decisión aunque no lo redacte él- y a una advertencia o recordatorio racional si se pone en la balanza el peso de negarse a firmar sobre las cuestiones más obvias que se derivan del otorgasin exigir una rectificación que, por otro lado, el apoderado miento u otras menos obvias pero que puedan haberse de la entidad no tiene competencias para hacer, aunque pasado por alto. quisiera. Por otro lado, el hecho de que el notario informe Cuando se trata de contratación en masa -señaladamente sobre la existencia de ciertas cláusulas sobre las que ni el la bancaria- hay generalmente una parte fuerte, económica e notario ni el consumidor pueden actuar, sino sólo rechazarlas informativamente, que además predispone el clausulado en bloque, es positivo para éste que sabe que, de darse el general de los contratos, y una parte débil, que es la que caso, no le perjudicarán. Al estar configurado el Derecho de recibe los servicios de la entidad. La intervención notarial los consumidores sobre la idea de sanción al abuso, la inforpresenta en este tipo de documentos diversas facetas. Por un mación que presta el notario, no es inútil, sino un instrulado, es más limitada en lo que se refiere a la modulación o mento necesario para que el contratante sea consciente de redacción del contenido del contrato pues, precisamente sus derechos y los pueda ejercitar en el futuro, con indepenporque se trata de contratación en masa, la parte predispodencia que en el otorgamiento concreto haya consentido nente ha querido fijar un marco que asegure un estándar porque la decisión más racional sea hacerlo. mínimo a todos sus contratos, sin perjuicio que determinados Ahora bien, es preciso hacerse dos preguntas. En primer elementos como el interés, plazo o ciertas comisiones, u oblilugar, si el notario tiene la obligación de asegurarse de esa gaciones o garantías puedan variar o existir o no. necesaria comprensibilidad real. En segundo lugar, si es Pero, por otro lado, el del asesoramiento e información, posible que con la intervención notarial se logre esa la función del notario sigue siendo clave porque con motivo comprensibilidad real. de la autorización se examinan los aspectos particulares del c.2) El control de claridad: ¿obligación del notario? contrato y se ponen de manifiesto circunstancias que son de La idea esencial que queremos destacar aquí es que la interés para el consumidor (y para muchos empresarios) y de función asesora del notario no puede abarcar todos los múltilas que quizá no han tenido ocasión de enterarse previaples aspectos que la actividad humana puede presentar. mente porque la entidad no ha considerado relevante comuConviene detenerse un poco en esta premisa. marzo/abril 2017

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La actuación del notario “puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia”.

Utilizando un símil, cabe decir que es obvio que es que se presta el consentimiento con ausencia de vicios (error, función del notario valorar la capacidad de los contratantes dolo, violencia e intimidación) y consciente de su trasceny emitir un juicio que comprenderá, por un lado, la afirmadencia económica y jurídica. Ahora bien, ¿hasta dónde llega ción de que no existen causas modificativas de la capacidad ese deber de indagar sobre ese consentimiento?, ¿debe ser un general de obrar (minoría de edad o incapacitación, consentimiento absoluta y concretamente informado, o solo exigiendo en su caso la comparecencia de los representantes sobre los aspectos generales?, ¿debe el notario advertir sobre legales con las autorizaciones pertinentes) y, por otro, un cuestiones no jurídicas, como un precio anormalmente bajo? juicio concreto de su aptitud para prestar el consentimiento Una vez más nos encontramos en la misma disyuntiva que en en ese momento y para ese acto, lo que actuará como una el examen de capacidad: el notario no es asesor fiscal ni presunción iuris tantum de capacidad; si bien, como es financiero y un aseguramiento absoluto de la consciencia lógico, el notario no es médico ni sicólogo y es posible que total del firmante llevaría de nuevo a certificados y “consensu juicio inicial de capacidad pueda ser desmentido timientos informados” que quizá ralentiposteriormente a la vista de pruebas que acrediten Tal resolución zarían excesivamente el tráfico. que la apariencia inicial de capacidad en realidad desincentiva el Precisamente porque el legislador es encubría trastornos no verificables a simple vista. ¿Es buen hacer porque consciente de que la capacidad del ello una deficiencia del sistema? No necesariamente: se equipara a los notario para sanar todos los posibles la rapidez del tráfico jurídico se vería seriamente vicios del contrato es limitada, en limitada si para obtener una total certeza jurídica de profesionales que ocasiones usa del notario no tanto como la capacidad se exigiera un certificado de un neuró- han actuado bien controlador directo sino como vehículo logo o siquiatra con una caducidad temporal limi- con los que no lo de recepción de controles que se han tada y, probablemente, realizando un análisis coste- han hecho verificado en otro sitio. Por ejemplo, beneficio, no sería tampoco muy útil a la vista de las cuando se le obliga a incorporar a la pocas impugnaciones que prosperan por falta de capacidad escritura de obra nueva la licencia del ayuntamiento o un en los documentos notariales. Pero ¿eso significa que el certificado del arquitecto sobre la correspondencia de lo examen de capacidad ha de ser simplemente formal, sin edificado con la licencia; informe del auditor en ciertos docuindagación alguna? No, el sentido común exige que, aunque mentos mercantiles y tantos otros supuestos. En estos casos haya un asentimiento formal al contrato, si se aprecian indiel control está fuera de la notaría y el notario únicamente lo cios (el otorgante no habla, da respuestas inconexas, mirada incorpora al acto civil, sin responder del buen fin de la actuahuidiza, por decir alguno) de falta de la normalidad, de que ción realizada por otros profesionales o autoridades. Sin no hay una plena capacidad o entendimiento, será preciso embargo, su actuación sirve como filtro para impedir que se indagar hasta llegar al total convencimiento del libre y capaz incorporen al tráfico civil o mercantil actos que no han consentimiento del otorgante. cumplido ciertos requisitos de otras ramas del Derecho que Pero no basta con el juicio de la capacidad de obrar de se consideran imprescindibles. Algo parecido ocurre con la los contratantes; es necesario asegurarse imparcialmente de incorporación de la información precontractual al documento marzo/abril 2017

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y las comprobaciones que sobre ellas ha de hacer el notario. suelo. El problema está en que la sentencia de 13 de junio de Se supone que esa información se ha proporcionado previa2013, partiendo de su validez decreta, casi como si se tratara mente y el notario simplemente comprueba ese hecho. de una ley, una falta de transparencia general en ellas sin El criterio deontológico más seguro, pues, sería entender distinguir aquellos casos en los que sí ha habido consciencia que el notario ha de asegurarse de que la persona que se e información con antelación suficiente dada por el banco o encuentra frente a él en el momento del otorgamiento de la por la labor informativa del notario, de aquellos en los que escritura no muestra signos de incapacidad, presta su consental transparencia ha faltado. En definitiva, se da el mismo timiento de una manera libre sin signos que indiquen lo trato a quienes entendieron y a quienes no. contrario y de que no existen muestras de incoherencia en Y desde el punto de vista notarial, tal resolución desinuna u otra que requirieran una investigación más profunda, centiva el buen hacer porque se equipara a los profesionales previa lectura íntegra del documento conforme al artículo que han actuado bien leyendo y explicando con los que -que 25.2 de la Ley Orgánica del Notariado, entendiéndose por tal también los hay- no lo han hecho o no se han asegurado de la realizada de una manera explicativa, tal y como señala hoy esa comprensión real, más allá de las obligaciones formales el artículo 193.1 del Reglamento Notarial. de transparencia que impone la ley. Eso es desmoralizador e No se le impone legalmente ni está en la lex artis aseguinjusto. Es más, incentiva la actuación negligente del notario rarse de su conocimiento real de la materia, más allá de las pues la sanción es la misma que para el diligente y, lo que declaraciones de conocimiento y de consentimiento que es peor, la del contratante consumidor, que preferirá no entepresten los otorgantes. No obstante, el notario sí que habrá rarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán de realizar las actividades de comprobación de que la depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro. entidad bancaria sí ha cumplido su obligación de informaEn definitiva, la sentencia tiene un punto contraproducente ción precontractual y reflejarlo en el documento. porque da el mismo trato a todos los casos y genera gran insec.3) La actuación del notario guridad jurídica. De hecho, la labor como medio para facilitar la transpa- La nueva sentencia reivindica asesora que realiza el notario en los rencia material contratos en masa y predispuestos es, la labor del notario, que puede Ahora bien, ¿es posible que la cerciorarse de la transparencia desde nuestro punto de vista, de un gran actuación notarial pueda proporcionar valor añadido porque parece imposible formal e incluso “puede acabar la comprensibilidad real? Dicho de creer que, en la mayoría de los casos, no otro modo: quizá la actuación notarial de cumplir con las exigencias se pueda conseguir la “comprensibilidad no garantice siempre la capacidad o de información que subyacen al real” con las explicaciones corresponla prestación libre del consentimiento deber de transparencia” dientes. Y de hecho, en muchos casos, o la legalidad ínsita de todos los actos pueden dar -y de hecho dan- lugar a anteriores o externos que recoja en el documento (otros aplazamientos y modificaciones de las condiciones particulares títulos, licencias, etc.), pero ¿genera una presunción a favor? o garantías. Es más, también parece bastante difícil de creer Sin lugar a dudas en cuanto a la capacidad es así y lo mismo que una gran mayoría de los firmantes de hipotecas con cláurespecto al libre consentimiento, dado que se presta ante un sulas suelo haya sido incapaz de enterarse de las existencia de funcionario público después de la correspondiente lectura. un apartado que, por disposición de la ley, aparecía separado Parece que, en su caso, deberá demostrarse que no han y que el notario tenía obligación de remarcar, como si existiera ocurrido tales cosas, y no sólo por ser el notario el depositario una deficiencia cognitiva generalizada en el prestatario de la fe pública y porque así lo manifiesta, sino porque no español. Como no parece probable tal cosa, y con excepción tendría sentido que el Estado dudara del funcionario que de aquello casos, que también los hay, de fallos del sistema precisamente ha puesto ahí a esos efectos. de información previa bancaria y de control notarial (no En relación a la transparencia en materia de consumilectura, ocultación de la cláusula), más realista será pensar dores, la sentencia en materia de cláusulas suelo exige que que lo que ha ocurrido es una frustración ante la bajada de sea la entidad quien pruebe que ha desplegado la diligencia un interés que contrataron al 5% pensando que no bajaría, o necesaria, no sirviendo como prueba el cumplimiento de las no mucho, y que sin embargo la crisis hizo posible. Si a ello obligaciones formales de transparencia que, parece, deberían se le añade un sesgo retrospectivo en la jurisprudencia, que haber jugado como presunción de haber prestado la informaha juzgado lo pasado de acuerdo con los resultados de la ción previa necesaria. Sin embargo, no es así: ni las formalicrisis, y con un deseo de resolver todos los asuntos de una dades ni la acreditación de que se ha prestado la información sola vez y no caso por caso, el desastre está servido. precontractual son suficientes para el Supremo, pues es c.4) Un atisbo de esperanza preciso demostrar la existencia de simulaciones, previsiones Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala Primera del de evolución del tipo de interés, etc. Tribunal Supremo de 9 de marzo de este año 2017 introduce Quizá procedería preguntarse entonces si de alguna importantísimos cambios en materia de cláusula suelo que manera podría haberse evitado la anulación de la cláusula pueden afectar a los pleitos existentes y futuros. El Notario del Siglo XXI

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No obstante, lo que aquí nos importa no es tanto este aspecto civil como su influencia en la función notarial en relación a la transparencia, expresada en la sentencia a partir de la cuestión concreta de la posible intervención en juicio como testigo del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario, prueba hasta entonces inadmitida de forma generalizada por los tribunales de instancia como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 2013 sobre nulidad general de la cláusula. La gran novedad es que el Supremo dice ahora que el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración además de la propia escritura pública o la oferta vinculante otros medios de prueba, entre ellas la declaración del notario. Esto representa un cambio del criterio de fondo porque, aunque es cierto que en este caso se ejerce una acción individual de nulidad -que permite examinar las circunstancias del caso- y no de cesación como la de 2013 que no- es obvio que una cláusula, esencialmente igual en ambas resoluciones no podría, por una cuestión de lógica elemental, producir la nulidad en la acción abstracta de cesación y la validez en la individual, porque si la cláusula no es en general transparente las circunstancias concretas no podrán nunca mejorar la situación, del mismo modo que una venta por incapacitado es nula y el examen del contrato concreto no la va a hacer válida. Como dato añadido de interés, dice la Sala obiter dicta que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo, cabría cuestionar si resulta de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre transparencia, que se circunscribe al ámbito de las condiciones generales de contratación. En definitiva, e independientemente de la cuestión de si debe llamarse al notario como testigo -dado que no puede desvirtuar como tal lo que consta bajo su fe pública, que

Resumen

l autor trata de determinar cuál es la lex artis del notario en la contratación bancaria, puesta bajo la lupa tras el advenimiento de la crisis económica y las consecuencias legales y judiciales que ésta ha producido. En esta primera parte se examinan los deberes de asesoramiento e información del notario en conexión con el concepto de transparencia creado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y matizado en otra reciente de 9 de marzo de 2016, particularmente en cuanto a si existe obligación de lograr la comprensibilidad real del consumidor o, en otro caso, si es posible conseguirla.

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debería hacer prueba plena (art. 319 LEC)- parece que el Supremo reivindica, como no podía ser de otra manera, la labor del notario que autoriza la operación, pues apunta que su actuación “puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia” (f. 2.5), dando a entender que si en su función habitual se asegura de la identidad, capacidad y libre consentimiento y cumplimiento de las obligaciones formales de transparencia que impone a la ley, además como función añadida y con su dedicación, tiempo, visitas y explicaciones puede hacer efectivo ese deber de transparencia material que corresponde fundamentalmente a la entidad bancaria. Es decir, que, tal y como apuntaba anteriormente, no es su obligación pero puede facilitar su cumplimiento. Quod erat demostrandum. Esperemos que se consolide esta doctrina. ■ Palabras clave: Contratación bancaria, Notario, Consumidor. Keywords: Banking, Notary, Consumer.

Abstract

The author attempts to determine what the lex artis of the notary

is in the world of bank contracting, which has been placed under the magnifying glass following the advent of the economic crisis and the legal and judicial consequences which this has produced. This first part examines the duties of advice and information of the notary in connection with the concept of transparency created by the judgment of May 9, 2013 and qualified in another recent judgment of March 9, 2016. In particular it considers as to whether there is an obligation to achieve the a understanding of the consumer or, whether it is in fact possible to to obtain this.

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Implicaciones económicas de la falta de innovación en la academia jurídica española AURELIO GURREA MARTÍNEZ Investigador de la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

El Notario del Siglo XXI / Nº72

El impacto del Derecho en la promoción ciones tipo” de carácter dispositivo o, excepcionalmente, del crecimiento económico soluciones imperativas que no solo permite a las partes El Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de regular, a un menor coste, las posibles eventualidades que los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un pudieran surgir en la vida social sino también reducir los poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento posibles conflictos que pueden surgir entre administradores económico y la mejora del bienestar colectivo. A modo de y socios, entre los propios socios, o entre la sociedad y ejemplo, la responsabilidad limitada de las sociedades terceros (principalmente acreedores). El Derecho concursal permitió que pudieran aglutinarse las grandes cifras de permite facilitar la reorganización de empresas viables en capital que contribuyeron al desarrollo de la Revolución situación de insolvencia y la rápida liquidación de empresas Industrial, y en la actualidad incentiva el emprendimiento, la inviables. De esta manera, no solo permite, desde una persinnovación, la financiación de empresas y el desarrollo de los pectiva ex post, promover la maximización del grado de satismercados de capitales. Por este facción de los acreedores y la eficiente motivo, no resultan exageradas las reasignación de recursos en la economía El Derecho no solo constituye palabras de Nicholas Murray Butler sino que, desde una perspectiva ex ante, (Ex-Presidente de la Universidad de un instrumento de tutela de también permite facilitar el acceso al crédito Columbia y Premio Nobel de la Paz), los derechos y libertades de y, en consecuencia, favorecer la generación en un célebre discurso pronunciado los ciudadanos sino también de riqueza, trabajo y bienestar social. en 1911, en el que afirmaba que la un poderoso mecanismo para Como ponen de manifiesto los ejemplos sociedad de responsabilidad limitada la promoción del crecimiento anteriores, el Derecho no solo puede ha sido de los mejores inventos de concebirse como un instrumento de tutela económico y la mejora del los últimos tiempos, y ni siquiera la de los derechos y libertades de los ciudaelectricidad o la máquina de vapor - bienestar colectivo danos, sino también como un poderoso que pudieron potenciarse precisamecanismo para la promoción del crecimente gracias a la existencia de la responsabilidad limitadamiento económico y la mejora del bienestar colectivo. Sin contribuyeron de la misma manera al desarrollo económico embargo, para que el Derecho pueda contribuir a mejorar el y al progreso social. bienestar de los ciudadanos, se exige que las investigaciones Sin embargo, la responsabilidad limitada no ha sido la jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Por única invención jurídica que ha contribuido a la promoción tanto, se exige que los trabajos realizados por los investigadel crecimiento económico y la mejora del bienestar colecdores del Derecho no solo describan la doctrina, la jurisprutivo. La existencia de patentes, por ejemplo, ha permitido dencia o los textos legales vigentes, sino que también incentivar el desarrollo tecnológico. Las condiciones geneaporten algo nuevo al debate científico. rales de la contratación han permitido que los individuos Las contribuciones jurídicas: invenciones podamos disfrutar de una multitud de bienes y servicios sin y obras descriptivas la necesidad de asumir los costes económicos y temporales Las contribuciones jurídicas pueden dividirse en dos grandes derivados de negociar individualmente los contratos. La exisgrupos. En primer lugar, pueden constituir aportaciones tencia de un Derecho de sociedades ha permitido facilitar la novedosas, en el sentido de suponer un avance en el estado celebración de transacciones económicas voluntarias al poner de la ciencia, ya sea a nivel internacional (cuando se aporte a disposición de los operadores económicos un nexo común algo nuevo al debate científico en general) o, en su caso, de imputación de derechos y obligaciones tan eficiente como local (cuando se aporte algo nuevo al debate jurídico local, la sociedad de capital y, por otro, facilitar una serie de “solumarzo/abril 2017

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Para que el Derecho pueda contribuir a mejorar el bienestar de los ciudadanos se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia.

normalmente, a partir de los estudios y de la experiencia de investigador tiene el deber de innovar. De ir más allá de lo otros países, o de las aportaciones de otras disciplinas). En que exista y/o se haya dicho en la literatura vigente (nacional segundo lugar, las contribuciones jurídicas pueden tener o extranjera, jurídica o no jurídica). Y si no resultara posible carácter descriptivo. En este caso, no se trata de aportar una realizar una nueva aportación al debate jurídico internanueva idea al debate científico sino, cional, al menos, se debería exigir que simplemente, realizar una descripción o, Los investigadores de los trabajos jurídicos supongan una en su caso, interpretación de la legislainnovación local, esto es, una contribuDerecho tienen el deber de ción, la jurisprudencia o la doctrina juríción o mejora de la legislación vigente dica existente, ya sea local o extranjera. realizar nuevas aportaciones en un determinado país. En este último Ambos tipos de contribuciones al debate científico, sin caso, se facilitaría considerablemente el pueden generar valor en la sociedad. En perjuicio de que, en su caso, trabajo del investigador, ya que no se el caso de las contribuciones descrip- también puedan realizar trataría de ingeniar algo nuevo para la tivas, el jurista -que no, necesariamente, publicaciones que describan ciencia jurídica sino, simplemente, para debe ser investigador- facilita el conociel debate local. En consecuencia, con el la doctrina, la jurisprudencia “simple” conocimiento de la literatura miento y aplicación de las leyes a diversos operadores (v. gr., abogados, o los textos legales vigentes internacional y de los posibles trabajos jueces, notarios, registradores, fiscales, de otras disciplinas con potencial estudiantes de Derecho, etc.). Sin embargo, un investigador impacto en el Derecho, el investigador podría aportar algo del Derecho (como se supone que son, al menos, todos los nuevo al debate local, siempre y cuando, lógicamente, este profesores universitarios) no puede quedarse en la mera conocimiento de “ideas externas” vaya acompañado de un descripción de las leyes, trabajos u opiniones existentes. Un análisis crítico. El Notario del Siglo XXI

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La Opinión La falta de innovación en la academia jurídica española Desgraciadamente, como ha puesto de manifiesto un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech1, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Salvo contadas excepciones, la mayor parte de los trabajos de “investigación” jurídica en España se limitan a describir, con más o menos rigor, los textos legales (españoles o, en ocasiones, extranjeros), las opiniones doctrinales (principalmente locales) o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia. Numerosos factores provocan esta falta de innovación en la academia jurídica española. En primer lugar, el proceso de

innovación exige una profunda inversión en conocer la legislación y la jurisprudencia local, así como la literatura nacional, internacional y de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho. Además, si no se conocen las aportaciones (jurídicas o no jurídicas) que se están realizando en el debate internacional, se produce un efecto perverso en el sistema: se reduce el “universo” del conocimiento absoluto para el investigador (esto es, el investigador piensa que el conocimiento absoluto es mucho menor que el que realmente existe en su propia disciplina) y, por tanto, se incrementa la percepción subjetiva de conocimiento por parte de los investigadores. En otras palabras, esta falta de conocimiento de la literatura jurídica internacional o la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en el diseño y aplicación de las leyes provoca que muchos investigadores de Derecho (en España) se sientan más “expertos” en sus respectivas áreas de investigación. Por tanto, resultará racional que un “experto” no necesite invertir tanto en conocimiento. Asimismo, el sistema español tampoco incentiva la realización de contribuciones novedosas. Por un lado, las acreditaciones universitarias valoran de la misma manera una publicación descriptiva y una publicación novedosa. Por otro lado, existe una falta de crítica en la ciencia jurídica española, y las revistas “científicas” de Derecho en España no suelen rechazar publicaciones meramente descriptivas. Finalmente, conviene tener en cuenta que las publicaciones descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los operadores jurídicos (principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de Derecho. Por tanto, los académicos españoles tienen mayores incentivos a realizar publicaciones descriptivas, en la medida en que estas publicaciones les pueden generar un mayor prestigio, reconocimiento, trabajo y rendimientos económicos (por ejemplo, siendo contratados para la realización de dictámenes o para formar parte de algún despacho de abogados en calidad de consultores o consejeros académicos). Finalmente, una vez realizada la enorme inversión en tiempo, conocimiento e idiomas que supone llegar a conocer los trabajos y metodologías existentes en la literatura local e internacional, el proceso de innovación requiere una segunda etapa en la que el investigador realice un análisis crítico de las ideas adquiridas. En primer lugar, este análisis crítico debe comprender un análisis funcional de las normas e instituciones jurídicas, esto es: (i) el investigador debe explicar de manera crítica por qué existen (si es que deben existir) estas instituciones jurídicas en un determinado país; y (ii) seguidamente, debe analizar el problema que se pretende resolver o el resultado que se pretende alcanzar. En segundo lugar, el investigador debe realizar un análisis económico de las normas, esto es: (i) debe analizar el previ-

Véase Gabriel Doménech Pascual, Que innoven ellos: Por qué la ciencia jurídica española es tan poco original, creativa e innovadora, InDret, 2/2016.

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sible impacto de las normas en el comportamiento de los individuos; (ii) debe examinar el posible impacto de sus propuestas y soluciones en el bienestar general de los ciudadanos (que dependerá fundamentalmente del impacto que las normas o propuestas puedan tener en el comportamiento de los individuos); y (iii) debe examinar si existirían alternativas económicamente más deseables (esto es, que ocasionen un nivel de bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o alcanzar el mismo resultado que pretende conseguir la norma. Si este análisis económico, por ejemplo, se hubiera realizado al diseñar el sistema concursal español, no se habría promulgado una normativa de insolvencia que no solo no promueve la solución eficiente de 2

Desgraciadamente, numerosos factores provocan que la ciencia jurídica española sea muy poco innovadora. Además, la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno, habida cuenta de la influencia que tienen los académicos españoles en el diseño y aplicación de las leyes

la insolvencia (ya que el sistema legal está diseñado para promover en todo caso el convenio, con independencia de que la empresa sea inviable, o que estuviera gestionada de manera ineficiente o incluso deshonesta por sus socios/administradores), sino que, además, no resulta ni “pro-deudora” (como la normativa de Estados Unidos o Francia) ni “pro-acreedora” (como la normativa de Reino Unido, Estados Unidos o Alemania) sino, inexplicablemente, anti-ambos. Por tanto, la normativa concursal española no solo produce retraso y aversión a los procedimientos de insolvencia sino que, desde una perspectiva ex ante, también resulta perjudicial para el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la mejora del bienestar colectivo2.

Para un análisis detallado de las deficiencias estructurales del sistema concursal español y una propuesta de reforma de la Ley Concursal, véase Aurelio Gurrea Martínez, El ineficiente diseño de la legislación concursal española: Una propuesta de reforma a partir de la experiencia comparada y de un análisis económico del Derecho concursal, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 6/2016.

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La Opinión

Las contribuciones novedosas deberían suponer una obligación.

En tercer lugar, y siempre que resulte posible, el investigador del Derecho también debe realizar un análisis empírico de las normas que ayude a enjuiciar, de manera objetiva y ex post, si se han conseguido los resultados esperados. De esta manera, podrán evaluarse las posibles desviaciones y, en consecuencia, orientar la posible regulación en uno u otro sentido. Finalmente, el investigador del Derecho también debe intenta realizar un análisis multidisciplinar de los problemas e instituciones jurídicas que no solo incluya, como se ha comentado, estudios y herramientas importadas de la literatura económica, sino también de otras ciencias sociales como la psicología o la sociología. Al fin y al cabo, si el Derecho pretende ser un instrumento de ordenación social que, en última instancia, contribuya a la mejora del bienestar de los ciudadanos, resulta ilógico que, a la hora de realizar, estudiar o proponer “derecho”, no se examine la forma en que se comportan (o previsiblemente se comporten) los marzo/abril 2017

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individuos, que es algo que conocemos, precisamente, gracias a la economía, la psicología, la sociología y a los estudios empíricos. Como consecuencia de los numerosos costes temporales, formativos y de oportunidad que exige el proceso de innovación jurídica, unida a la mayor “retribución” que reciben en el mercado jurídico español las publicaciones descriptivas, parece racional que, salvo que exista -como debería- un deber moral de contribuir a la mejora y modernización del Derecho y las instituciones, los investigadores de Derecho en España no realicen contribuciones novedosas. Los perjuicios económicos derivados de la falta de innovación en la ciencia jurídica española La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes e instituciones que, en

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En nuestra opinión, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho, no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. Además, el problema de la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno por varios motivos. En primer lugar, la academia jurídica española tiene una poderosa influencia en el diseño legislativo (sobre todo, en materias civiles y mercantiles), como consecuencia de la existencia de la Comisión General de Codificación (que es un órgano inexistente en otros países de nuestro entorno, que, creemos que con mayor acierto, prefieren optar por crear comisiones de expertos ad hoc). En segundo lugar, y aunque este aspecto resulta aplicable a otros países de nuestro entorno, la academia jurídica también influencia enormemente la aplicación de las leyes, en la medida en que los trabajos de los académicos suelen afectar a la formación y/u opinión de jueces, abogados, notarios, registradores y otros profesionales jurídicos. Finalmente, motivos históricos, lingüísticos y culturales provoca que la academia jurídica española haya afectado a la formación de juristas y al diseño y aplicación de las leyes en otros países (principalmente, América Latina). Por tanto, el daño provocado por la falta de innovación en la academia jurídica española ha trascendido nuestras propias fronteras. Habida cuenta de la enorme influencia y responsabilidad que tiene la academia jurídica española en el diseño y aplicación de las leyes, y, en consecuencia, en la promoción del crecimiento económico, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad), no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico. De existir un mayor grado de innovación en la academia jurídica española, se evitarían, a modo de ejemplo, los perjuicios económicos derivados de no contar, entre otros aspectos: (i) 3

con una normativa concursal eficiente y atractiva para deudores y acreedores, que favorezca la reorganización de empresas viables en situación de insolvencia, la rápida liquidación de empresas inviables, y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, con el consecuente beneficio para el acceso al crédito, la financiación de proyectos de inversión y la generación de riqueza, trabajo y bienestar social; (ii) con una normativa moderna y eficiente sobre préstamo responsable, información crediticia y ficheros de solvencia, que no solo permita reducir el endeudamiento irresponsable de particulares y empresas, sino también abaratar el acceso al crédito de los buenos pagadores3; (iii) con una legislación mercantil más razonable y eficiente en materia de obligaciones contables de empresarios individuales que no desincentive el emprendimiento, la inversión o el propio cumplimiento de las normas contables4; (iv) con una normativa moderna y efectiva de protección de consumidores que no solo evite los abusos potencialmente cometidos por contrapartes con mayor poder de negociación o mayor nivel de información que los consumidores, sino que también permita minimizar los daños ocasionados por los posibles sesgos cognitivos en que pueden incurrir los consumidores en su toma de decisiones (conocidos principalmente gracias a los avances de la psicología y la economía conductual); (v) con un efectivo régimen de segunda oportunidad para el deudor persona natural que demuestra ser honesto y diligente pero desafortunado (que no fue una cuestión

La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes y las instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo ampliamente debatida por la doctrina jurídica española hasta los recientes trabajos de la profesora Matilde Cuena); o (vi) con una moderna normativa de garantías mobiliarias (que, con contadas excepciones, como pudieran ser los trabajos del profesor José María Miquel o de la profesora Teresa Rodríguez de las Heras, tampoco parece haber preocupado a la doctrina jurídica española), que podría mejorar tanto el acceso al crédito de particulares y empresas (al incrementar las garantías potencialmente ofrecidas a los acreedores) como

Realizando esta propuesta, véase Matilde Cuena Casas, “Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI (edición online), Martes 18 de febrero de 2014. Este problema ha sido puesto de manifiesto en un reciente trabajo que hemos elaborado sobre contabilidad para juristas y Derecho mercantil contable, donde incluso cuestionamos la constitucionalidad de algunas normas recientemente incorporadas al Código Penal en materia de represión de incumplimientos contables. En este sentido, véase Aurelio Gurrea Martínez, Curso de contabilidad para juristas, Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, 2017.

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La Opinión el grado de innovación de las empresas españolas, en la debate científico internacional o, al menos, local. Ello no medida en que se reducirían los incentivos actualmente exisobsta, sin embargo, que, aquellos investigadores que lo tentes para sobre-invertir en activos inmobiliarios (que deseen (ya sea por facilitar el trabajo a otros operadores resultan más fácilmente dados en garantía). Además, si la o, si no fuera el caso, por motivos económicos, reputacioacademia jurídica española fuera nales, profesionales, o por ganar más innovadora, no solo se mejo- A nuestro modo de ver, de no “puntos” para las acreditaciones raría la legislación vigente, sino que producirse un profundo cambio universitarias), también puedan también se incrementaría considera- en la forma de entender y realizar realizar publicaciones descriptivas blemente la calidad del enforcement sobre la legislación, las opiniones o de todas las normas jurídicas con investigación jurídica en España, la jurisprudencia vigentes. Sin potencialmente impacto en la acti- los profesores de Universidad no embargo, mientras que las publicavidad económica, tales como el solo estarán incumpliendo el ciones descriptivas tan solo debeDerecho de sociedades, el Derecho compromiso social y, además, rían suponer una posibilidad para concursal, el Derecho de la compe- profesional asumido como el investigador del Derecho, las tencia, el Derecho bancario, o el investigadores sino que también contribuciones novedosas deberían Derecho del mercado de valores. suponer una obligación. A nuestro perjudicarán muy seriamente el modo de ver, de no producirse un crecimiento y competitividad de Conclusiones profundo cambio en la forma de La falta de innovación en la la economía española entender y realizar investigación academia jurídica española no jurídica en España, los profesores resulta una cuestión baladí. En la medida en que los acadéde Universidad no solo estarán incumpliendo el compromicos españoles tienen una enorme influencia en el diseño miso social y, además, profesional asumido como investiy aplicación de las leyes, esta falta de innovación impide gadores (que, por cierto, en el caso de los profesores de o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las Universidad pública, resulta financiado por todos los espapresiones sociales y las propuestas necesarias para ñoles) sino que también perjudicarán muy seriamente el promover una mejora de las leyes y las instituciones que, crecimiento y competitividad de la economía española. ■ en última instancia, pueda suponer una mejora del bienPalabras clave: Derecho, Crecimiento económico, Innovación, estar colectivo. En nuestra opinión, resulta inadmisible que, Investigación, Academia jurídica. como parte del trabajo de un investigador del Derecho Keywords: Law, Economic growth, Innovation, Research, Legal (como, se supone, son los profesores de Universidad) no scholarship. se exija la elaboración de contribuciones novedosas al

Resumen

Abstract

l Derecho no solo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. No obstante, para que el Derecho pueda contribuir a la mejora del bienestar colectivo, se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Desgraciadamente, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Por lo general, la mayoría de trabajos realizados por los académicos españoles se limitan a describir, con más o menos rigor, los textos legales, las opiniones doctrinales o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia. Por este motivo, resulta necesario un profundo cambio en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España. De lo contrario, los profesores de Universidad no solo estarán incumplimiento el compromiso social y, además, profesional asumido como investigadores, sino que también perjudicarán el crecimiento y competitividad de la economía española.

he legal system not only ensures people´s freedom and rights. It is also a powerful mechanism to promote economic growth. Nevertheless, in order to achieve this goal, legal scholars cannot only describe the current law, case law, or doctrinal opinions. They should also propose new ideas to improve the legal system. Unfortunately, there is a lack of innovation in the Spanish legal scholarship. Most legal contributions in Spain just provide a doctrinal and descriptive analysis of the current law. For this reason, it seems particularly relevant to change the way legal scholarship is made in Spain. Otherwise, this lack of innovation in our legal scholarship may be very harmful for the competitiveness and growth of the Spanish economy.

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La Opinión

El extraño caso del ciudadano prevaricador

JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Abogado de Lifeabogados

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esde los comienzos de la Codipropio que solamente puede ser cometido por ficación penal se ha incluido y, Existe las personas que ostentan la condición de como es lógico, permanece en unanimidad en funcionarios públicos y por extensión de autoel texto vigente, la figura típica ridad. del delito de prevaricación de considerar la No me parece muy acertada la concepción prevaricación los funcionarios públicos. ancestral que establecía que la prevaricación se Después de varios cambios y matiza- como un delito integraba por una resolución tan extremadaciones, en su actual redacción el artículo 404 especial propio mente arbitraria que merecía los calificativos de del Código Penal castiga la conducta de la que solamente esperpéntica, grosera, tosca e incluso reveladora autoridad o funcionario público que, a puede ser de ignorancia o desconocimiento. sabiendas de su injusticia, dictare una resoluEstas valoraciones nos introducen por verición arbitraria en un asunto administrativo. El cometido por cuetos peligrosamente subjetivos originadores de reproche que le merece al legislador esta las personas que grandes espacios de inseguridad jurídica. Son conducta se satisface con una pena de inha- ostentan la más propias de un juicio de valor que de un bilitación especial para empleo o cargo condición de concepto típico penal. Parece más acorde con la público y para el ejercicio del derecho de funcionarios concreción y taxatividad que se debe exigir al sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince públicos y por Derecho Penal, considerar que la prevaricación años. existe cuando se actúa deliberadamente con una Esta figura delictiva se incluye, en la extensión de absoluta falta de competencia, se invaden atribumayoría de los Códigos, dentro del Título de autoridad ciones que le son extrañas o cuando la resolulos delitos contra la Administración Pública ción prescinda de elementos formales indispenque debe responder, en el desarrollo de su actividad, a los sables o bien que el propio contenido de la resolución criterios de transparencia, objetividad, igualdad e interdicconstituya un forzamiento del Derecho y una contradicción ción de la arbitrariedad, como exigencias del desempeño con el ordenamiento jurídico, patente y manifiesta (Comencorrecto de la función pública que comprende toda la actitarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª edición, vidad administrativa, judicial e incluso legislativa. Director Gonzalo Quintero Olivares, página 1690, Thomson Se ha dicho también que estas conductas atentan contra Reuters Aranzadi). el prestigio y la dignidad que debe tener la actividad de los Siguiendo también a estos autores son punibles en relaservidores públicos, cuyo comportamiento debe estar al ción con este delito todas las formas de participación: la servicio de los derechos de los ciudadanos y a la satisfacción inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Tanto de los intereses generales. si estas conductas de participación son comeEn todo caso, la actividad del funcionario Queda descartada, tidas por un intraneus (es decir, por un funcioestá fiscalizada por su sometimiento a la ley y en mi opinión, nario público) como por un extraneus (un puede ser corregida a través de otras ramas particular que no es funcionario público) -STS del ordenamiento jurídico, sin necesidad de la cooperación de 24 de junio de 1994 en la que se examinan acudir a la penal que, como principio general, necesaria en la distintas cuestiones relacionadas con la particiqueda reservada exclusivamente para los prevaricación y me pación de los ciudadanos particulares en los ataques más graves al modelo constitucional parece artificiosa delitos especiales propios de los funcionarios-. de la función pública y de la Administración. En este punto merece ser destacada la la inducción eficaz Existe unanimidad doctrinal en considerar novedosa línea jurisprudencial según la cual la la prevaricación como un delito especial pena del partícipe no funcionario podrá

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Como recuerda la STS nº 627/2006, citando la STS de 22 de septiembre de 1993, “...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos”. El proceso de gestación de un acto o de una resolución administrativa pasa por diversas fases. En su ideación, propuesta, discusión, elaboración, publicación y ejecución, el llamado extraneus permanece totalmente ajeno al mismo. Por tanto su participación, como mucho, puede aparecer incitando o induciendo al funcionario a dictar dicha resolución. Pero la inducción tiene que ser efectiva y real de tal manera que siempre chocará con la actitud del funcionario que, consciente de sus deberes, se niega a plegarse a cualquier sugerencia por muy sugestiva que sea.

atenuarse al no concurrir en él las condiciones de funcionario público exigidas en el tipo penal. La jurisprudencia (por todas, la STS nº 575/2007) ha admitido la punibilidad de la participación del extraneus en el delito de prevaricación, aun cuando, en atención a las características del caso, pudiera ser de aplicación lo previsto en el artículo 65.3 del Código Penal (Cuando en el inductor o en el cooperador necesario, no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate).

Si en el terreno puramente dogmático y especulativo se puede admitir la posibilidad de un particular no funcionario que sea prevaricador, en la vida real esta eventualidad resulta, hasta cierto punto, inverosímil. No encaja en la naturaleza de las cosas y en la realidad cotidiana, de la que nunca debe evadirse el Derecho, la figura de un particular que, por el mero placer de prevaricar, induzca o coopere con un funcionario con la simple finalidad de lesionar el crédito y el prestigio de la Administración pública. Mucho más verosímil y cercano a la vida nos resulta la conducta de una particular que quiere captar la voluntad del funcionario, moviéndole a dictar una resolución injusta, mediante una oferta, promesa, dádiva o retribución, para conseguir un beneficio económico o de cualquier naturaleza, induciéndole eficazmente a realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, lo que nos llevaría indefectiblemente a la figura del cohecho que es el delito que pretende cometer la persona que realiza el soborno. El Notario del Siglo XXI

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La Opinión

Nadie ha puesto en duda que los delitos cometidos por los funcionarios públicos y las autoridades son delitos especiales propios.

Desde el punto de vista de la culpabilidad su única se le ofrece por muchos que sean los incentivos económicos intención es la de de conseguir un beneficio de cualquier o de toda índole que se le ofrezcan para dictar dicha resoclase, a costa del erario público, corrompiendo al funciolución y si cae en ella será de su exclusiva responsabilidad. nario público o autoridad, ofreciéndole Nadie ha puesto en duda que los delitos comecualquier tipo de ventaja o remuneración. Queda descartada, tidos por los funcionarios públicos y las autoridades Queda descartada, en mi opinión, la en mi opinión, la contra las garantías constitucionales y los derechos cooperación necesaria en la prevarica- cooperación cívicos son delitos especiales propios, cuyos sujetos ción y me parece artificiosa la inducción activos son exclusivamente los servidores públicos a necesaria en la eficaz. los que se refieren los diferentes tipos penales. Como hemos dicho anteriormente la prevaricación y me Resulta absolutamente sofisticado, absurdo y prevaricación puede producirse en los parece artificiosa contrario a la lógica del Derecho incluir como inductres ámbitos en que se escinde la función la inducción eficaz tores o cooperadores necesarios a ciudadanos partipública, es decir, en el administrativoculares que son extraños, en el sentido al que nos ejecutivo, en el judicial e incluso en la actividad administravenimos refiriendo, al ilícito penal. ■ tiva del poder legislativo. Pues bien, no se conoce ninguna Palabras clave: Prevaricación, Inducción, Cooperación sentencia en la que se haya condenado a un juez por prevanecesaria. ricación y a un posible inductor o provocador de la misma Keywords: Prevarication, Inducement, Required Cooperation. porque se supone que el juez debe resistir la tentación que

Resumen

esulta absolutamente sofisticado, absurdo y contrario a la lógica del Derecho incluir como inductores o cooperadores necesarios del delito de prevaricación a ciudadanos particulares que son extraños al ilícito penal.

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Abstract

It is absolutely absurd and contrary to the logic of law to include

private citizens who are strangers to criminal offense.as necessary inducers or co-operators in the crime of prevarication.

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Legislación, Tribunales y Resoluciones de la DGRN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DERECHO ESTATAL ■

Nuevo procedimiento extrajudicial de reclamación en cláusulas suelo (Pág. 78)

■

Se amplía la protección de los deudores hipotecarios (Pág. 80)

■

Aprobada la demarcación registral

■

Indemnización del Estado por prisión preventiva (Pág. 104)

■

Admisión a trámite de proposición no de ley sobre derecho internacional (Pág. 105) TRIBUNAL SUPREMO

(Pág. 81)

CLÁUSULAS SUELO: DERECHO AUTONÓMICO ■

Cataluña: obligaciones y contratos (Pág. 90)

■ La

sociedad mercantil no es consumidor (Pág. 108)

■

Efecto de cosa juzgada de la STS 9-5-2013 (Pág. 109)

■ Importancia RESOLUCIONES DGRN

Donación inter vivos con eficacia post mortem (Pág. 124) ■ Nombramiento de consejero por cooptación (Pág. 134) ■ Documentos judiciales firmados con código seguro de verificación (Pág. 139)

de la fase precontractual y de la labor del notario en el control de transparencia (Pág. 109)

■

Puede consultar en www.elnotario.es los textos íntegros de las normas, sentencias y resoluciones aquí comentadas

Legislación de la UE

Legislación Estatal

Legislación Autonómica

Tribunal de Justicia de la UE

102

Tribunal Constitucional

104

Tribunal Supremo

107

Jurisprudencia Fiscal

120

DGRN

124 Fotografías tomadas en Teruel

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Legislación de la Unión Europea

Legislación de la Unión Europea FRONTERAS EXTERIORES

FRONTERAS INTERIORES

REFUERZO DE LOS CONTROLES

CONTROLES TEMPORALES

Reglamento (UE) 2017/458 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, por el que se modifica el Reglamento (UE) 2016/399 en lo relativo al refuerzo de los controles mediante la comprobación en las bases de datos pertinentes en las fronteras exteriores. DO L 74 de 18 de marzo de 2017, p. 1/7

Decisión de Ejecución (UE) 2017/246 del Consejo, de 7 de febrero de 2017, por la que se establece una Recomendación para prorrogar la realización de controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del espacio Schengen. DO L 36 de 11 de febrero de 2017, p. 59/61

La realización de inspecciones en las fronteras exteriores sigue siendo una de las principales garantías del espacio sin controles en las fronteras interiores y contribuye de manera importante a garantizar la seguridad duradera de la Unión y de sus ciudadanos. Estas inspecciones se llevan a cabo en interés de todos los Estados miembros. Una de las finalidades de estas inspecciones es evitar cualquier tipo de amenaza para la seguridad interior o para el orden público de los Estados miembros sea cual sea el origen de la misma, incluso cuando esa amenaza provenga de ciudadanos de la Unión. Actualmente, la norma general para las personas que gozan del derecho a la libre circulación conforme al derecho de la Unión son inspecciones mínimas, basadas en una verificación rápida y directa de la validez del documento de viaje para cruzar la frontera. El fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, muchos de los cuales son ciudadanos de la Unión, demuestra la necesidad de reforzar las inspecciones en las fronteras exteriores en lo relativo a las personas que gozan del derecho a la libre circulación conforme al derecho de la Unión. El objeto del presente Reglamento es reforzar los controles mediante la consulta de las bases de datos en las fronteras exteriores en respuesta, en particular, al aumento de la amenaza del terrorismo, afecta a una de las salvaguardias del espacio sin controles en las fronteras interiores y, por tanto, al adecuado funcionamiento del espacio Schengen, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros con carácter individual sino que puede lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. marzo/abril 2017

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El 12 de mayo de 2016 el Consejo adoptó una Decisión de Ejecución del Consejo por la que se establece una Recomendación de realización de controles temporales en las fronteras interiores en circunstancias excepcionales que pongan en peligro el funcionamiento global del espacio Schengen. El Consejo recomendó a Austria, Alemania, Dinamarca, Suecia y Noruega a mantener controles fronterizos temporales y proporcionados durante un período de seis meses en un número limitado de secciones de sus fronteras internas para hacer frente a la seria amenaza para el orden público y la seguridad interior que se cierne sobre estos Estados por la combinación de deficiencias en el control de las fronteras exteriores en Grecia y por los movimientos secundarios de migrantes irregulares que entran a través de Grecia con la posible intención de trasladarse a otros Estados Schengen. Este período fue prorrogado por el Consejo a propuesta de la Comisión por otros tres meses el 11 de noviembre de 2016. Sin embargo, las circunstancias excepcionales que constituyen una grave amenaza para el orden público y la seguridad interior y ponen en peligro el funcionamiento global del espacio Schengen aún persisten. Parece por tanto justificado, como medida de último recurso, permitir una nueva prórroga de los controles fronterizos temporales en las fronteras interiores. Austria, Alemania, Dinamarca, Suecia y Noruega deben prorrogar los controles fronterizos temporales y proporcionados durante un período máximo de tres meses, a contar desde el 11 de febrero de 2017, en las fronteras interiores siguientes: – Austria, en las fronteras terrestres con Hungría y con Eslovenia, – Alemania, en la frontera terrestre con Austria,

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María de Zulueta Sagarra, notaria; Elena López Ewert, abogada

– Dinamarca, en los puertos daneses con enlaces de transbordadores a Alemania y en la frontera terrestre con Alemania, – Suecia, en los puertos suecos de la región policial meridional y occidental, y en el puente de Öresund, – Noruega, en los puertos noruegos con enlaces de transbordadores a Dinamarca, Alemania y Suecia. Los controles fronterizos deben seguir siendo específicos, basados en análisis de riesgo actualizados de forma constante y en los datos obtenidos por los servicios de inteligencia, así como limitados en su alcance, frecuencia, localización y duración a lo estrictamente necesario para responder a la grave amenaza y salvaguardar el orden público y la seguridad interior. El Estado miembro que realice controles en las fronteras interiores de conformidad con la presente Decisión de Ejecución debe revisar semanalmente la necesidad, frecuencia, localización y duración de los controles, ajustar su intensidad al nivel de la amenaza a la que responden, suprimirlos progresivamente si procede e informar mensualmente a la Comisión y al Consejo. RETORNO NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES EN SITUACIÓN IRREGULAR

Recomendación (UE) 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. C/2017/1600 DO L 66 de 11 de marzo de 2017, p. 15/21

Una política eficaz de la Unión en materia de retorno requiere medidas eficientes y proporcionadas para la aprehensión y la identificación de los nacionales de terceros países en situación irregular, la rápida tramitación de sus asuntos y las capacidades adecuadas para garantizar su presencia con vistas al retorno. Organizar el retorno exige una organización fluida y bien integrada de competencias pluridisciplinares a nivel nacional. Además, exige procedimientos e instrumentos que permitan que la información se comunique sin demora a las autoridades competentes, así como cooperación entre todas las partes que participan en los distintos procedimientos. Para solventar los obstáculos operativos, técnicos y de procedimiento a unos retornos más eficaces, los Estados miembros deben reforzar, para el 1 de junio de 2017, su capacidad de proceder al retorno de nacionales de terceros países garantizando un enfoque

Albarracín.

integrado y coordinado. Los objetivos de un enfoque integrado y coordinado en materia de retorno deben ser los siguientes: a) garantizar procedimientos de retorno ágiles y aumentar de forma significativa la tasa de retorno; b) movilizar, en la medida necesaria, las autoridades de inmigración y las autoridades policiales, y coordinar actuaciones con las autoridades judiciales, las responsables de centros de internamiento, los sistemas de tutela y los servicios médicos y sociales, a fin de asegurar la disponibilidad de respuestas pluridisciplinares adecuadas y ágiles por parte de todas las autoridades que intervienen en los procedimientos de retorno; c) garantizar la disponibilidad de un número suficiente de personal formado y competente al servicio de todas las autoridades con competencias en los procedimientos de retorno, a fin de que actúen con rapidez y, si es necesario, veinticuatro horas al día y los siete días de las semana, especialmente a la hora de enfrentarse a una presión creciente al cumplir su obligación de repatriar a los nacionales de terceros países en situación irregular; d) en función de la situación específica del Estado miembro, desplegar personal adicional en las fronteras exteriores de la Unión con el mandato y la capacidad de tomar medidas inmediatas para determinar y comprobar la identidad y el estatuto jurídico de los nacionales de terceros países y, con carácter inmediato, denegar la entrada o expedir decisiones de retorno a quienes no tengan derecho a entrar o a permanecer en el territorio de la Unión. El Notario del Siglo XXI

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Legislación Estatal

Legislación

Estatal INMOBILIARIO Y REGISTRAL

Aprobadas nuevas medidas de protección de deudores y la nueva demarcación registral PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y DEUDORES HIPOTECARIOS

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. BOE 21-1-2017

El presente real decreto-ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección a los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo, especialmente en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y de su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que corrige la limitación a la eficacia retroactiva de la nulidad de las denominadas cláusulas suelo que hacía nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, y en la que se afirmaba que cuando se declare abusiva una cláusula suelo, la devolución al prestatario de las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula se efectuará a partir de la fecha de publicación de la citada sentencia de 2013, basándose en: i) las cláusulas suelo no se consideran abusivas en sí mismas, sino que su abusividad deriva de la falta de transparencia material o sustantiva sobre el concreto contenido en su incorporación al contrato; ii) la buena fe del círculo de los interesados -toda vez que las entidades de crédito habían cumplido con la normativa sectorial sobre transparencia-; y iii) el hecho, que el Tribunal Supremo calificó como notorio, de que dicha retroactividad causaría grave trastorno al orden público económico. De esta manera, marzo/abril 2017

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de la doctrina del TJUE resulta que la cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, y, por tanto, ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Con este real decreto-ley se pretende evitar el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo que produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento, pero a la vez se busca una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito. Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor, definiendo el apartado 3 del artículo 1 tales cláusulas como “cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato”.

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Jesús Martínez-Cortes Gimeno, Ana Ruiz Higes y José María Mateos García (coordinador), notarios

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El procedimiento de reclamación de tales cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria ha de iniciarse con una reclamación previa ante las entidades de crédito, la cual se efectuará a través del procedimiento implantado por las mismas, voluntaria para el consumidor, debiendo las citadas entidades señalar en su contestación el cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, pudiendo estimar la propia entidad que no procede devolución alguna, siempre que motive su decisión, concluyendo así este procedimiento extrajudicial. Este procedimiento concluirá satisfactoriamente si el consumidor acepta el cálculo ofrecido, debiendo obtener la devolución de cantidades en un plazo de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. Se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad

de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor. b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida. d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria las devoluciones acordadas. Hasta que se resuelva la reclamación previa no podrá sustanciarse acción judicial o extrajudicial con el mismo objeto. La disposición adicional primera ordena a las entidades de crédito a adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a este real decreto-ley en el plazo de un mes y a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resoluEl Notario del Siglo XXI

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Legislación Estatal

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ción de las reclamaciones, debiendo disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas y poner a disposición del público, en sus oficinas y páginas web, información relativa a la existencia de aquel departamento o servicio, de su obligación de atender y resolver las reclamaciones en el plazo de tres meses desde su presentación, normativa sobre transparencia y protección de clientes financieros y sobre la existencia y descripción de este procedimiento. La disposición adicional segunda permite adoptar una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo de común acuerdo entre el consumidor y la entidad de crédito, siempre que aquél reciba información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida. La aceptación de la medida compensatoria informada con esta extensión deberá ser manuscrita y en documento aparte en el que también quede constancia de que han transcurrido quince días desde que hubiere sido ofrecida por la entidad de crédito. marzo/abril 2017

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La disposición adicional tercera dispone la gratuidad del procedimiento extrajudicial, y en el aspecto arancelario para notarios y registradores, la formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base. Finalmente, se añade una nueva disposición adicional cuadragésima quinta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, para declarar no sujetas al citado impuesto las cantidades percibidas fruto del acuerdo de los consumidores y de las entidades de crédito, si bien se establece que si, en ejercicios anteriores, estas cantidades hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, dando lugar a la oportuna liquidación, sin que se devenguen intereses de demora. No habrá que practicar liquidación alguna siempre que tales cantidades se destinen directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado, a minorar el principal del préstamo. También deberá practicarse liquidación, sin recargos, sanciones o intereses de demora, si las cantidades percibidas hubieran tenido la consideración de gasto deducible en ejercicios anteriores no prescritos, y si no ha concluido el plazo de autoliquidación, ni de deducción autonómica alguna ni tendrán la consideración de gasto deducible. Finalmente, se habilita al Gobierno para regular un órgano de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones efectuadas y la extensión del ámbito de aplicación a otros consumidores relacionados con el prestatario de contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. Este real decreto-ley fue convalidado por Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados (BOE del 7 de febrero), y entró en vigor el 22 de enero. Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. BOE 183-2017

La urgencia de este real decreto-ley se justifica en la caducidad de ciertas medidas, como la expiración del plazo de suspensión de lanzamientos (15 de mayo de 2017), que es necesario prolongar en el tiempo, dada la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentran ciertos colectivos. Así se expone como motivo esencial de la presente norma, la ampliación del ámbito de aplicación de las medidas de protección de los deu-

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dores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, por lo que en este mismo sentido se modifica el Código de Buenas Prácticas y se intenta fomentar el alquiler de sus viviendas a los propios deudores. De manera más concreta el artículo 1 modifica el artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, ampliando el colectivo de familias que pueden beneficiarse de las medidas del Código de Buenas Prácticas, extendiéndolo a las familias con hijos menores de edad a cargo y no solo menores de tres años como ocurría hasta ahora, familias monoparentales con un hijo a cargo y no dos como se exigía antes de la reforma, y se incluyen igualmente a aquellas familias en que exista una víctima de violencia de género. En el mismo precepto se introducen modificaciones en los apartados 4 y 5 del Anexo del Código de Buenas Prácticas regulando los requisitos que han de cumplirse para que los deudores hipotecarios ejecutados con lanzamiento suspendido puedan acceder al alquiler de su propia vivienda en condiciones preferenciales, con limitación del importe de la renta. El plazo para solicitar y obtener el arriendo del acreedor ejecutante termina a los seis meses de la entrada en vigor de este real decreto-ley, es decir el día 19 de septiembre de 2017 o bien en los seis meses siguientes a que se produzca la suspensión. Estos arrendamientos serán anuales, pero prorrogables incluso hasta los diez años. Por su parte el artículo 2 modifica el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en el sentido de ampliar hasta tres años más, es decir mayo de 2020, la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables contenidos en la mencionada ley y que vienen a coordinarse con los del ámbito subjetivo de aplicación del Código de Buenas Prácticas. Finalmente, según la disposición adicional primera, se entenderá que todas las entidades bancarias que en su día se adhirieron al Código de Buenas Prácticas, asumen las modificaciones ordenadas en la norma objeto de comentario, en caso contrario deberán comunicarlo en el plazo de un mes a la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera.

Y en la disposición adicional segunda se insta al Gobierno a que en un plazo de ocho meses dicte las medidas oportunas con el objetivo de que los deudores hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 1.1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ejecutados puedan optar por la recuperación de su vivienda, cuando ésta hubiera sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Esta norma entró en vigor el día 19 de marzo de 2017. DEMARCACIÓN REGISTRAL

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. BOE 4-3-2017

El presente real decreto se dicta al amparo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, en cuya virtud la DGRN debía estudiar la demarcación y sus posibles cambios, concluyendo con la norma objeto de estudio y con la finalidad principal de adecuar las mencionadas oficinas públicas a la realidad de la actividad en el mercado inmobiliario, mercantil y de bienes muebles, respondiendo a las actuales demandas de la sociedad. La nueva demarcación trata esencialmente de suprimir aquellos registros que, creados con la demarcación de 2007, nunca han sido ocupados, así como los considerados históricamente como incongruos, mediante las correspondientes agrupaciones o amortizaciones y estableciendo como criterio esencial el número de documentos presentados. La presente norma consta de seis artículos, varias disposiciones y seis Anexos, manifestando como rasgo común a lo largo de los preceptos el respeto a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña y Andalucía, a nivel ejecutivo, pero respetando los criterios que marca este real decreto. El artículo 1 sienta el objetivo de la norma, que es la revisión de la demarcación.

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Legislación Estatal

Albarracín.

El artículo 2 se centra en los criterios que han de seguir los Registros de la Propiedad, sobre la base de los artículos 275 de la Ley Hipotecario y 482 del Reglamento Hipotecarios, citando como fundamentales la supresión de aquellos registros que fueron creados en 2007 y que nunca han sido desempeñados por ningún registrador, que quedarán integrados con aquél del cual procedían. Criterio que se materializa en la lista de Registros comprendidos en el Anexo I. La misma suerte corren aquellos registros que aunque hayan sido debidamente ocupados en algún momento, se suprimieron provisionalmente en 2013 y llevan al menos dos concursos vacantes, siendo éstos los enumerados en el Anexo II. Para este tipo de registros se aplica el primer párrafo del artículo 6 relativo a la apertura del nuevo libro Diario de Operaciones. Así, procederán en la misma fecha en la que sea efectiva la reagrupación o agrupamarzo/abril 2017

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ción especial, en su caso, al cierre de todos los libros diarios de los registros integrados o agrupados y a la inmediata apertura de un libro diario único para el registro reagrupado o agrupado especialmente. Si ya ha habido un cierre provisional, se considerará este cierre como definitivo. El punto 3º del mismo artículo 2 se refiere a aquellos registros que con un volumen de documentos presentados inferior a 1000 y que se encuentren vacantes, se agruparán con los registros matrices, cuya especificación se efectúa en el Anexo III. Estos registros procederán en la misma fecha en la que sea efectiva la agrupación al cierre de todos los libros diarios de los registros agrupados y a la inmediata apertura de un libro diario único para el nuevo registro agrupado que se llevará en el que resulte como oficina principal, tal y como establece el párrafo 2º del artículo 6. Por su parte el artículo 3 se centra en la modificación de los distritos hipotecarios, como consecuencia de segregaciones o agrupaciones resultantes de la presente norma, concretándose las alteraciones de circunscripciones territoriales en el Anexo IV de la norma. En cuanto a la determinación de los registradores que han de servir a los Registros Mercantiles y al de Bienes Muebles, el artículo 4 expone una serie de normas, siendo la primera que habrán de estar a cargo de los mismos un número de registradores que resulte de dividir la totalidad de los documentos presentados entre 2011 y 2015 entre 22.500, atendiendo al número entero que resulte y si el número de registradores resultante es inferior al que actualmente se encuentra determinado se procederá a realizar las reagrupaciones necesarias. Los Anexos V y VI determinan las plazas de Registros Mercantiles y de Bienes Muebles que se crean y aquéllos respecto de los que procede reagrupación. Por su parte el artículo 5, junto con el Anexo VII, se centra en la modificación relativa a los Registros de Bienes Muebles, estableciendo como fundamental la segregación de los Registros Mercantiles y por tanto su consideración como registros independientes, siempre que resulte una media de presentación de documentos entre 2011 y 2015, superior a 30.000. Esta cifra también determinará el número de registradores a cargo, dividiendo el total de documentos entre 30.000. Por su parte, la disposición adicional primera prevé la creación de Oficinas Registrales de Atención al Usuario, lo que en realidad quiere decir que no habrá ninguna localidad correspondiente a la capitalidad de registros que suprima la oficina, ya que en ellas los ciudadanos podrán seguir realizando las operaciones de liquidación de impuestos, presentación y retirada de documentos, entre otras. Se trata de garantizar en todo caso la adecuada prestación del servicio al usuario. En la disposición adicional segunda se regula el nombramiento de registradores accidentales por plazo máximo de un año, cuando las necesidades del servicio lo hagan aconsejable. La DGRN resolverá las dudas que pueda ocasionar la aplicación de esta norma. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles

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de España formulará, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto, la georreferenciación de los límites de los distritos hipotecarios de todos los Registros de la Propiedad, para su aprobación por la DGRN. Conforme a la disposición transitoria segunda, los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles cuyo registro resulte afectado por la demarcación podrán tomar parte en concursos de provisión de vacantes, aunque no haya transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 497 del Reglamento Hipotecario. Resulta destacable mencionar para terminar la modificación del artículo 2 del Reglamento Hipotecario, que se recoge en la disposición final primera, resultando solo un registro competente cuando una finca se ubique en el territorio perteneciente a dos o más registros, siendo el criterio determinante “el de la mayor parte de la finca”. Entró en vigor el 5 de marzo. BIENES MUEBLES: NUEVOS MODELOS DE CONTRATOS

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. BOE 14-32017

Mediante la presente Resolución la DGRN aprueba cinco modelos de contratos de bienes muebles de uso general que figuran en el anexo de esta Resolución (compraventa, arrendamiento financiero con opción a compra, venta a plazos, préstamo de financiación a comprador, cancelaciones de contratos). A la entrada en vigor de esta resolución (el día 14 de junio del año 2017) los modelos de contratos que ésta aprueba podrán ser rellenados no solo de forma mecánica sino también de forma electrónica, siendo en ambos casos susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles mediante su presentación con arreglo a lo establecido hasta la fecha. Los modelos de contrato en papel podrán seguir siendo utilizados hasta su total agotamiento. En un futuro, pendiente de la necesaria digitalización previa, se podrán rellenar dichos modelos electrónicamente mediante la utilización de firma electrónica reconocida de las partes intervinientes, bien propia de cada una de ellas, o bien de única utilización para la formalización y presentación telemática del contrato, y serán accesibles en la sede electrónica del Colegio de Registradores, web “registradores.org”. La presentación telemática de dichos contratos se realizará en todo caso a través de la red privada telemática del Colegio de Registradores. Esta norma se publica en la Sección 3ª.

FINANCIERO Y TRIBUTARIO IRPF E IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

Orden HFP/255/2017, de 21 de marzo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2016, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación de los mismos, se establecen los procedimientos de obtención, modificación, confirmación y presentación del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos y por la que se modifica la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones, declaraciones informativas, declaraciones censales, comunicaciones y solicitudes de devolución, de naturaleza tributaria. BOE 23-3-2017

Con la presente orden se procede a la aprobación de los modelos de declaración de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas (consistentes en el modelo de declaración D-100 y los Documentos de ingreso o devolución, modelos 100 y 102) y sobre el Patrimonio (declaración, modelo D-714 y el documento de ingreso, modelo 714), que deben utilizar tanto los contribuyentes obligados a declarar en el ejercicio 2016 por uno, otro o ambos impuestos, como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no obligados a declarar que soliciten la devolución derivada de la normativa del citado tributo que, en su caso, les corresponda. La principal novedad en relación con el IRPF para el ejercicio 2016 consiste en la generalización del borrador de declaración a todos los contribuyentes, cualquiera que sea la naturaleza de las rentas obtenidas. Los contribuyentes podrán acceder a su borrador y a sus datos fiscales, desde el primer día de la campaña de renta, 5 de abril de 2017, conforme al artículo 5.2), a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración, desde el Portal de Servicios Personalizados de Renta, al que se puede acceder a través del portal de la Agencia Tributaria en Internet (www.agenciatributaria.es) o bien directamente en https://www.agenciatributaria.gob.es utilizando alguno de los sistemas de acceso descritos en el artículo 15.4 de esta orden, es decir, con certificado electrónico reconocido, “Cl@ve PIN” o con el número de referencia, desde dónde podrán confirmarlo y presentarlo o, en su caso, modificarlo, confirmarlo y presentarlo. Asimismo, en los supuestos en los que sea necesario aportar determinada información para finalizar la elaboración del borrador, una vez aportada la misma, los contribuEl Notario del Siglo XXI

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Legislación Estatal

PRESUPUESTOS

Orden HFP/114/2017, de 13 de febrero, por la que se dictan las normas para la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado para 2017. BOE 14-2-2017

La presente Orden ministerial dicta las normas para la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado para 2017. En la misma se regulan los criterios generales de presupuestación (consecución de los objetivos de la política económica del Gobierno y adecuación de sus ingresos y gastos al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública fijados), el ámbito institucional de los presupuestos, el proceso de elaboración y tramitación del anteproyecto de presupuestos, estableciendo la composición de los órganos participantes en su proceso de elaboración, los plazos y documentación para la elaboración, y se detalla el contenido de las estructuras presupuestarias. Entró en vigor el 15 de febrero. IRPPF: MODELOS

Albarracín.

yentes podrán obtener el borrador a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración. Como novedad, se ofrece la posibilidad de solicitar la rectificación de autoliquidación del impuesto a través de la propia declaración, cuando el contribuyente ha cometido errores u omisiones que determinen una mayor devolución a su favor o un menor ingreso, y no solo a través del teléfono o personación en cualquier Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria u oficinas de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía con convenio suscrito (art. 6). En cuanto a la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio, el modelo que se aprueba en la presente orden reproduce la misma estructura de contenidos de la declaración del ejercicio 2015. El plazo de presentación del borrador de declaración y de las declaraciones del IRPF, cualquiera que sea su resultado, y de las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio, será el comprendido entre los días 5 de abril y 30 de junio de 2017, ambos inclusive, sin perjuicio de que la domiciliación bancaria deba realizarse entre el día 5 de abril y el 26 de junio de 2017, ambos inclusive. No obstante, si se opta por domiciliar únicamente el segundo plazo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la misma podrá realizarse hasta el 30 de junio de 2017. En vigor desde el 24 de marzo. marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

Orden HFP/105/2017, de 6 de febrero, por la que se aprueba el modelo 121 “Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Deducciones por familia numerosa o por personas con discapacidad a cargo. Comunicación de la cesión del derecho a la deducción por contribuyentes no obligados a presentar declaración”, y el modelo 122 “Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Deducciones por familia numerosa, por personas con discapacidad a cargo o por ascendiente con dos hijos separado legalmente o sin vínculo matrimonial. Regularización del derecho a la deducción por contribuyentes no obligados a presentar declaración”, se establece el lugar, forma y plazo para su presentación y se modifica otra normativa tributaria. BOE 10-2-2017

La presente Orden aprueba los siguientes modelos: – Modelo 121. Figura en el Anexo I de la Orden. Ha de presentarse cuando se de cualquiera de estos supuestos: a) Que dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación de alguna de las deducciones del artículo 81 bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, respecto de un mismo descendiente, ascendiente o familia numerosa. b) Que teniendo derecho a la aplicación de alguna de las anteriores deducciones el contribuyente pretenda ceder dicho

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derecho en favor de otro contribuyente que ejercerá el derecho a la deducción en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. c) Que no se hubiera optado por la percepción anticipada de la deducción presentando una solicitud colectiva. d) Que el contribuyente que cede el derecho no esté obligado a presentar declaración de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Figura en el anexo I de la presente orden. – Modelo 122. Figura en el Anexo II de la Orden. Ha de presentarse si los contribuyentes no están obligados a presentar declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando el abono anticipado percibido por cada una de las deducciones por familia numerosa, por personas con discapacidad o por ascendiente con dos hijos separado legalmente o sin vínculo matrimonial exceda de la cuantía de la deducción a la que tengan derecho. Albarracín. Ambos modelos se utilizarán por primera vez en relación con la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al período impositivo 2016. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES E IRNR CONTROL TRIBUTARIO Y ADUANERO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017. BOE 27-1-2017

La Agencia Tributaria tiene establecidos como objetivos estratégicos fundamentales y permanentes desde su creación tanto la prevención como la lucha contra el fraude fiscal. En consecuencia, periódicamente, debe proceder a definir las áreas de riesgo fiscal que se consideren de atención prioritaria en cada ejercicio, así como los criterios básicos de todas las actuaciones de comprobación e investigación que se desarrollarán sobre los obligados tributarios en los que concurran los perfiles de riesgo, extremos todos ellos contenidos en el presente Plan de Control Tributario y Aduanero, y al que se refiere el artículo 116 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Estas directrices giran en torno a tres grandes pilares, que se desarrollan a lo largo del plan: – La prevención, investigación y control del fraude tributario y aduanero. – El control del fraude en fase recaudatoria. – La colaboración entre la Agencia Tributaria y las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas.

Orden HFP/227/2017, de 13 de marzo, por la que se aprueba el modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, y el modelo 222 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica. BOE 15-3-2017

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEMARCACIÓN Y PLANTA JUDICIAL

Real Decreto 229/2017, de 10 de marzo, por el que se crean 16 plazas de magistrados en órganos colegiados para hacer efectiva la segunda instancia penal. BOE 11-3-2017

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y El Notario del Siglo XXI

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Legislación Estatal el fortalecimiento de las garantías procesales, introdujo un nuevo artículo 846 ter en el que se establece que las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia revisen en apelación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, y que sea la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional la que se ocupe de las dictadas por este tribunal. En este real decreto se procede a la dotación efectiva y la fijación de la fecha de efectividad de tres plazas de magistrado para la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional y trece plazas de magistrado en Salas de lo Civil y Penal en Tribunales Superiores de Justicia cuyo número de plazas de magistrado se incrementa, a fin de permitir el conocimiento de los recursos de apelación previstos. Entró en vigor el 12 de marzo. VARIOS

cargado del Registro (que extenderá una diligencia), que como medio reconocido que garantiza la autenticidad de la legalización, sustituirá a los sistemas tradicionales de sello a través de impresión, estampillado o perforación mecánica, en el plazo de quince días desde la solicitud. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días. Excepcionalmente, por imposibilidad manifiesta, se permitirá la presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado. Finalmente, se dispone que las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente. Entró en vigor el día 15 de marzo.

FUNDACIONES. LEGALIZACIÓN DE LIBROS

MEDIDAS ECONÓMICAS: DESINDEXACIÓN

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. BOE 15-3-2017

Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. BOE 4-22017

La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal, de conformidad con lo previsto en los artículos 12.1 y 42 del Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal. El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes. Los libros deberán ser presentados para su legalización por vía electrónica en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia en el plazo de cuatro meses desde el cierre de su ejercicio, cumpliendo los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato que se requieren a través de la sede electrónica del Ministerio, en su sección de Trámites de fundaciones, y la solicitud se firmará electrónicamente por persona debidamente facultada para ello. Los libros que se han de legalizar cada ejercicio son el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. El contenido de los libros anteriores no legalizados podrá incluirse en el primer Libro presentado electrónicamente desde la fecha de constitución de la fundación hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. El valor probatorio de los Libros así presentados será apreciado, en su caso, por los Tribunales. Podrán rectificarse los libros legalizados acompañándose un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se de cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos. La legalización será efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Enmarzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

El presente real decreto tiene por objeto el desarrollo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, así como del artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y trata de actuar contra los perjuicios asociados al uso indiscriminado de la indexación, mecanismo que consiste en vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios. Este real decreto resulta de aplicación a las revisiones de valores monetarios en cuya determinación intervenga el sector público, con independencia de que tal intervención tenga su origen en un contrato o en una norma, y siempre que la revisión esté motivada por variaciones de costes. Así, el artículo 3 establece como criterio fundamental aplicable a todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, el principio de referenciación a costes, según el cual la revisión del valor monetario que remunere una actividad reflejará la evolución de los costes incurridos para realizar dicha actividad. Con este principio se busca evitar que en la determinación de la evolución de los precios de las distintas actividades se incorporen elementos ajenos ellas. Entró en vigor el 5 de febrero. SEGURIDAD SOCIAL

Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017. BOE 11-1-2017

La presente orden se dicta en desarrollo del artículo 9 del real decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan

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medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social, que ordena la actualización del tope máximo y de las bases máximas de cotización en el sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2017, y de la disposición adicional única de esa misma norma, que ordena un incremento del salario mínimo interprofesional del 8%. Esta orden actualiza el tope máximo de cotización en los diferentes regímenes del sistema de la Seguridad Social, así como aquellas bases mínimas que anualmente aumentan en la misma proporción en que lo haga el salario mínimo interprofesional. Asimismo, se fijan los coeficientes aplicables para determinar la cotización a la Seguridad Social en supuestos específicos, como son los de convenio especial, colaboración en la gestión de la Seguridad Social o exclusión de alguna contingencia. También se establecen los coeficientes para la determinación de las aportaciones a cargo de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social al sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social, aportaciones mediante las que se garantiza el mantenimiento del equilibrio financiero entre las entidades colaboradoras señaladas y la Administración de la Seguridad Social, así como los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema, correspondientes al ejercicio 2016, y el volumen de cotización por contingencias profesionales a alcanzar durante el período de observación, para el cálculo del incentivo previsto en el Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral. En cualquier caso, se dispone que el tope máximo de la base de cotización al Régimen General será, a partir de 1 de enero de 2017, de 3.751,20 euros mensuales. A partir de dicha fecha, el tope mínimo de cotización para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de venci-

miento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 825,60 euros mensuales. Entró en vigor el 12 de febrero, con efectos desde el día 1 de enero de 2017. ACUERDOS INTERNACIONALES: ALBANIA

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961. BOE 28-2-2017

España ha retirado la objeción a la adhesión de la República de Albania al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, por lo que el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017. ACUERDOS INTERNACIONALES: PATENTE EUROPEA

Organización europea de Patentes. Decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea. BOE 13-2-2017 Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea. BOE 13-2-2017 ACUERDOS INTERNACIONALES: CAMBIO CLIMÁTICO

Instrumento de ratificación del Acuerdo de París, hecho en París el 12 de diciembre de 2015. BOE 2-22017 ACUERDOS INTERNACIONALES: PARAGUAY

Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Paraguay, hecho en Madrid el 15 de septiembre de 2016. BOE 23-1-2017

El Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica

Legislación

Autonómica ANDALUCÍA

ARAGÓN

PLAN ANUAL NORMATIVO 2017

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE ARAGÓN

Acuerdo de 14 de febrero de 2017, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan Anual Normativo para el año 2017. BOJA 21-2-2017

Decreto-Ley 1/2017, de 3 de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón. BOA 7-2-2017

Con fecha 17 de noviembre de 2015 se aprobó por el Gobierno de Aragón el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, cuyo título tercero califica como Instrumentos Especiales de Ordenación Territorial a los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón, regulándose tanto el procedimiento de declaración de interés general del plan o proyecto como la tramitación del Plan o Proyecto definitivo en el caso de que obtenga esta calificación, unificando en un solo texto normativo el procedimiento que hasta la Ley 8/2014 estaba parcialmente establecido en la legislación urbanística. Resulta imprescindible que los parámetros urbanísticos generales aplicables a estos procedimientos específicos se adecúen a la realidad de los Planes y Proyectos de Interés General de Aragón. En este sentido, y persiguiendo tales objetivos, se modifican los artículos 39, relativo al derecho de tanteo y retracto, y el 44 de la LOTA. PERSONAL DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN

Ley 1/2017, de 8 de febrero, de medidas de racionalización del régimen retributivo y de clasificación profesional del personal directivo y del resto del personal al servicio de los entes del sector público institucional de la Comunidad Autónoma de Aragón. BOA 16-2-20

Albarracín.

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José Gascuñana Villaseñor, Cristina Magalló Zapater, Cristina Silla Rincón, Santiago Tomás Roy, Manuel Úbeda Muñoz y María López Mejía (coordinadora), notarios

ASTURIAS DISPOSICIONES LEGALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS EN MATERIA DE TRIBUTOS PROPIOS

Ley del Principado de Asturias 1/2017, de 17 de febrero, de segunda modificación del texto refundido de las disposiciones legales del Principado de Asturias en materia de Tributos Propios aprobado por Decreto Legislativo 1/2014, de 23 de julio. BOPA 24-2-2017

Se añade una disposición transitoria segunda: “Exenciones”: “Las exenciones a que se refiere el artículo 74.1.a), b) y d) resultarán de aplicación al período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de abril de 2014”.

CANTABRIA PRESUPUESTOS

Ley de Cantabria 1/2017, de 24 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2017. BOC 28-2-2017 MEDIDAS FISCALES Y ADMINISTRATIVAS

Ley de Cantabria 2/2017, de 24 de febrero, de Medidas Fiscales y Administrativas. BOC 28-2-2017

En la misma se introducen una serie de medidas entre las que cabe destacar que podrán deducir el 15% de las cantidades donadas a asociaciones domiciliadas en la Comunidad Autónoma de Cantabria que cumplan los requisitos de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, y cuyo objeto sea el apoyo a personas con discapacidad, del mismo modo que la disfrutan los donativos a Fun-

Albarracín.

daciones o a Cantabria Coopera. En esta misma línea se incluye a estos colectivos en la Deducción por cuidados de familiares. En materia del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se extiende la reducción ya existente en las adquisiciones tanto mortis causa como inter vivos de una empresa o negocio a toda persona interesada que se comprometa a mantener la actividad económica, siempre que no existen familiares. Asimismo se asimilan al Grupo II en cuanto a las reducciones de la base imponible y a las bonificaciones de la cuota tributaria a los llamados a la herencia pertenecientes a los Grupos III y IV que ostenten la condición de tutores legales del causante incapacitado con objeto de recoger una realidad social no prevista hasta la fecha en la normativa del Impuesto. Por lo que respecta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se aplica un tipo superreducido del 0,1% en la modalidad de Actos jurídicos Documentados para los documentos notariales que formalicen la adquisición o constitución de derechos reales sobre inmuebles destinados a usos productivos situados en polígonos industriales o parques empresariales desarrollados mediante actuaciones integradas o sistemáticas dentro de la Comunidad Autónoma de Cantabria que vayan a constituir el domicilio fiscal o centro de trabajo de una empresa, siempre que ésta genere más de cien empleos directos durante los dos primeros años de desarrollo de su actividad. SEDE JUDICIAL ELECTRÓNICA

Orden PRE/29/2017, de 24 de febrero, por la que se crea la sede judicial electrónica correspondiente al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria. BOC 3-3-2017 El Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica

N-211.

CASTILLALA MANCHA

CATALUÑA

ISD E ITPAJD: MEDIOS DE VALORACIÓN

CÓDIGO CIVIL: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Orden 24/2017, de 13 de febrero, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se aprueban las normas para la aplicación de los medios de valoración previstos en el artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a los bienes inmuebles de naturaleza urbana en el ámbito de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para el año 2017. DOCM 17-2-2017

Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. DOGC 22-2-2017

CASTILLA Y LEÓN VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León. BOCYL 17-2-2017 marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

El objeto de la presente ley es establecer la estructura del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, aprobar la regulación de los contratos de compraventa, de permuta y de mandato, modificar e incorporar los contratos regulados por leyes especiales y sustituir la Compilación del derecho civil de Cataluña, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3.f de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera ley del Código civil de Cataluña. El libro sexto del Código civil de Cataluña se estructura, inicialmente, en tres títulos: a) Título I, relativo a las disposiciones generales. b) Título II, relativo a los tipos contractuales. c) Título III, relativo a las fuentes no contractuales de las obligaciones. Aspectos más destacados:

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Compraventa

Se regula el contrato de compraventa de forma unificada, sin establecer dos textos paralelos para la compraventa en general y la compraventa de consumo respectivamente, para promover una interpretación integradora de la compraventa, y sin perjuicio de lo establecido por el Código de consumo de Cataluña. Se regula también la compraventa de consumo siéndolo si el vendedor actúa en el ámbito de su actividad empresarial o profesional y el comprador, con un propósito principalmente ajeno a estas actividades. La regulación de las arras se inspira en la tradición, pero distingue nítidamente entre arras confirmatorias y penitenciales y, como es el caso de muchas disposiciones de este libro, tiene como finalidad integrar contratos que en muchos casos no harán referencia específica al régimen deseado por las partes. A diferencia de lo que ocurre con el Código Civil español las arras se presumen confirmatorias y no penitenciales. La subsección segunda regula las obligaciones del vendedor, que básicamente consisten en entregar el bien, así como sus accesorios y los documentos relacionados, en transmitir la titularidad del derecho y en garantizar que el bien es conforme al contrato. En el marco del derecho europeo en curso de elaboración y, específicamente, en el del derecho de la compraventa, en el que la prestación característica es la del vendedor, convenía destacar que, además de la obligación tradicional de la entrega del bien, los accesorios y los documentos relacionados, el vendedor debe transmitir la titularidad y debe garantizar que el bien es conforme al contrato. La regulación de la obligación de entrega distingue entre la transmisión de la posesión y la puesta a disposición, teniendo

en cuenta que el contrato haga la previsión del transporte a cargo del vendedor o del comprador. Se regulan detalladamente las circunstancias de la obligación de entrega -tiempo y lugar- y se incorpora al derecho de la compraventa el tratamiento normativo de la cuestión relativa a la negativa injustificada del comprador a recibir el bien. La posición central de la entrega se refleja en la regla general de transmisión de riesgos en el momento de la entrega del bien o de los documentos que lo representen, con las especificidades de los casos en que los bienes vendidos son objeto de transporte o son vendidos en tránsito. Así, distingue entre la venta injusta (por relación de dependencia entre las partes o situaciones de vulnerabilidad económica o inexperiencia) o por lesión en más de la mitad del valor de mercado, pudiendo rescindirse ambas en un plazo de cuatro años. La subsección tercera, sobre la conformidad, es una de las grandes innovaciones. La obligación de conformidad pretende conseguir que el bien entregado al comprador corresponda a lo pactado, atendiendo no solo a las especificaciones del contrato, sino también a los criterios propuestos por la ley para valorar si se da dicha correspondencia. Respecto de la superficie del inmueble salvo pacto en contrario, la referencia a la capacidad, las diferencias, en más o en menos, no dan lugar a la falta de conformidad, salvo que sean superiores a un 10% o que la capacidad, medida o superficie indicadas sean un requisito para el uso específico, pactado o habitual a que se destinen los inmuebles de las mismas características. Si en la compraventa de inmuebles el precio se calcula por razón de la capacidad, medida o superficie del inmueble, una diferencia de capacidad no superior al 10% de la medida pactada da lugar a una modificación proporcional del precio. Y si se pacta el precio globalmente la diferencia de superficie, en más o en menos, no da lugar a la modificación del precio ni a la falta de conformidad, siempre y cuando sea patente e inequívoca la intención de las partes de haber concluido el contrato en cualquier caso. Regula el pacto de condición resolutoria que debe prever que, para que se produzca la resolución, la parte impagada del precio aplazado, incluidos, si procede, los intereses pactados, debe superar el 15% del precio íntegro más los intereses. Se puede establecer que el vendedor retenga las cantidades pagadas por el comprador, con un máximo de la mitad de la cantidad total que haya debido percibir, de acuerdo con el contrato, hasta la fecha de la resolución. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo de interés debe ser fijo, debe devengarse por meses vencidos y no puede ser superior al interés legal en el momento del otorgamiento de la escritura, incrementado en el 50%. El vendedor no puede reclamar al comprador cantidad alguna por las cuotas futuras y no vencidas. Además establece detalladamente un procedimiento notarial de resolución. El Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica

Cesión de finca y aprovechamiento urbanístico

Se incorpora el contrato de cesión de finca o de aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura, respecto al cual se han precisado tanto la denominación como algunos aspectos relativos al concepto, a la adquisición de la obra por parte del cedente y al incumplimiento. El capítulo segundo del título segundo, relativo a los contratos sobre actividad ajena, regula el contrato de mandato y la gestión de asuntos ajenos, que, aunque no es un contrato, necesita unas reglas para el caso de que no sea ratificada. Mandato

Se regula detalladamente el contrato de mandato, con detalle de la autocontratación y el conflicto de intereses. Y, como diferencia en cuanto al Código Civil (1721), no se puede ceder la ejecución del mandato a un tercero salvo autorización expresa. Tanteo y retracto

El derecho de retracto arrendaticio es preferente al legal de colindantes. Modificaciones de los restantes libros del CCC LIBRO I

1. Se modifican las letras a y b del artículo 121-16 del Código

civil de Cataluña, que quedan redactadas del siguiente modo: “a) En las pretensiones de las que sean titulares personas menores de edad o con discapacidad mientras no dispongan de representación legal o mientras no hayan nombrado a un apoderado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 222-2.1, en el ámbito de sus funciones. b) En las pretensiones entre cónyuges, mientras dura el matrimonio, hasta la separación legal o de hecho”. 2. Se modifica la letra e del artículo 121-16 del Código civil de Cataluña, que queda redactada del siguiente modo: “e) En las pretensiones entre la persona que ejerce los cargos de tutor, curador, administrador patrimonial, defensor judicial o acogedor y la persona menor o que tenga la capacidad judicialmente modificada, mientras se mantiene la función correspondiente”. LIBRO II

1. Se añade un apartado, el 4, al artículo 211-3 del Código civil de Cataluña, con el siguiente texto: “4. La autoridad judicial debe pronunciarse expresamente sobre la capacidad para ejercer el derecho de sufragio cuando declare la modificación de la capacidad de una persona, de acuerdo con lo establecido por la legislación procesal y la de régimen electoral”. 2. Se modifica el apartado 2 del artículo 211-7 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “2. La capacidad del menor emancipado se complementa con la asistencia del cónyuge o del conviviente mayor de edad en caso de matrimonio o de convivencia estable en pareja del emancipado, de los progenitores o, en su defecto, del curador”. marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

3. Se suprime la letra a del apartado 1 del artículo 211-8 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 211-8. Formas de emancipación. 1. La emancipación puede tener lugar: a) Por consentimiento de quienes ejercen la potestad parental o la tutela. b) Por resolución judicial. 2. La emancipación es irrevocable y debe hacerse constar en el Registro Civil. Mientras no se inscriba, no produce efectos contra terceros”. 4. Se modifica el apartado 1 del artículo 222-21 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “1. El tutor y, en su defecto, el administrador patrimonial deben hacer inventario del patrimonio del tutelado, en el plazo de dos meses a partir de la toma de posesión del cargo. El letrado de la Administración de justicia puede prorrogar este plazo por justa causa hasta un máximo de dos meses”. 5. Se modifica el artículo 222-29 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 222-29. Conflicto de intereses. En el caso de conflicto de intereses con el tutelado, si existen dos tutores o un tutor y un administrador patrimonial, la persona afectada es sustituida por la otra. Si solo existe un tutor o si el conflicto de intereses también existe con relación a la persona que debería sustituirlo, el letrado de la Administración de justicia debe nombrar a un defensor judicial”. 6. Se modifica la letra a del artículo 223-1 del Código civil de Cataluña, que queda redactada del siguiente modo: “a) Los menores de edad emancipados, si los progenitores han muerto o han quedado impedidos para ejercer la asistencia prescrita por la ley, salvo el menor emancipado casado o conviviente en pareja estable con una persona plenamente capaz”. 7. Se modifica el artículo 223-7 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Si existe conflicto de intereses entre la persona puesta en curatela y el curador, así como en el caso de imposibilidad, el letrado de la Administración de Justicia debe designar un defensor judicial”. 8. Se modifica la letra b del artículo 223-9 del Código civil de Cataluña, que queda redactada del siguiente modo: “b) El matrimonio o la convivencia en pareja estable del menor emancipado con una persona plenamente capaz”. 9. Se modifica el artículo 224-1 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 224-1. Defensor judicial. El letrado de la Administración de Justicia debe nombrar un defensor judicial en los siguientes casos: a) Si existe conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, o entre el curador y la persona puesta en curatela. b) Si lo exigen las circunstancias de la persona que debe ser tutelada, mientras la tutela no se constituya. c) Mientras no se constituya la curatela de pródigos o de personas en situación de incapacidad relativa.

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Albarracín.

d) En los supuestos en que por cualquier causa los tutores o curadores no ejerzan sus funciones, mientras no finalice la causa o no se designe otra persona para el ejercicio de los cargos. e) En los demás casos determinados por la ley”. 10. Se modifica el artículo 224-2 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 224-2. Nombramiento. 1. El letrado de la Administración de Justicia nombra defensor judicial, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del tutor, del curador, del propio menor o de cualquier persona con un interés legítimo. 2. El nombramiento debe recaer en la persona que el letrado de la Administración de Justicia crea más idónea, teniendo en cuenta el hecho que determina el nombramiento”. 11. Se modifica el artículo 224-3 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 224-3. Actuación. En los casos de conflicto de intereses, la actuación del defensor judicial se limita a los actos que hayan determinado su nombramiento”.

12. Se modifica el artículo 231-26 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 231-26. Ineficacia por nulidad, separación legal o divorcio. Los capítulos quedan sin efecto si se declara nulo el matrimonio, si existe separación legal o si el matrimonio se disuelve por divorcio, pero conservan su eficacia: a) El reconocimiento de hijos efectuado por cualquiera de los cónyuges. b) Los pactos efectuados en previsión de ruptura matrimonial. c) Los pactos sucesorios en los casos en que lo establece el presente código. d) Los pactos que tienen los capítulos como instrumento meramente documental”. 13. Se modifica el apartado 1 del artículo 231-30 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “1. Corresponde al cónyuge superviviente, no separado legalmente o de hecho, la propiedad de la ropa, del mobiliario y de los utensilios que forman el ajuar de la vivienda conyugal. Dichos bienes no se computan en su haber hereditario”. El Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica

Molina de Aragón.

14. Se modifica el artículo 231-31 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 231-31. Año de viudedad. 1. Durante el año siguiente a la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, el superviviente no separado legalmente o de hecho que no sea usufructuario universal del patrimonio del premuerto tiene derecho a continuar usando la vivienda conyugal y a ser alimentado a cargo de este patrimonio, de acuerdo con el nivel de vida que habían mantenido los cónyuges y con la importancia del patrimonio. Este derecho es independiente de los demás que le correspondan en virtud de la defunción del premuerto. 2. El cónyuge superviviente pierde los derechos a que se refiere el apartado 1 si, durante el año siguiente a la muerte o declaración de fallecimiento de su cónyuge, vuelve a casarse o pasa a vivir maritalmente con otra persona, así como si abandona o descuida gravemente a los hijos comunes en potestad parental. En ningún caso está obligado a devolver el importe de los alimentos percibidos”. 15. Se modifica la letra a del apartado 1 del artículo 232-16 del Código civil de Cataluña, que queda redactada del siguiente modo: “a) La nulidad o disolución del matrimonio o la separación legal”. marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

16. Se modifica la letra a del apartado 1 del artículo 232-36 del Código civil de Cataluña, que queda redactada del siguiente modo: “a) La nulidad o disolución del matrimonio o la separación legal”. Con carácter general, se adapta el contenido del Código civil de Cataluña a la LJV, introduciendo la competencia otorgada a notarios o letrados de la Administración de Justicia en los casos pertinentes. LIBRO III

Se modifica el apartado 1 del artículo 333-9 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “1. El patronato debe aprobar las cuentas anuales en los seis meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Las cuentas deben presentarse al protectorado en el plazo de treinta días a contar del día en que se aprueban, mediante documentos en soporte electrónico garantizados con los sistemas de firma electrónica admitidos por las administraciones públicas”. LIBRO IV

Se regula la adveración y protocolización del testamento ológrafo ante notario. Artículo 461-12. Delación e interpelación al llamado. 1. El derecho del llamado a aceptar o repudiar la herencia no está sometido a plazo. 2. Las personas interesadas en la sucesión, incluidos los

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acreedores de la herencia o del llamado, pueden solicitar al notario, una vez haya transcurrido un mes a contar desde la delación, que requiera personalmente al llamado a fin de que, en el plazo de dos meses, le manifieste si acepta o repudia la herencia, con advertencia expresa de que, si no la acepta, se entiende que la repudia. 3. El requerimiento personal al llamado debe hacerse, como mínimo, dos veces en días diferentes. Si este requerimiento deviene infructuoso, el notario debe realizar el requerimiento por correo certificado y, en caso de que no pueda notificarse, debe realizarse mediante edictos publicados en los dos periódicos de mayor tirada. 4. Una vez transcurrido el plazo de dos meses sin que el llamado haya aceptado la herencia en escritura pública, se entiende que la repudia, salvo que sea un menor de edad o una persona con la capacidad modificada judicialmente, en cuyo caso se entiende que la acepta a beneficio de inventario. LIBRO V

1. Se modifica el artículo 531-13 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 531-13. Garantía de conformidad. 1. Los donantes no deben garantizar ni los defectos jurídicos ni los defectos materiales de los bienes donados. 2. No obstante lo establecido por el apartado 1, los donantes, si entregan el bien sabiendo que es ajeno o cono-

ciendo sus defectos ocultos, deben indemnizar a los donatarios de buena fe por los perjuicios sufridos. 3. No obstante lo establecido por el apartado 1, los donantes, si la donación es modal o con carga, deben garantizar la conformidad hasta el valor del gravamen”. 2. Se modifica el artículo 552-12 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 552-12. Efectos de la división. 1. La división atribuye a cada adjudicatario en exclusiva la propiedad del bien o del derecho adjudicado. 2. La división no perjudica a las terceras personas, que conservan íntegramente sus derechos sobre el objeto de la comunidad o los que resultan después de la división. 3. Los titulares de créditos contra cualquiera de los cotitulares pueden concurrir a la división y, si se hace en fraude de sus derechos, impugnarla, pero no pueden impedirla. 4. Los cotitulares están obligados recíprocamente y en proporción a sus derechos a garantizar la conformidad por defectos jurídicos y materiales de los bienes adjudicados”. 3. Se modifica el apartado 2 del artículo 561-14 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “2. El usufructo, si se ha constituido en consideración expresa al matrimonio o a la unión estable de pareja de los favorecidos, en caso de divorcio, nulidad o separación legal o de hecho de los cónyuges o de extinción de la relación de pareja, se extingue totalmente, salvo que se demuestre que es otra la voluntad del constituyente”. 4. Se añade un apartado, el 5, al artículo 565-11 del Código civil de Cataluña, con el siguiente texto: “5. A efectos de lo dispuesto por el apartado 1.c, el plazo puede interrumpirse por notificación notarial al censatario o bien por nota al margen de la inscripción del censo, que debe practicarse en virtud de una instancia firmada por el censualista con este fin”. Téngase en cuenta que el presente apartado entra en vigor el 1 de marzo de 2017, conforme establece la disposición final novena de la Ley [CATALUÑA] 3/2017, 15 febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto 5. Se modifica el artículo 568-1 del Código civil de Cataluña, que queda redactado del siguiente modo: “Artículo 5681. Concepto. 1. Son derechos de adquisición voluntaria los siguientes: a) La opción, que faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye. b) El tanteo, que faculta a su titular para adquirir a título oneroso un bien en las mismas condiciones pactadas con otro adquirente. c) El retracto, que faculta a su titular para subrogarse en el lugar del adquirente con las mismas condiciones El Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica convenidas en un negocio jurídico oneroso una vez ha tenido lugar la transmisión. d) El derecho de redimir en la venta a carta de gracia, que faculta al vendedor para readquirir el bien vendido. 2. El tanteo y el retracto son derechos de adquisición legales en los casos en que lo establece el presente código. Estos derechos se rigen por la norma sectorial específica correspondiente”. Se modifica además la Ley del derecho a la vivienda de 2007 respecto del contrato de masovería urbana.

más, revisando la situación de emergencia social de la unidad de convivencia anualmente, a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente. c) Se regula un procedimiento administrativo para la intervención de viviendas “deshabitadas”. POBREZA ENERGÉTICA

Ley 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana. DOGV 9-22017

Corrección de erratas en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. DOGC 15-3-2017

Ley 4/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la que se crea la Agencia Valenciana de Seguridad y Respuesta a las Emergencias. DOGV 9-2-2017

COMUNIDAD VALENCIANA

EXTREMADURA

EMERGENCIAS

VIVIENDA: PROTECCIÓN SOCIAL

VIVIENDAS: PROTECCIÓN SOCIAL

Ley 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana. DOGV 9-2-2017

Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda en Extremadura. DOEX 22-2-2017

El objetivo de esta Ley es dotar de protección a las personas que se encuentren en situación de emergencia habitacional, con el fin de dar cumplimiento al imperativo constitucional, y estableciendo distintas clases de medidas al efecto, entre las que destacan las siguientes: a) Poner a su disposición, siempre que se cumplan unas condiciones y requisitos legalmente previstos, un alojamiento dotacional, de una vivienda protegida o de una vivienda libre si ello fuera necesario que cumpla con todas las condiciones para garantizar su libre desarrollo de la personalidad, su derecho a la intimidad y el resto de derechos vinculados a la vivienda. b) Se proponen medidas para garantizar la protección a las personas que están en procedimientos de ejecución hipotecaria, como, (i) la creación de una nueva obligación entre la entidad financiera, la filial inmobiliaria o entidad de gestión de activos que resulte adjudicataria del remate y el propietario comprador y deudor, teniendo el derecho este último a poder contratar un arrendamiento con opción de compra que evite el lanzamiento de esta vivienda; y (ii) la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la expropiación forzosa del usufructo de la vivienda objeto de ejecución por un plazo máximo de tres años, prorrogables por tres años marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

La presente Ley se dicta igualmente para dar cumplimiento al mandato constitucional en lo referente a la función social de la propiedad, a cuyo efecto se establecen las siguientes medidas: a) Se modifica la Ley 3/2001, de 26 de abril, de Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda de Extremadura, introduciendo en la misma la regulación de las viviendas desocupadas y la intervención pública en tales casos. b) Se introducen modificaciones en la regulación de los derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración, de modo tal que en caso de que los propietarios de viviendas de promoción pública o sujetas a cualquier régimen de protección pública, así como las entidades financieras que procedan a adjudicarse bienes inmuebles de promoción pública o sujetos a cualquier régimen de protección, para lo cual sea necesario proceder al lanzamiento judicial de los anteriores propietarios, siempre que estos dispusieran de aquella como vivienda habitual, deberán notificar a la Junta de Extremadura, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción la decisión de enajenarlos en el caso de los propietarios, o de adquirirlos en el caso de las entidades financieras. c) Se contempla, así mismo, la expropiación forzosa del usufructo temporal de determinadas viviendas para la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social.

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GALICIA BONO DE ALQUILER SOCIAL

Orden de 30 de diciembre de 2016 por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones del Programa del bono de alquiler social del Plan rehaVIta: Plan gallego de rehabilitación, alquiler y mejora de acceso a la vivienda 2015-2020, y se procede a su convocatoria para el año 2017, con financiación plurianual. DOG 18-1-2017

Se establecen los requisitos personales y objetivos para la percepción del llamado bono de alquiler social. PRESUPUESTOS

Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017. DOG 9-2-2017

Tras las prórroga de los del año anterior, se aprueban los del año 2017, destacando, en relación a los gastos del personal al servicio del sector público, altos cargos y otro personal directivo, las personas titulares de las delegaciones de la Xunta de Galicia en el exterior, el personal funcionario, el personal laboral, el personal al servicio de las instituciones sanitarias y el personal de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de justicia, la recuperación de los conceptos retributivos aminorados a consecuencia de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016. También se establece la afectación de la totalidad de los ingresos previstos por el impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos de agua embalsada al saneamiento, protección y mejora del medio natural, así como la realización de transferencias para realizar obras y servicios hidráulicos, así como la mitad de la dotación anual de los recursos del canon eólico corresponde al Fondo de Compensación Medioambiental. Aquellas personas que, a fecha de 1 de enero de 2017, tengan a su cargo hijas o hijos menores de tres años tendrán derecho a percibir una prestación de 360 euros por la primera hija o hijo, de 1.200 euros por la segunda o segundo y de 2.400 euros por la tercera o tercero y sucesivos. MEDIDAS FISCALES

Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación. DOG 9-2-2017

En ITP y AJD, se eliminan la bonificación aplicable a las operaciones derivadas del Plan de dinamización económica de Galicia

Albarracín.

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Legislación Autonómica previsto para las áreas de la Costa da Morte y de dinamización prioritaria de Lugo y Ourense, la deducción aplicable, en ITP, a las concesiones o autorizaciones administrativas relativas a las energías renovables, y la bonificación aplicable, en AJD, a las operaciones relacionadas con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia. En contraposición, se establece una deducción por adquisición de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en áreas rurales, de un 100% en la cuota. Se elevan los tipos de las tasas de cuantía fija en un 1%. En materia de vivienda, se introduce una modificación en la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, previéndose la posibilidad de que las personas propietarias o usufructuarias de viviendas que residan en el ámbito de una actuación desarrollada por el Instituto Gallego de Vivienda y Suelo (IGVS) y que no sean compatibles con la nueva ordenación, puedan acceder a las parcelas destinadas a viviendas unifamiliares o a las viviendas protegidas resultantes de la actuación excepcionándolas del cumplimiento de los requisitos de acceso a las viviendas protegidas. En materia urbanística, pretende llenar el vacío legal existente, al acometer la regulación de la forma de actuar en los casos en que, tras la declaración de nulidad del planeamiento urbanístico, “reviva” un planeamiento anterior. VIVIENDAS TURÍSTICAS

Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia. DOG 10-2-2017

Es el desarrollo reglamentario de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, del turismo de Galicia, que enumera en su artículo 55 los tipos de establecimientos de alojamiento turístico, entre los que se encuentran los apartamentos y viviendas turísticas.

MADRID MODELOS DE SOLICITUD

Resolución 197/2017,de 3 de febrero, de la DirectoraGerente de la Agencia de Vivienda Social, por la que se publican los modelos de solicitud de los procedimientos denominados “Solicitud de locales para emprendedores”, “Abono gastos comunidad”, “Devolución fianzas arrendamiento (viviendas agencia)”, “Renuncia reducción por compra”, “Asociaciones sin ánimo de lucro”, “Elevación a público de inmuebles”, “Solicitud plazas de garaje arrendamiento o venta”, “Cambio de régimen inmuebles” y “Renuncia inmuebles”. BOCM 21-2-2017 marzo/abril 2017

El Notario del Siglo XXI

PROTECCIÓN AL MORIR

Ley 4/2017, de 9 de marzo, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir. BOCM 223-2017

La Ley regula los derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, que comprende las situaciones terminal y de agonía, cuyas definiciones se introducen en la Ley. Lamentablemente elimina la opción que la Ley 3/2005, de 23 de mayo, establecía de que las instrucciones previas se otorgaran ante notario.

MURCIA REACTIVACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y DEL EMPLEO

Ley 2/2017, de 13 de febrero, de medidas urgentes para la reactivación de la actividad empresarial y del empleo a través de la liberalización y de la supresión de cargas burocráticas. BORM 16-2-2017

La promoción de la reducción y simplificación de los trámites administrativos para el inicio y desarrollo de la actividad empresarial es una de las prioridades de la Administración Regional, que apuesta decididamente por impulsar la actividad en el sector privado, reduciendo las trabas administrativas. Para ello se abordan medidas estratégicas en ámbitos como el comercio interior, turismo, industria y medio ambiente, profundizando en las medidas de agilización y supresión de cargas burocráticas iniciadas con la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia; con el Decreto-ley 2/2014, de 21 de marzo de Proyectos Estratégicos, Simplificación Administrativa y Evaluación de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, con la Ley 8/2014, de 21 de noviembre, de Medidas Tributarias, de Simplificación Administrativa y en materia de Función Pública y con el Decreto-Ley 4/2014, de 30 de diciembre, de medidas tributarias de apoyo a las empresas, de organización y simplificación administrativa. PUERTOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA

Ley 3/2017, de 14 de febrero, por la que se Modifica la Ley 3/1996, de 16 de mayo, de Puertos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. BORM 17-2-2017

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Detalle de fuente de Los Amantes de Teruel.

NAVARRA ISD, ITPAJD E IEDMT: PRECIOS MEDIOS

Orden Foral 161/2016, de 23 de diciembre, del Consejero de Hacienda y Política Financiera, por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y de embarcaciones usados, aplicables en la gestión de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Especial sobre Determinados Medios de Transporte. BON 2-2-2017

PAÍS VASCO PARTICIPACIÓN DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS EN LAS EMPRESAS: INCENTIVOS FISCALES

Norma Foral 6/2016, de 15 de diciembre, de modificación de las Normas Forales del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, para incentivar la participación de las personas trabajadoras en la empresa. BOPV 1-2-2017

a) La normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ya reconoce diferentes incentivos para favoEl Notario del Siglo XXI

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Legislación Autonómica

Albarracín.

recer la participación de las personas trabajadoras en la propiedad de sus empresas. Desde el punto de vista de la persona transmitente, se estima que no existe ganancia o pérdida patrimonial en la transmisión de empresa, sea ésta individual o con forma societaria, cuando las personas que la adquieran sean trabajadoras de la misma. Y desde el punto de vista de las personas adquirentes, cabe mencionar la deducción en cuota que pueden aplicar las personas trabajadoras que adquieran acciones o participaciones de su propia empresa, o de empresas del grupo. La presente norma foral profundiza en los incentivos, eliminando obstáculos que a día de hoy dificultan la adopción de tales decisiones y actualizándolos a la realidad social actual y a los instrumentos de participación que han venido surgiendo. Así, se flexibiliza uno de los requisitos exigidos como premisa para posibilitar la aplicación del beneficio tributario de la no tributación de la ganancia patrimonial por parte del empresario o de la empresaria transmitente, el de la edad de la persona transmitente: de esta manera, para acogerse al beneficio tributario, se pasa de exigir tener sesenta y cinco o más años a exigir haber cumplido los sesenta años. Esta flexibilización se traslada asimismo marzo/abril 2017 100 El Notario del Siglo XXI

al incentivo previsto en el ámbito de la sucesión de la empresa en el ámbito familiar. De igual manera, en el ámbito del beneficio tributario aplicable tanto por parte del empresario o de la empresaria transmitente como de las personas trabajadoras adquirentes, se elimina el requisito de que se realice una oferta previa a todas las personas trabajadoras de la empresa o entidad o a colectivos específicos de la plantilla, requisito que encorsetaba de forma importante la viabilidad de este tipo de operaciones y dificultaba su éxito. Asimismo, en el ámbito de los beneficios tributarios aplicables por ambas partes, empresario o empresaria transmitente y personas trabajadoras adquirentes, se facilita que la adquisición se pueda realizar a través de entidades participadas exclusivamente por las propias personas trabajadoras de las entidades transmitidas, una fórmula que ya se está utilizando en el ámbito empresarial guipuzcoano y que facilita la gestión de las entidades de cierta dimensión. Por lo que se refiere a la deducción por participación de las personas trabajadoras en la empresa (denominada en adelante como deducción por participación de las personas trabajadoras en su entidad empleadora), cabe destacar las siguientes novedades:

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– La deducción pasa del 10 al 15% si los contribuyentes adquirentes son hombres, y al 20% si son mujeres. – El límite anual, que era de 1.200 euros, pasa a ser de 1.500 euros anuales, cuando la persona adquirente sea hombre, o de 2.000 euros anuales, cuando sea mujer. – Además, las cantidades no deducidas por exceder de los citados límites anuales o por insuficiencia de cuota íntegra van a poder aplicarse en los cuatro ejercicios siguientes. – Por último se establece que la suma de los importes deducidos por cada contribuyente a lo largo de los sucesivos periodos impositivos no podrá superar la cifra de 6.000 euros, cuando la persona adquirente sea hombre, o de 8.000 euros, cuando sea mujer. Entre estas novedades cabe resaltar la adopción de medidas positivas para favorecer la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, de conformidad con lo previsto en la Norma Foral 2/2015, de 9 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, al objeto de impulsar la igualdad de género en el acceso a la participación de las personas trabajadoras en las empresas y, en último término, facilitar el acceso de las mujeres a los órganos de dirección de las empresas. Responde también a esta motivación el cómputo como periodos trabajados de aquellos periodos en los que las personas trabajadoras hayan estado en situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares. Por otra parte, como consecuencia de las modificaciones citadas anteriormente, se incluyen otros ajustes colaterales: – Se estima que no tiene consideración de rendimiento de trabajo en especie la diferencia positiva que, en su caso, se pueda generar entre el valor normal de mercado y el valor de transmisión en el supuesto de transmisión onerosa a personas trabajadoras. – Se determina que las deducciones practicadas en los periodos impositivos anteriores a 2016 en concepto de participación de las personas trabajadoras en la empresa no computarán a los efectos de aplicar el límite

de 6.000 u 8.000 euros relativo a la deducción aplicable a lo largo de los sucesivos periodos impositivos por cada contribuyente. – Se modifica la disposición adicional vigesimosexta para establecer que en la transmisión de acciones o participaciones de una entidad realizada por personas trabajadoras de la misma o de otras entidades del grupo de sociedades, para el cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto tendrá la consideración de precio convenido por partes independientes en condiciones normales de mercado, el que en su caso se hubiese acordado en el momento de su adquisición para su futura transmisión, siempre que se cumplan determinadas condiciones. b Por lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se modifica la regulación de las reducciones aplicables en los supuestos de adquisiciones inter vivos de empresas individuales y participaciones en entidades, por parte del cónyuge o pareja de hecho y determinados familiares, para reducir de sesenta y cinco a sesenta la edad mínima del donante para realizar la transmisión, así como para salvar de la obligación de mantener la empresa o la participación en entidades durante los cinco años siguientes los supuestos de liquidación de la empresa o entidad como consecuencia de un procedimiento concursal. Esta última modificación se incorpora asimismo a la regulación de la reducción por transmisión mortis causa de los citados elementos. c) Por último, en la disposición transitoria única de la norma foral se habilita un régimen de opción de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a aplicar por contribuyentes que hayan transmitido determinadas empresas y participaciones en entidades entre el 1 de enero de 2016 y la entrada en vigor de la presenta Norma Foral, así como por las personas trabajadoras que en ese mismo plazo hayan adquirido participaciones en su entidad empleadora con arreglo a lo previsto en la deducción por participación de las personas trabajadoras en su entidad empleadora.

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Sentencias del Tribunal de Justicia de la UE

Sentencias del Tribunal de Justicia de la UE CLÁUSULAS ABUSIVAS: VENCIMIENTO ANTICIPADO. DIVERSAS CUESTIONES

STJUE 26 de enero de 2017

Las cuestiones que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander plantea al TJUE son, en primer lugar, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la citada Ley, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley; en segundo lugar, se pregunta si, en un procedimiento de ejecución hipotecaria compleja dicha Directiva le obliga, a pesar de lo dispuesto en el artículo 207 de la LEC, a examinar de oficio las cláusulas de un contrato que ya ha sido sometido a tal examen a la luz de la Directiva 93/13 en el marco de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por último, solicita orientación acerca de los criterios de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas relativas al cálculo del interés ordinario y al vencimiento anticipado y plantea, además, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplimarzo/abril 2017 102 El Notario del Siglo XXI

car cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional. Por lo que se refiere a esta última cuestión, el TJUE interpreta que la Directiva 93/13 se opone a tal interpretación jurisprudencial, sobre la base de que las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica, pues como ya ha declarado el tribunal con anterioridad, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En cuanto a la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, dado que este extremo fue ya examinado por el TJUE, quien respondió en sentido afirmativo en la sentencia de 29 de octubre de 2015, nos centraremos en la cuestión de si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el artículo 207 de la LEC, que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. El TJUE interpreta que la Directiva 93/13 no se opone a tal normativa, sin embargo, precisa que, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de

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Lucía Cagigas Courel y Fernando Pedro Romero Fernández de Henestrosa, notarios

los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. Fundamenta esta conclusión en la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, recordando que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos. Asimismo, el TJUE ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta, declarando que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público. Por último, en cuanto a la orientación acerca de los criterios que deben tomarse en consideración, con arreglo al artículo 3, apartado 1, y al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, para apreciar el eventual carácter abusivo de cláusulas referidas al cálculo de los intereses ordinarios y al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, el TJUE emite los siguientes pronunciamientos: – El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración. – En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente de-

Albarracín.

berá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. – Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. El Notario del Siglo XXI 103

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Sentencias del Tribunal Constitucional

Sentencias del Tribunal Constitucional INDEMNIZACIÓN DEL ESTADO POR LA PRISIÓN PREVENTIVA

Sentencia 10/2017, de 30 de enero. Recurso de amparo 7088-2012. Promovido contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia que denegaron su petición de indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Sala Segunda. Ponente el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez. Estimatoria

Recurso de amparo contra la Sentencia de 30 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recurso núm. 8-2011) y contra las resoluciones de 7 de febrero de 2011 y 25 de mayo de 2010 del Secretario de Estado de Justicia, dictadas por delegación del Ministro, que rechazaron la reclamación formulada por el recurrente de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, por prisión preventiva, denunciando la vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado interesan su desestimación. Inicialmente el recurrente fue condenado mediante Sentencia de la Audiencia Nacional como autor de un delito de pertenencia a banda armada a penas de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, pero el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el ahora recurrente de amparo, absolviéndole del delito de integración en grupo terrorista por el que había sido condenado, pues si bien el Tribunal Supremo no dudó de la admiración del recurrente con las ideas fundamentalistas islámicas de un concausado durante su estancia en prisión, no se materializó sus ideas más allá de la inmarzo/abril 2017 104 El Notario del Siglo XXI

mersión fanática en teorías fundamentalistas. No se aprecia que hubieran decidido o aceptado participar de alguna forma en la imposición de esas ideas mediante la violencia terrorista. El demandante de amparo presentó ante el Ministerio de Justicia reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial del Estado solicitando una indemnización de 487.123,28 ⇔ al haber padecido una privación cautelar de libertad, en virtud del Auto de prisión provisional dictado por Audiencia Nacional (1.270 días), habiendo resultado finalmente absuelto de todos los cargos. La Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia dio traslado de la reclamación formulada al Consejo de Estado, que emitió dictamen en fecha 18 de marzo de 2010 en el que considera en relación con el delito de integración en banda terrorista por el que el demandante de amparo había sido acusado y absuelto que de forma muy escueta, la sentencia [de casación] reconoce la admiración y sujeción a las predicaciones de otro coencausado y condenado y destaca, incluso, la comunión o aceptación de sus ideas fundamentalistas. El Secretario de Estado de Justicia resolvió desestimar la reclamación formulada. El recurrente interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución del Secretario de Estado por el mismo argumento. El ahora demandante de amparo impuso recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, que desestimando su pretensión formulada en base a doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las SSTS de 23 de noviembre de 2010 y 24 de mayo, 14 de junio y 8 de noviembre de 2011 considerando que el artículo 294 LOPJ no resulta aplicable al caso, pues, según se razona, “el actor fue absuelto del delito de integración en organización terrorista porque la prueba que constaba en los autos era insuficiente para apreciar el citado delito, no por la inexistencia objetiva del hecho, siendo otros imputados condenados en la misma causa por el delito de integración en

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Miguel Llorente Gonzalvo, notario

banda terrorista”. El recurrente consigna como único motivo de amparo la violación del derecho del recurrente a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El Tribunal Constitucional estima el recurso. Estima incorrecto entender que se pueda denegar la indemnización “en consideración a que el principio in dubio pro reo, esto es, la insuficiencia de la prueba practicada para generar una convicción sobre la responsabilidad criminal más allá de toda duda razonable, ha sido el determinante de la absolución decretada en el proceso penal. Al operar así, las resoluciones administrativas y la resolución judicial que las confirma cuestionan la inocencia del demandante, lo que sucedía en los asuntos Puig Panella y Tendam… siguiendo la reciente STEDH de 16 de febrero de 2016 (asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España)… de modo que se menospreció la presunción de inocencia” (STC 8/2017, de 19 de enero, FJ 7). Con arreglo a esta doctrina, las decisiones recurridas en este proceso constitucional suscitan dudas sobre la inocencia del denunciante, razón por la que deben ser anuladas a efectos de que sean sustituidas por otras compatibles con el derecho del actor a la presunción de inocencia. La consecuencia del reconocimiento de dicha vulneración constitucional nos conduce a declarar la necesidad de la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictarse la resolución del Secretario de Estado de Justicia de 25 de mayo de 2010 para que se resuelva nuevamente la cuestión planteada sin introducir dudas sobre la culpabilidad del recurrente y su derecho a dicha presunción de inocencia. Estimatoria. PROPOSICIÓN NO DE LEY SOBRE DERECHO INTERNACIONAL: HA DE SER ADMITIDA A TRÁMITE PARA SU DEBATE EN CORTES VALENCIANAS

Recurso de amparo. Sentencia 11/2017, de 30 de enero. Recurso de amparo 3497-2013. Promovido por diputada portavoz adjunta de un Grupo Parlamentario de las Cortes Valencianas respecto de los acuerdos de la Mesa de las Cortes Valencianas sobre inadmisión a trámite de dos proposiciones no de ley. Sala Segunda. Ponente el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez. Estimatoria

Diputada portavoz adjunta del Grupo Parlamentario Compromís de las Cortes Valencianas formuló proposición no de ley en la que, tras relatar denuncias ante ACNUR y desde la ONG Médicos Sin Fronteras respecto de la vulneración de derechos humanos en Sudán, proponía resolver que las Cortes Valencia-

Plaza del Torico.

nas condenaran la actitud del gobierno de Omar al Bashir responsabilizándole de genocidio e instaran al Consell de la Generalitat y al Gobierno Central y a las Cortes Generales españolas para que condenaran estos hechos y tomaran medidas internacionales en pro de los derechos humanos en la zona. La Mesa de las Cortes Valencianas acordó no admitirla a trámite resolviendo que las Cortes no son el lugar adecuado para realizar este tipo de pronunciamientos. La diputada elevó ante él recurso de reposición que fue desestimado ya que la Mesa afirmaba ésta no tiene ninguna posibilidad de ignorar el informe negativo de la Junta de Sindics. La misma diputada formuló otra proposición no de ley en la que, tras exponer las denuncias de la Plataforma por la Paz y los Derechos Humanos en Colombia y constatando numerosos asesinatos y desapariciones en Colombia, se resolviere el rechazo de las Cortes Valencianas a la vulneración de derechos humanos del pueblo colombiano, apoyo a los defensores de los derechos humanos, solidaridad en el proceso de paz con justicia social en Colombia, y que se instara al Gobierno del Estado a implicarse en el apoyo al proceso de paz de La Habana. La Mesa de las Cortes Valencianas se opuso a esta segunda proposición, tras pedir informe a la Junta de Síndics, órgano que se opuso a la admisión a trámite de dicha iniciativa. La Mesa desestimó el recurso El Notario del Siglo XXI 105

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Sentencias del Tribunal Constitucional

de la diputada, quien recurrió en amparo al Tribunal Constitucional aduciendo que la Mesa se había limitado a remitir a los interesados el acuerdo desfavorable de la Junta de Síndics, pero no había manifestado su decisión ante dicha tramitación, por lo que “la inexistencia de motivación es absoluta”, con la consiguiente vulneración del artículo 23 CE y que utiliza el órgano como un instrumento de veto político coartando el debate de lo que no le interesa al grupo mayoritario, escudándose en un desplazamiento de su competencia a la Junta de Portavoces, órgano político, cuando ni es eso lo que dice el Reglamento de la Cámara, ni esa interpretación es constitucionalmente viable, ni es esa la justificación que se da en la primera denegación de tramitación de la iniciativa. El Tribunal Constitucional estima el recurso. Entiende que el artículo 23.2 CE, que reconoce el derecho de los ciudadanos “a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”, no solo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga. Este derecho es configuración legal y corresponde a marzo/abril 2017 106 El Notario del Siglo XXI

los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones propios de los parlamentarios y a éstos reclamar cuando han sido constreñidos. El Tribunal Constitucional entiende solo lesivos de derecho constitucional aquellos actos del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium, en concreto del núcleo de su función representativa parlamentaria, siendo vulnerado el artículo 23.2 CE si los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de los representantes. Los órganos parlamentarios deberán tener una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante del representante público y a motivar las razones de su aplicación, bajo pena, no sólo de vulnerar el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo (art. 23.2 CE), sino también de infringir el de estos a participar en los asuntos públicos ex artículo 23.1 CE. El Tribunal Constitucional entiende que las proposiciones no de ley se configuran como un instrumento para poner en marcha la función de impulso político y control del Gobierno, pero, también, como una vía adecuada para forzar el debate político y obligar a que los distintos Grupos de la Cámara y esta misma tengan que tomar expresa posición sobre un asunto o tema determinado, por lo que, en razón de esta doble naturaleza, las Mesas de las Cámaras, en tanto que órganos de administración y gobierno interior, han de limitar sus facultades de calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos reglamentariamente establecidos. De lo contrario, no solo estarían asumiendo bajo un pretendido juicio técnico una decisión política que sólo al Pleno o a las Comisiones de las Cámaras corresponde, sino, además, y desde la óptica de la representación democrática, estarían obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria, cuyos efectos representativos ante los electores se cumplen con su mera existencia, al margen, claro está, de que la iniciativa, en su caso, prospere. Entiende que se trata de una facultad parlamentaria que forma parte del núcleo de la función representativa del diputado o del grupo parlamentario al que representa. Entiende el Tribunal Constitucional que la intervención de la Junta de Síndics en el proceso de admisión a trámite de las proposiciones no de ley a las que se refiere el artículo 161.2 del Reglamento de las Cortes Valencianas ha de entenderse en los mismos términos que para el resto de proposiciones no de ley (art. 161.1 del Reglamento de las Cortes Valencianas), esto es, ha de ser oída, pero su decisión no vincula a la Mesa, que es el órgano de control de la regularidad reglamentaria en la tramitación de las iniciativas parlamentarias. Por lo tanto carece de motivación que la Mesa de la Cámara decida sobre la admisión de la iniciativa apoyando dicha decisión, exclusivamente en el acuerdo desfavorable de la Junta de Sindics, pues falta motivación suficiente y lesiona el derecho fundamental de la diputada recurrente.

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Sentencias

Tribunal Supremo

del

Leticia Ballester, Jesús Lleonart, Pablo Madrid, Carmen Madrigal, Ignacio Pérez-Olivares, Joaquín Rubio, Cristina Silla y Mónica Castro (coordinadora), notarios

PARTE GENERAL PUBLICAR LA FOTOGRAFÍA DE UNA VÍCTIMA DE UN HECHO VIOLENTO OBTENIDA EN FACEBOOK ATENTA CONTRA EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

STS (Pleno) 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria

Un diario publica un suceso (un hombre hiere a su hermano con un arma de fuego y después se suicida), incluyendo datos que permitían identificar al demandante y a su familia, así como la dirección exacta del domicilio familiar y una foto del demandante obtenida a través de su perfil de Facebook. El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza a la persona un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a la publicidad no consentida. El derecho a la libertad de información legitima la actuación del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos o personas de relevancia pública, entendiendo el Tribunal Constitucional que concurre esta última en hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado. El Tribunal Supremo entiende que debe prevalecer dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa y que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella, sin haber extralimitación morbosa) es

Albarracín.

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Sentencias del Tribunal Supremo

Catedral.

importante en el contexto geográfico reducido en el que se publicó, acomodándose a los cánones de la crónica de sucesos.

En cuanto al derecho a la propia imagen, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de la misma por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta. Aquí sí que se declara una intromisión del derecho fundamental, pues el periódico no publicó una fotografía de la víctima del hecho delictivo objeto del reportaje obtenida en el lugar de los hechos, sino que la obtuvo de la cuenta de Facebook. Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya “subido” una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. marzo/abril 2017 108 El Notario del Siglo XXI

OBLIGACIONES Y CONTRATOS CLÁUSULAS SUELO: LA SOCIEDAD MERCANTIL NO ES CONSUMIDOR

STS 30 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria

Una sociedad mercantil no puede considerarse consumidora aunque actúe para financiarse: así resulta del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato de préstamo hipotecario que dio lugar al litigio, como del artículo 3 del actual TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo. Las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen, por tanto, la cualidad legal de consumidores. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el concepto de abusivi-

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dad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero entonces queda sujeto a las normas generales de nulidad contractual (judicialmente podrá declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes). Por tanto, cabe el control de incorporación de las condiciones generales en cualquier cláusula contractual que revista dicha naturaleza (con independencia de que el adherente sea consumidor o no), pero no cabe control de abusividad si se trata de una persona jurídica. Tampoco cabe, por idénticos motivos, un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, eliminando aquellas cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Aquí, la diligencia exigible al empresario adherente dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas: y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, a cargo del prestatario, alegando la introducción sorpresiva de la cláusula suelo. Tampoco resulta aplicable la normativa MiFID, según la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores, ya que ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión. CLÁUSULAS SUELO: EFECTO DE COSA JUZGADA DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

STS 24 de febrero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria

No cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la STS 9 de mayo de 2013, ya que sus efectos se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento (lo fue BBVA, pero en este litigio existe doble sucesión procesal, habiendo predispuesto la cláusula suelo Caixa Manlleu), y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas (la redacción es diferente), cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos. Respecto al alcance del efecto restitutorio una vez declarada la abusividad de una cláusula contractual y su posible exclusión, la Sala se remite a la STJUE 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), asumiendo íntegramente su contenido. Cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, y la consecuente obligación de devolución de

las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el artículo 7.1 de la misma Directiva. CLÁUSULAS SUELO: IMPORTANCIA DE LA FASE PRECONTRACTUAL Y DE LA LABOR DEL NOTARIO EN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. NO CABE EL CONTROL DE ABUSIVIDAD CUANDO LA CLÁUSULA HA SIDO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE

STS Pleno 9 de marzo de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria

Después de un recorrido por la doctrina del propio Tribunal Supremo en esta materia, así como de las sentencias del TJUE, esta sentencia nos recuerda que las cláusulas suelo no son per se abusivas y por tanto nulas. El control de abusividad o de justo equilibrio de las prestaciones no puede predicarse de un elemento esencial del contrato, como es el pago de los intereses remuneratorios pactados. Solo cabe control de transparencia en su doble vertiente, como control de inclusión y como control de comprensión, cuya adecuación a los parámetros de la STS 9 de mayo de 2013 se cuestiona en este caso. Destaca la presente sentencia la importancia de la fase precontractual en el control de transparencia. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Es por esto que la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

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Sentencias del Tribunal Supremo

Albarracín.

Después de afirmar que el juicio de transparencia llevado a cabo en la Instancia es plenamente respetuoso con la jurisprudencia en la materia, aclara que el hecho de que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, como quedó probado en la segunda Instancia, excluye la aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES GENERALES ENTRE EMPRESARIOS O PROFESIONALES

STS 20 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria

En una escritura de préstamo hipotecario ante la existencia de una cláusula en la que en términos perfectamente claros se establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés, tanto al alza como a la baja, se plantea ante el Tribunal Supremo la aplicabilidad de los controles de transparencia cuando las partes son profesionales y no tienen la condición de consumidor. La cuestión parte de una mala praxis legislativa, ya que ante una evidente voluntad de restringir el concepto de abusividad a los contratos con consumidores, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que esto no supone que “en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente marzo/abril 2017 110 El Notario del Siglo XXI

pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios”. No obstante, tan clara voluntad legislativa no tiene un reflejo normativo en su articulado que pueda sustentar la aplicación de un régimen particular. Por ello se plantea ante el Alto Tribunal la posible extensión a los profesionales del régimen de los consumidores. En la ya famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, nos recuerda el Tribunal que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Pero, en otras sentencias también nos recuerda que “la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores”. Es más, dice el Tribunal en sentencia de 2015 que “la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino del que tiene la condición legal de consumidor o usuario”. No aplicándose el control de abusividad, cabe preguntarse la aplicación del control de transparencia material, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico que pueda pasar inadvertida al adhe-

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rente medio. Sin embargo, dice el Tribunal Supremo, la legislación europea y nacional lo reservan para las condiciones generales incluidas en contratos con consumidores estableciendo una aproximación entre abusividad y transparencia que es lo que impide que pueda realizarse este último control en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Esta conexión se basa en que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una fiel representación del impacto económico del contrato según la entidad financiera con la que contrate o la modalidad que elija. Por ello, al no ser una laguna que deba colmarse por analogía, sino una opción legislativa de no ofrecer una especial protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre buena fe y equilibrio contractual, no corresponde a los tribunales la creación de una figura jurisprudencial que se erija como un tertium genus no querido, de momento, por el legislador. LOS DERIVADOS IMPLÍCITOS DE UN PRÉSTAMO SON UN PRODUCTO FINANCIERO COMPLEJO. LA FALTA DE INFORMACIÓN PUEDE SUPONER LA NULIDAD TOTAL PERO NUNCA LA PARCIAL DEL CONTRATO

STS 2 de febrero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria

El Alto Tribunal, a diferencia de la postura del Juzgado y de la Audiencia, defiende que el derivado implícito de una póliza de préstamo es un producto financiero complejo y rigen los deberes de información de la normativa MiFID exigidos por el artículo 79 bis LMV. Esta información ha de ser no solo imparcial, clara y no engañosa sino que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados. ¿Qué consecuencias tiene? La sentencia 380/2016, de 3 de junio, señaló que el incumplimiento de estos deberes de información no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato pues no se han traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad

(art. 1255 CC). Sin embargo, puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio. La nulidad por este vicio del consentimiento implicaría la ineficacia de la totalidad del contrato y no solo de la cláusula que contiene un derivado implícito (sentencia 450/2016, de 1 de julio) siempre que el error sea sustancial y relevante, y además inexcusable. FLEXIBILIDAD EN LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria

La acción pauliana presenta como requisitos ineludibles para su ejercicio la existencia de propósito defraudatorio por parte del deudor (scientia fraudis), así como la insolvencia del deudor (ya que la acción es subsidiaria), unido a la prexistencia del crédito al acto impugnado. Sin embargo, la ingeniería contractual desarrollada en las últimas décadas ha dado paso a una línea jurisprudencial favorable a la flexibilización de estos dos últimos requisitos para que, de esta manera, y atendiendo al espíritu de la norma, resulte protegido el interés del acreedor. En el caso de autos, donde una cofiadora dona tres fincas a su hija reservándose un usufructo vitalicio sobre todas ellas, se aprovecha para confirmar este proceso de progresiva adaptación de los requisitos a la realidad social actual. Por un lado, y respecto al carácter subsidiario de la acción, fruto de la insolvencia del deudor, el Tribunal Supremo dice que la insolvencia no debe ser acreditada de modo absoluto mediante la prueba de una total carencia de bienes del deudor, acompañada de la obtención del acreedor de un título ejecutivo. Es suficiente que se acredite que el acto impugnado supone una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor, que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito. Tampoco es necesario un título ejecutivo, como decíamos, sino que basta que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse el acto dispositivo carezcan de utilizad para el cobro de su crédito.

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Sentencias del Tribunal Supremo

PROHIBICIÓN DE GARANTÍA EQUIVALENTE A PACTO COMISORIO ENTRE FIADORES Y DEUDOR HIPOTECARIO

STS 21 de febrero de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria

En un préstamo hipotecario con fiadores, el mismo día los prestatarios asumen el compromiso unilateral de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Se trata de una garantía atípica que reúne los requisitos del pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 CC ya que, por un lado, el pacto de disposición, coetáneo a la garantía, está causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza, y de otra parte, la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración. Y ello sin contar con que los deudores hipotecarios seguirían respondiendo del préstamo frente al Banco. APROVECHAMIENTO POR TURNO. APLICABILIDAD DE LA LEY. CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL ADQUIRENTE EN CASO DE REVENTA

STS 16 de enero de 2017. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria

Se trata de un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Se da así el presupuesto contemplado en el artículo 1.7 de la propia Ley, conforme al cual el contrato es nulo de pleno derecho. Y el hecho de que en el mismo se previera la posibilidad de reventa del derecho por la adquirente, y existiera por tanto ánimo de lucro, ello no excluye su condición de consumidora, ya que no lo hacía con habitualidad -característica de la condición legal de empresario conforme al artículo 1 CCom.-.

Albarracín.

Respecto a la preexistencia temporal del crédito, el Tribunal Supremo reconoce que no es posible aplicar un criterio estrictamente cronológico como solución automática o radical, sino que debe analizarse cada caso concreto atendiendo a sus especiales circunstancias. Efectivamente, el fraude intencionado puede tener una mayor dilación temporal y gestarse incluso con cierta anticipación al nacimiento del crédito, ante su próxima y segura existencia posterior. marzo/abril 2017 112 El Notario del Siglo XXI

LA FACULTAD MODERADORA DE LOS TRIBUNALES DEL ARTÍCULO 1154 CC PUEDE TAMBIÉN ALCANZAR A LA PENA PACTADA CUANDO ES EXTRAORDINARIAMENTE ELEVADA Y HA HABIDO UN CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES

STS 25 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria

Es doctrina reiterada del Alto Tribunal que para poder usar de la facultad moderadora de la cláusula penal del artículo 1154 CC se de el supuesto de hecho, que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Por ello, es doctrina jurisprudencial rechazar la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para san-

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cionar el incumplimiento no solo total sino también el parcial o irregular. La finalidad del artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido, es decir, la pena la establecieron para el caso del incumplimiento total pero no para el caso de que fuera parcial o irregular. Sin embargo, en la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, admitió la modificación equitativa de la pena, independientemente de para qué tipo de incumplimiento se previó la misma, si era manifiestamente excesiva y la indemnización convenida notoriamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente sufrido. En la sentencia que nos ocupa se admite la aplicación analógica del articulo 1154 CC para moderar la pena cuando esa desproporción entre pena y daño sea extraordinariamente elevada y se haya producido un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar. Lo justifica señalando que, en este caso, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. LA ACCIÓN DEL ARTÍCULO 1597 CC POR EL SUBCONTRATISTA IMPIDE EL EFECTO LIBERATORIO DE PAGO SIN PERJUICIO DE QUE EL COMITENTE SE BENEFICIE DEL PLAZO INICIAMENTE PACTADO

STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria

En esta sentencia el problema fundamental que se plantea es el alcance de la acción directa del artículo 1597 CC. El vencimiento anticipado de la deuda del contratista dada la delicada situación económica del mismo, el subcontratista, ex artículo 1129 CC, le había requerido para que procediera, bien al pago inmediato de la obligación contraída, o bien al otorgamiento de garantías de cobro y comunicado extrajudicialmente al comitente de la obra, para que impida que el pago de la obra realizado por el comitente tenga efecto liberatorio frente al subcontratista. El Tribunal Supremo declara que, con carácter general, si bien es correcta la valoración que realizan ambas instancias acerca de la inoponibilidad del vencimiento anticipado de la obligación de un codeudor solidario al resto de los deudores solidarios, propia del régimen típico de la solidaridad convencional, no obstante, esta consideración debe ser matizada con arreglo a las características especiales que presenta el artículo 1597 en atención a la tutela que despliega en favor del subcontratista de la obra. En este sentido, atendida la ratio del precepto, se observa que la tutela que despliega en favor del subcontratista no responde a una consecuencia derivada del régimen típico de solidaridad pactado en el cumpli-

Albarracín.

miento de la obligación, tal y como sí responde el artículo 1148 CC, sino a la finalidad de favorecer el cobro de su crédito ampliando la cobertura del mismo mediante la afección de un nuevo patrimonio de responsabilidad al pago de la deuda que permita ejercitar una facultad o derecho propio ex lege contra el comitente o dueño de la obra. De esta forma, aunque la noción de esta extensión de responsabilidad permita una cierta aproximación de ambas figuras, con El Notario del Siglo XXI 113

marzo/abril 2017

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Sentencias del Tribunal Supremo una función próxima a la garantía de la obligación, no obstante, su régimen no debe confundirse dada la distinta naturaleza de las fuentes que las informan. En el caso de la acción directa su fundamento, a diferencia del régimen típico de solidaridad pactado del artículo 1148 CC, se encuentra en la propia función tuitiva del artículo 1597 CC. En este sentido, el ejercicio por el subcontratista del vencimiento anticipado de la obligación del contratista, comunicado por el subcontratista al comitente de la obra, impide el efecto liberatorio del pago que realice el comitente al contratista, sin perjuicio de que dicho comitente se beneficie del plazo inicialmente pactado por él con el contratista a la hora de realizar finalmente el pago al subcontratista. LA DECLARACIÓN DEL OPTANTE TIENE CARÁCTER RECIPTICIO PERO SI SE REALIZA EN PLAZO NO PUEDE EL CONCEDENTE IGNORARLA SIN FALTAR A LA BUENA FE

STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria

El mismo día que caducaba el plazo señalado en un contrato de opción, se ejercita. Se hace a través de dos vías, una, por medio de un burofax, del cual se tiene conocimiento por el concedente tres días después, y otra, a través de un requerimiento notarial, que se recoge el mismo día pero por un empleado de otra entidad con sede en el mismo edificio, y al ser viernes a las 14,50 y estar cerrada la oficina que debía recibirla, el empleado entregó la cédula el lunes cumpliendo su obligación. El Tribunal Supremo, siguiendo otros pronunciamientos, declara que “la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el ‘concedente’ dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés...”. En consecuencia, es necesario establecer un juicio acerca de si la demandada pudo ignorar la notificación “sin faltar a la buena fe” (art. 1262 CC) o si existía una “razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación” por su parte dentro del plazo propio de la opción. En este caso se dice que se ha de tener en cuenta que el plazo de ejercicio de la opción tanto vinculaba a una de las partes como a otra de modo que, si se extinguía por todo el día señalado, la concedente pudo prever que durante ese día podía llegarle la notificación del optante y ninguna medida adoptó para que pudiera ser efectiva y llegar a su conocimiento si realmente se producía, por lo que resulta contraria a la buena fe la negativa a reconocer eficacia a la notificación notarial que al siguiente día hábil (lunes día 10 de octubre) recibió del empleado de otra oficina, al cual se había entregado por imposibilidad de hacerlo a la demandada, dado que sus oficinas se encontraban ya cerradas a las 14,50 horas del día convenido en el contrato. marzo/abril 2017 114 El Notario del Siglo XXI

EN LA OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDA POR VARIOS COPROPIETARIOS NO SE PUEDE OBLIGAR AL OPTANTE A EJERCITARLA EN PARTE

STS 21 de diciembre de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Estimatoria

El supuesto de hecho parte del ejercicio de la opción de compra y la citación a los concedentes para formalizar la escritura pública. Ante la no comparecencia de todos los copropietarios del bien y la imposibilidad de adquirir la totalidad de la finca, presenta demanda para exigir en base al artículo 1124 CC el cumplimiento forzoso y si éste no fuera posible la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios alternativamente. La Sala 1ª del Tribunal Supremo expone en la sentencia lo siguiente: en primer lugar, que la no comparecencia y la imposibilidad de adquirir la totalidad de la finca, impide el cumplimiento del contrato, no pudiendo obligar al optante a presentar nueva demanda contra el copropietario que no comparece pues supondría imponer a este cargar con las consecuencias del incumplimiento, lo cual resulta inadmisible a juicio del Tribunal Supremo. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, no pudiendo por tanto exigirse el cumplimento forzoso procede sobre la dicción del artículo 1124 CC la indemnización de daños y perjuicios y la resolución de contrato. Habiendo ya transcurridos diez años desde el ejercicio extrajudicial de la opción, estima el Tribunal que no procede otra cosa que la resolución del contrato. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y EJECUCIÓN DE AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO POR RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE COSA FUTURA: DESESTIMADO POR CONCESIÓN DE NUEVO PLAZO TÁCITO EN ADENDA CONTRACTUAL. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y BUENA FE CONTRACTUAL

STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria

La mercantil IKEA IBÉRICA S.A. demanda a la mercantil CHELVERTON PROPERTIES, S.L. solicitando que se declare que la demandada incumplió el contrato de compraventa de cosa futura consistente en parcela resultante del proceso de urbanización, con todos los permisos y autorizaciones de apertura, suscrito con fecha de 19 de diciembre de 2006 para la construcción de establecimiento comercial de venta de muebles y equipamiento del hogar en San Fernando de Henares (Madrid), por un precio fijado inicialmente de 36.000.000,00 euros más IVA, a abonar según calendario de pagos; la compradora debía disponer de la parcela antes del día 1 de diciembre de 2008, para comenzar a construir la tienda y abrirla al público antes del 1 de febrero de 2010. El contrato fue novado el 2 de abril de 2008, estipulándose, entre otros, nuevos plazos de presentación y aprobación del proyecto de reparcelación y urbanización. Se volvió a novar el 13 de enero de 2009, se introducen

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Albarracín.

nuevas modificaciones que afectan a la obra pero no se pacta un nuevo plazo para la entrega del 20% de la obra y había ya pasado el plazo inicial de entrega del 1 de diciembre de 2008. Con fecha de 22 de mayo de 2009, IKEA dio por resuelto extrajudicialmente el contrato en base al incumplimiento contractual de los plazos estipulados y el día 29 de mayo de 2009 IKEA requirió a Banco Popular la ejecución de los avales con los que recuperó las cantidades entregadas a cuenta de la venta por importe de 11.577.000,00 euros. Finalmente presentó demanda suplicando al Juzgado que declare que CHELVERTON PROPERTIES, S.L. incumplió el contrato de compraventa de cosa futura y confirmando que la resolución del contrato de compraventa comunicada mediante burofax por IKEA fue ajustada a derecho, condenando a la demandada a la restitución de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.880.181,06 euros. CHELVERTON PROPERTIES, S.L. formuló demanda reconvencional solicitando del Juzgado se declare que el citado contrato de 19 de diciembre de 2006 y sus adendas son enteramente válidos y eficaces y plenamente vinculantes para las partes, que la resolución pretendida por IKEA es contraria a derecho y que ejecutó indebidamente los tres avales a primer requerimiento; que la ejecución de los avales ha ocasionado perjuicios a CHELVERTON y que tiene derecho a ser indemnizada por ello. El Juez de Instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención y declara la validez del contrato condenando a las partes a elevarlo a escritura pública y a la compradora a pagar a la vendedora

las cantidades estipuladas con los intereses pactados, declarando ejecutados indebidamente los tres avales a primer requerimiento, entendiendo básicamente que el retraso en la consecución de actuaciones urbanísticas y registrales en orden a la existencia de la parcela no tiene suficiente entidad como para legitimar la resolución contractual, pero sin llegar a reconocer los efectos indemnizatorios pretendidos por la reconviniente por no concurrir dolo sino culpa de IKEA (art. 1108 CC). Ambas partes recurrieron ante la Audiencia Provincial, quien desestimó ambos recursos y recurrieron finalmente en casación. El Tribunal Supremo desestima ambos recursos por entender que de la segunda adenda del contrato se deduce con claridad que las partes prorrogaron el plazo de cumplimiento, razón por la que no puede entenderse infringido el artículo 1124 CC. RESOLUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS. ARTÍCULO 1124 CC. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

STS 8 de febrero de 2017. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria

La Sentencia en cuestión se pronuncia sobre la resolución de un contrato de compraventa sobre la base del artículo 1124 CC. El recurrente pide la indemnización al no poder el obligado entregarle la totalidad de la finca cuya compraventa se acordó, al haber enajenado el dueño parte de la finca. El recurrente se limita a pedir la indemnización, sin solicitar El Notario del Siglo XXI 115

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Sentencias del Tribunal Supremo

Albarracín.

conjuntamente la resolución de la obligación. En consecuencia el Tribunal Supremo, partiendo del artículo 1124 CC, destaca que lo que no puede pretender la parte demandante es que, ante la imposibilidad de cumplimiento por parte del demandando, quede desligado, él mismo, de sus obligaciones. Ante todo porque estamos ante una obligación bilateral y recíproca, donde entra en juego la doctrina del sinalagma, suponiendo esto que la obligación de cada parte tiene su causa en la obligación asumida por la otra parte. Concluyendo, por tanto, que si el demandante y recurrente no puede cumplir su obligación, no puede en base al artículo 1124 exigir la indemnización de daño y perjuicios. Para poder exigirla debe estar en condiciones de cumplir la obligación que le incumbe, jugando aquí la exceptio non adimpleti contractus, que permite al demando negarse tanto al cumplimiento de su obligación como a la indemnización de daños y perjuicios. FAMILIA ¿A QUÉ PADRE CORRESPONDE EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR CUANDO LA CUSTODIA ES COMPARTIDA Y HAY PARIDAD DE RECURSOS ECONÓMICOS?

STS 23 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria

El Alto Tribunal, al no contemplar el Código Civil esta situación, a diferencia de otras legislaciones como en Cataluña, Aramarzo/abril 2017 116 El Notario del Siglo XXI

gón, Valencia y recientemente el País Vasco, defiende que ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 CC y atender al interés más necesitado de protección, esto es, el de los hijos menores de edad. Según la STS 24 de octubre de 2014 éste es el de compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres y según la STS 15 de marzo de 2013 es el interés de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, esto es, la vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Si bien concluye que al ser la guarda compartida ya no se puede hablar de una residencia familiar, sino dos. Ya no cabe hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva. Ante este problema, el Juzgado de Primera instancia situaba el límite temporal de uso de la vivienda familiar en la liquidación de la sociedad de gananciales. La Audiencia hasta la independencia económica del hijo si bien esto vulnera la doctrina establecida por la sentencia 434/2016, de 27 junio, que señala que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda familiar de la situación económica de un hijo cumplida ya su mayoría de edad puesto que alcanzada la mayoría de edad del hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo. El Tribunal Supremo resuelve que, en caso de paridad económica de los padres, podrá atribuirse a la madre y al menor el uso de la vivienda que fue familiar durante un año, tiempo suficiente para la transición a una nueva residencia transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

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ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL HIJO MAYOR DE EDAD NO INDEPENDIZADO ECONÓMICAMENTE CUANDO CONCURRE ESPECIAL SITUACIÓN DE PROTECCIÓN DEL CÓNYUGE NO CUSTODIO DEL HIJO: NO PROCEDE

STS 23 de enero de 2017. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria

En el presente recurso se dirime la atribución del uso de la vivienda familiar perteneciente a los excónyuges con carácter ganancial (sociedad disuelta no liquidada), cuando al tiempo de recaer la Sentencia en primera instancia el hijo común era menor de edad, con dieciséis años y quedaba con la madre como progenitor custodio. Al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el padre, cónyuge no custodio, padecía esclerosis múltiple y un diagnóstico de leucemia con un tratamiento psiquiátrico, en situación de incapacidad permanente absoluta. En primera instancia el Juez atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre custodia hasta la mayoría de edad del hijo. En segunda instancia, inicialmente se mantiene la sentencia recurrida pero posteriormente se “aclara” la sentencia por parte de la Audiencia Provincial, en el sentido de que la atribución de la vivienda familiar (se entiende que al cónyuge custodio) sería hasta la independencia económica del hijo aunque antes alcanzara la mayoría de edad. El padre no custodio recurre en casación denunciando violación de los artículos 90, 91, 96, 142 y 154 CC. El Tribunal Supremo estima el recurso argumentando sobre la base de la doctrina contenida en otras sentencias como la 315/2015, de 29 de mayo, y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que establece el artículo 96 CC a falta de acuerdo de ambos cónyuges y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente por la minoría de edad del hijo, en atención a nuevas circunstancias sobrevenidas; en el caso objeto de estudio, el interés más necesitado de protección, alcanzada la mayoría de edad del hijo, y por lo expuesto (enfermedades del no custodio), es, sin duda, el del padre por lo que procede estimar el recurso de casación y atribuir a la madre custodia el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo común alcance la mayoría de edad y no hasta que alcance su independencia económica. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 404 Y 1062 CC EN RELACIÓN CON LA ADJUDICACIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL

STS 27 de enero de 2017. Ponente Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria

El supuesto que nos atañe se centra en la adjudicación de la vivienda habitual, en la liquidación de la sociedad de ganan-

ciales, tras la aprobación de un convenio regulador en el que los cónyuges acuerdan la venta de la vivienda habitual, sobre la base del artículo 1062 CC al que se remite supletoriamente el artículo 1410 CC. Sin embargo, el contador-partidor encargado de la liquidación de la sociedad conyugal adjudica la vivienda habitual al marido con obligación de indemnizar a la mujer por ello. El marido, partiendo tanto del convenio regulador como del artículo 1062 CC, pone de manifiesto que dicho artículo permite que cualquiera de los cónyuges, a falta de acuerdo, solicite la venta del bien en pública subasta para que así se haga. Precisamente esa es la opción elegida por los cónyuges en el convenio regulador. Como bien alega el recurrente, el legislador ratifica dicha idea en el artículo 404 CC, donde en sede de comunidad de bienes, dispone dicho artículo que bastará la falta de acuerdo de los comuneros para que se proceda a la venta del bien y a repartir su precio. Concluye la sentencia manifestando que debe permitirse a los cónyuges la enajenación del bien a la luz de los artículos 1062 y 440 CC, sin que en ningún caso proceda imponer por el contador-partidor la adjudicación de dicho bien a uno de los cónyuges cuando ambos manifiestan en el convenio regulador su voluntad de venderlo, alegando además el recurrente y adjudicatario de la vivienda habitual que carece de metálico suficiente para indemnizar a la mujer. MERCANTIL MARCAS, PARÁSITOS Y COMPETENCIA DESLEAL

STS 15 de febrero de 2027. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria

Las nuevas tecnologías han abierto un, aparentemente, interminable abanico de nuevas situaciones jurídicas a las que de manera progresiva es necesario ir dando respuesta jurídica. Una de éstas es la utilización de la marca en el espacio digital y las posibilidades que ello ofrece, tales como la referenciación en Internet. En el presente caso, una empresa que se dedica al mantenimiento de ascensores contrata con Google un servicio de referenciación por el cual cada vez que alguien introduzca en el buscador determinadas palabras aparecerá un anuncio de dicha empresa ofreciendo sus servicios de mantenimiento. Una de las palabras incluidas en esos parámetros era la palabra “Orona” que es el nombre y marca comercial de una empresa que fabrica ascensores y demás dispositivos de movilidad y además ofrece servicios de mantenimiento de los mismos. Dicha situación es susceptible de enjuiciamiento tanto desde la perspectiva de la Ley de Marcas como desde el ámbito de la competencia desleal. Una conducta que se denomina comúnmente como “parasitaria” porque aprovecha el nombre de una marca con una posición determinada en el mercado para, sin esfuerzo alguno, colocarse en el mercado al rebufo del prestigio del “huésped”. El Notario del Siglo XXI 117

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Sentencias del Tribunal Supremo La relación entre una y otra norma se rige por el denominado principio de complementariedad relativa. Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de marcas y competencia desleal, este criterio ubica la solución en un punto equidistante entre que la mera infracción de los derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal y que tampoco cabe, siguiendo un principio simplista de especialidad legislativa, negar la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido a los titulares de una marca. La clave de bóveda se encuentra en los determinar bajo qué criterios es procedente completar la protección marcaria con las normas de competencia desleal. Así, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en las normas de propiedad industrial, pero sí cuando nos encontremos ante conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo que presenten una dimensión distinta de la que es común en los criterios de infracción marcaria. Y todo ello sin que esta solución implique una abierta contradicción con la protección derivada de la propiedad industrial y que de lugar a nuevos derechos de exclusiva o que sancione actos que están expresamente admitidos. El Tribunal Supremo considera en este caso que la calificación como desleal, por parasitaria, de la conducta examinada vulnera la doctrina de la complementariedad relativa, al calificar como desleal una conducta que supera el control de la Ley de Marcas. Considera que la publicidad que aparezca en internet, a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre, ofreciendo una alternativa y no una simple imitación de los productos y servicios ofrecidos por el titular de la marca (sin que ello suponga una dilución y sin que se menoscaben las demás funciones de la marca) constituye una competencia sana y leal. MINORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR INTENTAR REPARAR EL DAÑO CUANDO CONCURRE CAUSA LEGAL DE DISOLUCIÓN: NO PROCEDE

STS 18 de enero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Desestimatoria

La S.L. demandada cerró en 2008 su ejercicio con pérdidas, pero el patrimonio neto contable todavía era superior a la mitad de la cifra de capital social; en el cuarto trimestre de 2009 contrajo una serie de deudas con la sociedad demandante que no llegó a pagar; las cuentas anuales de 2009 no llegaron a presentarse en el Registro Mercantil. La S.L. acreedora demandó para el pago a la S.L. deudora y a los miembros del Consejo de Administración como responsables solidarios, ex artículo 262.5 TRLSA, actual 367 LSC. Mientras que en Primera Instancia se desestima la demanda, la Audiencia Provincial consideró probado que en octubre de 2009 la S.L. demandada estaba incursa en causa legal de disolución por pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto por debajo de la mitad marzo/abril 2017 118 El Notario del Siglo XXI

del capital social, por lo que los miembros del Consejo de Administración son responsables solidarios con la sociedad por las deudas sociales contraídas tras la concurrencia de la causa de disolución si no cumplieron los deberes que les imponen los actuales artículos 365 y 366 LSC de convocar junta general en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial. Los miembros del Consejo de Administración interpusieron recurso de casación por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 262.5 TRLSA, actual 367 LSC, relativa a que si, pese a concurrir la causa de disolución se demuestra que los administradores no permanecieron impasibles y optaron por reflotar económicamente la S.L., podrían quedar exonerados de tal responsabilidad. El Alto Tribunal desestima el recurso por no entender que concurra en el caso esa posible minoración o exoneración de responsabilidad cuando los administradores lo que articularon fue un ERE extinguiendo todas las relaciones laborales y una cesión global del activo y pasivo, lo que provocaba un cese de actividad y una imposibilidad total de recuperación económica, ahondando aún más en la causa de disolución. LOS ACUERDOS DE REFINANICACIÓN AL AMPARO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 4ª DE LA LEY CONCURSAL, SI SE CUMPLEN LOS REQUISITOS Y SON VIABLES CUANDO SE ADOPTARON, EXCLUYEN LA ACCIÓN RESCISORIA AUNQUE LUEGO SE DECLARE EL CONCURSO. NO PUEDE HABER UN ENJUICIAMIENTO EX POST FACTO EN FUNCIÓN DE SUS RESULTADOS

STS 15 de febrero de 2017. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria

En esta sentencia el problema fundamental que se plantea es la interpretación de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal. El apartado 2 de esta disposición excluía de la rescisión concursal del artículo 71.1 LC “Los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos”, siempre que se cumplieran una serie de requisitos que justificaban y garantizaban la razón de la excepción: i) El acuerdo de refinanciación debía responder a un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto o medio plazo. ii) Respecto del contenido del acuerdo, debía suponer para el deudor una ampliación significativa del crédito, en cuanto que conllevara una inyección de liquidez o dinero fresco, y/o, dependiendo de los casos, la modificación de las obligaciones, ordinariamente mediante el aplazamiento de la exigibilidad de una deuda (disp. adic. 4ª.1 LC). La Ley, más que establecer límites mínimos a esta ampliación “significativa” de crédito y/o aplazamiento de pago, optaba por una solución flexible y finalista, en cuanto que lo ligaba a que fueran objetivamente idóneos para la viabilidad de la empresa del deudor, a corto y medio plazo. iii) Por lo que se refiere a los sujetos, el acuerdo tenía que estar suscrito por acreedores que representaran al menos 3/5 del pasivo del deu-

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dor en la fecha de adopción del acuerdo. Como se desprende de la dicción literal del precepto, el acuerdo de refinanciación que cumpliera con estos tres requisitos quedaba excluido de la acción rescisoria concursal. La verificación del cumplimiento de estos tres requisitos, y sobre todo de la idoneidad del acuerdo de refinanciación para lograr la viabilidad de la continuidad de la actividad del deudor, se atribuía a un experto independiente, designado por el registrador mercantil. El informe, una vez verificado que el experto había dispuesto de la información suficiente para informar, tenía que pronunciarse sobre dos extremos relevantes: i) “El carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1” (la ampliación significativa de crédito y/o la modificación de las obligaciones que permitiera la viabilidad a corto y medio plazo de la actividad empresarial o profesional del deudor); y ii) “La proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo”. Tal y como estaba regulada entonces la disposición adicional 4ª LC, el control de la justificación del sacrificio patrimonial que pudiera conllevar para el deudor el acuerdo del refinanciación, y que, en caso de un posterior concurso, podría motivar el ejercicio de la rescisión concursal, se llevaba a cabo a priori por un experto independiente. Si el experto lo estimaba justificado, y se cumplían los restantes presupuestos legales, que no tenían este carácter esencialmente estimativo o valorativo, el acuerdo de refinanciación y los actos realizados en su cumplimiento quedaban fuera de la rescisión concursal, en el caso en que dentro de los dos años siguientes, y como consecuencia de no haberse logrado el objetivo último que perseguía la refinanciación, se declarara el concurso. En este caso, ya no podía juzgarse la justificación de estos actos de disposición desde la perspectiva de la rescisión concursal, puesto que -en virtud de esta disposición adicional 4ª LC - quedaban expresamente a salvo de ella. El RDL 3/2009 ideó este sistema de control previo del cumplimiento de las condiciones o requisitos que justificaban la exclusión de eventuales rescisiones concursales, y la seguridad jurídica exige que sean respetados, pues bajo tales condiciones quienes participaron en tal acuerdo asumieron sus compromisos. La inmunidad que la disposición adicional 4ª LC concedía a los acuerdos de refinanciación que reunían los requisitos legales mencionados no era total. Excluía la acción rescisoria concursal, pero podían ser objeto de impugnación por cualquiera de las acciones extra-concursales que conforme al artículo 71.6 LC también podían ser ejercitadas para la reintegración del patrimonio del deudor concursado. Esto es, nada impedía que pudieran ejercitarse acciones de nulidad, como la fundada en la ilicitud de la causa (art. 1277 CC), o la pauliana (arts. 1111 y 1291.3 LC), si se cumplían sus respectivos presupuestos legales. Al respecto, la única restricción era de legitimación activa, ya que la limitaba a la administración concursal (art. 72.1 LC) y excluía la legitimación subsidiaria de los acreedores. En este caso ha quedado acreditado que el acuerdo de refinanciación cumplía los requisitos exigidos en el apartado 1 de la disposición adicional 4ª LC. No obs-

Albarracín.

tante, el único punto oscuro proviene de que el informe favorable del experto tenía en cuenta el plan de viabilidad aportado, el cual contaba con que habría una quita del 30% y que afectaría a todos los acreedores, y en la práctica hubo acreedores que se negaron a realizar esta quita. Pero según declara acreditado la sentencia de apelación, esta desviación no fue relevante. En definitiva, las condiciones se adecuaban a las exigidas por el apartado 1 de la disposición adicional 4ª LC entonces vigente, y resulta razonable el juicio de verificación que lleva a cabo la Audiencia de que, conforme al informe del experto independiente, en estas condiciones el plan de viabilidad era equilibrado, basado en parámetros conservadores y racionales. Sin que debamos guiarnos por el sesgo retrospectivo que proporciona el resultado final, la frustración de la finalidad perseguida con la refinanciación. El enjuiciamiento no puede ser ex post facto, en función de los resultados, sino que debe realizarse de acuerdo con la información de que se disponía entonces, cuando se adoptó el acuerdo, bajo parámetros de razonabilidad y de manera objetiva. El Notario del Siglo XXI 119

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Jurisprudencia fiscal

Resoluciones del

TEAC

RECAUDACIÓN TRIBUTARIA. EMBARGO DE LOS INGRESOS DE ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO

ESTOS INGRESOS FORMAN PARTE DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL. SU EMBARGO TOTAL TIENE EL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 607 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Resolución del TEAC de 31 de enero 2016 (Sala 3ª, Vocalía 12ª, RG 00/3517/2016). Unificación de criterio

La AEAT notificó al Colegio de Abogados diligencia de embargo de créditos relativa al deudor para cubrir el importe que éste no había ingresado por el IRPF. El recurso de reposición interpuesto por el interesado contra dicha diligencia fue desestimado por entender la Administración que, a efectos de su embargo, las percepciones por el turno de oficio tendrán la consideración de derechos de crédito a corto plazo y, dado que no proceden de un trabajo dependiente establecido por contrato laboral, no cabe incluir estas percepciones en el concepto de salario protegido por el Estatuto de los Trabajadores, ni derivadas de actividad profesional o mercantil autónoma que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) equipara con los salarios a efectos de las limitaciones del embargo. En desacuerdo con esta resolución se interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Castilla-La Mancha que estima la misma y anula la diligencia de embargo impugnada. Contra la resolución anterior el Departamento de Recaudación de la AEAT interpone recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, alegando que las percepciones de los abogados por la asistencia en el turno de oficio y asistencia letrada al detenido no participan de características como la dependencia y ajenidad, el ejercicio de un servicio con exclusividad respecto a un cliente, el sometimiento a algún tipo de directriz emitida por parte del pagador o que constituyan la única o principal fuente de ingresos para su perceptor. marzo/abril 2017 120 El Notario del Siglo XXI

En esta resolución el TEAC señala: en primer lugar, debemos establecer qué se entiende por titular de una actividad profesional o mercantil autónoma. Tal y como se concibe en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, este concepto es aplicable a aquellas personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, la cual podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial. De forma similar se describe en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando se regulan los ingresos o rendimientos procedentes de actividades económicas, cuyo artículo 27 señala: “1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios...” No desconoce este Tribunal la figura regulada en la Ley 20/2007 denominada trabajador autónomo económicamente dependiente. Su regulación obedece a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social como es la existencia de un colectivo de trabajadores que, no obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que los contrata. Sin embargo, puesto que ninguna restricción establece la norma procesal a este respecto, los límites de la inembargabilidad establecidos en el artículo 607 LEC han de aplicarse a los ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas sin exigir ningún requisito adicional que les haga partícipes de las características de aquéllos que

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Vocalía Coordinadora. TEAC

Albarracín.

trabajan bajo el régimen laboral o en el nuevo régimen de trabajador económicamente dependiente. Lo que la norma ha pretendido es asegurar también unos niveles de inembargabilidad y de protección para la subsistencia a aquéllos que desempeñan su actividad bajo un régimen alternativo como es el de los trabajadores autónomos, ya que de no existir esta protección, todo el importe facturado por sus servicios sería embargable en su integridad al no tener la consideración de sueldo o salario. Por otra parte, se plantea en el presente recurso la cuestión relativa a la naturaleza de estas percepciones de los abogados en tanto que no se consideran honorarios profesionales que facturan a sus clientes sino indemnizaciones o subvenciones que la Administración Pública da a los distintos colegios. El beneficio de la justicia gratuita se regula en el artículo 119 de la Constitución española configurándose como un sistema de servicio público que goza de financiación pública.

El hecho de que esta actividad, para cuyo ejercicio se exigen unos requisitos mínimos de formación y especialización al objeto de asegurar un nivel de calidad y competencia profesional que garantice el derecho constitucional de defensa esté subvencionada por el Estado, no hace que la retribución percibida por el Abogado que la ha ejercido presente ninguna particularidad distinta con respecto de aquéllas pactadas libremente entre abogado y cliente. Por todo lo expuesto, se desestima el recurso, fijando el siguiente criterio: a las percepciones satisfechas por el Colegio de Abogados a los abogados que han prestado servicios en el turno de oficio y asistencia letrada al detenido, les resultan de aplicación los límites a la embargabilidad previstos por el artículo 607 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en tanto que de conformidad con lo previsto en el apartado 6 de dicho precepto forman parte de los ingresos de la actividad profesional.

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Jurisprudencia fiscal

EN EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES LA VALORACIÓN DEL AJUAR DOMÉSTICO NO ES INAMOVIBLE

ES POSIBLE DESTRUIR LA PRESUNCIÓN LEGAL SOBRE LA QUE SE APOYA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA CUANTIFICAR EL AJUAR DOMÉSTICO DE UNA HERENCIA

Resolución del TEAC de fecha 9 de febrero de 2017 (Sala 4ª, Vocalía 9ª, RG 00/3615/2015)

El artículo 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que “el ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor mayor o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje”. El artículo 34 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dispone en su apartado primero que “salvo que los interesados acreditaren fehacientemente su inexistencia, se presumirá que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria, por lo que si no estuviese incluido en el inventario de los bienes relictos del causante, lo adicionará de oficio la oficina gestora para determinar la base imponible de los causahabientes a los que deba imputarse con arreglo a las normas de este Reglamento.” Por su parte, el apartado segundo señala que el ajuar doméstico se estimará en el valor declarado, siempre que sea superior al 3% y que en otro caso, se estimará en el que resulte de esta regla, salvo que el inferior declarado se acredite fehacientemente. Conforme a los citados artículos, la inclusión del ajuar doméstico en la masa hereditaria es automática, correspondiendo a los interesados la carga de la prueba acerca de su inexistencia o valor inferior, que es lo que aquí pretende la demandante. En múltiples ocasiones, tanto en vía económico-administrativa como por los órganos jurisdiccionales, se ha confirmado que el legislador del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ha optado, a la hora de definir el régimen jurídico del ajuar doméstico (entendiendo por tal el conjunto de muebles, ropas y enseres de uso personal del causante), por fijar una doble presunción legal de las denominadas iuris tantum: por un lado, presumiendo su existencia en toda herencia y, por otro, presumiendo que su valor es del 3% del importe del caudal relicto del causante. Las presunciones iuris tantum son aquellas presunciones -entendidas como ficciones jurídicas a través de las cuales de un determinado hecho o acontecimiento se infiere producido otro- establecidas por normas jurídicas y que admiten prueba en contrario, es decir, que se pueden destruir probando la inexistencia o la inexactitud de la relación definida en la presunción. Es decir, conforme a lo expuesto, en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones el legislador ha establecido los mecanismos para que pueda presumirse que en toda herencia se encuentra presente el ajuar doméstico y, también, para que pueda valorarse aquél, sin perjuicio de que corresponda al interesado demostrar bien la inexistencia bien un valor distinto (inferior) al allí establecido. Ha de admitirse que “(...) aunque el lemarzo/abril 2017 122 El Notario del Siglo XXI

gislador lo diga es muy difícil probar la inexistencia [del ajuar] y menos aun de forma fehaciente” (Sentencia TSJ Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2001, Nº Sentencia 881/2001). De hecho, en algunas ocasiones se ha considerado la inexistencia del ajuar doméstico sin necesidad de que los causahabientes probaran la inexistencia del mismo en base a los bienes que componen el caudal relicto. Así, en un supuesto en el que el único bien que constituía el caudal relicto era una cuenta corriente “(...) no resulta aplicable esa presunción iuris tantum a favor del ajuar doméstico como parte integrante de la masa hereditaria y que como es lógico deducir está dirigida a aquellos bienes de la herencia que por su naturaleza, como los inmuebles pudieran llevar incorporada a esa transmisión por causa de muerte, el denominado ajuar doméstico. Es incompatible con la más elemental lógica jurídica pretender que una cuenta corriente cuando se transmite incluye ese ajuar, que como hecho notorio, queda exento de la prueba de su inexistencia” (Sentencia del TSJ de Madrid Nº 1816/2002). En el supuesto examinado por el TEAC no se plantea la existencia o no del ajuar doméstico sino su cuantificación: los herederos de la vivienda habitual de la causante alegan la inexistencia de ajuar doméstico, ya que dicha vivienda llevaba diez años alquilada, y para dar fe del mal estado de conservación de la vivienda, aportan un acta de notoriedad y un informe de perito. Y es que mientras que la Oficina Nacional se apoyó, para valorarlo, en la presunción legal definida en el referido artículo 15 Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (el 3% del importe del caudal relicto del causante), las recurrentes rechazan que el referido criterio debiera mantenerse de manera automática, otorgando fuerza destructiva de tal presunción a la actividad desarrollada por ellas mismas, consistente en la aportación de un acta de notoriedad y un informe de perito, el cual valora el ajuar de la vivienda habitual de la causante en 3.505 euros. Ante esta controversia, el Tribunal Central concluye que si bien un informe elaborado a instancia de parte por una persona o entidad privada no puede ser investido con fuerza probatoria absoluta de los hechos que se afirman per se, sí es suficiente para enervar al menos el automatismo que despliega, en cuanto a la valoración del ajuar doméstico, el citado artículo 15, situando a la Administración Tributaria en la obligación de realizar, cuanto menos, una contestación debidamente motivada sobre el valor probatorio del documento presentado o de los criterios valorativos aplicados en el mismo. Si el legislador, como se ha dicho, no ha configurado la valoración del ajuar doméstico mediante una regla inamovible permitiendo que el interesado o interesada pueda otorgarle otro valor, siempre que lo pruebe fehacientemente, cuando éste realiza dicha tarea y aporta una determinada valoración, aparentemente justificada y documentada, la Administración Tributaria no puede pretender no realizar ninguna tarea comprobadora y mantenerse, a efectos de la regularización, en la previsión del valor señalada en el artículo 15 Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

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Informe de Consultas de la

Dirección General de Tributos

Eduardo Ávila, notario

■ Exenciones de cooperativas protegidas: el artículo 34 de la Ley 20/1990 las declara exentas de TPO y AJD, si bien es una circunstancia de hecho que será apreciada en cada caso por la Oficina liquidadora correspondiente (V 5205/16, 1-122016). ■ Venta de vivienda en construcción por una entidad financiera: está sujeta a IVA y a AJD (V 5206/16, 1-12-2016). ■ Hay dieciséis inmuebles en condominio, sobre trece de ellos se van a repartir dos lotes dando uno para una propietaria y otro a los demás: no tributa como consoli-

dación de condominio sino como permuta o venta de cuotas, lo que supone tributar por TPO y en el IRPF hay alteración patrimonial y por tanto ganancia patrimonial (V 5210/16, 5-2-2016). ■ Novación: toda novación que suponga únicamente modificación en el plazo, carencia de pagos, o en el tipo de interés, o sistema de su determinación, estará sujeta pero exenta del Impuesto de AJD (V 5438/16, 23-12-2016). ■ En 2003 se acuerda la liquidación de la sociedad de ga-

nanciales y separación de los cónyuges pero sin adjudicar los bienes: hoy se adjudica la vivienda familiar a un cónyuge,

cancelando una obligación de pensión y otras obligaciones que uno de ellos tenía que haber pasado al otro, por lo que se hace una “dación en pago”: en realidad está sujeto por esto a TPO, y no será aplicable la exención prevista para la separación y divorcio entre cónyuges (V 38/17, 11-1-2017).

Albarracín.

■ Varias comunidades hereditarias recaen sobre un con-

■ Escritura de cambio de uso de una oficina en vivienda

hay que tener mucho cuidado en la disolución de cada comunidad y evitar excesos de adjudicación que lo hagan tributar por TP y no por AJD; conviene ver la argumentación (V 41/17, 2-1-2017).

cuando en el Catastro ya aparecía como vivienda: no hay objeto valuable (ya estaba valorada en el Catastro como vivienda) por lo que la escritura no está sujeta a AJD (V 75/17, 18-1-2017).

junto de inmuebles de valores desiguales:

El Notario del Siglo XXI 123

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Resoluciones de la DGRN

Resoluciones de la

DGRN

DERECHO CIVIL DONACIONES

Es válida la donación inter vivos con eficacia post mortem, implicando transmisión de un derecho de presente aunque condicionado suspensivamente a la muerte del donante DIFERENCIA ENTRE DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM Y DONACIÓN MORTIS CAUSA

Resolución de 20 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017)

Se pretende la inscripción de una escritura calificada de “donación inter vivos con eficacia post mortem” mediante la cual la propietaria de una vivienda familiar, privativa, “por razón de matrimonio y para el caso de su fallecimiento”, dona a su esposo, con carácter irrevocable, un derecho de habitación sobre la totalidad de dicha vivienda. Entre otras disposiciones, se establece que el derecho de habitación solo surtirá efecto si al fallecimiento de la propietaria el habitacionista que no estuviera separado judicialmente, ni de hecho, ni divorciado, de la propietaria, viviera y tuviera establecido su domicilio en la finca descrita. El Registrador de la Propiedad deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, se realiza un negocio jurídico de donación mortis causa del artículo 620 CC que no transmite actualmente el derecho real de habitación objeto de donación, ya que toda su eficacia se supedita a la muerte del donante y sobrevivencia del donatario siempre que no existiese entre ambos separación judicial o de hecho, divorcio, viviera el donatario y tuviera su domicilio en la finca referida. Alega, además, que no es posible otorgar carácter irrevocable a una

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donación en que todos sus efectos jurídicos reales se han de producir a la muerte de la donante, donación mortis causa que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y que se rige por las disposiciones referentes a la sucesión testamentaria, y, por lo tanto, inválida si no se produce nuevo otorgamiento bajo forma testamentaria, dado que la irrevocabilidad de la donación, una vez conocida la aceptación por el donante de presente, sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 CC, el cual, aún estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 CC. El notario recurrente alega que los términos de la escritura son claros, pues los otorgantes califican el negocio celebrado como donación inter vivos, le dan eficacia irrevocable, es aceptada por el donatario, y pactan que solo surtirá efecto al fallecimiento de la donante; que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado han admitido la donación inter vivos con eficacia post mortem; que la donación se ha realizado causa matrimonii; que se trata de la vivienda familiar y de unos cónyuges casados en régimen de separación de bienes, por lo que el interés familiar protegido es que el cónyuge no propietario pueda seguir ocupando la vivienda familiar durante su viudedad, lo que se consigue posponiendo la eficacia de la donación a la muerte de

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María Teresa García Ludeña, Ariel Sultán Benguigui, Santiago Tomás Roy, María de Zulueta Sagarra y Miguel Yuste Rojas (coordinador), notarios

la donante, y que se ha pactado la irrevocabilidad de la donación y, frente a lo afirmado por el Registrador, para el donatario, que ya está en posesión de la vivienda, la donación pactada surte algunos efectos de presente. La DGRN revoca la calificación, declarando que es posible la donación tal y como ha sido configurada en la escritura, pues esta figura ha sido ya admitida por el Tribunal Supremo y la propia Dirección General. Así, diferencia enOBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SUI GENERIS

Resolución de 3 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

Constan inscritas a nombre de sus respectivos propietarios varias edificaciones física y jurídicamente independientes. Ahora se pretende inscribir una escritura por la que una entidad mercantil cede gratuitamente dos fincas para que constituyan los elementos comunes de la comunidad de propietarios formada -según se manifiestapor las edificaciones y elementos comunes aludidos, incorporándose a la escritura los estatutos que han de regir la comunidad. La escritura está suscrita por el representante de la sociedad y por quien afirma ser el presidente de la comunidad de propietarios. La situación descrita podría obedecer, bien a un régimen de propiedad horizontal de hecho (no constituido formalmente), bien a una comunidad ordinaria por cuotas. El recurrente afirma que se trata de la segunda opción; pero en tal caso, señala el Centro Directivo, sería necesario: el consentimiento de todos los que van a adquirir las cuotas de las zonas comunes cedidas, especificando la causa onerosa o gratuita de la adquisición, la cuota que cada uno adquiere y si la cuota corresponde al titular presente o al que en cada momento lo sea de la vivienda, mediante la correspondiente vinculación ob rem. Desde luego, es insuficiente la mera comparecencia de quien dice ser presidente de una supuesta comunidad de propietarios, cuyo régimen jurídico no está constituido ni inscrito. LIBRO DEL EDIFICIO EN EXPLOTACIÓN PORCINA ARAGONESA

Resolución de 9 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

Lo exige el artículo 202 de la Ley Hipotecaria para todo tipo de

tre donación mortis causa, en la que el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y por ello la puede revocar, y la donación inter vivos con eficacia post mortem en la que sí lo pierde pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionado suspensivamente a la muerte del donante, por lo que concluye que puede acceder al Registro de la Propiedad la donación, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. edificación, ya sea vivienda o industrial, con el fin de tutelar el interés, no ya del promotor, sino el de los ulteriores usuarios de la edificación. La normativa aragonesa -aplicable al caso- no contiene norma que exima del depósito del libro del edificio. En cuanto a la excepción del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación prevista en su artículo 2, respecto de construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica sin carácter residencial ni público y desarrolladas en una sola planta, entiende la Dirección que su apreciación entraña un juicio de valor de carácter técnico que excede de la función calificadora, por lo que se precisaría que un técnico certificase bajo su responsabilidad tal circunstancia. SEGREGACIÓN CON LICENCIA PERO POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN

Resolución de 10 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

La Dirección General entiende que, siendo nulo el acto de segregación, se denegará la inscripción aunque exista licencia, aunque exista un posible supuesto de excepción y aunque el motivo de la nulidad sea la insuficiencia de la documentación aportada y sin perjuicio de los posibles recursos administrativos de que goza el interesado o la posibilidad de la nueva presentación en el Registro. AGREGACIÓN: REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA APORTADA

Resolución de 16 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Es objeto de este expediente decidir si es inscribible una agregación de fincas aportando una representación gráfica alternativa a la catastral, la cual consta en plano topográfico expedido por técnico e incorporado en la escritura. Confirmada la necesidad El Notario del Siglo XXI 125

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Resoluciones de la DGRN

Casa-Palacio de los marqueses de la cañada.

de aportar la representación gráfica georreferenciada de la finca resultante de la agregación, procede analizar la admisibilidad a tales efectos de la representación gráfica alternativa aportada, atendiendo a los requisitos técnicos que ésta debe reunir, cuestión que constituye el verdadero objeto de este recurso. Y, señala en este sentido la Dirección General que el plano topográfico incorporado a la escritura no reúne los requisitos técnicos expuestos, por lo que la calificación debe ser confirmada. La Registradora en su nota indica acertadamente la necesidad de aportar bien la representación gráfica catastral o bien alternativa que cumpla los requisitos antes expuestos. Esto que no debe ser entendido, como hace el recurrente, en el sentido de que se exija necesariamente la representación catastral, sino que una de las posibles vías de subsanar el defecto es lograr la previa rectificación catastral correspondiente que incluya las alteraciones que deriven de representación gráfica alternativa aportada, de modo que pudiera acceder ya al registro como representación gráfica catastral, con las ventajas que ello conlleva en cuanto a los efectos de la inscripción. Por tanto, quedan excluidas de estos efectos las representaciones gráficas alternativas, salvo en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una aumarzo/abril 2017 126 El Notario del Siglo XXI

toridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica. SEGREGACIÓN: REANUDACIÓN DEL TRACTO

Resolución de 16 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

En el presente expediente se plantea la inscripción de un mandamiento judicial, que transcribe la sentencia firme por la que se declara a la sociedad de gananciales integrada por un matrimonio, como legítimo propietario de dos parcelas de terreno edificables, las cuales forman parte de una finca registral, ordenándose igualmente que se proceda a su segregación de dicha finca. La Registradora señala como defectos la exigencia de acreditación de licencia municipal o declaración de innecesariedad, para la segregación ordenada en el documento judicial, y en segundo lugar, el figurar inscrito el dominio a favor de los titulares que se enumeran detalladamente en la nota de calificación, personas distintas de los demandados, no constando que haya sido dirigida la demanda contra dichos titulares.

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Respecto a la licencia, la Dirección General declara que tratándose de inscribir un documento judicial en el que se pretende una segregación de finca registral es exigible la acreditación ante el Registrador de la licencia administrativa. En cuanto al segundo defecto, la Dirección General confirma la calificación, ya que la sentencia dictada en procedimiento declarativo solo valdría para reanudar en el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios. AMPLIACIÓN DE OBRA: NECESIDAD DE APORTAR EL LIBRO DEL EDIFICIO

Resolución de 17 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Se debate en el presente recurso si es exigible el Libro del edificio para la inscripción de una obra nueva de dos naves industriales, declarada una de ellas por antigüedad. Tal cuestión se encuentra regulada en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, que establece que “salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca”. Respecto a las obras nuevas declaradas con licencia debemos referirnos a la legislación autonómica para concretar la exigencia de aportar el libro del edificio en los casos de declaraciones de obras nuevas terminadas consistentes en naves industriales. En este caso, debe concluirse que la legislación autonómica aplicable limita la exigencia de tal depósito a las edificaciones cuyo uso principal sea residencial vivienda, sin poder extender tal requisito a las obras consistentes en naves industriales por aplicación del artículo 202 de la Ley Hipotecaria. ACTA FINAL DE OBRA: NECESIDAD, EN SU CASO, DE APORTAR EL LIBRO DEL EDIFICIO

Resolución de 18 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Es objeto de este expediente decidir si es necesario aportar el libro del edificio para la constancia registral de una finalización de obra. Alega la recurrente que, a su juicio, es innecesario aportar el mismo ya que se excluyen del ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación las construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta. Señala la DGRN que se deducen tres requisitos que han de concurrir cumulativamente para excepcionar la aplicación de la Ley, y si bien los mencionados en segundo y tercer lugar son circunstancias objetivas que pueden ser apreciadas por el

Registrador según las circunstancias expresadas en la documentación presentada a inscripción, no ocurre lo mismo con la primera de ellas ya que la “escasa entidad constructiva y sencillez técnica” implica un juicio de valor de carácter técnico. Por todas las consideraciones anteriores, el defecto debe ser confirmado. ES POSIBLE DECLARAR UNA NUEVA PLANTA EN UN EDIFICIO SIN LIBRO DEL EDIFICIO NI COORDENADAS GEORREFERENCIADAS DADA LA ANTIGÜEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN

Resolución de 6 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017)

Se presenta una escritura de subsanación de otras dos anteriores de los años 2005 y 2013, respectivamente, en la que se declara que el edificio tiene un planta más, aportando una certificación catastral de la que resulta la antigüedad necesaria. El Registrador exige Libro del Edificio y coordenadas georreferenciadas del suelo que se ocupa, lo que es revocado por la Dirección General en todos los defectos invocados en la calificación, invocando la interpretación del propio Centro Directivo de la Ley 13/2015, de 24 de junio, así como el apartado cuarto del artículo 28 de la Ley de Suelo, que no incluye los mismos requisitos exigidos por el apartado primero respecto la declaración de obra nueva terminada, cuando dicha declaración se realiza bajo el régimen que estatuye dicho específico apartado primero. PARA LA INSCRIPCIÓN DE UNA OBRA NUEVA SE REQUIEREN LAS COORDENADAS GEORREFERENCIADAS DE LA CONSTRUCCIÓN, PERO NO NECESARIAMENTE LAS DE LA FINCA EN QUE ESTÁ SITUADA

Resolución de 6 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017). En idéntico supuesto, la Resolución de 2 de marzo de 2017 (BOE 17 de marzo de 2017)

En una escritura de declaración de obra nueva se aportan las coordenadas georreferenciadas de las construcciones, pero no constan las de la finca matriz en que están situadas. La Dirección General permite la inscripción, ya que considera que las dudas del Registrador no están suficientemente fundadas, señalando que es necesario determinar en cada caso particular, y no basta comparar en términos aritméticos, las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta. Y no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica, y, además, no resulta de ningún precepto legal la exigencia previa de lograr la coordinación gráfica con el Catastro, prevista en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, para despejar las dudas sobre la ubicación de las edificaciones. El Notario del Siglo XXI 127

marzo/abril 2017

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Resoluciones de la DGRN

PUEDE EXISTIR UNA MÍNIMA DIFERENCIA ENTRE LA SUPERFICIE QUE CONSTE EN EL TÍTULO Y LA QUE RESULTE DE LAS COORDENADAS GEORREFERENCIADAS

Resolución de 7 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017)

La Dirección General permite que haya una pequeña discrepancia, en este caso de tres metros cuadrados, entre la superficie que consta en el título, que coincide con la que figura en la certificación catastral, y la que resulta de las coordenadas georreferenciadas, al justificar tal diferencia en la mención de un patio de esa misma superficie, así como que la superficie construida que consta como alfanumérica en la certificación catastral puede no coincidir con la superficie gráfica. Ello es así porque a efectos catastrales pueden haberse aplicado las “normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana” aprobadas por el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio. SUBCOMUNIDAD EN PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 22 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017)

Es objeto de este recurso decidir si es inscribible una escritura en la que se acuerda la ampliación de un edificio en régimen de división horizontal, efectuada sobre elementos comunes y resultando veintitrés nuevos elementos, que se configuran como una subcomunidad de elementos privativos, si bien por su destino se trata de servicios comunes. El Registrador señala como defectos la falta de aportación de licencia administrativa, ya que lo que se incorpora es un acuerdo de incoación de caducidad de una licencia; que no puede entenderse creada una subcomunidad por carecer de unidad e independencia económica y funcional algunos elementos, y, finalmente, que deben prestar el consentimiento todos los titulares de dominio y cargas de las fincas integrantes de la división horizontal. La Dirección General desestima el recurso. En cuanto al primer defecto, señala que hay que aportar la propia licencia para su calificación y no bastan documentos de los que se deduzca que existe tal licencia. Respecto del segundo defecto, considera que no hay subcomunidad en el sentido de la Ley pues no hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros elementos comunes de la misma división horizontal; tampoco es un complejo inmobiliario al no existir dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí, cuyo destino principal sea la vivienda o locales, que participen de una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Considera que la situación creada se asemeja más a la de los elementos procomunales que se caractemarzo/abril 2017 128 El Notario del Siglo XXI

rizan porque necesitan precisar el departamento privativo destinado al servicio común, y su conexión ob rem y cuota con los otros elementos privativos con los que se vincule y de los que sería inseparable. Y, en el presente caso, falta el consentimiento para dicha vinculación, conforme se dice en el defecto tercero. OBRA NUEVA DESCRITA EN DOS CUERPOS INDEPENDIENTES

Resolución de 22 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017)

Se solicita la inscripción de una obra nueva rechazada por el Registrador porque, a su juicio, la configuración de la obra nueva aparece descrita en “dos cuerpos” cuyas edificaciones lindan directamente en parte con fincas o parcelas contiguas y en otra parte con el resto de parcela sin edificar, generando una aparente parcelación cuya justificación y adecuación a la legislación urbanística no se ha producido en la escritura. La Dirección General estima el recurso, afirmando que no existe registralmente ningún problema en que sobre una misma finca registral puedan declararse las obras nuevas correspondientes a diversas edificaciones existentes sobre la misma, sin que ello implique la existencia de una parcelación o división, pues la finca debe ser transmitida en su conjunto como una unidad. Cuestión diferente es si, en un futuro, se trata de configurar cada una de las edificaciones como entidades registrales independientes, cuestión que no se plantea en el presente expediente.

DERECHO DE FAMILIA/SOCIEDAD DE GANANCIALES EL CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO ES DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE SIEMPRE QUE NO EXCEDA DE SU CONTENIDO TÍPICO. SI NO, SERÁ NECESARIA ESCRITURA PÚBLICA

Resolución de 11 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

Se presenta a inscripción un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente con liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se inventarían una vivienda y dos plazas de garaje adquiridas por los ex cónyuges en estado de solteros, por mitad y proindiviso. La Dirección General entiende que, por su carácter excepcional, al no constituir un documento público propiamente dicho, el convenio regulador aprobado judicialmente no puede exceder del contenido propio del mismo: la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio, además de los actos relativos a la vivienda familiar. Por lo que, en este caso, deberían los interesados acudir a la escritura pública notarial para extinguir el proindiviso surgido antes de contraer matrimonio.

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LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN EJERCIDA POR CUENTA DE UNA CUOTA GANANCIAL REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE AMBOS CÓNYUGES

Resolución de 1 de febrero de 2017 (BOE 22 de febrero de 2017)

Se presenta en el Registro un decreto de adjudicación procedente de un procedimiento de ejecución de una sentencia dictada en un juicio verbal de disolución de condominio, promovida por el titular de una quinta parte indivisa de la nuda propiedad de la finca con carácter ganancial, pero solo por el marido, no por la esposa, que no consta tampoco como demandada. La Dirección General considera que es necesario el concurso de la esposa por el carácter ganancial de la cuota, al que se deben aplicar las normas de gestión de los bienes gananciales, artículos 1375 y siguientes del Código Civil, y en aplicación de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 2011, todo ello complementado con los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo (arts. 1.3º, 20, 38 y 40 LH). EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO DEBE CONSTAR SIN DUDA ALGUNA

Resolución de 2 de febrero de 2017 (BOE 22 de febrero de 2017)

Se compra una plaza de garaje por el marido afirmando que el precio se ha pagado con dinero privativo, procedente de unos depósitos inicialmente privativos, pero que luego se confunden con otras cantidades. La Dirección General tiene en cuenta esta última circunstancia, señalando que no consta de forma indubitada la exclusiva procedencia privativa de los fondos, sin que un acta ratificada por la esposa valga, porque eso sería una confesión de privatividad. EL CONVENIO REGULADOR DE LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NO ES EQUIPARABLE AL ACUERDO EXTRAJUDICIAL ALCANZADO ENTRE LOS EX CÓNYUGES

Resolución de 16 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017); y, en igual sentido, Resolución de 1 de marzo de 2017 (BOE 17 de marzo de 2017) Torre del Salvador.

Se plantea la inscripción de un acuerdo extrajudicial alcanzado entre los ex cónyuges, y cuya virtud se adjudica a la esposa una vivienda que pertenecía por mitad y pro indiviso a ambos. La Registradora considera que no constituye título formal hábil para practicar la inscripción. La recurrente invoca la equiparación de este caso al del convenio regulador de los procesos de separación o divorcio, a los efectos de solicitar su acceso al Registro.

La Dirección General ha señalado que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, y esta misma regla es aplicable por la remisión legal que se efectúa conforme ha quedado expuesto, al caso de la liquidación judicial de gananciales. Por ello, se confirma el defecto y la calificación. El Notario del Siglo XXI 129

marzo/abril 2017

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

DERECHO DE SUCESIONES HERENCIA DE EXTRANJERO: TRADUCCIÓN PARCIAL DE DOCUMENTO Y NECESIDAD DE CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES

Resolución de 11 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

La traducción de un documento extranjero redactado en lengua extranjera a efectos de acreditar su contenido y procurar su inscripción, ha de ser completa, sin que sea suficiente la que se ha llevado a cabo de forma parcial. Este es el sistema que resulta del artículo 37 del Reglamento Hipotecario. Deberá aportarse, además, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado. marzo/abril 2017 130 El Notario del Siglo XXI

CABE LA RECTIFICACIÓN DE LA PARTICIÓN POR EL CONTADOR PARTIDOR ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Se debate si, entre las facultades de los contadores-partidores, están las de aclarar y rectificar la descripción de las fincas en el Registro para adaptar la realidad del mismo a la realidad jurídica extrarregistral, teniendo en cuenta que las operaciones particionales habían sido anteriormente protocolizadas en escritura previa. La Dirección General entiende que antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible esta rectificación de las descripciones por parte de los contadores partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro,

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en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales. PARTICIÓN HEREDITARIA CON ARREGLO AL DERECHO CIVIL GALLEGO PREVIA A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Resolución de 24 de enero de 2017 (BOE 10 de febrero de 2017)

Se debate si es o no inscribible en el Registro un acta de protocolización de operaciones particionales y de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el contador-partidor otorgante, respecto de una causante de vecindad civil gallega, formaliza la adjudicación hecha por la testadora, de una finca registral perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y aún no liquidada tras el fallecimiento de su consorte -cuyo testamento se incorpora y del que resulta un contador partidor que ha fallecido-, en los términos y con los efectos del artículo 206 de la Ley de Derecho Civil de Galicia; no se ha liquidado la sociedad de gananciales; ratifican la adjudicación dos de los tres hijos instituidos herederos en los testamentos. A juicio de la Registradora es necesario, para poder practicar la inscripción, la previa liquidación de la ya disuelta sociedad de gananciales, para lo que deben concurrir todos los herederos del cónyuge de la testadora, ya que contador-partidor de ésta había fallecido. La Dirección General desestima el recurso. Señala que la legítima gallega tiene actualmente naturaleza de pars valoris por lo que es posible la partición por mayoría de los herederos, y también la partición conjunta de ambos cónyuges, aunque sea en testamentos separados, con adjudicaciones con independencia del origen de los bienes. Recuerda que la naturaleza de la legítima en Galicia vendrá determinada por la fecha de fallecimiento del causante y no por la de la partición. En el presente caso, el marido de la causante falleció antes del cambio legislativo, por lo que la legítima de los hijos será una pars bonorum. En cuanto al fondo del asunto de-

batido, recuerda que es posible la disposición de un bien ganancial completo o de los derechos que ostente el testador sobre un bien ganancial, conforme a lo dispuesto en los artículos 1379 y 1380 CC y el artículo 206 de la Ley 2/2006 de Galicia, de contenido similar. De las anteriores normas y de la jurisprudencia que cita concluye que en las herencias con bienes gananciales se exige con carácter general la liquidación previa de la sociedad de gananciales y por ello que no puede reconocerse la eficacia definitiva del acto particional como atributivo de la propiedad, por lo que la partición no es inscribible. Recuerda también que en Galicia cabe la posibilidad de la partición realizada por mayoría de los herederos, conforme a los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006 de Galicia, y que ello sería aplicable al presente supuesto, aunque el marido de la causante haya fallecido en 1993, ya que la partición habrá de regirse por las normas vigentes en el momento en que se otorgue pero que al no haberse seguido el procedimiento previsto en dicha norma la partición realizada no puede inscribirse. SUBSANACIÓN PARA REANUDAR EL TRACTO EN CUADERNO PARTICIONAL

Resolución de 30 de enero de 2017 (BOE 16 de febrero de 2017)

Es objeto de este recurso decidir si es inscribible una escritura de protocolización de cuaderno particional, considerando el Registrador que no es coincidente la descripción de la finca en el título con la que consta en el Registro y que sería precisa la tramitación del procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria. El recurrente alega que se pretende la inscripción de este título y de varios sucesivos con objeto de reanudar el tracto, que deberían calificarse todos ellos de manera unitaria, que no se pretende rectificar la descripción que consta en el Registro y que la descripción correcta es la que figura en escritura de subsanación posterior, otorgada por todos los interesados. La Dirección General estima el recurso, ya que toda vez que hay presentada una escritura que subsana la descripción

El Notario del Siglo XXI 131

marzo/abril 2017

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Resoluciones de la DGRN de la finca que se hace en la escritura de protocolización de cuaderno particional, debe considerarse que estamos ante un nuevo otorgamiento negocial que subsana o rectifica y sustituye al anterior (art. 153 RN y Resolución de la DGRN de 4 mayo 2016). Por tanto, siendo la descripción de la finca la misma en la escritura de protocolización de la partición (una vez subsanada) y el asiento registral, procede la inscripción sin procedimiento alguno de rectificación.

que “de la búsqueda en el Registro Central de Testamentos, resulta lo que aquí sigue: I. (…) III. Últimas Voluntades. No se conoce disposición por causa de muerte de la difunta”. El Registrador exige certificado del Registro belga, lo que es negado por la Dirección General, señalando que esa afirmación del notario belga elimina la necesidad de otras precauciones.

SI EL NOTARIO EXTRANJERO CERTIFICA QUE HA CONSULTADO EL REGISTRO DE TESTAMENTOS, NO ES NECESARIO PRESENTAR CERTIFICADO DEL MISMO

Resolución de 13 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

Resolución de 2 de febrero de 2017 (BOE 22 de febrero de 2017)

En dicha instancia solo se solicita que se practiquen las oportunas operaciones registrales respecto de una de las fincas, sin poder sobreentenderse, por aplicación de los principios de voluntariedad y de rogación, que deba el Registrador practicar operación alguna respecto de la finca registral omitida en la instancia.

En la escritura de adjudicación de herencia de un inmueble en España, el título sucesorio es un acta de notario belga en la que declara los herederos abintestato de la causante, afirmando

FINCA NO EXPRESADA EN INSTANCIA PRIVADA DE HEREDERO ÚNICO

DERECHO MERCANTIL SOCIEDADES/JUNTA GENERAL APORTACIÓN ENCUBIERTA DE SOCIEDADES PREVIAMENTE CONSTITUIDAS

Resolución de 3 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

No se admite un aumento de capital de una sociedad limitada mediante la aportación de un conjunto de bienes que forman una unidad económica; concretamente, un stock de sociedades que han sido preconstituidas con la finalidad específica de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales (de acuerdo con determinadas normas sobre el Registro Censal de Hacienda y sobre blanqueo de capitales). Mediante una subsanación posterior se aclara que lo realmente aportado son sociedades ya constituidas. El objeto de la aportación no ha sido correctamente determinado. Las sociedades son sujetos de Derecho, y no pueden ser objeto de aportación a otra sociedad. Cuestión distinta sería que se aportasen sus participaciones o que se efectuase una modificación estructural de fusión o de escisión con aportación de lo escindido a un aumento de capital. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT: IMPIDE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES

Resolución de 18 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Se debate sobre los efectos del cierre registral provocado por la nota marginal de baja provisional en el Índice de Entidades marzo/abril 2017 132 El Notario del Siglo XXI

de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. La Dirección General establecía que se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan solo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice. En el presente supuesto, en las escrituras presentadas se produce el cese, cambio de sistema de administración, y nombramiento de un nuevo administrador, aunque los recurrentes, que son los cesados, solicitan únicamente su cese como tales administradores. El Centro Directivo contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el Registrador califica por lo que resulta del Registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los diez días de la aceptación de los administradores y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso. EL OBJETO SOCIAL SE PUEDE EXTENDER, UNA VEZ DELIMITADO, A LAS ACTIVIDADES PREPARATORIAS O AUXILIARES DEL MISMO

Resolución de 6 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017)

La Dirección General entiende que, una vez delimitado el objeto social de forma precisa, no es obstáculo para que se incluyan, dentro del mismo, las actividades preparatorias, complementarias, derivadas y auxiliares de las que lo constituyen sin que de ello resulte ni una indeterminación de su contenido, ni una relación de actos o actividades que impliquen un desarrollo de aquél.

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Albarracín.

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: REQUISITOS DE PUBLICIDAD

NEGATIVA REGISTRAL A EXPEDIR CERTIFICACIÓN DE CARGOS

Resolución de 16 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

Resolución de 1 de marzo de 2017 (BOE 17 de marzo de 2017)

Se plantean dos defectos: el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario “de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio” y porque se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo. La Dirección General confirma el segundo defecto, y respecto del primero entiende que el Registrador puede apreciar la insuficiencia del medio empleado por el hecho de que el diario no sea de gran circulación, la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva, ya que por regla general, habrán de ser los Tribunales los que, de impugnarse por tal motivo el acto sujeto a inscripción, y a la vista de las pruebas aportadas, se pronuncien sobre tal cuestión.

La razón alegada estriba en que los índices de las sociedades están configurados por sus denominaciones independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados. Lo que hace Centro Directivo es dar relieve al carácter territorial de la competencia registral y su función de publicidad, mas sin contradecir las razones alegadas por el Registrador en el supuesto de hecho. LA NO ADAPTACIÓN A LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES IMPIDE LA INSCRIPCIÓN DE ACTOS EN EL REGISTRO MERCANTIL

Resolución de 2 de marzo de 2017 (BOE 17 de marzo de 2017)

Se presenta una escritura de poder otorgada por el administrador único de la compañía. El Registrador fundamenta su negaEl Notario del Siglo XXI 133

marzo/abril 2017

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Resoluciones de la DGRN

ADMINISTRADORES

Cabe el nombramiento de consejero por cooptación aunque se haya celebrado junta general sin adoptar acuerdo COOPTACIÓN DESPUÉS DE CELEBRADAS DOS JUNTAS GENERALES

Resolución de 8 de febrero de 2017 (BOE 1 de marzo de 2017)

A falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. De esta forma se da la espalda al criterio registral.

Torre de San Martín.

marzo/abril 2017 134 El Notario del Siglo XXI

tiva a practicar la inscripción del apoderamiento en que, al tener esta objeto profesional (“el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo”) y no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tal apoderamiento deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene. La Dirección General desestima el recurso, afirmando que disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción del

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apoderamiento prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo el apoderamiento que el órgano de administración estime oportuno

trasladen a la hoja que se le destine en dicho Registro. La Dirección General entiende que la competencia y registro legitimado para practicar el depósito de cuentas es aquél en el que la sociedad figura inscrita. APROBACIÓN DE CUENTAS ANUALES SIN LA MAYORÍA PREVISTA EN LOS ESTATUTOS

Resolución de 19 enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017) CUENTAS ANUALES PRECEPTIVO INFORME DE AUDITOR EN VIRTUD DE ACUERDO DE JUNTA INSCRITO

Resolución de 21 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017)

Para el depósito de cuentas de sociedad anónima que designó voluntariamente auditor para tres ejercicios, y consta inscrita dicha designación, por lo que se exige aportación del informe contable. PROBLEMAS TÉCNICOS NO EXIMEN DE PRESENTAR INFORME CONTABLE

Tres Resoluciones de 2 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

No se admite el depósito de cuentas de una sociedad obligada a verificación contable, porque el auditor manifiesta que no ha podido obtener evidencia de la razonabilidad de los saldos reflejados en las cuentas, debido a que la instalación de un nuevo programa informático en la sociedad auditada ha generado debilidades de control interno, gestión y registro contable de las operaciones. NO PUEDE CERTIFICAR UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO

Resolución de 2 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

Es rechazado un depósito de cuentas anuales, porque la certificación del acuerdo de junta que las aprueba, ha sido expedida solo por uno de los dos administradores mancomunados. Los administradores mancomunados deben ejercer la representación social en forma conjunta (art. 210 LSC); y la facultad de certificar corresponde en este caso a los administradores que tengan el poder de representación (art. 109 RRM, del cual resulta también que la facultad de certificar es indelegable). DEPÓSITO DE CUENTAS EN CASO DE CAMBIO DE REGISTRO POR CAMBIO DE DOMICILIO

Resolución de 17 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

El artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil es claro al establecer que cuando un sujeto inscrito traslade su domicilio a otra provincia se presentará en el Registro Mercantil de ésta certificación literal de todas sus inscripciones, a fin de que se

Se pretende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando el acuerdo se adoptó con el voto favorable de dos de los tres socios que representan dos terceras partes del capital social. Los estatutos de la sociedad establecen que “los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría que suponga el voto favorable del setenta por cien (70%) de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social”. El Registrador deniega el depósito ya que considera que no puede entenderse como válidamente adoptado el acuerdo al no contar con el voto favorable de al menos el 70% del capital social previsto en los estatutos sociales; el recurrente, sin embargo, alega que exigir esta mayoría implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital. La DGRN confirma la nota de calificación, señalando que el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social. Respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario establece que ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil.

CONCURSO DE ACREEDORES CONCURSO DE ACREEDORES: EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO

Resolución de 10 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

Se plantea en esta Resolución si es posible inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación. Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. No obstante, los acreedores hipotecarios y pignoraticios siguen gozando de una situación particular. No solo obtendrán satisfacción de los créditos El Notario del Siglo XXI 135

marzo/abril 2017

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

garantizados con el valor de realización de los bienes gravados, como consecuencia de la afección real propia de estos derechos de garantía, sino que tienen, además, cierta posición de control en la realización de los bienes. En este caso el administrador concursal conoció la existencia de la ejecución hipotecaria, sin que hubiera formulado oposición, ni alegado la nulidad de lo actuado; y es evidente igualmente que se aquietó al resultado de esa ejecución. Pero esa aquiescencia no puede sanar la nulidad radical de la ejecución, ni puede legitimar la inscripción de la nueva titularidad a favor de la entidad de crédito ejecutante y adjudicataria. No resuelve la Ley Concursal qué sucede si un Juzgado de Primera Instancia tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación, y en esa ejecución se adjudican fincas pignoradas o hipotecadas. Pero el silencio legal debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico, los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción. CONCURSO DE ACREEDORES: EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas de una finca registral para la ejecución hipotecaria, insmarzo/abril 2017 136 El Notario del Siglo XXI

crita a favor de una sociedad, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito. Se deniega la expedición hasta que se acredite la situación del concurso mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes. El mandamiento es objeto de nueva presentación y se hace constar que una vez abierta la fase de liquidación dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad la finca objeto de ejecución y se deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el artículo 57.3 Ley Concursal. La constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio pero cuando se solicita la certificación consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación. La Dirección General distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex artículo 56.5 de la Ley Concursal. Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso. Cuando se trate de “bienes no necesarios”,

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la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra-concursales. En este caso, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior. Una vez producida la apertura de la fase de liqui-

dación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales.

DERECHO HIPOTECARIO PROCEDIMIENTO REGISTRAL LA TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE

Resolución de 21 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017). En idéntico sentido, otra Resolución de 27 de febrero de 2017 (BOE 16 de marzo de 2017)

Se presenta un testimonio de auto de homologación de acuerdo transaccional, por el que se adjudican dos fincas. En la calificación se niega la inscripción solicitando escritura pública, lo que es confirmado por la Dirección General al considerar que la homologación judicial no cambia la naturaleza de documento privado de la transacción, pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (art. 19 LEC), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (art. 209 LEC), exigiendo escritura pública, como el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga respecto de la partición de herencia no contenciosa. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA CON PODER NO INSCRITO

Resolución de 5 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

Se admite la cancelación de hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa, que interviene representada mediante poder otorgado ante notario español, poder que se rige por la Ley luxemburguesa (art. 9.11º CC). La Ley española resulta aplicable a: las formalidades del otorgamiento (art. 11.1º CC), la relación externa con los terceros (art. 10.11º CC) y a la cancelación -incluyendo su inscripción- realizada en ejercicio del poder (art. 4.1º-C del Reglamento Roma I). El notario, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar con arreglo a las leyes de Luxemburgo la existencia y capacidad de la sociedad

extranjera y la regularidad de la actuación de quien interviene en su nombre confiriendo el poder. Pero la nacionalidad extranjera de la sociedad determina que el poder no resulte inscribible en el Registro Mercantil español. Y, en cuanto a la acreditación de no ser necesaria la inscripción según la Ley luxemburguesa, hay que tener en cuenta que una de las formas de acreditar el Derecho extranjero es la aseveración o informe de nootario (art. 36 RH), de modo que, si el Registrador entiende que del juicio notarial de suficiencia no se deduce correctamente el sentido, alcance e interpretación de la norma extranjera, debe motivar las razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica a la falta de prueba del Derecho extranjero. OPCIÓN DE COMPRA: CADUCIDAD

Resolución 12 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017)

Los titulares del dominio solicitan la cancelación de un derecho de opción de compra, en base a que no se ha ejercitado la opción, dejando sin efecto lo pactado en su día. El recurso no puede prosperar. Inscrito el derecho de opción solo procede su cancelación en los términos establecidos en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria: bien porque conste el consentimiento del titular registral bien porque se presente resolución judicial firme recaída en procedimiento en el que aquél haya sido parte. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA: AUNQUE SEA FIRME SOLO ES INMEDIATAMENTE SUSCEPTIBLE DE ANOTACIÓN PREVENTIVA

Resolución de 18 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017)

Se discute en el presente expediente si es inscribible un testimonio de una sentencia recaída en ejercicio de la acción de rescisión de un contrato de cesión por obra futura dictada en rebeldía procesal de varios de los demandados sin que El Notario del Siglo XXI 137

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Resoluciones de la DGRN conste el transcurso de los plazos indicados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión, pese a constar en diligencia de ordenación la firmeza de la misma. La Dirección General entiende que solo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. Todas estas circunstancias son esenciales para la calificación del Registrador, puesto que según el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva. Por tales motivos el citado defecto debe confirmarse. LA REFERENCIA CATASTRAL SOLO SE HACE CONSTAR EN LA INSCRIPCIÓN CUANDO NO HAYA DUDAS EN LA IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA Y UNA DIFERENCIA DE SUPERFICIE INFERIOR AL 10%

Resolución de 2 de febrero de 2017 (BOE 22 de febrero de 2017)

Se presenta una escritura de adjudicación de herencia y una rectificatoria, constando una primera referencia catastral y en la segunda una diferente, teniendo en cuenta que los parajes que figuran en la inscripción no se corresponden con los del Catastro.

Plaza Venerable Francés de Aranda.

marzo/abril 2017 138 El Notario del Siglo XXI

La Dirección General confirma la calificación, descartando una consulta al Catastro aportada al expediente del recurso, aplicando el artículo 45 de la Ley del Catastro que dispone que se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca siempre que los datos de situación, denominación y, superficie, si constara esta última, coincidan con los del titular y en su caso, con los del Registro de la Propiedad, cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10% y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o Registrador. DUDOSA NATURALEZA JURÍDICA DE BIENES COMUNALES INSCRITOS

Resolución de 8 de febrero de 2017 (BOE 1 de marzo de 2017)

Se deniega el cambio de titularidad registral de bienes comunales (procedentes de la desamortización de Mendizábal) a favor de una Entidad Local, al no resultara acreditado que se les haya atribuido legalmente. Primero, están inscritos a favor de vecinos concretos y determinados, aun con el añadido “de demás vecinos del pueblo”, a raíz de una escritura del año 1870 de redención del censo que estaba constituido a favor del Estado. Segundo,

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Los documentos judiciales firmados con código seguro de verificación (CSV) son documentos auténticos a efectos de su inscripción LOS DOCUMENTOS JUDICIALES CON CSV (CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN) SON DOCUMENTOS PÚBLICOS

Dos Resoluciones de 25 de enero de 2017 (BOE 14 de febrero de 2017). En idéntico sentido dos Resoluciones de 30 de enero de 2017 (BOE 16 de febrero de 2017), una Resolución de 7 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017), cinco Resoluciones de 10 de febrero de 2017 (BOE 1 de marzo de 2017), cuatro Resoluciones de 14 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017), dos Resoluciones de 17 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017), tres Resoluciones de 21 de febrero de 2017 (BOE 10 de marzo de 2017) y otras tres Resoluciones más de 28 de febrero de 2017 (BOE 16 de marzo de 2017)

Albarracín.

Se niega por la Registradora un documento judicial con firma electrónica con CSV (Código Seguro de verificación) que es un mandamiento de solicitud de expedición de certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria, al considerar que no es un documento auténtico a los efectos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria. La Dirección General revoca la calificación, al consiexistió un censo enfitéutico que gravaba esta propiedad, y que se redimió por el Ayuntamiento y el común de los vecinos. Tercero, había una junta administradora. A la vista de estos datos, es discutible si los bienes inscritos, cuya titularidad se pone en tela de juicio, son comunales típicos o atípicos, por lo que la rectificación del Registro deberá realizarse por los medios establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, debiéndose tener en cuenta, actualmente, el nuevo expediente notarial de reanudación de tracto, regulado en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio.

derar que la legislación sobre firma electrónica constituida por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; los artículos 107 y 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos; y, finalmente, la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, no permiten albergar ninguna duda de que un documento generado electrónicamente y cuya autenticidad puede verificarse, es apto para su presentación en el Registro. Por ello, la Dirección General estima el recurso recordando que el valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4º Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que la utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. NO CONSENTIMIENTO DE TITULARES REGISTRALES EXPROPIADOS

Resolución de 9 de febrero de 2017 (BOE 1 de marzo de 2017)

Se presenta escritura de “elevación a público de acuerdos expropiatorios” en la que tan solo comparece la entidad beneficiaria de la expropiación. Señala el Centro Directivo que el “nomen iuris” notarial es incorrecto. Verdaderamente, se trata de un acta de protocolización de determinados documentos administrativos, y El Notario del Siglo XXI 139

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

que, por serlo, ya eran de por sí documentos públicos, que cumplen los requisitos formales y sustantivos para su inscripción, en particular los del artículo 32.4 del Reglamento Hipotecario: acta de ocupación y documento acreditativo de pago.

dependiente del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial o administrativo.

DIVISIÓN DE FINCA EN SENTENCIA FIRME: CONTROL ADMINISTRATIVO

RECTIFICACIÓN DE ERROR CONSISTENTE EN LA EXTENSIÓN DE UN ASIENTO EN FOLIO PERTENECIENTE A FINCA DISTINTA DE AQUÉLLA EN QUE DEBIÓ HABERSE PRACTICADO

Resolución de 13 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

No puede evitarse la negativa registral alegándose que el Ayuntamiento se ha negado a otorgar la declaración de innecesariedad solicitada por no cumplir una de las parcelas resultantes la condición de parcela mínima. Según el Centro Directivo, debe aportarse el correspondiente título administrativo habilitante. El control registral del cumplimiento de la legalidad urbanística en los actos de parcelación, se concreta en la exigencia de acreditación de la licencia o declaración de innecesariedad, o bien, cuando se solicite su inscripción por antigüedad, la prueba de ésta, mediante certificación catastral, escritura o certificado municipal, que si es superior al plazo de prescripción de las acciones de restablecimiento de legalidad urbanística permitirá su inscripción, debiendo el Registrador comunicar su práctica al Ayuntamiento y al órgano autonómico y dejando constancia en el asiento, en la nota de despacho y en la publicidad que se expida de la finca. Esta actuación registral permitirá al órgano administrativo competente controlar el acto y actuar en consecuencia. Además, esta actuación registral será in-

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria. En este caso, el error se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado. No obstante, de no haber existido otros asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la Registradora, al resultar con claridad de la confrontación del título con el mismo y atendiendo a la doctrina de la Dirección General para los casos en que resulte probado el error de modo absoluto con documento fehaciente independientemente de la voluntad de los interesados. Ahora bien, en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, existe tres posteriores y la última de las inscripciones es de dominio, que necesariamente también tiene que ser rectificada.

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IDENTIFICACIÓN DE LOS OTORGANTES: LAS POSIBLES DUDAS DEL REGISTRADOR TIENEN QUE ESTAR SUFICIENTEMENTE MOTIVADAS

Resolución de 15 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

Se presente una escritura de herencia denegándose la inscripción por no coincidir el número del pasaporte consignado en la última inscripción y el que consta ahora en el título que ahora se presenta, señalando la calificación que existen dudas de si el titular registral y heredero son o no son la misma persona. En el presente caso existen circunstancias concurrentes que deben ser tenidas en cuenta no estamos ante un acto dispositivo realizado por el titular registral respecto de quien se cuestiona o pone en duda que sea la misma persona que comparece en el instrumento público disponiendo. El compareciente ya era titular registral de una mitad indivisa. El referido esposo de la causante es el otorgante de la herencia. Asimismo, el nombre y apellidos del titular registral constan en todos los documentos presentados, resultando coincidentes en el título inscrito, en el asiento respectivo de inscripción, en el testamento, certificados de defunción y últimas voluntades, y de defunción, escritura de partición, así como en la documentación pública catastral. Incluso en esta, aparece catastrada la finca concernida a nombre del titular registral, identificándose debidamente el NIE de este, en términos exactamente coincidentes, con los que se reflejan en todos los documentos citados. Por todo ello, admite el Centro Directivo el recurso, revocando la calificación, y señalando que las dudas del Registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino solo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN: POSIBILIDAD DE ALTERNATIVA SOBRE UNA O VARIAS FINCAS

Resolución 16 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

Se debate en este recurso la inscripción de un derecho de op-

ción de compra cuya duración total no excede de cuatro años, pero el ejercicio del mismo no puede tener lugar sino en un tiempo posterior a la constitución del derecho. Además, la opción tiene un objeto alternativo: sobre una finca determinada o, alternativamente, a voluntad del optante, sobre un conjunto de cuatro fincas pero no se distribuye el precio para el ejercicio de la opción entre las cuatro fincas y existen discrepancias en el precio para el ejercicio de la opción entre el documento privado de venta que se eleva a público y la escritura que recoge el documento. La Dirección General entiende que el plazo del ejercicio se encuentra dentro de la duración de la opción, con lo que se respeta el contenido del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que nada dice del tiempo de ejercicio de la opción, sino que se contenta con que no pueda extenderse más allá de los cuatro años o la duración del contrato conexo. Respecto a la limitación de la circulación de los bienes mientras no se ejercita la elección sobre la alternativa, es una limitación temporal. Por ello, concluye que el objeto del derecho está plenamente determinado, sin que deba confundirse la indeterminación con lo que es determinable según los parámetros de la escritura y que constarán en la inscripción. Por último, la Dirección General sí confirma que es necesaria la distribución del precio.

INMATRICULACIÓN/REANUDACIÓN DE TRACTO/EXCESOS DE CABIDA

HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL Y TRACTO INTERRUMPIDO

Resolución de 21 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017)

No hay verdadera interrupción del tracto -entre otros supuestos- cuando el promotor es heredero de quien adquirió del titular registral. Este criterio es hoy confirmado por el artículo 208 de la Ley Hipotecaria (redactado por la Ley 13/2015). En

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

el supuesto de hecho, el auto declara justificado el dominio a favor del causante de los promotores, quienes actúan como herederos, pero sin que se haya justificado que sean los únicos. Es preciso saber si la adquisición del causante fue por usucapión o compraventa y si se produjo como ganancial o privativa, de lo que dependerá la existencia de derechos a favor del cónyuge. Asimismo, como el auto también afirma que actualmente la finca pertenece a los herederos del causante, deberá acreditarse quiénes son éstos, lo cual no resulta del título. NO HAY VERDADERA INTERRUPCIÓN DEL TRACTO SUCESIVO: OTRO SUPUESTO

Resolución de 3 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

Una sociedad titular registral vendió en documento privado a dos personas físicas, quienes a su vez, aportaron la finca en escritura pública a la mercantil promotora del expediente. No hay verdadera interrupción, puesto que solo existe pendiente marzo/abril 2017 142 El Notario del Siglo XXI

de formalización pública el documento por el que transmitió el titular registral. Ahora bien, hay que tener en cuenta: que la sociedad titular registral estaba en situación de quiebra al vender y actualmente se encuentra liquidada; que los integrantes de la comisión liquidadora han fallecido o no se encuentran en condiciones de elevar a público la compraventa; y que también es doctrina consolidada la que tiene en cuenta, a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto, la existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación pendiente. La constancia de estas circunstancias complementando en el acta notarial serviría para subsanar el defecto. CONTROL REGISTRAL DE LA NO INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 4 de enero de 2017 (BOE 25 de enero de 2017)

No se puede inscribir un auto judicial dictado en expediente de dominio para registrar un exceso de cabida, tramitado con-

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forme a las normas anteriores a la Ley 13/2015, porque, solicitado por la Registradora el informe previsto en el artículo 22 de la Ley de Montes, la Comunidad Autónoma comunica que la parcela está afectada por una vía pecuaria no deslindada, que no consta en el título ni en el Registro. A LA INMATRICULACIÓN DE UN FINCA POR TÍTULOS ANTERIORES A LA LEY 24 DE JUNIO DE 2015, PERO PRESENTADOS POSTERIORMENTE A SU ENTRADA EN VIGOR, SE LE APLICA LA NUEVA LEY

Resolución de 1 de febrero de 2017 (BOE 22 de febrero de 2017)

Se pretende la inmatriculación de una finca por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria en virtud de escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales autorizada el día 12 de junio de 2015, y otra escritura, de igual fecha y notario, de segregación de finca y pacto de mejora. Se presentan en el Registro una vez vigente la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, que, para el caso de doble título, exige un año de diferencia entre ambos títulos. La Dirección General no duda al confirmar la calificación, entendiendo que la disposición transitoria única de la ley es bien clara y que se aplica como criterio el de la fecha de presentación en el registro de la propiedad de los títulos, al ser la inmatriculación una operación eminentemente registral. EN LA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO NO ES NECESARIO HACER CONSTAR TODOS LOS TITULARES INTERMEDIOS

Resolución de 6 de febrero de 2017 (BOE 28 de febrero de 2017)

Se presenta un auto judicial en un expediente de reanudación de tracto interrumpido, sin que conste uno de los titulares intermedios. La Dirección General estima el recurso, tras afirmar que, si bien en estos expedientes hay que extremar todas las precauciones posibles, con el objeto de que sea un instrumento para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.), ya en resolución de 22 de enero de 2011, se había dispensado de la necesidad de acreditar la cadena de titularidades. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE PROCEDIMIENTO DECLARATIVO: ARTÍCULO 204 DE LA LEY HIPOTECARIA

Resolución de 17 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

La Dirección General reitera que tras la reforma operada por la Ley 13/2015 el procedimiento a seguir sería el establecido

Albarracín.

en el artículo 204 de la Ley Hipotecaria y recuerda la necesidad de incluir la representación gráfica de la finca cuando se trata de inmatriculaciones de fincas o de rectificaciones descriptivas que supongan diferencias de superficie superiores al 10% de la cabida inscrita y que para el caso de no aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica con las correspondientes coordenadas georreferenciadas, el Registrador, a solicitud del interesado, puede obtenerle directamente de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro. El Notario del Siglo XXI 143

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

HIPOTECA CANCELACION DE HIPOTECA NAVAL. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAZO DE CADUCIDAD

Resolución de 16 de enero de 2017 (BOE 7 de febrero de 2017).

Se solicita la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena. La calificación negativa se fundamenta en dos causas: no han transcurrido seis años desde el vencimiento de la acción hipotecaria naval; y la segunda causa en el hecho de que en el Registro en el que se encuentra inscrito el buque no consta anotación alguna del concurso de acreedores de la sociedad propietaria de la embarcación hipotecada. En el supuesto el deudor concursado no es el hipotecante, mercantil no concursada y no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado, ni en nuestras disposiciones generales, ni en la Ley Concursal ni en la Ley de Navegación Marítima. Por lo tanto, debe revocarse este defecto y estimar en este punto el recurso. Respecto al segundo defecto el artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automarzo/abril 2017 144 El Notario del Siglo XXI

mática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor, respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, solo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción. EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 23 de enero de 2017 (BOE 10 de febrero de 2017)

Se trata de dilucidar si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento no se ha demandado al titular registral que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. La Dirección General confirma la nota, reiterando su doctrina contenida en la Resolución de la DGRN de 27 de junio de y los criterios de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el

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culo a un tipo máximo del 5%); cuando en la cláusula de “intereses de demora” se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016 en cuanto a la abusividad de los intereses de demora. La DGRN estima el recurso y concluye que en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, o bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

ANOTACIONES PREVENTIVAS EMBARGO DE BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017)

deudor y el tercer poseedor, que debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese tercero pero no hubiera inscrito su Derecho). TIPO MAXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS EN NOVACIÓN: NO ES NECESARIO QUE HAYA CORRELACION ENTRE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017 (BOE 14 de febrero de 2017)

La única cuestión que se plantea en el presente recurso es si como consecuencia de una escritura de cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14% (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de “intereses de demora”, si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cál-

Es anotable el embargo sobre dos fincas inscritas a nombre de un titular con carácter presuntivamente ganancial, a pesar de que, constando en la inscripción de otra finca que ambos cónyuges han pactado la separación de bienes en capitulaciones, el cónyuge no deudor no ha sido demandado, sino solo notificado. La Dirección General no considera preceptivo demandar al cónyuge no deudor. Cuando la disolución de la sociedad de gananciales se produzca por capitulaciones matrimoniales, el artículo 144-4º del Reglamento Hipotecario debe interpretarse en el contexto de los artículos 1317 y 1331 del Código Civil, que condicionan la eficacia de las capitulaciones frente a terceros, a la fecha de su inscripción en el Registro Civil. En el supuesto resuelto, la existencia de capitulaciones consta en la inscripción de otra finca registral, pero de la misma tampoco se deduce su inscripción en el Registro Civil. NO ES POSIBLE LA CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 22 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017). En igual sentido, Resolución de 11 de enero de 2017 (BOE 31 de enero de 2017). Y, en idéntico sentido, una Resolución más sobre prórroga de anotación preventiva de 30 de enero de 2017 (BOE 16 de febrero de 2017)

No es posible la cancelación de los asientos posteriores a la anotación de embargo que genera una adjudicación, porque la El Notario del Siglo XXI 145

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Resoluciones de la DGRN

Albarracín.

anotación se encontraba caducada al tiempo de presentar el decreto que ordena dicha adjudicación. La caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera ipso iure una vez agotado su plazo de vigencia (4 años, ex art. 86 LH), aunque formalmente el asiento se cancele posteriormente, en el momento de practicar una nueva inscripción o certificación. Agotado el plazo de la anotación, ésta ya no puede ser prorrogada y los asientos posteriores mejoran automáticamente su rango, sin que puedan ya ser cancelados en virtud del mandamiento del artículo 175 del Reglamento Hipotecario, el cual solo puede ordenar la cancelación de los asientos no preferentes. LA TERCERÍA DE DOMINIO CANCELA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 22 de diciembre de 2016 (BOE 10 de enero de 2017)

Sin embargo, no permite inscribir el dominio a favor del tercerista. Según la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la tercería de dominio no se concibe ya como un proceso ordinario definitorio del dominio, sino marzo/abril 2017 146 El Notario del Siglo XXI

como un incidente de la ejecución que solo decide si procede mantener o levantar el embargo. En el caso resuelto, la sentencia firma de tercería, interpuesta en el seno de un procedimiento de apremio, contiene una declaración de dominio, pero la jueza limita el efecto de la tercería al levantamiento del embargo, por lo cual la declaración de dominio es requisito previo del levantamiento, pero no es susceptible de inscripción. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIENES GANANCIALES

Resolución de 16 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017)

La Dirección General confirma el criterio sostenido por la Registradora en su nota de calificación y desestimar el recurso, dado que para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado solo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

1 Calendario AMN.qxp_008-009 nueva 5/4/17 17:38 Página 147

Academia Matritense del Notariado CURSO ACADÉMICO 2016-2017

CICLO DE CONFERENCIAS 20 de Octubre

12 de Enero

INAUGURACIÓN

D. Wim Decock

D. Eric Savaux Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Poitiers

Profesor de Derecho Romano e Historia del Derecho de la Universidad de Lovaina

La reforma francesa del derecho de obligaciones y su incidencia en la práctica notarial

Francisco Suárez y las bases morales del Derecho Privado Europeo

17 de Noviembre

19 de Enero

D. Jesús Manuel Villegas Fernández

D. José Antonio Alepuz Sánchez

Magistrado. Juez de Instrucción nº 3

Abogado del Estado, Secretario Consejo Admon. Criteria Caixa

Juez literalista o justiciero. Los limites de la interpretación judicial.

El dinero: pasado, presente y futuro.

15 de Diciembre

D. Javier Carrascosa González

D. Luis Bustillo Tejedor

Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Murcia

Notario

La cuestión foral: estado actual

2 de Febrero

El Notariado y los Reglamentos Europeos de Derecho Internacional Privado

16 de Febrero

6 de Abril

Sr. D. Manuel GonzálezMeneses García-Valdecasas

D. Leonardo Pérez Gallardo

Notario

La huella española en el Derecho notarial cubano

Blockchain, ¿el notario del futuro?

Notario

2 de Marzo

27 de Abril

D. José Mª Miquel González

Dª Matilde Cuena Casas

Catedrático Emérito de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid

Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad acreditada a Catedrática de Universidad

El control de legalidad notarial y las ultimas sentencias de la Sala 3ª del T.S.

Privacidad y mercado de crédito: los ficheros positivos de solvencia

9 de Marzo

18 de Mayo

Ilmo. Sr. D. Lorenzo Martín Retortillo

Ilmo. Sr.D. Francisco Javier Gómez Gálligo

Catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, miembro de la Real Academia de Jurisprudencia

El derecho constitucional a la vivienda

Director General de los Registros y del Notariado

Naturaleza de las decisiones del notario en su función de Jurisdicción Voluntaria 25 de Mayo

23 de Marzo

CLAUSURA

D. José Mª Gómez-Riesco Tabernero de Paz

Excmo. Sr. D. Paolo Pasqualis

Notario

Novedades en la circulación del documento notarial en el espacio jurídico europeo

La Directiva 2014/17 y el crédito hipotecario en el derecho de la UE

Notario y ex Presidente de la CNUE

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Academia Matritense del Notariado

CURSO 2016-2017

Academia Matritense del Notariado CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 2 DE FEBRERO DE 2017. EL AUTOR TRANSCRIBE LAS LÍNEAS BÁSICAS Y EL PAPEL DE LOS NOTARIOS EN EL DESARROLLO DEL CADA VEZ MÁS INFLUYENTE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EUROPEO

El Notariado y los Reglamentos Europeos de Derecho Internacional Privado

Hacia un espacio notarial europeo JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia

La Unión Europea no es un Estado en el sentido tradicional del término. Tras haber comenzado su existencia en 1957 como un auténtico "OPNI" u "objeto político no identificado", en feliz expresión del inmarcesible Jacques Delors, la hoy UE presenta algunas características similares a las de un Estado. Se afirma que la UE, en tal perspectiva, constituye un "Estado de Estados". En efecto, la UE dispone de competencias soberanas, transferidas a la UE por los Estados miembros en ciertas áreas, asuntos, temas y cuestiones. Cierto es, también, que en amplios sectores, la UE

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carece de competencias reguladoras y de políticas propias. Tratados de la UE (art. 26 TFUE). En consecuencia, los obstáVerdad es, igualmente, que en numerosos aspectos, la UE se culos a estas libertades de circulación están prohibidos direclimita a ejecutar la línea política marcada por un concreto tamente por el Derecho de la UE (Título IV TFUE). Estado o Estados miembros muy determinados. Sin embargo, 5. El Derecho internacional privado europeo tiene como la UE, sin ser un Estado en el sentido clásico del concepto, una de sus misiones más destacadas la eliminación de los dispone de caracteres propios de los Estados y se comporta, obstáculos que surgen como consecuencia del hecho de que al menos parcialmente, como una entidad política propia cada Estado miembro tiene sus propias normas de Derecho similar a un Estado, dentro, naturalmente, de su tan caracteprivado. Su objetivo, en este sentido, radica en procurar que rístico "pragmatismo evolutivo". Dispone de sus propias todos los jueces, autoridades y notarios de los Estados miemcompetencias soberanas, así como de su propio poder legisbros cuenten con un catálogo único y europeo de normas que lativo y ejecutivo y de su propio ordenamiento jurídico, un regulan la competencia internacional, la ley aplicable y la Derecho sistemático, coherente, libre circulación de decisiones en la UE. En y autosuficiente. efecto, si la Ley estatal que rige una situación Los notarios, aplicadores 2. Los Estados miembros han extrajudiciales del Derecho privada internacional es diferente en cada transferido competencias sobe- privado por excelencia, están Estado miembro, surge un obstáculo a las ranas a la UE, y, lógicamente, libertades de circulación de la UE y en particuantas más competencias se obligados a aplicar las normas cular, a la libre circulación de personas en la han transferido a la UE, menos de Derecho internacional UE (art. 21 TFUE), incluso si la situación jurícompetencias conservan ya en privado europeo dica no ha sido todavía creada. En efecto, si la sus manos los Estados miemLey aplicable a una situación jurídica es más bros. Ello supone que cuando la UE asume competencias severa o, simplemente, es diferente en los distintos Estados soberanas sobre una concreta cuestión y la regula mediante miembros, los particulares pueden sentirse “desincentivados” su propio "Derecho europeo", los Estados miembros pierden a circular por la UE. La diversidad de leyes aplicables a una competencias y su "Derecho nacional" resulta ya inaplicable. misma situación privada internacional en los Estados miemCuando el Derecho de la UE crece, el Derecho de los Estados bros opera, en estos casos, como un auténtico obstáculo a las miembros mengua, como si fuera un mecanismo de "vasos libertades de circulación de la UE. comunicantes". El Derecho de la UE constituye un ordena6. En esta perspectiva, el Tribunal de Justicia de la Unión miento jurídico propio, distinto del Derecho nacional de cada Europea ha dado carta de naturaleza al muy célebre "principio Estado miembro. El Derecho de la UE no es Derecho español. del mutuo reconocimiento de situaciones legales creadas en Es Derecho europeo, vigente en España y parte del sistema un Estado miembro en materias de Derecho privado". jurídico español. Pero no es Derecho español. Funciona de esta manera: una situación jurídica legalmente 3. Para la aplicación del Derecho de la UE, sería preciso creada en un Estado miembro “de origen” con arreglo a una contar con una serie de funcionarios y jueces europeos y Ley estatal determinada, debe ser "reconocida" en los demás también con un conjunto de notarios europeos. Sin embargo, Estados miembros para que de ese modo no se perjudiquen aparte ciertas autoridades estrictamente europeas con compelas libertades de circulación propias de la UE (STJCE 30 de tencia para aplicar ciertas normas de Derecho de la UE, como marzo de 1993, Konstantinidis; STJCE 9 de marzo de 1999, el Derecho europeo antitrust, lo cierto es que la UE carece Centros; STJCE 5 de noviembre de 2002, Überseerin; STJCE 30 de jueces y carece de jurisdicción. Carece también de de septiembre de 2003, Inspire Art; notarios propios. En consecuencia, son los jueces y El protagonismo de STJCE 2 de octubre de 2003, demás autoridades de los distintos Estados miembros los notarios en la García Avello; STJUE 14 de octubre los que deben aplicar el Derecho de la UE. Cuando un construcción y en la de 2008, Grunkin-Paul; STJUE 22 juez u otra autoridad nacional de un Estado miembro, de diciembre de 2010, C-208/09, como un notario, aplica el Derecho de la UE, no aplicación del Derecho Wittgenstein). De ese modo, por aplica, en realidad, su Derecho nacional, sino el internacional privado ejemplo, una sociedad mercantil Derecho de la UE. En estos casos, el "juez nacional" y europeo está fuera de válidamente creada en Irlanda debe el notario nacional opera como "juez europeo" o como toda duda considerarse válida y eficaz en un "notario europeo". España aunque las autoridades 4. El Derecho de la UE persigue la construcción de un irlandesas hayan aplicado normas legales distintas a las que “mercado interior” que se basa sobre las tradicionales “liberhabrían aplicado las autoridades españolas. tades de circulación” propias de la UE: libre circulación de 7. Por otro lado, el legislador europeo se ha compromemercancías, personas, servicios y capitales. El “mercado intetido en la creación de normas europeas de Derecho internarior” es un “espacio sin fronteras interiores, en el que la libre cional privado cuyo objetivo es lograr que las soluciones jurícirculación de mercancías, personas, servicios y capitales dicas a las situaciones privadas internacionales sean unívocas estará garantizada” de acuerdo con las disposiciones de los en toda la UE. Es la "europeización del Derecho internacional El Notario del Siglo XXI 149 marzo/abril 2017

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Academia Matritense del Notariado

CURSO 2016-2017

privado” que apunta a la generación de un “espacio de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, y en vigor desde el 1 de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que mayo de 1999, cuando las instituciones comunitarias esté garantizada la libre circulación de personas” (art. 3.2 asumieron la competencia para la elaboración de normas de TUE). Derecho internacional privado en sus tres sectores. Es ese el 8. El espacio judicial europeo constituye un área en la que momento clave para entender que, a partir de dicho momento, las personas pueden acceder a los tribunales y autoridades de el Derecho internacional privado desarrolla una nueva función otros Estados miembros del mismo modo que pueden acceder (= una “función europea”): constituye un conjunto de normas a los tribunales y autoridades de su propio Estado miembro, necesario para la construcción del espacio judicial europeo. un área en la que las resoluciones de los tribunales de los Por tanto, el artículo 81 TFUE es el punto de arranque de una Estados miembros se respetan y se ejecutan en toda la UE, un nueva concepción del Derecho internacional privado (= nace área en la que particulares y empresas no se ven impedidos o un DIPr. “con función europea”). desincentivados en el ejercicio de sus derechos a causa de la incompatibilidad o de la complejidad de los sistemas legales y administrativos de los Estados miembros. 9. Dicho espacio europeo de libertad, seguridad y justicia es también un espacio notarial europeo. En efecto, los notarios, aplicadores extrajudiciales del Derecho privado por excelencia, también están obligados a aplicar las normas de Derecho internacional privado europeo. Puede decirse, en definitiva, que el espacio judicial europeo constituye una zona en la que los tribunales y las autoridades de los Estados miembros, incluidos naturalmente los notarios, aunque pertenecen a Estados distintos, se comportan, con carácter general, como si pertenecieran a una sola organización estatal de justicia. 10. En esta perspectiva, los Los notarios se 11. El protagonismo de los notarios en la construcnotarios deben aplicar las ya muy encuentran ante el ción y en la aplicación del Derecho internacional numerosas normas de Derecho privado europeo está fuera de toda duda. Se trata de desafío de asumir una internacional privado europeo. un desafío jurídico de extraordinaria envergadura, Estas normas uniformes europeas función de impulso especialmente, en estos tiempos convulsos y oscuros de competencia judicial interna- de la "legislación para la Galaxia Europea, afectada por fenómenos de cional en materias de Derecho valorativa" de la UE difícil comprensión racional como el Brexit e inmersa privado, estas normas de conflicto en el ambiente de una sociedad líquida en la que todo uniformes europeas en materias de Derecho privado y estas transcurre de manera muy veloz y en la que todo es efímero, normas europeas con criterios uniformes europeos de validez como bien dejó escrito Zygmunt Bauman. Los notarios se extraterritorial de decisiones constituyen el armazón jurídico encuentran ante el desafío de asumir una función de impulso del futuro de los ciudadanos que operan y se mueven en el de la "legislación valorativa" de la UE. Proteger y promocionar espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Estas normas los valores jurídicos europeos radicados en la libertad de la europeas afectan a todas las áreas del Derecho privado, tanto persona, en el libre desarrollo de la personalidad, así como el Derecho patrimonial como el Derecho de familia. La en las libertades europeas de circulación constituyen retos voluntad política para unificar completamente el Derecho importantes que los notarios pueden y deben afrontar. Con internacional privado en la UE es algo evidente y ha quedado ello, los notarios contribuirán para garantizar los derechos de confirmada por la redacción del artículo 67 TFUE. Fue a partir los ciudadanos europeos en el imparable escenario de un del entonces artículo 65 TCE, introducido por el Tratado de mundo globalizado. ■ marzo/abril 2017 150 El Notario del Siglo XXI

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La Opinión Práctica Jurídica

PLUSVALÍA MUNICIPAL EL NOTARIO DEL SIGLO XXI analiza en este número la necesaria reforma del controvertido Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017 que, respecto de una norma foral guipuzcoana análoga a la recogida en la Ley de Haciendas Locales, declara la inconstitucionalidad parcial del tributo, en los supuestos que no presentan aumento de valor del terreno en el momento de la transmisión. El notario Enrique José Rodríguez Cativiela, el perito judicial Carlos Rivero Bernal y el Doctor en Derecho Jesús Félix García de Pablos analizan las claves de la actual situación de esta cuestión.

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Impuesto de Plusvalía Municipal

¿El parto de los montes?

ENRIQUE JOSÉ RODRÍGUEZ CATIVIELA Notario de Madrid

El Notario del Siglo XXI / Nº72

a reciente sentencia del Tribunal Constitucional mente castigada por la Hacienda Pública por su dificultad de (en adelante TC) de 16 de febrero de 2017, evasión, como sucede con las rentas de trabajo. Pasó declarando inconstitucionales y nulos algunos desapercibido, y nunca se cuestionó seriamente, aunque tuvo preceptos reguladores del Impuesto sobre el algún pronunciamiento en contra del propio TC, por no apreIncremento del Valor de los Terrenos de Naturaciar al revés que otros tributos superpuestos el fenómeno de leza Urbana (en lo sucesivo el Impuesto) en el la inflación. Pero últimamente había Territorio Histórico de Guipúzcoa, ha levan- Es uno de los muchos generado serias reacciones en contra tado una de esas grandes y efímeras polva- tributos que recaen sobre y una avalancha de recursos contra redas mediáticas que venimos viviendo última- la riqueza inmobiliaria, sus liquidaciones, tanto por gravar mente, en esta etapa de cambio de modelo en tradicionalmente clamorosas minusvalías, como por la creación de normas jurídicas, por cierto encarecer y obstaculizar las transmimagníficamente analizada en un número ante- castigada por la Hacienda siones gratuitas de inmuebles, al rior de esta Revista. Esta resolución se aguar- Pública por su dificultad tiempo que la tributación autonómica daba con impaciencia, al tratarse de un tributo de evasión, como sucede sobre estos actos jurídicos se suaviañejo y subalterno, pero al que la crisis econó- con las rentas de trabajo zaba cuando no desaparecía. Para los mica y la prematura elevación de los valores Ayuntamientos ha supuesto una catastrales del suelo en el IBI había convertido repentinaimportante fuente de recursos recaudatorios en esta época de mente en un estorbo, dado su carácter profundamente injusto recortes y saneamiento de las cuentas públicas (en 2015 y perturbador para muchos actos jurídicos. 2.600 millones de euros, casi un 6% de la recaudación total.) El impuesto

En efecto, este tributo que surge en China a finales del siglo XIX, se implantó entre nosotros en 1919 en el ámbito municipal y con objeto de gravar los solares directamente beneficiados por las reformas urbanas. Es uno de los muchos tributos que recaen sobre la riqueza inmobiliaria, tradicionalmarzo/abril 2017 152 El Notario del Siglo XXI

El Impuesto presentaba graves problemas de dogmática tributaria. La doble imposición -o si se prefiere superposición- con otros tributos en las tres esferas territoriales (la local con IBI y Contribuciones Especiales), la autonómica (respecto a Patrimonio, ITP e ISD) y la estatal (IRPF y Sociedades.) Las importantes diferencias de regulación entre Ayun-

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tamientos debido al amplio margen que les otorga la Ley de Haciendas Locales, lo que pudiera vulnerar el principio de igualdad. Y esa objetividad en el cálculo de su base imponible, susceptible de generar importantes efectos tóxicos, que se impone al hecho imponible en vez de constituir su medición (art. 50.1 LGT) y que esta estimación objetiva resulte obligatoria para el contribuyente, en contra de la regla de voluntariedad que declara “en todo caso” el artículo 50.3 de la propia LGT.

cionalidad promovida contra la paralela Una primera lectura de normativa común del Impuesto. Tan restrictivo alcance territorial privaría a la sentencia produce la la sentencia de buena parte de su trasimpresión de que se cendencia práctica1. trata de un nuevo Pero si vamos más allá, y entramos exponente del parto de en el núcleo sustantivo de la sentencia: los montes, la fábula cuestionar la adecuación constitucional de Esopo inmortalizada de la normativa del Impuesto, comprobamos con estupor como esta inconstipor el gran Horacio. tucionalidad se circunscribe a la Mucho ruido y pocas nulidad de los preceptos forales únicanueces, como proclama mente en la medida en que someten a La sentencia Una primera lectura de la sentencia produce la el refrán castellano tributación situaciones de inexistencia impresión de que se trata de un nuevo expode incrementos de valor. Es decir, que nente del parto de los montes, la fábula de Esopo inmortalia efectos prácticos el TC no ha avanzado un milímetro zada por el gran Horacio. Mucho ruido y pocas nueces, como respecto de la reiterada y casi unánime jurisprudencia de los proclama el refrán castellano. En primer lugar, por afectar Tribunales Superiores de Justicia -lamentablemente el exclusivamente, como ya anticipé, a la Norma Foral del TerriTribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre el torio Histórico de Guipúzcoa (a partir de ahora NF) y en particular- que rechazando la inconstitucionalidad del ningún caso a la normativa estatal del Impuesto contenida en Impuesto, habían venido interpretando su normativa de el TR de la Ley de Haciendas Locales) o a la de otros territoforma flexible, permitiendo probar al sufrido contribuyente rios de régimen foral. Así lo declara expresamente el TC en la inexistencia de incremento alguno en la transmisión del el apartado 1 del fallo, inadmitiendo la cuestión de constituinmueble, y anulando la liquidación en tales casos2. Última1

Esta impresión de desencanto es compartida por los primeros comentaristas de la sentencia en los blogs de la Red, como mi admirado compañero Segismundo Álvarez en hayderecho.com; Comentario Tributario 1-2017 en Garrigues; José Barta; o Leopoldo Gandarias, en Almacén de Derecho, con alguna sugerencia para la impugnación de situaciones consolidadas. Vid. el trabajo de mi compañero de doble vínculo Jesús Morote: “La plusvalía municipal. Un impuesto cuestionado”, número 52 de esta misma Revista, 2013, pág. 160. También el Defensor del Pueblo y la mayor parte de la doctrina encabezada por la gran especialista Beatriz Moreno, que identifica el origen del cambio legislativo, han admitido esta prueba en contrario.

El Notario del Siglo XXI 153 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica

PLUSVALÍA MUNICIPAL

mente, se han dado supuestos tan escandalosos -el caso de La referencia a la renta potencial como su objeto de las daciones en pago- que el propio legislador ha acudido al gravamen resulta atinada, compartiendo esta seña de idenrescate a golpe de Decreto Ley. Volviendo a echar mano de tidad con las principales figuras de la tributación local, como nuestro inagotable refranero, para este viaje no hacían falta el mencionado IBI o el IAE, pero peca de incoherente tanto alforjas. El TC ha perdido una buena ocasión de marcar respecto al declarado fundamento extrafiscal del Impuesto distancias con la jurisdicción ordinaria y dar una respuesta como por la inconstitucionalidad del indeseable efecto de más contundente al problema. gravar las minusvalías. La trama argumental de la sentencia, no resulta desacerPero más que la fundamentación, lo decepcionante de la tada. Arranca del artículo 47 CE, precepto que establece la sentencia es su propio fallo, demasiado light para semejante participación de la comunidad en las plusvalías que genere adefesio. la acción urbanística de los entes públicos. Esto resulta muy ¿Qué hacer? coherente, como se vio, con el origen histórico del Impuesto. Abordada la sustancia doctrinal de la sentencia, y pasando a De hecho, también el Tribunal Supremo lo ha fundamentado una perspectiva más pragmática, cabe preguntarse por la en tal precepto constitucional, aunque no así la doctrina en estrategia a desplegar por los afectados por el tributo. vista de su funcionamiento práctico. El TC lo enmarca en la Porque, aunque en principio la sentencia no despliegue satisfacción de intereses públicos que la CE garantiza ajenos efectos prácticos fuera de la muy bella Guipúzcoa, y no al sostenimiento del gasto, opción del legislador declarada represente ningún avance respecto de la aplicación de esa constitucionalmente admisible, siempre que no se vulnere el normativa por la justicia ordinaria, no es menos cierto que principio de capacidad contributiva del artículo 31.1 CE. A la los preceptos forales declarados inconstitucionales se limitan vista de lo cual, concluye que el Impuesto grava “el increa transcribir los correlativos de régimen común. Y además, mento de valor” que experimenten los terrenos puesto de no es lo mismo la admisión por los Tribunales Superiores de manifiesto en el momento de su devengo. Sin que deba Justicia de una prueba en contra de la existencia del increproducirse tal incremento sino la mera titularidad del mento, que declarar inconstitucional dicha inmueble. Considera plenamente válida normativa aunque limitada a la producción de la opción de política legislativa dirigida tan nocivo efecto. ¿Qué debemos aconsejar a a someter a tributación los incrementos Al parecer, el Ministerio nuestros clientes los operadores jurídicos? (y patrimoniales mediante el recurso a un de Hacienda estudia una perdón por la expresión). La prudencia induce sistema de cuantificación objetiva de reforma de la normativa a impugnar, al menos en vía administrativa capacidades económicas potenciales en común del Impuesto, sin donde no hay costas, cuantas liquidaciones del lugar de hacerlo en función de la efec- aguardar nuevos Impuesto se practiquen a partir de la publicativa capacidad económica puesta de pronunciamientos del ción de la sentencia, puesto que los precemanifiesto. dentes no han sido tan generosos para el Para el TC el diseño del Impuesto Tribunal Constitucional, no se opone a la CE Aunque sí un siguiendo la apelación al contribuyente como las conocidas sentencias sobre cláusulas suelo. Una reciente sentencia posible efecto perverso: gravar una legislador efectuada por del Tribunal Supremo, a propósito de la declariqueza inexistente, si no existe tal la propia sentencia ración de inconstitucionalidad de otra Norma incremento. Lo cual resulta muy posible inmediatamente antes Foral de Guipúzcoa, insiste en la doctrina de al no admitir su normativa prueba en no extensión retroactiva de sus efectos erga contrario -aunque esta interpretación no del fallo. La FEMP omnes, salvo las normas de carácter sanciocoincida con la sostenida por los tribu- también recomienda nador, sin afectar nunca a las situaciones nales ordinarios- oponiéndose al prin- esta solución consolidadas, ni poderse revisar al respecto cipio constitucional de capacidad sentencias judiciales o actuaciones administrativas firmes3. económica. Pero algo se está moviendo. Al parecer, el Ministerio de Luego los preceptos de la Norma Foral que cuantifican el Hacienda estudia una reforma de la normativa común del incremento no se declaran inconstitucionales per se como Impuesto, sin aguardar nuevos pronunciamientos del TC, sería deseable, “sino exclusivamente en la medida que no siguiendo la apelación al legislador efectuada por la propia han previsto excluir del Tributo a las situaciones inexpresivas sentencia inmediatamente antes del fallo. La FEMP también de capacidad económica por inexistencia de incrementos de recomienda esta solución. Ojalá las circunstancias políticas lo valor”. Esta discutible técnica no es nueva en el Tribunal, permitan. No parece probable la integración del Impuesto en habiéndose utilizado por ejemplo en la sentencia 31/2010, el IBI, solución técnicamente bastante correcta, sobre todo si sobre la reforma del Estatuto de Cataluña. 3

Sentencia de la Sala 3ª de 14 de febrero de 2017, reiterando otras del mismo tenor.

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Al parecer, el Ministerio de Hacienda estudia una reforma de la normativa común del Impuesto.

-con el fin de atenuar los perjuicios recaudatorios- se ajustase la valoración catastral de las fincas hasta que Ayuntamientos vuelvan a realizar ventas masivas de suelo cuando la burbuja retorne como la cigüeña al campanario. En conclusión, que la sentencia a pesar de las apariencias y la evidente decepción, no va a ser el parto de los montes, aunque haya que seguir sufriendo las vergüenzas de esa vieja dama a punto de cumplir un siglo de vida. Como pensa-

miento a meditar, podríamos terminar si les parece, con la celebérrima frase de Schumpeter: el espíritu de un pueblo está escrito en su historia fiscal. ■

Resumen

Abstract

Palabras clave: Decepción, Futuro cambio normativo, Más prudente recurrir. Keywords: Deception, Future legal change, More prudent to appeal.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero The recent ruling of the Constitutional Court of 16 February

de 2017 ha declarado inconstitucionales algunos preceptos de la normativa foral de Guipúzcoa sobre el controvertido Impuesto de “plusvalía municipal”. En principio, resulta decepcionante, tanto por lo limitado de su alcance territorial, como por restringir la inconstitucionalidad de las normas de cálculo del Impuesto exclusivamente en la medida en que sometan a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor e impidan al contribuyente probar tal circunstancia, lo que ya venía admitiendo la Jurisdicción Ordinaria.

2017 has declared some aspects of the Guipuzcoa charter on the controversial tax of “municipal capital gains” to be unconstitutional. It appears to be disappointing, both because of its limited territorial scope, and because it restricts the finding against the rules of calculation of the tax only to the extent that they apply to situations in which there has not been an increase in value and where the taxpayer is prevented from proving this, This was a principal that had already been established.

No obstante, todo parece indicar que la sentencia resultará más trascendente de lo que parece, y podría provocar un cambio normativo, por lo cual a los afectados les interesaría impugnar las liquidaciones que se produzcan a partir esta fecha, para no perder su derecho a la devolución de ingresos indebidos, como ha sucedido en ocasiones anteriores.

Nevertheless, everything seems to indicate that the judgment will be more far ranging in its effects than it seemed and could provoke a change in the law. In particular in relation to those who wish to dispute the payments from this date and not lose their right to a rebate as has occurred on previous occasions.

El Notario del Siglo XXI 155 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica

PLUSVALÍA MUNICIPAL

Analizando la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017 sobre la plusvalía municipal CARLOS RIVERO BERNAL Perito judicial. Fundador de AFEPLUS

a reciente sentencia del Tribunal Constitucional marca un punto de inflexión sobre la futura regulación del tan controvertido Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conocido como la plusvalía municipal. Este pronunciamiento era algo esperado por todos ya que las situaciones de indefensión que estaba generando al contribuyente en los supuestos donde no existe un incremento de valor puesto de manifiesto con la transmisión del inmueble eran más que evidentes.

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El Notario del Siglo XXI / Nº72

Teniendo sobre la mesa la reciente sentencia, no debemos de olvidar que el pasado día 1 de marzo de 2017 el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de nuevo sobre la Norma Foral 46/1989 del Territorio Histórico de Álava en los mismo términos que lo hizo sobre la Norma Foral del Territorio Histórico de Guipuzcoa. Antes de ello debemos tener presente que actualmente existen cuestiones de inconstitucionalidad presentadas y admitidas por el Tribunal Constitucional sobre la norma estatal que afecta al territorio nacional, estando actualmente

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pendientes del fallo del Tribunal Constitucional las cuesel Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana tiones de inconstitucionalidad números 4864-2016, 4865del Territorio Histórico de Guipúzcoa, basaba su formulación 2016, 4866-2016, 4867-2016 y 4868-2016, planteadas por el sobre: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Jerez - Los artículos 1, 4 y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de la Frontera, en relación con el artículo 107 TRLHL, admide julio, del Impuesto sobre el Incremento del Valor de tida a trámite por el Tribunal Constitucional mediante provilos Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histódencia de 31 de enero de 2017 y la número 409-2016, planrico de Guipúzcoa. teada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo - Los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo número 22 de Madrid, en relación con los artículos 107 y 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto 110.4 TRLHL, admitida a trámite por el Tribunal Constiturefundido de la Ley reguladora de las Haciendas cional mediante providencia de 1 Locales. de marzo de 2016. Adjunto cuadro comparativo de la semejanza Con los antecedentes y funda- Hay que trabajar sobre en la literalidad del texto que define la forma de mentos jurídicos expuestos en las la nueva realidad del determinar la base imponible del Impuesto sobre sentencias del pasado 16 de mercado inmobiliario y el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturafebrero y 1 de marzo de 2017 no adaptar el valor leza Urbana: sería muy desproporcionado tener catastral de los El motivo de la inadmisión de la cuestión de como criterio que los fundamentos inconstitucional de los artículos 107 y 110.4 de la inmuebles a los valores jurídicos que posiblemente anulen Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha sido los artículos 107 y 110.4 TRLHL de mercado reales, ya por el hecho de que el juicio de constitucionalidad serán muy similares a las situa- que en muchos casos no debe ir referido exclusivamente a la norma apliciones que someten a tributación se ajustan a la ley, cable, que es la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, trasmisiones inexpresivas de capa- afectando directamente del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los cidad económica. Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histósobre la cuota final a La cuestión de inconstitucionarico de Guipúzcoa, en cuya virtud el Ayuntamiento pagar de los impuestos lidad 1012/2015 formulada por el de Irún giró la liquidación luego impugnada, Juzgado de lo Contencioso-Admi- que guardan relación debiéndose excluir del mismo el análisis de aquenistrativo número 3 de San Sebas- con el valor catastral de llos preceptos innecesarios o indiferentes para la tián contra la Norma Foral 16/1989, los inmuebles decisión del proceso judicial, como son los artíde 5 de julio, del Impuesto sobre culos 107 y 110.4 LRHL. ARTÍCULO LEY FORAL DEL TERRITORIO HISTÓRCIO DE GUIPÚZCOA

LEY REGULADORA DE LAS HACIENDAS LOCALES

4.1. Base imponible

107 Base imponible

DEFINICIÓN La base imponible de este Impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de veinte años

La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de veinte años

SENTENCIA 16/02/2017 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CONCLUSIÓN

La cuestión de inconstitucionalidad La definición de base imponible es estimada para las en la Ley Foral es la misma que situaciones de inexistencia la definición de base imponible de incremento de valor de la Ley de Haciendas Locales, por ello no se entiende que: Se reconoce que la Ley vulnera el artículo 31.1 CE En la Ley Foral el Tribunal referido a la capacidad Constitucional decide: económica del contribuyente - Estimar la cuestión de inconstitucionalidad en las La cuestión de inconstitucionalidad situaciones de inexistencia es desestimada. de incremento de valor No se pronuncia sobre la vulneración del artículo 31.1 CE referido a la capacidad económica del contribuyente

- Considera que se vulnera el artículo 31.1 CE En la Ley de Haciendas Locales el Tribunal Constitucional decide: - Inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad

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Pero según reconoce la Federación Española de Municipios y Provincias en su informe relativo a la sentencia de 16 de febrero de 2017 del Tribunal Constitucional de fecha 20 de febrero de 2017, así como los diversos pronunciamientos judiciales con anterioridad a esta sentencia del Tribunal Constitucional que “los Juzgados de lo Contencioso pueden aplicar directamente la interpretación que dimana de este sentencia del Tribunal Constitucional en la medida en que sometan a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor”. Analizando el fallo de la sentencia se admite y se reconoce, ya no solo por parte del Tribunal Constitucional, sino también por algunas de las partes a las cuales se les dio traslado de las actuaciones, que cuando se transmite un inmueble o terreno de naturaleza urbana y con dicha transmisión no ha existido un incremento patrimonial o del valor del suelo, estamos ante una situación de inexistencia de capacidad económica por parte del contribuyente y como tal no sujeta a tributación por ser contraria al artículo 31.1 CE, según el cual “1. Todos contribuirán al sostenimiento de los Mientras no se modifique de una forma objetiva y real gastos públicos de acuerdo con su capacidad la regulación del impuesto de la plusvalía municipal económica mediante un sistema tributario justo en situaciones de inexistencia de incremento de valor inspirado en los principios de igualdad y progresi- seguirán existiendo problemas de fondo que vidad que, en ningún caso, tendrá alcance confis- generaran descontento social y como consecuencia de catorio”. ello, reclamaciones ante las Administración Pública Partiendo de un hecho consolidado, “la no sujeción al impuesto en las situaciones de inexistencia de incremento de valor y por tanto de capacidad sobre la cuota final a pagar de los impuestos que guardan económica por parte del contribuyente”, que ya está reconorelación con el valor catastral de los inmuebles. cido por muchas de las partes involucradas e interesadas en Por todos es sabido que el valor catastral afecta a difela regulación de esta materia, tenemos que utilizarlo como rentes tributos tales como: punto de partida para regular las situaciones de inseguridad - Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. jurídica que se están produciendo en las trasmisiones donde - Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. las pérdidas económicas sufridas por parte del contribuyente - Impuesto de Sucesiones y Donaciones. obligado al pago de este impuesto son más que evidentes. - Impuesto sobre Bienes Inmuebles. No valen los argumentos repetitivos donde se decía que - Impuesto de la Plusvalía Municipal. en la época del boom inmobiliario se daba por bueno este - Impuesto sobre el Patrimonio. impuesto y el método objetivo para la determinación de la Mientras no se modifique de una forma objetiva y real la base imponible, ya que han pasado casi diez años y la situaregulación del impuesto de la plusvalía municipal en situación del mercado inmobiliario ha cambiado mucho desde ciones de inexistencia de incremento de valor seguirán exisaquellos tiempos. tiendo problemas de fondo que generaran descontento social Por ello hay que trabajar sobre la nueva realidad del y como consecuencia de ello, reclamaciones ante las Admimercado inmobiliario y adaptar el valor catastral de los nistración Pública. inmuebles a los valores de mercado reales, ya que en No debemos olvidar que en el pasado el Tribunal Supemuchos casos no se ajustan a la ley, afectando directamente rior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia con marzo/abril 2017 158 El Notario del Siglo XXI

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número 85/2012, de 17 de abril, desestimando el recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Cuenca, contra la Sentencia nº 366/10 de 21 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cuenca, en la cual se cuestiona el método de cálculo para determinar la base imponible del impuesto. No son suficientes los argumentos que alegan algunas partes en contra de la resolución de la sentencia del Tribunal Constitucional cuando indican que ya se han tomado las medidas suficientes para adaptar el resultado de la cuota a pagar de la obligación tributaria a la situación del mercado actual, mediante dos medidas legales que pueden aplicar los Ayuntamientos: - La reducción del valor catastral hasta un 60% durante los cinco años siguientes a su revisión. - La actualización, incluso a la baja, de los valores catastrales revisados entre 2005 y 2007. ¿Cómo demostrar que no han sido suficientes estas medidas?

Pues es fácil y evidente, ya que solamente tenemos que tener presentes los diferentes pronunciamientos judiciales que se llevan produciendo en los últimos años por parte de Tribunales Superiores de Justicia, Juzgados de lo Contencioso-

Administrativo, las recientes sentencias del Tribunal Constitucional así como los recursos de cuestión de inconstitucionalidad pendientes de resolver y presentados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Jerez de la Frontera y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de Madrid. Sin poder mencionar en el párrafo anterior debido a que se desconoce ese dato, los recursos contenciosos-administrativos que actualmente deben estar presentados en muchos Juzgados del territorio nacional. Considero que son pruebas contrastadas y contundentes para que el tema se estudie con la mayor celeridad posible porque mientras tanto los perjudicados siguen siendo los contribuyentes que no entienden como en situaciones donde no se ha generado ninguna ganancia patrimonial con la transmisión de un inmueble se puede obligar al pago de este impuesto, siendo una frase muy popular y social por parte de la ciudadanía la siguiente “Si he perdido dinero con la venta de mi casa y no he tenido ninguna plusvalía sino todo lo contrario, una minusvalía con la venta de mi casa: ¿cómo me pueden cobrar este impuesto?” Nos encontramos ante un escenario donde se tienen que regular de forma muy objetiva los supuestos de no sujeción al impuesto para que no exista espacio a la ambigüedad de

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la norma que actualmente lo único que provoca son ¿Sería posible por parte de la Administración determinar el importe o valor repercutido en la conflictos entre Administración y contribuyente. comunidad mediante las plusvalías inmerecidas La Constitución Española marca los límites para confio no ganadas de naturaleza inmobiliaria? gurar este impuesto y creo que no es justo relacionar la Reconocer la situación actual sería positivo por parte de la contribución mediante el pago de este impuesto con las plusAdministración y corresponde al legislador actuar con celeridad valías generadas por la acción urbanística de los entes para solucionar situaciones sin sentido común que generan públicos según el artículo 47 CE. distanciamiento entre el ciudadano y la Administración. Cuando la Administración hace mención al artículo 47 CE Por ello estudiar la posibilidad en una futura modificación se olvida de mencionar el primer párrafo de dicho artículo: de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales donde se calcule “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una la determinación de la base imponible según el artículo 51 de vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promola Ley General Tributaria mediante el verán las condiciones necesarias y establecerán las “método de estimación directa” sería normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, Nos encontramos lo más razonable para evitar situaciones regulando la utilización del suelo de acuerdo con el ante un escenario como las actuales, ya que la Administrainterés general para impedir la especulación”. ción tributaria calcularía la base impoNo olvidemos que la categoría de suelo urbano se donde se tiene que nible del impuesto mediante las declaraobtiene después de un desarrollo urbanístico donde el regular de forma ciones o documentos presentados por el promotor o titular del suelo, así como el comprador muy objetiva los contribuyentes, los datos consignados en final del inmueble, contribuyente mediante la cesión de supuestos de no suelo, viales públicos, impuestos, tasas, IVA que paga sujeción al impuesto libros, registros comprobados administrativamente, justificantes y datos que el consumidor final al comprar una vivienda de nueva para que no exista tengan relación con los elementos de la promoción, etc…, para poder obtener como resultado espacio a la obligación tributaria, es decir, se solicifinal un suelo urbano que sirve como referencia a todos ambigüedad de la taría al contribuyente que aportara los los efectos para tributar en el sistema actual. documentos que prueben las situaciones Además durante el periodo de tenencia del norma que de inexistencia de incremento de valor inmueble, dato que sirve para determinar la base actualmente lo como son las escrituras públicas de imponible del impuesto de la plusvalía municipal, por único que provoca compra y venta, así como un informe parte del contribuyente anualmente se abona el pago son conflictos entre técnico que justifique dicha minusvalía. del Impuesto sobre Bienes Inmuebles cuyo hecho Administración y Mientras tanto esperamos que sea imponible está constituido por la titularidad sobre un el Tribunal Constitucional quien pronto inmueble del derecho real de superficie y de contribuyente ponga un poco de sentido común a las propiedad. situaciones donde no se ha generado una ganancia o increSon las contribuciones especiales y no el impuesto de la mento de valor del suelo porque mientras tanto seguirá plusvalía municipal las que deben obligar al pago del tributo siendo el contribuyente quien asuma las consecuencias. ■ cuando se realice el hecho imponible consistente en la obtención por el obligado tributario de un beneficio o de un Palabras clave: Plusvalía municipal, Incremento de valor, aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la Terrenos urbanos. realización de obras públicas o del establecimiento o ampliaKeywords: Goodwill, Value Increase, Urban land. ción de servicios públicos.

Resumen

Abstract

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional marca un punto The recent judgment of the Constitutional Court marks a turning

de inflexión sobre la futura regulación del tan controvertido Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conocido como la plusvalía municipal. Este pronunciamiento era algo esperado por todos ya que las situaciones de indefensión que estaba generando al contribuyente en los supuestos donde no existe un incremento de valor puesto de manifiesto con la transmisión del inmueble eran más que evidentes.

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point on the future regulation of the controversial tax on Gains in the Value of Urban Land, known as the municipal capital gains tax. This judgment was expected by everyone because of the situation of defencelessness felt by the taxpayer in situations where there is no increase in value, as revealed by the transfer of property.

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La necesaria reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

JESÚS FÉLIX GARCÍA DE PABLOS Doctor en Derecho. Profesor de la UNED

a sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2017, relativa a la cuestión de inconstitucionalidad nº 1012/2015, ha tenido que pronunciarse sobre la constitucionalidad del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en un caso en que el precio de transmisión del inmueble fue inferior al de compra. No obstante, el artículo 47 de la Constitución Española establece que “la comunidad participará en las plusvalías que genera la acción urbanística de los entes públicos”, por lo que estaría justificado este gravamen que somete a tributación el incremento de valor de los terrenos, siempre que se grave una capacidad económica real o potencial. El Tribunal Constitucional ha admitido la existencia de tributos extrafiscales que, sin contravenir directamente el principio de capacidad económica, coadyuvan al cumplimiento de objetivos constitucionales, respetándose las previsiones indicadas en el artículo 31 de nuestro texto constitucional (SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 14 y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 5). Lo que no puede hacer, sin embargo, el legislador es gravar una capacidad económica inexistente o ficticia (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 6.b y 26/2015, de 19 de febrero, FJ 4.a), so pena de infringir el citado principio. Principio que no solamente debe estar patente en el sistema tributario en su conjunto sino además en cada impuesto en particular, ya que para el Tribunal Constitucional los contribuyentes deben tributar de acuerdo a su capacidad económica (STC 71/2014, de 6 de mayo, FJ 3) y en los impuestos en función de su capacidad económica (SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ 7 y 60/2015, de 18 de marzo, FJ 4). Por lo que, el principio de capacidad económica constituye un límite al legislador en materia tributaria, dado que no puede crear tributos cuyo objeto imponible no constituye una manifestación de una capacidad contributiva real o potencial, y que se contribuya en función de la particular capacidad del sujeto pasivo (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 4.b). No obstante, el principio de capacidad

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El Notario del Siglo XXI / Nº72

económica como criterio de graduación de la misma debe inspirar el sistema tributario en su conjunto al mismo tiempo que la carga tributaria de cada contribuyente debe variar en función de la intensidad en que se realice el hecho imponible, característica predicable de aquellos tributos determinantes del deber de contribuir en el sistema tributario español (ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5). En la Norma Foral del Territorio Histórico Guipúzcoa controvertida el importe del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en un período máximo de veinte años, es decir, la base imponible del tributo, se determina aplicando al valor catastral de los mismos en el momento del devengo, de la transmisión, unos determinados coeficientes en función del número de años entre la fecha de adquisición y dicha transmisión. Basta, por tanto, que se produzca una transmisión para que deba considerarse que existe un incremento de valor de forma automática, en base exclusivamente a la titularidad de unos terrenos en un intervalo de tiempo, cuyo gravamen varía en función de la duración de dicho intervalo. Un tributo que no grava la transmisión de terrenos urbanos ni su titularidad (Impuesto sobre el Patrimonio), sino el aumento de valor de dichos terrenos (renta) durante un determinado período de tiempo, es decir una renta potencial, cuya cuota a pagar aumenta el valor de adquisición del inmueble en cuestión a efectos de determinar la posible ganancia patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Una renta potencial que es susceptible de cuantificación de forma objetiva, pero cuya tributación está condicionada a que la capacidad económica sea verdaderamente potencial y no inexistente o ficticia (STC 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5). Por lo

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La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017 se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en un caso en que el precio de transmisión del inmueble fue inferior al de compra que, dado que este gravamen por el mero hecho de haber sido titular el contribuyente de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período de tiempo, se revela, en todo caso, y sin admitir la prueba en contrario, un incremento del En ningún caso el legislador tributario puede infringir el principio de capacidad económica. valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, por lo que para el Tribunal Constitucional con ello se de la base imponible, para que no se puedan gravar los infringe el artículo 31.1 de la Constitución que obliga al decrecimientos patrimoniales del valor de los terrenos de contribuyente al sostenimiento de los gastos públicos “de naturaleza urbana. acuerdo con su capacidad económica”. Por tanto, la ficción Por otra parte, aunque los valores catastrales, que sirven legal que determina un incremento del valor de los terrenos para la determinación del valor sometido a tributación, en el momento de su transmisión por el hecho de haber puedan ser objeto de actualización a petición de los Ayuntamantenido su titularidad durante un determinado marco mientos, incluso a la baja, por aplicación de los coeficientes temporal, es decir, sujetando a tributación también aquellos previstos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, de casos en que no se ha producido un incremento de valor en conformidad con el artículo 32 del Real Decreto Legislativo dicho período, determina que se grave una 1/2004, de 5 de marzo, por el que se capacidad económica inexistente, tributación El artículo 47 de la aprueba el texto refundido de la Ley de que infringe el principio constitucional de Catastro Inmobiliario, cuando se hubieses capacidad económica. Aunque el Impuesto Constitución Española puesto de manifiesto diferencias sustansobre el Incremento del Valor de los Terrenos establece que “la ciales entre los valores de mercado y los de Naturaleza Urbana tenga por finalidad el comunidad participará que sirvieron de base para la determinacumplimiento de fines u objetivos constitucio- en las plusvalías que ción de los valores catastrales vigentes, y nales (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13), genera la acción siempre que hubiese transcurrido al dando cumplimiento al artículo 47 de la Cons- urbanística de los menos cinco años desde la entrada en titución Española, en ningún caso el legislador vigor de los valores catastrales derivados tributario puede infringir el principio de capa- entes públicos” del anterior procedimiento de valoración cidad económica. En definitiva, cuando el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana grave un decremento patrimonial se gravaría una capacidad económica inexistente, por lo que es necesario una reforma del citado gravamen de forma que se modifique la fórmula del cálculo

colectiva general. Sin embargo para el Tribunal Constitucional esta posibilidad no justifica la posibilidad de gravar decrecimientos de valor. Por otra parte, dicha previsión no está prevista en la normativa del Territorio Histórico de Guipúzcoa y, en segundo lugar, aunque en el territorio común los Ayuntamientos, con carácter potestativo, El Notario del Siglo XXI 163 marzo/abril 2017

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a efectos del Impuesto controvertido, puedan reducir hasta un 60% el valor catastral de los bienes inmuebles que hubiesen sido objeto de modificación como consecuencia de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, de conformidad con el artículo 107.3 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, esta segunda posibilidad tampoco justifica que se puedan gravar capacidades contributivas ficticias, segunda previsión que tampoco se reconoce en la normativa foral estudiada.

Cuando el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana grave un decremento patrimonial se gravaría una capacidad económica inexistente, por lo que es necesario una reforma del citado gravamen que modifique la fórmula del cálculo de la base imponible, para que no se puedan gravar los decrecimientos patrimoniales del valor de los terrenos de naturaleza urbana Por lo que el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, de fecha 16 de febrero de 2017, concluye en la inconstitucionalidad parcial del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en su actual configuración, es decir, en aquellos supuestos en los que se somete a gravamen situaciones en que no se manifiesta una capacidad económica, esto es “aquellos que no presentan aumento de valor del terreno en el momento de la transmisión”. Corresponde ahora al legislador estatal y foral establecer la fórmula de cálculo del incremento o decrecimiento del valor en el momento de la transmisión y, con ello determinar la base imponible de ese tributo, de forma que no se graven las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, dada la constitucionalidad del citado gravamen en todo lo demás. ■

Resumen

l Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 16 de febrero de 2017 ha declarado la inconstitucionalidad parcial del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en su actual configuración, es decir, en “aquellos supuestos que no presentan aumento de valor del terreno en el momento de la transmisión”. Corresponde ahora al legislador establecer la fórmula de cálculo del incremento o decrecimiento del valor en el momento de la transmisión, de manera que no se graven capacidades contributivas inexistentes.

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Palabras clave: Tribunal Constitucional, Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Keywords: Constitutional Court, Tax on the Increase of the Value of Nature Lands.

Abstract

The Constitutional Court, in a judgment dated 16 February 2017, has declared the partial unconstitutionality of the Tax on the Increase of the Value of Nature Lands in its current configuration, that is, in those assumptions that do not increase Value of the land at the time of transmission". It is now up to the legislator to establish the formula for calculating the increase or decrease of value at the time of transmission, so that non-existent tax credits are not taxed.

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TRADUCCIÓN NOTARIAL La DGRN en su resolución de 11 de enero de 2017 establece, nuevamente, obstáculos en cuanto a las traducciones notariales, negando validez y eficacia a efectos registrales a la traducción parcial de dichos documentos. Se observa, vistas las últimas resoluciones del Centro Directivo, cierto recelo a la actuación del notario ante los documentos extranjeros. En esta ocasión, se analiza la resolución citada por los notarios Leticia Ballester Azpitarte y Ricardo Cabanas Trejo, y en segundo lugar, por Vicente Martorell García.

En contra de la resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017

"Liberté, égalité et responsabilité"

(Por si acaso: Libertad, igualdad y responsabilidad) LETICIA BALLESTER AZPITARTE y RICARDO CABANAS TREJO Notarios de Torredembarra

El Notario del Siglo XXI / Nº72

a DGRN viene insistiendo últimamente, especialtarse, precisa la Dirección General, aunque aquél no sea mente tras la entrada en vigor del Reglamento invocado por las partes (podría decirse, no obstante, que es Europeo de Sucesiones, en que tanto notarios más que una facultad para el notario autorizante de un acta como registradores debemos "ir avanzando en el de notoriedad de declaración de herederos ab intestato, conocimiento de los derechos de los demás como se desprende de la Sentencia de la Audiencia ProvinEstados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, cial de Las Palmas, Sección 4ª, 236/2015 de 30 junio). Ahora en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el bien, cuando el notario emprenda la tarea de acreditar el ámbito extrajudicial". Ello debe hacerse acudiendo no solo a Derecho extranjero aplicable, como permite el artículo 36 los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento HipoRH, el registrador no podrá apoyarse en una mera hipótesis, tecario, y excepcionalmente a los artículos sino que, si estima que del informe emitido por de la Ley de Cooperación Jurídica Interna- La DGRN, en base el notario no se deduce la conclusión pretendida cional, sino a los medios que proporciona el a la "integridad del en cuanto al sentido, alcance e interpretación de entorno “E-Justicia" (resolución de 15 de título sucesorio", las normas extranjeras, deberá calificar exprefebrero de 2016 o de 28 de julio del mismo sando y motivando las concretas razones de su respalda la año, precisamente con ocasión de otro rechazo, sin que sea suficiente una referencia recurso entre las mismas partes). Esto es, nos necesidad de una genérica de falta de prueba del Derecho extraninsta a que empecemos a asumir responsabi- traducción jurada jero. Como muestra, las resoluciones de 20 de lidad por el conocimiento del Derecho completa julio de 2015, sobre un Erbschein alemán, la de extranjero, dando fe del contenido y 26 de julio de 2016, sobre una sucesión eslovaca, vigencia de la normativa aplicable (así como del sentido, y la de 5 de enero de 2017, sobre un poder otorgado por una alcance e interpretación actual atribuido por la jurisprudencia sociedad luxemburguesa. Es pues, en este ámbito de aplicacorrespondiente), aun cuando no sea el que fue objeto de ción del Derecho extranjero, tan válido como medio de nuestro temario de oposición. prueba el informe de un notario español, como el del Cónsul En todo caso, no se trata de una obligación de notarios y nacional o el del Diplomático, Cónsul o funcionario comperegistradores, sino de una mera facultad, que puede ejercitente del país de la legislación que sea aplicable.

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Ahora bien, cuando parecía allanado el camino para ción en su contenido", al no ser objeto de traducción jurada lograr una mayor celeridad y eficacia en la resolución extrasino de una mera traducción parcial efectuada por un notario judicial de expedientes con algún componente internacional, español. Sorprendentemente, el mismo registrador venía mediante la asunción de responsabilidad por parte del admitiendo documentos redactados en ese idioma con notario en cuanto a la aplicación del Derecho extranjero en traducciones en extracto: de hecho, el mismo día de la caliun país donde residen cinco millones de extranjeros y que ficación recurrida, emitió otra en un supuesto muy parecido, visitan más de cien al año (en 2016, compraron el 12.93% de y como resulta de la resolución de 2 de febrero de 2017, las viviendas en España), irrumpe en este ámbito un podrá comprobarse que no inexplicable obstáculo, como es la resolución de la Este criterio se traducirá opuso defecto alguno por la DGRN publicada en el BOE el día 31 de enero de muy probablemente en traducción parcial, ni expresó 2017. Como precedente inmediato, la resolución de 7 ninguna limitación del contela total eliminación de de julio de 2011 respaldaba a la notaria que efectuaba nido por razón del idioma. una traducción parcial, bajo su responsabilidad, de un facto de esta práctica en La DGRN, en base a la "intetestamento redactado en idioma holandés, y señalaba las notarías gridad del título sucesorio", la Dirección General que "la traducción [de docurespalda la necesidad de una mentos redactados en lengua extranjera] solo será precisa traducción jurada completa, impidiendo por tanto que, en lo cuando el registrador no conozca el idioma extranjero y no sucesivo, los notarios dispuestos a cumplir con las directrices vengan ya traducidos bajo responsabilidad del notario autodel órgano administrativo, en cuanto a la profundización de rizante", como ocurría en aquel expediente y en el que ahora conocimientos en Derecho extranjero, puedan también, si da lugar a la resolución de 2017. conocen el idioma en cuestión, agilizar los trámites notariales Un notario español formaliza la herencia de una causante y registrales mediante traducciones innecesarias que solo belga, resultando los derechos sucesorios del acta de declaprologan e incrementen los costes de las operaciones. ración de herederos otorgada por su homónimo belga. A Pueden traducir, eso sí, el documento extranjero en su totacontinuación, el notario español traduce el acta notarial belga lidad si conocen el idioma en el que está redactado, pero (cuyo original se incorpora, apostillado, a la matriz) del desde el encabezado hasta el pie de página, y exactamente francés al español, en la parte pertinente, aseverando bajo su igual que lo haría Google translate, sin incorporar ningún responsabilidad que en lo omitido no hay nada que modijuicio de valor mediante una traducción en extracto, limitada fique, condicione o restrinja lo transcrito. El registrador, entre a la parte pertinente, como permite el artículo 150 RN. otros defectos, alega su desconocimiento del idioma francés, Por desgracia, este criterio se traducirá muy probableseñalando que el acta notarial belga adolece de "una limitamente en la total eliminación de facto de esta práctica en las El Notario del Siglo XXI 167 marzo/abril 2017

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TRADUCCIÓN NOTARIAL

La tendencia actual es justamente la contraria a la de la resolución de la DGRN: la agilización de trámites y la evitación de gastos innecesarios al particular.

notarías, pues salvo que el registrador conozca también el idioma extranjero, podrá impedir la inscripción del documento simplemente alegando su desconocimiento y exigiendo traducción jurada. Nuevamente, como con los preceptos legales extranjeros que resulten aplicables, debería tratarse de una facultad y en ningún caso de una obligación: pero si uno de los dos operadores jurídicos asume la responsabilidad por el contenido, el otro no debería hacer baldío el esfuerzo sin realizar a su vez otro equivalente. No se debe perder de vista que ambos estamos al servicio exclusivo del ciudadano, como dobles garantes de la seguridad jurídica, y que tenemos que resultar útiles para no devenir prescindibles. Como reconoce la resolución de la DGRN de 26 julio 2016, se trata de una necesidad "para el fomento de las inversiones extranjeras". Por supuesto, siempre quedará la posibilidad de que el notario autorizante traduzca íntegramente el testamento del causante extranjero, incluyendo su profesión de fe luterana, la distribución de joyas entre las sobrinas, o la voluntad de ser incinerado, pues no podrá prescindir de ellas, bajo su responsabilidad, al formalizar la transmisión en España de su apartamento de vacaciones. No caben "testimonios en relación", lo que equivale a decir, en la práctica, que no caben traducciones que no sean juradas, pues es evidente que los promotores de esta resolución no ha visto todavía un certificado sucesorio europeo (que es título sucesorio tras la redacción dada por la Ley 29/2015 al art. 14 LH), ya que por su extensión y formato comprenderían el absurdo de incorporar marzo/abril 2017 168 El Notario del Siglo XXI

a una escritura de herencia también la traducción completa del original en los casos en los que podría fácilmente evitarse. A diferencia del certificado internacional de defunción, el sucesorio europeo está redactado únicamente en la lengua del país de expedición y en formato tipo "test", con casilleros que comprenden todas las opciones posibles, donde debe marcarse con una x la opción correspondiente. Esta resolución también pone de manifiesto la incoherencia de la doctrina de la Dirección General, pues es más que evidente que el lenguaje no puede superar en importancia al Derecho aplicable, ni tiene por qué merecer menos confianza en este campo el notario (o registrador) que voluntariamente asuma el ejercicio de esta facultad (que no, insistimos, obligación). Tampoco debe perderse de vista que se elimina un importante estímulo en el marco de la competencia que genera la libre elección del notario, y que sin duda marca unas reglas de juego distintas a las de la competencia territorial, que rigen para el cuerpo de registradores. Hasta el momento, si el notario de al lado estudiaba idiomas y Derecho extranjero, era probable que tuviera más clientes, mientras que para el registrador, en ausencia de estímulo semejante (no va a inscribir más por hacer mayor esfuerzo), dicho aprendizaje resultaba ex abundantia cordis. La resolución supone por ello una bofetada al estímulo competencial, pues una cosa es que como notarios nos afanemos en comprender documentos extranjeros como medio de acceso al Derecho aplicable, y otra que tengamos que actuar como traductores jurados, lo que supone una petición desmedida,

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y poco realista, en términos de responsabilidad y esfuerzo. disposición del registrador, solo que quizás en un idioma que “A los hombres no les mueve el mérito de la buena acción", esté facultado, pero no obligado, a conocer. Si, igual que decía Ovidio, "si no lleva tras de sí el premio”. ocurre con el Derecho aplicable, la traducción del notario es Igual que permite el artículo 36 RH que se haga un en extracto pero con asunción expresa de responsabilidad informe de vigencia de la ley aplicable, debería respaldarse por el contenido, entonces no acabamos de entender dónde también a quien se responsabilice de traducir el documento, se plantea el problema, porque desde luego no es por intesin enrocarnos en formalismos innecesarios que merman el gridad del título sucesorio. Por un principio de congruencia, tráfico sin fortalecer la seguridad jurídica. La situación que si el registrador entiende que puede verse comprometida su se plantea es tan absurda que, si el notario hace una traducresponsabilidad, tendrá que aprender el idioma extranjero ción íntegra del documento, y respecto de una institución para tener acceso pleno al documento: si no, tendrá que jurídica extranjera que aparece en el mismo (por ejemplo, la pasar, entendemos, por el testimonio en relación. Ésta era la naturaleza de la legítima que se deja a salvo) certifica su irredoctrina de la Dirección General tras la resolución de 7 de levancia en el caso concreto formalizado, el registrador julio de 2011 antes mencionada, y de la que ahora se aparta queda eximido, en caso de error, de toda sin justificación alguna. responsabilidad por la inscripción, pues es el Si uno de los dos En última instancia, no debemos notario quién se hizo responsable del operadores jurídicos olvidar que la tendencia actual es Derecho extranjero. Ahora bien, si la traduc- asume la responsabilidad justamente la contraria a la de la resoción se limita a la parte pertinente, asevelución de la Dirección General: precipor el contenido, el otro rando el notario que en lo omitido no hay samente, la de agilización de trámites nada que lo modifique o altere (por tanto, no debería hacer baldío (véase la Ley de Jurisdicción Volunestando implícito ese juicio de valor respecto el esfuerzo sin realizar a taria o la supresión del trámite de a la irrelevancia de la institución extranjera), su vez otro equivalente legalización o apostilla para el Certifientonces, según la Dirección General, sí que cado sucesorio europeo) y la evitación el registrador puede ser responsable en caso de error. de gastos innecesarios al particular. No creemos que, si se Nos encontramos en un contexto en el que la propia impugnase por vía judicial la calificación registral mantenida Dirección General demanda un esfuerzo de internacionalizapor la resolución de la Dirección General, o las que puedan ción por nuestra parte, como pone de manifiesto, por sobrevenir tras el criterio sentado por ésta, el Juzgado de lo ejemplo, su insistencia en "erradicar las disposiciones testacivil competente mantenga la necesidad de cargar al ciudamentarias limitadas a los bienes que el causante tuviera en dano con un gasto adicional que puede oscilar, a título ejemEspaña" (resolución de 26 de julio de 2016, entre otras), plificativo, entre los doscientos y trescientos euros para un intentando trasladar al título sucesorio el principio de unidad testamento en alemán, pudiendo variar según el idioma y de la sucesión. No es coherente, pues, que el notario no número de palabras traducidas. Difícil de creer en los pueda incorporar un juicio de valor, en definitiva, un juicio tiempos que corren, si el notario está dispuesto a asumir la fundado en Derecho, en las traducciones, pero sí que pueda misma responsabilidad, pero sin coste alguno. Así las cosas, manifestar, bajo su responsabilidad, la inexistencia de un quien por el momento quiera mejorar su prestación de serviregistro equivalente al de últimas voluntades español (véase cios mediante el aprendizaje de idiomas, tendrá que hacerlo, la resolución de 1 de julio de 2015 y posteriores), u ordenar simplemente, por amor al arte. ■ la sucesión de un testador con arreglo a la ley extranjera que Palabras clave: Prueba del Derecho extranjero, Traducción resulte de aplicación. jurada, Normas de competencia, Certificado Sucesorio Europeo. Desde luego, lo que no cabe aducir es que estamos ante Keywords: Proof of foreign Law, Sworn or certified translations, un problema de integridad del título sucesorio, porque el Competition rules, European Certificate of Succession. título sucesorio deberá estar siempre, y en su totalidad, a

Resumen

egún el nuevo criterio sentado por la Dirección General, no cabe incorporar el testimonio en relación a las traducciones de documentos extranjeros que efectúe el notario, ni siquiera con expresa asunción de responsabilidad por la parte omitida. Pero no es la integridad del título sucesorio lo que está en juego.

Abstract

According to the new approach adopted by the General

Direction of Registries and Notaries, the latter cannot undertake a partial translation of documents written in a foreign language, not even if they take full responsibility for the rest of the content, which is left out due to its lack of legal importance. But it is not the integrity of the title of succession which is at stake here.

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La Opinión Práctica Jurídica

TRADUCCIÓN NOTARIAL

Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad VICENTE MARTORELL GARCÍA Notario de Ourense

n repaso general al tema de la traducción e interpretación en Derecho Internacional Privado español nos lo brinda la profesora Ángeles LARA 1. Es sintomático que en un trabajo tan completo las referencias a la traducción en el ámbito notarial y registral ocupen poco, probablemente porque no es una cuestión problemática, como señala la propia autora, aunque introduce el matiz de que quizás en ciertas de las modernas funciones jurisdiccionales atribuidas al notariado serían precisas mayores garantías en la traducción, especialmente cuando el notario no conoce el idioma. Tampoco se han manifestado especiales problemas cuando es el propio notario quien traduce o asume la traducción. Evidentemente ello no debe entenderse en menoscabo de la función desempeñada por los traductores-intérpretes jurados, en cuanto que tal actividad notarial se autolimita a los documentos auxiliares (testamentos, certificados de estado civil, poderes, etc.) en los que por su frecuencia y sencillez, el notario conocedor del idioma, en su doble condición de profesional y funcionario, facilita la operativa, siempre bajo su control.

Eficacia de la traducción notarial

Según el párrafo quinto del artículo 150 del Reglamento Notarial, “…el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público…”. Y en el ámbito registral prevé el párrafo primero del artículo 37 del Reglamento Hipotecario “…Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción…”. 1

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Se plantea si la traducción notarial parcial, bajo la forma de testimonio en relación, puede servir de base a una inscripción en el Registro de la Propiedad, único ámbito en el que de vez en cuando se discute tal práctica habitual, incontrovertida en los demás. Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011 admitieron dicha traducción notarial parcial con aseveración de que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto; de manera que la exigencia de transcripción total solo estaría justificada si en la calificación se hubiera alegado por el registrador que conoce el derecho extranjero y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación extranjera aplicable. La limitada calificación registral

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017 se ha descolgado con que no cabe tal traducción notarial parcial a efectos registrales, frente a la matizada doctrina anterior del propio Centro Directivo. Curiosamente en la inmediata Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, en un rifirrafe igual entre el mismo notario y el mismo registrador, ya no se plantea éste el que la traducción notarial del francés sea parcial… cuando ambas calificaciones son de la misma fecha… lo que sólo puede entenderse como un repentino don divino de lenguas al que hace un momento era cura trabucaire. Un comentario puede verse en la entrada “Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017”, de Ricardo CABANAS y Leticia BALLESTER2. Ponen de manifiesto tales autores la incongruencia de que el notario, no solo pueda sino que la misma Dirección General lo promueva, certificar sobre el contenido, vigencia e interpretación jurisprudencial del Derecho extranjero; y en cambio ese juicio de valor, por un profesional y funcionario cualifi-

Lara Aguado, Ángeles, “La Reforma de la traducción e interpretación oficial en Derecho Internacional Privado español”, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 32, diciembre 2016. Cabanas, Ricardo y Ballester, Leticia, “Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017”, Boletín jurídico mensual, 3 de febrero de 2017.

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cado, dejaría de valer cuando, sirviéndose de su conocimiento del idioma extranjero y en aras de una mayor eficacia en los expedientes internacionales, traduce lo esencial y pertinente a su tramitación. Irónicamente dicen los compañeros de Torredembarra que siempre quedará la posibilidad de que el notario autorizante traduzca íntegramente el testamento del causante extranjero, incluyendo su profesión de fe luterana, la distribución de joyas entre las sobrinas, o la voluntad de ser incinerado… que nada importan a la transmisión de su apartamento vacacional en España. La Ley de Enjuiciamiento Civil

En realidad la calificación no planteaba defecto alguno por este motivo, pues el registrador en cuestión lo único que hacía era reconocer sus propias limitaciones idiomáticas con lo que, según él, su calificación era objeto también de una limitación; por lo que si despojamos del dogma de la “santísima calificación” a esa resolución y su consagración de la trapallada, su único pretendido fundamento legal es una cita de los artículos 144 y 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 144 LEC es verdad que exige en su apartado 1 que “…A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo…”; pero añade en su apartado 2 que “…Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la

traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó…”. Es decir, la discrepancia ha de ser razonada. Y si esto ocurre con una traducción privada, todavía más con la amparada notarialmente. En realidad es el sistema que veíamos en las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011. Mientras que el artículo 321 LEC es verdad que exige en su inciso inicial que “…El testimonio o certificación fehacientes de solo una parte de un documento no hará prueba plena…”; pero añade en su inciso final “…mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle…”. Dejando aparte la cuestión de Las Resoluciones que aquí no hay litigio alguno, DGRN de 7 de porque las expresiones “juez terrijulio de 2011 y torial” y “fiscal de ausentes”, que 2 de agosto de gusta de aplicarse cierto sector registral, no son más que metá2011 admitieron foras, “completo” no es sinónimo la traducción de “total”, sino de “acabado” o notarial parcial “perfecto”; y precisamente el testicon aseveración monio notarial en relación asevera, de que lo omitido una vez más por el funcionario no modifica ni legitimado para ello, que en lo condiciona lo inserto

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La Opinión Práctica Jurídica

TRADUCCIÓN NOTARIAL

omitido no hay nada que modifica ni condicione lo inserto. No entenderlo así llevaría al absurdo de que el notario pueda expedir el certificado europeo sucesorio previsto en el Reglamento (UE) 2012/650, que en el fondo es un extracto del título sucesorio con ciertos juicios de valor sobre su eficacia, y en cambio, cuando de los registros públicos de su propio país se trata, su función se vea recortada en detrimento de la operatividad del tráfico internacional. Es como pedir a gritos para una operación menor ¡anestesia general y confesión! La Unión Europea

Es precisamente en este ámbito europeo, donde nos encontramos normativa tan El que discrepe, que justifique la discrepancia. reveladora como la Directiva 2010/64/UE relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, que en materia mucho se limita a la confirmación de la identidad de la persona que más sensible consagran el derecho a la traducción, pero solo ha estampado su firma en un documento, sino que implica de los documentos que resultan esenciales para garantizar la igualmente que el notario se ha informado del contenido del defensa y para salvaguardar la equidad del proceso, y aun así acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la no será preciso traducir pasajes de documentos esenciales transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la que no resulten pertinentes para que el sospechoso o persona interesada para otorgar actos jurídicos…”. acusado tenga conocimiento de los cargos que En definitiva, el que discrepe, que se le imputan, sin perjuicio del derecho a Otra cosa es fomentar estudie Derecho Internacional Privado, recurrir una decisión que establezca que no es un funcionariado paleto, de la Unión Europea y Comparado, que necesaria la traducción de documentos o de aprenda idiomas, que se rodeé de al que le bastaría alegar buenos equipos y, sobre todo, que justipasajes de los mismos. Además, tratándose de documentos rela- desconocimiento fique la discrepancia. Otra cosa es tivos al estado civil, según el próximamente fomentar un funcionariado paleto, al aplicable Reglamento (UE) 2016/1191, solo excepcionalque le bastaría alegar desconocimiento; mezquina traición en mente la autoridad de destino podrá exigir la traducción de un país donde residen 5 millones de extranjeros, que visitan los impresos estándar multilingües adjuntos. más de 100 millones al año, que en 2016 compraron casi el Y es que, como recuerda la reciente Sentencia del 13% de las viviendas y que tiene fuera más de 2 millones de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de los nuestros. ■ 2017, “…la intervención del notario es importante y necePalabras clave: Documentos extranjeros, Traducción notarial. saria para proceder a la inscripción en el Registro de la Keywords: Foreign documents, Notarial translation. Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no

Resumen

Abstract

rítica de la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017, que niega la eficacia de la traducción notarial parcial en el ámbito del Registro de la Propiedad, utilizando torticeramente los artículos 144 y 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y contradiciendo las Resoluciones de 7 de julio y 2 de agosto de 2011. Tampoco desde el análisis sistemático de los principios y normativa de la Unión Europea se sostiene tal negativa.

ritique of the DGRN Decision of January 11, 2017, which denies the effectiveness of partial notarial translation in the realm of the Property Registry, applying sections 144 and 321 of the Civil Procedure Law, and overturning Decisions of July 7, July and August 2, 2011. This refusal is not supported by a systematic analysis of the principles and regulations of the European Union.

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La Opinión Práctica Jurídica

Comentarios a la resolución de 14 de septiembre de 2016

El acceso de documentos extranjeros al Registro de la Propiedad MARÍA DE LOS REYES SÁNCHEZ MORENO Notario de Jijona (Alicante)

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asta ahora, la clave del acceso de los docuA todo ello fue sensible la DGRN. Interesantísimas fueron mentos públicos extranjeros de todo tipo al en su momento para nosotros las resoluciones de 7 de febrero Registro de la Propiedad la encontrábamos en y 20 de mayo de 2005, que consideraron no inscribible un el artículo 4 LH al que se remitía el artículo 5 documento de compraventa otorgado en Alemania porque no RRM, según el cual: “También se inscribirán en encajaba su sistema de abstracción con el nuestro causal, pero el Registro los títulos expresados en el artículo 2 otorgados que también se hacía eco de la abigarrada colección de requien país extranjero que tengan fuerza en España con arreglo sitos que al notario español correspondían en el ámbito del a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por los tribunales Derecho público. Lástima que el Tribunal Supremo acabara extranjeros a que deba darse cumplimiento con arreglo a la dando la razón a la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife Ley de Enjuiciamiento Civil”. Este artículo es coincidente con desde una perspectiva muy internacionalista que, primero, no el artículo 100 LRC. compartían otros países (Alemania, precisamente, descarta la Todos estos artículos sancionan el principio de titulación inscripción de cualquier documento notarial que no otorgue pública y reconocen el acceso de documentos extranjeros al un notario alemán y sobre su constitucionalidad se ha maniRegistro. Si son documentos judifestado su TC) y, segundo, podía motivar que, ciales de todo tipo o actos de juris- El concepto de documento otorgado un documento fuera de España, sobre dicción voluntaria y proceden del éste no llegaran a cumplirse requisitos de órgano extranjero que de ella se público inscribible y, en Derecho público que aquí sí se hubieran encargue en cada país, el acceso del particular, de documento cumplido. Curiosamente, Hacienda sí había sido documento al Registro requerirá del notarial extranjero sensible a este potencial desconocimiento de un exequatur que, como sabemos, no inscribible, se completa hecho imponible consignado en un documento se extiende al fondo sino al incum- introduciendo el concepto otorgado fuera (en la medida en que el autoriplimiento de normas de competencia nuevo de “función y zante no iba a estar obligado a su notificación) y a la infracción del derecho a la al no reconocer la prescripción sino desde el defensa y del orden público. Del efectos equivalentes” momento en que se presentase dicho documento exequatur se ocupará el encargado del Registro correspondiente, aunque el interesado podrá siempre acudir al procedimiento ordinario de exequatur. Si se trata de un documento notarial extranjero se exigirá que el documento no resulte contrario al orden público. Con esta generosa legislación en la mano, la más generosa de todas las legislaciones europeas, la inscripción de documentos extranjeros en los Registros españoles resultaba más o menos fácil. Cierto es que en el ámbito inmobiliario el cumplimiento de la lex rei sitae que lo domina lo hacía algo más difícil; más aún cuando se ha multiplicado en los últimos tiempos el conjunto de requisitos que se exigen al notario nacional con el índice único, el cumplimiento de obligaciones fiscales autonómicas, de las obligaciones relacionadas con el Catastro y la coordinación y la cada vez más exigente legislación de control de blanqueo.

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ante cualquier Administración española. Ahora bien, con la nueva Ley de Cooperación en la mano, estos argumentos del Tribunal Supremo se han visto superados o, al menos, complementados, con lo que podemos decir que esta Ley nos sitúa otra vez en un momento anterior al que permitió la Sentencia del Tribunal Supremo y cobran plena vigencia los argumentos que ya se habían vertido en las resoluciones de 2005.

La equivalencia

Y es que el concepto del documento público inscribible y, en particular, del documento notarial extranjero inscribible, se completa introduciendo el concepto nuevo de “función y efectos equivalentes”. Antes de nada ya nos encontramos con que llegar a un concepto de documento público no resulta fácil; incluso

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resulta de lo más escabroso en Europa. Durante mucho Ahora contamos con otro concepto de documento tiempo solo contamos con el concepto que se vertía en la público (a los efectos del reconocimiento, la ejecución y la Sentencia UNIBANK de 17 de junio de 1999 -documento reciinscripción del documento extranjero). Lo encontramos en la bido en ejercicio de facultades públicas según lo previsto en Ley de Cooperación que en el artículo 43 lo define como las respectivas normas nacionales y cuya autenticidad no se cualquier documento formalizado o registrado oficialmente refiere sólo a la firma sino también al contenido- que fueron con esta denominación en un Estado y cuya autenticidad se recogidas en la Resolución del Parlamento refiera a la firma y al contenido del Europeo de 18 de enero de 1994. Y en esta A efectos de su inscripción instrumento y haya sido establecida por línea el Reglamento 805/2004 que regula el se añade como nueva una autoridad pública u otra autoridad título ejecutivo europeo; el Reglamento exigencia que la autoridad habilitada a tal fin (en la línea de los 655/2014 que regula la orden de retención Reglamentos europeos que antes citáde cuentas; y el Reglamento 655/2014, de extranjera que lo dicta lo bamos). competencia judicial, reconocimiento y haya hecho desarrollando Y a los efectos de su inscripción en ejecución de resoluciones en materia civil funciones equivalentes a particular, se añade esta nueva y mercantil, que consideran documento las que desempeñan las exigencia en su artículo 60: que la autopúblico a los efectos de su articulado autoridades españolas en ridad extranjera que lo dicta lo haya respectivo el documento que procede de la materia que se trate y hecho desarrollando funciones equivauna autoridad autorizada por ese Estado, lentes a las que desempeñan las autoricuya autenticidad se refiere a la firma y al surta los mismos o más dades españolas en la materia que se próximos efectos en el país trate y surta los mismos o más próximos contenido del instrumento. El Código Civil, en su artículo 1216, se de origen efectos en el país de origen; a lo que hay limita a considerar documento público al que sumar, también, lo que resulta de la autorizado por notario o empleado público competente con disposición adicional 3ª LJV: competencia del órgano que lo las solemnidades requeridas por la ley, concepto que dicta con arreglo a la legislación de su Estado y respeto a las desarrolla la legislación notarial y que, a efectos del Registro, normas españolas de Derecho internacional privado y al encontramos formulado en el artículo 34 RH. De todo ello se orden público español. desprende la necesidad de que el documento haga fe tanto El concepto de equivalencia, que también encontramos de la fecha como del contenido. en el artículo 97 LRC, aunque no de función de la autoridad

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La Opinión Práctica Jurídica y efectos sino de formas, había encontrado también un hueco admisión en su cuerpo que les son legalmente exigidos, se en ciertas resoluciones recientes de la DGRN (31 de octubre someten a un estatuto específico que determina sus obligade 2013, 27 de febrero de 2014 y 23 de febrero y 5 de marzo ciones, entre las que está la imparcialidad y podemos admitir de 2015) predicable tanto de los documentos extranjeros que sí tienen funciones relacionadas con la fe pública, las directamente inscribibles como de los poderes de represenmás de las veces referidas al reconocimiento de firmas. tación extranjeros. De “formalidades” Su actuación incluye la identificatambién habla el artículo 43 de la Ley de Decir en Inglaterra que los ción y puede incluir, aunque no Cooperación. siempre, la valoración expresa de la public notaries son una Y entrando ya en materia: ¿puedo capacidad (no nos engañemos; cuando admitir la inscripción del documento autoridad pública sería un public notary repite nuestro modelo extranjero inglés en que interviene un mucho decir pero podemos en español y, en consecuencia, “dice” admitir que sí tienen public notary? porque lo dice el modelo que juzga Pues esa es la pregunta que está detrás de funciones relacionadas con capaz al poderdante o a un vendedor, la resolución de 14 de septiembre de 2016. esto no significa que le haya juzgado la fe pública, las más de Lo primero que se me ocurre decir es las veces referidas al capaz; es que certifica que el cliente ha que en Inglaterra (en el mundo anglosajón firmado “eso”). Equivalencia de formas . Aquí ya en general) siendo muy puristas no existe reconocimiento de firmas

entramos en un territorio algo más pelini siquiera el concepto de documento groso. La resolución de 14 de septiembre de 2016 valora la público. Una Resolución del Parlamento Europeo de 18 de forma del poder inglés y dice, acertadamente, que conforme diciembre de 2008 en uno de sus considerandos ya decía: al artículo 10.11 del Código Civil español “...a la representa“Considerando que la institución del documento público no ción voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, se apliexiste en los sistemas de common law”… cará la ley del país en donde se ejerciten las facultades confeY es que, efectivamente, hablamos de sistemas de ridas”. Por lo tanto, tratándose de una representación Derecho distintos al nuestro que juegan, pues, con conceptos voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se distintos a los nuestros. va a ejercitar en España, la ley que regula el contenido del En Inglaterra en particular existe, no obstante, una figura poder de representación es la ley española. curiosa: los scrivener notaries; su particular forma de actuaY si se aplica la ley española al contenido, sería de aplición mereció que estos ahora treinta notaries fueran admicación el artículo 11.3 CC, que exige que se observe entonces tidos en la UNIL (la Unión Internacional del Notariado) como la forma que prevé el artículo 1280.5, es decir, una forma verdaderos notarios continentales. En algún momento la pública. resolución de 14 de septiembre de 2016 habla de los lawyer ¿Reviste el poder inglés forma pública? La resolución, que notaries o notaries at law. Estos conceptos no existen en empieza bien, se quita luego el problema de encima en un Inglaterra, pero como la resolución dice alegremente que son par de párrafos haciendo depender esta cuestión del juicio equivalentes a nosotros sin ninguna aclaración más ¿será que de equivalencia de la notario autorizante, con lo que nos quería referirse realmente a éstos, a los scrivener? Pues no lo quedamos sin saber qué hacer con el poder inglés (cuestión sé; y no parece probable si se toma en cuenta que los docunada baladí, dado que los ingleses son de nuestros princimentos de ellos y de los public notaries tienen idéntica pales inversores extranjeros). validez, contando ambos con una Yo quiero ser generosa y, en aras al regulación común, las Notaries La forma del poder inglés es principio de libre circulación de docuPractice Rules de 2014. mentos que predica la Ley de Coopera¿Y los public notaries? En cierto todo lo pública que puede ser si modo podemos decir que la actua- efectivamente estamos seguros ción, diría que la forma del poder inglés es todo lo pública que puede ser si efectición de estos alrededor de 800 de que se ha identificado y se vamente estamos seguros de que se ha notaries dentro de Inglaterra es la ha juzgado la capacidad de identificado y se ha juzgado la capacidad que puede ser considerada más obrar del poderdante y que ha de obrar del poderdante por el public cercana a la nuestra. Pero vamos a notary y que ha sido informado el poderaplicarles la Ley de Cooperación sido informado suficientemente dante suficientemente de las obligaciones Internacional y su criterio de equi- de las obligaciones que asume que asume al firmarlo (que incluye la valencia, dado que se trata de nada desdeñable de quedar obligado frente al tercer contrahacer valer sus documentos en España. Equivalencia de función. Decir en Inglaterra que los tante aunque se revoque el poder si el tercero hubiese public notaries son una autoridad pública sería mucho decir. actuado de buena fe conforme al art. 1738 CC). No obstante, los public notary son nombrados por autoridad Se trata, pues, de que quede documentado el acto en competente, son juristas que cumplen con los requisitos de forma solemne como un deed y no en forma privada, es marzo/abril 2017 176 El Notario del Siglo XXI

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Mercantil como los continentales que permita afirmar al public notary que una persona concreta la representa realmente de modo que el tercero que contrata con ella quede de alguna forma protegido. Un sistema tal de Registro entra en colisión con su propio sistema jurídico, que no está basado, como el continental, en la seguridad preventiva y que se asienta en la seguridad judicial a posteriori. Si el juicio de capacidad del notary public debe referirse a la representación orgánica con el mismo alcance que ese juicio de capacidad tiene para nosotros, en un sistema como el suyo no resultaría posible. Habíamos visto que si se aplica la ley española al contenido del poder sería de aplicación el artículo 11.3 CC, que exige que se observe entonces la forma que prevé el artículo 1280.5, es decir, una forma pública. ¿Pero y si hubiera sometimiento a la ley inglesa? Si hubiera sometimiento expreso a la ley inglesa, posibilidad que deja abierta la DGRN que se produzca aunque decir, que se observe “un plus” formal en su siempre “con sometimiento a un test de redacción. Del propio documento ya resultará El efecto constitutivo realidad” (creo que quiere decir que hay de un derecho no se que ha sido otorgado como un deed. que tener por cierto que ese sometiA mi forma de ver debemos exigir del reconoce en Inglaterra miento expreso ha existido de verdad), public notary no solo que lo otorgue como un al documento notarial, las cosas para la DGRN no hubieran deed sino que se aparte de los modelos por lo que no pasaría cambiado mucho pues, aunque entonces estándar y una especial diligencia en la redacel poder podría revestir la forma ción del poder ¡Ah! Y lo de pensar que la nunca el examen de “inglesa”, siguiendo el mismo razonaapostilla lo “sana” todo en el plano formal es equivalencia de efectos miento y aplicando los artículos 10.11 y un grave error. Dice la resolución: “En el 11.1, de tratarse de un poder que va a presente supuesto, el certificate o power of attorney, cualpermitir que se produzca una mutación real que acceda al quiera que sea la denominación empleada, ha quedado Registro, a este poder, aun no siendo título inscribible direcapostillado, acreditando que se trata de un documento tamente, sí se le ha considerado aplicable por la DGRN el público y garantizando el nombre y la cualidad del notario principio de titulación pública, lo que nos hubiera llevado al actuante”. Pues bien, no debe afirmarse esto tan alegremismo punto. mente. Que lo ha firmado ese public notary y que es un Si en lugar de estar refiriéndonos a un poder nos refiriépublic notary en ejercicio, de acuerdo, hasta ahí llega la ramos a una escritura de otro tipo (como una compraventa apostilla; que es un documento público porque lleve aposde inmuebles, por ejemplo), en punto a la equivalencia de tilla, eso ya es otro cantar. Lo normal en Inglaterra es que formas podríamos afirmar lo mismo: el otorgamiento ante el la apostilla se refiera solo a la legitimación de la firma del public notary como un deed acercaría el documento en public notary, que es precisamente la esencia de su trabajo, materia formal lo más posible que se puede a nuestra escriy solo su legitimación de la firma tendría forma pública si tura. Aquí, sea cual sea la ley aplicable al contrato por la somos generosos, pero nunca, en ningún caso, haría elección de las partes, en materia formal opera el artículo 11 público el documento. Recordad que documentos privados del Tratado Roma I; y la ley española y el requisito de la titude los que nosotros legitimamos la firma también son aposlación publica sí se exige siempre si se trata de un título tillados. inscribible en el Registro de la Propiedad (ojo, el deed inglés El problema de los poderes de las personas jurídicas es superaría la prueba de la equivalencia solo en materia formal. algo más complicado. Inglaterra no cuenta con un Registro Nos queda el último examen de equivalencia: el de efectos). El Notario del Siglo XXI 177 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica Por cierto, no puedo resistir la tentación de aclarar, en relación con los testamentos ingleses, que aun otorgándose ante un public notary serían siempre documentos privados y por ello deben ser adverados. Eso es precisamente el grant of probate: la adveración judicial de un documento privado. Equivalencia de efectos . ¡He aquí el último y más exigente examen de todos! Lo primero, debe ser aclarado qué efectos produce la escritura en España, para comparar los efectos de nuestras escrituras con sus deeds. Uno de los más importantes efectos que produce es el probatorio. Al regular la prueba de las obligaciones ya lo dice el Código Civil en su artículo 1218 y lo desarrollan los artículo 318 y siguientes la LEC. Y no solo hacen prueba de la fecha sino también de su contenido. ¿Este primer efecto lo tiene en Inglaterra el documento otorgado ante un public notary? Las Civil Procedure Rules inglesas (que equivalen a nuestra LEC cuando regula la prueba ante los tribunales) incluyó hace unos años un párrafo, el 20, a la regla 32. Se titula “documentos notariales e instrumentos”. Por primera vez se hacía referencia a los documentos notariales como elemento privilegiado de prueba, algo que llenó de alegría a los public notaries como un reconocimiento a su función. De acuerdo con esta regla (aplicable tanto a los scrivener como a los public notaries) un documento notarial o instrumento tiene un valor probatorio privilegiado si está autorizado conforme a ley y salvo torio en nuestras escrituras de partición, sí que atribuyen al que se pruebe lo contrario. Si lo que se ha firmado es un heredero la propiedad exclusiva de los bienes que se le adjudeed, ese valor probatorio especial alcanza al contenido, dican (art. 1068 CC); pues bien, tampoco los documento pues impide negar su veracidad para eludir el cumplimiento notariales de partición de herencia ingleses superarían la de la obligación resultante. prueba de equivalencia de efectos pues, en primer lugar, el Primera prueba superada para el deed inglés. concepto mismo de partición de la herencia no existe en Otro efecto connatural a la escritura notarial en España es Inglaterra (si se hacen, se hacen para “exportar”) y, en que legitima para actuar un derecho en el tráfico extrajudicial. segundo lugar, nunca servirían en su país para adjudicar Esta prueba también podría considerarse que la supera propiedades exclusivas al heredero. No olvidemos que en el el deed inglés pues el valor de fe Derecho anglosajón se contempla la herencia pública de los actos del notary Solo el poder, quizá solo como un patrimonio sujeto a liquidación por también se extiende al tráfico extra- el que otorgan personas un albacea y no como un patrimonio que pasa judicial. del causante al heredero. Hay ocasiones en que la escritura físicas, pasaría todos los Y hay más: en España las escrituras notaes no sólo prueba y título legiti- exámenes de equivalencia riales que recogen una obligación son un título mador; es necesaria para constituir el ejecutivo. El valor ejecutivo del documento derecho. Ese efecto constitutivo de un derecho no se reconotarial inglés no solo no existe sino que es de todo punto noce en Inglaterra al documento notarial, por lo que no incompatible con un sistema de common law. Las Civil pasaría nunca el examen de equivalencia de efectos, por Procedure Rules, como hemos visto, solo contemplan el supuesto, la constitución de una hipoteca o la donación de documento notarial inglés para reconocer su valor probatorio inmueble en España hecha en un documento notarial inglés. especial (al modo en que lo hacen los arts. 318 y ss. de En ocasiones, concretamente cuando se trata de adquirir nuestra LEC), pero ni admite ni puede admitir su valor ejecuun derecho real inmobiliario en virtud de un contrato, la tivo al modo en que se admite en el artículo 517 LEC. Es escritura tiene efecto traditorio en nuestro país. Aquí ya nos significativo que en ese artículo se coloque a la escritura encontramos con un examen que podría superar el poder, notarial en el mismo plano que la sentencia judicial, un pero que nunca superaría ningún documento notarial inglés imposible jurídico en cualquier país de common law. Con sea o no deed que recoja una mutación jurídico real. ésto suspenden el examen de equivalencia todos los docuAunque no pueda hablarse propiamente de efecto tradimentos notariales ingleses que recogen una obligación. marzo/abril 2017 178 El Notario del Siglo XXI

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todos los exámenes de equivalencia. En esta línea de generosidad con el poder están también los registradores en su consulta/informe número 193 en relación con esta resolución y los poderes ingleses. Pero incluso podemos ir más allá y plantearnos si los poderes extranjeros en general (no solo los ingleses) deben necesariamente sujetarse al artículo 60 de la Ley de Cooperación y a sus “exámenes” de equivalencia o si a él solo se sujetan los títulos inscribibles (y los poderes no lo son; son solo documentos instrumentales). Y tal como está formulado este artículo cabe concluir que únicamente se ocupa de los documentos directamente inscribibles y no de los poderes. ¿Y cuál es mi opinión personal sobre esta resolución? Es coherente con la doctrina de la DGRN sobre equivalencia formal del documento de poder extranjero, sobre la necesidad de que el notario autorizante juzgue la suficiencia del poder y sobre los medios de prueba del Derecho extranjero, entre los que reconoce la propia aseveración del notario autorizante conforme al artículo 36 RH. Hasta ahí, nada que objetar. Pero pueden criticarse en ella varias cosas: primero, trata al poder como al “título inscribible” cuando no lo es; segundo, deja abierta la puerta a que se trate al juicio de equivalencia del poder como un juicio paralelo al juicio de suficiencia, cuando el juicio de suficiencia es único, de la exclusiva responsabilidad del notario y en él está subsumido el de equivalencia (como no podría ser menos, so pena de contravenir el art. 98 de la Ley del 2001); tercero, al terminar resolviendo de un plumazo que el Derecho extranjero no resulta acreditado, después de un razonamiento del que se esperaba más, nos deja con más preguntas que respuestas sobre lo que debemos hacer, ya no solo con los poderes ingleses, sino con los poderes extranjeros en general. ■

El artículo 60 de la Ley de Cooperación, tal como está formulado, únicamente se ocupa de los documentos directamente inscribibles y no de los poderes

Por si no fuera poco, en relación con la exclusión de las escrituras referentes a inmuebles en nuestro país, me hago eco de todos los argumentos ya vertidos por la DGRN en 2005 (aunque referidos a Alemania) acerca de cómo la escritura española permite, nunca la inglesa, no solo llenar todos los requisitos de carácter público en materias tan importantes como las fiscales, las relacionadas con el catastro (ahora más que antes) o con el blanqueo de capitales, sino que una escritura extranjera, y utilizo palabras de la DGRN, deja desamparada en este punto al cliente que la otorga en la medida que el notario autorizante no es especialista en la lex rei sitae aplicable y no se le permite tener un adecuado asesoramiento en cuanto a esa misma lex rei sitae y el Derecho público nacional. Así pues, y en conclusión, podemos decir que solo el poder, quizá solo el que otorgan personas físicas, pasaría

Palabras clave: Poderes extranjeros, Registro de la Propiedad, Acceso. Keywords: Foreign Powers, Property Registry, Access.

Resumen

Abstract

a resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, al terminar resolviendo de un plumazo que el Derecho extranjero no resulta acreditado, después de un razonamiento del que se esperaba más, nos deja con más preguntas que respuestas sobre lo que debemos hacer, ya no solo con los poderes ingleses, sino con los poderes extranjeros en general.

he decision of the DGRN of September 14, 2016, which found at a stroke that foreign law is not proven (with a reasoning of which more was expected) leaves us with more questions than answers about what we must do, and not only with English powers off attorney, but with the foreign powers of attorney in general.

El Notario del Siglo XXI 179 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica

¿Es constitucional que las bases gráficas registrales sean opacas para el ciudadano? RAFAEL RIVAS ANDRÉS Notario de Alcalà de Xivert (Castellón)

El Notario del Siglo XXI / Nº72

unque será un fracaso seguro debido a la torpeza del autor, al menos intentaremos dulcificar la aridez del tema con una reiteración de citas que hemos usado en otros textos. En el Ancien Régime (la situación social y política existente antes de la Revolución francesa), una simple orden secreta (lettre de cachet) impartida por el poder (el monarca absoluto, o sus prefectos y policías) era suficiente para que cualquier súbdito (que no ciudadano) diera con sus huesos en la cárcel, y observara inerte la incautación de todos los bienes y su muerte civil, cuando no su muerte a secas. Esta atmósfera opresiva que subsistía en los primeros tiempos revolucionarios es la que se refleja de manera insuperable en la inmortal obra El Conde de Montecristo de Alejandro Dumas. Casi cien años después, en El Proceso (edición facilitada por Ruiz de Linares), Franz Kafka magistralmente nos va contagiando la angustia y desesperación del protagonista Josef K. que se ve inmerso en uno del que ni siquiera llega a averiguar ni en qué normas se basa, ni de qué se le acusa exactamente (Por lo general, el procedimiento no sólo es secreto para el público, sino también para el mismo acusado…); se ve atrapado en una maraña que termina por destruirle (acaba ejecutado con un cuchillo en el corazón). El inteligente lector enseguida alegará que se trata de ficciones literarias y que Edmundo Dantés y Josef K. llevan muchos años enterrados... ¿seguro?... Por increíble que parezca, sin norma legal que las amparara, las bases gráficas registrales nacieron con la intención apenas disimulada de sustituir al Catastro en la práctica, con lo que las sumas invertidas para semejante intento han sido fabulosas y harían las delicias de cualquier cuerpo funcionarial al que se le aplicara en forma de prestaciones de jubilación complementarias. Finalmente se produjo su fracaso anunciado por muchos, pues en la práctica era cláusula de estilo el solicitar en cualquier escritura que no se aplicaran,

marzo/abril 2017 180 El Notario del Siglo XXI

y que en caso de serlo fueran a costa exclusiva del registrador, aunque en la mayoría de los casos simplemente se tiraban a la papelera cuantas páginas se añadían por esa razón a cualquier documento. Pues bien, cuando se estaban celebrando los funerales de dichas bases, sorpresivamente la ceremonia se vio interrumpida por la aparición del nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 13/2015 que curiosamente modifica no solo el registro, sino también el Catastro, con lo que resulta que todos los esfuerzos para lograr la coordinación entre ambos se van por el sumidero dado que, en abierta contradicción, el Estado español entra en competición consigo mismo y promociona dos bases absolutamente enfrentadas. Si tenemos en cuenta que en ningún país del mundo existe además del Catastro otras bases gráficas, ni registrales,

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Por increíble que parezca, sin norma legal que las amparara, las bases gráficas registrales nacieron con la intención apenas disimulada de sustituir al Catastro en la práctica, con lo que las sumas invertidas para semejante intento han sido fabulosas y harían las delicias de cualquier cuerpo funcionarial al que se le aplicara en forma de prestaciones de jubilación complementarias Lo lógico es que las bases gráficas se integren en el Catastro.

ni de ninguna otra especie, es lícito preguntarse... ¿qué hilos ajusten sus actos jurídicos a los pronunciamientos de una se han movido para forzar estas bases solo en España? ¿a qué institución de carácter público y de fácil acceso como el motivaciones obedece la reforma del artículo 9 de la Ley Catastro, y una vez que ya han entregado el precio, hipoteHipotecaria? La verdad es que contestar a estas preguntas ya cado la finca, desaparecido o fallecido el transmitente, es carece de interés, y en el fondo puede que sea mejor no cuando una “orden secreta” de un funcionario echa por tierra llegar nunca a saber la respuesta, pues como bien dijo el los derechos e intereses de los particulares que en ningún Canciller de Hierro, Otto Von Bismark, (Cabanas Trejo, La momento han podido precaverse de semejante “ucase”. Notaría 9-10/03): “Con las leyes pasa como con las salchiEn nuestra ingenuidad pensábamos que en pleno siglo chas, es mejor no ver cómo se hacen”. XXI todo el mundo (incluidos los legisladores) estaban de El mismo legislador da muestras más que suficientes de acuerdo en que según Max Weber (Blanquer Criado, La Ley que no está muy seguro de lo que hace y parece actuar 20/5/05) el Derecho tiene que ser: “Derecho racional, esto hasta con miedo de las consecuencias de lo que aprueba es, derecho calculable… que… precisa confiar en que la intentando minimizar lo más posible la aplicación de las justicia y la administración seguirán determinadas pautas”. En bases a supuestos de “geocoordinación” voluntaria u oblinuestra modesta opinión este funcionamiento de las bases gatoria, y dándoles única y exclusivamente el carácter de choca frontalmente con el principio de seguridad jurídica del “herramienta auxiliar”. Pero lo que ocurre es que la primera artículo 9.3 de la Constitución española pues no es de recibo andadura de estas bases ha hecho bueno el conocido que tanta modificación de la legislación hipotecaria y del refrán de que “la función crea al órgano”, y se comprueba Catastro literalmente no sirva para dar seguridad a los ciudacon desconsuelo que las bases gráficas se pretenden aplicar danos sino precisamente para lo contrario. a cualquier operación registral, y de Pero el lector (como en las novelas “auxiliar” nada de nada: el Catastro que citadas) ya puede ir perdiendo toda diga lo que quiera, lo decisivo e impor- Si tenemos en cuenta que en esperanza sobre que el Tribunal Constante son los instrumentos que solo ningún país del mundo existe titucional pueda llegar a declarar la además del Catastro otras conoce el calificador, punto. inconstitucionalidad del artículo 9 de Pero todavía es más grave el carácter bases gráficas, ni registrales, la Ley Hipotecaria si nos atenemos a secreto y opaco de esas bases para todos ni de ninguna otra especie, es lo que nos explica Blasco Gascó salvo para los que las guardan y adminislícito preguntarse... ¿qué hilos (“Comentarios jurídico-políticos a las tran con ocultismo digno de mejor causa, Sentencias político-jurídicas...”, lo que nos retrotrae a épocas que pensá- se han movido para forzar Revista Jurídica Valenciana 61/2017) bamos felizmente superadas, pues no estas bases solo en España? al estudiar las Sentencias del Tribunal parece de recibo que los ciudadanos Constitucional 82, 110 y 192 de 2016 El Notario del Siglo XXI 181 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica que anulan el incipiente Derecho Foral valenciano, y de cuya lectura concluimos por nuestra cuenta y riesgo, que muchas veces las leyes son constitucionales por el simple hecho de que el que puede, no quiere impugnarlas, pues solo así se entiende que alguna Comunidad Autónoma haya publicado leyes sobre, por ejemplo, propiedad horizontal... y ahí siguen... Pero en fin, dado que lo más probable es que ni siquiera se llegue a plantear la constitucionalidad de las bases registrales del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, lo más práctico será intentar que dejen de ser secretas y opacas por otra vía, y en este sentido hay que reiterar que las bases se han configurado como una excepción “auxiliar” ligada a la “geocoordinación”, y como tal tienen el muy peculiar régimen señalado por doctrina y jurisprudencia para las excepciones: 1. Deben estar impuestas de manera expresa en norma de igual rango que la regla general, es decir, en norma legal (STS Sala 3ª 19/7/13); 2. No se pueden aplicar extensivamente a supuestos no específicamente contemplados en ella (argumento art. 4.2 C y STS 32/1/1947); y 3. Serán objeto de interpretación restrictiva (STS Sala 3ª 7/3/03). Pues bien, si el artículo 9 de la Ley Hipotecaria no consta que haya modificado los principios generales del sistema registral español, habremos de dar como vigente el artículo 221 de esa Ley cuando establece una norma absolutamente incompatible con la opacidad de las bases: “Los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos”. En fin, lo lógico es que estas bases gráficas se integren en el Catastro, pero hasta que esto ocurra, si en España (parece que solo en este país) hemos de soportarlas, al menos deberían de ser tan de libre acceso como este último. Y mientras ese acceso se habilita, el calificador debería de notificar del contenido de las mismas cuando emita información registral que pueda perjudicar a los usuarios del servicio, ya que no

es de recibo que se le diga al ciudadano que todo está libre de cargas y cuando va a inscribir salte la sorpresa, pues para acabar de arreglarlo, ni siquiera es necesario que la finca invada el dominio público, sino que todo depende de cosa tan subjetiva y hasta arbitraria como que el calificador “dude” de que lo haga. Y lo que por difícil que parezca supera lo relatado hasta aquí, es que la calificación negativa apoyada en estas bases se limite a decir que el calificante “las ha consultado”, pero no las muestra de manera alguna, obligando al perjudicado a defenderse sin conocer los detalles de la acusación. Nótese que para que haya indefensión, según el Tribunal Constitucional, no es necesario que se “impida absolutamente” la defensa, sino que basta que haya “una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa” (STC 9/1982; o que haya “obstáculos que dificulten” “las condiciones de igualdad procesal” y “paridad de las partes” (STC 109/1985); o una “limitación en los medios de defensa” (STC 98/1987); o “se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes” (STC 154/1991). Corremos serio peligro de que con el Catastro enfrentado a las Bases lleguemos a algo parecido al caos que describe Cervantes en El Quijote respecto del Campo de Agramante: “…Mirad cómo allí se pelea por la espada, aquí por el caballo, acullá por el águila, acá por el yelmo, y todos peleamos, y todos no nos entendemos…”. Nos duele reconocerlo pero la desaparición de las ínclitas bases o, al menos, el libre acceso a las mismas, no parece que se vaya a conseguir de inmediato, y mientras tanto... Edmundo Dantés y Josef K. vuelven a pasear por las calles... ■

Resumen

Abstract

Palabras clave: Catastro, Registro, Coordinación, Bases gráficas, Opacidad. Keywords: Land Register, Registry Office, Coordination, Graphic bases, Opacity.

La Ley 13/2015 da una vuelta de tuerca más a la coordinación The Law 13/2015 puts further pressure to the coordination

entre las descripciones de las fincas en las escrituras notariales, el Catastro y el Registro, pero de manera inexplicable y sin precedente en ningún otro país, en abierta contradicción con los fines de la reforma y desautorizando a la información catastral, da rango legal a unas “bases gráficas” registrales solo atesoradas por los registradores, por tanto absolutamente opacas al ciudadano que se puede ver perjudicado por ellas y hasta sufrir la indefensión proscrita en nuestra Constitución. No cabe otro remedio dado el carácter público del registro, que garantizar el libre acceso de todos los interesados a dichas bases.

marzo/abril 2017 182 El Notario del Siglo XXI

between the descriptions of the properties in the Notarial Deeds, Land Register and Registry Office, but in an inexplicable and unprecedented way, not in any other countries, beeing a wide contradiction to the purposes of the Reform and denying the Land Register information, what gives legal rank to some registry “graphic bases”, only hoarded by Land Registrars so that they are absolutely opaque for the citizens and they can even damage these ones, till suffer the defencelessness, banned in our Constitution. As the Registry Office is public there is not any other remedy that to guarantee the free access to the interested citizens to those said bases.

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¿Se puede adaptar el trust al ordenamiento jurídico español?

EDUARDO HIJAS CID Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)

El Notario del Siglo XXI / Nº72

l Reglamento Europeo de Sucesiones (art. 31 y naba en favor de su esposa e hijos hasta que su propietario Considerando 17) y la reciente Ley 29/2015 de regresaba. Con la resolución de los conflictos originados Cooperación Jurídica Internacional en Materia entre el settlor (titular legal) y el trustee (fiduciario) se fue Civil (en sus arts. 57 y 61) imponen al notario y desarrollando en los países integrantes del “common law” al registrador, en lo posible, la obligación de el concepto de doble propiedad. Posteriormente, en el siglo adaptar las instituciones jurídicas desconocidas en España a XIX, las grandes compañías tendieron a la creación de trusts lo previsto en nuestro ordenamiento con finalidad similar y con la intención de causar monopolios mediante la cesión con el límite de no producir más de ciertos grupos de acciones con efectos que los previstos en el Estado En una frase muy reveladora, derechos de voto a un Consejo de trusde origen. Explica Gabriel Alonso Ana Fernández-Tresguerres tees, que serían canjeadas por acciones Landeta que la adaptación es una figura García expone que “el trust de idéntico valor pero con derecho a creada por la doctrina y jurisprudencia dividendos. es una institución que pone a alemanas (angleichung) con la finalidad Lo que caracteriza principalmente de evitar la exclusión de la ley extran- prueba el sistema” de al trust angloamericano es que los jera, cuando invoque medidas o dere- adaptación. La cuestión que bienes se transmiten al fiduciario, que chos no regulados en el país del foro. se convierte en titular legal, mientras se plantea es la siguiente: Una de las relaciones jurídicas que ¿cómo podemos adaptar el que el beneficiario tiene una titularidad presenta mayores dificultades de trust sin traspasar los límites en equidad (equity). Se trata de dos adecuación es el trust. En una frase clases de propiedades con distinto imperativos y de orden muy reveladora, Ana Fernández-Tresalcance y contenido, lo que le dota de guerres García expone que “el trust es público previstos en nuestro flexibilidad para diversas utilizaciones: una institución que pone a prueba el ordenamiento? en el ámbito mercantil, tiene manifessistema” de adaptación. La cuestión que taciones como la agrupación de las se plantea es la siguiente: ¿cómo podemos adaptar el trust sin participaciones de pequeños accionistas para el ejercicio del traspasar los límites imperativos y de orden público previstos derecho a voto, o el trust constituido para administrar las en nuestro ordenamiento? Hagamos un somero análisis sobre inversiones privadas de un cargo público con el fin de el concepto, origen y regulaciones del trust, para intentar evitar situaciones de conflicto de intereses durante su ofrecer una respuesta a este interrogante. mandato. En el ámbito sucesorio, puede emplearse para el Podemos hablar, con Sergio Cámara Lapuente, de tres establecimiento de una administración especial de bienes y rasgos concurrentes en cualquier tipo de trust: a) transmisión derechos integrantes del caudal relicto, en defensa de intepor el constituyente del trust (o settlor) de bienes o derechos reses dignos de protección. En el ámbito familiar, el catea otro patrimonio (que puede concebirse como patrimonio drático antes citado propone su empleo para garantizar el autónomo sin titular o como patrimonio separado del admipago de pensiones y alimentos en procesos de crisis matrinistrador); b) administración del citado patrimonio, con monial o para la creación de un patrimonio de parejas de amplios poderes, por una persona de confianza (o trustee) hecho afectado al levantamiento de sus cargas familiares y en beneficio de otras personas o para la obtención de fines a salvo de sus deudas personales o incluso un medio de determinados; c) disociación subjetiva entre la gestión del tipificar la fiducia cum amico. patrimonio y sus beneficiarios económicos. Sin embargo, este concepto de doble propiedad angloSu origen se halla en la Inglaterra medieval, cuando los sajón choca frontalmente con la concepción de dominio caballeros que partían para luchar en las Cruzadas, dejaban unitario de los países de “civil law”, que son la mayoría de los sus tierras en manos de un administrador, quien las gestioeuropeos (incluido el nuestro). Estos países, como pone de El Notario del Siglo XXI 183 marzo/abril 2017

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Práctica Jurídica relieve De Arespacochaga, se encuentran en una de estas tres situaciones: o bien reconocen el trust extranjero y, además lo incorporan -con las debidas matizaciones- a su ordenamiento; o reconocen el trust extranjero sin incorporarlo; o aquellos países que ni lo incorporan, ni lo reconocen. Con la finalidad de buscar una cierta armonía, a nivel europeo, debemos citar tres textos que muestran una tendencia a un concepto europeo del trust, con rasgos diferenciados del anglo-americano: - El Convenio de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, propone que los bienes formen parte de un patrimonio que no se confunde con el patrimonio personal del fiduciario; presenta el inconveniente de la escasa adhesión de los países europeos al mismo. - Los Principios del Derecho Europeo del Trust (en adelante, PETL) del año 1999, sostienen un modelo en el que los bienes objeto de fiducia forman parte de un patrimonio separado del fiduciario. - El Borrador del Marco Común de Referencia del Derecho Privado Europeo de 2009 define el trust como una “relación jurídica en la que el fiduciario (trustee) está obligado a administrar o disponer de uno o más bienes (trust fund), de acuerdo con las estipulaciones que rigen la relación (trust terms) para beneficiar a alguien o promover fines de utilidad pública” y añade que el patrimonio del trust debe ser considerado como un patrimonio distinto del personal del fiduciario, en la misma línea que el PETL. Estas normas se refieren al trust no como un caso de doble propiedad, sino como un patrimonio separado, una especie de “trust a la europea”. En la misma línea, y dentro de los países que reconocen el trust extranjero y lo regulan de alguna manera, destacan Francia e Italia: En el Código Civil francés se recogió la "fiducie" tras la reforma de 2007 en los artículos 2011 y siguientes. En este ordenamiento se otorga al fidumarzo/abril 2017 184 El Notario del Siglo XXI

Los caballeros que en la Inglaterra medieval partían para luchar en las Cruzadas dejaban sus tierras en manos de un administrador.

Este concepto de doble propiedad anglo-sajón choca frontalmente con la concepción de dominio unitario de los países de “civil law”, que son la mayoría de los europeos (incluido el nuestro). Estos países, como pone de relieve De Arespacochaga, se encuentran en una de estas tres situaciones: o bien reconocen el trust extranjero y, además lo incorporan -con las debidas matizaciones- a su ordenamiento; o reconocen el trust extranjero sin incorporarlo; o aquellos países que ni lo incorporan, ni lo reconocen

ciario la propiedad de los bienes aunque no se confunden con su patrimonio personal. Estos bienes son transferidos no al fiduciario mismo, sino al patrimonio fiduciario, que es un patrimonio separado del patrimonio personal del fiduciario, inatacable por los acreedores de este último, salvo fraude o garantías publicadas antes que la fiducia (art. 2025). En Italia, desde la firma del Convenio de La Haya y apoyado en la inscripción de los actos de destino del artículo 2645 ter de su Código Civil, la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la admisión de los trust internos. La relación entre el fiduciante y el fiduciario es puramente obligacional, de tal forma que si el fiduciario vende los bienes a un tercero el fiduciante no tiene ninguna acción real. ¿Y cuál es la situación en nuestro país? Hasta la fecha la única trasposición completa de la figura del trust está representada por el patrimonio protegido catalán. Su configuración se recoge en el artículo 227.2, muy similar al modelo de

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fiducie de Quebec: “… comporta la afectación de bienes aportados a título gratuito por el constituyente, así como de sus rendimientos y subrogados, a la satisfacción de las necesidades vitales del beneficiario… es un patrimonio autónomo, sin personalidad jurídica, sobre el cual el constituyente, el administrador y el beneficiario no tienen la propiedad ni ningún otro derecho real. El patrimonio protegido no responde de las obligaciones del beneficiario, ni tampoco de las del constituyente o de quien hizo aportaciones”. Es, por tanto, una concepción que va más allá del patrimonio separado francés, para configurarlo como un patrimonio autónomo, sin titular. En la legislación estatal, el intento más cercano de recoger el trust lo constituye el patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Sin embargo, no se produce una auténtica separación patrimonial respecto del resto del patrimonio personal del discapacitado, ni una disociación entre titularidad, gestión y disfrute, dado que, como pone de manifiesto Cámara Lapuente, la figura del administrador no propietario tiene menos poderes y libertad que un trustee. Ante esta ausencia de regulación, la posición de nuestra jurisprudencia dista mucho de la italiana y nos incluye en el grupo de aquellos Estados que no regulan el trust, ni reconocen el consti-

tuido en país extranjero. Es la doctrina que inspira los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Tribunal Supremo y la Dirección General de Tributos, que guardan cierto recelo, quizá ante los peligros de blanqueo de capitales o fraude fiscal que, en ocasiones se asocian al trust. La DGRN ha tenido la ocasión de pronunciarse, mediante resolución de 24 de enero de 2008, sobre la posibilidad de inscribir derechos a nombre de una figura cercana al trust anglosajón: la fundación de interés privado. Se trata de una fundación constituida según el derecho de Panamá y que tiene como objetivo la conservación y administración del patrimonio fundacional, primero en beneficio de los padres de los fundadores y, al fallecimiento de éstos, en beneficio de los propios fundadores. En Panamá este tipo de fundaciones se encuentran reguladas por ley del año 1995, que permite separar ciertos bienes del patrimonio personal del fundador, protegido frente a los acreedores personales de éste, salvo en casos de fraude. En el supuesto de la resolución, la propia representante de la fundación había donado a la misma varias fincas rústicas radicadas en la Comunidad de Galicia. El Registrador deniega la inscripción por considerar que se trata de una fundación de interés privado, no admitida en

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Práctica Jurídica nuestro derecho; y por la falta de inscripción de la fundación en el Registro de Ante esta ausencia de regulación, la posición de nuestra jurisprudencia dista mucho de la italiana y nos incluye en el fundaciones competente. La DGRN confirma la calificación, argu- grupo de aquellos Estados que no regulan el trust, ni mentando que no cabrá la inscripción “aun reconocen el constituido en país extranjero. Es la doctrina eliminando la palabra ‘fundación’” pues que inspira los pronunciamientos de la Dirección General de “ello implicaría la aparición en escena de los Registros y del Notariado, el Tribunal Supremo y la un sujeto de derecho (y obviamente un titular registral tras la inscripción) diferente Dirección General de Tributos, que guardan cierto recelo, del que se consignó en el título presen- quizá ante los peligros de blanqueo de capitales o fraude tado, que es al fin y a la postre lo que el fiscal que, en ocasiones se asocian al trust registrador califica y, en su caso, accede al Registro". Afirma asimismo la DGRN que "los rasgos esenciales Según la DGRN no es posible inscribir bienes a favor del de la persona jurídica fundación en el ordenamiento jurídico Síndico de la Quiebra como representante del quebrado y español… pueden ser considerados de orden público". fiduciario del mismo, pues en el Registro español se inscriben Empero, los argumentos que esgrime el Centro Directivo titularidades, no representaciones, salvo las excepciones se pueden rebatir fácilmente: en primer lugar, la inscripción legalmente establecidas y el Síndico no es titular de bien en el Registro de Fundaciones español no implica la falta de alguno. Señala el Centro Directivo que “la cesión a título reconocimiento de la misma y la falta de legitimación registral gratuito cuya inscripción se solicita se efectúa a favor del y en el tráfico, sino más bien que no pueda emplear la denosíndico de la quiebra (posible titularidad fiduciaria) instituminación de fundación y los beneficios fiscales inherentes a ción extraña en el derecho español donde los bienes siguen la misma, tal y como resulta del artículo 7.3 de la Ley de figurando a nombre del quebrado con limitación de sus Fundaciones. Por otro lado, aunque el artículo 34.2 de la facultades de disposición, siendo además las normas que Constitución reconoce el derecho de fundación “para fines de regulan la quiebra de Derecho necesario”. interés general”, ello no implica que las fundaciones extranEn cuanto a la posición de nuestra jurisprudencia, la jeras que defienden intereses privados dignos de protección Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 vulneren el orden público español. suscitó el problema de la ley aplicable a los efectos sucesoEn otro supuesto que guarda cierta rios de un trust mortis causa constituido en el Estado de similitud, la DGRN se desenvuelve de Arizona, que incluía bienes sitos en nuestro país. El Alto idéntico modo en la Resolución de 16 Tribunal no llegó a entrar en la cuestión que ahora nos de junio de 2009, relativa a la inscripocupa, al limitarse a aplicar las normas del Derecho mateción de una donación otorgada ante rial español, por considerar que el Derecho extranjero no notario español a favor de una había sido suficientemente probado y, debido a la inexisSíndico de una Quiebra de un tencia del trust en España, rechaza su validez "por no ser ciudadano inglés, en su condición conocida la figura jurídica del trust ni compatible con nuesde tal, es decir, como representras normas de derecho sucesorio". tante o fiduciario del quebrado. Cuando se trata de negocios fiduciarios, su posición parece haber virado hacia los postulados modernos: admite los negocios fiduciarios en el derecho privado español, con sus

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manifestaciones de fiducia cum creditore y fiducia cum amico. La transferencia que hace el fiduciante al fiduciario no es plena, sino solo de la propiedad formal, para poder cumplir con el propósito de la fiducia. No lo hace un dueño real -propietario- del objeto transmitido. Una vez cumplido dicho propósito habrá lugar a una retransmisión de la propiedad nuevamente al fiduciante. Sin embargo, el negocio fiduciario implica un riesgo efectivo de aparición de terceros protegidos como adquirentes a non domino. El cambio jurisprudencial en la materia es plausible, mas es fácil atisbar que no se está reconociendo una suerte de doble propiedad del trust anglo-americano: el único propietario es el fiduciante, mientras que el fiduciario únicamente “aparenta” ser propietario. Por su parte, la Dirección General de Tributos, congruente con la falta de reconocimiento de la figura objeto de este examen, entiende que las relaciones surgidas del trust deben considerarse efectuadas directamente entre las personas físicas intervinientes. De este modo, si tiene por finalidad atender a las necesidades de determinados familiares, se considera como una donación entre el constituyente del trust y el beneficiario (vid. Consulta vinculante V1016-10 de 14 de mayo de 2010 y más recientemente, Consulta V1495 16, de 8 de abril del 2016). Exceptuando el caso catalán, España no regula ni reconoce el trust. Cabría preguntarse si la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones y la mentada Ley de Cooperación Jurídica podrá alterar este panorama en cuanto

al reconocimiento, a través de la figura de la adaptación o adecuación. Salvado el escollo de la doble propiedad, no parece que vulnere límites imperativos de nuestro ordenamiento (pues los principios de par conditio creditorum y responsabilidad patrimonial universal admiten excepciones), debiendo intentarse su adecuación. El principal problema es la falta de un referente en nuestro derecho: no cabe acudir a la Fundación, dado que el artículo 34 de la Constitución solo la admite para fines de interés general. Fernández-Tresguerres apunta la posibilidad de reconducir el trust a “figuras fiduciarias”. No obstante, las instituciones fiduciarias reguladas en derecho común y en los derechos forales distan de la concepción del trust expuesta, donde se establece claramente la creación de un patrimonio separado o autónomo, a salvo de los acreedores del constituyente. En tanto no llegue dicha normativa, entendemos que no se cumplen los requisitos de adaptación que establece la norma, esto es, “que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares”, por lo que no será “posible” -en los términos del precepto- adecuación alguna y seguiremos mirando al trust con cierto recelo, como una institución extraña a nuestro ordenamiento jurídico. ■ Palabras clave: Adaptación, Trust, Fiducia, Ley de Cooperación Jurídica Internacional. Keywords: Adaptation, Trust, Fiduciary, Law of International Legal Cooperation.

Bibliografía Comentario a la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, coordinado por Ana FernándezTresguerres García (vid. “Comentarios a los artículos 57 y 61 de la ley”, realizados por la coordinadora y el registrador Gabriel Alonso Landeta.

“Trust y patrimonios fiduciarios: acerca de sus posibles aplicaciones en el derecho de la persona, familia y sucesiones y su eventual regulación”, en el número 7675 del Diario La Ley, escrito por el catedrático Sergio Cámara Lapuente.

Resumen

l Reglamento Europeo de Sucesiones y la reciente Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil imponen al notario y al registrador adaptar, en lo posible, los derechos desconocidos en el ordenamiento español. Aunque no se trata propiamente de un derecho, sino de una institución o relación jurídica, el trust, figura originaria y propia de los países de “Common Law”, se erige como el principal obstáculo a superar en la ejecución del citado principio.

“Coordinación de Ordenamientos Jurídicos Estatales y Problemas de Adaptación”, por el Catedrático José-Carlos Fernández Rozas, en el número 25/2009 de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

Webgrafía: www.legaltoday.com: comentario de Sonia Martín Santisteban a la RDGRN de 24 de enero de 2008.

Abstract

The European Regulation on succession and the recent Law on

International Legal Cooperation in civil matters require the notary and the registrar to adapt, as far as possible, rights which are unknown in Spanish law. Although it is not a legal right, but an institution or legal relationship, the trust, which is an original and typical figure of the common law countries, is the main obstacle to be overcome in the implementation of this principle.

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La Opinión Práctica Jurídica

Intereses de demora con consumidores

UBALDO NIETO CAROL Notario de Valencia y Prof. Dr. de Contratación Bancaria del CUNEF. U.C.M.

El Notario del Siglo XXI / Nº72

na cuestión de gran relevancia jurídica y, por supuesto, social El artículo 1.108 CC establece y económica, es la referente a que “si la obligación consistiere los intereses de demora. De acuerdo con el artículo 1.101 en el pago de una cantidad de CC “quedan sujetos a la indemnización de dinero, y el deudor incurriere los daños y perjuicios causados los que en el en mora, la indemnización de cumplimiento de sus obligaciones incu- los daños y perjuicios, no rrieren en dolo, negligencia o morosidad [… habiendo pacto en contrario, ]”. Y a tenor del artículo 1.100 “incurren en consistirá en el pago de los mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija intereses convenidos, y a falta judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de convenio, el interés legal” de su obligación". “No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1º.- Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente […]”. En este mismo sentido el artículo 63 CCom establece que los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán “en los contratos que tuviesen día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su nacimiento”. Se produce así una mora automática o mora ex re. Por su parte, el artículo 1.108 CC establece que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de los daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal”. Podemos decir, así, que la mora es aquella situación jurídica en que se encuentra la relación obligatoria cuando, vencido el término en el cual la obligación debía ser cumplida, el deudor no lo ha hecho y ha sido constituido en mora, a salvo los supuestos en que la intimación no es necesaria. Y son intereses moratorios aquellos que tienen por finalidad la indemnización por el resarciestar entre el 19% y el 29% cumplen correctamente estas miento del daño causado al acreedor por el retraso en el funciones, tipos que a la mayoría de los ciudadanos nos cumplimiento de una obligación pecuniaria y cumplen, parecen excesivos. además, la función de imponer al deudor una pena disuaAhora nos corresponde analizar si en aquellos contratos soria del incumplimiento. Pero se han planteado serias dudas bancarios en los que la parte deudora reúne la condición de doctrinales y jurisprudenciales respecto a si tipos que pueden consumidor cabe considerar como abusiva la cláusula de

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intereses moratorios al amparo del artículo 85.6 TRLGDCU (“las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”). Conviene destacar que este precepto habla genéricamente de “indemnización” por lo que habría que incluir no solo los intereses sino también cualquier otro coste como la comisión de demora o de reclamación de posiciones deudoras vencidas. A la hora de considerar cuándo existe “desproporcionalidad” en los intereses de demora, Jueces y Tribunales habían ido sentando una serie de criterios:

- Existen resoluciones judiciales que comparan los intereses de demora con los remuneratorios de forma que aquellos son abusivos cuando superan a éstos en determinada cuantía. Así la sentencia de la AP de Madrid (Sección 21ª) de 6 de marzo de 2012, tras considerar este criterio para valorar la “desproporcionalidad” de la indemnización, concluye que una diferencia entre interés moratorio y remuneratorio de 14,84 puntos porcentuales es desproporcionado y, por tanto, abusivo. Por el contrario, una diferencia inferior a 10 no lo es. Por su parte, la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 17ª) de 18 de octubre de 2002 no considera desproporcionados unos intereses moratorios fijados en seis puntos porcentuales por encima de los remuneratorios. En una línea parecida se encuentra la sentencia de la AP de Córdoba (Sección 1ª) de 7 de marzo de 2013 que consideró abusivos unos intereses moratorios que excedían en mucho el doble de la cuantía fijada para los remuneratorios. - En otros casos se hace una valoración de la desproporción por comparación con el interés legal del dinero. Así la sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2013: “se debe declarar abusiva la cláusula por la que se fija un interés de demora del 27% anual, atendiendo al importe del interés del dinero vigente al tiempo de suscribir el contrato, que se hallaba en el 4% anual (Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, y en un 5% el tipo de interés de demora fijado por la Ley 58/2003 General Tributaria), dejándola sin efecto”. - En relación indirecta con el interés legal del dinero está el criterio de comparar el interés de demora con consumidores con el límite legal establecido por el artículo 19.4 LCC-1995, hoy sustituido por el artículo 20.4 LCCC-2011 para los descubiertos en cuenta corriente (tipo de interés que dé lugar a una TAE de dos veces y media el interés legal del dinero). Es el caso de la sentencia de la AP de Álava (Sección 1ª) nº 214/2011, de 13 de abril, que lo considera no aplicable pero “dispone una referencia relevante sobre qué se considera razonable como coste financiero”. También las sentencias de la AP de Barcelona de 10 de marzo y 9 de junio de 2004, sentencia de la AP Girona (Secc. 2ª), de 23 de enero de 2001, sentencias de la AP Asturias (sección 6ª) de 20 de diciembre de 2002 y 30 de diciembre de 2004 y Sección 7ª de 17 de julio de 2003. Hay jurisprudencia que ha fijado como límite para los consumidores el del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro que establece para el caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización un interés del 150% Existen resoluciones judiciales que comparan los del interés legal del dinero y transcurridos dos años desde intereses de demora con los remuneratorios de la producción del siniestro de al menos el 20%. También forma que aquellos son abusivos cuando superan en ocasiones se ha acudido por los órganos judiciales y a éstos en determinada cuantía por la doctrina a la aplicación de la Ley de Usura, lo que ha dado lugar a sentencias y opiniones contradictorias. El Notario del Siglo XXI 189 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica Sin embargo, la STS 265/2015, de 22 de abril (luego años, con un interés remuneratorio del 11,80% nominal (TAE seguida por las sentencias 469/2015, de 8 de septiembre, del 14,23%) y con un interés de demora del 21,80%, de lugar 705/2015, de 23 de diciembre y 364/2016, de 3 de junio), ha a la STS que considera abusivo un interés de demora dos fijado una regla que considera “precisa”. En el fallo “se fija puntos porcentuales por encima del remuneratorio? Y, como doctrina jurisprudencial que en los contratos de présademás, que en ambas coincidan tres mismos Magistrados. tamo sin garantía real concertados con consumidores, es En definitiva, un simple artículo en una ley permitiría abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de establecer un tipo de interés de demora máximo como se demora que suponga un incremento de más de dos puntos hace en otros países y como ya se porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”, En otros casos se ha hecho en la Ley de Contratos siguiendo el criterio previsto en el artículo 576 de la Ley hace una valoración de Crédito al Consumo o en el de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora de la desproporción artículo 114 LH (“los intereses de procesal. Y si bien alabo la fijación de un límite no me demora de préstamos o créditos por comparación parece adecuado que lo haga el Tribunal Supremo y, para la adquisición de vivienda aunque como consumidor estoy encantado, como jurista con el interés legal habitual, garantizados con hipodel dinero debo hacer algunas preguntas: tecas constituidas sobre la misma ¿Por qué se aplica el artículo 576 de la LEC que es una vivienda, no podrán ser supenorma procesal y no el artículo 20.4 de LCCC-2011 que es riores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán una norma de Derecho sustantivo y específica para consumidevengarse sobre el principal pendiente de pago”). En este dores y usuarios? caso, como en otros tantos, nos hubiéramos ahorrado y nos Por otra parte, la literalidad del precepto es la siguiente: ahorraríamos en el futuro mucho tiempo y dinero dedicado “toda sentencia o resolución que condene al pago de una a discutir doctrinal y jurisprudencialmente cuándo un interés cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acrede demora es excesivo. edor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal Y si ya de por sí es bastante “creativa” la fijación de un del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda interés de demora que se considera abusivo, la solución por pacto entre las partes o por disposición especial de la planteada por el Tribunal Supremo también lo es. Una vez Ley”. El incremento de dos puntos NO se realiza sobre el considerados, en su caso, como abusivos los intereses de interés remuneratorio sino sobre el legal y se hace en demora, la sanción sería la nulidad de la cláusula teniéndose ausencia de pacto entre las partes. ¿Por qué se aplica cuando por no puesta sin que quepa facultad integradora por parte hay pacto? del Juez tal como se deduce del artículo 6.1 de la Directiva También hay que señalar que este precepto de la LEC93/13 de cláusulas abusivas y por aplicación del artículo 83 2000 trae su origen en el artículo 924, párrafo 4º LEC-1881 en TRLGDCU después de la modificación operada en la redacsu redacción dada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Por lo ción de este precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en que cabe preguntarse: ¿esta solución se les ha ocurrido ahora aplicación de la STJUE de 14 de junio de 2012. cuando la tienen desde 1984? Pero el Tribunal Supremo considera esta cláusula como Entiendo que la limitación a los desmesurados intereses abusiva pero, sin embargo, en lugar de considerarla nula, de demora es competencia del Poder Legislativo y, además, “recalcula” los intereses de demora aplicando al capital impael principio constitucional de seguridad gado el interés remuneratorio, lo que ha provojurídica se ve gravemente mermado porque En relación indirecta cado varias cuestiones prejudiciales ante el la jurisprudencia del Tribunal Supremo no con el interés legal TJUE. El Tribunal Supremo se ha visto obligado es vinculante para el propio Tribunal. a plantear una (Auto de 22 de febrero de 2017) Dentro de unos años vendrán otros Magis- del dinero está el para defender su posición. Entiende que “el trados y cambiarán de criterio o los actuales criterio de comparar control de abusividad (sic)” debe realizarse volverán a cambiar de opinión, como ya el interés de demora valorando si el incremento sobre el interés han hecho. remuneratorio que se produce cuando el prescon consumidores ¿Cómo se explica que haya una STS (nº con el límite legal tatario incurre en mora supone una indemniza406/2012, de 18 de junio) que considere establecido por el ción excesiva. De ser considerada excesiva y el ajustado a Derecho un préstamo hipoteTribunal Supremo lo ha considerado así cuando cario concedido por una financiera el 2006, artículo 19.4 LCCel recargo excede de dos puntos porcentuales, a plazo de un año y veinte días, con un 1995, hoy sustituido es abusiva y no debe vincular al consumidor. interés nominal anual fijo del 20,50% y por el artículo 20.4 Ello debe determinar la eliminación completa comisión de apertura del 2,5% (TAE del LCCC-2011 para los del recargo, pero no la eliminación del interés 24,2725%) y un interés de demora del 25% descubiertos en remuneratorio que retribuye la disponibilidad y, sin embargo, un préstamo personal cuenta corriente del capital hasta su devolución y cuya causa concedido por un banco el 2007 a cinco persiste. Y es que la consideración de una cláumarzo/abril 2017 190 El Notario del Siglo XXI

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Ya veremos que resuelve el TJUE.

Entiendo que la limitación a los desmesurados intereses de demora es competencia del Poder Legislativo y, además, el principio constitucional de seguridad jurídica se ve gravemente mermado porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante para el propio Tribunal. Dentro de unos años vendrán otros Magistrados y cambiarán de criterio o los actuales volverán a cambiar de opinión, como ya han hecho

sula como abusiva puede traer consecuencias no suficientemente calculadas (véase el caso de las cláusulas suelo). Entiende el Tribunal Supremo que “la supresión total de la indemnización por el incumplimiento contractual, por razón de su carácter desproporcionado y, por tanto, abusivo, no justifica que se elimine el precio del servicio, que es el interés remuneratorio”. Ya veremos que resuelve el TJUE. ■ Palabras clave: Mora, Tipo de interés, Jurisprudencia. Keywords: Depay in Payment, Interest rate, Caselaw.

Resumen

Abstract

a mora es aquella situación jurídica en que se encuentra la relación obligatoria cuando, vencido el término en el cual la obligación debía ser cumplida, el deudor no lo ha hecho y ha sido constituido en mora, a salvo los supuestos en que la intimación no es necesaria. Existen serias dudas doctrinales y jurisprudenciales respecto a si tipos que pueden estar entre el 19% y el 29% cumplen correctamente estas funciones, tipos que a la mayoría de los ciudadanos nos parecen excesivos. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sin llegar a aclarar la cuestión quedando pendiente ahora la resolución del Tribunal de Justicia del Unión Europea.

efault in payment is the legal situation in which an obligation is not fulfilled by one party and a rate of interest may be applied to the outstanding. There are serious doubts as to whether the rates of interest applied which may be in the amount of 19% to 29% correctly fulfil the required function and may seem excessive to many people. The Supreme Court has delivered judgment on this but has not clarified this issue pending the decision of the Court of Justice of the European Union.

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La Opinión Práctica Jurídica

El Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación e infracción procesal BLANCA ANDREA VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA Doctora en Derecho y notario de El Carpio (Córdoba)

e ha publicado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete por el que se aprueban los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, modificando el anterior acuerdo de treinta de diciembre de dos mil once de la citada Sala Primera. En primer lugar, el Pleno justifica el uso de la potestad que atribuye el artículo 264.1 LOPJ y, por tanto, la revisión de los criterios aprobados en dos mil once, en que éstos han cumplido ya las finalidades para las que se dictaron, así como en la experiencia derivada de la aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011 de diez de octubre y en la redacción dada al artículo 483.2 LEC tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2015 de veintiuno de julio. Aunque no se reconoce expresamente, el nuevo acuerdo parece sustituir en su totalidad al anterior. Tampoco contiene referencia alguna a Derecho transitorio, a diferencia del acuerdo de 2011 que sí lo contemplaba. Por ello, surge la necesidad de determinar a qué recursos han de aplicarse los nuevos criterios de 2017, cuestión que no es menor, pues como se ha señalado por el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, estos criterios forman parte del sistema de recursos. El reciente Acuerdo del Pleno se centra en cuestiones formales que habrán de tenerse en cuenta a la hora de interposición de los recursos por todos los agentes implicados en los mismos. En este trabajo haremos una breve exposición sobre

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El Notario del Siglo XXI / Nº72

los que nos parecen de mayor interés, pero antes, no está de más recordar las características de estos dos recursos, el de casación y el extraordinario por infracción procesal. En primer lugar ha de señalarse que son dos recursos extraordinarios, lo que significa que la resolución objeto del mismo solo podrá ser atacada por alguno de los motivos o causas expresamente previstas en la Ley. Asimismo, son dos recursos devolutivos, pues han de ser resueltos por un tribunal distinto de aquél que dictó la resolución impugnada. Se diferencian en los motivos que los amparan. El de casación solo se puede fundar en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477 LEC). El de infracción procesal, por el contrario, solo procede para remediar vicios de carácter procesal y que provocan la nulidad de los actos procesales o causan indefensión o que vulneran derechos fundamentales de los reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, como se deduce del artículo 469.1 LEC. Vuelve a incidir el Tribunal Supremo en que las discrepancias sobre la valoración de la prueba no pueden ser objeto de este recurso, con la excepción del "error patente" que ha de cumplir los siguientes requisitos: (i) error de hecho; (ii) patente e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; (iii) no se podrán acumular en un mismo motivo errores patentes relativos a distintas pruebas; (iv) no se podrá compatibilizar el error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba sobre un mismo hecho. Pasamos ya a apuntar los criterios que, señala el Pleno, han de regir los escritos de estos recursos.

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Se distingue: a) requisitos de estructura; b) requisitos más, se centra en la debida extendel encabezamiento de cada motivo; c) requisitos El reciente Acuerdo sión. Incluye una consideración, al del Pleno se centra en del desarrollo de cada motivo. señalar que "La sala considera que, a) Requisitos de estructura: la Sala Primera del cuestiones formales por lo general, es suficiente una Tribunal Supremo apela a la concisión y claridad. que habrán de tenerse extensión de veinticinco páginas con Así, apunta, como viene observando con preocupa- en cuenta a la hora de interlineado 1,5 y fuente Times New ción creciente la extensión desmesurada de los Roman con un tamaño de 12 puntos interposición de los recursos que, lejos de facilitar su resolución, inducen en el texto y de 10 puntos en las a confusión y provocan que los argumentos rele- recursos por todos los notas a pie de página o en la transvantes se oscurezcan entre alegaciones reiterativas y agentes implicados en cripción literal de preceptos o contradictorias. Asimismo, señala el error de incluir los mismos párrafos de sentencias que se incorlargos antecedentes sobre el desarrollo de las dos poren". Exige también una razonable instancias, cuando lo único que interesa a la Sala son los claridad expositiva para permitir la identificación del motivos de casación e infracción procesal propiamente problema jurídico planteado y para fundamentar correctadichos. Entiende la Sala que el escrito de recurso debe mente la infracción alegada. En el recurso extraordinario por estructurarse en dos partes: la primera, donde se precisará la infracción procesal, cuando se invoque por el recurrente un norma que habilita al recurrente para la interposición del error fáctico, patente e inmediatamente verificable en la valorecurso; la segunda, donde se expondrán los motivos, que ración de la prueba, se deberá indicar la prueba concreta, deberán enumerarse correlativamente, constando cada uno indicando el número de folio o incluso el minuto de la grabade ellos de un encabezamiento y un desarrollo y sin que se ción. Los requisitos del recurso de casación se centran prinincluyan submotivos. En definitiva, el Alto Tribunal hace un cipalmente en su relación con la ratio decidendi de la llamamiento a la claridad. sentencia recurrida. Es decir, para admitir el recurso, es neceb) Requisitos del encabezamiento de cada motivo: en este sario que la infracción alegada afecte a la decisión del litigio, apartado han de condensarse los elementos que amparan o en atención a la ratio decidendi. En el recurso de casación justifican el recurso. Habrá de concrepor interés casacional por oposición a tarse principalmente el motivo en que se En los criterios que, señala jurisprudencia contradictoria del Tribunal ampara, la norma infringida y un breve el Pleno, han de regir los Supremo, en principio, es necesaria la resumen de la infracción cometida. De cita de dos o más sentencias de la Sala y escritos de estos recursos nuevo, apela la Sala a la claridad, sin que en el recurso se justifique en qué admitir citas de preceptos heterogéneos se distingue: a) requisitos medida existe contradicción entre la y sin que deba exigirse al Tribunal de estructura; b) requisitos sentencia recurrida y dicha jurisprutareas deductivas. Es decir, deben citarse del encabezamiento de cada dencia. Establece el Acuerdo que analide forma expresa las normas infringidas. motivo; c) requisitos del zamos una excepción y es que no será c) Requisitos del desarrollo de cada desarrollo de cada motivo imprescindible -aunque sí posible- la cita motivo del recurso: el Tribunal, una vez de sentencias cuando la Sala considere El Notario del Siglo XXI 193 marzo/abril 2017

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La Opinión Práctica Jurídica que el recurrente ha justificado debidamente la necesidad de fijar jurisprudencia o modificar la establecida en relación con un problema concreto por haber evolucionado la realidad social o la doctrina jurídica sobre una concreta materia. Es este un buen argumento, a mi parecer, para que el Tribunal Supremo pueda rectificar su jurisprudencia adecuándola a las nuevas necesidades o a la realidad social y, así, complemente el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 1.6 CC. En cuanto al recurso de casación por interés casacional por contradicción entre Audiencias Provinciales, también es necesaria la cita de, al menos, dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en que se decida en un sentido y otras dos, procedentes de una sección de una Audiencia, diferente de la anterior, en que se decida en otro sentido. También aquí el acuerdo flexibiliza estos requisitos cuando el elevado número de secciones de una Audiencia dificulte su cumplimiento. También exceptúa de la obligatoriedad de esta cita de Sentencias cuando la propia Sala Primera estime que existe una jurisprudencia contradictoria en las Audiencias sobre el problema planteado. De nuevo, impera aquí el principio de la claridad y precisión pues, seguramente, solo admitirá este supuesto excepcional cuando quede perfectamente limitado y definido el problema jurídico por el recurrente. Termina el Acuerdo haciendo una enumeración sin carácter exhaustivo de las causas de inadmisión de ambos recursos. El Acuerdo de 2017 reclama por tanto claridad, concisión y precisión a los recurrentes (así como a los escritos de oposición) y a mi juicio merece una valoración positiva por cuanto facilitará la comprensión de dichos escritos y, en consecuencia, permitirá al Tribunal Supremo dictar Sentencias centradas en asuntos controvertidos sin tener que invertir tiempo en cuestiones accesorias, redundando en beneficio de toda la comunidad jurídica. Por último, creo que también es necesaria la utilización de un lenguaje claro, evitando, en la medida de lo posible, los tecnicismos y los anglicismos, dando cabida a las distintas figuras en instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. ■ Palabras clave: Recurso de casación, Recurso extraordinario de infracción procesal, Sala Primera. Keywords: Appeal, Extraordinary appeal for procedural infringement, First Chamber.

El Acuerdo de 2017 reclama por tanto claridad, concisión y precisión a los recurrentes (así como a los escritos de oposición) y a mi juicio merece una valoración positiva por cuanto facilitará la comprensión de dichos escritos y, en consecuencia, permitirá al Tribunal Supremo dictar Sentencias centradas en asuntos controvertidos sin tener que invertir tiempo en cuestiones accesorias, redundando en beneficio de toda la comunidad jurídica

Resumen

Abstract

n el trabajo se exponen los criterios aprobados por la Sala Primera del Tribunal Supremo para la admisión de los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación. El Alto Tribunal hace un llamamiento a la precisión y a la claridad.

he paper sets out the criteria approved by the First Chamber of the Supreme Court for the admission of extraordinary appeals for procedural infringement and for overturning a decision. The High Court calls for precision and clarity.

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La Opinión Práctica Jurídica

¿Qué hemos hecho para merecer esto? A propósito del aplazamiento del IVA JAVIER GÓMEZ TABOADA Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)

El Notario del Siglo XXI / Nº72

mpezaré con una confesión: soy un iluso, casi un cado” (sic) en el que -con un lenguaje algo críptico- dejaba romántico, diría. Todo viene, creo yo, de que entrever que las solicitudes de aplazamientos de IVA inferiores durante mis años de carrera en la Facultad de a 30.000€ quedarían exoneradas de acreditar la legalmente Derecho de Salamanca -mi Universidad- me tomé exigida falta de cobro de las cuotas repercutidas. Era obvio muy en serio lo que allí me contaron; tanto que que ese mensaje chirriaba con la literalidad de la LGT que, me creí aquello de los principios básicos sobre los que debe además, no contemplaba delegación alguna en el Ejecutivo cimentarse un Estado de Derecho; que tampoco son tantos. que le permitiera matizar los términos de aquella prohibición Entre ellos -y en lo que aquí interesa- destaco dos: el escrupucon rango legal… Así las cosas, la controversia, lejos de loso respeto a la división de poderes y -éste, nuclear- el inteamainar, arreció, pues no fueron pocos los que denunciaron gral cumplimiento del ordenamiento jurídico. Visto asépticaque esa relativización del impedimento legal no podía instrumente, desde la distancia, no parece que sea tan difícil de mentarse a través de un simple “comunicado” telemático. cumplir… Pero, ya les digo que soy de naturaleza romántica. Y así fue como llega el siguiente episodio de este sainete: El pasado mes de diciembre, el BOE alumbró el RD-ley apenas cinco días después -el 18 de enero- el Departamento 3/2016 que, entre otros extremos, trajo la novedosa prohibide Recaudación de la AEAT emite una Instrucción (herración de aplazar/fraccionar deudas resultantes de tributos mienta a la que el Tribunal Constitucional ha negado su repercutidos (singularmente, el IVA) “salvo que se justifique carácter de fuente del Derecho, restringiendo sus efectos ad debidamente que las cuotas repercutidas intra del órgano emisor) en la que, invocando unas no han sido efectivamente pagadas”, La nueva previsión pretendidas “eficacia, eficiencia, seguridad jurídica y novedad que así quedó incorporada al legal constituía un certeza” (¡qué paradoja!), acuerda que en las solicitexto de la mismísima Ley General Tributudes de aplazamiento de IVA hasta 30.000€ las serio hándicap para “pruebas documentales sean sustituidas por la taria (LGT). A nadie se le escapaba -y así yo la supervivencia de presunción de cumplimiento de los requisitos”. mismo lo apunté en el nº 71 de ENSXXI- muchas PYMES Parece evidente -¡otra vez!- que la laxitud probaque esa nueva previsión legal constituía toria introducida por esa Instrucción no solo no tiene un serio hándicap para la supervivencia de muchas PYMEs y amparo en la LGT sino que, además, pugna claramente con su autónomos que, precisamente por su reducido tamaño, no literalidad. El escenario tornó entonces ya hacia lo kafkiano, tienen bastante pulmón financiero como para anticipar el pues, mientras que alguna asociación de autónomos se feliciingreso del IVA que ellos mismos aún no han cobrado. En taba por la decisión de la AEAT, desde otros foros (vgr.: buena lógica, la reacción empresarial no se hizo esperar reclasingular y meritoriamente, la Asociación Española de Asesores mando, legítimamente, que se reconsiderara esa medida; ya Fiscales; AEDAF) se denunciaba que -pese a congratularse por entonces convalidada en el Parlamento. Todo ello, además, la sensibilidad que tal decisión administrativa evidenciaba- el con el agravante de que en el horizonte asomaba -cual medio elegido era del todo improcedente por ilegal, lo que amenaza- la fatídica fecha del 30 de enero, vencimiento del generaba un escenario del todo abracadabrante que rompía en plazo voluntario de ingreso de la declaración del IVA (ya mil pedazos la seguridad jurídica (precisamente la que la fuera la mensual de diciembre o la última trimestral de 2016). propia Instrucción de la AEAT invocaba como “coartada”). No El tiempo pasaba -con la emoción añadida de la proxiles engaño si les digo que me cuesta creer que estemos midad de esa fecha- y nada ocurría, hasta que el 13 de enero viviendo episodios como éste; propios de países bananeros la Agencia Tributaria (AEAT) alumbró en su web un “comuni(que no son otros que aquellos donde el poder -el Ejecutivo,

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por ejemplo- hace y deshace a su - “La norma (se refiere a la LGT) está antojo; despreciando olímpicamente clara y la Instrucción de la AEAT está clara” las más básicas reglas de un Estado (Sr. Montoro). ordenado y moderno). - “No entremos en debates que no le Pero -como diría Super Ratónconvienen a nadie; vayamos a lo práctico” “no se vayan todavía, aún hay (Sr. Montoro). más”. Y alguien dirá: “¿más?, ¿en un Solo cuando la sesión ya llegaba a su país europeo?,… Ud. delira”. Pues fin, se pudo escuchar al Sr. De la Torre no; no son delirios, si no tristes -¡muy (C´s) apuntar -sin la esperable convicción y tristes- realidades: semejante situación vehemencia que el episodio requeriría, dicho derivó en una comparecencia del Ministro sea de paso- que “lo que habría que haber hecho de Hacienda en la Comisión de Hacienda del es cambiar el propio Real Decreto-ley”; pero, Congreso de los Diputados que, celebrada el 25 de para entonces, el debate ya languidecía, quizá por enero, contaba así con el “plus” de faltar ya sólo ¡¡¡5 días!!! aquello de que “el Parlamento se ha convertido en un para el vencimiento del plazo de declaración del último IVA apéndice más del nuevo soberano, la oligarquía parasitaria”1. No perdamos la perspectiva: una decisión gubernativa es de 2016. Y fue, precisamente, en esa sesión de la Comisión legal o ilegal con absoluta independencia de su efecto benefiparlamentaria (máximo sanedrín de control de la actividad cioso o perjudicial, y si no denunciamos del Ejecutivo) donde se escucharon, entre estas tropelías (que, sinceramente, creía otras, las siguientes “perlas”: La decisión administrativa propias de otras latitudes), no tendremos - La exoneración probatoria es una “presunción totalmente legítima que forma generaba un escenario del legitimidad alguna para quejarnos cuando el Ejecutivo reincida con una medida que parte de nuestro ordenamiento jurídico” todo abracadabrante nos perjudique… (Sr. Montoro). Y es que ésta es una cuestión de principios, en la línea de - “No hay necesidad de alarmar innecesariamente a la lo que ya en su día advirtió Niemöller: “cuando vinieron a gente” pues son “medidas que intentan ganar en eficiencia, buscarme, ya no había nadie que pudiera protestar”. ■ en eficacia y, sobre todo, en conseguir el objetivo fundamental que es recaudar” (Sra. Madrazo/PP). Palabras clave: Impuesto sobre el Valor Añadido, - “El criterio a seguir en la aplicación de los tributos es Aplazamiento. competencia de la AEAT, que parece que se nos olvida” (Sra. Keywords: Value Added Tax, Deferment. Madrazo/PP). 1

“El verdadero coste del Estado de Bienestar”, Fernando del Pino Calvo-Sotelo (Expansión, 16/2/2017).

Resumen

l pasado mes de diciembre, el BOE publicó el RD-ley 3/2016 que, entre otros extremos, trajo la novedosa prohibición de aplazar/fraccionar deudas resultantes de tributos repercutidos (singularmente, el IVA) “salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas”, novedad que así quedó incorporada al texto de la mismísima Ley General Tributaria (LGT). A nadie se le escapa que esa nueva previsión legal constituía un serio hándicap para la supervivencia de muchas PYMEs y autónomos que, precisamente por su reducido tamaño, no tienen bastante pulmón financiero como para anticipar el ingreso del IVA que ellos mismos aún no han cobrado. El autor analiza las kafkianas vicisitudes de la citada prohibición a medida que se aproximaba el vencimiento del plazo voluntario de ingreso de la declaración del IVA.

Abstract

Last December, the BOE published the RD-law 3/2016 which,

among other things, brought the new prohibition on deferring/splitting debts resulting from taxes (notably VAT) "unless it is duly justified that the accrued quotas have not actually been paid ", a novelty that was incorporated into the text of the very General Tax Law (LGT). No one can forget that this new legal provision was a serious handicap for the survival of many SMEs and self-employed persons, who, precisely because of their small size, do not have enough financial reserves to anticipate the VAT income that they themselves have not yet received. The author analyses the Kafkaesque vicissitudes of the aforementioned prohibition as it approaches the expiration of the voluntary term of entry of the VAT return.

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La Opinión Práctica Jurídica

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

La intervención de los hijos mayores de edad en el divorcio de sus padres

¿Qué consienten los hijos y para qué?

JUAN BARRIOS ÁLVAREZ Notario de Madrid

El Notario del Siglo XXI / Nº72

.- Si se hiciera una encuesta sobre qué grado de relacionarse con el hijo, por ejemplo. Desde luego, no creo intervención deben tener los hijos mayores de edad que el control de lesividad pueda justificar un control de las en el divorcio de sus padres, probablemente, tras el cantidades que en concepto de pensión de alimentos asombro por la pregunta, la contestación mayoritaria puedan pactar los padres distribuyendo entre ellos de mutuo sería que ninguno. Sin embargo el legislador, en la acuerdo la carga alimenticia, pues tal acuerdo, como se verá, reforma del Código Civil (CC) por la Ley 15/2015, de Jurisno limita las posibilidades de reclamar alimentos por el hijo dicción Voluntaria (LJV), a la vez que ha posibilitado el mayor de edad. divorcio de mutuo acuerdo ante notario o secretario judicial En cualquier caso, si el juez considera que un acuerdo (hoy Letrado de la Administración de Justicia), ha introducido puede resultar lesivo para los mayores de edad, lo razonable este párrafo en el nuevo artículo 82.1 CC: “Igualmente los es que, antes de desestimar el acuerdo de divorcio, pregunte hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el a esos hijos, cosa que puede hacer sin duda a tenor de la posiconsentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto bilidad de practicar la prueba que considere necesaria, de de las medidas que les afecten por carecer de acuerdo con el artículo 777.4 de la ingresos propios y convivir en el domicilio fami- La Ley 15/2015, de Ley de Enjuiciamiento Civil. liar”. Cada vez que los notarios nos vemos ante Jurisdicción Voluntaria, ha B.- En el caso de la fijación de un divorcio con hijos mayores nos planteamos introducido este párrafo pensiones alimenticias del controcómo interpretar este párrafo y, por lo que he vertido artículo 93, párrafo 2º CC, en el nuevo artículo 82.1 podido contrastar, no hay dos opiniones iguales; que dispone que “Si convivieren el hecho de que venga un mayor de edad a CC: “Igualmente los hijos en el domicilio familiar hijos consentir no se sabe muy bien qué causa cierta mayores o menores mayores de edad o emancipados inquietud, generada sin duda por un precepto emancipados deberán que carecieran de ingresos confuso y desafortunado. propios, el Juez, en la misma resootorgar el consentimiento 2.- Antes de la reforma del 2015 y, por tanto, ante el Secretario judicial lución, fijará los alimentos que de la introducción del divorcio (todo lo que se sean debidos conforme a los artío Notario respecto de las dirá vale también para la separación) ante notario culos 142 y siguientes de este o Letrado de la Administración de Justicia, la ley medidas que les afecten Código”. Este artículo se aplica en no aludía directamente a ninguna necesidad del por carecer de ingresos aquellos casos en los que no consentimiento de los hijos mayores de edad en propios y convivir en el existe acuerdo entre los cónyuges el procedimiento judicial de divorcio. Sin domicilio familiar” sobre cómo repartirse la obligaembargo, los intereses de estos hijos se tenían en ción de seguir prestando alimentos cuenta en dos casos: a sus hijos mayores de edad que los requieran; se trata preciA.- En el caso del control de lesividad del artículo 90.2 samente, ante la falta de acuerdo, de completar, a través de CC, en virtud del cual los acuerdos de los cónyuges serán la intervención judicial, un aspecto necesario del convenio aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o regulador (art. 90.1.d CC), el reparto de la carga alimenticia gravemente perjudiciales para los cónyuges. Es razonable de ambos progenitores que subsiste tras la separación o interpretar que cuando se habla de hijos no hay por qué divorcio. excluir a los mayores de edad; otra cosa es determinar qué La jurisprudencia, a partir de la STS de 24 de abril de acuerdo puede resultar lesivo para los mayores de edad, en 2000, se ha encargado de dejar bien claro, ante las dudas que principio terceros y, por tanto, no vinculados por un pudiera plantear la legitimación procesal, que en la fijación convenio en el que no son parte; un acuerdo lesivo podría judicial de los alimentos no es necesario que intervengan los ser aquel que priva a uno de los padres de la posibilidad de hijos mayores de edad; la cuestión del reparto de la carga

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alimenticia y sus modificaciones es un debate entre los a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento; en padres, que son las partes en el proceso de divorcio, sin que este caso el notario o Letrado de la Administración de Justicia proceda en dicho proceso más intervención (salvo en su caso no pueden abrir un periodo de prueba, ni tienen la posibila del Fiscal) y sin que la decisión sobre el alcance de los lidad de rechazar un previo acuerdo entre las partes, pero sí alimentos, que sin duda afecta de forma derivada a los hijos deben rechazar su intervención; los cónyuges solo podrán mayores, pueda vincular o reducir las posibilidades y dereacudir al juez para la aprobación de la propuesta del chos de éstos, de forma que siempre les queda la posibilidad convenio. O sea, que el divorcio sigue siendo un divorcio de de entablar un proceso de alimentos mutuo acuerdo pero tramitado ante el El hecho de que venga un juez, como si hubiera hijos menores de contra sus dos padres. La reforma del 2015 no ha alterado mayor de edad a edad; el juez podrá, previa práctica de la todo lo expuesto hasta ahora en caso de consentir no se sabe muy prueba que estime oportuno, aprobar, o divorcio ante la autoridad judicial. Esto es bien qué causa cierta no, la propuesta de convenio, en su caso importante y deberá ser tenido en cuenta citando, o no, a los hijos mayores de edad. inquietud, generada sin 4.- Todo lo dicho es necesario para para interpretar el alcance del nuevo interpretar adecuadamente el citado artíconsentimiento exigido por el artículo duda por un precepto confuso y desafortunado culo 82.1 párrafo 2º CC y el alcance del 82.1 CC. novedoso consentimiento de los hijos mayores en los divorcios de mutuo acuerdo tramitados ante notario o Letrado de la Administración de Justicia. Vaya por delante que poco o nada se puede deducir de la tramitación parlamentaria de dicho artículo. El problema fundamental es ¿qué es lo que consienten los hijos mayores de edad y para qué? y relacionado con ello ¿qué pasa si no contamos con ese consentimiento? Otras dudas, por ejemplo, cuándo se debe prestar ese consentimiento o cómo saber si hay hijos mayores implicados, son accesorias, y su resolución depende en gran medida de la respuesta a las cuestiones principales. 5.- Obviamente no se trata de que los hijos consientan el divorcio de sus padres, que no debe depender de otras voluntades distintas a las de los cónyuges, cómo acertadamente señalan José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza 1; además, ¿Qué acuerdo puede resultar lesivo para los mayores de edad? ese consentimiento no se exige en los casos en los que el divorcio de mutuo acuerdo, por existir hijos menores, se 3.- Tras la reforma de 2015 la Ley exige al notario o tramita ante el juez. 6.- Puede entenderse, en lo más parecido a una interpresecretario judicial ante quien se tramite el divorcio de mutuo tación literal, que el consentimiento de los hijos mayores de acuerdo un control de lesividad semejante al exigido en el edad convivientes y sin ingresos recae sobre todas las caso de divorcio judicial (arts. 90.2 párrafo 3º CC y 777.10 medidas que les afecten 2, aceptando medidas de distinta párrafo 3º LEC), con la salvedad de que si el notario o naturaleza; por ejemplo, la cuantía de los alimentos (que Letrado de la Administración de Justicia considerase que entonces no deberían poder discutir después salvo cambio alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser de las circunstancias), o las previsiones sobre con cuál de sus dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o padres van a convivir. hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá 1 2

En su imprescindible trabajo “Separación y divorcio ante notario”, publicado en el libro Jurisdicción Voluntaria Notarial, Thomson, 2015. Una interpretación de este tipo es sostenida por el juez Juan Pablo González del Pozo en la web elderecho.com, 2015, “Examen de las reformas introducidas en el código Civil por la Ley 15/2015 en materia de separación, divorcio y efectos comunes”.

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La Opinión Práctica Jurídica

INEFICIENCIAS DEL SISTEMA

Los hijos mayores que consienten miento del hijo mayor, no es que el quedarían vinculados por ese consentinotario o Letrado de la Administración El problema fundamental es miento, al menos mientras no cambien de Justicia no puedan aprobar el las circunstancias. Nótese que en prin- ¿qué es lo que consienten los convenio, sino que simplemente lo cipio, dado que el convenio es un hijos mayores de edad y para podrían aprobar sin que las medidas pacto entre los padres, propiamente no qué?, y relacionado con ello que afectan a los hijos mayores les existen medidas que vinculen a los ¿qué pasa si no contamos vinculen; pero entonces, ¿para qué está hijos mayores de edad, en tanto que no con ese consentimiento? la previsión legal?, ¿solo para establecer son parte en el convenio. O sea, que la la posibilidad, no la necesidad, de Otras dudas, por ejemplo, introducción de un consentimiento consentimiento? 7.- También se ha defendido que el sobre medidas que afecten a los hijos lo cuándo se debe prestar ese consentimiento es necesario, pero lo que hace, o puede hacer, es convertir consentimiento o cómo saber que consienten los hijos mayores no en vinculantes, para los hijos que si hay hijos mayores son las medidas, sino el procedimiento; consientan, medidas que de otra forma implicados, son accesorias, y los hijos consienten que la separación o les pueden afectar, pero no vincular. su resolución depende en divorcio se tramite ante Letrado de la Con esta interpretación cada vez que gran medida de la respuesta Administración de Justicia o notario y un hijo mayor de edad consiente el no ante un juez, reservándose en todo divorcio de sus padres se está cerrando a las cuestiones principales caso la posibilidad de reclamar a sus la puerta a una posterior reclamación dos padres los alimentos que puedan corresponderles. Al de alimentos, si no cambian las circunstancias. consentir estarían renunciando al procedimiento judicial; en Caso de que en el convenio se establezcan medidas que consecuencia, si no consienten, a los padres les queda el afecten a hijos mayores convivientes y dependientes, de no recurso al divorcio de mutuo acuerdo ante el juez3. mediar el consentimiento de dichos hijos, siguiendo con la Con esta interpretación de alguna forma se está relaciointerpretación literal, parece que el notario o Letrado de la nando el consentimiento de los hijos mayores de edad conviAdministración de Justicia no podría aprobar el convenio. vientes y dependientes con el control de lesividad: la falta de Esta interpretación es insatisfactoria por tres razones. consentimiento aboca a un procedimiento en el que la difeA.- Desde el punto de vista de política legislativa no se rencia es que es el juez, y no el notario o el Letrado de la entiende el sentido de introducir un consentimiento de Administración de Justicia, quien realiza ese control, por alguien que es dependiente de sus padres en el divorcio de quererlo así, con su silencio, el hijo mayor de edad. éstos, no solo porque la dependencia puede limitar la libertad Esta interpretación se aleja, quizá en exceso, de la litesino porque además es introducir un elemento de posible ralidad de la Ley; el consentimiento sobre conflicto en un divorcio de mutuo acuerdo. las medidas se transforma en toma de B.- Cabe dudar de si este consentimiento Puede entenderse, en conocimiento de las medidas y consentino vulnera la prohibición de transigir sobre lo más parecido a una miento del procedimiento. De acoger esta alimentos futuros (art. 1814 CC), incluso interpretación literal, tesis sería muy conveniente dejar claro en aunque se entienda que las medidas consen- que el consentimiento la escritura de divorcio consentida por los tidas solo lo son mientras no cambien las de los hijos mayores de hijos mayores que su consentimiento no circunstancias. recae sobre las medidas, con reserva de C.- Y, sobre todo, no tiene ningún edad convivientes y sin cuantas acciones les puedan corresponder, sentido que ese consentimiento, exigido en ingresos recae sobre no vaya a ser que luego la escritura caiga el divorcio de mutuo acuerdo ante notario o todas las medidas que en manos de algún seguidor de la interpreLetrado de la Administración de Justicia, no les afecten tación anterior. se exija, ni antes ni después de la reforma, 8.- Cabe sugerir otra interpretación, que atiende a la en el divorcio de mutuo acuerdo ante el juez, como ya distinta naturaleza de las posibles medidas que afecten a los hemos visto. Nótese que no estamos en el campo de lo lesivo hijos mayores. No tiene sentido que los hijos mayores para los hijos, sino el de las medidas que les afecten, que es consientan la cuantía o periodicidad de los alimentos, por los un concepto, en esta interpretación, mucho más amplio. argumentos ya señalados anteriormente (¿para qué consentir A la vista de estos argumentos cabe matizar la anterior lo que no les vincula y no es necesario consentir en el postura prescindiendo o reinterpretando el “deberán otorgar divorcio de mutuo acuerdo judicial?). el consentimiento” y defendiendo que, a falta del consenti3

Esta es la tesis defendida por José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza en la obra citada; dicen estos autores que en el posterior proceso judicial la comparecencia de los hijos mayores, al amparo del art. 777.4 LEC, será ineludible para permitirles exponer y hacer valer su postura.

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En consecuencia, el consentimiento no debe referirse tanto a prestaciones a favor de los hijos mayores como al caso de que el convenio establezca prestaciones a su cargo o actuaciones que deban realizar y que impliquen una alteración importante de su forma de vida. Por ejemplo, el cambio de lugar de residencia, la residencia alterna con cada uno de sus progenitores o el establecimiento de otras prestaciones a cargo del hijo que no le pueden vincular si no las acepta (por ejemplo, piénsese en un convenio en el que se parte de la base de que el hijo tiene que ponerse a trabajar) y que, a diferencia de una pensión de alimentos, exigen del hijo una colaboración activa. Son casos en los que también sería razonable contar con el consentimiento del hijo mayor de edad aunque el convenio de mutuo acuerdo se tramitase ante el juez.

No tiene ningún sentido que ese consentimiento, exigido en el divorcio de mutuo acuerdo ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, no se exija, ni antes ni después de la reforma, en el divorcio de mutuo acuerdo ante el juez, como ya hemos visto

Resumen

En el divorcio de mutuo acuerdo tramitado ante el Letrado de la

Administración de Justicia o notario, los hijos mayores de edad o menores emancipados deben prestar su consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. Esta exigencia legal, que no existe en el divorcio de mutuo acuerdo tramitado ante el juez, admite múltiples interpretaciones y puede crear inseguridad al no estar claro, en definitiva, qué es lo que los hijos mayores están consintiendo y para qué.

En todos estos casos puede haber dos razones para exigir el consentimiento de los hijos: una es la conveniencia de no dar por buenos convenios cuya efectividad depende de la actuación de un tercero, el hijo; se trata de una razón de economía, evitar convenios fallidos no por la falta de voluntad de cumplimiento de los padres, sino por la falta de colaboración activa del hijo. Y la otra es la posibilidad de que ciertas prestaciones, que de otra forma podrían aconsejar activar el control de lesividad y remitir el divorcio al juez, sean consentidas por el hijo mayor de edad evitando esa consecuencia; se trata en este caso de potenciar el divorcio ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, algo acorde con la intención declarada por el legislador. Con esta interpretación solo tendrían que comparecer los hijos mayores convivientes y sin ingresos propios cuando el convenio les afecte por requerir de ellos una colaboración activa, y en tal caso sería bueno hacer constar en la escritura que su consentimiento no implica la conformidad con las prestaciones de alimentos establecidas a su favor. Seguro que aún se pueden buscar otras interpretaciones, ninguna totalmente satisfactoria mientras no cambie la norma. ■ Palabras clave: Divorcio ante notario, Hijos mayores de edad, Menores emancipados. Keywords: Divorce before notary, Older children, Emancipated children.

Abstract

n the divorce of mutual agreement processed before the Lawyer of the Administration of Justice or Notary, the adult children or emancipated minors must give their consent regarding the measures that affect them given that they lack their own income and live in the family home. This legal requirement, which does not exist in the divorce of mutual agreement processed before the judge, has multiple interpretations and can create insecurity because it is not clear, in short, what the older children are consenting to and for what purpose.

El Notario del Siglo XXI 201 marzo/abril 2017

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Fundación SIGNUM

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Arbitraje colaborativo empresarial de SIGNUM: una nueva solución A la empresa española hoy le faltan instrumentos idóneos para el abordaje de sus conflictos FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO Notario de Coslada (Madrid)

El Notario del Siglo XXI / Nº72

a planificación de la forma de afrontar los potensulas escalonadas, tan utilizadas en el mundo más desarrociales conflictos futuros que inevitablemente llado, por las que las partes se comprometen a intentar esta surgirán en el desarrollo de los negocios debe vía, antes de acudir a los tribunales o al arbitraje. constituir una parte imprescindible de Sin embargo, junto a sus indudables la estrategia empresarial. Los gestores Tanto el proceso ventajas, la mediación conlleva también experimentados saben que los aciertos o los judicial como el un serio inconveniente: no asegura que errores en esta materia abren o cierran puertas, y arbitraje e, incluso, el problema se vaya a resolver, pues las van a tener un significativo impacto en la cuenta partes enfrentadas, a pesar de la ayuda de resultados. Y sin embargo, con frecuencia, la mediación son del mediador, podrían no lograr sienten que los instrumentos conocidos con los instrumentos con alcanzar un acuerdo. Supuestos en los que cuentan están demasiado cargados de incon- serios inconvenientes que tendrían que afrontarse entonces venientes, y que faltan sistemas de resolución que para las empresas los citados inconvenientes de la vía se adapten a las especiales características de adversarial, incrementados con los muchas relaciones empresariales. costes y demoras derivados de la mediación. A este inconveEn efecto, no hace falta insistir aquí en los escalofríos que niente se suma el perjuicio aún no superado en muchos de puede producir la expectativa de tener que acudir, ante cualnuestros operadores jurídicos de que este medio no es sufiquier problema, a la vía judicial, con sus costes, su incerticientemente efectivo. dumbre de resultado, y su casi siempre garantizado excesivo Un problema en busca de solución retraso en la solución. A todo ello se ha de sumar que el En este panorama es razonable que los responsables al frente carácter adversarial del proceso judicial casi inevitablemente de las empresas se pregunten si no habría otro sistema de incrementará la hostilidad y desconfianza entre las empresas resolver los problemas que puedan surgir en sus relaciones litigantes y cerrará o dificultará así la continuación de sus con otras empresas de forma más eficaz, eficiente y satisfacrelaciones, que podrían haber sido fructíferas hasta que toria. Que superase las grandes limitaciones de la negociasurgió el problema, o el establecimiento de nuevos campos ción bilateral tradicional cuando ésta resultare fallida. Que de colaboración entre ellas. asegurase en estos casos una resolución rápida en todo caso. El arbitraje mercantil tradicional puede atenuar estos Que lo hiciera sin obstaculizar las posibles relaciones de inconvenientes, pero casi nunca lo suficiente. No deja de ser colaboración ente las empresas implicadas, e incluso fomentambién un proceso contradictorio en el que cada parte para tándolas a través de un mejor conocimiento recíproco. Y que, defenderse atacará con todas las armas legales posibles las además, todo ello se hiciera con costes ajustados. Puede posiciones de la otra. A ello se puede añadir la desconfianza parecer pedir demasiado. que persiste en gran parte de la sociedad hacia este medio, En la Fundación SIGNUM hemos comprobado la exisy hacia la justicia de sus soluciones. Y sus importantes costes, tencia de esa necesidad y nos hemos puesto a investigar. Hoy que pueden hacer esta vía inaccesible en muchos casos. podemos dar una buena noticia: un sistema de resolución así La mediación supera los inconvenientes apuntados, y existe y ha sido testado con éxito en otros países. Y otra tiene sin duda un gran potencial de desarrollo en este mejor aún es que ese servicio puede ser ya ofrecido en campo, si atendemos a lo que está ocurriendo en otros países España por una institución prestigiosa y de confianza: la de nuestro entorno. Así, también en España empiezan a Fundación SIGNUM. incorporarse en los contratos mercantiles las llamadas cláu-

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El med-arb de equidad y opción La fase de mediación Voy a tratar de explicar brevemente este instrumento, el La mediación funciona entonces como cualquier otra entre llamado Arbitraje Colaborativo que, en rigor técnico, es lo empresas. Bajo la dirección de un mediador experimentado, y que se denomina un med-arb con arbitraje de equidad y de experto en las técnicas necesarias para desarrollar esta difícil opción. Con algún ejemplo que demuestre su utilidad. función, las empresas enfrentadas, con sus asistentes, podrán Imaginemos a dos empresas que tienen entre sí superar las barreras de comunicación, enfocar en sus intereses frecuentes relaciones de cliente-proveedor. Y que quieren subyacentes y explorar las mejores alternativas de ganancia firmar un nuevo contrato de prestación de servicios o de mutua. Podrán trasladar para ello al mediador en reunión entrega de suministros de cualquier especie. Como quieren separada (caucus), si es preciso, información confidencial que resolver de forma eficiente los problemas que puedan surgir no quieran compartir con la otra, para que pueda así ser conside su desenvolvimiento, y preservar sus relaciones, debidaderada por el neutral en su encauzamiento de la negociación. mente informados han incorporado al contrato una cláusula En la mayor parte de los casos el problema se resolverá con del llamado arbitraje colaborativo de la Fundación Notarial un acuerdo en esta fase, pero, si no se consiguiera ambas SIGNUM. empresas tienen la tranquilidad de saber que el problema no Imaginemos que un tiempo después surge efectivamente va a permanecer, pues a continuación esperara la fase arbitral. un problema. Relativo, por ejemplo, a los plazos de entrega, Lo que además desincentivará la tentación de comportaa la calidad de los productos, a mientos de mala fe dilatorios y obstaculizadores. la actualización pactada de sus Si efectivamente la mediación no resolviese complecaracterísticas, o a la interpre- El Arbitraje Colaborativo tamente el problema con un acuerdo global en un tiempo tación de cualquier cláusula. Y es una figura híbrida, un prudencial, el neutral, ante este estancamiento, por propia que no consiguen resolverlo med-arb con arbitraje iniciativa o a petición de cualquiera de las partes, declaen la negociación que entablan de equidad y de opción, rará cerrada esta fase y se abrirá la de arbitraje en el que para solucionarlo. En ese que supera aquéllos él mismo actuará como árbitro de equidad. Se ha señamomento una de las empresas lado el fundado inconveniente en estos med-arbs del inconvenientes desea entonces activar la cláurecelo de las partes hacia el medárbitro en la fase de sula e iniciar el proceso, para mediación, por saber que éste puede acabar teniendo lo que acude a la Fundación. La misma notifica entonces a facultades decisorias como árbitro. Esto restringiría la confianza todas ellas el comienzo de su primera fase, la de mediación, en él y la información que estuvieran dispuestas a darle, se nombra a uno (o varios) neutrales y se convoca a las lastrando así las posibilidades de la mediación. empresas a la primera sesión. El neutral comienza entonces Sin embargo en este caso este inconveniente se minimiza, a actuar como mediador. pues las facultades decisorias del mediador-árbitro van a ser El Notario del Siglo XXI 203 marzo/abril 2017

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Fundación SIGNUM

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

muy reducidas: tan sólo podrá escoger entre las propuestas de laudo que le hagan las propias partes.

que les vincule. Por todo ello a estas empresas el escoger esta vía les habrá merecido la pena. En un porcentaje insignificante de los casos el neutral podrá considerar, mediante resolución motivada, que ninguna de las propuestas presentadas pueda admitirse. Para estos raros casos se prevé también, como válvula de escape, otra salida. El medárbitro abandonará entonces el caso, y la Fundación nombrará un árbitro de derecho para concluir este arbitraje sin verse contaminado por lo que el anterior neutral hubiere llegado a conocer. Este arbitraje residual aprovechará también lo que fuera rescatable del proceso anterior y se completará rápidamente por una vía abreviada que concluirá con un laudo ordinario. Es una previsión necesaria que no obstante deseamos que nunca vaya a ser necesario utilizarla.

Se trata de un instrumento de bajo coste y alta eficiencia destinado a resolver los problemas surgidos entre los afectados sin poner en riesgo sus relaciones futuras

La fase arbitral Este arbitraje, por tanto, va a ser muy diferente del más habitual entre nosotros. Se busca que en él siga teniendo protagonismo la autonomía de las partes en la configuración de la solución, y existe un fuerte incentivo para que cada parte tenga en cuenta los intereses de la otra y para que, más que la pura confrontación, ambas busquen soluciones equilibradas. Además de otros, en los que no podemos entrar, el principal será que la propuesta de laudo elaborada por los letrados de la parte que proponga una solución más equitativa será la que tenga más probabilidades de ser elegida. Este diferente campo de juego arbitral hará que sea incluso frecuente que antes de concluir las partes alcancen un acuerdo de solución que se plasmaría en un laudo acordado. Este proceso arbitral será, además, mucho más breve y flexible, al poder tomarse provecho en él de lo avanzado y compartido por las partes en la fase de mediación, y por contarse para ello con la colaboración activa de las partes. Todo ello sin pérdida de las garantías exigidas por la Ley de Arbitraje. El proceso concluirá cuando, después de las fases de pruebas y alegaciones, cada parte por medio de sus letrados entreguen al neutral una propuesta de laudo que, obviamente, permanecerá reservada para la otra. Si el medárbitro considera que cualquiera de las propuestas es incompleta o tiene términos confusos puede solicitar que sea completada y aclarada. Una vez están todas las propuestas completas de las partes en manos del neutral, él sólo ha de escoger la que le parece más justa y equilibrada, y más favorable para los intereses de las partes, y la emite en forma de auto. El resultado será que, en la mayoría de los casos, el problema se habrá solucionado sin grandes daños. Y que, dado que las relaciones entre las empresas involucradas no habrán sufrido deterioro sustancial, incluso al contrario, podrán seguir colaborando en el marco de ese mismo contrato o de cualquier otro presente o futuro

Resumen

Las materias idóneas para aplicar esta herramienta Para prestar estos servicios la Institución de resolución de conflictos habrá de contar con profesionales experimentados que sean capaces de desarrollar, con calidad, ambas funciones, de mediador y de árbitro. Afortunadamente esto no es un problema para la fundación SIGNUM. Esta vía híbrida y auto-complementaria de resolución de disputas, ya ofrecida por la Fundación SIGNUM, se caracteriza así por su flexibilidad y por la promoción de la colaboración entre los afectados en todas sus fases. Está especialmente indicada para resolver los problemas y disensiones que surjan en las relaciones entre empresas. Y puede también aplicarse y resultar útil en otro tipo de disputas en los que las partes enfrentadas necesiten seguir relacionándose, por ejemplo en conflictos entre socios, copropietarios, o en el seno de empresas familiares. O en otros casos en los que los afectados quieran aprovechar estas ventajas expuestas. ■ Palabras clave: Arbitraje colaborativo, Resolución Alternativa de Conflictos, Instrumento flexible, Mediación, Med-arb. Keywords: Arbitration, Alternative Dispute Resolution, Flexible Instrument, Mediation, Med-arb.

Abstract

Los grandes inconvenientes del proceso judicial y las carencias The great inconveniences of the judicial process and the lack of de métodos alternativos al mismo, como mediación y arbitraje, abre la puerta a plantear nuevos instrumentos híbridos que superen estas limitaciones. Con este fin se ofrece el llamado arbitraje colaborativo, que es un med-arb con arbitraje de equidad y de opción. Se trata de un instrumento flexible, rápido y de bajo coste que resulta idóneo en casos en que las partes quieran resolver el problema sin poner en peligro sus futuras relaciones.

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alternative methods to it, such as mediation and arbitration, open the door to propose new hybrid instruments that overcome these limitations. To this end, the so-called collaborative arbitration is offered, which is a med-arb with arbitration of equity and choice. It is a flexible, quick and inexpensive instrument that is ideal in cases where the parties want to resolve the problem without jeopardising their future relations.

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Sección Corporativa

Noticias del Colegio Notarial de Madrid FINALIZADO CICLO DE CONFERENCIAS

Artes Decorativas en el Palacio de don Manuel González Longoria

urante los meses de enero y febrero se ha celebrado en la sede del Colegio Notarial de Madrid el ciclo de conferencias “Artes Decorativas en el Palacio de don Manuel González Longoria” organizado por la Agencia Universitaria para la Gestión del Conocimiento, junto con el Colegio Notarial de Madrid y el Grupo de Trabajo de Artes Decorativas del GEIIC. Constituye el primero de una serie de cursos dedicados al conocimiento privilegiado de un conjunto de casas-palacio del Madrid de los siglos XVII, XVIII y XIX. Las jornadas consistieron en exposiciones teóricas sobre Artes Decorativas, enriquecidas por visitas guiadas de las salas históricas del Colegio Notarial. Estas Artes abarcan un amplio grupo de objetos que aúnan estética y función, capricho y utilidad. El mobiliario, la porcelana, la cerámica, la orfebrería o el vidrio presentes en los Palacios contribuyeron decisivamente a su embellecimiento y constituyen valiosos testimonios de la mentalidad, usos y costumbres de la sociedad a la que pertenecieron.

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Impartieron las conferencias un total de seis especialistas de reconocido prestigio en el ámbito de las Artes Decorativas y la Decoración de Interiores. Antonio Pérez Sanz inauguró el ciclo con El Palacio del Marqués de la Rodriga, orígenes y trayectoria histórica; Juan José Junquera habló sobre La casa aristocrática en el Madrid de la Restauración borbónica; Elisa Ramiro escogió para su charla Meissen. El descubrimiento de la porcelana en Occidente; Leticia Ordóñez, por su parte, explicó El mueble dorado. Aspectos estilísticos y técnicos; Margarita Pérez trató el tema de El mueble dorado. Aspectos estilísticos y técnicos; y, por último, Cristina Ordóñez cerró el ciclo con una charla sobre El mueble de charol o de laca española. Los asistentes pudieron disfrutar del marco inigualable de la casa-palacio del Marqués de la Rodriga, sin lugar a dudas uno de los espacios que ha conservado mejor la decoración original de época, y conocieron la importancia de su patrimonio en su marco original. ■

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Toma de posesión de José Marqueño como presidente de la Unión Internacional del Notariado

n los primeros días de febrero la sede del Colegio Notarial de Madrid acogió la inauguración de la legislatura 2017-2019 de la Unión Internacional del Notariado (UNIL) y la toma de posesión de José Marqueño como nuevo presidente. Dicho acto contó con la presencia de Francisco Javier Gómez Gálligo, director general de los Registros y del Notariado, que recalcó la importancia del Notariado como pieza “fundamental para el desarrollo económico de cualquier país”. Jose Ángel Martínez Sanchiz, decano del Colegio Notarial de Madrid y presidente del Consejo General del Notariado, resaltó el momento histórico que viven

los notarios españoles, ya que “por primera vez en la Historia se da la coincidencia de que el presidente de la UINL y el presidente del Consejo de los Notariados de la Unión Europea -José Manuel García Collantes- sean de nuestro país”. Martínez Sanchiz recordó el impulso prestado desde siempre a la UINL por el Colegio Notarial de Madrid, “donde se celebró su primer Congreso, en 1950”. Señaló también la importancia de la labor realizada por la UNIL para “preservar la potencialidad del documento público en estos tiempos tecnológicos”. En la reunión conjunta del Consejo de Dirección saliente y entrante de la UINL, que representa a 300.000 notarios

de 87 países, José Marqueño desveló algunos de los objetivos de la legislatura que se acaba de inaugurar: “Impulsar la colaboración entre los Notariados miembros de la UINL para colaborar con las instituciones en la lucha contra el blanqueo de capitales” -algo que ya ha iniciado el Notariado español con la reciente puesta en marcha de un organismo en Perú para luchar contra esta lacra-. Otras líneas de actuación serán, según puntualizó Gómez Gálligo, “la apuesta por las nuevas tecnologías, la formación y el intercambio de conocimientos notariales y el apoyo a los Notariados emergentes“. ■

Entrega de la 6ª edición del Premio Internacional Ursicino Álvarez

l pasado 27 de febrero de 2017 se celebró en el Salón Académico del Colegio Notarial de Madrid el acto de entrega del Premio Internacional Ursicino Álvarez, 6ª edición (2017), otorgado a José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, Catedrático emérito de la Universidad Complutense. El acto estuvo presidido por José Ángel Martínez Sanchiz, Decano del Colegio Notarial de Madrid; Carlos Andradas Heranz, Rector de la Universidad Complutense; Juan Iglesias Redondo, Secretario de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y Secretario General de la Fundación Ursicino Álvarez; Ignacio Bayón, Presidente ICAI y ex ministro de Industria; y Javier Paricio Serrano, Presidente de la Fundación Ursicino Álbarez y Director del Departamento de Derecho Romano de la Universidad Complutense de Madrid. El acto, organizado por la Academia Matritense del Notariado y la Fundación Seminario de Derecho Romano Ursucino Álvarez con motivo del V centenario del nacimiento de D.

Antonio Agustín y el I centenario del nacimiento de D. Juan Iglesias, contó con la participación de Francisco Cuena Boy, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Cantabria, que expuso “Antonio Agustín Albanell (1517-1586). Intervino también Javier Paricio Serrano, que desarrolló “La romanística complutense del siglo XX (1880-1968)”. Tras la entrega del premio a José Manuel Pérez-Prendes la catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia Remedios Morán, discípula del profesor, intervino en su nombre y prologó un video con el fragmento de una de las últimas e interesantes conferencias del premiado. ■ El Notario del Siglo XXI 207 marzo/abril 2017

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Sección Corporativa CURSO ORGANIZADO POR AEQUITAS, UAM Y CONACEE

Inserción laboral de personas con discapacidad en organismos públicos y notarías

os días 9 y 10 de marzo el Colegio Notarial de Madrid acogió un curso superior universitario sobre “Servicios Auxiliares y Gestión Documental para trabajadores con discapacidad en organismos públicos, oficinas y notarías”. El seminario estuvo organizado por la Fundación Aequitas del Consejo General del Notariado, la Fundación de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE). La inauguración del curso corrió a cargo de José Ángel Martínez Sanchiz, decano del Colegio Notarial de Madrid y presidente de la Fundación Aequitas y del Consejo General del Notariado, que estuvo acompañado por los tres directores del curso: Ivan Heredia, codirector académico del Plan Progresa-Progresando de la UAM; Federico Cabello de Alba, notario y director de la sección social y económica de Aequitas; y Mar Barcelo, gerente de CONACEE. Martínez Sanchiz resaltó la importancia que el colectivo notarial dedica a la protección jurídica de las personas con discapacidad:

“está íntimamente vinculada con nuestra actividad cotidiana como notarios. Lo que une a los seres humanos son sus diferencias; nada como el pacto ante un notario para vertebrar esas diferencias en unidad y respeto a la personalidad ajena”. En el curso participaron como ponentes Sebastián López Maza, doctor de Derecho civil de la UAM; Juan Manuel Fernández Martínez, vocal del CGPJ y presidente del Foro Justicia y Discapacidad; Pepa García Lorente, abogada y miembro del mismo Foro; Ramón Corral, notario y presidente de la Fundación Aprocor; Leticia Avendaño, directora de la mencionada Fundación; Alberto Muñoz, registrador de la propiedad; Rafael Díaz-Vietio, notario colaborador de Aequitas; Ángel Luis González Olivares, director gerente del Grupo de Integración Almida y vicepresidente de CONACEE; y Alejandro Rancho, presidente de la Fundación AVATA. Todos hicieron incapié en la importancia de dar a conocer de primera mano las necesidades laborales en estos ámbitos para poder optar a un empleo con mayores conocimientos. ■

HAN COMENZADO LAS OPOSICIONES A TÍTULO DE NOTARIO EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID Desde el 21 de marzo se están celebrando en la sede del Colegio Notarial de Madrid las oposiciones a título de notario. Los exámenes se realizan en la recientemente reformada primera planta del Colegio todos los lunes, martes y miércoles en horario de tarde.

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SEMINARIO QUE SE CELEBRARÁ EN LA SEDE DEL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID EL 20 DE ABRIL A LAS 19:30 HORAS

¿Tienen sentido las legítimas en el siglo XXI? Un debate sobre la libertad de testar

uestro Código Civil prohíbe al testador disponer libremente de su patrimonio, estando obligado a dejarlo a determinados parientes por el mero hecho de serlo. Son muchos los cambios sociales y económicos que se han producido los últimos años y que han afectado también a la familia. El aumento de la esperanza de vida ha dado lugar a que quienes heredan a sus padres lo hagan con más de 50 ó 60 años, cuando ya están sobradamente cumplidas las obligaciones de los padres de alimentar y proporcionar una formación a los hijos. Asimismo, hoy ya no parece que pueda decirse que el derecho de los descendientes al patrimonio de los padres se justifique en que

todos han contribuido a la formación del patrimonio familiar. Entre otras, estas circunstancias han provocado que se plantee si hoy es conveniente que subsistan estas limitaciones a la facultad de disponer mortis causa o si, por el contrario, es necesario adaptar el modelo de Derecho de Sucesiones de forma que el testador pueda disponer libremente de su patrimonio atendiendo a afectos, a la necesidad de trasmitir la titularidad de una empresa, a discapacidades y necesidades de familiares o de terceros. ¿Supone la supresión de la legítima una desprotección de la familia? ¿Deben sustituirse las legítimas por un derecho de alimentos a favor de determinados parientes o allegados? ¿Qué incidencia

tiene la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Derecho de Sucesiones? ¿Qué modelos sucesorios existen en otros países y territorios forales? A todas estas preguntas pretende dar respuesta el Seminario que se celebrará en la sede del Colegio Notarial de Madrid el 20 de abril. El debate será moderado por Matilde Cuena Casas, Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada a Catedrática) de la Universidad Complutense y Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho. Participan como ponentes Teodora Torres (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid), Victorio Magariños Blanco (notario) e Ignacio Gomá Lanzón (notario y Presidente de la Fundación Hay Derecho). ■

Otras noticias NUEVAS VISITAS GUIADAS AL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

Nueva edición de ¡Bienvenidos a palacio!

isitas guiadas y teatralizadas, conciertos y conferencias configuran la cuarta edición de ¡Bienvenidos a palacio!, un programa organizado por la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Comunidad de Madrid y en el que un total de veintitrés inmuebles abrirán sus puertas al público entre los meses de abril y julio. En total 13.000 personas podrán acceder a una experiencia aún más completa que la de años anteriores y en la que a las visitas guiadas de otros años se han añadido visitas teatralizadas, conferencias y conciertos; un amplio abanico de actividades dirigidas a todo tipo de público -adulto, familiar e infantil- que permiten adentrase a fondo en la vida palaciega. El programa permite conocer una serie de inmuebles cuya visita resulta limitada por tratarse de lugares de acceso restringido o bien de titularidad privada. Junto a la exclusi-

vidad de acceder a espacios poco conocidos, el ciudadano puede conocer de la mano de especialistas la evolución arquitectónica de los inmuebles, así como sus diversos usos. La selección de los palacios se efectúa priorizando aquellos edificios de la Comunidad que responden originariamente a la tipología palaciega y que, además, mantienen sus características compositivas exteriores e interiores. En este sentido la campaña facilitará el acceso tanto a palacios que ya han podido visitarse en ediciones anteriores, como a otros que se incorporan por primera vez al programa. Las visitas teatralizadas y las guiadas, así como los conciertos, requieren inscripción previa en www.madrid.org. ■ El Notario del Siglo XXI 209 marzo/abril 2017

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Panorama

Informe 2016/2017 de Amnistía Internacional “La situación de los derechos humanos en el mundo” La retórica de odio y miedo de hace 80 años destroza los derechos humanos MANU MEDIAVILLA Colaborador de Amnistía Internacional

l horizonte de los derechos humanos viene de seguridad y mejora económica a cambio de ceder cargado de sombras este año tras un inquietante derecho de participación y libertades civiles". Un 2016 que ha “actualizado” una retórica global de cambio de enfoque que acentúa la restricción de odio, miedo y demonización que no se veía derechos y lleva a la indiferencia ante su violación. desde la década de 1930. Lo advierte Amnistía De ahí la advertencia de Shetty: "Incluso los Estados Internacional (AI) en su Informe 2016/2017 "La situación de que afirmaban defender derechos en otros países los derechos humanos en el mundo", que ha documentado están ahora demasiado ocupados restringiendo los serias violaciones de esos derechos en 159 países y territorios, derechos humanos internamente como para pedir incluida España. cuentas a los demás. Cuantos más países den marcha atrás en "Empezamos 2017 en un mundo muy inestable y de sus compromisos con los derechos humanos, mayor será el mucha inquietud e incertidumbre sobre el futuro", remarca el riesgo de un efecto dominó". secretario general de AI, Salil Shetty, que alerta del "riesgo de Héroes cotidianos que los valores articulados en la Declaración Universal de Por eso, subraya, hacen falta "héroes corrientes que se alcen Derechos Humanos de 1948 no estén ya garantizados". Como contra la injusticia y la represión" y que actúen localmente por dijo el director de Amnistía Internacional España, Esteban los "derechos iguales e inalienables de todas las personas" en Beltrán, en la presentación del informe en Madrid, "hubo un todo el mundo. Este 2017 necesita "héroes de los derechos tiempo, no muy lejano, en que los gobiernos se avergonzaban humanos", remacha, y la buena noticia es que los ha habido de violar esos derechos", pero "hoy los límites han cambiado en 2016: personas voluntarias que salvaron de ahogarse a y se cuestiona el concepto de la Declaración Universal". muchos refugiados en el Mediterráneo, movimientos popuEn el trasfondo se encuentra el uso y abuso por muchos lares por la justicia en África, el maratoniano etíope gobernantes -desde el estadouniFeyisa Lilesa que denunció en los Juegos de Río la dense Trump al húngaro Orbán, el Amnistía Internacional turco Erdoğan o el filipino Duterte- alerta del "riesgo de que persecución gubernamental del pueblo oromo, o el joven “payaso de Alepo” que pagó con su vida su de la retórica del "nosotros contra los valores articulados empeño en ofrecer consuelo y alegría a niños y ellos" que deshumaniza, persigue y niñas durante los bombardeos gubernamentales. convierte en chivos expiatorios a en la Declaración Esa heroicidad cotidiana por los derechos grupos enteros de personas. Para Universal de Derechos humanos compensa parcialmente la falta de justificar sus medidas represivas, Humanos de 1948 no compromiso de los Estados y la ausencia de lideesos y otros dirigentes han prefe- estén ya garantizados" razgo cuando más falta hace en el caótico escenario rido la fórmula fácil de culpar de mundial. Sin voluntad política para presionar a los Estados los problemas sociales y económicos a "otros", con frecuencia que violan los derechos humanos, advierte Shetty, "están en minorías étnicas o religiosas, antes que enfrentar el desemjuego principios básicos que abarcan desde la rendición de pleo, la desigualdad y la reducción de servicios públicos con cuentas por atrocidades masivas hasta el derecho de asilo”. cambios de política, recursos y respeto a los derechos Por eso lamenta el "ensordecedor silencio" internacional ante humanos. bombardeos de hospitales (Siria y Yemen), empleo de armas De hecho, apunta el informe, "algunos de los sucesos químicas (Darfur-Sudán) o matanzas policiales y parapolimás inquietantes de 2016 fueron fruto de un nuevo pacto ciales en la “guerra contra las drogas” (Filipinas). Y por eso que ofrecieron los gobiernos a sus ciudadanías: la promesa

marzo/abril 2017 210 El Notario del Siglo XXI

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sanitario o prohibir la entrada a ciudadanos de siete países musulmanes en nombre del antiterrorismo. El abogado Vincent J. Ward, activista por los derechos civiles que llevó el caso de la indultada Chelsea Manning, confesó durante la presentación madrileña del informe que "llegué a avergonzarme de ser estadounidense" ante esa "medida arbitraria" que "viola derechos humanos fundamentales". África: desafío a la represión

Este 2017 necesita "héroes de los derechos humanos".

denuncia el "afán de silenciar voces críticas" como la de la lideresa indígena Berta Cáceres en Honduras, cuyos asesinos enviaban así "un escalofriante mensaje" a otros activistas con menos proyección internacional. "Año horrible" para los derechos humanos

África fue escenario en 2016 de movilizaciones masivas organizadas a través de las redes sociales por jóvenes víctimas del desempleo, la pobreza y la desigualdad que desafiaron la política del miedo. En Etiopía, las fuerzas de seguridad usaron munición real para dispersar protestas pacíficas en Oromia; hubo cientos de muertes y miles de detenciones arbitrarias. En Nigeria, la violenta campaña de las fuerzas armadas y de seguridad contra manifestantes pacíficos proBiafra causó al menos 100 muertes, 60 en solo dos días. En todo el continente se intentó aplastar la disidencia -177 ejecuciones extrajudiciales en Kenia por los servicios de seguridad-, mientras los conflictos armados dejaban un reguero de abusos, violencia sexual y de género y reclutamiento de menores soldado en Camerún, Chad, Malí, Níger, Nigeria, República Centroafricana, República Democrática del Congo, Somalia, Sudán y Sudán del Sur. Grupos armados como Boko Haram y Al Shabaab cometieron cientos de homicidios y secuestros de civiles. Pese a la escasa atención mundial, esos conflictos han atizado la crisis mundial de refugiados.

En la presentación madrileña del informe, la presidenta de AIEspaña, Arancha Vicario, no dudó en considerar 2016 como "un año horrible para los derechos humanos". Con razón: al menos 36 países violaron el derecho internacional al devolver ilegalmente a personas refugiadas a lugares donde corrían peligro; en 23 países se documentaron crímenes de guerra; en 22 asesinaron a personas defensoras de los derechos América: violencia y desigualdad humanos. "Las Américas continuaron siendo una de las regiones más A esto se suma la incapacidad internacional para resolver violentas y desiguales del mundo", señala el informe, que crisis globales como la del refugio: la cumbre de la ONU destaca "las tasas de homicidio más altas del mundo" en sobre el tema se cerró sin acuerdo. También fracasó parcialpaíses como Brasil, Jamaica, México, Venezuela o el "Triánmente el Año de los Derechos Humanos de la Unión Africana gulo Norte" centroamericano de El en 2016: tres Estados miembros -Burundi, Gambia y Salvador, Guatemala y Honduras. Sudáfrica- manifestaron su intención de retirarse de Para justificar sus Otro gran fracaso es la violencia de la Corte Penal Internacional. medidas represivas, género, que se resume en 12 asesiLa guinda política la puso la elección como presimuchos dirigentes natos diarios de mujeres y niñas. Y dente de Estados Unidos de Donald Trump, cuyas todo ello contribuye a una gran crisis primeras decisiones han confirmado su discurso han preferido la humanitaria, con cientos de miles de xenófobo y misógino de la campaña y su propósito fórmula fácil de de recortar derechos y libertades. Su presidencia deja culpar a "otros" de los personas refugiadas -sobre todo centroamericanas- que huyen de la vislumbrar ya sombras de desconfianza en política problemas sociales y represión, violencia, pobreza y discriexterior y una gran contestación judicial, política y económicos minación con rumbo a México y ciudadana a medidas como eliminar el ObamaCare

El Notario del Siglo XXI 211 marzo/abril 2017

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Panorama Estados Unidos, de donde son devueltas muchas veces a sus Turquía también destacó en la crisis de refugiados por su peligrosos lugares de origen. acuerdo con la Unión Europea, que le ofreció 6.000 millones Abundan los países americanos de alto riesgo para las de euros para patrullar su litoral y aceptar a solicitantes de personas defensoras de derechos humanos, y Honduras y asilo devueltos desde las islas griegas. Amnistía considera Guatemala lo son especialmente para quienes defienden la ilegal ese pacto, basado en "la premisa falsa de que Turquía tierra y el medio ambiente. También preocupa la "tendencia ofrecía todas las garantías de protección que tendrían en la a la militarización de la seguridad pública", como quedó UE", cuando la realidad es que su sistema de asilo apenas patente en los Juegos Olímpicos de Río y en la respuesta polifunciona y el país está desbordado por tres millones de refucial en Estados Unidos a las protestas por la muerte de dos giados sirios. Aunque el ritmo de llegadas a Grecia ha descenpersonas negras por disparos de agentes. "Las autoridades dido, su capacidad de acogida sigue siendo insuficiente, con estadounidenses siguieron sin computar la cifra exacta de 12.000 refugiados y solicitantes de asilo hacinados y atrapados personas muertas a manos de funcionarios encargados de en sus islas y otros 50.000 migrantes en condiciones penosas hacer cumplir la ley", señala el informe, mientras informaen territorio continental. La situación confirma el fracaso de ciones periodísticas hablan de "casi 1.000 muertes en 2016" . las insolidarias políticas migratorias europeas -también se En el lado positivo destacan el acuerdo de paz con las FARC cerró la ruta de los Balcanes-, simbolizado en el fallido en Colombia, la acogida de 30.000 refugiados sirios en programa de reubicación de 120.000 Canadá y los avances contra la impunidad en Argentina, El mundo de 2017 personas en toda la Unión. Guatemala o El Salvador. Europa vive un momento difícil necesita "héroes de en materia de seguridad tras los los derechos Asia y Oceanía: pena de muerte mortíferos atentados de Francia, En Asia y Oceanía, que concentra al 60% de la pobla- humanos" (como Bélgica, Alemania y ahora Reino ción mundial, la represión fue generalizada. Hubo los voluntarios del Unido, respondidos por muchos violentas “operaciones de limpieza” y masivos desplaza- Mediterráneo o el gobiernos con medidas antiterroristas mientos forzosos contra la minoría musulmana rohingya payaso de Alepo) urgentes que restringen derechos y en Myanmar, asesinatos de blogueros en Bangladesh, y para compensar la libertades y que, como advierte AI, tortura y otros malos tratos en numerosos Estados: cuestionan "los valores mismos que falta de compromiso China, Corea del Norte, Filipinas, Malasia, Maldivas, estaban siendo atacados". Francia ha de los Estados Nepal, Singapur, Tailandia, Timor Oriental, Vietnam... prorrogado varias veces el estado de Especialmente grave fue el capítulo de la pena de excepción, Reino Unido ha aprobado muerte, en el que la región contradice la tendencia mundial una "ley del fisgón" que impone uno de los mayores sistemas abolicionista: China sigue siendo el país con más ejecuciones, de vigilancia masiva y selectiva -al gobierno aún le parece y Pakistán supera las 400 desde que levantó la moratoria en insuficiente-, Hungría y Bulgaria han introducido poderes 2014. Y también el del refugio, con millones de personas ejecutivos especiales. Mientras, persisten las violaciones de huyendo de la represión y de conflictos reavivados como el derechos humanos en Rusia, que aplica la Ley de Agentes de Afganistán, segundo país del mundo que más refugiados Extranjeros a las ONG más críticas e independientes, y la genera. Australia violó el derecho internacional al mantener represión de la disidencia en toda la antigua Unión Soviética, atrapados a solicitantes de asilo en una auténtica cárcel al aire con países como Uzbekistán, Turkmenistán y Azerbaiyán que libre en Nauru y la isla de Manus (Papúa NuevaGuinea). Otro ni siquiera permiten la entrada a AI. apartado trágico lo protagonizan Filipinas y su presidente Oriente Medio y Norte de África: guerras Rodrigo Duterte, cuya "guerra contra las drogas" a gran escala En Oriente Medio y Norte de África, los conflictos armados en ha causado más de 6.000 muertes. Siria, Irak, Libia y Yemen han acaparado la atención con sus Europa y Asia Central: protagonismo turco crímenes contra la población civil y su enorme crisis humaniEn la región de Europa y Asia Central, Turquía tuvo un doble taria. Unos conflictos agravados por la intervención extranjera, e inquietante protagonismo en 2016. El informe de AI señala tanto de ciudadanos que acudieron para combatir junto al que "el retroceso del gobierno en materia de derechos Estado Islámico, como, sobre todo, de fuerzas armadas de humanos se aceleró drásticamente tras la intentona golpista" Rusia, Estados Unidos, Turquía o Arabia Saudí que "dejaron de julio que el presidente Tayyip Erdoğan atribuyó a su su huella letal". antiguo aliado Fethullah Gülen. Y lo cuantifica: 90.000 funcioAl acabar 2016, el balance de cinco años de guerra en Siria narios despedidos, 40.000 personas detenidas y recluidas sin era desolador: más de 300.000 muertes y 11 millones de cargos, cientos de ONG y medios de comunicación clausupersonas (4,8 millones refugiadas y 6,6 millones desplazadas rados. La represión acabaría extendiéndose a otras voces disiinternas) forzadas a huir de sus hogares. Todas las partes han dentes y prokurdas, con numerosas detenciones de periocometido crímenes de guerra y violado el derecho internadistas, profesores y parlamentarios. cional humanitario. Y lo mismo ha sucedido en Yemen, el país marzo/abril 2017 212 El Notario del Siglo XXI

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El maratoniano etíope Feyisa Lilesa denunció en los Juegos de Río la persecución gubernamental del pueblo Oromo.

más pobre de Oriente Medio, donde las fuerzas militares yemeníes y extranjeras atacan a civiles y estructuras civiles con bombas, artillería y otras armas poco precisas. También en Irak, con cientos de miles de civiles atrapados en el conflicto armado, hubo atrocidades de todos los bandos combatientes. Libia, por su parte, seguía desgarrada y dividida por la guerra tras cumplirse cinco años de la caída de Muamar al Gadafi. Todas las partes han cometido crímenes de guerra y violado el derecho humanitario al atacar hospitales y realizar bombardeos indiscriminados. España en su laberinto

"España no queda al margen en el menoscabo de los derechos humanos", constató la presidenta de AI-España, Arancha Vicario, en la presentación madrileña del informe. Y aunque el director de la oficina española, Esteban Beltrán, reconoció un "discurso positivo" sobre la retórica de odio, resulta insuficiente porque "esconde una inacción preocupante". En 2016, añadió, "apenas se ha cumplido el 6% (1.034 de 17.000) del compromiso para la reubicación de personas refugiadas", y estamos "a la cola de Europa en su recepción". El deficiente sistema de asilo está prácticamente bloqueado. Y Ceuta y Melilla son un "limbo donde no existen derechos para las personas refugiadas", que sufren hasta "ocho tipos de violaciones de derechos humanos", incluidas las expulsiones colectivas ilegales y “devoluciones en caliente” y la restricción de la libre circulación que impide trasladarse a la península.

El informe recoge otros motivos de preocupación, como las "restricciones injustificadas" a las libertades de información, expresión y reunión impuestas por la nueva Ley de Seguridad Ciudadana y el reformado Código Penal, o como el recurso al delito de "enaltecimiento del terrorismo" para perseguir el ejercicio pacífico de la libertad de expresión; en 2016 hubo 25 sentencias que condenaron a 28 personas. También inquieta, apunta Beltrán, la "cerrazón de los poderes del Estado" para investigar los crímenes durante la guerra civil y el franquismo, con un Ejecutivo que rechaza cooperar con la investigación abierta por la justicia argentina. Entre 1975 y 2010 se crearon 45 Comisiones de la Verdad, pero España no ha hecho "ni el más mínimo esfuerzo" para que se cumpla el derecho a la "verdad, justicia y reparación". Las preocupaciones de AI incluyen la posible impunidad de la tortura y otros malos tratos a personas detenidas e incomunicadas -el Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste en reclamar investigaciones eficaces y exhaustivas de las denuncias-, la relegación política de la violencia de género con un fuerte descenso presupuestario entre 2007 y 2015-, la marginación sanitaria de migrantes en situación irregular -a 748.835 se les retiró la tarjeta- y el incumplimiento del derecho a la vivienda, cuyo gasto público se ha recortado en más del 50% entre 2008 y 2015 mientras siguen los desahucios: 19.714 por ejecución de hipoteca y 25.688 por impago de alquiler hasta septiembre de 2016. ■ El Notario del Siglo XXI 213 marzo/abril 2017

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Panorama

¿Constituye la norma jurídica un escollo en el camino hacia el progreso? J. IGNACIO NAVAS OLORIZ Notario de Fuenlabrada

ace unos días, un buen amigo, político destaNuestro devenir histórico vive unos momentos que cado, me decía: “estamos todos de acuerdo en muchos califican de convulsos, yo los prefiero calificar de que es muy, pero que muy difícil, predecir, provisionales, y que se caracterizan por la extremada volatipero lo que resulta verdaderamente difícil es lidad de los conceptos y de las instituciones heredadas del predecir el futuro.” siglo XX y que permanecían sin demasiadas alteraMe perdonará el lector esta Reto a cualquiera que ciones desde el siglo XIX. pequeña boutade, pero es pertinente Esos conceptos y esas instituciones se basaban, y cumple una doble función: por una lea este artículo a que precisamente, en los valores de la estabilidad y de parte desdramatiza las expectativas señale algún político o la utilidad social que compensaban cualquier que origina el título, y por otra, algún líder social que desacuerdo ideológico que con respecto a las reglas supone un guiño de complicidad al sepa lo que quiere, que por las que se regía la sociedad, se tuviera. lector. En el momento actual ciertas Instituciones que se lo exponga como debe y Parodiando a Borges, diría que los que crea en lo que dice. adivinaban como permanentes, ya no se admiten o españoles vivimos la extraña pasión, aceptan sin más, comienzan a no “compensar” a una de ser incesantemente españoles. Ello No encontrará ninguno parte de la sociedad, y por ello son objeto de aten-

viene a cuento de la opinión bastante ción o examen extremadamente crítico. extendida de que hemos abandonado a la improvisación y a En ocasiones incluso, esa ley de las compensaciones que, la revancha, nuestro futuro. en mi opinión, ha influido en el gobierno de todo el entraPor ello, por estar absolutamente seguro de lo acertado mado personal y colectivo de los hombres, también es cuesde esa opinión, reto a cualquiera que lea este artículo, a que tionada y su crisis determina que se pongan en cuestión señale algún político o algún líder social que sepa lo que muchas Instituciones, cuyo coste o significado “ya no quiere, que lo exponga como debe y que crea en lo que compensa”. En otras, las más, se trata simplemente de hacer dice. No encontrará ninguno. Solo encontrará vendedores de creer que se avanza hacia el progreso, y el camino y la meta crece pelo, y de éstos, alguno no sabrá siquiera si va en que se señala, se revisten con una apariencia de interés colecfrasco o en bote. tivo, de interés común, al objeto de atraer a una mayoría Nuestra sociedad camina sin una meta prefijada, sin un social hacia ese proyecto que por no haber sido debatido sufiproyecto -lo que equivale a no avanzar-, y supone caminar cientemente, parece ser el adecuado para la gran mayoría de poquito a poco, día a día, momento a momento, la ciudadanía, que por otra parte, hacia el infortunio. Los españoles seguimos dedi- Nuestra sociedad camina está dispuesta a aceptar lo nuevo cándonos con empeño y constancia, con extrema como mejor, porque lo antiguo ha sin una meta prefijada, dedicación, a labrar o diseñar nuestras próximas demostrado su obsolescencia y a sin un proyecto -lo que quejas, nuestras futuras desgracias. veces, su deshonestidad. En realidad, Por ello y desde este territorio del descon- equivale a no avanzar-, y nada ha cambiado y se trata de una tento en el que estoy escribiendo, trataré de supone caminar poquito nueva distopía disfrazada de utopía: enumerar varios de los cambios que percibo a poco, día a día, ese camino, esa meta, solo es mejor como necesarios, y que a mi juicio, ya se encuen- momento a momento, o más conveniente para los intereses tran instalados en estado embrionario en los de quien lo promueve, quien lo hacia el infortunio intestinos de nuestra sociedad. difunde o publicita. marzo/abril 2017 214 El Notario del Siglo XXI

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La falta de transparencia, la confusión en la enunciación, el reclamo mediante argumentos insuficientemente enunciados y debatidos, anuncia, habitualmente, una confusión intencionada entre interés particular o de grupo, e interés común o social. Pero, no obstante, convengamos en que hoy parece que la mayoría de las opciones políticas pretenden que nuestras Instituciones tengan una aplicación, desarrollo y utilidad más transversal y democrática. Es mucho suponer pero vamos a partir de esa presunción. Una advertencia previa y necesaria: el lector debe prepararse para comenzar a leer lo que a continuación escribo, sin proyecciones políticas personales, desposeyendo a las palabras de significados y prejuicios ideológicos. Mi intención es única y exclusivamente de carácter histórico-identificativa, y crítica. Pretendo opinar desde una perspectiva imparcial, no partidista ni sectaria. No quiero que los que no coincidieran con esa hipotética perspectiva dejaran de leer, eso no quiero, de ninguna manera, que suceda. Habíamos convenido en aceptar que la mayoría de las opciones políticas, pretenden la mejora y excelencia social, pero también hemos de convenir en que para alcanzar ese desiderátum hay que partir, necesariamente, de la realidad jurídica y legal de nuestra sociedad. Cualquier iniciativa de mejorar nuestra sociedad ha de partir de aquella realidad, que es necesario identificar y definir, y en esa tarea -inabordable en este espaciopretendo fijar el papel del Derecho posi- Lo que resulta verdaderamente difícil es predecir el futuro. tivo. Veamos: Nuestros cuerpos legales, tanto constitucionales como civiles, responden a la dejan paso a los nuevos privileideología burguesa individualista inspirada Hoy parece que la mayoría de las gios que liberan de responsabien la revolución francesa, y conforme a opciones políticas pretenden que lidad y que facilitan arriesgar las ella, los Códigos civiles son dictados para nuestras Instituciones tengan una fortunas ajenas en beneficio servir solo al interés individual, “para aplicación, desarrollo y utilidad propio” (Federico de Castro, proteger” -como diría Federico de Castro- más transversal y democrática Introducción al Derecho Civil, “el libre juego de las libertades indiviInstituto de Estudios Políticos, duales”. Madrid, 1968). Con tal paradigma resulta lógico que se excluyeran del La doctrina jurídica desde hace dos siglos y hasta este Derecho civil, todas aquellas regulaciones que subordinaban momento dominante, ha extraído de los preceptos legales su los fines individuales a los motivos de utilidad general. El savia moral y los ha puesto al servicio de la seguridad calcupoder feudal del terrateniente o latifundista agrario, fue sustiladora de los comerciantes, empresarios y financieros. Al tuido por el poder capitalista del latifundista financiero. “Los propio tiempo, y para evitar los resultados más crueles y viejos privilegios que eximían de cargas fiscales a los señores dramáticos o peligrosos, sigue amontonando reglas anómalas, El Notario del Siglo XXI 215 marzo/abril 2017

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Panorama

ocasionales y de excepción. Así es, Es cierto que no existe una porción por ejemplo, en el ámbito hipotecario Creo llegado el momento, la del Derecho segregada o separada que oportunidad, de abandonar y concursal. se haya puesto de modo intencionado al Esta preterición de la función definitivamente enunciaciones servicio del capitalismo, aunque haya central y unificadora del Derecho civil, teóricas y abstractas y atender normas o ausencias de normas que sean ese olvido de su capacidad vertebra- de manera urgente, eficaz y aprovechadas por éste. Pero también es dora, se manifiesta sobre todo en la cierto que otras muchas, ponen coto a eficiente a los problemas de influencia cada vez mayor de la ideosus excesos o tienen, incluso, resonanlogía individualista, carente de objeti- nuestra realidad social, al cias anticapitalistas. vidad. Lo cierto es que cada día es mas confort legal de la ciudadanía Nuestro Derecho, como todos, y entenpatente su influencia en todos los dido como corpus iuris, es el resultado de ámbitos de la sociedad. las ideas políticas y económicas dominantes en cada época. Este es uno de los principales escollos a la corriente de Estamos asistiendo al fin de una época y al principio de progreso de nuestra sociedad. otra. Por ello creo llegado el momento, la oportunidad, de En visión sincrética y apresurada podríamos decir que hacer realidad esos viejos principios de nuestro Derecho civil nuestro Derecho responde al universalismo imperialista del -siempre enunciados y nunca aplicados en su realidad extensa Derecho romano que evolucionó hacia el principio del bien y absoluta-, de restringir toda arbitrariedad en el ejercicio de común, y el individualismo bárbaro, propio de los godos, que los derechos, sea quien sea el que los ejerza; de abandonar evolucionó hasta convertirse en el respeto a la persona. El definitivamente enunciaciones teóricas y abstractas y atender catolicismo los integró en la idea de la vida, del vivir. Solo de manera urgente, eficaz y eficiente a los problemas de faltaba la unidad del Derecho. nuestra realidad social, al confort legal de la ciudadanía. ■ marzo/abril 2017 216 El Notario del Siglo XXI

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Panorama

Cara al público

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR Periodista

abemos que un discurso es como una relación Seleccionar y manejar ese público azaroso requiere una amorosa, cualquier imbécil puede comenzarla, pero suma de habilidades. Como el ganado que se lidiará en una hace falta un talento considerable para ponerle fin. tarde de toros, los espectadores han de ser recogidos en el La deriva degenerativa de los discursos que consticampo y encajonados en los autobuses para ser conducidos a tuyen la referencia dominante en el espacio público la plaza. Pero en vez de soltarlos en el ruedo los acomodan trae causa de la propensión del orador a incurrir en el en el graderío para que disfruten del espectáculo y vean en fomento de las más bajas pasiones del público. Explica vivo y en directo a las fieras de rabiosa actualidad en su también Sam Leith en ¿Me hablas a mí? (Taurus, Madrid, 2012) combate con los gladiadores del periodismo de celebrities que la utilización de los lugares comunes permite ver dónde enfundados en las camisetas de los equipos que les son más se cruzan el logos y el ethos pero que de nada sirven esos afines. Son los programas denominados cara al público, pero recursos cuando son ajenos a la audiencia ante la que se a un público que ha perdido la cara, que viene domesticado, comparece. En favor de su tesis aduce un hecho adquirido de que acepta unas reglas del juego sobreentendidas de cuyo sabiduría popular según el cual "cuando vas de cumplimiento pende que cada uno de sus pesca, no cebas el anzuelo con lo que a ti te Los regidores de los componentes individuales merezca el gusta, sino con lo que le gusta al pez". Y desde estudios de televisión reenganche o padezca la reprobación y Quintiliano tenemos averiguado que "si no sea descartado para concurrir en nuevas operan como jefes de podemos seducir a quienes nos escuchan con ocasiones a tener unas horas de calefacdeleites, arrastrarles con la fuerza de nuestros claque para garantizar ción o de aire acondicionado según la argumentos y a veces perturbarles apelando a que sean aplaudidas estación del año y alcanzar un bocadillo sus emociones no podremos hacer triunfar ni sin falta las mayores con bebida no alcohólica añadida. siquiera una causa justa y cierta". De manera que la función de ese agrevilezas salidas de las Leith reconoce que ethos, pathos y logos son boquitas más gado humano carece de perfil crítico. A la las coordenadas inseparables de las artes de la inversa del teatro o de los toros son los percutientes en la persuasión y que el poder de la emoción solo espectadores quienes han de pasar es eficaz en la medida en que es emoción diseminación del examen ante los responsables de haberles compartida. Por eso, una de las causas de que antagonismo y el convocado. En definitiva, que el procedila risa sea tan efectiva como herramienta de la encono miento de selección y el trato dispensado persuasión reside en "su carácter de afirmación propenden a configurar un público colainvoluntaria". Involuntariedad que adquiere carácter reveborativo, carente de las exigencias que albergan quienes lador. Llegados aquí tendría gran interés analizar la función acceden a un espectáculo habiendo pagado sus localidades y que la risa y los aplausos tienen en la política, en el área las exhiben en actitud de reclamar ante cualquier deficiencia. mediática y en el mundo del espectáculo y detenerse en A este público se le puede decir lo de come y calla hasta considerar los recursos que se emplean en el intento de nuevo aviso para que aplauda en la proporción que le sea adquirir capacidades de inducción para desencadenar risas y señalada. Pero habría que volver a Henri Bergson para aplausos de forma que los trucos pasen inadvertidos porque ocuparnos a continuación de las risas y de su carácter de afirla espontaneidad está reconocida como piedra de toque del mación involuntaria. Cierto que hay risas contagiosas pero auténtico valor añadido. Lo saben bien los regidores de los ese contagio funciona conforme a una mecánica mucho estudios de televisión que operan como jefes de claque para menos precisa que la desencadenadora de los aplausos. Son garantizar que sean aplaudidas sin falta las mayores vilezas un clásico de los programas de humor o con ambientación salidas de las boquitas más percutientes en la diseminación humorística las risas enlatadas que se acoplan de manera que del antagonismo y el encono. faciliten la catarsis de la risa en el público que los sigue a

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fenómenos expresivos vinculados a la intersubjetividad. "Porque se da una estricta, exclusiva y sumamente específica coordinación del síntoma del rubor con una afección anímica a su vez tan peculiar como es la de la vergüenza". No es que el rubor, precisa Ferlosio, no pueda reproducirse a solas, sino que no puede reproducirse, porque es un acontecimiento y salda sus cuentas con el trance avergonzante de una vez por todas. Trance avergonzante debería haber sido la intervención del diputado Pablo Manuel Iglesias, del grupo parlamentario confederal de Unidos Podemos, en el turno de cuestiones al presidente del Gobierno correspondiente al Pleno del miércoles 22 de marzo cuando le dijo a Mariano Rajoy que preparando la pregunta, había estado reflexionando sobre qué expresión utilizaría el presidente para responderle a propósito de un informe de los letrados de Cortes. Se respondía a sí mismo desplegando distintas opciones; me importa un pimiento; me importa un huevo; me importa un rábano o me importa un pepino. Y pasaba enseguida a incluir otras fórmulas más directas: me la trae floja, me la suda, me la trae al fresco, me la pela, me la refanfinfla, incluso me la bufa. Porque, concluía, "a usted el informe de los letrados se la bufa". De modo que palabras tan elegantes acudieron a su boca como resultado de una Como el ganado que se lidiará en una tarde de toros, reflexión. Cervantes en el prólogo de El Quijote al los espectadores han de ser recogidos en el campo y "desocupado lector" escribe que "el sosiego, el lugar encajonados en los autobuses para ser conducidos a apacible, la amenidad de los campos, la serenidad de la plaza. Pero en vez de soltarlos en el ruedo los los cielos, el murmurar de las fuentes, la quietud del acomodan en el graderío para que disfruten del espíritu son parte para que las musas más estériles se espectáculo y vean en vivo y en directo a las fieras de muestren fecundas y ofrezcan partos al mundo que le colmen de maravilla y de contento", pero, en el rabiosa actualidad en su combate con los gladiadores caso que tratamos del líder revalidado de Podemos, del periodismo de celebrities enfundados en las todas esas circunstancias favorables a la reflexión le camisetas de los equipos que les son más afines han incitado al "me la bufa", que no ha nacido en riña acalorada de alguna taberna, a que se refiere el distancia en situación de aislamiento, privados de la capainicio de la segunda parte del Ingenioso hidalgo cuando cidad de interaccionar con otros espectadores sometidos por menciona cómo le sobrevino su manquedad. separado a los mismos estímulos visuales y auditivos. Grande agudeza retórica la del diputado de marras que de Aplausos, risas, pateos, rumores, murmullos son vocablos forma intencionada o no sacrifica el poder explicativo en aras que figuran entre paréntesis y en letra cursiva como acotade multiplicar el impacto. Dado que en el campo mediático el ciones propuestas por los taquígrafos y aceptadas por los lema creciente es el de todo por el impacto. Estamos atrapados redactores del Diario de Sesiones de conformidad con las en la búsqueda desesperada por llamar la atención, sin duda percepciones acústicas que hayan captado quienes levantan el bien más escaso en la sociedad de hoy en día. Una acta de la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados. De tendencia con efectos deformantes a vigilar porque, según lo que no queda constancia es de la vergüenza que como escribe Mark Thompson en su libro Sin palabras, "nuestras señala Ferlosio es la comadrona o la nodriza de toda educaestructuras cívicas compartidas, nuestras instituciones y orgación. En relación con la vergüenza indica nuestro autor el nizaciones son, en buena medida, cuerpos vivientes de hecho singular de que el resorte del rubor se active únicalenguaje público, de modo que, cuando cambia la retórica, mente con la presencia física del prójimo, como un síntoma también varían ellas". En definitiva, que la crisis de nuestra necesariamente provocado por la mirada ajena y, por tanto, política sería la del lenguaje y que detrás del robo verbal viene referido a ella, que viene a inscribirlo inevitablemente en los el robo en efectivo, como decía Arturo Soria y Espinosa. ■ El Notario del Siglo XXI 219 marzo/abril 2017

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Panorama

LOS LIBROS por JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA SÁNCHEZ

Una leyenda interiorizada y vigente Roca Barea nos advierte de las consecuencias negativas que todavía sigue teniendo la Leyenda Negra La leyenda imperiofóbica más enconada

Fue Ganivet y tras él los epígonos de la generación del 98, quienes sentaron formalmente a España en el diván para analizar severamente las causas de una decadencia que estaba sumiendo al país en la desesperación y el desaliento. A aquellos pensadores les dolía España y, a tono con las doctrinas nihilistas imperantes en Europa, cayeron en un pesimismo contagioso cuya causa/excusa/coincidencia fue la pérdida de los restos del imperio, que, en una época dominada por el racismo científico, achacaron a una absurda degeneración racial. Esta explicación o cualquier otra más o menos pintoresca no es para Roca Barea sino una consecuencia más de la asunción inconsciente por parte de la intelectualidad española de los tópicos de la leyenda negra que se había ido forjando durante siglos contra la metrópoli como reacción espontánea e inevitable a la formación del imperio español.

Cuando la leyenda se nutrió de insidias contra España, los mismos que antes se lo negaron devolvieron a la palabra el rigor de historia verdadera, incluso de paradigma de la verdad hispanofóbica, la leyenda negra por antonomasia Las leyendas negras son como el principio de acción/reacción de la física aplicada a los imperios. Todos, Roma, Rusia, Inglaterra, China, USA, etc., han generado imperiofobia. Pero la generada por el imperio español, que fue el más duradero -300 años de paz en un territorio de 20.000 millones de km2generó una fobia específicamente dañina que se envenenó marzo/abril 2017 220 El Notario del Siglo XXI

con la Reforma protestante y la ebullición de los nacionalismos frente a lo que parecía un imperio católico con vocación de universalidad. Todo en esta materia es avieso. Hasta el nombre. Nació como leyenda, palabra derivada de una conocida hagiografía milagrera medieval, la Legenda aurea, que la reforma protestante tachó de falsedad quedando la palabra leyenda para calificar relatos fabulosos, lo que paradójicamente no impidió que, cuando la leyenda se nutrió de insidias contra España, los mismos que antes se lo negaron devolvieron a la palabra el rigor de historia verdadera, incluso de paradigma de la verdad hispanofóbica, la leyenda negra por antonomasia. Todos los imperios tuvieron una leyenda fóbica, pero si no hay mayor concreción hablar de leyenda negra en los foros universales es hablar de la española, que nació en tono menor en el siglo XV en Italia pero se intensificó los siglos siguientes en Europa hasta convertirse, en frase de S. Arnoldson, en la mayor alucinación colectiva de Occidente. Una refutación apasionada

La profesora malagueña Mª Elvira Roca Barea, que ha trabajado para el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, y ha enseñado en la Universidad de Harvard, ha dedicado muchos años a la investigación del origen y evolución de este proceso. El resultado de sus pesquisas es una obra recién editada Imperiofobia y leyenda negra (Ed. Siruela, Madrid 2016) que, nacida con la perspectiva de un horizonte modesto ha alcanzado un éxito editorial inesperado. Su autora, en una obra meticulosa y de documentación exhaustiva, comienza estudiando la reacción imperiofóbica de rechazo que ha suscitado cada uno de los imperios. Hace un enfoque panorámico que casi supone una revisión apasio-

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La leyenda negra era inevitable como consecuencia natural del imperio. Pero su duración y su vigencia hay que anotarlas en el debe colectivo de un pueblo, el español, que ni se supo defender ni ha sabido nunca reaccionar nada de la historia universal de la época. Y aporta datos, cifras, hechos, citas y argumentos de autoridad que desmontan los falsos clichés en que se ha concretado esa imagen falseada de la leyenda que presenta a los españoles del XVI como un atajo de fanáticos, iletrados y avarientos conquistadores y a los posteriores como paradigmas irredentos de la incultura y la regresión. Es la opinión de una historiadora apasionada y combativa, incluso provocadora, pero concienzuda. Seguro que habrá disidentes, pero todos los argumentos de Las revueltas religioso/nacionalistas alimentaron la leyenda. Roca están documentados y son solventes. Y desde luego deja en el lector la sensación de quedar refutados los mitos que Desmonta con pruebas negros que, los pobres, no tienen alma. O a sustentan esa leyenda denigrante. Sus contundentes los bulos los perversos renegados, por todos el opiniones no siempre coinciden con la de la leyenda. Muchos, famoso Gavin, cura aragonés converso en corriente nacional mayoritaria, aunque sí anglicano que consiguió un éxito editorial con esa nueva corriente historiográfica de la mayoría, se caen ante sin precedentes -fue el autor español más fuera, principalmente de EEUU, que pone el rigor histórico leído en Inglaterra después de Cervantesdelante los parámetros en que los hechos divulgando leyenda negra con textos de ocurrieron, prescinde de prejuicios y revisa con seriedad los subido erotismo clerical y monacal. tópicos del imaginario colectivo de Occidente. Además, Roca Y desmonta con pruebas contundentes los bulos de la no para ahí, abre el capitulo de la responsabilidad. Piensa leyenda. Muchos, la mayoría, se caen ante el rigor histórico. que la leyenda negra era inevitable como consecuencia Roca perfila, documenta, matiza y quizá polariza con pasión natural del imperio. Pero su duración, su vigencia hasta la los argumentos conocidos haciéndolos mas incisivos. La actualidad actual, hay que anotarla en el debe colectivo de expansión del Imperio hacia América, por ej., que, admiraun pueblo, el español, que ni se supo defender ni ha sabido blemente y en contra de todos los imperios posteriores, nunca reaccionar frente a tanta falsedad y distorsión. nunca fue colonia ni fue tratada como tal, sino como expansión de un imperio inconsciente que integraba a sus poblaDesautorizando testigos y testimonios ciones en situación de igualdad con la metrópoli, ahí está lo Roca dedica el núcleo de su obra a combatir radicalmente los que nadie hizo, más de veinte universidades, cátedras de tópicos de esta infamia. Deslegitima a los que la provocaron. lenguas indígenas, los juicios de residencia -réplicas de los Antonio Pérez, espía traidor, vendedor de secretos e infunjuicios de conclusión o peculado del D. Romano- a los dios movido por el odio y la venganza. El propio funcionarios cuando cesaban, o Fray Bartolomé de las Casas que no creó la leyenda Otros tópicos nunca se las Leyes de Indias, germen del pero dispensó lo que los felones buscaban, unas Derecho de Gentes, cuyo punto podrán eliminar. Es el relaciones exageradas y manipuladoras de los de partida de asombrosa hechos de un fraile bienintencionado, defensor de caso de la Inquisición o lucidez, podría resumir la los derechos humanos, pero de discutible equilibrio: del Gran Inquisidor, mito siguiente frase de Francisco justificaba, por ej., los sacrificios cruentos de los cumbre de la imaginación Suárez que hoy es axioma de indios comparándolos con la misa cristiana, y para literaria universal cualquier Declaración: "Todos liberar a sus mansos indios, propugnaba el tráfico de los hombres nacen libres por El Notario del Siglo XXI 221 marzo/abril 2017

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naturaleza, de modo que ninguno tiene poder político sobre otro, la sociedad humana se constituye por libre decisión de los hombres que se unen para formar una comunidad política". Otros tópicos nunca se podrán eliminar. Es el caso de la Inquisición, ya un estereotipo del museo de las realidades simbólicas o del Gran Inquisidor, mito cumbre de la imaginación literaria universal. Ni la investigación meticulosa de Ioseph Pérez demostrando que la Inquisición española fue la de mayores garantías procesales y la primera que prohibió la tortura, ni las de Henningsen que nos recuerda que en la Edad Moderna se quemaron en Europa alrededor de 50.000 brujas y solo fueron 27 las víctimas del Santo Oficio, podrán eliminar estos mitos, solo se podrá luchar por diseccionarlos de nuestra historia.

Misión española en Sudamérica.

Un nacionalismo insurgente que inventa la propaganda

La simbiosis de Mayor originalidad y agudeza discur- protestantismo y siva demuestra la autora investi- nacionalismo es gando la etiología de la Leyenda. para Roca la Roca, quizá simplificando en exceso, verdadera raíz de la imputa a un nacionalismo belicoso y agitador latente en Alemania y la Leyenda Negra Flandes, que se envolvió en la bandera del luteranismo para luchar contra un imperio que cimentaba su vocación universal en un catolicismo ecuménico. Esta simbiosis de protestantismo y nacionalismo es para Roca la verdadera raíz de la Leyenda Negra. A la España católica le tocó ocupar el lugar del malvado enemigo que todo nacionalismo necesita para existir. Contra ella se lanzó la perversa dinámica del nacionalismo que o gana, o se victimiza si pierde para incrementar los agravios y reintentarlo con más encono. Esto impidió la paz en las guerras protestantes, que en realidad fueron siempre guerras internas o civiles, a la yugoslava. Una guerra en la que tuvo papel decisivo un arma nueva que los rebeldes utilizaron con maestría, la propaganda. Solo Lutero produjo hasta 1.530, 2.645 panfletos en alemán y 4.138 en latín, muchos con grabados En la guerra tuvo un papel decisivo un arma nueva que los rebeldes utilizaron con maestría, la propaganda

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e imágenes provocativas. Frente a esta avalancha los católicos respondieron con poco mas de 247 aburridos textos de sesudos teólogos que nada podían contra la lluvia de mensajes del fértil triángulo propagandístico formado por los Países Bajos, Inglaterra y los hugonotes franceses apoyados por Orange que terminaron por convencer a muchos de cosas tan absurdas como que el Imperio se financiaba con los impuestos de los holandeses, cuando la realidad, pura evidencia, era todo lo contrario. Remordimiento e indolencia

Pero quizá la parte más novedosa y actual de la obra de Roca sea la denuncia de la culpa que hay que cargar a los españoles, los de entonces que no contraatacaron, y los de ahora, siempre con un problema de autoestima que desprecia y hasta se avergüenza de su propia historia. Los intelectuales del XVIII, los regeneracionistas del XIX, siempre pesimistas y avergonzados, han seguido la ruta fácil de no enfrentarse a la intelectualidad mundial, generalmente contaminada de la leyenda, desplazando la culpa a los españoles que en su día forjaron el imperio, lo que supone que aceptan y asumen las falsedades y villanías de la Leyenda. El propio nombre de este infundio es español. Lo pronunció por primera vez Emilia Pardo Bazán -bien que como leyenda y por tanto falsa- en una conferencia en París el año 1899, y lo consagraron Blasco Ibáñez, la prensa española y la famosa tesis de Juderías de 1914, La leyenda negra y la verdad histórica, título que prescinde ya del calificativo española por sobreentendido.

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Pero no es ahí donde esta la culpa. Arcadi Espada, en un prólogo también combativo, denuncia la indolencia nacional ante tanto insulto y falsedad. España nunca se defendió. No lo hizo en su momento frente a los burdos libelos que se divulgaban desde Alemania y Flandes. Tampoco supo contraatacar, lo que se ha justificado con la ridícula excusa de que los caballeros luchan con armas y no con folletos (Álvarez-Junco) o con la de que los rebeldes eran también súbditos del Imperio y éste no quería enconar la situación. A la propaganda orangista que afirmaba que los españoles robaban con impuestos, Felipe II respondió convocando y publicando una auditoria internacional. A los grabados picantes de De Bry que todavía hoy avergonzarían y que circulaban como el aire, se contestó con siete tomos teológicos en latín que demostraban lo contrario pero que nadie leía. Y en el XVIII, cuando Buffon impuso en Europa la teoría racista imperante durante décadas entre los ilustrados de la degeneración de la raza aborigen, tampoco hubo contestación oficial de la corte de Carlos III, a pesar de que F.J. Clavijero y Juan I. Molina demostraron su falsedad. Ni siquiera supieron aplicar la ley del silencio sobre los fracasos, por ejemplo el de la Armada Invencible que fue objeto de

comentarios lamentables y rechiflas en palacios y tabernas a pesar de que Felipe II sugirió no hablar de ello. Muy al contrario, en otras naciones de Europa se aplicó la ley del silencio, la damnatio memoriae, tanto a los fracasos propios, que quedaban condenados a la inexistencia (ej. el de Winkfield contra Lisboa y Cádiz o el de Lord Vernon contra Cartagena, que ni se citan en los libros ingleses), como a los éxitos ajenos, método que sistemáticamente ha aplicado el mundo anglosajón a los españoles, por ej. a los de la Escuela de Salamanca y su epígono Martín de Azpilcueta, que fueron borrados de los manuales ingleses de Economía hasta el siglo XX en que Schumpeter los rescató. Interiorización subconsciente

A veces parece que Roca va a sumirse en el pesimismo que quiere combatir. Se lamenta de que los españoles parecen querer olvidar su propia historia, quizá algo necesario, por otro lado, pues es difícil avanzar con tan pesada carga. No les ha bastado ser olvidadizos, pasivos o indolentes. La realidad, triste realidad, es que han dado un paso más y han terminado por asumir inconscientemente como ciertas las imposturas de la leyenda. Su divulgación por la Enciclopedia

La divulgación por la Enciclopedia y la Ilustración trajo como secuela que parte de los ilustrados del país aceptaran acríticamente, como prueba de progresía liberal, los tópicos de la leyenda y la Ilustración trajo como secuela que parte de los ilustrados del país aceptaran acríticamente, como prueba de progresía liberal, los tópicos de la leyenda, recuérdese a Goya dibujando el absurdo falso de un Galileo torturado por la Inquisición. Y otras elites recurrieron a ella para explicar la postración nacional o encontrar alivio y explicación a su pesimismo. Desgraciadamente los sugerentes clichés propagandísticos circulantes desde la época de Lutero, como la explotación de los indios, la tortura de la inquisición, la crueldad monárquica, el fraile fanático, el clérigo -solo el católico- libidinoso y la bella acosada etc., se han grabado en el imaginario popular europeo, y por ósmosis, desidia o conveniencia han sido asimilados acríticamente por la intelectualidad, también por la española. Y por la propia sociedad que no chirría cuando le describen, en novelas histó-

Es una obra polarizada, apasionada, chispeante. Es un aldabonazo plagado de mensajes y advertencias a toda la sociedad Goya: Galileo torturado por la Inquisición. El Notario del Siglo XXI 223 marzo/abril 2017

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ricas por ej. a jesuitas fanáticos o inquisidores torturando. La autora cita al mismo Pérez Reverte como transmisor involuntario de los peores tópicos de esta leyenda. Es una obra polarizada, apasionada, chispeante. Y las opiniones quizá sean demasiado lineales y uniformes, aunque siempre están fundadas. Es un aldabonazo plagado de mensajes y advertencias a toda la sociedad. El mas impor-

tante es que la Leyenda Negra es un fenómeno histórico y social muy ancho y profundo que nace de la propaganda del XVI pero pervive en la literatura, la historia y el ambiente cultural convertido en opinión publica casi universal, y tiene muchas connotaciones negativas. Era necesario agitar la polémica para depurar la verdad de una leyenda que, a pesar de su falsedad, sigue pesando demasiado. ■

El lenguaje jurídico JOSE ARISTÓNICO GARCÍA Decano honorario

ue hay que cuidar el lenguaje es axiomático. A veces se usó un lenguaje confuso de forma intencionada, caso de los iniciados en algunas disciplinas para evitar ingerencias de intrusos o de la escritura de algunas profesiones, médicos, curiales..., solo descifrable por los del gremio, lo que denunció Cervantes de los escribanos que usaban letra procesal o procesada que no la entiende Satanás. Hoy las máquinas han resuelto el problema de la letra, pero no el del lenguaje. Cínicamente decía Talleyrand que el lenguaje sirve para ocultar los pensamientos, pero hay mayor conformidad con Viktor Klemperer en lo contrario, que el lenguaje saca a la luz lo que se quiere ocultar ante otros o ante sí mismo. Y lo que lleva dentro inconscientemente. Es lo que los franceses han resumido en el adagio le style c'est l'homme. El hombre o la profesión. Todas las profesiones relacionadas con el foro o la curia han arrastrado un lenguaje pomposo, de párrafos interminables, tan lleno de gerundios y latines como ayuno de puntuación, lo que dificulta su comprensión por los no avezados, de lo que aún quedan algunos residuos en el lenguaje notarial. Hoy es unánime la demanda social de que desaparezcan arcaísmos y esoterismos de los textos. La transparencia se ha erigido en valor universal y derecho ciudadano. Y esto exige que el lenguaje jurídico sea claro y preciso, y fácilmente inteligible o descifrable por el consumidor, máximo categorema de la axiología política. Así lo exige la LOPJ. Y lo que es más importante, la propia sociedad. Ahí reside la oportunidad de la obra recién aparecida Libro de estilo de la Justicia (Espasa, Febrero 2017) promovida por la RAE y el CGPJ y dirigida por el catedrático Santiago Muñoz Machado, que tiene por objetivo que el lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI, aunque -bien hay que decirlo- se preocupa más del rigor gramatical que de la modernización o socialización de la terminología y la sintaxis jurídicas, más de la corrección técnica que de la accesibilidad ciudadana. Pero desde luego supone un paso muy importante en la dirección correcta. La mayor parte de la obra se destina a fijar las pautas gramaticales y sintácticas a que deben atenerse los textos jurídicos. También tiene un utilísimo vocabulario de expresiones, terminología, locuciones latinas, etc…, aclarando su significado. Y ocho apéndices aclarando siglas, abreviaturas, símbolos y cargos, etc. Será de indudable utilidad para simplificar, aclarar y uniformar el lenguaje de todos los operadores jurídicos. Enhorabuena.

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La transparencia se ha erigido en valor universal y derecho ciudadano. Y esto exige que el lenguaje jurídico sea claro y preciso, y fácilmente inteligible El objetivo es que el lenguaje jurídico alcance la calidad, modernidad, rigor y comprensión que reclama la sociedad del siglo XXI, aunque se preocupa más del rigor gramatical que de la socialización de la terminología y la sintaxis

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Desde Marzo de 2015 EL NOTARIO DEL SIGLO XXI está catalogada en LATINDEX, principal base de datos académica internacional. marzo/abril 2017 226 El Notario del Siglo XXI

«Derecho concursal: cuestiones actuales» CUADERNOS DE DERECHO Y COMERCIO

Esta obra colectiva, en la que han colaborado reputados miembros del mundo académico y juristas con dilatada experiencia, es un compendio de artículos doctrinales que de forma analítica y crítica tratan aquellas materias en el campo de Derecho concursal que por su importancia en la práctica, por su carácter novedoso, o por haber suscitado polémica doctrinal, revisten especial interés. Puede realizar su pedido en el correo electrónico: cdc@notariado.org

Precio unitario: 25€ (IVA incluido)

Notario 72 abril 2014

Articles inside

Cara al público M. A. Aguilar

vigente J. Aristónico García Sánchez

J. Ignacio Navas Oloriz

La situación de los derechos humanos en el mundo M. Mediavilla

F. Rodríguez Prieto

SECCIÓN CORPORATIVA

J. Barrios Álvarez

J. Gómez Taboada

B. Villanueva García-Pomareda

U. Nieto Carol

E. Hijas Cid

L. Ballester Azpitarte y R. Cabanas Trejo

traditore V. Martorell García

M. R. Sánchez Moreno

¿Es constitucional que las bases gráficas registrales sean opacas para el ciudadano? R. Rivas Andrés

J. F. García de Pablos

C. Rivero Bernal

J. Carrascosa González

E. J. Rodríguez Cativiela

I. Gomá Lanzón

prevaricador J. A. Martín Pallín

española A. Gurrea Martínez

A. Ruiz-Ayúcar Seifert

Las formas de familia en España, una radiografía G. González Sanz

M. Yzquierdo Tolsada

Animales y cosas G. Díaz Gómez

F. J. Rivero Sánchez-Covisa

Juez o fiscal instructor; o todo lo contrario J. Ortiz-Úrculo

Gestación subrogada A. González

E. Velasco Núñez

derechos L. Nuño Gómez

La división de poderes se construye desde la base