Gaceta Ajustes Nov 10 by Edwin Pachön

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Actos administrativos y Providencias.

Gaceta del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. No. 4. 2014 – 2015.

Principales

LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 Actos administrativos y Providencias.

Gaceta del Consejo Distrital de Justicia de Bogotá, D.C. No. 4. 2014 – 2015 (Edición especial).

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ SECRETARÍA DE GOBIERNO Consejo Distrital de Justicia Alcalde Mayor de Bogotá ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO Secretario Distrital de Gobierno MIGUEL URIBE TURBAY Presidente del Consejo de Justicia WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER, 2016 ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA, 2012 - 2015 Directora de Derechos Humanos y Apoyo a la Justicia DIANA RODRIGUEZ URIBE Coordinadora del Proyecto 839 DIANA RODRIGUEZ URIBE Miembros del Consejo de Justicia de Bogotá 2012 - 2015 Erwin Leonardo Niño Ochoa José Martín Cadena Garzón Jairo Manolo Granda Triana René Fernando Gutiérrez Rocha William Gabriel Jiménez Schroeder Clara Patricia Malaver Salcedo Jaime Martínez Suescún Héctor Román Morales Betancourt Gustavo Vanegas Ruiz Equipo de producción y editorial de la publicación. Erwin Leonardo Niño Ochoa William Gabriel Jiménez Schroeder Claudia Marcela Zárate Jiménez Diseño y Diagramación Edwin Fernando Pachón Rodríguez Secretaría de Gobierno Agradecimiento Material Fotográfico Instituto Distrital de Turismo y Secretaría de Gobierno Foto Portada Cerros Orientales Panorámica de Bogotá Foto Germán Montes /Archivo Instituto Distrital de Turismo Impresión Subdirección Imprenta Distrital 2016

Actos administrativos y Providencias.

TABLA DE CONTENIDOS INTRODUCCIÓN

2.2.5. Acto Administrativo No. 0569, 24 de septiembre de 2015. 2.2.6. Acto Administrativo No. 574, 25 de septiembre de 2015.

1. ESPECIAL ARTÍCULOS REFORMA AL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA 1.1. Entre la Prevención y la Sanción, Dr. José Martín Cadena Garzón, Consejero de Justicia. 1.2. Medios de Policía y los Sistemas de Justicia Distrital y Local, Dr. William Gabriel Jiménez Schroeder, Consejero de Justicia. 1.3. Desafíos de la Administración Frente al Control Urbanístico en Bogotá en el Cuatrienio 2016 – 2019, Dr. René Fernando Gutiérrez Rocha, Consejero de Justicia

2.3. Decisiones Relevantes Sala de Contravenciones civiles.

2. LINEAS DECISIONALES DEL CONSEJO DE JUSTICIA.

2.3.1. Providencia No. 339, 27 de octubre de 2014. 2.3.2. Providencia No. 0052 20 de marzo de 2015. 2.3.3. Providencia No. 0118, 26 de mayo de 2015. 2.3.4. Providencia No. 0192, 04 de agosto de 2015. 2.3.5. Providencia No. 227, 17 de Septiembre de 20015. 2.3.6. Providencia No. 306, 10 de noviembre de 2015.

2.1. Decisiones Relevantes de Sala Plena 2015.

2.4. Decisiones Relevantes Sala de Contravenciones penales.

2.1.1. Providencia No. 0104, 19 de mayo de 2015. 2.1.2. Providencia No. 0143, 18 de junio de 2015. 2.1.3. Acto Administrativo No. 0346, 22 de junio de 2015.

2.4.1. Providencia No. 0108, 26 de mayo de 2015. 3. MEMORIAS I SIMPOSIO DE DERECHO DE POLICÍA. 4. GESTIÓN DEL CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ 2015.

2.2. Decisiones Relevantes Sala de Contravenciones administrativas, desarrollo urbanístico y espacio público.

82,

4.1. Balance De Gestión 2012 – 2015.

2.2.1. Acto Administrativo No. 0700, 11 de septiembre de 2014. 2.2.2. Acto Administrativo No. 0704, 12 de septiembre de 2014. 2.2.3. Acto Administrativo No. 0214, 20 de abril de 2015. 2.2.4. Acto Administrativo No. 02

4.2. Estadísticas Consejo De Justicia Año 2015. 4.2.1. Expedientes recibidos año 2015 por Asunto. 4.2.2. Decisiones del Consejo de Justicia por Asunto año 2015.

26 de mayo de 2015.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Actos administrativos y Providencias.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Actos administrativos y Providencias.

1. ESPECIAL ARTÍCULOS REFORMA AL CÓDIGO NACIONAL

DE POLICÍA

Academia Colombiana de Historia

Foto: Carlos Lema / Archivo Instituto Distrital de Turismo

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

1.1. ENTRE LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN José Martín Cadena Garzón, Consejero de Justicia*

a expedición del Código Nacional de Policía nos pone en el punto de definir cuál es el objetivo de esa normativa, que tiene gran trascendencia en la vida cotidiana del país, en la medida que comporta regulaciones para el ejercicio de los derechos y las libertades de habitantes de todo territorio nacional. Este propósito tiene diversas posibilidades, cada una de ellas traspasada por aspectos ideológicos y políticos que van desde la búsqueda del orden y la disciplina social hasta la construcción de escenarios aptos para la convergencia, la tolerancia, el libre desarrollo de la personalidad y otros aspectos.

importantes como la definición de los parámetros para el ejercicio de la competencia de las autoridades; un debate serio sobre el contenido de lo público y los límites o circunstancias bajo las cuales se intervenir en lo privado; las facultades discrecionales de las autoridades y el límite entre el propósito preventivo y sancionatorio de la norma de policía, entre otros aspectos. La determinación de estos parámetros y sobre todo, la reglamentación del poder sancionador de las autoridades de policía, debe estar cimentado en precisos postulados del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, que también ha definido un marco democrático y participativo para la regulación del ejercicio de las autoridades. En términos de la Constitución, y tal como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, en la fijación de estos límites, no solo cuenta el proceso de participación amplio y democrático en la construcción de la norma, sino que se han de observar principios tan importantes como la razonabilidad, la proporcionalidad y la legitimidad en su contenido y aplicación, máxime que se trata de la norma sancionatoria.

Según como la perspectiva adoptada, la norma puede adquiere distintos matices, pues implica la priorización de unos propósitos y las finalidades a alcanzar, lo que define no solo su aspecto dogmático y teleológico, sino también, la arquitectura de su parte operativa que comporta las actuaciones de las autoridades, los procedimientos, los medios y las medidas correctivas con que se va a poner en funcionamiento. Es decir su parte operativa y funcional. Un primer aspecto a tener en cuenta, sin que sea su objetivo central, pero si directamente relacionado con él, es el proceso de construcción del código. Como quiera que se trata de una norma que afecta el ejercicio de los derechos y las libertades de todos los residentes y visitantes del país y comporta limitaciones y restricción en el ejercicio de los derechos y las libertades, debe fijarse de manera clara los límites que se les imponen, para evitar desafueros y arbitrariedades. Así mismo, demanda una seria reflexión sobre temas tan

El límite razonable entre la prevención y la sanción, debe estar mediado por una construcción colectiva en la que los ciudadanos aportar activamente bajo el principio de la participación incidental y con poder de decisión. En esta dinámica se debe acudir a los establecimientos educativos, a las organizaciones comunitarias y gremiales, a las asociaciones vecinales y demás canales 10

Actos administrativos y Providencias.

Park Way

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

sociales aptos para establecer un diálogo constructivo con la comunidad y los redactores de la norma, que permita recoger los sentires, las necesidades y las aspiraciones reales de los afectados y les permita participar de manera real y no meramente formal en la definición de los valores y principios esenciales que persigue la norma. Por esto, el Código Nacional de Policía debe ser el resultado de cabildos abiertos con amplia participación de todos los sectores sociales, de todas las ideologías, de los entornos urbanos y rurales y en suma, de representantes de la ciudadanía general que son quienes vienen sufriendo las distintas afectaciones a la convivencia. Así mismo, debe ser el resultado de la escucha de los expertos en la materia y del análisis de estudios especializados en ingeniería social y convivencia. Un código expedido a pupitrazo, sin debate social, sin consultar a la comunidad,

corre el riesgo de no reflejar el sentir ciudadano, y en todo caso, de ser una norma con la que la comunidad no se identifica y por tanto no se compromete en su defensa y acatamiento. El Código Nacional de Policía no puede ser resultado de la unilateralidad ni de la imposición sino de la construcción del consensos en el que el todos los ciudadanos hayan tenido la posibilidad de aportar, lo que de entrada le augura altos niveles de legitimidad y de acatamiento. Adentrándonos al objeto de este escrito, esto es, el debate entre lo preventivo y lo sancionatorio, como primer aspecto debemos decir que en la teoría clásica del Derecho de Policía se habla de medidas correctivas y no de sanciones. Sin embargo, atendiendo la evolución legal y jurisprudencial de la materia, en el derecho de policía actual se habla de medidas correctivas y sancionatorias, 11

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Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

dependiendo de la esfera de aplicación, por lo que en este escrito se hará referencia indistinta de una u otra.

defensa y de contradicción de quienes resulten involucrados en estos. En cuanto a la fijación del límite del poder sancionatorio es preciso tener en cuenta varios aspectos:

Seguidamente se consideraré algunos elementos que contribuyen a este debate.

El primero, es la observación de valores y principios que la Constitución Política que como hito fundador define como inherentes al ser humano, en su individualidad y especificidad a quien tiene como eje fundamental del ordenamiento jurídico y protege el libre desarrollo de la personalidad, en el respeto por la diferencia, el trato igualitario y diferenciado, entre otros valores todos directamente relacionados con el principio de la Dignidad Humana. De esto se desprenden dos consecuencias: Una, es que el derecho sancionatorio no puede involucrar áreas del individuo que tienen que ver con aspectos ontológicos

Se debe partir de determinar claramente los supuestos normativos de las contravencionales y los comportamientos contrarios a la convivencia, así como de la definición de procesos y procedimientos claros que deben observar aplicación estricta de los principios de legalidad, del derecho de defensa y de contradicción que pernean los procesos penales, tal como lo ha dispuesto en reiterada jurisprudencia la H. Corte Constitucional, a fin de cercenar y prevenir las actuaciones arbitrarias o desmedidas de los operadores de las norma y garantizar el derecho de 12

Actos administrativos y Providencias.

del individuo como la personalidad, la sexualidad, la libertad de conciencia y de creencia entre otros. La otra, es que se ha de tener en cuenta las realidades culturales y sociales, económicas de las distintas regiones del país que conforman distintas idiosincrasias, cosmovisiones y costumbres de quienes residimos el territorio nacional. Este es un país de regiones, de culturas y de maneras distintas de ver la realidad, lo que no puede ser ajeno a la normatividad.

y comportamientos coherentes con su vigencia y respeto. Aquí se ha de privilegiar la formación y la educación, para que la norma pueda ser interiorizada y luego acogida, entendiendo las bondades y beneficios de su acatamiento voluntario. También se debe considerar, que la imposición de medidas sancionatorias y correctivas en sí mismo, no garantiza el cumplimiento de los objetivos de la norma policiva. Más allá del aleccionamiento y el disciplinamiento del infractor, la sanción o la corrección debe comportar objetivos más afines con la convivencia, tales como el conocimiento de la norma, la interiorización de sus valores y finalidades y por supuesto, el acatamiento voluntario especialmente por el sancionado, quien una vez agotada la intervención de la autoridad, debe haber tenido la posibilidad de conocer las bondades de observar la norma, de respetarla y hacerla respetar y sobre todo de su importancia en la construcción de convivencia.

Un segundo aspecto en la fijación de esa frontera, tiene que ver con la definición expresa de la finalidad de las autoridades de policía, que en términos del artículo 2 de la Constitución, gravita torno del servicio a la comunidad y en la realización de los derechos y garantías del individuo; en la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes del país y en la realización de los valores y principios consagrados en la carta política. Esto resulta de la mayor importancia pues las autoridades de policía orientaran su gestión a la protección y la garantía en el ejercicio de los derechos y las libertades, lo que determina que las actuaciones deben propender por su efectividad y materialización lo que las constituye en ser garantes de derechos, sin dejar de observar algunos contenidos jurisprudenciales que condicionan la reglamentación de los derechos y las libertades a que el núcleo esencial no sea afectado, pues determina una verdadera negación del derecho.

En este contexto, debemos decir que la sanción divorciada de un proceso de concienciación y de educación, fácilmente se queda como acto de venganza social que suscita en el infractor sentimientos de frustración y rabia, máxime si no la conocía o no entendía su valor y significado. La sanción sin contexto, sin pedagogía y sin respaldo ciudadano no viabiliza procesos transformadores ni la formación de ciudadanía y menos aún, edifica ni trasforma al individuo.

Un tercer elemento, consecuencia de esto, es las autoridades de policía deben desarrollar una dinámica agresiva de formación y sensibilización en materia de derechos y libertades que permita su conocimiento y apropiación por todos los habitantes del territorio nacional, de tal forma que se haga uso de ellos y se demande de las autoridades y a los ciudadanos acciones, procedimientos

Otro elemento a considerar, es que la sanción o la corrección, debe ser la última ratio de los medios con que cuenta la autoridad de policía. Previamente, se debe acudir a procesos de formación de ciudadanía, de cultura ciudadana y de apropiación de las normas, aprovechando los distintos canales y sistemas con que cuenta la autoridad 13

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Park Way

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

para comunicarse con la comunidad, de tal forma que se pueda fortalecer desde la base social, dinámicas de respeto y auto responsabilidad en el ejercicio responsable de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones y deberes. Esto contribuye a la construir de comunidad y tejido social, pues los contenidos morales y éticos que se trabajan desde el interior de la comunidad tienen como fortaleza generar efectos duraderos e impactantes en el tiempo y en el espacio pues se interiorizan en el quehacer cotidiano a la vez que producen sentido apropiación por parte de quienes participaron en el proceso. Es preciso rescatar el valor de la formación del hogar, de las escuelas, de la comunidad, de las iglesias y de las otras organizaciones ciudadanas para en verdaderas sinergias con la comunidad, se puedan construir depósitos morales frente a los cuales se generen actitudes y

comportamiento de respeto por el otro. Antes que la norma y la autoridad de policía, está la comunidad que se ocupa de intervenir y mediar comportamientos contrarios a la convivencia, con procesos admonitorios o de rechazo. La comunidad en articulación con las autoridades y en desarrollo de políticas públicas coordinadas, interviene rompiendo la indiferencia y la indolencia frente a los aspectos que le afectan. Es así que la sanción o la corrección, debe ser tenida como otra de las herramientas con que cuenta la autoridad. Un medio más, no el más importante y menos aún, el de más usanza. Es un instrumento que junto a los otros medios debe ser utilizado en estrategias integrales de política pública que contribuyan eficazmente a la transformación de mentalidades y al cambio de hábitos y comportamientos ciudadanos. 14

Actos administrativos y Providencias.

Chapinero

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

Un último aspecto que se debe tener en cuenta, es el contenido mismo de la corrección, con miras a su efectividad. Esto comporta por lo menos dos aspectos. El primero es el procedimiento que precede la aplicación de la medida que debe involucrar a la comunidad afectada con el comportamiento, pues finalmente es la más interesada en que no se repita. Es una manera visibilizar la afectación que sufrió la comunidad y de materializar el reproche social frente al comportamiento contrario a la convivencia.

comportamiento contraventor y luego si, pensar en el aleccionamiento y el correspondiente reproche. La sanción debe enfocarse en los principios de reconocimiento del daño, de reparación y de no repetición que implica que el infractor ve y reconoce a la víctima de su comportamiento, le pide disculpas a él y a la comunidad a través de sus representantes; realiza actos que reparen el daño producido y adquiere el compromiso de no repetición del comportamiento, so pena de sanciones doblemente drásticas.

Por su parte, el contenido de la sanción debe aportar al proceso de construcción de paz y de reconciliación en el contexto del pos conflicto. Por esto, la principal finalidad de las medidas sancionatorias y correctivas, debe ser la reconstrucción del tejido social y de las relaciones sociales, afectadas por el

Para que puedan cumplir su finalidad, las sanciones deberán atender la gravedad del comportamiento, las circunstancias de su realización, la realidad del infractor de sus condiciones económicas, sociales, culturales y educativas. No podemos seguir sancionando a todos con el mismo racero sin tener en cuenta 15

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Panorámica Bogotá

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

las circunstancias precisas de cada caso ya que esto afecta su legitimidad y menos aún sin evaluar los verdaderos efectos de la medida y su impacto en la consecución de los objetivos de la norma. En conclusión. La prevención y la sanción, en el estado social y democrático de derecho es un proceso dialéctico inescindible, que impone a las autoridades el deber de afrontar de manera integral los comportamientos contrarios a la convivencia y la vulneración de los bienes jurídicos protegidos. Este actuar debe ser sopesado, razonado y técnico, en un dialogo que permita la lectura de las circunstancias específicas de cada comunidad. Seguir haciendo lo mismo, genera los mismos resultados y resulta claro que los actuales no nos satisfacen como sociedad. Debemos crear un nuevo paradigma en el que la sanción y la prevención vayan de la mano y así obtener mejores resultados. * El Doctor José Martín Cadena Garzón es Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Económico y Privado, Derecho Administrativo, Derecho Procesal y en Derecho de Policía; candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Se ha desempeñado como Inspector de Policía, Secretario General de Inspecciones y Consejero de Justicia durante tres periodos consecutivos: 2004 - 2007; 2008 - 2011 y 2012 - 2015. Cuenta con amplia experiencia docente en Derecho Administrativo, Derecho Municipal, Derecho de Policía y Derecho Procesal Policivo. Autor del artículo “El Derecho de Policía Hoy”, publicado en el Cuadernillo 1, Principales Líneas Decisionales Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. 16

Actos administrativos y Providencias.

1.2. APORTES Y RETOS DEL CONSEJO DE JUSTICIA EN EL MARCO DEL SISTEMA DISTRITAL DE JUSTICIA, William Gabriel Jiménez Schröeder, Consejero de Justicia*

Grupo Género 2

Foto: Jorge Arturo Huérfano Archivo Instituto Distrital de Turismo

Texto corregido de la ponencia presentada en el Encuentro Regional de actores de la Justicia policial: realidades y perspectivas en el postconflicto realizado el 13 de abril de 2015

l artículo que a continuación se presenta es una reflexión en mi condición de Consejero de Justicia, aclarando desde ya que las opiniones académicas aquí emitidas no comprometen a la Corporación.

El mismo contiene una reflexión en tres momentos, en el primero veremos los aportes que ha hecho el Consejo de Justicia, desde lo que llamaré la construcción de líneas decisionales y la consolidación de la seguridad jurídica como elemento de civilidad sobre la fuerza, allí examinaré como en las caras de un dado piramidal cuatro (4) facetas y algunas decisiones emblemáticas de la Corporación. En un segundo momento, intentaré presentar los retos que tiene el Consejo de Justicia como institución pública que es en la satisfacción de las necesidades sociales de justicia, desde el modelo de gobiernos abiertos y cómo se requiere avanzar de la gestión de calidad, a la generación de valor y la legitimidad ante la ciudadanía. Finalmente, haré la presentación de tres elementos del Sistema de Justicia que deben orientar la intervención estatal en el futuro, para la gestión integral de los conflictos ciudadanos.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

I. LÍNEAS DECISIONALES DEL CONSEJO DE JUSTICIA: SEGURIDAD JURÍDICA Y DOCTRINA OBLIGADA EN MATERIA DE POLICÍA.

intervenido, encerrado, destruido o alterado y, 3.) que la ocupación o intervención no se encuentre amparada por actuación de autoridad competente.

Como es asunto bien sabido, el Consejo de Justicia por ser la segunda instancia de los procesos de policía en el Distrito Capital, se constituye como el órgano de cierre en materia de justicia policiva en la ciudad.

b.) Amparos a la Posesión: Otro caso interesante lo encontramos en los procesos civiles de policía de perturbación a la posesión o mera tenencia, vemos en Providencia (P2005-0084 Consejero Ponente José Martín Cadena Garzón), que a partir del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Nacional de Policía y art. 211 y ss. del Código de Policía de Bogotá, se establecen como presupuestos de éxito de la acción: 1.) Que el querellante ha de ser tenedor y/o poseedor del bien inmueble, 2.) La existencia de unos actos o hechos perturbatorios que impiden el goce pleno de la cosa al querellado. Estos hechos deben ser arbitrarios, o sea aquellos no soportados en el ordenamiento jurídico de manera alguna, bien en virtud de un derecho o en orden de autoridad competente, sino que son producto del actuar que no consulta el respeto de las vías legales y, 3.) la relación causal existente entre estos y el querellado.

La primera consecuencia que se deriva de ello, es la facultad real de unificar los criterios adoptados en las veinte localidades bajo un único criterio distrital, lo que garantiza el derecho a un trato igual de los bogotanos y por su dinámica de órgano colegiado permite tener una expectativa razonable en el tiempo de cómo se adoptarán las decisiones por parte de las autoridades distritales, ello permite señalar que con sus decisiones y líneas o tendencias decisionales se garantiza la seguridad jurídica en la ciudad. La segunda consecuencia, se observa en el hecho que sus decisiones se constituyen en referente obligatorio para las primeras instancias, por lo que sus fallos van configurando un conjunto de criterios que constituyen la doctrina distrital en materia de justicia de policía.

Dichos ejemplos muestran una alta capacidad de síntesis normativa con un poderoso efecto pedagógico, convirtiéndose en una herramienta fácil que permite abordar desde el derecho los procesos de policía por abogados, sustanciadores, ciudadanos y primeras instancias. Así mismo, el riguroso trabajo del Consejo de Justicia en la identificación de los criterios jurídicos para el ejercicio del control policivo, ha permitido establecer un conjunto de lineamientos de vital importancia para la vida cotidiana de la ciudad.

Primera cara del dado: Simplificación jurídica y efecto pedagógico. A modo de ejemplo quisiera destacar algunos casos paradigmáticos, que ejemplifican esta dinámica. Empecemos con la fijación de presupuestos para la prosperidad de las acciones de policía: a.) Espacio Público: En materia de restitución de bienes de uso público, como se observa en el Acto Administrativo (A-2005-1129, Consejero Ponente Gleison Pineda Castro), se define conforme el artículo 132 del Código Nacional de Policía y las normas distritales, que para que la autoridad pueda ordenar la restitución, se debe establecer tres presupuestos: 1.) que el bien objeto de restitución sea un bien de uso público; 2.) que se encuentre ocupado,

Segunda cara del dado: Adaptación teleológica de las normas a las realidades cotidianas. c.) Establecimientos de Comercio y Clubes Sociales: Compete a las autoridades ejercer el control y verificación de los requisitos de funcionamiento contenidos en la Ley 232 de 1995, a todos los establecimientos de 18

Actos administrativos y Providencias.

comercio abiertos al público. Pero proferida la ley, hecha la trampa y rápidamente se advirtió un sin número de estratagemas para evadir el control de las autoridades, entre ellos, múltiples establecimientos de comercio dedicados a la venta y consumo de licor comúnmente conocidos como “amanecederos”, que cambiaron jurídicamente a clubes sociales (entidad sin ánimo de lucro-ESAL-) y más recientemente a la aparición de sindicatos que encubren actividades de casas de lenocinio y/o sitios de encuentro sexual de alto impacto, quienes no pocos complementaban su razón social “Sindicato de mujeres trabajadoras” o “Corporación Cultural de Afrodescendientes”, que parecieran verdaderas formas de publicidad.

completan las fuentes del derecho al precisar el sentido auténtico de las normas constitucionales dada su textura abierta. Así, las decisiones del Consejo de Justicia recogen los criterios de los jueces para mantener la unidad y coherencia del sistema jurídico en materia de policía. Veamos algunos ejemplos: d.) Establecimientos de Comercio – Cierre Definitivo Directo: La Ley 232 de 1995 (contrario al modelo de las Licencias de Funcionamiento) proviene de la filosofía que el ejercicio del comercio es libre y sus restricciones están sujetas a reserva legal, sólo quien no cumpla con los taxativos requisitos establecidos en la Ley será objeto de sanciones. No se pretende entonces un control inflexible del comercio, sino que procura la adecuación del comerciante a su cumplimiento, a través de un proceso de gradualidad, requiriendo primero el cumplimiento de los requisitos faltantes, luego la imposición de multas si no se acata lo requerido, luego la suspensión temporal de actividades y finalmente el cierre definitivo; pero acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado1 la Corporación en el Acto Administrativo (A-2004-0223 Consejero Ponente Héctor Román Morales Betancourt), establece el criterio de la procedencia del cierre definitivo directo cuando alguno de los requisitos sea de imposible cumplimiento, para el caso, el requisito de uso del suelo por ser un requisito normativo, que estando prohibido no es posible cumplir en 30 días y de llegar a imponerse la gradualidad se estaría obligando al ciudadano a un imposible y mayores sanciones.

Advertida esta problemática, el Consejo de Justicia, señala desde muy temprano en Acto Administrativo (A-2006-0431 Consejero Ponente César Augusto Brausín Arévalo-) que no importa si se trata de un club social, amanecedero, sindicato o bar; si se prueba que desarrolla actividades como un establecimiento de comercio, es objeto de control y sujeto a las sanciones de la Ley 232 de 1995. Tercera cara del dado: El Consejo de Justicia avanza a la par con los nuevos criterios jurisprudenciales. La Constitución Política de 1991 introdujo en el país un nuevo paradigma jurídico, donde ya no es suficiente la mera aplicación de la Ley y los reglamentos, sino que corresponde a todas las autoridades instituidas, entre otras: i.) Cumplir con los fines esenciales del Estado; ii.) La realización del modelo de Estado social de derecho donde prevalece la realización del derecho material sobre las meras formas, iii.) Reconoce que los criterios jurisprudenciales

e.) Licencias de Construcción: Por otra parte, en el año 2007 en acatamiento de una decisión judicial2 , se cambia el criterio de

1. Lo anterior conforme la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, en sentencia del 27 de junio de 2003, Magistrado Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade, reiterado en sentencias del 27 de febrero y 22 de noviembre de 2002 de la misma sección y más recientemente en sentencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010). Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00327-02. 2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección “B”. Bogotá D.C., sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007). Magistrado Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Expediente: Acción de Cumplimiento 2007-0339. Demandante: Efraín Forero Molina. Demandado: Bogotá D.C., Alcaldía Mayor.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

exigir licencia de construcción al ciudadano para que acredite el cumplimiento del requisito de uso del suelo, ya que acogiendo los parámetros constitucionales y legales, corresponde a las autoridades y no al ciudadano, tal verificación, por ser normas distritales en poder del Estado y las licencias de construcción, reposar en sus archivos o el de los Curadores Urbanos. Con ello se abre una nueva línea de interpretación que será reforzada por el Decreto Nacional 1879 de 2008 y descrita en el Acto Administrativo (A2008-0890 Consejera Ponente Clara Patricia Malaver Salcedo) donde corresponde al Estado probar el incumplimiento de los requisitos en su poder o acceso, excepto de aquellos certificables a cargo de particulares (matrícula mercantil y derechos de autor).

57 de 1905 y reglamentado en el Decreto 992 de 1930 había sido subrogado por el Código Nacional de Policía de 1970, sino que el procedimiento para su amparo estaba decantado a nivel territorial por los Códigos Departamentales. Ahora bien, recogiendo esta novedosa y relevante jurisprudencia el Consejo de Justicia se plantea qué hacer con los procesos en curso y muestra de ello y del respeto y ajuste al precedente judicial, señala como puede estudiarse en la Providencia (P-2010-0401 Consejero Ponente Jaime Martínez Suescún), que el camino a seguir es la adecuación normativa, en tanto no resulta procedente el camino de las nulidades procesales por su naturaleza taxativa, con lo que se salvaguardó la seguridad jurídica al máximo y el principio de cosa juzgada, cuyo efecto contribuyó a la estabilidad en la ciudad.

f.) Contravención Penal de Policía – Cierre Temporal de Establecimientos: En cuanto a los asuntos que competen a los Comandantes y Subcomandantes de Estación, especialmente en la imposición de la medida de cierre temporal de establecimientos de comercio hasta por 7 días, se recoge la competencia derivada de las sentencias C-492/02 y C-117 /06, para concluir (en Providencia P-2008-0045 Consejero Ponente René Fernando Gutiérrez Rocha)3 que el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer de las apelaciones formuladas contra las medidas correctivas que impongan los Comandante de Estación.

Cuarta y última cara del dado: Líneas del Consejo de Justicia y su enfoque constitucional. Consolidación de un criterio constitucional propio. Aquí se presentará una reflexión eminentemente personal; profundo es el cuestionamiento que nos dejó la Corte Constitucional con sus fallos sobre Restitución de Bienes de Uso Público por parte de vendedores ambulantes e informales, quien ponderando el derecho al espacio público y el derecho al trabajo de una población en condición de vulnerabilidad, señaló que la restitución debe darse previas alternativas de reubicación. El Consejo de Justicia acata tal criterio constitucional.

g.) Contravenciones Civiles – Lanzamiento por Ocupación de Hecho un Proceso Subrogado. En materia de procesos civiles de policía, la sentencia C-241 de 2010, constituyó un importante hito en lo que respecta a los procesos de policía, pues en ella no solo indicó (casi 30 años después), que el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho regulado por la Ley

Sin embargo, me interesa destacar que el llamado no es a que medie una tutela o un fallo judicial para poder adoptar políticas públicas que permitan la protección de derechos colectivos y garantice los derechos individuales, sino que el llamado es a las autoridades administrativas, para que el cumplimiento de

3. En dicha Providencia, se analizan las sentencias citadas y el concepto de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor con radicación 1-2007-26384/1-2007-41166 (Que constituye la doctrina del Distrito de obligatorio seguimiento), en un fallo que fija la competencia en segunda instancia en el Consejo de Justicia para las contravenciones penales de policía que dan lugar a la medida de cierre temporal de los establecimientos de comercio, hasta por siete (7) días.

Actos administrativos y Providencias.

Plaza de Bolívar

Foto: Carlos Lema / Archivo Instituto Distrital de Turismo

la Ley se haga orientado al cumplimiento de los fines del Estado y del modelo de Estado social de derecho del que hablamos al inicio de la presentación. Si bien, el Consejo de Justicia reconoce la plena autonomía de las primeras instancias para el desarrollo de sus políticas públicas acorde a sus planes y programas, en el ámbito de sus competencias ha orientado algunos criterios en protección del derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa de los ciudadanos, contra los que se dirige el poder punitivo del Estado. Buscando un equilibro perfecto entre la prevalencia del interés general con pleno respeto a los derechos fundamentales del individuo, pues como lo ha señalado KYMLIMKA, el derecho de las mayorías no puede avasallar los derechos fundamentales de los individuos, ni de las minorías.

Especialmente durante el cuatrienio 20122015, se ha venido consolidando una postura constitucional y garantista del Consejo de Justicia en la interpretación del control y función de policía, tanto en acciones administrativas de policía como en juicios civiles de policía, veamos dos ejemplos: h.) Amparos Posesorios – Impulso Procesal y Desistimiento Tácito: con ponencia del doctor Adolfo Torres González, se indicó que para el caso del Distrito Capital y conforme lo señala el propio Código de Policía de Bogotá en sus artículos 211 y 212, avocada la querella, es obligación de la autoridad de policía trasladarse al lugar de los hechos y allí adelantar el resto del procedimiento para adoptar la decisión que corresponda, derivamos de ello que lo que persigue la norma es que las autoridades adopten una decisión de fondo que resuelva un conflicto de convivencia ciudadana interviniendo ante actos perturbatorios a 21

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

la posesión. Postura que se ve enfatizada en decisión de Sala Plena (P-2013-0310 Consejero Ponente José Martín Cadena Garzón), sobre el desistimiento tácito donde la mayoría de la Corporación concluyó que la figura del desistimiento tácito no es prima facie aplicable a los procesos de perturbación a la posesión, en tanto los actos procesales y las cargas son legales y no pueden ser impuestas por el funcionario de conocimiento, máxime cuando “La realización de la diligencia de inspección ocular y la adopción de la decisión no tienen ninguna excepción legal para su realización, y por ende es obligación del funcionario adelantarla y definir el proceso sin que sea motivo de excusa no hacerlo por la ausencia de una de las partes” (tomado de P-2013-0321). i.) Régimen de Construcción de Obras y Urbanismo - Motivación de las Decisiones: En Acto Administrativo (A-2012-0690 del suscrito Consejero Ponente William Gabriel Jiménez Schroeder), la Sala Plena previo un análisis jurisprudencial de la teoría de los vicios sustanciales y accidentales del Consejo de Estado y analizadas múltiples sentencias de la H. Corte Constitucional sobre el deber de motivación de las decisiones administrativas en perspectiva del debido proceso constitucional, concluyó que para el caso del Distrito Capital la imposición de una sanción urbanística requiere indicarle al ciudadano no solo la norma legal aplicada, el fundamento fáctico del caso, sino que la motivación normativa requiere citar la norma específica de edificabilidad contenida en la reglamentación de las UPZs, los Planes Parciales, Planes Maestros o demás instrumentos de planeación creados en el municipio, pues no de otra manera se puede establecer si la obra es o no de posible legalización, lo que define de manera clara la sanción de multa o demolición a imponer y con lo que se garantiza el debido proceso y en especial permite el derecho de defensa del ciudadano ante el Estado. Por último es también importante realizar una breve referencia al derecho humano de acceso a la información en poder del Estado, que ha tenido un importante desarrollo en el área de la

Relatoría, encargada de divulgar las decisiones, líneas y tendencias decisionales del Consejo de Justicia y que en su página web coloca a disposición de la ciudadanía, los operadores jurídicos y la comunidad general, las decisiones aquí referenciadas y las decisiones relevantes de actualidad. A modo de una primera conclusión podemos señalar que la resolución de conflictos de convivencia adquirirá una mayor relevancia cuando la opinión pública haya superado la problemática del conflicto armado, y por lo tanto se requiera profundizar criterios de civilidad donde no sea a través de la fuerza, sino del derecho que establezcamos las reglas de juego y de entendimiento para tramitar nuestros conflictos, definir el derecho aplicable constituye un elemento fundamental del Sistema de Justicia y en ello la importancia de los aportes del Consejo de Justicia en la identificación de criterios claros de aplicación de las normas, de su orientación a las realidades cotidianas y de su proyección al cumplimiento de los fines constitucionales al que nos debemos como autoridades. II. CONSEJO DE JUSTICIA COMO AUTORIDAD ADMINISTRATIVA CON FUNCIÓN JURISDICCIONAL: PLANEACIÓN ESTRATÉGICA Y POLÍTICAS PÚBLICAS. El Consejo de Justicia como se ha visto con anterioridad, es una organización pública colegiada que perteneciendo a la Rama Ejecutiva del Poder Público, del orden territorial (multinivel), está encargada de resolver en segunda instancia los procesos de policía para el mantenimiento del orden público interno y la convivencia, en otras palabras presta un servicio de administración de justicia policiva adoptando decisiones. Entre sus particularidades se encuentra que le ha sido atribuida tanto función administrativa como función jurisdiccional, es decir, resuelve conforme el derecho casos en el preciso ámbito de la justicia de policía, sin que ello le despoje de su carácter de autoridad administrativa.

Actos administrativos y Providencias.

Ahora bien, esa doble condición constituye en sí misma una enorme potencialidad en cuanto goza de la independencia y autonomía en la toma de decisiones, en defensa del orden constitucional y legal, previniendo el daño antijurídico que pueda causarse por las autoridades de primera instancia sobre las que ejerce superioridad y control de autotutela, pero por otra parte, como autoridad administrativa que es, goza de todas las herramientas de la función administrativa y en particular, de la posibilidad de pensarse estratégicamente respuestas a la complejidad del contexto social en el que tiene que actuar, atendiendo además los problemas que tienen que enfrentar los ciudadanos a los que se sirve.

Ello nos lleva a una primera reflexión sobre si es suficiente actuar en el riguroso ámbito de la legalidad de nuestras decisiones o si se requiere también abordar el ámbito de la legitimidad de nuestra acción institucional. En otras palabras, ¿estamos dando respuesta adecuada a la satisfacción de las necesidades sociales?, ¿Nuestro actuar se orienta al cumplimiento de los fines del Estado?. Una segunda reflexión nos permitirá establecer si es necesario por no decir obligatorio avanzar hacia estos asuntos, cuando bien podríamos seguir mejorando lo logrado. En tercer lugar, si todos estos problemas de deslegitimación se pueden solucionar y si es posible generar confianza por parte de la ciudadanía, en el actuar del Consejo de Justicia.

Reconociendo el exitoso proceso de descongestión culminado en 2011, el cumplimiento satisfactorio de nuevas metas, como la adopción de decisiones en tiempos adecuados, se adopto un nuevo enfoque que respondió a la eliminación de una de las principales barreras de acceso a la justicia como es la mora judicial y el avance en la reducción de las barreras culturales de acceso a la justicia de policía, a través del fortalecimiento de la Relatoría, área encargada de disponer las decisiones adoptadas, en términos accesibles y asequibles a la ciudadanía en general y los operadores de justicia, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, orientado al programa de lenguaje claro (DNP), lo que contribuye a potenciar el derecho al trato igual y especialmente la seguridad jurídica.

Nótese que pese al gran esfuerzo realizado por el Consejo de Justicia y que es aplicable a todas las organizaciones públicas, subsisten los problemas de deslegitimación y ello se da cada vez con más intensidad, como resultado de estar en un contexto de incertidumbre, caracterizado como dicen los teóricos de la administración pública, fundamentalmente por dos variables: a.) turbulencia o vulnerabilidad ante lo global y b.) la necesidad de redescubrir el entorno. En los más recientes modelos de gestión pública se plantea orientar la acción de las organizaciones públicas por la senda del buen gobierno y la generación de valor, para ello no es suficiente: a.) conocer intensamente el conjunto de técnicas y herramientas que les posibiliten una gestión eficiente y eficaz, sino que hace falta, b.) un buen conocimiento de la agenda de temas que preocupan a la comunidad política, como c.) el manejo de un conjunto de valores con los que se debe desarrollar la gestión, en otras palabras, de lo que se trata es de construir una relación de confianza integrando lo técnico y lo político en la acción de las organizaciones públicas, con rigor ético.

Pese a ello, las últimas encuestas de opinión muestran que el sector de la justicia en Colombia, es uno de los que menos favorabilidad tiene entre la ciudadanía (CEJ:2010) y que son casi inexistentes los estudios que se hacen en la materia para el caso de Bogotá y la justicia de policía en particular. Por ello cabría preguntarse: ¿Cómo ven los ciudadanos lo que hacemos?, ¿Qué impacto tiene lo que adoptó en la transformación de las condiciones de vida de los bogotanos?, ¿Se ha logrado con esto la finalidad de las normas de control administrativo de policía y/o se han mejorado la convivencia ciudadana en la ciudad?. 23

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En orden a lo público, la profesora Bazaga ha dicho que generar valor implica algo muy diferente a la generación de ganancias, autosostenibilidad financiera y disciplinamiento de los trabajadores, es: i.) estar sometido al Estado de derecho y respetar los límites constitucionales y legales; ii.) pluralismo, entendido como el reconocimiento de la complejidad social que debe integrarse y no generar exclusiones; iii.) participación en la búsqueda de una democracia efectiva; iv.) la rendición de cuentas y garantía de transparencia, y v.) contribuir al bienestar social como derecho subjetivo.

marco del Gran Gobierno, reforzar el proceso de legitimación del Consejo de Justicia, por lo que resultará adecuado incorporar al debate instrumentos como el Marketing Político, el cual no debe ser entendido como un engaño del servicio que se presta, ni un fino maquillaje que se coloca sobre las realidades y dificultades de la administración, sino bien entendido como una filosofía de gestión (que permite la justificación económica y social desde la satisfacción de necesidades y demandas de los ciudadanos a los que servimos) y una herramienta para alcanzar los objetivos propuestos por la organización.

Si el Consejo de Justicia desea fortalecer la legitimidad de su acción, resulta importante señalar que debe trabajar no solo en la Legitimidad por Rendimientos, entendida como los métodos de gestión y resultados de las políticas, programas y servicios ofrecidos, cuyos valores son la eficacia, la eficiencia, la calidad, la ética pública y la equidad, sino que debe trabajar en la Legitimidad Institucional, la cual tiene que ver con el grado de confianza de los ciudadanos en el sistema político y en la institución/operador Consejo de Justicia para nuestro caso.

III. EL SISTEMA DISTRITAL DE JUSTICIA

Para lograr lo anterior se requiere de una dirección estratégica en la organización que permita la generación de valor, entendido como: “la confianza de los ciudadanos en la capacidad del sistema político administrativo de atender a sus problemas, como entre las otras organizaciones para que genere impacto lo que se hace”. Para lograrlo hay que tener en cuenta: a.) Necesidad de pensamiento global (espacio y tiempos de gestión y resultado); b.) Gestionar interdependencias (descubrimiento del entorno de alta complejidad); c.) Ciudadano en el centro de la actividad administrativa, por ello la participación de la sociedad ayuda a reducir el ensayo error y aumenta la legitimidad, el ciudadano en esta visión es el soberano de las políticas públicas. Culminaré esta sección señalando que se requiere dar a conocer lo que se hace en el

El Sistema Distrital de Justicia debe ser pensado como algo más que un modelo de descongestión de despachos judiciales, así mismo, debe adoptar esquemas de intervención fundados más allá de la eficiencia de cada una de las instituciones; el cual puede llevar al dilema que se plantean muchas políticas públicas exitosas y para nuestro caso, que avanzando únicamente en buenas gestiones administrativas por entidad e incluso por dependencia, se superen niveles de impunidad y desconfianza que genere como impactos positivos y lleven a una mayor demanda ciudadana que contribuya a nuevos y mayores niveles de congestión y disminución de la capacidad de respuesta de la institucionalidad, por tanto no debe orientarse a los efectos del problema, sino a sus causas primigenias, en este sentido, ampliar el acceso a la justicia debe implicar que la ciudadanía encuentra un canal institucional de gestión integral del conflicto, donde cada operador de justicia o cada actor del sistema aporte desde sus propias especificidades, competencias y funciones, misionalidad e interés a la solución de problemáticas sociales y ello permita identificar los hilos profundos del conflicto y genere la restauración de vínculos comunitarios que disminuyan los niveles de litigiosidad, los cuáles se den cuando sea estrictamente necesario y según los niveles de conflictividad. 24

Actos administrativos y Providencias.

Transmilenio Calle 26

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

El Distrito Capital, a iniciativa de nuestro Alcalde Mayor adoptó en su Plan de Desarrollo “Bogotá Humana”, EJE UNO “Una ciudad que supera la segregación y la discriminación…”, el Programa: “Bogotá, un territorio que defiende, protege y promueve los derechos humanos” y en él, el PROYECTO PRIORITARIO: “3. Fortalecimiento del acceso a la justicia formal, y promoción de la justicia no formal y comunitaria. Mejorar la oportunidad y la calidad de los servicios de justicia formal, no formal y comunitaria a través de las comisarías de familia, bajo los enfoques de género y diferencial, y así garantizar la intervención integral para la protección de las personas y la restitución de sus derechos, a través del Sistema Distrital de Justicia Alternativa, Casas de Justicia, Unidades de Medicación, Conciliadores en Equidad, Comisarías de Familia, bajo los enfoques de género diferencial, así como el apoyo a la jurisdicción policiva”.

la Justicia y con la participación del Consejo de Justicia, se ha propuesto dejar en la ciudad implementado i.) un modelo de gestión de redes que permita asentar el Sistema Distrital de Justicia Alternativa de que habla el Plan de Desarrollo, ii.) acompañado de una política pública estable y de largo plazo y iii.) en lo operativo, incrementando en 20% la efectividad del sistema. Por lo pronto, me permitiré presentar tres aspectos a destacar del Sistema de Justicia en curso. 1.) Enfoques diferenciales; 2.) Sistemas Locales de Justicia; 3.) Modelo de redes y articulación, que contribuyen a dar una respuesta integral más adecuada a las necesidades de la ciudadanía, desde los retos de la justicia de policía que compete al Consejo de Justicia: Modelo de redes abierto y articulación El Sistema Distrital de Justicia se propone entonces no como una nueva institucionalidad (orgánica), sino como un espacio de interacción alrededor de la justicia, donde convergen diferentes actores que aportan a

Ejecutado con el liderazgo de la Secretaría de Gobierno, bajo la coordinación de la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a 25

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la gestión pacífica de los conflictos sociales, así las cosas, no se trata de una nueva entidad que subordine jerárquicamente la variada y compleja oferta de justicia que hoy día se encuentra dispersa, desordenada y oscurecida, sino en un escenario que sistematiza y sincroniza la intervención de los operadores en la gestión del conflicto, donde cada actor o entidad es un nodo que manteniendo sus propias dinámicas hace parte de un todo y por ello se afecta y afecta interdependientemente con los demás. A modo de ejemplo, veamos en el sector Localidades el papel que desempeñan las Inspecciones de Policía, que son autoridades en pleno sentido de la palabra como lo son los alcaldes locales capaces de adoptar decisiones respaldadas por el derecho para la gestión de los conflictos, con competencias claramente definidas que en no pocas veces ha ayudado a discernir el Consejo de Justicia, cuando desata conflictos de competencia. Pero no se trata de establecer qué autoridad subordina a la otra, ni sus facultades, sino que debe orientar cada acción a la convivencia y como lo ha identificado en múltiples ocasiones el Consejo de Justicia, hacer acciones convergentes, sincrónicas y articuladas que a cada uno le corresponden. Ello lleva al llamado desde este espacio al fortalecimiento institucional y financiero tanto de las Alcaldías Locales, como de las Inspecciones de Policía de nuestra ciudad, como ha sido objeto de análisis por la Alta Dirección de la Secretaría de Gobierno recientemente. El Sistema de Justicia reconoce la autonomía de cada operador y entidad, respeta profundamente las competencias y funciones conforme la Constitución, pero plantea que el trabajo armónico permite superar las limitaciones del actuar individualmente. El modelo hace un aporte vital a la comprensión de la conflictividad y sus soluciones, establece una estructura tripartita, donde participan no solo los operadores de justicia de distinto orden (jueces de la república, operadores de justicia administrativa, operadores de

justicia en equidad), sino que tales acciones, especialmente en lo que a sus misionalidades corresponde, tiene un fuerte acompañamiento de instituciones gubernamentales dedicadas a ello, que no siendo operadores de justicia tienen un papel relevante en el abordaje integral de los conflictos, es el caso de instituciones como el Bienestar Familiar, la Secretaría de Integración Social, IDIPRON con sus proyectos y acciones que son de vital importancia. La triada la completa la propia organización social, que el Sistema ha definido bajo el marco de los campos de red, donde existe una construcción y aportes a la convivencia pacífica que nutre más allá de la mera descongestión de despachos judiciales la resolución integral de conflictos. Sistema Distrital y Sistemas Locales de Justicia. La gestión integral del conflicto, permite reconocer que la decisión legal pese a su gran importancia no siempre es la más adecuada, ni la única para todas las situaciones que se presentan en las comunidades y que la convivencia ciudadana no en todos los casos requiere de una respuesta jurídica dentro de un proceso legal y reglamentado, igual en el Archipiélago de San Bernardo del Viento (Golfo de Morrosquillo) que en la ciudad de Bogotá. Por ello, acercar la justicia a la gente parte de la idea de reconocer las relaciones sociales existentes en las diferentes comunidades y sus dinámicas propias, aspecto en el que tiene mucho por aportar la Justicia Comunitaria, sus conciliadores en equidad y aspecto de vital importancia para los recién posesionados jueces de paz, donde su aporte a la integralidad de la justicia no se funda en la aplicación de reglas de derecho, sino en la identificación del “justo comunitario”. Así mismo, por colocar otro ejemplo, los problemas de perturbación a la posesión no son los mismos en Ciudad Bolívar o Usme, que en La Candelaria o Teusaquillo, por lo que acercar la justicia a la gente, requiere conocer el contexto en el que se desarrolla 26

Actos administrativos y Providencias.

el conflicto y la fortaleza de las comunidades en identificar el problema y sus soluciones así estas partan del referente legal, pero la gestión del conflicto no se basta con una respuesta jurídica, sino con la satisfacción de una necesidad jurídica en materia de justicia, sea esta judicial o administrativa. Ejemplo vivo de ello, han sido los acuerdos logrados en las localidades de Teusaquillo, Fontibón y Rafael Uribe Uribe. El modelo en conclusión platea la construcción de tejido social y soluciones de justicia de abajo hacia arriba, sin desconocer la necesidad y problemáticas propias del orden distrital, ello justifica la existencia de un Sistema Distrital y unos Sistemas Locales de Justicia, propuesta que en la actualidad está siendo de gran interés en el orden nacional.

solución del conflicto que permita la reconstrucción del tejido social y promueva valores ciudadanos. Con lo anterior podemos concluir que la construcción de un Sistema de Justicia es complejo y debe entenderse como la construcción de una catedral que permite hablar de su existencia actual, aunque sea un proceso inacabado y en construcción. Para él, el Consejo de Justicia tiene desde sus dinámicas propias, importantes aportes que hacer, como la construcción de líneas o tendencias decisionales que aportan la seguridad jurídica, elemento clave en la resolución de conflictos bajo el eje de la civilidad y no de la violencia. Aún así, mucho hay que hacer, pues no basta entonces la excelencia en la gestión, sino que debe avanzarse con paso firme hacia la legitimidad de la entidad ante las necesidades de la sociedad y finalmente, destacar como se ha presentado, tres elementos claves para la implantación del Sistema de Justicia Distrital y sus enfoques territoriales, el modelo de redes abierto, la gestión integral del conflicto cada uno desde sus competencias y funciones pero orientados a los ciudadanos y los enfoques que lo enriquecen como el de género, multiculturalidad, acción sin daño y justicia restaurativa.

Multiculturalidad, enfoque diferencial, acción sin daño y justicia restaurativa. En procesos de co-creación entre academia, operadores de justicia, instituciones gubernamentales de política social y ciudadanos organizados, se dispuso que el Sistema Distrital de Justicia debe tener un reconocimiento de 1.) La diversidad y multiculturalidad propios de nuestro país, buen ejemplo de ello constituye el Decreto 4633 de 2011, donde las comunidades indígenas dan al territorio la condición de víctima y sujeto de reparación. 2.) Igualmente, se enfatiza la importancia de mantener un enfoque diferencial y de género que promueva verdaderos escenarios de igualdad y la superación de la discriminación histórica y estructural ante las mujeres y grupos poblacionales vulnerables. 3.) El tercer enfoque es incorporar en la gestión integral del conflicto, el modelo de acción sin daño, reconociendo que no basta con querer hacer cosas buenas, sino que incluso con buenas intenciones se pueden causar daños, por lo que debe haber una buena anticipación y responsabilidad de las acciones que se toman. De ello un gran ejemplo nos lo dan los jueces de la república en el proceso de restitución de tierras quienes han incorporado este enfoque ya; 4.) Finalmente, debe incorporarse el enfoque de Justicia Restaurativa en la que no basta con la solución legal al conflicto que se le plantea a la administración de justicia, sino que procura ir a la

IV) CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA Y POSACUERDOS DE PAZ. (PROYECTO DE LEY 099 SENADO). Con los recientes anuncios del Gobierno Nacional, se abre una esperanza tangible respecto a la terminación del conflicto armado con las FARCEP, ello lleva a un escenario de posacuerdo, en el cual, no solo un gran número de combatientes se insertarán gradualmente en la vida civil, sino que entrarán a hacer parte de las dinámicas urbanas y rurales ante las cuáles corresponderá al Estado colombiano, dar las respuestas adecuadas. Señalaba el maestro Roberto Pineda Castillo que el derecho de policía, era el Derecho en la Calle, el de a pie, y el Código Nacional de Policía ha sido entendido por los teóricos del derecho de policía, como el Código de Convivencia y Civilidad. Las reglas de juego para vivir en democracia y convivencia pacífica entre ciudadanos.

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Pero el Código que ahora mismo se discute en el Congreso de la República, debe estar al tanto de las dinámicas sociales que pretende regular, los cambios intempestivos que impone el mundo global y de las tecnologías de la información y el conocimiento y sobretodo, el fortalecimiento de la presencia institucional del Estado y el respeto a sus autoridades de policía, a fin de evitar la propagación de la justicia por mano propia y la realización y protección de todos los derechos constitucionales. Por ello, frente al proyecto de Ley 099 Senado, haciendo los siguientes aportes, ya elevados a los honorables Senadores y Representantes a la Cámara del Congreso de la República. En relación con la coordinación, se propone el acceso a la justicia y la seguridad para la convivencia con los diferentes actores que participan en la gestión del conflicto, en el marco de la gobernanza y las políticas nacionales y territoriales de acceso a la justicia.

ARTÍCULO 20. COORDINACIÓN. La coordinación entre las autoridades de policía debe ser permanente, adecuada, eficiente, eficaz y oportuna, con el fin de asegurar las condiciones necesarias para la convivencia. Las autoridades de policía promoverán acciones coordinadas con los operadores de justicia formal, no formal y comunitaria, así como, con entidades públicas y organizaciones sociales, a través de sistemas locales de justicia.

En relación con los Consejos de Seguridad y Convivencia, se recoge el criterio de la Mesa Distrital de Estudio del Proyecto de Ley 099 Senado, quien con acierto ha planteado que debe conservarse el avance institucional hecho a los consejos de seguridad en el país y darse mayor profundidad al componente de convivencia, mediante escenarios de interlocución social que sean objeto de estudio y decisión por cuerpos consultivos de gobierno. Se precisa que el responsable del orden público es constitucionalmente la primera autoridad de policía del respectivo ente territorial y no un cuerpo de carácter consultivo quien debe profundizar su carácter de apoyo a la toma de decisiones. Se busca crear y definir con mayor especificidad el escenario de interlocución para la creación de rutas y protocolos de atención integral en la intervención de conflictividades.

ARTÍCULO 21. CONSEJOS DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA. Son cuerpos consultivos y de decisión para la prevención y reacción ante los problemas relacionados con la seguridad y la convivencia en el nivel nacional, regional, departamental, distrital, municipal o metropolitano. Cada autoridad ejecutiva en los diferentes niveles territoriales regulará la conformación, funciones específicas y operación de los Consejos de Seguridad y Convivencia. El Gobierno nacional establecerá mediante reglamentación los objetivos, funciones, integrantes y demás aspectos relacionados con el funcionamiento de los Consejos de Seguridad y Convivencia. El Gobierno nacional reglamentará su funcionamiento. Parágrafo.- Los Alcaldes municipales promoverán, el marco de los sistemas de justicia, escenarios de interlocución entre los operadores de justicia, entidades públicas y organizaciones sociales, para la identificación de situaciones que afecten la convivencia que serán tenidos en cuenta por los Consejos de Seguridad y Convivencia. * William Jiménez Schroeder, es Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Constitucional y Magíster en Derecho Línea de Investigación de la misma Universidad, donde desarrolló su trabajo de grado “La Constitucionalización del Derecho de Policía”. Ha escrito varios artículos sobre el tema en Pensamiento Jurídico, revista de la Universidad Nacional de Colombia. Consejero de Justicia para el periodo 2012 – 2016. Ha hecho parte de las Mesas Técnicas de Código Nacional de Policía, Comparendo Ambiental y es miembro de la Mesa Distrital de Justicia.

Actos administrativos y Providencias.

1.3. DESAFÍOS DE LA ADMINISTRACIÓN FRENTE AL CONTROL URBANÍSTICO EN BOGOTÁ EN EL CUATRIENIO 2016 – 2019, René Fernando Gutiérrez Rocha, Consejero de Justicia.*

Cerros Orientales Panorámica de Bogotá Foto: Germán Montes/Archivo Instituto Distrital de Turismo

a ciudad es el espacio que muchas personas escogen como el entorno ideal para vivir, satisfacer sus necesidades y ejercer sus derechos y libertades. Sin embargo, cuando no hay equidad en el acceso a los factores que permiten aquel propósito, no es posible hablar de una verdadera libertad, igualdad y democracia. Por eso, las autoridades legítimamente instituidas que gobiernan la ciudad están obligadas, primero, a ordenar el territorio urbano de tal forma que facilite a todos el ejercicio de sus derechos en igualdad de oportunidades y, segundo, a ejercer un control urbano eficiente y eficaz sobre ese ordenamiento con ese mismo objetivo. Para nadie es un secreto las precariedades que sufre Bogotá en materia de ordenamiento y control urbanístico; pero este no es un asunto nuevo ni reciente. La capital colombiana, como muchas otras ciudades del país y Latinoamérica, ha sido una ciudad históricamente segregada tanto en lo social como en lo territorial, siendo la falta de oportunidades en igualdad de condiciones en cuanto al acceso a la educación, la salud, la vivienda, la recreación, el deporte, la 29

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movilidad, a las centralidades institucionales y comerciales y al espacio público, entre otros aspectos, el principal factor de segregación.

atender ni entender el propósito de la norma urbana. De esa manera, la falta de armonía en los factores mencionados conduce a una acentuación de la segregación y a la no democratización del uso del suelo urbano.

De esa inequidad en el territorio urbano de la capital habla la existencia de barrios periféricos que aún hoy conforman cinturones de miseria, con múltiples precariedades en materia de establecimientos educativos, hospitales, sin fácil acceso al transporte público y a las centralidades con fuentes de empleo, con espacio público y escenarios recreativos y deportivos sumamente limitados; edificaciones y viviendas construidas en sectores altamente vulnerables a los eventos de la naturaleza, con proliferación indiscriminada de establecimientos de comercio sin condiciones adecuadas, ocupación de plazoletas y andenes con ventas ambulantes.

En lo que tiene que ver con el control urbanístico realizado por las Alcaldías Locales en primera instancia y por el Consejo de Justicia en segunda, baste con revisar las estadísticas sobre el cúmulo de actuaciones administrativas que allí se adelantan para advertir serias fallas sobre la eficiencia y la eficacia del control realizado por esas dependencias. Así lo refleja, de una parte, el elevado número de procesos por obras construida sin licencia o en contra de la misma, por ocupación del espacio público y por establecimientos que no cumplen cabalmente los requisitos de funcionamiento, que no han tenido una definición rápida y oportuna, o que estando fallados deben ser revocados por errores de fondo y de forma e, incluso, los que cuentan con decisión en firme pero no ejecutada. De otra parte, la falta de estudios a nivel distrital sobre el impacto que están generando esas actuaciones, impide contar con elementos de juicio de orden técnico y sociológico sobre los correctivos o planes de fortalecimiento que resultan necesarios para enfrentar la problemática referida.

Con ese panorama de por medio, ciertamente el ordenamiento del territorio es una necesidad apremiante que puede y debe jugar un papel determinante en la superación de la segregación, aspecto en el que resulta fundamental el plan de ordenamiento territorial -POT- y sus ajustes, dado que la norma urbana tiene un propósito esencial: que se realicen las necesidades y los derechos en el espacio urbano. Pero también es indispensable que el control urbanístico ejercido por las autoridades de policía sea realizado de manera adecuada. Si alguno de esos componentes falla, no se apreciará la democratización.

En ese contexto, el presente artículo tiene por propósito primordial brindar elementos de reflexión sobre la importancia que representa considerar diferentes alternativas en materia de control urbanístico, de forma que este resulte más armónico y coherente con el propósito declarado en las normas y con los planes y proyectos desarrollados por la administración en el próximo cuatrienio.

Lamentablemente, se evidencia un divorcio entre la norma urbana, la ejecución de los programas de gobierno y el control. Una cosa es el ideal de ciudad escrito en el POT en tanto reglamento urbanístico principal; otra, los grandes proyectos y obras de infraestructura que se realizan por entes públicos y privados, y otra distinta el papel que juegan las autoridades frente al control urbanístico. Ese divorcio traduce en desorden. Los actores privados aprovechan esa brecha en beneficio propio; muchos construyen donde quieren y como quieren, ocupan el espacio público o instalan establecimientos de comercio sin

Con ese objetivo, la primera parte trata sobre una propuesta de cómo puede entenderse la alternatividad en materia de control urbanístico y a través de cuáles estrategias concretas se le puede dar alcance. En la segunda parte, se brindan elementos de 30

Actos administrativos y Providencias.

análisis y reflexión sobre tres aspectos o necesidades que se estiman neurálgicas frente al control mencionado: 1. Estudio sobre el impacto real que las actuaciones administrativas en materia urbanística han tenido en la ciudad. 2. Incidencia sobre el marco normativo que regula las relaciones de convivencia a nivel nacional y distrital, y 3. Fortalecimiento y cualificación del sistema de control sancionatorio en áreas como el expediente electrónico y la reestructuración funcional y administrativa de las Alcaldías Locales y el Consejo de Justicia.

edificaciones no resulten vulnerables frente a eventos de la naturaleza o del hombre, que no sobrepasen ciertas alturas y volumetrías por razones de densidad poblacional y cobertura de servicios públicos, que no ocupen las áreas de espacio público por razones ambientales y de movilidad, etc. En el caso del control a establecimientos de comercio. Derechos y necesidades que se busca proteger: trabajo, empresa, libertad de escoger profesión u oficio, mínimo vital, tranquilidad, salubridad, seguridad, ordenamiento urbano armónico, espacio público, movilidad, etc. Se pretende que el comerciante desarrolle la actividad del establecimiento en un lugar donde pueda ejercer sus derechos sin perjudicar los derechos de los demás.

ALTERNATIVIDAD La Corte Constitucional ha sostenido que, tratándose de medidas que limitan las libertades (y las sanciones urbanísticas se incluyen allí) se debe hacer una aplicación estricta del principio de razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica que tales medidas deban ser: 1. Idóneas, esto es, orientadas al logro de la finalidad propuesta, 2. Necesarias, en el sentido que no existan otros mecanismos alternativos previos tanto o más eficaces que las medidas sancionatorias, y 3. Que exista una proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada.

La segunda pregunta que surge ligada inescindiblemente a la anterior es si las sanciones urbanísticas responden a esas necesidades. Con base en un ejercicio de simple observación y en la experiencia se puede afirmar que no responden en la forma en que se vienen aplicando, es decir, como medida inicial, principal y única. El control que se hace por parte de las Alcaldías Locales es, la mayor parte de las veces, meramente estético y superficial. Los informes técnicos realizados por los profesionales de apoyo son, en su mayoría, poco sólidos, poco claros y poco detallados; se basan en cálculos aproximados, no se determina con rigor si se cumple o no con la norma o con la licencia, no se mira lo estructural, la cimentación ni la calidad de los materiales empleados.

Respecto al primer elemento de la proporcionalidad, esto es, la idoneidad, debe estar claro que el propósito de las normas urbanísticas es garantizar la convivencia pacífica a través de la satisfacción de necesidades y protección de derechos humanos asociados al ordenamiento del territorio. Luego, la primera pregunta que nos debemos formular es ¿cuáles son las necesidades a satisfacer y los derechos humanos a proteger en el ámbito del control urbanístico? Citamos aquí apenas un par de ejemplos:

Esa forma de control, centrado en la sanción y en mediciones poco rigurosas, lleva asociadas otras problemáticas, como la corrupción y el surgimiento de actores ilegales que ven allí una oportunidad de enriquecimiento a costa de las necesidades de los más pobres. De esa manera, el control se enfoca en aquéllos sectores poblacionales vulnerables, que se ubican en los barrios periféricos y pobres de la ciudad y que no cuentan con los recursos

En materia de control a la construcción de obras. Derechos y necesidades que se busca proteger: vivienda digna, empresa, trabajo, derecho al espacio público, movilidad, disfrute de la ciudad, entre otros. Se pretende que las 31

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económicos suficientes para construir técnicamente y para ejercer una defensa jurídica adecuada.

A esas figuras legales se pueden sumar otras que se estiman útiles y pertinentes, con una aclaración previa, y es que todos son solamente complementarios al que debe ser el principal medio de prevención en el Estado Social de Derecho: atender y resolver los problemas estructurales fundamentales asociados a la satisfacción de necesidades y a la realización de derechos en el entorno urbano, especialmente entre los sectores más vulnerables de la sociedad, como la educación, la salud y el empleo en condiciones de dignidad.

Como consecuencia de lo anterior, el control urbanístico sancionatorio se convierte, al lado de la mala planificación urbanística, en uno de los factores de segregación y exclusión en el territorio urbano.4 Además, el sistema sancionatorio es sumamente costoso para la ciudad y para los ciudadanos. El presupuesto que se debe destinar a la burocracia y a la infraestructura técnica y administrativa es sumamente alto. Aunque ese es un estudio en el que se debe profundizar, es evidente que el costo del sistema administrativo sancionatorio no es muy elevado en comparación con los resultados obtenidos en materia de ordenamiento urbanístico.

1. Educación para la convivencia. Consiste en la realización de actividades de formación, capacitación o instrucción orientada al ejercicio adecuado de los derechos, deberes y libertades, en materia de ordenamiento urbanístico. Aunque es un mecanismo obvio y todos los operadores parecen conocerlo, no siempre se utiliza de la forma apropiada en la medida en que se realizan talleres, conversatorios, brigadas y otros eventos enfocados, no en la finalidad de la norma urbana, sino en el procedimiento sancionatorio. Este tipo de intervención tiene fundamento, entre otras normas, en el Código de Policía de Bogotá:

Es justamente en ese contexto en el que surge la importancia de tener en cuenta el segundo elemento de la proporcionalidad al que se hará referencia enseguida: la necesidad. Ha señalado la Corte Constitucional que las medidas sancionatorias han de ser necesarias en tanto no existan otros mecanismos alternativos previos tanto o más eficaces que las medidas sancionatorias. En ese sentido, la alternatividad la debemos entender como todos esos medios menos gravosos que puedan ser tanto o más eficaces que la sanción porque entran en armonía con la finalidad de la norma urbanística. ¿Cuáles serían esos medios alternativos? No se dispone en el actual momento de estudios al respecto; sin embargo, la legislación distrital vigente contempla algunas de las figuras que resultarían aplicables de forma previa y alternativa a la sanción.

Artículo 244. Formación ciudadana. La convivencia ciudadana en el Distrito Capital de Bogotá contará con bases más sólidas si se fundamenta en la convicción de cada persona sobre la necesidad de aplicar las reglas que garantizarán una mejor calidad de vida y en el control sobre su cumplimiento social y cultural por parte de la comunidad, más que en la amenaza de castigos contenida en las normas represivas. Por ello la cultura ciudadana y democrática es el elemento esencial para construirla.

El propósito, desde luego, de la Educación para la Convivencia, es incentivar y afianzar la autorregulación ciudadana sobre la base del entendimiento de la finalidad de la norma.

4. Para una mayor ilustración sobre el control urbanístico como factor de segregación en la ciudad, se recomienda leer el artículo “El control urbanístico policivo y la segregación socioespacial en Bogotá”, publicado en la Gaceta No. 2 del Consejo de Justicia en el año 2014. Se puede consultar en el siguiente enlace web: http://www.gobiernobogota.gov.co/consejodejusticia/index.php?option=com_phocadownload&view=category&id=10&Itemid=142

Actos administrativos y Providencias.

2. Acompañamiento. Es un deber constitucional y legal de las autoridades administrativas, acompañar de forma preferencial y prioritaria a las personas más vulnerables desde el punto de vista de sus condiciones físicas, mentales y económicas para que puedan acceder a la satisfacción de necesidad y realización de derechos sin obstáculos. Este tipo de intervención alternativa previa tiene su fundamento tanto en las normas constitucionales y legales vigentes, como en la jurisprudencia:

una oportunidad de adecuar su actuación irregular a la legalidad, antes de imponerle una sanción que seguramente no podrá cancelar debido a sus condiciones de vulnerabilidad y que ocasionará que incluso pierda su vivienda”. Con fundamento en lo anterior, se puede plantear un acompañamiento en varias direcciones. Por ejemplo, por un lado, puede contemplarse la posibilidad de subsidiar la licencia de construcción en la modalidad correspondiente a aquéllas personas que demuestren encontrarse en la situación de vulnerabilidad señalada en la norma constitucional y en CPACA. De otro lado, como se sugiere en la sentencia citada, es factible en esos mismos casos la orientación por parte de funcionarios idóneos de las Alcaldías para que se construya técnicamente desde el punto de vista estructural y arquitectónico, o para que se realice el cambio de actividad o la reubicación de establecimientos de comercio, así como la reubicación de bienes que ocupan el espacio público amparados por una confianza legítima.

Constitución Política, artículo 13: el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta… Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 5.: derechos de las personas ante las autoridades... 6. Recibir atención especial y preferente si se trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

3. Pactos de convivencia y tarjeta de compromiso ciudadano. A diferencia de los mecanismos alternativos tradicionales, como la mediación y la conciliación, los pactos de convivencia se basan en el acuerdo directo entre la administración distrital y los particulares para que se cumplan las normas de convivencia ciudadana, en los que la autoridad se compromete con algunas acciones en el ámbito de sus competencias. No implican negociar la norma ni afectar a los demás ciudadanos ajenos al pacto, por el contrario, conllevan un compromiso serio de respeto a los derechos de todos. Son muy afines a la Tarjeta de Compromiso Ciudadano contemplada en los artículos 250 y 251 del Código de Policía de Bogotá. Pactos como este ya se han realizado en Bogotá, como es el caso de los comerciantes propietarios de discotecas en el sector de Galerías y los vendedores ambulantes de San Victorino.

Sentencia T-331-14. “4.1. Las personas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, tienen derecho a que la administración les ofrezca acompañamiento reforzado en los procesos administrativos que se surtan en su contra, por presunta vulneración del régimen de obras urbanísticas. Cuando la administración surte un proceso contra un ciudadano que alega una condición de vulnerabilidad, y lo prueba si quiera de forma sumaria, las decisiones de la administración deben aplicar, además de las normas legales y el procedimiento previsto, el mandato constitucional de especial protección y asistencia. 4.2. …existe el deber de la administración de acompañar al administrado, para que tenga 33

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

4. Estímulos a los comportamientos favorables a la convivencia. El sistema de control sancionatorio tiene una particularidad y es que, en vez de estar concentrado en la resolución de los problemas estructurales que dan lugar a los comportamientos incívicos o infracciones, se enfoca la mayor parte de las ocasiones en el infractor de la norma. El infractor es el protagonista central de los procedimientos sancionatorios; los medios de comunicación reproducen permanentemente los casos de infractores a las normas y de esa manera, al hacerles publicidad, generan un efecto contrario al perseguido por la norma y por las autoridades: como la sanción muy rara vez se aplica, y cuando se aplica pocas veces es oportuna y publicitada, en vez de generar una prevención por temor al castigo, lo que genera es un contagio negativo, una imitación; un porcentaje de ciudadanos generalmente respetuosos de las normas terminan imitando el mal comportamiento pues asumen que tampoco van a tener una consecuencia desfavorable. Mientras tanto, las víctimas y los ciudadanos cívicos quedan relegados a un segundo plano, casi nadie se fija en ellos.

5. Promover experiencias colectivas de autorregulación ciudadana. Una de las grandes fallas del sistema de justicia nacional contemporáneo es considerar que el Estado es el único que puede y debe proveer la solución a casi la totalidad de la conflictividad en la sociedad, desplazando a las comunidades en la atención y resolución de sus propias problemáticas, fenómeno que ha sido denominado por los sociólogos del derecho como centralismo jurídico. No obstante, la excesiva complejidad de la conflictividad y la dificultad que genera para la sociedad en su conjunto y para el Estado en particular proveer un sistema de justicia integral a nivel macro suficientemente eficiente y eficaz, ha llevado a muchos países a volver la mirada hacia la llamada justicia comunitaria, devolviéndole a los actores sociales no institucionalizados el poder para manejar sus propios conflictos, particularmente en asuntos civiles y comerciales. En el caso del control urbanístico, que es una parte del control policivo y penal, no es fácil pensar en una solución de este tipo justamente por ser una de esas áreas estratégicas históricamente monopolizadas por el Estado, especialmente cuando se trata de entornos urbanos en donde se radican los poderes estatales centrales, como el caso de Bogotá. Sin embargo, existen zonas y formas de organización comunitaria en las que es posible considerar un tipo de experiencia de control urbanístico autorregulado, como es el caso de los conjuntos residenciales y los barrios con una arraigada y sólida organización comunal. Allí debería ser viable que la norma permitiera delegar en las administraciones de los conjuntos y en las juntas de acción comunal un nivel básico e inicial de control urbanístico. Esto implicaría un proceso de formación comunitaria y seguimiento muy fuerte y serio por parte de las entidades competentes para evitar que se caiga bien sea en la tolerancia del desorden o bien en la arbitrariedad.

Lo que se propone es que se de alcance a este mecanismo alternativo establecido en el artículo 248 del Código de Policía de Bogotá pues una buena parte de los ciudadanos se autorregula, respeta y acata voluntariamente las normas de convivencia. El estímulo a sus comportamientos cívicos busca que se conserve esa actitud mediante el reconocimiento público, lo que anima a otros a seguir el buen ejemplo. La otra gran ventaja del estímulo a las conductas cívicas de los ciudadanos es que resulta a la larga mucho más económico que el sistema sancionatorio, no se requieren grandes inversiones en burocracia ni en infraestructura y se pueden implementar mediante convenios con gremios y organizaciones privadas.

Actos administrativos y Providencias.

Obras en la ciudad

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

las decisiones de las autoridades de policía, como multas, demoliciones, suspensión de actividad, cierres de establecimiento, restituciones de bien de uso público, en comparación con el propósito declarado y perseguido por la norma, en el marco de la convivencia y los Derechos Humanos.

ESTUDIOS DE IMPACTO DE LAS DECISIONES TOMADAS POR ALCALDES LOCALES Y CONSEJO DE JUSTICIA Al lado de la anterior propuesta de abordaje alternativo del control urbanístico, que apunta a un equilibrio entre el propósito de la norma urbana, los programas de gobierno y el control como tal, es indispensable planificar otras estrategias que conduzcan a la creación de una verdadera política pública en materia de control urbanístico que integre tanto el componente preventivo de los medios alternativos, como la eficiencia de los procesos de control sancionatorio.

Lo anterior es importante para determinar si el sistema de control vigente ha sido suficientemente eficaz o requiere una revisión o cambio. Algunos objetivos específicos de esos estudios serían: 1. Estudiar si las actuaciones de las autoridades de primera y segunda instancia están orientadas al logro del objeto y la finalidad y si se consiguen tales resultados. 2. Establecer si la estructura administrativa de las Alcaldías Locales y el Consejo de Justicia es funcional al logro de los propósitos normativos y realizar recomendaciones para ajustar su estructura administrativa (organización, personal, funciones, etc.), de ser necesario. 3. Realizar recomendaciones para realizar ajustes normativos y lineamientos de política pública en materia de control policivo en la ciudad.

En ese sentido, resulta menester contar con elementos de juicio derivados del análisis del sistema de control actualmente desplegado por los operadores de control urbanístico. Luego de ya casi dos décadas de ejercicio del control sancionatorio introducido por la Ley 388 de 1997, Bogotá carece de estudios que permitan medir técnicamente los efectos o impacto que en las comunidades han tenido 35

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Recuperación Plaza España Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

EXPEDIENTE ELECTRÓNICO

daño o deterioro. • Ahorro de insumos: papel, impresoras, tinta o tóner, fotocopiado, ganchos, cosedoras, entre otros. • Ahorro de gastos de mobiliario y espacio para su almacenamiento, recuperación y reproducción. • Ahorro de tiempo y dinero en traslados y notificaciones. • Es más fácil manejarlo y leerlo. • Brinda la garantía a los ciudadanos interesados de hacerle seguimiento y acceder al mismo de forma inmediata.

Bogotá está en mora de adaptarse, en materia de control urbanístico, a los cambios normativos que se han producido en los últimos años. Un ejemplo de ello es el del expediente electrónico, figura introducida por el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No se compadece con el avance de la tecnología y con las posibilidades presupuestales, logísticas y administrativas del Distrito Capital, que cuatro años después de haber entrado en vigencia el mencionado código todavía no se haya podido superar o al menos abandonar en un porcentaje importante el expediente físico. Si bien se ha avanzado en el desarrollo de aplicativos como Orfeo y Sí Actúa para el registro de información sobre las actuaciones administrativas, hoy, el 100% de los expedientes se gestiona sobre documentación física, que adolece de una serie de inconvenientes frente a los cuales el expediente electrónico tiene las siguientes ventajas:

Pero lo que es quizás más importante es que permite hacer efectivos principios como la celeridad, la transparencia y el debido proceso. REESTRUCTURACIÓN DE LAS ALCALDÍAS LOCALES Y DEL CONSEJO DE JUSTICIA Se ha destacado en los apartes anteriores la importancia de implementar acciones en tres direcciones: 1. Generar alternativas al procedimiento administrativo sancionatorio, de modo que se de prelación a la satisfacción

• Es más fácil controlarlo, evitando su pérdida (intencional o accidental), 36

Actos administrativos y Providencias.

de necesidades y a la realización de derechos asociados al ordenamiento de la ciudad, y 2. Realizar estudios que permitan medir el impacto real de las actuaciones administrativas por infracción al régimen urbanístico, y 3. Emprender acciones para mejorar la eficiencia en el trámite de tales actuaciones. Pero para que todo ello sea viable, también surge la necesidad de revisar la organización funcional y administrativa de las Alcaldías Locales y del Consejo de Justicia, toda vez que la misma gira alrededor del paradigma sancionatorio de control urbano.

facilita que se emprendan acciones, por ejemplo en el campo de la proposición de políticas públicas como las que aquí se ha demandado. Se han generado algunos documentos con ideas que pueden llegar a movilizar cambios en esta materia5 , pero que no han podido posicionar ni impulsar adecuadamente dado que el Consejo no cuenta con rubro presupuestal y las ideas que de allí surgen dependen de la voluntad y posibilidades de otros funcionarios de la entidad. Así que los Consejeros, que cuentan con perfil y un cargo directivo o asesor, desempeñan una labor más de sustanciación y resolución de asuntos que de proposición y ejecución de políticas públicas, planes y proyectos.

Ya se ha mencionado con antelación que la misma estructura administrativa que desde hace muchos años, especialmente desde la entrada en vigencia de la Ley 388 de 1997, se utiliza para adelantar actuaciones sancionatorias, también puede ser orientada a las acciones alternativas de tipo educativo y preventivo. Pero ello no es fácil con la actual organización, dado que cada Alcaldía Local cuenta con una planta de funcionarios muy reducida, ampliada apenas de forma coyuntural o temporal con la vinculación de contratistas, y no se da abasto con los miles de quejas y peticiones que reclaman en su mayoría una intervención rápida, de modo que se acude a la vía que se estima como la única legal y expedita, como es el procedimiento administrativo sancionatorio. Por ello resulta fundamental que se estudie una reorganización que haga posible la intervención integral sugerida.

Otra de las áreas claves a fortalecer en el Consejo de Justicia, además de la dinámica del expediente electrónico ya mencionada, es la organización funcional y administrativa de la Relatoría. Esta debería ser una dependencia bien estructurada que permita la consulta expedita de las decisiones que se tomen en la Corporación con todos los estándares de calidad en cuanto a descriptores y restrictores, así como la compilación de doctrina y jurisprudencia que facilite la labor de toma de decisiones de las Alcaldías Locales, las Inspecciones de Policía, las Estaciones de Policía y del Consejo de Justicia mismo. Hoy no se cuenta con ese nivel de organización. REVISIÓN DE LAS NORMAS NACIONALES Y DISTRITALES Finalmente, otro de los aspectos a los que se verá avocada la administración en el cuatrienio 2016-2019 es el ajuste de las normas distritales, particularmente el Código de Policía de Bogotá, a los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales que se han producido con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 79 de 2003, de modo que faciliten la implementación de mecanismos alternativos en materia de control urbanístico como los que aquí se han

En lo que tiene que ver con el Consejo de Justicia, como órgano de segunda instancia de las actuaciones administrativas mencionadas, desarrolla una gestión trascendental en la unificación de criterios a nivel distrital para la solución de los procesos y ha generado resultados destacables en la reducción de tiempos en el trámite de los asuntos a su cargo, contribuyendo con los niveles de eficiencia. Sin embargo, su organización administrativa y funcional no

5. Para mayor ilustración sobre la gestión del Consejo de Justicia y sus aportes en materia de eficiencia en el trámite de expedientes, reducción de tiempos y producción de documentos, se recomienda leer la Gaceta No. 2 del Consejo de Justicia. Se puede consultar en enlace web http://www.gobiernobogota.gov.co/consejodejusticia/index.php?option=com_phocadownload&view=category&id=10&Itemid=142

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Construcción 2

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

mencionado, la realización de estudios de impacto y las reformas administrativas organizativas y funcionales necesarias para hacer viable una intervención diferente. En ese mismo sentido, es indispensable ajustar la legislación al Código Nacional de Policía, norma ya aprobada en el Congreso y actualmente en proceso de sanción presidencial. Como se puede ver, son bastantes los desafíos a los que se ve enfrentada la administración en el cuatrienio que recién inicia, pero que con seguridad tendrá los argumentos y elementos suficientes para actuar con el mayor equilibrio y justicia en un tema tan sensible para la ciudad pero al que poco se presta atención. * El Doctor René Fernando Gutiérrez Rocha, es Abogado y psicólogo social comunitario, especialista en Derecho de Policía y Magíster en Derecho con profundización en Sociología y Política Criminal de la Universidad Nacional de Colombia, donde desarrolló su trabajo de grado “Contralectura del Control Urbanístico en Bogotá”. Docente catedrático en las áreas de Derecho Policivo, Derecho Procesal Policivo y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Autor del artículo “Importancia y Carácter del Control Urbanístico”, publicado en el Cuadernillo 1, Principales Líneas Decisionales Consejo de Justicia de Bogotá, D.C

Actos administrativos y Providencias.

Bomberos en acción

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

2. LÍNEAS DECISIONALES DEL CONSEJO DE

JUSTICIA 39

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Avenida Chile

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

l Consejo Distrital de Justicia, al ser designado como la máxima autoridad de justicia policiva en el Distrito Capital, se convierte en un órgano de cierre que unifica los criterios que deben seguir las autoridades de policía de primera instancia como son las Alcaldías Locales, las Inspecciones de Policía y los Comandos de Estación de Policía a partir del conjunto de decisiones adoptadas en segunda instancia. El conocimiento sobre los criterios y argumentos definidos en decisiones del Consejo de Justicia constituyen un importante precedente para que las primeras instancias adopten nuevas decisiones garantizando el derecho a un trato igual ante las mismas condiciones de hecho. En virtud de lo anterior, resulta de gran importancia para la Corporación compartir las decisiones precedentes más destacadas del Consejo de Justicia con el público especializado y general, en lo que ha denominado la divulgación de sus líneas o tendencias decisionales en diversas materias del derecho de policía y que se presentan a continuación. 40

Actos administrativos y Providencias.

2.1. DECISIONES DE SALA PLENA 2015 2.1.1. Providencia No. 0104 de 2015. Consejero Ponente, René Fernando Gutiérrez Rocha. Se estudia la legalidad de la medida impuesta por el A-quo, alcance del principio de razonabilidad y proporcionalidad en estos asuntos y la forma como deben motivarse los actos mediante los cuales se imponen medidas de policía. Providencia No. 100 14 de mayo de 2015

Radicación

Exp. 20156240093652/CEP (Int. 2015-238)

Asunto

Cierre temporal de establecimiento

Presunto contraventor

Katherine Andrea Castillo García

Procedencia

Estación de Policía de Engativa

Consejero ponente

René Fernando Gutiérrez Rocha

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Katherine Andrea Castillo García, contra la decisión adoptada por el Comandante de la Estación de Policía de Engativa mediante Acta No. 3515 del 20 de febrero del 2014.

al frente de la salsamentaría, que esos elementos pertenecen a su establecimiento y son de su actividad comercial, que conoce las normas referentes a la ocupación indebida del espacio publico. También que su establecimiento es abierto al público, allí ejerce la actividad comercial de salsamentaría, lleva funcionando seis meses aproximadamente y que posee Cámara de Comercio y Rut (folio 5). A folios 6 y 7 obran documentos anexos.

ANTECEDENTES A folio 2 del expediente, obra comparendo No. 32401 el cual fue impuesto el día 19 de febrero de 2015, a la señora Katherine Andrea Castillo García, por invadir el espacio público con un carro metálico de llantas utilizado para venta de comidas rápidas en vía pública frente a la calle 90 No. 87-78.

Mediante decisión adoptada en Acta No. 3515 del 20 de febrero del 2014, el Comandante de la Estación de Policía de Engativa le impuso medida correctiva de cierre temporal por siete (7) días al establecimiento de comercio de razón social “Frigolac Salsamentaría” ubicado en la Calle 90 No. 87-78 de esta ciudad, por infringir el articulo 111 numeral 7, concordante con el articulo 70 numeral 3 del Acuerdo 079 de 2003 (Código de Policía de Bogotá), el día 19 de febrero de 2015 (folios 8 al 9).

Al rendir descargos en calidad de propietaria del establecimiento de comercio de razón social “Frigolac Salsamentaria”, ubicado en la calle 90 No. 87-78 de esta ciudad, la señora Katherine Andrea Castillo García, una vez enterada sobre el motivo del comparendo, manifestó que el día de los hechos tenía un carro de perros ubicado 41

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Contra la anterior decisión, la señora Katherine Andrea Castillo García, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, argumentando lo siguiente: Que su esposo Nicolás Camargo colocó frente a su establecimiento de comercio “Frigolac Salsamentaría”, un puesto de comidas rápidas, para ejercer el libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo y colaborar con la subsistencia familiar. Que el trabajo informal de puesto de comidas rápidas no vulnera el libre tránsito de quienes transitan por esa zona y que su esposo solicitó el reconocimiento, mediante inscripción como vendedor informal al Comité Local de Vendedores Informales de la localidad de Engativa, el 23 de febrero de 2015, encontrándose en trámite este permiso. Que de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, tienen derecho a un trato igualitario, con relación a las personas que por falta de empleo ejercen el trabajo informal sobre los espacios públicos en esta ciudad y en este país. Que la Ley o el reglamento de policía prohíben invadir el espacio público, pero a la vez el artículo 139 del Acuerdo 079 de 2003 faculta a los alcaldes a hacer una excepción para ubicar a trabajadores informales, para que invadan parte del espacio público, previo permiso de la autoridad competente, precisando que este permiso está en trámite. Que la decisión impugnada fue tomada por el Comandante de Estación de conformidad con lo tipificado por el Acuerdo 079 de 2003 en su artículo 111 numeral 7 y el artículo 70 numeral 3, quedando claro que el cierre de su establecimiento no fue por las contravenciones que dan lugar al cierre temporal de establecimientos, señaladas en el artículo 208 del Código Nacional de Policía, donde el legislador les otorga unas competencias a los Comandantes y Subcomandantes de Estación de Policía,

pero no la de cerrar establecimientos de comercio por invasión del espacio público por parte de trabajadores informales. Que según el Acuerdo 193 del Acuerdo 079 de 2003, los procesos de restitución del espacio público y los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos de comercio, son de competencia de los Alcaldes locales y no de los Comandantes de Estación de Policía, ya que a estos últimos el legislador les otorgó competencias en relación con el cierre de establecimientos en el artículo 208 del Código Nacional de Policía y en el artículo 197 del Decreto 079 de 2003. Que la decisión recurrida es ilegal, porque el Comandante de Estación de Policía no tiene competencia para cerrar un establecimiento de comercio por invasión del espacio público de trabajador informal, precisando que el funcionario público pronuncia una decisión de manera arbitraria, conociendo las competencias que tiene, cometiendo al parecer el delito de prevaricato (folios 13 al 17). A folios 18 al 21 obran documentos anexos. Con decisión incorporada a folios 22 al 24 del diligenciamiento, el Comandante de la Estación de Policía de Engativa confirma la medida de cierre temporal impuesta al establecimiento de comercio de razón social “Frigolac Salsamentaría” ubicado en la Calle 90 No.87-78 de esta ciudad y concede el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala (folios 22 al 24). COMPETENCIA Conforme el numeral 2º del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, en concordancia con lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-117 del 22 de febrero de 2006, la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia.

Actos administrativos y Providencias.

Foto: Linda Sarmiento

CONSIDERACIONES

artículo 158 del Código de Policía de Bogotá consagra que las medidas correctivas tienen las siguientes finalidades:

Problema jurídico a resolver En la presente decisión la Sala estudiará la legalidad de la medida impuesta por el A-quo, alcance del principio de razonabilidad y proporcionalidad en estos asuntos y la forma como deben motivarse los actos mediante los cuales se imponen medidas de policía.

1 Hacer que todas las personas en el Distrito

Capital de Bogotá, observen las reglas de convivencia ciudadana;

2 Educar a los infractores sobre el conocimiento

de las reglas de convivencia ciudadana y de los efectos negativos de su violación.

3 Prevenir hacia el futuro la realización de comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana;

Marco normativo Sobre el tema en general, esta Corporación se pronunció en Providencia No. 151 del 30 de julio de 20087 , en la cual señaló:

4 Aleccionar al infractor, mediante la aplicación

“Según el artículo 2 del Código Nacional de Policía, a la policía compete la conservación del orden público interno previniendo y eliminando las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad, salubridad y la moralidad públicas. En concordancia con lo anterior, el

Así las cosas, la aplicación de una medida de esta naturaleza debe entenderse fundamentalmente como una acción preventiva y educativa. …. De otra parte, el artículo 227 del Código Nacional de Policía estipula:

de una sanción por un comportamiento contrario a la convivencia.

7. C.P. René Fernando Gutiérrez Rocha.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Usaquén

Foto: Karen Natalia Diaz Lizarazo

“Artículo 227. La medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública y expulsión, bastará con hacer las anotaciones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando”

Ahora, conforme con las previsiones del artículo 173 del Código de Policía de Bogotá, se faculta a los Comandantes de Estación y Comandos de Atención Inmediata para imponer el cierre temporal de establecimiento de comercio cuando en ejercicio de la actividad comercial se haya incurrido en violación de alguna regla de convivencia ciudadana. “ARTÍCULO 173.- Cierre temporal del establecimiento.

Consiste en el cierre del establecimiento, hasta por siete (7) días, cuando en el ejercicio del objeto comercial, se haya incurrido en la violación de alguna regla de convivencia ciudadana, por imposición de los Comandantes de Estación y de Comandos de Atención Inmediata. En caso de reincidencia se podrá ordenar el cierre definitivo del establecimiento.”

En cuanto al procedimiento a seguir tratándose de comportamientos contrarios a las normas de convivencia ciudadana, el

Código de Policía de Bogotá establece en su artículo 206 lo siguiente: “ARTÍCULO 206.- Procedimiento verbal de aplicación inmediata. Se tramitarán por este procedimiento las violaciones públicas, ostensibles y manifiestas a las reglas de convivencia ciudadana, que la autoridad de policía compruebe de manera personal y directa. Las autoridades de policía abordarán al presunto responsable en el sitio donde ocurran los hechos, si ello fuera posible, o en aquel donde lo encuentren, y le indicarán su acción u omisión violatoria de una regla de convivencia. Acto seguido se procederá a oírlo en descargos y, de ser procedente, se le impartirá una Orden de Policía que se notificará en el acto, contra la cual no procede recurso alguno y se cumplirá inmediatamente. En caso de que no se cumpliere la Orden de Policía, o que no fuere pertinente aplicarla, o que el comportamiento contrario a la convivencia se haya consumado, se impondrá una medida correctiva, la cual se notificará por escrito en el acto y, de ser posible, se cumplirá inmediatamente. Contra el acto que decide la medida correctiva procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el cual deberá ser interpuesto inmediatamente ante la autoridad que impone la sanción y será sustentado ante su superior dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.”

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que en dicho procedimiento 44

Actos administrativos y Providencias.

deben preservarse todas las garantías del debido proceso, en este sentido la mencionada Corporación se pronunció en Sentencia T-00904, en los siguientes términos:

ya se haya consumado. Ello permite concluir, que sólo después de agotado el procedimiento establecido en los incisos 1º y 2° del citado artículo 206 es procedente imponer una medida correctiva, que como ese mismo artículo lo indica, debe ser cumplida inmediatamente y es apelable en el efecto devolutivo.

“…Ahora bien, esta asimilación de las medidas policivas a las judiciales también implica el respeto de las garantías del debido proceso sancionatorio dentro de los procesos policivos. Así las cosas, toda imposición de medidas correctivas en un proceso policivo implica motivación. Toda motivación debe tener como soporte el sustento fáctico y jurídico. Es decir, el señalamiento de las pruebas y las normas legales en las cuales fundamenta su decisión la autoridad policiva….”.

En este orden de ideas, deviene necesario señalar que en el presente caso, el Comandante de Estación debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 206 del Código de Policía de Bogotá, que plantea la posibilidad de expedir una Orden de Policía a través de un procedimiento verbal ante violaciones públicas, ostensibles y manifiestas a las reglas de convivencia ciudadana, que la autoridad compruebe de manera personal y directa, y que sin duda puede resultar eficaz frente al cumplimiento del propósito de la norma. No obstante, podemos advertir que en este asunto, el A-quo procedió de manera inmediata a la imposición de la medida correctiva de cierre temporal sin haber adelantado el procedimiento dispuesto en el mencionado artículo 206 del C.P.B., como se observa en el Acta No. 3515 del 20 de febrero del 2014 y se deduce del hecho de que el A-quo no realizó el análisis de proporcionalidad correspondiente8 para justificar por qué optó directamente por la medida correctiva, o por qué no emitió la orden verbal, previo análisis o debida motivación del acto que impone la medida; valga decir, explicando del por qué se opta por una u otra medida, ya que la aplicación de éstas medidas debe entenderse fundamentalmente como una acción preventiva y educativa, como desde vieja data lo expresó el suscrito Consejero en providencia trascrita en acápite “marco normativo”.

El caso concreto En el presente caso encontramos que el comandante de estación de policía de Engativa, impuso medida correctiva de cierre temporal al establecimiento de comercio de comercio de razón social “frigolac salsamentaría” ubicado en la calle 90 no. 87-78 de esta ciudad, por haber infringido el día 19 de febrero de 2015, el artículo 111 numeral 7, concordante con el artículo 70 numeral 3 del Acuerdo 079 de 2003 (Código de Policía de Bogotá). Si bien se encuentra demostrada la situación fáctica en cuanto a la instalación de un carro de venta de comidas rápidas en el andén, como se aprecia en el informe policial suscrito por el Intendente Alexander Tovar Eslava a folio 3, en lo que tiene que ver con el procedimiento adelantado se deben formular las siguientes observaciones: De acuerdo con lo normado en el artículo 206 del Código de Policía de Bogotá, la imposición de una medida correctiva, que fue la que se impuso en el caso en estudio, sólo es aplicable después de haber surtido el trámite que la misma disposición señala; esto es, cuando después de haber agotado el procedimiento verbal de aplicación inmediata o no se cumple la orden de policía, o no es pertinente aplicarla, o el comportamiento contrario a la convivencia

En este punto, la Sala observa que además de que el procedimiento que el Comandante de la Estación de Policía de Engativá aplicó para imponer la sanción no es el apropiado, tampoco fue debidamente motivado, de cara a los principios de debido proceso, proporcionalidad y racionalidad, que en sentir de esta Corporación determinan el camino para imponer medidas de policía, en cuanto a su idoneidad “para lograr el fin 8. Sala Plena del Consejo de Justicia. Providencia No. 508 de 2011.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Carrera Séptima

Foto: Germán Montes / Archivo Instituto Distrital de Turismo

declarado en la norma y así evitar una afectación grave a los derechos de los responsables. Dicho de otra manera, la medida no puede dar lugar a una afectación de los derechos en tal magnitud o entidad que resulte desproporcionada frente al interés que busca proteger”, según trascripción tomada de la Providencia No. 115 de 2012, en cuya parte pertinente también señaló:

interés que busca proteger. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: «Las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía9» .

“Adicionalmente a la anterior falencia de carácter sustancial, pues no aparece claramente demostrada la calidad de espacio público, se observa que el procedimiento no se adoptó en la forma apropiada y acto no fue debidamente motivado. Veamos:

En ocasión más reciente sostuvo: «…la “idoneidad” indica que una medida sólo será proporcionada si, efectivamente, presta alguna ayuda a la consecución del fin buscado, pero no si resulta indiferente o incluso contraproducente de cara a la realización de la finalidad propuesta. La exigencia de “necesidad”, se orienta a contener la tendencia – fácil - a emplear los máximos medios, los más gravosos para los derechos del individuo, en el intento de alcanzar los objetivos de la actividad estatal de un modo pretendidamente más eficaz. Finalmente, la exigencia de estricta proporcionalidad, reclama que la protección de derechos y otros bienes jurídicos que se busca asegurar con la intervención estatal resulte superior al sacrificio de los derechos que se ven afectados con la medida.

La actuación de las autoridades de policía y la imposición de medidas debe estar sustentada en los principios de debido proceso, proporcionalidad y racionalidad y con fundamento en ellos es imprescindible motivar la decisión que se adopte. Al respecto, es importante señalar que las medidas de policía deben ser idóneas para lograr el fin declarado en la norma y así evitar una afectación grave los derechos de los responsables. Dicho de otra manera, la medida no puede dar lugar a una afectación de los derechos en tal magnitud o entidad que resulte desproporcionada frente al

…Como ya se mencionó, el principio de necesidad persigue que la búsqueda de eficacia en el mantenimiento del orden público no conduzca a la adopción fácil – pero ilegítima - de los medios más costosos para los derechos del individuo. Lo que se busca, como ya se ha señalado tantas veces, es que se implementen medidas que, al tiempo que garantizan eficacia instrumental (idoneidad) 9. Sentencia C-024-94, reiterada en la C-199-08.

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Centro Comercial Atlantis Plaza

Foto: Germán Montes / Archivo Instituto Distrital de Turismo

y manifiestas a las reglas de convivencia ciudadana, que la autoridad compruebe de manera personal y directa, como es el presente caso y que sin duda puede resultar eficaz frente al cumplimiento del propósito de la norma. No obstante, en el presente asunto no solo se hizo una motivación fáctica inadecuada toda vez que el informe del Patrullero no es preciso en señalar la clase de espacio público ocupado ni cuantas personas estaban consumiendo en el mismo, sino que, como se observa en el informe y en la resolución apelada, se procedió de manera inmediata a la imposición de la medida correctiva de cierre temporal y un quantum alto previsto para tal medida, sin haber adelantado el procedimiento del artículo 206 del C.P.B., lo que se deduce del hecho que no hizo el análisis correspondiente para justificar por qué optó directamente por la medida correctiva, o por qué no emitió la orden verbal, circunstancia que afecta el debido proceso por falta de una adecuada motivación del acto.

para el logro de una finalidad deseable, no sacrifiquen de una manera excesiva (es decir, innecesaria) otros derechos e intereses10» .

Así, si lo que se pretende es la conservación del orden público por vía de preservación del espacio público, se deben valorar las circunstancias específicas del caso, esto es, si se trata de una ocupación temporal o permanente, el grado de afectación a la movilidad de vehículos o de peatones, a fin de determinar si el cierre de un establecimiento de comercio hasta por siete días es idóneo para lograr el fin perseguido o si por el contrario implica una afectación grave a derechos como la libertad de empresa, el trabajo, la libertad de escoger profesión u oficio y el mínimo vital, sin mencionar otros conexos o laterales que se pueden ver potencialmente vulnerados. Por tal razón, es de la más alta trascendencia que se evalúe frente al caso concreto si existen otros medios alternativos o menos lesivos que el cierre y que resulten idóneos para restablecer el libre tránsito, la circulación, la movilidad o la descontaminación visual, que es la finalidad de la norma.

Obsérvese que, en casos como el presente, una simple orden puede satisfacer razonablemente el propósito de la regla de convivencia contenida en el artículo 111 del C.P.B. Sólo en el evento que la persona no acoja la orden verbal, entendida más como una forma pedagógica de incentivar el respeto a las normas de convivencia (cfr. Arts. 7 y 158 del mismo Código), puede proceder

Es así como el Código Distrital de Policía en su artículo 206 plantea la posibilidad de expedir una Orden de Policía a través de un procedimiento verbal ante violaciones públicas, ostensibles 10. Sentencia C-720-07.

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a la imposición de la medida correctiva y aun así tiene que soportar adecuadamente el quantum; de lo contrario, se estaría incurre en una sanción drástica posiblemente inadecuada e inconducente para el logro de la finalidad perseguida, acarreando un sacrificio innecesario de los derechos e intereses del administrado.

la Alcaldía Local de Engativa fin de que verifique el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley 232 de 1995 por parte del establecimiento de comercio que es objeto de la presente actuación, brindado las garantías al debido proceso en la totalidad del trámite. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.

En ese orden de ideas, acogiendo los lineamientos jurisprudenciales arriba citados, se desprende que la medida de cierre temporal de cinco días impuesta por el Comandante de la Séptima Estación de Policía no fue debidamente motivada, afectando el debido proceso. En consecuencia, se revocará.

RESUELVE: PRIMERO: Revocar la medida impuesta por el Comandante de la Estación de Policía de Engativá mediante Acta No. 3515 del 20 de febrero del 2014, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Lo anterior, sin perjuicio de las medidas correctivas que la policía uniformada puede imponer a los clientes que no respeten las normas. En tal sentido se llama la atención para que en futuros casos también se imponga a los clientes las medidas pertinentes por no respetar las normas de convivencia…” (Negrilla fuera de texto).

SEGUNDO: Compulsar copias ante la Alcaldía Local de Engativá, para que se verifique el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento por parte del establecimiento de comercio ubicado en la calle 90 No. 87-78 de esta ciudad, conforme los motivos del presente proveído.

Bajo los anteriores razonamientos, resulta evidente que en el caso en estudio la medida correctiva de cierre temporal por siete (7) días impuesta al establecimiento de comercio de razón social “Frigolac Salsamentaría”, ubicado en la Calle 90 No. 87-78 de esta ciudad, además de vulnerar el debido proceso por inobservancia del procedimiento dispuesto y deficiente motivación, resulta excesiva, considerando, de una parte, que una simple orden pudo satisfacer razonablemente el propósito de la regla contenida en el artículo 111 del Código de Policía de Bogotá, cumpliéndose de esta manera la labor y fin pedagógico para incentivar al ciudadano a respetar las normas de convivencia, y de otra, que no se sustentó la razón por la que se impuso el máximo quantum señalado en la norma (7 días).

TERCERO: Contra la presente decisión no proceden recursos. CUARTO: En firme, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIRO MANOLO GRANDA TRIANA Consejero RENE FERNANDO GUTIERREZ ROCHA Consejero CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera Salva Voto

En consecuencia de lo expuesto, se revocará la decisión impugnada. No obstante el sentido de la decisión, como quiera que el presente trámite involucra a un establecimiento de comercio, se ordenará compulsar copias a la oficina jurídica de

Proyectó: Edna M. Pabón Pardo Abogada contratista

Actos administrativos y Providencias.

2.1.2. Providencia No. 0143 de 2015. Consejero Ponente, William Gabriel Jiménez Schroeder Estudio de si el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad y protección contra incendios (establecida en el Código de Policía de Bogotá - Acuerdo 079 de 2003), es un requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio y a cuál autoridad está atribuida su competencia. Providencia No. 0143 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015). Radicación

Exp.4519-2015. (Interno: 2015-422)

Asunto

PENAL – Colisión de Competencias

Presunto contraventor

Distribuidora Toyota S.A.S.

Procedencia

Alcaldía Local de Peunte Aranda

Consejero ponente

William Gabriel Jiménez Schroeder

Se pronuncia la Sala sobre el conflicto de competencias suscitado entre la Alcaldía Local de Puente Aranda y la Inspección 16 “A” Distrital de Policía, previos los siguientes,

El asunto es radicado por la Secretaría General de Inspecciones de la Localidad de Puente Aranda bajo el No. 4519, asunto: Seguridad para la convivencia – Incendios y repartido a la Inspección 16 “A” Distrital de Policía [fs.2-4].

ANTECEDENTES Mediante oficio 2015EE190 (Rad. 2015162-000453-2 del 19/01/2015, nuestro), el Subdirector de Gestión del Riesgo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, remite un listado de establecimientos de comercio que no cumplen las normas mínimas de seguridad y protección contra incendios, entre los que se encuentra el denominado DISTRIBUIDORA TOYOTA S.A.S., ubicado en la Calle 13 No. 42 B-45, con el siguiente criterio de notificación: “OBSERVACIONES POR PARTE DEL BOMBERO EN EL SIM: VÍAS DE EVACUACIÓN OBSTACULIZADAS, NO TIENE ANTIDESLIZANTES Y FALTA PASAMANOS, SE RECOMIENDA REVISAR EL CABLEADO ELÉCTRICO EN GENERAL ASÍ MISMO CANTALETEARLO, EXTINTORES UBICARLOS EN ÁREAS LIBRES DE OBSTÁCULOS Y FÁCIL ACCESO” [fl.1 y revés].

Mediante auto fechado 9 de febrero de 2015, el Inspector 16 “A” Distrital de Policía se abstuvo por competencia, de conocer de la acción contravencional, al estimar que se trata de un establecimiento de comercio y la conducta no se ajusta a las consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 22 del Código de Policía de Bogotá (C.P.B.), relativo a los comportamientos que favorecen la seguridad contra los incendios, que son los que competen a las Inspecciones de Policía; por tanto, le corresponde al Alcalde Local por tratarse de una conducta asociadas a un establecimientos de comercio, conforme el num. 1.4 del artículo 193 C.P.B. En consecuencia, ordena la remisión al señor Alcalde Local de Puente Aranda y planteó colisión negativa de competencia [fs.6-7]. 49

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Mediante memorando radicado 20151630004063 (27-03-2015) la Alcaldesa Local (e), remite el expediente al Consejo de Justicia, una vez aceptó la colisión planteada; al estimar que corresponde a su competencia la verificación de los requisitos de funcionamiento establecidos en la Ley 232 de 1995 y su decreto reglamentario 1879 de 2008, mientras que los comportamientos para la libertad de industria y comercio establecidos en el artículo 111 del Código de Policía de Bogotá, da lugar a diferentes competencias y únicamente los numerales 1, 2, 4 y 5 se relacionan con el funcionamiento de establecimiento de comercio, los demás corresponden a los Inspectores por competencia residual conforme al artículo 195 numeral 2.1. del C.P.B. [fs.9-11]. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189, el num. 1 - 1.1 del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, y el num. 1, artículo 5 de la Resolución No. 304 del 31 de marzo de 2005 proferida por el Secretario de Gobierno de Bogotá, la Sala Plena del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del asunto de la referencia11”. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En la presente decisión se estudiará si el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad y protección contra incendios (establecida en el Código de Policía de Bogotá - Acuerdo 079 de 2003), es un requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio y a cuál autoridad está atribuida su competencia.

MARCO NORMATIVO Ha señalado la Corporación en decisión de Sala Plena del 19 de mayo de 201512, previo análisis de las normas contenidas en la Ley 232 de 1995, su Decreto Reglamentario 1879 de 2008, en relación con la competencia para conocer las conductas asociadas al incumplimiento de los requisitos de apertura y funcionamiento allí establecidos, que conforme el artículo 4 de la Ley 232/95, corresponde conocer al Alcalde o su delegado. Así mismo se indicó con claridad que el Código de Policía de Bogotá (C.P.B.), también consagra disposiciones en relación con la libertad de industria y comercio, como las establecidas en los artículos 110 y 111 C.P.B., y conforme al parágrafo segundo del último artículo referido, la inobservancia de los comportamientos allí descritos, dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de ese Código. Respecto a la competencia para conocer estos comportamientos contrarios a la convivencia, el mismo código consagra en su artículo 193 que corresponde a los Alcaldes Locales en relación con la aplicación de las normas de convivencia: “... 13. Conocer en primera instancia: (...) 13.4. De los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales y de servicios, y...”, mientras que el artículo 195 dispone en relación con el cumplimiento de las normas de convivencia ciudadana, que los Inspectores Distritales de Policía tienen las siguientes funciones: “... 2. Conocer en única instancia: (...) 2.1 De los asuntos relacionados con la violación de reglas de convivencia

11. Mediante Acta de Reparto No. 16 del 20 de abril de 2015, fue repartido el expediente al señor consejero ponente Dr. Jairo Manolo Granda Triana, quien adelantado el estudio y trámite respectivo del mismo lo presenta en la respectiva Sala de Decisión de Contravenciones Penales, en la que se advirtió, una vez discutida la ponencia, que el proyecto presentado de llegar a ser aprobado en la mencionada Sala de Decisión, implicaría un cambio en la doctrina de la Corporación que contrariaría los criterios establecidos para la asignación de competencias, por lo que se dispuso que el asunto fuera sometido a consideración de la Sala Plena de la Corporación, la cual asumió competencia en sesión del 19 de mayo de 2015, siendo rechazada la ponencia presentada. Razón por la cual se somete a nuevo reparto el expediente entre la posición mayoritaria, siendo asignado al suscrito ponente mediante Acta de Reparto No. 21 del 25 de mayo de 2015, para lo pertinente [fs.13-16]. 12. Véase la Providencia de la Sala Plena No. 104 del 19 de mayo de 2015 (P-2015-0104). c.p. René Fernando Gutiérrez Rocha. Exp. 44832014, Rad. CJUS: 2015-303. Asunto: Colisión de competencias. Procedencia: Alcaldía Local de Puente Aranda.

Actos administrativos y Providencias.

ciudadana cuyo conocimiento no corresponda a los Alcaldes Locales...”.

en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995. Tal taxatividad fue ratificada en el artículo 1 del decreto reglamentario 1879 de 2008 13 .

En el mismo sentido, y con relación al asunto que conoce la Sala, la precitada decisión de Sala Plena, indicó que:

De lo anteriormente señalado se desprende que una cosa son los requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio, consagrados taxativamente en la Ley 232 de 1995, y otra los comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con los establecimientos industriales, comerciales o de otra naturaleza establecidos en el artículo 111 del Código de Policía de Bogotá y en otras disposiciones de esa misma codificación.

“...De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1575 de 2012 la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano. En cumplimiento de esta responsabilidad los organismos públicos y privados deberán contemplar la contingencia de este riesgo en los bienes muebles e inmuebles tales como parques naturales, construcciones, programas de desarrollo urbanístico e instalaciones y adelantar planes, programas y proyectos tendientes a disminuir su vulnerabilidad.

Ahora bien, en lo relacionado con la competencia para conocer cada uno de esos tipos de conducta, vemos que el artículo 1 de la Ley 232 de 1995 atribuyó el conocimiento de las actuaciones por incumplimiento de los requisitos allí contemplados a los Alcaldes, a quien haga sus veces, o a su delegado. En concordancia con esa disposición, el artículo 193 numeral 13.4 atribuyó el conocimiento de los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales y de servicios a los Alcaldes Locales, norma esta que no puede ser interpretada de forma genérica como la facultad para conocer toda clase de reglas relativas a los establecimientos de comercio, bien sea que estén consagradas en la Ley 232 o en otras codificaciones, como el C.P.B., sino de forma estricta en relación con los requisitos de funcionamiento estipulados en la Ley 232-95.

En desarrollo de las atribuciones conferidas por la misma ley, a los Cuerpos de Bomberos les compete realizar inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones públicas, privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio e industriales, e informar a la entidad competente el cumplimiento de las normas de seguridad en general. De acuerdo con lo anterior, la gestión integral del riesgo contra incendio y la contingencia de este riesgo en los inmuebles es una responsabilidad de todos los habitantes del territorio, incluidos, desde luego, los propietario o responsables de establecimientos de comercio, sin que ello implique la creación de un requisito de funcionamiento nuevo. En ese sentido es importante aclarar que no toda obligación legal asociada a los establecimientos de comercio constituye, per se, un requisito de funcionamiento. Como ejemplo adicional se puede mencionar otras obligaciones estipuladas en el Código de Policía de Bogotá: no ocupar el espacio (art. 111 núm. 7); comportamientos para proteger a los niños niñas y adolescentes (art. 38 núms. 2, 6, 7 y 13); los comportamientos asociados a establecimientos donde se ejerce la prostitución o trabajo sexual (art. 51); la de instalar ductos o dispositivos que aseguren la adecuada dispersión de gases, vapores, partículas u olores (art. 111 núm. 8), entre otras obligaciones, esto para el caso específicamente de Bogotá conforme al Acuerdo 79 de 2003.

En resumen, cuando en el artículo 193 numeral 13.4 del Acuerdo 79 de 2003 señala que le compete al Alcalde Local conocer en primera instancia de los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales y de servicios, se está refiriendo de forma exclusiva a los requisitos de funcionamiento de que trata la Ley 232 de 1995. Sobre ese particular ya se había pronunciado este Consejo de Justicia de la siguiente manera: De la transcripción de las normas que regulan los requisitos de funcionamiento para los establecimientos de comercio, se extrae de manera clara, que al señor Alcalde Local no le esta dado verificar el cumplimiento de los requisitos relacionados con la seguridad y protección de incendios en los establecimientos de comercio. Los requisitos que debe verificar están taxativamente enumerados en las normas referidas en apartes anteriores y por tal razón no es de recibo la interpretación que efectúa la señora Inspectora de Policía. [A-2015-0052]

Los requisitos de funcionamiento, por su parte, se encuentran consagrados de forma taxativa

13. “Artículo 1°. Requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su apertura y operación. Las autoridades distritales y municipales al momento de realizar visitas de control, solo podrán exigir a los propietarios de establecimientos de comercio, los siguientes documentos...” (resaltamos).

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Bomberos

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En ese sentido, inferir que el Alcalde es competente para conocer todos los comportamientos relacionados con establecimiento de comercio, numerados en el artículo 111 y en otros como los arriba enunciados a manera de ejemplo, podría conducir a conclusiones equívocas en el sentido que todos aquéllos, y particularmente las medidas de seguridad y protección contra incendio, son requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio, lo que no es posible, pues el artículo 1 de la Ley 232 de 1995, en concordancia con el 333 de la Constitución Política14, estableció una reserva legal para tales requisitos, es decir, sólo el legislador puede crear otros, suprimirlos o modificarlos.

Decreto 01 de 1984, hoy modificado por la Ley 1437 de 2011 que incorporó el procedimiento administrativo sancionatorio, como la vía procesal adecuada en tales casos. Mientras que el control de otros comportamientos que no se refieren a requisitos de funcionamiento, como las medidas de seguridad y protección contra incendios, lo es mediante los procedimientos del Código de Policía de Bogotá, particularmente el sumario de supresión de peligros establecido en el artículo 207 de ese código15. Distinción esta que es relevante pues una cosa es el procedimiento administrativo sancionatorio, revestido de todo el rigor y formalidades propias de las actuaciones sancionatorias, y otra la actuación policiva de aplicación inmediata, orientada primordialmente a la toma de decisiones preventivas a través de la orden de policía y de forma apenas subsidiaria a la imposición de medidas correctivas.

Así las cosas, la competencia para conocer los comportamientos contrarios a la convivencia asociados a los establecimientos de comercio, diferentes de los requisitos de funcionamiento, está atribuida, por vía residual a los Inspectores de Policía en única instancia según el artículo 195 numeral 2.1.

Es importante aclarar que la asignación que de la competencia se hace en el presente caso al Inspector de Policía para conocer los comportamientos relacionados con las medidas de seguridad y protección contra incendios no puede ser entendida en el sentido que el Inspector esté haciendo control de requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio, pues atendiendo el orden lógico de las ideas ya expuestas, sólo le corresponde ejercer control sobre otras reglas de comportamiento de interés general, como es el caso de la seguridad como componente del orden público...” (P-2015-0104)

Otra connotación derivada de la interpretación aquí sustentada en el sentido que el Concejo de Bogotá, al expedir el Acuerdo 79 de 2003, reiteró la facultad dada de forma exclusiva a los Alcaldes en relación con la verificación de requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio, es que se respeta el procedimiento administrativo establecido en el

14. “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley...”. 15. Artículo 207.- Procedimiento sumario para la supresión de peligros. La autoridad de Policía, de oficio o a solicitud de cualquier persona, en interés general o por querella de parte, en interés particular, citará por un medio idóneo al presunto responsable para poner en su conocimiento que el hecho o la omisión en que incurrió va en contra de una norma de convivencia contemplada en el Código de policía, y supone un peligro para la integridad de otras personas o de sus bienes, señalándole lugar, fecha y hora. Si no comparece, la autoridad de Policía ordenará su conducción. Una vez presente en el Despacho, se le pondrá en conocimiento la conducta que se le imputa y se le oirá en descargos; luego se procederá a impartirle una Orden de Policía o imponerle una medida correctiva, si fuere el caso. (…) Impartida la Orden de Policía o impuesta la medida correctiva, se le notificará en la misma diligencia. La decisión se cumplirá inmediatamente. Sin embargo si fuere necesario por la naturaleza de la medida, se le señalará un término prudencial para cumplirla. (…) Si el infractor no cumple la Orden de Policía o no realiza la actividad materia de la medida correctiva, la Autoridad de Policía competente, por intermedio de funcionarios distritales, podrá ejecutarla a costa del obligado si ello fuere posible. Los costos podrán cobrarse por la vía de la Jurisdicción Coactiva”.

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EL CASO CONCRETO

evidenciándose para el caso concreto en las observaciones “...VÍAS DE EVACUACIÓN OBSTACULIZADAS, NO TIENE ANTIDESLIZANTES Y FALTA PASAMANOS, SE RECOMIENDA REVISAR EL CABLEADO ELÉCTRICO EN GENERAL ASÍ MISMO CANTALETEARLO, EXTINTORES UBICARLOS EN ÁREAS LIBRES DE OBSTÁCULOS Y FÁCIL ACCESO” [fl.1 vuelto].

Como ha quedado definido con precisión por la Corporación, la competencia asignada a los alcaldes locales del Distrito Capital para conocer en primera instancia, de los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales y de servicios, contenida en el artículo 193 numeral 13.4 del Acuerdo 79 de 2003, es expreso para aquellos relacionados con el funcionamiento de los mismos, los cuales a su turno dada la reserva legal sobre la materia, son aquellos que defina el legislador, como los actualmente contenidos en la Ley 232 de 1995, Ley 962 de 2005, o aquella que modifique o se llegare a expedir para tal fin.

Habiéndose repartido y tramitado el presente asunto como una violación a las reglas de convivencia ciudadana, aspecto reconocido y no discutido por la Inspección de Policía, resulta incontrovertible que para tal situación, la competencia corresponde por residualidad (definida en el num. 2.1 del artículo 195 C.P.B.), al señor Inspector 16 “A” Distrital de Policía y en dicho sentido, previa garantía del debido proceso se deberá proceder a adelantar la actuación respectiva a fin de establecer la responsabilidad y previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda. Lo cual deberá hacer observando la celeridad y prontitud del caso conforme a los artículos 1.1. y 5.4. del C.P.B.

Por tanto, los hechos que motivaron la actuación en el presente caso devienen del desarrollo de las competencias legales asignadas al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., relacionadas con las inspecciones y revisiones técnicas en prevención de incendios y seguridad humana en edificaciones privadas y particularmente en los establecimientos públicos de comercio,

Finalmente, tal y como lo ha señalado ya la Sala Plena de la Corporación, la 53

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

asignación de competencia se hace para el presente caso concreto y sin perjuicio de las competencias y procedimientos de orden administrativo sancionatorio que puedan llegar a darse en relación con el control al funcionamiento del establecimiento de comercio (diferente a los comportamientos contrarios a la convivencia, asociados a los establecimientos de comercio), en particular con lo relacionado con el literal b.), artículo 2, de la Ley 232 de 1995. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Plena del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. RESUELVE: PRIMERO: Dirimir la colisión de competencias elevada, en el sentido de señalar que el Inspector 16 “A” Distrital de Policía es el competente para ejercer el control en relación Bomberos con el incumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad y de protección Foto: Linda Sarmiento/ Archivo incendios, Secretaría Distrital de Gobierno contra según lo explicado en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Remitir copia de la presente decisión al Alcalde(sa) Local de Puente Aranda. TERCERO: Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos. CUARTO: Una vez notificada esta decisión, devuélvase el diligenciamiento al despacho de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN Consejero

CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera

NELSY ADRIANA CUERVO ESCOBAR Consejera (e)

HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT Consejero

JAIRO MANOLO GRANDA TRIANA Consejero (Salvamento de Voto)

JUAN GABRIEL VALDIVIESO GÓMEZ Consejero (e)

WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero Consejero (e)

GUSTAVO VANEGAS RUÍZ Consejero ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA Presidente Acto discutido y aprobado en Sala Plena del Consejo de Justicia de fecha 18 de junio de 2015 (Acta de Sala No. 06)

16. Cfr. Acto Administrativo (A-2015-0295).

Actos administrativos y Providencias.

2.1.2. Providencia No. . 0346 de 2015. Consejero Ponente, William Gabriel Jiménez Schroeder Procedencia de confirmar o no la orden de cierre definitivo de un establecimiento de comercio, bajo la consideración que la decisión recurrida se fundamenta en la prohibición de desarrollar la actividad según las fichas reglamentarias de la UPZ que reglamenta el sector donde se ubica el establecimiento objeto de control, bajo lo dispuesto en el Decreto Distrital Compilatorio No. 190 de 2004 (Plan de Ordenamiento Territorial -POT-), cuando al momento de adoptarse la decisión, tales normas habían sido expresamente derogadas por el Decreto 364 de 2013 (Modificación Extraordinaria del Plan de Ordenamiento Territorial -MEPOT-). Radicación Orfeo:

2010140880100044E. Exp.001/2011EC (Int.2014-1417)

Asunto: Presunto infractor:

Verificación de Requisitos Establecimientos de Comercio Miguel Alfredo Moreno Avellaneda

Procedencia:

Alcaldía Local de Los Mártires

Consejero Ponente:

William Gabriel Jiménez Schroeder

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación formulado por el abogado Rafael Antonio Rodríguez Báez, en calidad de apoderado del señor Miguel Alfredo Moreno Avellaneda, contra la Resolución No. 426 del 13 de diciembre de 2013, proferida por la Alcaldía Local de Los Mártires, previos los siguientes,

de verificación, realizada el 8 de abril de 2010 al establecimiento sin razón social que funciona en la dirección DG 4 A 18 A 43 [fs.8-9]; Cuadro de Usos permitidos para la dirección DG 4 A 18 A 43 emitido por la Secretaría Distrital de Planeación [fs.10-13]; Oficio 2010EE12743 del 5 de abril de 2010, mediante el cual la Secretaría Distrital de Ambiente traslada por competencia a la Alcaldía Local la queja recibida por perturbación de la tranquilidad [f.14]; Oficio dirigido a la Secretaría Distrital de Ambiente por la Alcaldía Local solicitando establecer la presunta contaminación auditiva en la dirección en cita, fechado el 17 de abril de 2010 [f.15]; Certificado de matrícula mercantil del establecimiento sin razón social ubicado en la Diagonal 4 A 18 A 47 con actividad de Venta de Alimentos en Cafeterías, Venta al detal de Medias y Ropa Interior para Dama, y Venta al detal de Medias y Ropa Interior para Hombre, de propiedad de Miguel Alfredo Moreno Avellaneda [fs.16-17]; Acta de diligencia de versión libre rendida por Miguel Alfredo Moreno Avellaneda el 6 de abril de 2010 con inserción escrita de los requisitos que debe cumplir el establecimiento de comercio a su cargo y la constancia de haberse hecho en ella el requerimiento de la Ley 232 de 1995 [fs.18-19]

ANTECEDENTES Obra en el expediente: Queja de ciudadano anónimo registrada el 25 de febrero de 2010, en la que informa que en la dirección Diagonal 4 A No. 18 A 47 de esta ciudad se expenden licores en altas horas de la noche, a menores de edad y en espacio público y que por ese hecho llegan automóviles con equipo de sonido de muy alto volumen produciendo malestar en la zona, que no dejan descansar [fs.2-3]; Informe de concepto de uso de suelo para la actividad “venta de víveres” suscrito por el ingeniero de la Alcaldía Local de Los Mártires, fechado el 7 de septiembre de 2010 [f.5]; Respuesta escrita de la Secretaría de Planeación a petición elevada por el señor Miguel Alfredo Moreno Avellaneda sobre uso de suelo en la UPZ No. 37- Santa Isabel, fechada el 10 de julio de 2009 [fs.6-7]; Informe de visita técnica 55

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Reposa memorial del ciudadano, del 23 de abril de 2010, con el que aporta los comprobantes de: i) Apertura del establecimiento; ii) Concepto de Uso de Suelo, del 10 de julio de 2009 expedido por la Secretaría Distrital de Planeación; iii) Comprobante de cobro de derechos de autor; iv) Certificado de matrícula mercantil expedido el 6 de abril de 2010; v) Concepto de Sanidad expedido por el Hospital Centro Oriente el 21 de abril de 2010; vi) Comprobante de paz y salvo de derechos de autor por el año 2009; vii) Constancia de curso de manipulación de alimentos [fs.21-39]. Igualmente reposa documentación del trámite de la actuación17 . MediantelaResoluciónNo.426del13dediciembre de 2013 la Alcaldía Local de Los Mártires ordenó al señor Miguel Alfredo Moreno Avellaneda, en calidad de propietario del establecimiento ubicado en la Diagonal 4 A 18 A 47 de esta ciudad, el cierre definitivo e inmediato del mismo, con actividad comercial de “Venta y Consumo de Licor”, luego de considerar que la actividad económica no es permitida en dicha dirección, según la norma de uso correspondiente al Sector 2, Subsector III, de la UPZ-37 Santa Isabel, por lo que se torna en un requisito imposible de cumplir, en aplicación de lo dispuesto en literal a) del artículo 2º y del numeral 4 del artículo 4º de la Ley 232 de 1995. Esta decisión fue notificada al Ministerio Público el 18 de diciembre de 2013 y a la persona afectada el 27 de febrero de 2014 [fs.50-54]. El 14 de febrero de 2014, mediante apoderado, el señor Miguel Alfredo Moreno Avellaneda interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la resolución antes descrita, indicando como razones de su inconformidad:

1.- Que el acto administrativo vulnera el derecho al trabajo y a la igualdad, violando en forma directa los artículos 1º, 2º, 25º y 29 de la Constitución Nacional; 2.- Que la actuación administrativa fue producto de malquerientes gratuitos (sic) de su mandante y que proviene de queja anónima; 3.- Que el acto se aparta de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 3º, de la Ley 1437 de 2011; 4.- Que el establecimiento durante más de 30 años ha funcionado cumpliendo los requisitos; 5.- Considera como un acto de cinismo que la Alcaldía ordene el cierre definitivo invocando que la actividad de venta y consumo de licor en el establecimiento no es permitida, por: a.) La incorrecta localización del predio en el Sector normativo 4; b.) por no aplicar el Decreto 364 de 2013, ni c.) la Ley 1437 de 2011. Hace una relación de las pruebas que aporta [fs.56-64 y anexos fs.66-77]. Mediante Resolución No. 338 del 15 de abril de 2014, la primera instancia deniega la reposición y concede el recurso de apelación ordenando su envío a esta Corporación. Esta decisión fue notificada al Ministerio Público el 1º de septiembre de 2014 y al recurrente el 13 de diciembre de 2014 [fs.76-80]. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189, 191 del Código de Policía de Bogotá, y el num. 1, artículo 5 de la Resolución No. 304 del 31 de marzo de 2005, proferida por el Secretario de Gobierno de Bogotá, la Sala Plena del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del asunto de la referencia18.

17. Acto administrativo de inicio de la actuación bajo el radicado 001 de 2011EC, del 20 de enero de 2011 [f.40]; Citación a descargos al particular afectado [f.41; Solicitud de información a la Cámara de Comercio de Bogotá respecto del establecimiento ubicado en la dirección en cita [f.43]; Constancia secretarial de la comparecencia del particular citado a versión y de la no necesidad de efectuar la diligencia por haberse practicado antes [f.44]; Respuesta de la Cámara de Comercio de Bogotá [f.46]; Informe de visita técnica de verificación al establecimiento bajo control, realizada el 20 de febrero de 2013 [fs.47-49].. 18. Indicando que mediante Acta de Reparto No. 51 del 22 de diciembre de 2014, fuera asignado el expediente al suscrito consejero ponente, quien adelantado el estudio y trámite respectivo del mismo lo presenta en la respectiva Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, en la que se advirtió, una vez discutida la ponencia, que el proyecto confirmatorio presentado de llegar a ser aprobado en la mencionada Sala de Decisión, implicaría un cambio en la doctrina de la Corporación que contrariaría entre otros los criterios establecidos en los actos administrativos precedentes A-2014-0639, A-2015-0010, A-2015-0120, entre otros, por lo que se dispone que es un asunto que debe ser sometido a consideración de la Sala Plena de la Corporación, como efectivamente se realiza en sesión del 18 de junio de 2015, suspendida para ser continuada el 22 del mismo mes y año, quien a su vez asume competencia para el efecto, y previo el trámite establecido y rechazada la ponencia presentada, procede a adoptar decisión conforme la posición mayoritaria de sus miembros.

Actos administrativos y Providencias.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

encontraba en el sector normativo 2, en todo caso, se dejó claridad que la norma aplicable correspondía al Decreto 349 del 15 de agosto de 2002, según el cual, no está permitido el uso para la actividad expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, el cual se halla clasificado como uso restringido - Servicio de Alto Impacto, bajo la aplicación de las fichas reglamentarias de la UPZ 37 Santa Isabel, acorde a lo dispuesto por el Decreto 190 de 2004 (POT). En segundo lugar, argumenta el recurrente que debe revocarse la Resolución No. 426 del 13 de diciembre de 2013 que impuso la sanción de cierre definitivo, porque para la fecha de expedición de la misma se había expedido el Decreto 364 de 2013 (MEPOT). Entiende la Sala que el argumento se centra en establecer que el MEPOT entró en vigencia a partir de su publicación en el Registro Distrital 5185 el 26 de agosto de 2013, que estableció unas nuevas reglas que definían la permisión de usos comerciales en la ciudad y que en su artículo 565, derogó el Decreto 190 de 2004 (POT), el cual establecía que las fichas reglamentarias de las Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ), regulaban los usos del suelo, fundamento normativo que tuvo la Alcaldía Local de Los Mártires para ordenar el referido cierre definitivo del establecimiento.

La Sala establecerá la procedencia de confirmar o no la orden de cierre definitivo de un establecimiento de comercio, bajo la consideración que la decisión recurrida se fundamenta en la prohibición de desarrollar la actividad según las fichas reglamentarias de la UPZ que reglamenta el sector donde se ubica el establecimiento objeto de control, bajo lo dispuesto en el Decreto Distrital Compilatorio No. 190 de 2004 (Plan de Ordenamiento Territorial -POT-), cuando al momento de adoptarse la decisión, tales normas habían sido expresamente derogadas por el Decreto 364 de 2013 (Modificación Extraordinaria del Plan de Ordenamiento Territorial -MEPOT-)19. Así mismo se estudiará de ser el caso, si existe vulneración o violación alguna a los derechos constitucionales y a la Ley, en los términos del recurso presentado. CASO CONCRETO Para resolver el problema jurídico planteado, entrará la Sala a estudiar en primer lugar los argumentos del recurso pertinentes. Ataca el recurrente la incorrecta localización del predio, indicando en lo pertinente, que no debió indicarse el Sector normativo 4, frente a lo cual advierte la Sala que en lo que respecta a la permisión de la actividad en la Diagonal 4 A 18 A 47, la Resolución impugnada se apoya en el concepto de uso de suelo que determina que el predio se ubica en la UPZ 37 Santa Isabel, Sector Normativo 2, Zona: Zona Residencial con Actividad Económica en la Vivienda, Tratamiento: Consolidación, Área de Actividad: Residencial, Subsector de Uso: III. Que si bien es cierto, se observa un error de digitación que consignó como sector normativo 4, en uno de los apartes de las consideraciones, no menos cierto es que en varias otras oportunidades se referenció con claridad los conceptos de uso y se analizó que el establecimiento se

Ha de señalarse que la Sala Plena mantiene el criterio de la Corporación20, en cuanto las decisiones de fondo adoptadas con fundamento normativo en una norma derogada como el Decreto 190 de 2004 (POT), en vigencia del Decreto 364 de 2013 (MEPOT), deben ser revocadas pues en virtud del principio de legalidad, la imposición de una sanción (en ejercicio de la facultad administrativa sancionatoria del Estado) deben tener un fundamento normativo preexistente; en otras palabras, si al momento de adoptarse la decisión de

19.Suspendido mediante Auto No. 624 del 27 de marzo de 2014 que resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos del Decreto Distrital 364 de 2013, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. (Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Auto Interlocutorio 624 del 27 de marzo de 2014. Ref. Expediente No. 20013-00624-00. Medio de Control: Nulidad. Actor Juan José Montaño Zuleta). 20.Véase entre otros los actos administrativos precedentes A-2014-0639, A-2015-0010, A-2015-0120 del Consejo de Justicia.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos.

fondo por la primera instancia, las normas que sirvieron de apoyo para determinar el incumpliendo del requisito de uso del suelo, esto es, las normas de uso contenidas en las fichas reglamentarias de la UPZ 37 Santa Isabel, habían sido derogadas expresamente por el artículo 565 del Decreto 364 de 2013 (MEPOT), resulta jurídicamente inviable en cualquier caso mantener la decisión pues ha nacido a la vida jurídica con un vicio que lleva a que su existencia sea contrario al ordenamiento jurídico, por tanto concluye la Sala que si un acto nació viciado por haberse proferido con una norma derogada, encuentra prosperidad el argumento del recurso y la única alternativa es la revocación del acto.

TERCERO: Notificada la presente decisión, remítanse las diligencias a la alcaldía local de origen, para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN Consejero (Ausente con excusa) NELSY ADRIANA CUERVO ESCOBAR Consejera (e)

Finalmente entiende la posición mayoritaria de la Sala que el vicio en la formación del acto no es subsanable con ninguna de las situaciones que se presenten con posterioridad a su expedición, lo anterior ajustado al cabal cumplimiento de las decisiones judiciales que gobiernan el actuar de la Corporación.

JAIRO MANOLO GRANDA TRIANA Consejero WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero

Como consecuencia de la prosperidad del argumento del recurso, se revocará la resolución impugnada y en virtud de ello, la Sala se releva de pronunciarse respecto a los demás argumentos del mismo. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad del señor alcalde local establecida en los artículos 3 y 4 de la Ley 232 de 1995 de verificar en cualquier tiempo, el estricto cumplimiento de los requisitos legales, por lo que estando en funcionamiento el establecimiento objeto de control, deberá previa garantía del derecho de defensa, el debido proceso, la práctica y valoración adecuada de las pruebas, adoptar la decisión que en derecho corresponda.

CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT Consejero JUAN GABRIEL VALDIVIESO GÓMEZ Consejero (e) GUSTAVO VANEGAS RUÍZ Consejero ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA Presidente

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.,

Acto discutido y aprobado en Sala Plena del Consejo de Justicia de fecha 22 de junio de 2015 (Acta de Sala No. 06)

RESUELVE PRIMERO: Revocar la Resolución No. 426 del 13 de diciembre de 2013, proferida por la Alcaldía Local de Los Mártires por las razones enunciadas en la parte motiva.

Actos administrativos y Providencias.

2.2. DECISIONES RELEVANTES SALA DE CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS, DESARROLLO URBANÍSTICO Y ESPACIO PÚBLICO 2.2.1. ACTO ADMINISTRATIVO No. 700 DE 2014. Consejero Ponente, Gustavo Vanegas Ruiz. (I) Normas aplicables a las actuaciones administrativas por infracción a las normas urbanísticas, (II) Conductas previstas como infracción y (III) Necesidad de acreditar probatoriamente la infracción y quién o quiénes son los responsables de su ejecución. ACTO ADMINISTRATIVO No. 700 11 de septiembre de 2014 Radicación Orfeo:

2010010890100166E Exp. 5676/10 (Int.2014-662)

Asunto:

Infracción Urbanística

Presuntos Infractores:

Diego Villegas Correa y José Joaquín Motta Motta

Procedencia:

Alcaldía Local de Usaquén

Consejero Ponente:

Gustavo Vanegas Ruíz

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el señor Diego Villegas Correa contra la Resolución No. 523 del 3 de agosto de 2011, proferida por la Alcaldía Local de Usaquén.

les impuso multa por valor de $19.995.360 por uso o destinación del inmueble a un uso diferente al autorizado en la licencia o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo. Lo anterior, tras considerar que los mencionados ciudadanos infringieron las normas de urbanismo y construcción de obra al haber efectuado una “ampliación de ocupación” en aislamiento posterior y un cambio de uso de residencial a comercial, prohibido en la ley. Finalmente ordenó compulsar copias del expediente a la Oficina jurídica de la Alcaldía local, a fin de que conozca lo relacionado con la actividad comercial que se desarrolla en el inmueble, conforme lo dispuesto en la Ley 232 de 1995 (Folios 43 al 48).

ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 523 del 3 de agosto de 2011, la Alcaldía Local de Usaquén declaró infractores del régimen de urbanismo y construcción a los señores: Diego Villegas Correa y José Joaquín Motta Motta, en calidad de arrendatario y propietario respectivamente del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 107-51 de esta ciudad, en consecuencia de ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 104 de la Ley 388 de 1997 les ordenó la demolición de la construcción adelantada sobre la zona de aislamiento posterior del citado inmueble en un área de 22 m2, cuyas características aparecen descritas en la diligencia de constatación realizada el 24 de junio de 2010; de igual manera con fundamento en el numeral 4° ibídem,

Contra tal decisión el señor Diego Villegas Correa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, argumentando lo siguiente: 1. Sostiene que como se evidencia a lo largo del encuadernamiento, y no se desvirtúa, la construcción de la cubierta en el inmueble 59

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

de la carrera 8 No. 107-51 no fue ejecutada por el señor Diego Villegas Correa, es claro y se establece en la diligencia de descargos que la cubierta ya se encontraba construida y lo realizado fueron reparaciones locativas y la instalación de unos buitrones removibles, por lo que debe considerarse lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 810 de 2003. 2. Indica que el Acuerdo 20 de 1951 describe cuando se considera que las alteraciones son mayores y cuando son menores, y trascribe las normas que se refieren a esos aspectos. 3. Señala que en las diligencias adelantadas por la Alcaldía local lo que se demuestra es la existencia de unas obras, sin que pueda afirmarse que fueron realizadas por los sancionados y mucho menos su tiempo de ejecución, el cual es superior a tres años, concretamente en lo referente al cubrimiento del aislamiento posterior, el cual como ya se dijo existía cuando el inmueble fue arrendado por el señor Diego Villegas Correa y trascribe un aparte del Acto Administrativo No. 1107 del 29 de septiembre de 2005 proferido por esta Corporación. 4. Expone que la no concurrencia al proceso por parte del propietario del inmueble viola el debido proceso, ya que no se trata solamente de citar a las personas presuntamente responsables para que concurran a la actuación administrativa, sino que si de la misma se desprenden determinaciones que afectan sus derechos y su patrimonio, se debe notificar personalmente el auto que da inicio a la actuación y se debe garantizar el derecho de defensa y contradicción, precisando que si bien el despacho intentó la citación al propietario del inmueble esta fue infructuosa, lo que obligaba a que el señor José Joaquín Motta Motta tuviera una representación adecuada en el proceso, la cual es inexistente.

5. Aduce que la no concurrencia del propietario del inmueble sancionado con la Resolución 5234 del 3 de agosto de 2011 al proceso, así como las apreciaciones y valoraciones realizadas por la Alcaldía al decir que no cumple con los requisitos que exige la Ley corresponden a la responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita en Colombia y vulneran el derecho de defensa y el debido proceso, evidenciándose la vulneración de los derechos de los sancionados. 6. Afirma que la actividad comercial dada al inmueble ya no existe, lo que deja sin fundamento y justificación legal la aplicación de una sanción por estos hechos, ya que al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo el mismo decae, siendo imposible su aplicación, por afectarse la eficacia del acto de acuerdo al artículo 66 del C.C.A. 7. Arguye que no deja de llamar la atención la sanción pecuniaria impuesta, ya que su valor no corresponde a los parámetros considerados por el Despacho para imponerla, precisando que no es cierta su liquidación y que el valor de $19.995.360 es desproporcionado e injustificado, lo que implica que el acto administrativo recurrido tenga una falsa motivación y una desviación de poder, pues no se conduele con los argumentos dados por la Alcaldía y con los fundamentos de derecho ya desaparecidos que ella implica (folios 52 al 57). En conocimiento del recurso de reposición la Alcaldía Local mediante Resolución 045 del 24 de febrero de 2012 revocó el “Artículo 3” del acto impugnado (relativo a la multa) y mantuvo incólume en lo demás la decisión al considerar que si bien desapareció la infracción de cambio de uso, aún persiste la construcción en el aislamiento posterior del predio (cubierta). (Folios 60 al 62).

Actos administrativos y Providencias.

ACTUACION SURTIDA EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

Por auto 121 del 3 de abril de 2014, el Consejero Ponente dispuso la devolución del expediente al despacho de origen a fin de se rehiciera el proceso de notificación al señor José Joaquín Motta Motta, ajustándolo al contenido del artículo 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, para que, agotado lo anterior, regresaran las diligencias para resolver el recurso de apelación concedido (Folio 74). Tal notificación se surtió mediante edicto fijado el 28 de mayo de 2014, desfijado el 11 de subsiguiente. (Folio 79).

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento…”.

Y al referirse a las infracciones urbanísticas y las sanciones aplicables por infringir el régimen de obras, la Ley 810 de 2003, señala: “ARTÍCULO 1o. El Artículo 103 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

COMPETENCIA

Artículo 103. Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente acto se estudiarán: (I) Las normas aplicables a las actuaciones administrativas por infracción a las normas urbanísticas, (II) las conductas previstas como infracción y (III) la necesidad de acreditar probatoriamente la infracción y quién o quiénes son los responsables de su ejecución.

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición.

Respecto de la necesidad de obtener licencia para la ejecución de obras de construcción, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, dispone:

En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

“…Artículo 99.- Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9º de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital.

En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 ó en aquellas normas que la adicionen, modifiquen o complementen.

ARTÍCULO 2o. El artículo 104 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma.

Artículo 104. Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así: Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: (1….) (2…) 3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo.

PARÁGRAFO. Tiene el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997” Conforme con lo anterior, se concluye que la infracción urbanística se configura cuando mediante una determinada intervención se contravienen las reglamentaciones urbanísticas en la medida que no se obtienen los permisos, conceptos o licencias que la Ley exige, cuando la obra realizada no se ajusta a lo autorizado o cuando contando con la licencia o permiso éste ha caducado, dando lugar a la imposición de las respectivas sanciones.

EL CASO CONCRETO La presente actuación se inició con ocasión del escrito radicado en la Alcaldía local el 13 de abril de 2010, a través del cual la señora Consuelo de Jesús Herrera de Pérez reportó que el señor Diego Villegas, ubicado en la carrera 8 No. 107-51 construyó una pared sobre la cual colocó un techo de “eternit” dejando sin ventilación la cocina y las ventanas de esa propiedad y colocó un negocio para la venta y elaboración de empanadas y comidas, lo cual está prohibido por tratarse de una zona estrictamente residencial. (folios 1 y 2). • La existencia de la infracción urbanística. Sumado a la queja acabada de mencionar, a través de derecho de petición radicado en la Alcaldía local el 22 de abril de 2010 la señora 62

Actos administrativos y Providencias.

Matilde Frías Navarro, anunciando su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la calle 107 A No. 8-13 del barrio Miranda, informó presuntas irregularidades en la construcción de una obra adelantada en el inmueble vecino ubicado en la carrera 8 No. 107-51 del citado barrio, así como la instalación de un negocio de comida, el funcionamiento de una escuela de cocina y la manipulación de alimentos en ese mismo predio,solicitando la adopción de las medidas pertinentes (folios 3 al 5).

extractada del SINUPOT de la Secretaría Distrital de Planeación se determinó que parte del inmueble se podía utilizar para ese uso. También indicó que no conoce la licencia de construcción del predio. (folio 8). Por su parte, el señor Diego Villegas Correa adujo ser el arrendatario del predio ubicado en la carrera 8 No. 107-51, en el cual subió una cubierta existente con unas modificaciones en unos buitrones por motivos de seguridad y realizó reparaciones locativas como cambio de pisos, pintura, etc., precisando que la cubierta que subió se realizó sobre muros ya existentes, que no levantó ningún tipo de pared y en la cubierta no se utilizó concreto, ya que solo se soportó sobre los muros existentes y es reja y teja, también informó que eso se hizo por seguridad. En cuanto al uso que le está dando actualmente al predio, sostuvo que produce y vende empanadas argentinas y lasañas y hace tertulias gastronómicas; que es un establecimiento abierto al público igual o parecido a 20 o 30 establecimientos que operan en el sector. Finalmente indicó que los propietarios del predio son la señora Teresa Navas de Motta y otros, que para el arrendamiento del inmueble suscribió contrato con C&A inmobiliaria para el uso residencial y que no conoce si ese uso está permitido en la licencia de construcción, pero que cree que sí, porque con la arrendadora tienen un concepto de uso de Planeación Distrital, donde se refiere a alojamiento, hospedaje y servicios complementarios. (folios 10 y11). A folios 12 al 22 obran documentos anexos.

Con el propósito de constatar los hechos puestos en conocimiento, el 24 de junio de 2010 se practicó visita al inmueble de la carrera 8 No. 107-51, en cuyo concepto técnico el profesional de apoyo de la Alcaldía Local reporta que se trata de una edificación consolidada de dos pisos de altura cuyo patio interior se ha cubierto en un área aproximada de 22.00 m2, y que el primer piso en unos 120.00 m2 ha sido acondicionado para destinarlo como local comercial de venta de comidas rápidas, precisando que no se presentó licencia de construcción o de adecuación del inmueble residencial al uso comercial, por lo que se dejó citación para descargos. Indica informe que según el Decreto 270 de 2005 que rige la UPZ 14 USAQUEN, por tratarse de un área de actividad residencial solo se permiten los usos de vivienda y algunos dotacionales. (folio 6). En diligencia de exposición de motivos del 14 de julio de 2010, el señor Víctor Hugo Baquero Medina manifestó ser el arrendador del predio ubicado en la carrera 8 No. 107-51 de esta ciudad, el cual dice arrendó al señor Diego Villegas Correa para usarlo como vivienda, aunque posteriormente solicitó que se le autorizara el levantamiento de la cubierta existente en el patio interior de la vivienda y la remodelación de pisos y paredes. En cuanto a reparaciones locativas para el mantenimiento del predio y utilizar parte del inmueble para la fabricación de alimentos para la industria hotelera, dice que tales peticiones fueron autorizadas ya que las reparaciones locativas eran necesarias debido a la inseguridad que presentaba el predio y porque de la información

En derecho de petición radicado en la Alcaldía local el 28 de febrero de 2011, la señora Matilde Frías Navarro se refirió a las diligencias de exposición de motivos rendidas por los señores Víctor Hugo Baquero Medina y Diego Villegas Correa, así como al certificado de libertad allegado a las diligencias y señaló que de las respuestas a los interrogantes de su carta, surge la conclusión de que la autoridad competente debe ordenar la demolición de las obras construidas en el patio del inmueble de la carrera 8 No. 63

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107-51, las cuales no presentan evidencia de autorización oficial y obstruyen la ventilación e iluminación de la cocina del inmueble de la calle 107 A No. 8-13 (folios 30 al 35 y 37 al 42). • Indebida motivación del acto administrativo por falta de análisis de la norma de edificabilidad. Establecido lo anterior, atendiendo que la Alcaldía Local al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No 523 del 3 de agosto de 2011 revocó el artículo tercero relativo a la multa pero la mantuvo en lo demás al considerar que si bien desapareció la infracción de cambio de uso aún persiste la construcción en el aislamiento posterior (cubierta), la Sala considera indispensable señalar que a pesar de que en el expediente existen pruebas que acreditan la ejecución de obras de construcción en la zona posterior del inmueble o patio, dentro del diligenciamiento no reposa prueba alguna que permita establecer que la primera instancia hubiese verificado la norma específica de edificabilidad aplicable al sector donde se ubica el predio, a efectos de establecer con pertinencia la exigencia tal aislamiento posterior y sus dimensiones. La única referencia que alude la decisión de instancia sobre este aspecto se refiere a las disposiciones generales contenidas en el Decreto 735 del 22 de noviembre de 1993 “por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Actualización en las Áreas Urbanas y se dictan otras disposiciones”, entre las

cuales se encuentran las relativas a la ocupación de los aislamientos posteriores de los predios ubicados en esta ciudad. Teniendo en cuenta que las disposiciones contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios (entre ellos el 735 de 1993) tienen aplicación hasta tanto se haya reglamentado la UPZ respectiva21, la cita normativa efectuada por el a quo resulta errada en la medida que el predio se encuentra en la UPZ No.14 USAQUEN, la cual fue reglamentada en el año 2005, por lo que las normas sobre edificabilidad aplicables ya no serán las contenidas en la norma anterior sino en la norma urbanística actual. La anterior interpretación carece de fundamento, toda vez que tratándose de actuaciones administrativas que se adelantan por infringir el régimen urbanístico por ejecutar obras de construcción en zona de aislamiento posterior de un determinado inmueble, como la que nos ocupa, es indispensable establecer, no solo la exigencia legal de dicha zona para tal predio, sino además su área o dimensión, ya que solamente de esta manera puede imponerse con pertinencia la respectiva medida; de ahí la importancia que al momento de adoptar la decisión el funcionario de primera instancia, además de acreditar adecuadamente la infracción urbanística, realice y exponga un análisis respecto de la normatividad urbanística aplicable al predio en particular que le permita establecer la medida a imponer, valga decir, si es multa o demolición, dependiendo de la posibilidad de legalización o no de las obras.

21. Al respecto el artículo 478 del Decreto Distrital 1909 de 2004 “Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003.”, dispone lo siguiente: Artículo 478. Régimen de Transición (artículo 515 del Decreto 619 de 2000). Las normas consignadas en el presente Plan se aplicarán teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en este artículo: (1...2...3..) 9. Normas sobre usos y tratamientos. Las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan. (...)” (Subrayado fuera de texto).

Actos administrativos y Providencias. sanciones por infracción al régimen de obras, sino que debe entenderse: la norma específica que determina las condiciones de edificabilidad propias del predio sobre el que se ejerce el control urbanístico…”. (Subrayas nuestras)

Sobre la necesidad de indicar en la decisión cual es la norma urbana específica aplicable a un determinado inmueble y las consecuencias de no hacerlo, la Sala Plena de esta Corporación se refirió en el Acto Administrativo No. 0690 del 30 de mayo de 201222, en los siguientes términos:

Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que en el presente asunto el A-quo declaró infractores del régimen de urbanismo y construcción a los señores Diego Villegas Correa y José Joaquín Motta Motta “en calidad de arrendatario y propietario respectivamente, del inmueble ubicado en la Carrera 8 No. 107-51 de esta ciudad”, y en tales calidades, les ordenó la demolición de la construcción adelantada sobre la zona de aislamiento posterior del inmueble, sin tener en cuenta que por expresa disposición del artículo 103 de la Ley 388 de 1997, modificado por la Ley 810 de 2003, “toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables”; bajo cuya circunstancia resulta

“…El examen de unificación de criterios adoptados por la Sala Plena en diferentes decisiones, llevó a señalar que debía estarse a las particularidades de cada caso concreto, sin embargo, a título eminentemente ilustrativo, podrá hacerse una identificación preliminar de las decisiones adoptadas por la Corporación, bajo el entendido que en reciente oportunidad se ha generalizado la convicción de la necesidad de señalar en la decisión de fondo (art. 35 C.C.A.) no solo las normas legales generales que dan lugar a la infracción urbanística y las que señalan las medidas correctivas o sancionatorias aplicables en materia del régimen de construcción obras y urbanismo, sino la necesidad de estudiar la norma específica y particular aplicable al predio en concreto. Ahora bien, señala la Sala en la presente oportunidad, que la motivación de la decisión, debe explicitar la norma urbana específica y en múltiples casos, la ficha de edificabilidad, aplicable y aplicada al caso particular, como garantía del administrado, dentro de un Estado social de derecho.

indispensable, en cada caso particular, previo a la imposición de las medidas o sanciones respectivas, establecer quién o quiénes son los responsables de la ejecución de las obras de construcción adelantadas en infracción al régimen urbanístico.

La motivación a este nivel no es exagerada ni injustificada, ya que parte de reconocer la imposibilidad del legislador, de prever todas las medidas adecuadas para cada predio en particular, por lo que será así la respectiva norma de edificabilidad especial, la que define -dentro del marco pedagógico y preventivo del derecho de policía-, cómo debe el administrado comportarse conforme a derecho, lo que le es o no permitido construir, y define a la administración la medida y dosimetría de la sanción aplicable. En otras palabras, las normas legales, son una fundamentación base, que establece la tipología de infracciones y sanciones, de tipo aperto, que deben ser complementadas con normas específicas para cada caso; entre ellas se destacan, la norma de edificabilidad contenida en la ficha de edificabilidad de cada UPZ, la licencia de construcción, las normas sobre propiedad horizontal cuando sea el caso, y otras normas específicas como las normas originales o reglamentaciones existentes en diferentes instrumentos de planeación del POT. Así, rectifica23 y aclara la Sala que no es únicamente la ficha de edificabilidad, la norma que requiere ser indicada en la motivación de los actos administrativos que imponen

Conforme a lo anterior, resulta pertinente señalar que esta Corporación en varios de sus pronunciamientos ha sostenido que las medidas por infracción al régimen urbanístico se deben imponer al o a los responsables de las obras, independientemente de cual sea la relación jurídica que tengan con el inmueble, lo cual impone la necesidad de establecer en cada caso quién es el responsable de la obra y quien debe cumplir la medida que se imponga, para cuyo propósito se debe tener en cuenta que bien puede tratarse del propietario, poseedor, tenedor e, incluso, del profesional encargado, pues lo que compete en estos casos es establecer quién es el responsable de la ejecución de las obras y por ende de la violación a la norma urbanística. Ello es tan claro que el numeral 5º del artículo 99 de la Ley 388 antes citada, establece en forma perentoria que: “El urbanizador, el constructor,

22. Consejero Ponente Dr. William Gabriel Jiménez Schoroeder. 23. Resulta en este sentido, destacable el salvamento de voto al acto administrativo A-2011-1339 C.P. Gustavo Vanegas Ruíz.

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Obreros

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas”, sin que sea viable discutir si

ellos son o no los propietarios o quienes financian la obra.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que le asiste razón al apelante al reclamar que en las diligencias adelantadas por la Alcaldía Local lo que se demuestra es la existencia de unas obras, sin que pueda afirmarse que fueron realizadas por los sancionados. Atendiendo los razonamientos expuestos en el presente acto administrativo, se revocará la decisión impugnada, sin perjuicio de que en ejercicio de sus funciones el A-quo continúe con los controles pertinentes y después de verificar y determinar si las obras de construcción ejecutadas en la zona de aislamiento posterior del predio constituyen infracción urbanística, de acuerdo a las exigencias previstas en la norma de edificabilidad aplicable al predio, adopte la decisión que en derecho corresponda, aplicando los principios de celeridad y eficacia que gobiernan las actuaciones administrativas. Resta por mencionar que se hace innecesario pronunciarnos sobre los demás argumentos del recurso, toda vez que la decisión adoptada por la primera instancia

se revocará con fundamento en lo que se acaba de exponer. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. RESUELVE PRIMERO: Revocar la Resolución No. 523-11 proferida por la Alcaldía Local de Usaquén el 03 de agosto de 2011, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto. SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos. TERCERO: En firme la presente decisión, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RENE FERNANDO GUTÍERREZ ROCHA Consejero JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN Consejero GUSTAVO VANEGAS RUÍZ Consejero (Salva voto parcialmente)

Actos administrativos y Providencias.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO VANEGAS RUIZ Radicación Orfeo:

2010010890100166E Exp. 5676/10 (Int.2014-662)

Asunto:

Infracción Urbanística

Presuntos Infractores:

Diego Villegas Correa y José Joaquín Motta Motta

Procedencia:

Alcaldía Local de Usaquén

Consejero Ponente:

Gustavo Vanegas Ruíz

Con el debido respeto que profeso por las decisiones de la Sala, expongo aquí las razones por las cuales aclaro mi voto en la expedición de la decisión proferida dentro de la actuación administrativa de la referencia.

a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos información con respecto al titular de la propiedad del predio en mención, la cual fue atendida mediante oficio del 7 de diciembre de 2012 (Fl. 25) y en efecto, al señor Mota Mota se le comunicó poniéndole en conocimiento la actuación adelantada, de tal manera que dicho reparo del recurrente en realidad no tendría fundamento alguno.

Comparto en forma parcial la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala en el Acto Administrativo Nº 700 del 11 de septiembre de 2014, en cuanto resolvió revocar la sanción de multa impuesta por la Alcaldía Local de Usaquén dentro de la actuación administrativa por infracción urbanística en referencia. Digo en forma parcial en cuanto respecta a su revocatoria respecto del señor José Joaquín Mota Mota, exclusivamente, por cuanto la primera instancia en verdad no probó de ninguna manera la responsabilidad de dicho ciudadano en la ejecución de las obras de construcción objeto de infracción urbanística, sino que lo incluye en la sanción simplemente porque en el certificado de libertad obra dicho nombre como propietario del inmueble y ni el arrendador ni el arrendatario refirieron de tal ciudadano responsabilidad alguna en la ejecución o autorización de tales obras. En lo que respecta a la garantía del debido proceso reclamada en el recurso, la Sala observa que la Alcaldía Local solicitó

Considera la posición mayoritaria que no se determinó quién en realidad haya efectuado las obras de cubrimiento del patio posterior y, sumado a ello, con apoyo en el precedente de Sala Plena de esta Corporación24, se estima que la falta de análisis de la norma de edificabilidad por parte del a-quo respecto del predio donde se adelantó la obra era necesaria a fin de aplicar con pertinencia la medida sancionatoria, toda vez que el artículo 2 de la Ley 810 de 2003 cuenta con cinco (5) numerales que contemplan situaciones fácticas y medidas diferentes. En el caso concreto, que no podía haberse dispuesto la demolición de la construcción efectuada en área de aislamiento posterior sin determinar la exigencia legal de este y sus dimensiones.

24. Acto Administrativo No. 0690 del 30 de mayo de 2012, Consejero Ponente Dr. William Gabriel Jiménez Schroeder.

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En cuanto a existencia de la construcción actual y la responsabilidad del recurrente señor Diego Villegas Correa, si bien en sus descargos (fl. 10) menciona que subió una cubierta existente sobre muros existentes y que no levantó ningún tipo de pared ni se utilizó concreto en la cubierta, más adelante relata que se limitó “utilizar las paredes y muros existentes y subir la cubierta”, lo cual claramente no constituye una simple reparación locativa exenta de licencia, pero además evidencia que la cubierta observada en realidad no existía o de haber existió antes estaba en otras condiciones, es decir, sí se construyó como tal la cubierta actualmente cuestionada.

de imponer la sanción, dé al traste con la adecuada y suficiente motivación del acto administrativo. Si bien no se expuso por el a quo las normas de edificabilidad aplicables al predio, ello no implica que la segunda instancia, una vez verificadas las mismas, no pueda estimar la confirmación de la decisión señalando la normatividad urbanística de edificabilidad que corresponda. A manera de ejemplo, si eventualmente la primera instancia sin exponer en la decisión la norma de edificabilidad impone multa por construcción en zona de aislamiento posterior, determinada la exigencia del mismo por la segunda instancia, el adquem, dentro de las finalidades de los recursos (que no son solamente confirmar o revocar) puede modificar dicha sanción y en su lugar imponer la demolición ante la inútil expectativa del infractor para ajustarse a las normas urbanísticas. Tal variación no constituiría en sí una reforma en perjuicio para el administrado, pues si se mantuviera la multa, al no poder ajustarse a la normatividad urbanística sobrevendía la demolición soportando adicionalmente la multa.

Se menciona que la falta de tal análisis de norma de edificabilidad no permite determinar si la intervención realizada puede ser legalizada en su totalidad a través de una licencia de construcción, toda vez que la Alcaldía Local no verificó las condiciones de edificabilidad del predio a efectos de establecer si allí se exigen aislamientos posteriores y sus dimensiones. Dicha falencia, se explica, vulnera la garantía del debido proceso a la altura del derecho de defensa por la falta o inadecuada motivación, dado que al administrado se le deben indicar con claridad las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión, y la falta de una de ellas, lleva a que este no pueda ejercer en forma técnica su derecho de contradicción.

Otra razón que refuerza el argumento que la falta de inserción o expresa alusión a la norma urbanística no afecta la debida motivación de la decisión, es que la tipicidad de la conducta contravencional por infracción urbanística se agota en la descripción que hace el artículo 1º de la Ley 810 de 2003 el cual prevé las conductas consideradas infractoras de las normas urbanísticas, para pasar en el artículo 2º a precisar las sanciones en cada caso en particular. En este orden, la norma de edificabilidad resulta ser una especie de norma en blanco a la cual hay que acudir para definir la medida aplicable, pero que no constituye en sí un elemento del tipo contravencional, máxime que estas pueden variar en el transcurso de la actuación o aún en la vía gubernativa

En efecto, la clara exposición sobre la necesidad de motivar adecuadamente el acto administrativo y que no hacerlo puede afectar la garantía del derecho de defensa al administrado - en la medida que este debe tener claridad a cerca de las razones que la administración ha tenido para haberle impuesto determinada sanción o medida-, es un aspecto que comparto perfectamente, pero respetuosamente me aparto del razonamiento referido a que la falta de análisis de la norma de edificabilidad por parte de la primera instancia al momento 68

Actos administrativos y Providencias.

misma, donde se determinan aspectos de edificabilidad como, alturas, antejardines, retrocesos, aislamientos, voladizos, etc.

“Las infracciones urbanísticas dan lugar a la aplicación de sanciones urbanísticas. Las primeras son generadas por toda actuación de parcelación, construcción, reforma o demolición que contravenga los planes de ordenamiento territorial o sus normas urbanísticas, o por la localización de establecimientos comerciales, industriales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, o por la ocupación temporal o permanente del espacio público en cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones, sin la respectiva licencia (ibídem, artículo 103). Las segundas, a cargo de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, castigan, además, a quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables; o parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios o destinados a equipamientos públicos (si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, la cuantía de las multas se incrementará en un 100%, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar); o parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia; o hagan demolición de inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación; o parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando ésta haya caducado; o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos (ibídem, artículo 104, que subroga el artículo 66 de la Ley 9a. de 1989).

De los cinco numerales que trae la el artículo 2 de la Ley 810 de 2003 al señalar las sanciones por infracción urbanísticas, solo dos tienen pertinencia o relación con las normas de edificabilidad (numerales 3º y 4º: construcción sin licencia y construcción en contravención a las misma, respectivamente),

pues las intervenciones o construcciones en predios no urbanizados o urbanizables, o en área protegida, o en el espacio público pueden ser dilucidadas con fundamento en otras normas que no necesariamente sean las de edificabilidad definidas para un determinado sector o predio en particular, vgr, informes de otras entidades, planos, etc.

Aquí resulta pertinente traer a comento lo dicho por el Consejo de Estado25 al responder algunos aspectos relacionados con la imposición de sanciones por infracción a las normas urbanísticas aún cuando no existiera plan de ordenamiento territorial. A la pregunta si: ¿Debe interpretarse que los artículos 103 y 104 de la ley 388 de 1997 sobre infracciones y sanciones urbanísticas a imponer por los alcaldes, son inaplicables hasta tanto se expida el plan de ordenamiento territorial o las normas urbanísticas sobre usos del suelo?, luego de las consideraciones que a continuación se transcriben respondió: “No puede considerarse que las infracciones urbanísticas y las sanciones a que ellas dan lugar, de que tratan los artículos 103 y 104 de la ley 388 de 1997, respectivamente, sean inaplicables por el hecho de que los municipios no hayan expedido los planes de ordenamiento territorial o sus normas urbanísticas. Dichas infracciones y sanciones tienen un campo de acción más amplio, que permite a las autoridades competentes adoptar las medidas previstas en la ley”. En el fallo en cita consideró:

Los artículos 103y 104 de la Ley 388 de 1997 están vigentes desde la promulgación de la misma el 24 de julio de dicho año (Diario Oficial 43.091), y las sanciones urbanísticas allí prescritas, que tienen un amplio campo de acción, son aplicables aun cuando los municipios no hayan expedido el plan de ordenamiento territorial o sus normas urbanísticas”.

De otra parte, en determinadas actuaciones administrativas de control urbanístico sí que se hace menos necesaria la inserción de las normas urbanísticas para efectos de determinar la existencia de la infracción y adoptar válidamente la decisión. Ejemplo de ello son las actuaciones adelantadas por una

25. Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 1.089 (adición), Sentencia del 16 de julio de 1998, Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón.

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Pasaje Hernández

Foto: Carlos Lema / Archivo Instituto Distrital de Turismo

simple modificación o adecuación de una edificación, en la cual no se afecta la volumetría existente, sino que dentro de la misma, se hace ese tipo de adecuaciones o modificaciones (corte de muros o construcción de otros, cierre o apertura de espacios para ventanas, etc.). Allí, la cita de la norma sobre edificabilidad no aporta ningún elemento sustancial que determine la validez del acto administrativo en punto de una adecuada motivación, por cuanto no se está ampliando la construcción y de nada serviría precisar cuántos pisos permite la norma de edificabilidad. Lo mismo sucede en aquellos casos de control por un simple cerramiento de lote donde de nada sirve consultar la norma de edificabilidad y consignar que permite determinado número de pisos, voladizos, etc., cuando la situación no amerita dicho análisis. Igualmente, cuando el área sobre la cual se ha realizado la intervención o construcción simplemente no tiene una norma de edificabilidad específica por tratarse de un área protegida (ronda hidráulica, zona de manejo y preservación ambiental, etc.) o afecta en todo o en parte bienes de uso público, o se trata de una zona no urbanizable por estar en alto riesgo no mitigable, en estos casos baste la información sobre dicha calidad o situación para imponer la medida correspondiente. En estos términos dejo plasmado el salvamento parcial anunciado, reiterando el respeto por la decisión mayoritaria de los demás miembros de la Sala. GUSTAVO VANEGAS RUÍZ Consejero

Actos administrativos y Providencias.

2.2.2. ACTO ADMINISTRATIVO No. 0704 de 2014. Consejera Ponente, Clara Patricia Malaver Salcedo. Análisis de la procedencia de la solicitud de revocatoria directa, conforme las disposiciones que sobre tal aspecto consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ACTO ADMINISTRATIVO No. 0704 12 de septiembre de 2014 Radicación Orfeo:

20080808901000060E EXP 066-08 (Int.2014-0611)

Asunto:

Infracción al régimen urbanístico

Presunto Infractor:

Sandra Estrella Ramirez Galeano

Procedencia:

Alcaldía Local de Kennedy

Consejera Ponente:

Clara Patricia Malaver Salcedo

Se pronuncia la Sala respecto de la solicitud de revocatoria directa propuesta por la señora Sandra Estrella Ramirez Galeano, contra la Resoluciones No. 103 de agosto 24 de 2009 y 214 de julio 15 de 2013.

parcial para corregir el apellido de la administrada cambiando el apellido GALINDO por GALEANO. De este acto se notifica personalmente a la ciudadana el día 23 de mayo de 2014. SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA

ANTECEDENTES

Con el escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 06 de junio de 2014, la señora Sandra Estrella Ramírez Galeano presenta solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones No. 103 de agosto 24 de 2009 y 214 de julio 15 de 2013 proferidas por la Alcaldía Local, argumentando lo siguiente:

Mediante Resolución No. 103 de agosto 24 de 2009, la Alcaldía local de Kennedy declaró a la señora Sandra Estrella Ramirez Galindo, contraventora responsable por las obras ejecutadas en el e inmueble ubicado en la carrera 106 A No. 33 sur SL 2B , casa 16 B y le impuso multa por valor de $3’478,230 , dándole plazo de 60 días para adecuarse a las normas urbanísticas /folio 14 a 17)

Que se configura la causal primera del artículo 69 del CCA , al haberse vulnerado el debido proceso, en razón a que la decisión carece de suficiente motivación fáctica y normativa, al no haberse mencionado cual es la normatividad vigente en el sector y subsector en el que se ubica el predio, que establece las condiciones de edificabilidad.

Este acto fue notificado personalmente a la señora Sandra Estrella Ramírez Galeano el día 29 de septiembre de 2009, según consta a folio 17 vuelto. El 7 de octubre de 2009, la Alcaldía Local expide constancia de ejecutoria del acto administrativo, declarandolo en firme y ejecutoriado.

Manifiesta que esta circunstancia genera la violación al debido proceso y causa un agravio injustificado.

Con resolución No. 214 de julio 15 de 2013 la Alcaldía Local procede a dar aplicación al artículo 73 del CCA y a pronunciarse en revocatoria

Que en caso de no revocarse por su solicitud se revoque directamente y de oficio. 71

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COMPETENCIA

Tal como lo ha manifestado el Consejo de Justicia en decisión de Sala Plena, la solicitud de revocatoria directa presentada contra un acto administrativo que ya se encuentra en firme, a la entrada en vigencia del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso-administrativo se debe tramitar como un procedimiento nuevo, al que debe aplicársele las reglas consagradas en la Ley 1437 de 2011.

Así, debemos precisar que las causales de revocación directa de los actos administrativos, aparecen descritas en el artículo 93 del precitado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual consagra:

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En la presente decisión la Sala analizará si la solicitud de revocatoria directa propuesta es procedente, conforme las disposiciones que sobre tal aspecto consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“Artículo 93. Causales de revocación. Los actos

administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

Acogiendo el criterio unificado adoptado por la Sala Plena de esta Corporación, en cuanto a la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 18 de enero de 2011), a las solicitudes de revocatoria que se interpongan a partir de la vigencia de este Código, se estudiará la solicitud planteada por la señora Sandra Estrella Ramírez Galeano, bajo estas disposiciones teniendo en cuenta que la misma fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Justicia el día 06 de junio y el artículo 308 de la precitada Ley, consagra en forma perentoria lo siguiente:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”

Ahora, respecto de la improcedencia de la revocación directa de los actos administrativos, el mismo Código, prevé:

“Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Artículo 94. Improcedencia. La revocación directa

de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.”(subrayado fuera de texto)

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Y en cuanto a la oportunidad para solicitar la revocación directa de los actos administrativos, el artículo 95 ibídem, dispone:

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”(Cursivas y subrayas nuestras).

“Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo

Actos administrativos y Providencias.

son plenamente legales”28; pero la misma autoridad que los expidió puede revisarlos para sacarlos de la vida jurídica total o parcialmente, cuando quiera que con ellos se vulnere la Constitución Política o la Ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él, o cuando se cause un agravio injustificado a una persona, como se ha consignado.

Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso. Parágrafo. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

EL CASO CONCRETO Previamente a emitir pronunciamiento sobre los argumentos planteados en la solicitud de revocatoria directa sometida a consideración de la Sala, resulta indispensable referirnos a la fecha de presentación del escrito a través del cual se realizó dicha solicitud, como quiera que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 18 de enero de 2011), condiciona la procedencia de la revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte, al señalar en su artículo 94, lo siguiente:

Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.”

“Artículo 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.”

De otra parte, los artículos 8726 y 8827 Ibídem se refieren a la firmeza de los actos administrativos y su presunción de legalidad, partiendo del supuesto que en su proceso de expedición se reunió la totalidad de los requisitos y presupuestos que el ordenamiento jurídico ha determinado, “por lo que deben considerarse en razón de la seguridad y estabilidad jurídica que demanda todo Estado de derecho, que

Atendiendo el contenido de la norma trascrita, se advierte que la misma limita la posibilidad de solicitar la revocatoria directa de los actos administrativos, al señalar entre otros aspectos, que la revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá en relación con aquellos actos

26. Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo. 27. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 28. SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. Universidad Externado de Colombia. Tercera edición 1998. Pg. 81.

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contra los cuales haya operado “la caducidad para su control judicial”. La caducidad para este tipo de solicitudes, se establece de acuerdo al término previsto para la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que necesariamente debemos acudir a las disposiciones contenidas en el literal d) del numeral 2o del artículo 164 ibídem, que expresamente consagra: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (...) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” (cursivas, negritas y subrayas nuestras).

Así las cosas, se concluye que la oportunidad legal que existe para solicitar la revocatoria directa de los actos administrativos, en esta clase de actuaciones es dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión. En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la señora Sandra Estrella Ramírez Galeano fue notificada personalmente de la Resolución No. 103 de agosto 24 de 2009, el día 29 de septiembre de 2009, tal y como se advierte del sello incorporado en el anverso del folio 17, claramente se advierte que la solicitud de revocatoria directa que ahora propone resulta totalmente extemporánea. Valga la pena aclarar que la Resolución No. 214 de julio 15 de 2013 se expidió solo para corregir un error en el apellido de la ciudadana y por lo tanto no podía revivir los términos de ejecutoria de la Resolución No 103 de 2009. Así las cosas se impone en estas circunstancias para la Sala, rechazar por extemporánea la mencionada solicitud, toda vez que el acto cobro firmeza el 6 de octubre de 2009, según constancia que obra a folio 19 y ya se cumplieron más de cuatro meses para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo

en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente debe decir la Sala que resulta improcedente pedir a la Sala que se revoque de oficio las resoluciones, toda vez que es la misma solicitud de revocatoria presentada por la ciudadana. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. RESUELVE PRIMERO: Rechazar la solicitud de revocatoria propuesta por por la señora Sandra Estrella Ramirez Galeano, contra la Resoluciones No. 103 de agosto 24 de 2009 y 214 de julio 15 de 2013, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto. SEGUNDO: Informar que contra la presente decisión no procede ningún recurso. TERCERO: En firme este acto administrativo, remítanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero (salva voto) HECTOR ROMAN MORALES BETANCOURT Consejero

Actos administrativos y Providencias.

2.2.3. ACTO ADMINISTRATIVO No. 0214 de 2015 Consejero Ponente, Erwin Leonardo Niño Ochoa Estudio de la procedencia de fundamentar una decisión que se profiere con el fin de definir una actuación que se adelanta por indebida ocupación de un bien de uso público, en normas del Código Nacional de Policía y de la Ley 810 de 2003. ACTO ADMINISTRATIVO No. 214 30 de abril de 2015 Radicación Orfeo:

2012130870100029E Exp. 019/12 EP (Int.2014-1256)

Asunto:

Restitución Bien de Uso Público

Presuntos Infractores:

Bruno Felipe Acero Salamanca y otros

Procedencia:

Alcaldía Local de Teusaquillo

Consejero Ponente:

Erwin Leonardo Niño Ochoa

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca, contra la Resolución N° 0631 del 20 de noviembre de 2012 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo.

al abogado Waldo Tacha Díaz, para que lo represente en este proceso (folio 214). A través del escrito visible a folios 216 al 220, el abogado Waldo Tacha Díaz, anunciando su calidad de apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca, luego de solicitarle al Alcalde local que le reconozca personería para actuar, le pidió dejar sin valor ni efecto la providencia del 22 de mayo último, o que decrete su nulidad y en su lugar rechace in limine la querella presentada por el IDRD, al haberse escogido una vía inconducente y un procedimiento equivocado para hacer valer los derechos de la entidad querellante, que el presunto querellado no desconoce.

ANTECEDENTES Mediante escrito incorporado a folios 1 al 17, el Instituto Distrital de Recreación y Deporte- IDRD actuando a través de apoderado promovió querella de restitución de bien de uso público contra el señor Bruno Felipe Acero Salamanca y/o terceros que se determinen, quienes sin ningún fundamento legal ocupan de hecho los parqueaderos norte y sur del Estadio Nemesio Camacho El Campin de esta ciudad. A folios 18 al 207 obran documentos anexos.

Mediante Resolución No. 0631 del 20 de noviembre de 2012, la Alcaldía local declaró contraventores de las normas de espacio público al señor Bruno Felipe Acero Salamanca y/o terceros que se determinen, quienes ocupan y/o invaden de manera indebida e ilegal los siguientes elementos: 1. Parqueadero sur de la Unidad Deportiva El Campin, con nomenclatura oficial Diagonal 61 C No. 26-35, con un área de 6.726,18 mts, mojones 32, 33, 34, 35, 36, 37, 32 y matrícula inmobiliaria No. 50 C-1795167, y 2.

El 22 de mayo de 2012, la Alcaldía local avocó el conocimiento de las diligencias y dispuso la práctica de algunas actuaciones (folio 207). El 03 de octubre de 2012, fue radicado en la Alcaldía local poder especial otorgado por el señor Bruno Felipe Acero Salamanca 75

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Parqueadero norte de la Unidad Deportiva El Campin con nomenclatura oficial Diagonal 61 C No. 26-35, con un área de 15.919,29 mts, mojones 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 17 y matrícula inmobiliaria No. 50 C-1795167, por tratarse de un bien de uso público, según certificación No. 2012EE718 del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público- DADEP del 25 de enero de 2012, y les ordenó una vez en firme esa resolución, entregar inmediatamente los mencionados elementos, concediéndoles para tal efecto un plazo máximo de 30 días calendario. También les impuso medida de multa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2°, numeral 2° de la Ley 810 de 2003 (folios 221 al 229).

no son ni han sido bienes de uso público, sino bienes fiscales destinados a la explotación comercial mediante contratos de arrendamiento para el uso exclusivo de parqueaderos públicos.

Contra la anterior decisión, el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, argumentando lo siguiente:

- Aduce que resulta ostensible la contradicción que existe entre lo que afirma la Alcaldía, con base en la Constitución y la Ley y la realidad existente en relación con el uso dado a los parqueaderos Norte y Sur del Campin, precisando que no se explican como la Alcaldía sostiene que esos parqueaderos son bienes de uso público al servicio de la comunidad, cuando dichos parqueaderos siempre se han destinado a la explotación comercial.

- Afirma que como se dice en la resolución recurrida, el bien constituido como espacio público y que tiene esa calidad es el que está al servicio de la comunidad en general como un derecho humano de carácter colectivo, lo que aparece corroborado por el artículo 63 de la Constitución Nacional, y que el despacho menciona sin advertir que los bienes a los que se refiere la resolución son totalmente diferentes a los considerados como espacio público.

- Indica que como se dijo en escrito presentado ante ese despacho el 3 de octubre de 2012, el cual no fue tenido en cuenta por la alcaldía por considerar que el poder que le confirió el querellado no reunía el requisito de presentación personal, afirmación carente de justificación, por cuanto ese poder fue presentado en la forma establecida en los artículos 65 y 84 del C.P.C., la querella debió rechazarse, pero en vez de eso se le dio el trámite del artículo 28 del C.C.A., siendo ese un trámite equivocado ya que esa disposición se refiere a las querellas iniciadas de oficio y en esta querella se designa a la persona contra la cual se dirige, los hechos y pruebas, por lo que correspondía un trámite diferente, con traslado a la parte querellada, ya que de lo contrario se violan los derechos de defensa y debido proceso que consagra nuestra Constitución Política.

- Indica que ha sido la misma entidad querellante la que ha dado la destinación netamente comercial, con la consecuente explotación económica en su beneficio, lo que coloca a esos bienes como fiscales, sin que pueda afirmarse lo contrario, sin caer en contradicción. - Señala que no es cierto que el querellado ocupe los inmuebles ilegal o indebidamente, ya que conforme con la documentación allegada por la parte querellante y lo dicho por ella y por la Alcaldía, esa tenencia proviene de un acto legal, de buena fe y que la propia jefatura de la sección jurídica del IDRD calificó de posesión, según la copia de la carta que adjuntó.

- Sostiene que los hechos que se narran en la querella y en la Resolución que está recurriendo, demuestran que los parqueaderos Norte y Sur del Campin,

- Indica que su poderdante es tenedor de 76

Actos administrativos y Providencias.

Biblioteca Luis Ángel Arango Foto: Carlos Lema / Archivo Instituto Distrital de Turismo

esos bienes y ha expuesto las razones o condiciones para entregarlos, entre otras que se solicite mediante un procedimiento legal y no como se pretende, desconociendo el debido proceso y el derecho de defensa.

aparecen a folios 199 y 200 y que se refieren a los parqueaderos Norte y Sur del Estadio Nemesio Camacho El Campin, como bien de uso público (folio 260). En concepto visible a folios 267 al 270 del expediente, la Defensoría del Espacio Público informó en cuanto a la naturaleza jurídica de la Unidad Deportiva El Campin lo siguiente: “…EL DADEP ha reiterado en varias

- Aduce que como la resolución hace una afirmación totalmente contraria a la verdad y por consiguiente a la Constitución y a la Ley, solicita su declaración de nulidad o de revocación, así como la nulidad de toda la actuación surtida con violación al debido proceso y al derecho de defensa (folios 238 al 243).

oportunidades que la Unidad Deportiva El Campin, es un bien de uso público y para demostrar esta afirmación se anexan a la presente comunicación los siguientes documentos…”

Y más adelante señaló: “Ahora bien, en cuanto a

Con Resolución N° 098 del 21 de marzo de 2013, la Alcaldía Local confirma la Resolución N° 0631 del 20 de noviembre de 2012 y concede el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala (folios 244 al 253).

los conceptos que aparecen a folios 199 y 200 de la actuación administrativa que nos ocupa y que hacen referencia a los parqueaderos norte y sur del Estadio Nemesio Camacho EL CAMPIN, es importante determinar que corresponden a Certificaciones técnicas expedidas por la Subdirección de Registro Inmobiliario del DADEP, específicamente en el mes de enero de 2012.”

Recibido el expediente en esta Corporación, este Consejero Ponente mediante Auto No. 225 del 31 de julio de 2013, ordenó a la Secretaría General oficiar al Departamento de la Defensoría del Espacio Público para que informe acerca de los soportes jurídicos y fácticos que sustentan los conceptos que

Posteriormente, con Auto No. 34 del 5 de febrero de 2014 este Consejero Ponente ordenó devolver el expediente al lugar de origen para que se surtan las notificaciones correspondientes a los terceros que se determinen (folio 273). 77

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dejara sin valor ni efecto la actuación surtida con miras a realizar la notificación de que se trata y también de la petición que formuló a la Imprenta Distrital y la respuesta obtenida, según la cual no existe medio de publicidad para el público en general, sino que debe acudirse a las instalaciones de la imprenta o adquirir el respectivo ejemplar del registro Distrital (folios 306 al 307). A folios 308 al 311 obran documentos anexos.

Y recibidas nuevamente las diligencias en este Despacho, con Auto No. 184 del 20 de mayo de 2014 se dispuso nuevamente que se devolvieran a la primera instancia, tras verificar que no se cumplió en debida forma lo ordenado (folio 281). Con memorando visible a folio 297, el Alcalde local de Teusaquillo dispuso la remisión del expediente a esta Instancia para que se surta el recurso de alzada propuesto por el administrado y terceros indeterminados.

Con el escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de noviembre de 2014, el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca informa que la notificación que este Despacho ordenó mediante auto del 20 de mayo de 2014 no se ha cumplido legalmente. Que el expediente fue nuevamente enviado a esta Instancia el 21 de octubre último y recibido el 22 del mismo mes, según constancia que acompaña. Que en la Alcaldía de Teusaquillo le informaron verbalmente que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte tomó copia de las resoluciones pendientes de notificación a los terceros indeterminados e hicieron la publicación en el Diario La República, en una fecha en que el expediente ya no se encontraba en la Alcaldía, por lo que esa publicación no tiene validez para cumplir la notificación pretendida. Solicita que se tenga por no efectuada la notificación ordenada por este Despacho y se proceda de conformidad. Finalmente manifiesta que adjunta copia del memorial dirigido a esta Corporación para que se tenga en cuenta en el improbable caso de que no se haya agregado al expediente (folio 313). A folios 314 al 315 obra documento anexo.

A través de comunicación incorporada a folios 303 y 304, el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca le solicitó al alcalde local declarar la nulidad y/o dejar sin efecto todo lo actuado en este proceso a partir del folio 283 en el que aparece oficio con radicación No. 20141330134751 de fecha 01 de septiembre de 2014 enviado a la Subdirectora de Imprenta Distrital, solicitando la publicación de la Resolución 0631 de 2012. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 04 de noviembre de 2014, el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca solicita que se devuelva nuevamente el expediente a la Alcaldía Local de Teusaquillo para que se hagan las notificaciones a los terceros en forma legal, ya que no hay justificación para no cumplir con ese requisito legal y necesario, pues de lo contrario se violaría el derecho de defensa. También indica que en ningún caso se informó que las publicaciones se efectuarían en el registro Distrital, ya que en el expediente no se dejó copia de los oficios por los que se solicitaban las mismas, ni se produjo providencia disponiendo tal procedimiento, ni se dejó constancia al respecto, por lo que se tuvo conocimiento de las publicaciones cuando ya se habían efectuado y aparecía en el expediente la constancia enviada por la imprenta Distrital con devolución del respectivo oficio. De otra parte señala que adjunta copia de la solicitud efectuada ante la Alcaldía local para que se

A través de comunicación incorporada a folio 318, el Alcalde local le informa a la Secretaría General de esta Corporación que adjunta radicado emanado de la Imprenta Distrital donde certifican la publicación de la Resolución 098 del 21 de marzo de 2014 en el Registro Distrital No. 5438 del 25 de septiembre de 2014 para que obre dentro del expediente E.R. 019-2012. A folios 319 al 320 obra documento anexo. 78

Actos administrativos y Providencias.

A folios 322 al 324, obra comunicación por medio de la cual el Instituto Distrital de Recreación y Deporte le solicita a la Secretaría de Gobierno su colaboración a efectos de que se defina la situación relacionada con la presente actuación administrativa.

sano, contemplado en el artículo 79; con la naturaleza jurídica de éste tipo de bienes (inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad) contemplada en el artículo 63 y la propiedad de los mismos que según el artículo 102 corresponde a la Nación. Respecto de la categoría Constitucional del derecho al espacio público, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-265-02, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia.

“De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Se estudiará si es adecuado fundamentar una decisión que se profiere con el fin de definir una actuación que se adelanta por indebida ocupación de un bien de uso público, en normas del Código Nacional de Policía y de la Ley 810 de 2003.

En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos”

La Constitución Política de 1991 eleva a rango Constitucional el derecho al espacio público al consagrarlo en su artículo 82 como un derecho de carácter colectivo (o de tercera generación), al disponer que:

El artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, define el espacio público en los siguientes términos:

“Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.”

“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.

La categorización Constitucional del derecho al espacio público, que se caracteriza por dar primacía al interés general por encima del particular, puede observarse en contexto con otros derechos colectivos como el derecho a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre, contemplado en el artículo 52 ibídem; el derecho a gozar de un ambiente

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas

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de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.”

2) Elementos constitutivos artificiales o construidos: a. Áreas integrantes de los perfiles viales peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardinales, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; ii) Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas orejas, puentes vehiculares, túneles y viaductos; b. Áreas articuladoras de espacio público y de encuentro… c. Áreas para la conservación y preservación de las obras de interés público… d. Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada; e. De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada.”

Por su parte, el Decreto 1504 de 1998 “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, prescribe cuáles son los elementos constitutivos de espacio público en su artículo 3º, al disponer lo siguiente: “…Artículo 3º.- El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a. Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b. Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c. Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este Decreto...”.

El Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, en su artículo 226 modificado por el artículo 178 del Decreto 469 de 2003, define el espacio público en los siguientes términos: “El espacio público, de propiedad pública o privada, se estructura mediante la articulación espacial de las vías peatonales y andenes que hacen parte de las vías vehiculares, los controles ambientales de las vías arterias, el subsuelo, los parques, las plazas, las fachadas y cubiertas de los edificios, las alamedas, los antejardines y demás elementos naturales y construidos definidos en la legislación nacional y sus reglamentos.”

Y en su artículo 5º el precitado Decreto, señala: “…Artículo 5º.- El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: I. Elementos constitutivos 1) Elementos constitutivos naturales…

Y en su artículo 245 el Decreto 619 de 2000, consagra:

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“Estructura. Para los fines del presente Plan de Ordenamiento, los espacios peatonales están constituidos por los bienes de uso público destinados al desplazamiento, uso y goce de los peatones, y por los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles de propiedad privada que se integran visualmente para conformar el espacio urbano. Tienen como soporte la red de andenes, cuya función principal es la conexión peatonal de los elementos simbólicos y representativos de la estructura urbana.”

- Respecto del primer elemento, la administración debe precisar claramente si se trata de un bien de uso público o de un bien privado con afectación urbanística a espacio público29. Tal situación debe demostrarse con base en las escrituras públicas, las resoluciones, los planos urbanísticos y demás normas o reglamentos urbanísticos que definan la naturaleza jurídica del predio30.

Ahora, en cuanto a los presupuestos que deben tenerse en cuenta para archivar o resolver una actuación administrativa de restitución de espacio público, esta Corporación se pronunció en Acto Administrativo N° 1129 del 29 de septiembre de 2005, en los siguientes términos:

- En relación con el segundo elemento, la actividad probatoria de la administración debe enfocarse en determinar si existe algún amoblamiento, cerramiento u otro tipo de construcción o forma de ocupación temporal o permanente en las zonas definidas como espacio público.

“Frente a una interpretación sistemática de las normas citadas se concluye que para ordenar la restitución del espacio público deben tenerse en cuenta tres situaciones:

- En cuanto al tercer elemento, el presunto responsable o el interesado en que no se ordene la restitución, debe probar que la ocupación del espacio público se origine en una actuación de autoridad competente, como por ejemplo, en contrato suscrito con el Distrito, en una licencia de construcción, en una autorización de cerramiento, un permiso de ocupación temporal, etc. Situación que de acreditarse, debe ser valorada con base en las reglas de la sana crítica por parte del operador jurídico.

1) que el bien objeto de restitución sea espacio público; 2) que se encuentre ocupado, intervenido, encerrado, destruido o alterado y, 3) que la ocupación o intervención no se encuentre amparada por actuación de autoridad competente. Así, el administrado puede oponerse a la orden de restitución argumentando:

De conformidad con lo anterior, el archivo de una actuación administrativa policiva que se ha abierto con el fin de restituir espacio público, sólo puede operar cuando se ha determinado claramente que (i) el predio objeto de actuación no es espacio público,

1) que el predio no hace parte del espacio público; 2) que no se encuentra ocupado ni intervenido o; 3) que ha consolidado algún derecho en razón a la actuación de autoridad competente.

29. El Diccionario de la Real Academia Española describe el concepto de afectar (en derecho) como la acción de “imponer gravamen u obligación sobre algo” o la acción de “destinar algo a un uso o servicio público”. Aquí se adopta el concepto de afectación urbanística a espacio público para referirnos a las reglamentaciones urbanísticas de los municipios o distritos que otorgan a un predio la destinación a espacio público y con el objeto de diferenciarla de la simple afectación a que se refiere el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, mediante la cual se reserva un predio para obras públicas o protección ambiental, impidiendo la obtención de licencias (urbanización, construcción, etc.) con la inscripción de la medida en el registro de instrumentos públicos. En relación con la naturaleza jurídica de los bienes objeto de afectación urbanística a espacio público, puede consultarse el precedente de esta Corporación Acto Administrativo N° 643 de 2007. 30. Al respecto pueden consultarse los precedentes de esta Corporación contenidos en el Acto Administrativo N° 32 de 2007 C.P. René Fernando Gutiérrez Rocha y Acto Administrativo N° 622 de 2007 C.P. César Augusto Brausín Arévalo.

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(ii) que no está ocupado o intervenido o (iii) que la ocupación se originó en algún derecho consolidado en razón a la actuación de autoridad competente…”.

público, tales como los distintos conceptos emitidos por la Defensoría del Espacio Público, los cuales aparecen incorporados a folios 199, 200 y 267 al 270 del expediente, la decisión cuestionada mediante recurso resulta desacertada, como quiera que su fundamentación se estructura tanto en lo dispuesto en el artículo 132 del Código Nacional de Policía, como en lo previsto en el artículo 2º de la Ley 810 de 2003, normas estas que de acuerdo con el precedente de esta Corporación no pueden citarse indiscriminadamente para soportar una decisión que busca restituir un bien se uso público, sin que se incurra en una indebida motivación.

EL CASO CONCRETO Revisada la actuación encontramos que la Alcaldía Local mediante la resolución impugnada, declaró contraventores de las normas de espacio público al señor Bruno Felipe Acero Salamanca y/o terceros que se determinen, quienes ocupan y/o invaden de manera indebida e ilegal el Parqueadero sur de la Unidad Deportiva El Campin, con nomenclatura oficial Diagonal 61 C No. 26-35, con un área de 6.726,18 mts, y el Parqueadero norte de la Unidad Deportiva El Campin con nomenclatura oficial Diagonal 61 C No. 26-35, con un área de 15.919,29 mts, por tratarse de un Bien de uso público, según certificación No. 2012EE718 del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público- DADEP del 25 de enero de 2012, y les ordenó una vez en firme esa resolución, entregar inmediatamente los mencionados elementos. También les impuso multa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2°, numeral 2° de la Ley 810 de 2003.

Respecto del tema específico de las normas aplicables para la restitución de bienes de uso público, esta Corporación se pronunció en los siguientes términos31: “Conforme a nuestro ordenamiento, para la restitución de bienes de uso público hoy día tenemos dos normatividades que pueden ser aplicables y que generan consecuencias diferentes en tanto a los motivos que deben sustentar la orden como al cumplimiento de la misma, la consagrada en el Código Nacional de Policía en su artículo 132 y lo dispuesto en la Ley 810 de 203 en el artículo 2 numera 2 y el artículo 4.

Establecido lo anterior y atendiendo que el apelante reclama entre otros aspectos que resulta ostensible la contradicción que existe entre lo que afirma la Alcaldía, con base en la Constitución y la Ley y la realidad existente en relación con el uso dado a los parqueaderos Norte y Sur del Campin, precisando que no se explican como la Alcaldía sostiene que esos parqueaderos son bienes de uso público al servicio de la comunidad, cuando dichos parqueaderos siempre se han destinado a la explotación comercial; la Sala considera pertinente comenzar por señalar que a pesar de que en el expediente existen elementos probatorios que dan cuenta de la existencia de la indebida ocupación sobre un bien de uso

Por su parte el artículo 132 del Código Nacional de Policía, no establece multa alguna para la restitución de un bien de uso público, ni requiere que de determine la responsabilidad del administrado y la orden se debe cumplir en un plazo no mayor de 30 días. Ahora bien el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 810, requiere se determine: 1) La responsabilidad del infractor en la ocupación y/o intervención del bien de uso público, para poder dar la orden de restitución y poder cumplir la orden y cobrar la multa, 2) El área ocupada y/o intervenida,

31. Acto Administrativo No. 0430 del 31 de marzo de 2011, Consejero Ponente Wilson Alexis Martin Cruz.

Actos administrativos y Providencias.

expresada en metros cuadrados, a efectos de poder imponer medida de multa, 3) Determinar en qué consiste la ocupación y/o intervención, para señalar que es lo que hay que ordenar demoler, En todo caso además de la orden de restitución propiamente dicha y consagrada en el artículo 4 de la citada ley, se debe imponer conforme a este régimen la multa, la orden de demolición y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios. Además la restitución debe hacerse devolviendo el bien de uso público a su estado original conforme la norma urbana vigente; la orden debe cumplirse en dos meses y en el evento en que no se allane el administrado a ello por cada mes de retardo se le pueden imponer multas sucesivas.”

en que la recurrente ha insistido no haber tenido ninguna injerencia. Tampoco existe prueba que permita afirmar que la sancionada es la responsable de la ocupación actual, pues ha afirmado ser una de las posibles herederas del bien por la muerte de quien figura como propietario, aspecto sobre el cual la Alcaldía Local no desplegó actividad probatoria alguna para determinar a quiénes les impondría orden de restitución y la multa respectiva, sino que se limitó a sancionar a quien atendió su llamado, quedando en la incertidumbre si existen otro responsables o si efectivamente quien hoy recurre es la única en quien debe recaer la orden. Estas dos situaciones resultan de suma importancia pues la imposición de la multa debe recaer en el responsable de la intervención o de la ocupación y por ende debe ser un hecho debidamente probado y valorado al momento de imponer una medida correctiva como las consagradas en al artículo 104 de la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003.

Y en cuanto a la motivación de las decisiones encaminadas a la restitución de un bien de uso público, la Sala Plena de esta Corporación se refirió en el Acto Administrativo No. 2125 del 16 de noviembre de dos mil diez (2010), con Ponencia del Consejero Héctor Román Morales Betancourt, en el cual consignó:

Al efecto el Acto Administrativo A-2009-032932 señaló “Lo anterior supone que la Infracción urbanística de intervención u ocupación de bienes de uso público conlleva además de la restitución de dicho espacio, la posibilidad de sanción de multa, la cual debe graduarse entre los topes antes indicados atendiendo el criterio establecido en el primer inciso del artículo 104 de la Ley 388 de 19974, Aquí le asiste razón al Ministerio Público cuando reclama que no se tuvo en cuenta ningún criterio para haberse aplicado el monto máximo, además de que no se comprobó que el destinatario de dicha sanción pecuniaria haya ejecutado las obras de cerramiento.

“No obstante lo anterior la Sala encuentra que se presentan deficiencias en la motivación del acto sancionatorio toda vez que de una parte se está adoptando la decisión de restitución sustentándose en el artículo 132 del Código de Policía, pero se impone sanción de multa invocando el artículo 2 numeral 2 de la Ley 810 de 2003, lo cual genera una indeterminación en el marco normativo, pues el citado artículo 132 del C,P. no consagra multa alguna cuando se ordena la restitución, en tal medida la invocación de la Ley urbanística es desacertada.

La Sala estima pertinente señalar que la sanción de multa por la infracción urbanística de intervención u ocupación de las zonas de uso público prevista en la Ley 388 de 1997, no puede imponerse objetivamente sino que requiere comprobar la responsabilidad del administrado en la intervención u ocupación de dicho espacio. Siendo personal dicha responsabilidad, la multa no puede transmitirse a quien adquiere el inmueble si no ha ejecutado la obra de cerramiento o decidido ocupar tal espacio público.

Si lo pretendido por el señor Alcalde Local era ordenar la restitución y la imposición de multa por infracción urbanística debió adelantar el trámite conforme lo regulado por la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, que consagra la orden de restitución en su artículo 107 Y adicionalmente la multa en el referido artículo 104, numeral 2. Adicionalmente no se encuentra en el acto sancionatorio la referencia a prueba alguna que permita deducir la responsabilidad de la sancionada en la construcción sobre el espacio público, aspecto

Ahora, la orden de restitución originada en la aplicación del artículo 132 del Código Nacional de

32. C.P. GUSTAVO VANEGAS RUIZ.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 Policía no se encamina a la imposición de sanción pecuniaria alguna Sino a la simple protección del bien de uso público y por ello dispone que establecida dicha calidad se disponga su restitución en el término de 30 días.

determinan una persona responsable por ocupación del bien de uso público a la cual le dan la orden para que la cumpla en 30 días y de no hacerlo señalan que procederán a imponer sanciones por cada metro cuadrado de ocupación.

Entonces. la continuidad de la ocupación del bien de uso público derivada de la compra del inmueble dará lugar a la restitución de dicha zona, pero no podrá dar lugar a la imposición de multas por cuanto el obligado a restituir no ejecutó el cerramiento ni decidió ocupar tal espacio público más allá de su propiedad privada sino que lo adquirió en tales condiciones (con ocupación anterior del espacio público (sólo que continúa haciéndolo).

Como se observa, ni la motiva ni la resolutiva, son congruentes con la aplicación de las disposicioneslegales que regulan la materia y por tanto en este punto estamos frente a una violación del debido proceso, que es preciso corregir en esta instancia a efectos que de revocar el acto administrativo sujeto de impugnación; y que la Alcaldía Local tome la decisión que en derecho corresponda teniendo en cuenta si se dan no todos los supuestos facticos y legales para dar la orden de restitución bien conforme con lo dispuesto por el artículo 132 del Código Nacional de Policía o conforme con lo dispuesto con el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 810 de 203, así como con lo señalado en su artículo 5”.

Sin consideración alguna respecto de la responsabilidad del recurrente en la ejecución de la obra de cerramiento, el a qua decidió Imponer, además de la restitución, la multa prevista en la Ley 388 de 1997, además sin justificar su razón para haberla tasado en el máximo allí señalado, cuando no estaban probadas las circunstancias legales que autorizan su graduación: tal exigencia sirve para reafirmar el carácter subjetivo de la acción atentatoria del espacio público que justifique tal sanción.

Conforme lo expuesto, podemos concluir que en el caso en estudio se incurrió en una mezcla indebida de normas que conlleva la vulneración de los derechos del declarado infractor, toda vez que en los considerandos de la decisión (parte motiva) se anuncian tanto las disposiciones contenidas en el artículo 132 del Código Nacional de Policía, como las previstas en el artículo 2º de la Ley 810 de 2003, sin tener en cuenta que cada una de estas normas conllevan la aplicación de una medida distinta, pues mientras que el artículo 132 del Código Nacional de Policía prevé que la medida aplicable en aquellas actuaciones que se adelantan por indebida ocupación de bien de uso público, corresponde a la restitución pura y simple de ese bien, el artículo 2° de la Ley 810 de 2003 contempla las medidas de demolición y multa, circunstancia esta que evidencia que la finalidad de las dos normas es diferente, porque mientras que con la primera se procura recuperar el bien de uso público que se ocupó indebidamente, la segunda conlleva una sanción pecuniaria, además de la orden de demolición.

Encuentra la Sala que es innegable la ocupación permanente del bien de uso público y se impone su restitución, pero la primera instancia ha sustentado la decisión que se revisa en dos normas diferentes que protegen el espacio público, pues como se vio hay consecuencias diferentes si se aplica la ley 388 de 1997 que si se aplica el Código Nacional de Policía. El a qua invoca simultáneamente dichas normas sin prever que tienen un origen distinto: la primera como medida para reprimir un comportamiento infractor de las normas que protegen el espacio público frente a actos de intervención u ocupación, y la segunda, la búsqueda de la recuperación del bien de uso púbico ocupado a fin de restablecer su uso y goce a la colectividad en general. Todo lo anterior conlleva a que se deba revocar la Resolución recurrida para ordenar a la Alcaldía Local que motive debidamente su decisión y si pretende adoptar la medida del artículo 132 del Código de Policía proceda de conformidad al procedimiento previsto para el efecto, o si decide continuarlo por la vía de la Ley 388 de1997, determine la responsabilidad e imponga las medidas correctivas respectivas,.....”. Teniendo en cuenta el precedente de esta Corporación, se procederá a revisar la motivación del acto administrativo recurrido, en donde encontramos que se hace una mixtura en la fundamentación normativa existente sobre la protección de bienes de uso público, en la parte motiva, es decir el artículo 132 del Código Nacional de Policía y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 810 de 2003. En la resolutiva

En este orden de ideas, se advierte que las medidas de “restitución” y “multa” impuestas en la decisión que es objeto de recurso carecen de autorización normativa, toda vez que no se ajustan a lo dispuesto en ninguna de las normas estudiadas, pues se reitera que 84

Actos administrativos y Providencias.

si lo pretendido era ordenar la restitución conforme al Código Nacional de Policía, solo era procedente disponer dicha orden y si lo que se quería era dar aplicación a las medidas que contempla la Ley 810 de 2003 se debieron imponer las medidas de multa y demolición, más no la de multa y restitución como al efecto lo hizo el A-quo, como quiera que el artículo 2° de la Ley 810 de 2003, prevé como medidas aplicables en caso de indebida ocupación de un bien de uso público, además de la multa la demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. RESUELVE PRIMERO: Revocar la Resolución N° 0631 del 20 de noviembre de 2012 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto. SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos.

Bajo los anteriores razonamientos, se impone para la Sala revocar la decisión impugnada, sin perjuicio de que la primera instancia continúe con los controles pertinentes y adopte la decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta para ello si se dan los presupuestos fácticos y legales para ordenar la restitución en forma pura y simple conforme lo prevé el artículo 132 del Código Nacional de Policía, o si por el contrario es procedente aplicar las medidas que contempla el numeral 2° del artículo 2° de la Ley 810 de 2003.

TERCERO: En firme, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARTIN CADENA GARZÓN Consejero HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT Consejero ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA Consejero

Atendiendo el sentido de la presente decisión, la Sala se releva de emitir pronunciamiento respecto de los escritos suscritos por el apoderado del señor Bruno Felipe Acero Salamanca y radicados en la Secretaría General de esta Corporación los días 04 y 24 de noviembre de 2014. No obstante lo anterior, se le ordenará al A-quo que en lo sucesivo cualquier decisión que adopte dentro de la presente actuación administrativa se la deberá notificar en debida forma a los afectados con la misma y/o a los declarados infractores.

Proyectó: Edna M. Pabón Pardo Abogada contratista

Resta por mencionar que se hace innecesario pronunciarnos sobre los demás argumentos del recurso, toda vez que la decisión adoptada por la primera instancia se revocará con fundamento en lo que se acaba de exponer.

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Actos administrativos y Providencias.

2.2.4. ACTO ADMINISTRATIVO No. 282/26 de mayo de 2015. Consejero Ponente, Erwin Leonardo Niño Ochoa Se pronuncia la Sata respecto del recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la Sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., contra la Resolución No. 224 del 3 de septiembre de 2012, proferida por la Alcaldía Local de Suba ACTO ADMINISTRATIVO No. 569 24 de septiembre de 2015 Radicado Orfeo:

2009110890100067E Exp. 108-2009 (2014-1164)/

Asunto:

Infracción Urbanística

Presunto Infractor:

Sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A

Procedencia:

Alcaldía Local de Suba

Consejero Ponente:

Erwin Leonardo Niño Ochoa

ANTECEDENTES

días para que se adecúe a las normas, obteniendo la licencia correspondiente o dejando el inmueble en las condiciones iniciales, de acuerdo a lo preceptuado en el [pciso 1 del artículo 3 de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo. 105 de la ley 388 de 1997 y le impuso ía orden de demolición y/o desmontaje en un plazo de sesenta (60) días. Por último le advierte que de no ajustarse a la norma’urbana dentro del plazo concedido se procederá a imponer multas sucesivas contempladas en el artículo 65 del C.C.A, (Folio 47 al 50).

Mediante la citada resolución la Alcaldía Local de Suba, resuelve declarar infractora a la firma Comunicaciones Celular S.A. Comcel S.A., representada legalmente por la señora Hilda María Pardo Haschen, o quien haga’sus veces como responsable de la instalación y construir sin la respectiva licencia de construcción, ni permiso por parte de la Secretaría de Planeación Distrital, de una antena/estación para telecomunicaciones en el predio ubicado en la calle 130 A Bis No. 90-57. Como consecuencia le impuso., multa contemplada en el numeral 3 del articulo segundo de la Ley 810 de 2003, consistente en la suma de diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes para la época en que sucedieron los hechos, por metro cuadrado de construcción, correspondiente a ciento sesenta y cinco mil seiscientos treinta pesos m/cté ($165.630.00), multiplicados por 20 m2 de construcción/instalación de antena y cerramiento sin licencia, nos arroja un total de treinta y tres millones cuento veintiséis mi! pesos m/cte ($33.126.000). De la misma manera, advierte a la declarada infractora que dispone de un plazo de sesenta (60)

Inconforme con la mencionada decisión, la Sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a través de su apoderado el doctor Roberto Zorro Talero, interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: -El despacho no tiene un fundamento jurídico para imponerle el pago de multa alguna a Comcel S.A., atendiendo a que este no violó las normas urbanísticas, ya que el artículo 3 de la Ley 400 de 1997, exceptúa de la obligación de obtener licencia, la instalación de las estaciones radioeléctricas. 87

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Dicho lo anterior, la antena de Comcel S.A, instalada en el predio se montó sobre estructuras metálicas, por lo que no se trata de edificación convencional, razón por la cual en este caso en particular, no se requiere de otorgamiento de la licencia.

prescritos, como la instalación de antenas de comunicación y de los elementos que la conforman, (folio 70 al 74). Por medio de la Resolución No. 451 del 30 de agosto de 2013 la Alcaldía Local de Suba desata el recurso de reposición interpuesto por Sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. a través de su apoderado el doctor Roberto Zorro Talero y resuelve no reponer la Resolución No. 224 proferida el 3 de septiembre de 2012 y concede el recurso de apelación ante el Consejo de Justicia (folio 75 ai 80).

-La instalación de la antena no comprendió obra, ni de construcción, ni ampliación, no modificación o demolición de edificaciones, otro motivo por el cual no era procedente solicitar la correspondiente licencia urbanística. -La construcción de estaciones radioeléctricas no se enmarca dentro de la definición de construcción establecida en la Ley 400 de 1997, por lo cual no se encuentran sometidas a la aplicación de tales normas, no a efectuar la solicitud de licencias de construcción ante la curaduría urbana o la autoridad municipal o distrital competente según lo definido por la ley. Dentro de la definición prevista en la Ley 400 de 1997, solamente se hace alusión a las construcciones cuyo uso primordial es la habitación u ocupación por seres humanos, por lo cual las construcciones de las estaciones radioeléctricas no son consideradas edificaciones y por lo tanto Comcel S.A., no se encontraba obligada a solicitar la autorización por parte de las autoridades correspondientes para la expedición de la licencia de construcción en el artículo 7 del Decreto No. 564 de 2006.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D, C., es competente para conocer del recurso de la referencia. CONSIDERACIONES Problema Juridico. En el presente acto se estudiará: 1 Normas aplicables a las actuaciones administrativas por infracción a las normas urbanísticas. 2. Las conductas previstas como infracción y el alcance de la garantía del debido proceso dentro de tales actuaciones. 3. Necesidad de determinar la infracción urbanística para efectos de imponer una sanción. 4. Cuál es el procedimiento aplicable en este tipo de actuaciones y si se respetó en el presente caso. 5. Necesidad de motivar adecuadamente el acto administrativo.

-La circular fechada el 25 de julio de 2005 expedida por el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Comunicaciones, para la aplicación del Decreto 195 de 2005, señala que no se requerirá licencia de construcción para el diseño y construcción de estructuras especiales tales como torres de transmisión y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinámico difiera del de edificaciones convencionales o no estén cubiertas dentro de las limitaciones de cada uno de los materiales estructurales

Para empezar es preciso señalar que mediante las normas que regulan el régimen urbanístico se pretende, como lo ha manifestado en repetidas ocasiones esta Corporación, que el desarrollo urbanístico de la ciudad sea ordenado y armónico y que los ciudadanos puedan convivir y ejercer sus derechos de una manera tranquila y pacífica mejorando su calidad de vida. 88

Actos administrativos y Providencias.

En relación con las conductas que constituyen infracción urbanística33, esta Corporación expresó:

En este último evento se cuenta la construcción en áreas de antejardín, obras para las cuales es evidente que el infractor no podría adecuarse a la norma con la obtención de la licencia, siendo procedente de manera directa la orden de demolición. En un segundo momento, si no se presenta la licencia dentro del término establecido en la norma, procede la imposición de orden de demolición. Y de no adecuarse a las normas urbanísticas (presentando la licencia o demoliendo), procede la imposición sucesiva de nuevas multas. Las multas constituyen entonces la imposición sucesiva de sanciones por el incumplimiento de las normas urbanísticas.

“De conformidad con el artículo 2 de la Ley 810 de 2003, las siguientes conductas constituyen infracción urbanística”: 1.Parcelar, urbanizar o construir en terrenos no urbanizables o no parcelahles. 2.Intervenir u ocupar con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o encerrarlos sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público. 3.Parcelar, urbanizar o construir en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia.

En conclusión, las normas analizadas buscan que las construcciones irregulares se adecúen a las reglas establecidas para el desarrollo urbanístico de la ciudad, y tal objetivo se logra con la obtención de licencia para construir, la adecuación de las obras a la licencia de construcción, o la demolición.

4.Parcelar, urbanizar o construir en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado. Quien incurra en cualquiera de estas cuatro conductas se constituye en infractor de las normas urbanísticas y en consecuencia, se hace acreedor a la imposición de multas (art. 2 ibídem, num. 1 al 4).

Ahora, en cuanto a las sanciones a aplicar por infracción a la norma urbanística, el artículo 104 de la Ley 388 de 1997 (Modificado por el artículo 2o de la Ley 810 de 2003) señala cinco tipos de sanciones principales dependiendo del tipo de infracción urbanística, y que resulte más favorable para el ciudadano.

Si se trata de alguna de las dos primeras conductas, adicional y simultáneamente a la imposición de la multa, procede la orden de demolición (art. 2 ibídem, num. 1 ai 2). Si se trata de la tercera o cuarta conducta, luego de la imposición de la multa, para que el infractor se adecúe a las normas urbanísticas (obteniendo la licencia correspondiente, adecuando las obras a la licencia correspondiente, tramitando su renovación o demoliendo) se otorgará un plazo de 60 días al cabo del cual, de no demostrarse tal adecuación, se ordenará la demolición de las obras ejecutadas y la imposición sucesiva de nuevas multas (art. 3 ib ídem). En estos dos eventos, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuara la norma, sin la previa imposición de multa, se procederá directamente a ordenarla demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia (art. 2 ibídem, num. 5).

Bajo este contexto, tas normas urbanísticas como normas de tipo policivo, no son objeto de transacción entre particulares y a través de ellas se busca prevenir la alteración del orden público consistente en el desarrollo urbanístico armónico y ordenado de la ciudad. Así lo ha expresado la Corte Constitucional al sostener que: “La violación del ordenamiento urbanístico debe ser investigada y sancionada por las autoridades policivas, en quienes se radican competencias dirigidas al logro de condiciones adecuadas para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. De este modo, si las autoridades de policía fallan en el cumplimiento de sus funciones, esto repercute de manera perjudicial

33. Acto Administrativo No. 0502 del 26 de agosto de 2004

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 en los derechos de los administrados, quienes resultan expuestos a riesgos que, en algunas ocasiones, pueden llegar a vulnerar sus derechos fundamentales. En particular, la inacción, omisión o actuación ilegal de las autoridades policivas, en relación con el cumplimiento de normas de índole urbanística, puede colocar a quienes infringen tales normas en una situación de supremacía social a partir de la cual vulneran los derechos de sus conciudadanos, quienes se ven injustamente forzados a tolerar tales comportamientos.£

y al propietario de la infraestructura no reportada, previo el agotamiento del proceso administrativo respectivo, en los términos previstos en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada porta Ley 810 de 2003. La decisión del Alcalde Local podrá ir desde la imposición de multas, conforme lo previsto en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada por la Ley 810 de 2003 hasta ordenar el retiro definitivo de la infraestructura en el término de 30 días contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo respectivo. En contra de dicha decisión procederá el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes al de la notificación, y en subsidio el de apelación, dentro del mismo término, ante el Consejo de Justicia de Bogotá, los cuales deberán presentarse y tramitarse conforme lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

De otra parte mediante el Decreto 317 del 15 de agosto de 2006 se adoptó el Plan Maestro de las Telecomunicaciones para Bogotá D.C., el que determina los requisitos que deben cumplir las empresas prestadoras de servicios públicos de actividades de telecomunicaciones inalámbricas.

Si surtido el trámite de que trata el inciso anterior el retiro de las estaciones de telecomunicaciones lo realiza el Distrito, el propietario de la infraestructura respectiva deberá cancelar a favor del Distrito los costos en que haya incurrido, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación por parte de la autoridad competente, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

El Plan Maestro de las telecomunicaciones para Bogotá D. C., se encuentra consagrada en el Decreto 317 de 2006, el cual en su artículo 30 dispone lo siguiente: “Artículo 30°. Vigilancia y control. En relación con las estaciones de telecomunicaciones, una vez cumplidos los doce (12) meses de que trata el artículo anterior, el DAPD contará con tres (3) meses para enviar el inventario a las Alcaldías locales. El Alcalde(sa) Local contará con dos (2) meses para verificar la veracidad del contenido del inventario con las estaciones de telecomunicaciones ubicadas en su localidad y el resultado de dicha laborío remitirá al DAPD.

Parágrafo 1. Para ejercer el control y vigilancia sobre las estaciones de telecomunicaciones, localizadas en el Distrito Capital, el DAPD enviará mensualmente a las Alcaldías Locales el reporte de las estaciones aprobadas durante el mes anterior para que se ejerza el control periódico en su localidad. Parágrafo 2. El inventario sen/irá a las autoridades locales y distritales para ejercer el control del programa de mimetización y. El DAPD entregará el inventario actualizado y se aplicará el procedimiento descrito en el presente articulo. ”

Las estaciones existentes no incluidas en los inventarios serán reportadas por el DAPD al Ministerio de Comunicaciones, para lo de su competencia, dentro del mes siguiente a la fecha de recepción del informe por parte de cada uno de los Alcaldes Locales. De manera simultánea el DAPD notificará al

Esta norma consagra una serie de pasos a efecto de imponer las medidas correctivas consagradas en la ley 810 de 2003, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

propietario del predio donde se encuentre la estación de telecomunicaciones inalámbrica y al propietario de la infraestructura que no esté registrada en el inventario, su obligación de reportar al DAPD y al Ministerio de Comunicaciones la existencia de la misma con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el inventario inicial, a que se refiere el artículo anterior, en un plazo máximo de un (1) mes contados desde la fecha de recepción del requerimiento.

1. Se requiere de la existencia de un inventario de las estaciones de telecomunicaciones ubicadas en el perímetro urbano de Bogotá, el cual debe realizarse por el DAPD hoy Secretaria Distrital de Planeación -S.D.P., quien debió haberlo remitido en su momento oportuno a la Alcaldía Local.

Si dentro de este plazo no se diera cumplimiento al requerimiento anterior, el DAPD procederá a dar traslado al Alcalde(sa) Local competente para que se investigue la conducta del propietario del inmueble

2. Si existen estaciones de telecomunicaciones que no se encuentra dentro del inventario 90

Actos administrativos y Providencias.

la Alcaldía local debe informar a la S.D.P., quien a su vez comunicara al Ministerio de comunicaciones y de manera simultánea notificara al propietario del predio indicándole la obligación de reportarla al Inventario, concediendo un (1) mes de plazo para hacerlo.

S.A., representada legalmente por la señora Hilda María Pardo Haschen, o quien haga sus veces como responsable de la instalación y construir sin la respectiva licencia de construcción, ni permiso por parte de la Secretaría de Planeación Distrital, de una antena/estación para telecomunicaciones en el predio ubicado en la calle 130 A Bis No. 90-57. Como consecuencia le impuso multa contemplada en el numeral 3 del artículo segundo de la Ley 810 de 2003, consistente en la suma de diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes para la época en que sucedieron los hechos, por metro cuadrado de construcción, correspondiente a ciento sesenta y cinco mil seiscientos treinta pesos m/cte ($165.630,00), multiplicados por 20 m2 de construcción/instalación de antena y cerramiento sin licencia, nos arroja un total de treinta y tres millones cuento veintiséis mil pesos m/cte ($33.126.000). De la misma manera advierte a la declarada infractora que dispone de un plazo de sesenta (60) días para que se adecúe a las normas, obteniendo la licencia correspondiente o dejando el inmueble en las condiciones iniciales, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 3 de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 105 de la ley 388 de 1997 y le impuso la orden de demolición y/o desmontaje en un plazo de sesenta (60) días. Por último le advierte que de no ajustarse a la norrha urbana dentro del plazo concedido se procederá a imponer multas sucesivas contempladas en el artículo 65 del C.C.A, (Folio 47 al 50).

3. Si no se cumple con lo requerido, la S.D.P. dará traslado a la Alcaldía Local para que inicie el proceso en los términos de la Ley 810 de 2003. 4. Iniciado el proceso y agotado su trámite el Alcalde Local podrá imponer multas u ordenar el retiro de la infraestructura. 5. Contra dicha decisión procede el recurso de reposición y apelación. En conclusión, podemos afirmar que el procedimiento y las sanciones consagradas en el articulo 30 del Decreto Distrital 317 de 2006, es un proceso especial que pretende regularizar las estaciones de telecomunicaciones en el Distrito capital señalando los pasos para la imposición de medidas y, sin el cumplimiento de los mismos no puede considerarse que sea garantizado el debido proceso. Adicionalmente, no puede confundirse este control con los procesos por infracción urbanística comunes, aunque acoja sus sanciones. CASO CONCRETO. La actuación tuvo su origen en una comunicación de la Personería de Bogotá D.C., por medio de la cual remite copia de requerimiento referente a la inconformidad con la instalación de una antena de telefonía celular en el predio ubicado en la calle 130 A bis No. 90-57, {folio 1 ai 3).

Teniendo en cuenta que uno de los argumentos del recurso es que no violó las normas urbanísticas, ya que el artículo 3 de la Ley 400 de 1997, exceptúa de la obligación de obtener licencia, la instalación de las estaciones radioeléctricas; la Sala procede a analizar la actuación administrativa y la decisión objeto de impugnación a efectos de establecer si le asiste razón al recurrente, veamos:

La Alcaldía Local de Suba después desplegar la actividad probatoria resolvió mediante la Resolución No. 224 del 3 de septiembre de 2012, declarar infractora a la firma Comunicaciones Celular S.A. Comcel

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Obran los siguientes elementos probatorios:

propiamente dicho que involucre todo el inmueble y por ende no puede hablarse de una obra que requiera de licencia de construcción.

- Acta de visita administrativa de fecha 16 de junio de 2009, en la que se indicó que en el inmueble de la calle 130 A bis No. 9057 se observa la instalación de una torre de antena de telecomunicaciones y cerramiento en malla eslabonada. Así mismo, se señaló que las obras civiles del cerramiento y de la instalación de la torre son recientes, y que se dejó boleta de citación al representante legal de Comcel para que rinda descargos y aporte la resolución de Planeación. Agregó que el área donde se instaló la antena es de 20 m2 (folio 3 y 4).

Aunado, los registros fotográficos que contienen los diferentes informes, muestran que en el interior del cerco está una antena de telecomunicaciones, sin embargo no es posible determinar si se encuentra soportada sobre una obra que requiera cimentación sobre el pavimento, o esté adosada, circunstancia que tampoco fue objeto de análisis por la primera instancia, y que resulta de vital importancia a efectos de establecer si efectivamente se llevó o no a cabo una obra en el inmueble. Es del caso aclara que si bien en el informe de visita de fecha 25 de junio de 2009, se indicó que en el interior del cerramiento existe una placa de piso recientemente fundida, no se especificó si sobre esta se encuentra instalada la antena. En ese orden de ¡deas, al parecer se trata.de un cerco o reja en cuyo interior fue instalada una antena de telecomunicaciones, sin que sea visible y no se encuentra debidamente probada la existencia de una obra civil, tal como lo manifiesta el recurrente.

-Comunicación radicada el 18 de junio de 2009 ante la Alcaldía Local de Suba, por parte de la Secretaría Distrital-de Planeación, por medio de la cual informó que revisado el archivo general no se encontró algún permiso o aprobación emitida por dicha entidad para la instalación de una estación de telecomunicaciones inalámbricas en el predio de la calle 130 A Bis No. 90-57 {folio 6). -Diligencia de verificación y sellamiento practicada ai inmueble, llevada a cabo el 25 de junio de 2009, en la que se consignó que se observaron personas contratistas de Comcel, que manifiestan que desconocen quien es el encargado directo de la obra. Así mismo, que se evidenció un cerramiento en malla eslabonada en un área aproximada de 5.0 m x 4.00 m, con placa de piso recientemente fundida, que en ese momento se encontraban en proceso de recibo de material de la antena y que el poste está instalado {folio .8 ai 10).

Ahora bien, al revisar la decisión objeto de impugnación, observa la Sala que en la parte considerativa una vez el A-quo transcribió las pruebas recaudadas, señaló que en el transcurso de las diligencias no se allegó la licencia requerida para legalizar la obra/instalación de la antena de telecomunicaciones, y después de hacer alusión a la normatividad respecto a las infracciones urbanísticas, afirmó que Comunicaciones Celular Comcel S.A., desconoció sin ningún reato el precepto normativo al instalar/construir sin la respectiva licencia de construcción, ni permiso por parte de la Secretaría de Planeación Distrital, la antena/estación para telecomunicaciones en el predio ubicado en la calle 130 A bis No. 90-57; esto sin tener en cuenta que una cosa es el trámite para la obtención del permiso de

La Sala al analizar los mencionados elementos probatorios encuentra que en estos se hace alusión a la construcción de un cerramiento en malla eslabonada en un área de aproximadamente 5.0 m x 4.0 m; sin embargo, los registros fotográficos, muestran que al parecer se trata es de un cerco metálico que está instalado en el interior del inmueble ubicado en la calle 130 A bis No. 90-57, y no de un cerramiento 92

Actos administrativos y Providencias.

ubicación e instalación de la infraestructura de telecomunicaciones y otra obtención de licencia de construcción (en la modalidad correspondiente) cuando se requiere de la ejecución de obras, modificación o adecuación, y tanto ía autoridad que las expide como la finalidad de cada una de ellas, son en sí autorizaciones pero muy diferentes en su alcance jurídico, son dos situaciones y fundamentos diferentes para imponer la medida: una, la falta de permiso expedido por la Secretaría Distrital de Planeación (en realidad se trata de un permiso de ubicación e instalación) y otra, ía falta de licencia de construcción en la modalidad que corresponda, la que expiden los Curadores Urbanos.

COMCEL S.A, instaló y construyó sin la antena/estación. Así las cosas, a juicio de la Sala la decisión que se impugna no se encuentra motivada en debida forma lo que en principio desconocería el debido proceso. En respaldo de tal afirmación, basta señalar lo plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-009-04: “Ahora bien, esta asimilación de las medidas policivas a las judiciales también implica el respeto de las garantías del debido proceso sancionatorio dentro de los procesos pollclvos. Así las cosas, toda imposición de medidas correctivas en un proceso policivo implica motivación. Toda motivación debe tener como soporte el sustento táctico y jurídico. Es decir; el señalamiento de las pruebas y las normas legales en las cuales fundamenta su decisión la autoridad policiva”.

En otras palabras, el A-quo en la parte considerativa anunció que se había instalado y construido la antena/estación sin la respectiva licencia y el permiso expedido por la Secretaría Distrital de Planeación, pasando por alto el contenido el artículo 24 del Decreto 317 del 15 de agosto de 2006 por medio del cual se adoptó el Plan Maestro de las Telecomunicaciones para Bogotá D.C., en el que únicamente determina como requisito el permiso de ubicación e instalación de las estaciones de telecomunicaciones, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

De otra parte, la Sala observa que el A-quo impone a la declarada infractora multa por la construcción/instalación de la antena y el cerramiento sin licencia, en primer lugar, sin haberse pronunciado respecto al cerramiento en la parte considerativa y en segundo lugar, sin tener en cuenta que de conformidad con entrada en vigencia del Plan Maestro de las Telecomunicaciones (Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006) las estaciones de telecomunicaciones que son instaladas con posterioridad deben someterse a las normas especiales y específicas del respectivo subsector de uso. La Sala debe precisar que el Decreto 317 de 2006 “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Telecomunicaciones para Bogotá Distrito Capital”, sienta las bases normativas para establecer la nueva infraestructura de telecomunicaciones, regularizar las existentes y minimizar el impacto urbanístico, arquitectónico y en la salud humana de la misma (art.3, Dec.317/06).

Ahora se observa que en el acápite de “ANTECEDENTES”, si bien la primera instancia transcribió los informes de visitas dentro de las cuales se exponen dos hechos verificados, uno la construcción de un cerramiento en malla eslabonada en un área de 20 m2, con una placa fundida y otro, la instalación de la antena de telecomunicaciones; en el acápite de “NORMATIVIDAD SOBRE SANCIONES”, no analizó tal situación, pues nótese que solo aludió a la normatividad aplicable a las infracciones urbanísticas cuando se construye sin licencia y posteriormente concluyó que las pruebas son suficientes para constatar que Comunicaciones Celular

El Título V del citado Plan, se determina las condiciones generales, que desde el punto de vista urbanístico y arquitectónico que 93

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

deberán cumplir todas las estaciones de telecomunicaciones inalámbricas requeridas y sus agregados para prestar servicios públicos de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones en Bogotá D.C., al igual que los lineamientos generales para su localización y ubicación, así como a la regularización e implantación de equipamientos, infraestructuras y mobiliario urbano para la prestación de servicios y desarrollo de actividades de Telecomunicaciones y las estaciones de Telecomunicaciones, allí se establece que la ubicación e instalación de las estaciones de telecomunicaciones, deben contar con un permiso, el cual se asimila a una licencia de intervención del espacio publicó. Así mismo, en el artículo 30 se determina que el Alcalde Local es el competente para que se investigue la conducta del propietario del inmueble y al propietario de la infraestructura no reportada, previo el agotamiento del proceso administrativo respectivo, en los términos previstos en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada por la Ley 810 de 2003 y que la decisión del Alcalde Local podrá ir desde la imposición de multas, conforme lo previsto en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada por la Ley 810 de 2003 hasta ordenar el retiro definitivo de ia infraestructura en el término de 30 días contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo respectivo.

instancia no aplicó el procedimiento dispuesto en el artículo 30 de la citada norma. Conforme a lo dicho, el A-quo no tuvo en cuenta que existe dos momentos para la viabilidad de la regularización respecto de la existencia de las estaciones de telecomunicaciones; esto es, las existentes antes de la entrada en vigencia del Plan Maestro de las Telecomunicaciones (Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006) que son las susceptibles de regularización, y las instaladas con posterioridad a esta fecha, que no son objeto de regularización y que por lo tanto deben someterse a las normas especiales y específicas del respectivo subsector de uso. Para dilucidar lo expuesto, en Acto Administrativo No. 23 del 24 de enero de 2013, con ponencia del doctor Rene Fernando Gutiérrez Rocha, se dijo lo siguiente: “No obstante, y pese a que para la oportunidad en que se profirió la decisión; esto es, 19 de enero de 2010, el Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006 por medio del cual se adoptó el Plan Maestro de las Telecomunicaciones para Bogotá D.C., que determina los requisitos que deben cumplirlas empresas prestadoras de servicios públicos de actividades de telecomunicaciones inalámbricas, decreto reglamentado por el Decreto Distrital 412 del 27 de septiembre de 2010, no se hizo estudio, análisis ni consideración y menos aplicación; lo cual deviene en quedada la jerarquía superior de los instrumentos de planeamiento prevista en el artículo 44 del Decreto 190 de20043 no puede desatenderse el contenido del citado Plan Maestro, por cuanto habiéndose contemplado la posibilidad de regularización de las 3 “Articulo 44. Jerarqulzación de los instrumentos de planeamiento (articulo 44 del Decreto 469 de 2003). Los instrumentos de planeamiento se jerarquizan para garantizar su articulación y su prevalencia sobre las normas definidas en las fichas normativas, de acuerdo con sus propósitos, su escala de aplicación y su ámbito de decisión, de la siguiente manera:

En lo que tiene que ver con la instalación de la estación de telefonía celular, es del caso precisar que la Secretaría Distrital de Planeación informó a la Alcaldía Local que revisado el archivo no se encontró ningún permiso o aprobación emitida por dicha entidad para la instalación de una estación de telecomunicaciones inalámbricas en el predio de la calle 130 A Bis No. 90-57 (folio 6), requisito exigido en el artículo 24 del Decreto Distrital 317 de 2006 (Plan Maestro de las Telecomunicaciones para Bogotá) el cual se asimila a una licencia de intervención del espacio público; sin embargo, la primera

1. Son instrumentos estructurantes de primer nivel, los planes maestros de servicios públicos domiciliarios y de equipamientos, los cuales tienen un horizonte de largo plazo. Con base en ellos se estructura la estrategia de ordenamiento adoptada y se constituyen en instrumentos que orientan la programación de la inversión y los requerimientos de suelo para el desarrollo de las infraestructuras y equipamientos. 2. Son instrumentos de segundo nivel, los planes zonales, los planes de ordenamiento zonal, las unidades de planeamiento zonal- UPZ, los planes parciales y los planes

Actos administrativos y Providencias.

propietario de la infraestructura donde se encuentra la estación de telecomunicaciones inalámbricas; no lo es menos que de acuerdo con el citado artículo 304, también se debe tener en cuenta dos momentos para la viabilidad de la regularización respecto de la existencia de las estaciones; esto es, las existentes antes de la entrada en vigencia del Plan Maestro de las Telecomunicaciones (Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006) que son las susceptibles de regularización, y las instaladas con posterioridad a esta fecha, que no son objeto de regularización y que por lo tanto deben someterse a las normas especiales y específicas del respectivo subsector de uso, circunstancia que corresponde al caso concreto.

de reordenamiento. Estos Instrumentos tienen alcance sobre territorios específicos, precisan y ajustan de manera específica las condiciones del ordenamiento de los mismos 2 Son instrumentos de tercer nivel, los Planes de Implantación, los Planes de Regularización y Manejo de usos dotacionales y los Planes de Recuperación Morfológica. Estos Instrumentos operan sobre porciones reducidas del territorio y permiten prevenir y mitigar los Impactos generados sobre el entorno urbano inmediato”. empresas prestadoras de servicios públicos de actividades de telecomunicaciones inalámbricas, deberá estarse a lo allí dispuesto. En efecto, la norma vigente que condiciona la ubicación de antenas y/o estaciones de telecomunicaciones respecto al uso del suelo, es el Acuerdo 339 de 2008 reglamentado por el Decreto 676 de 2011, únicamente para los predios ubicados en zona de uso residencial neto establecida por el Decreto Distrital 190 de 2004 y por los Decretos reglamentarios de las UPZ.

Para el caso del predio objeto de la presente actuación, el Decreto 353 de 2006 (reglamentario de la UPZ 34 -VEINTE DE JULIO) lo ubica en el subsector único del sector 1 al que le corresponde tratamiento: comercio y sen/icios, zona de comercio aglomerado, zona consolidación con densifícación moderada; luego al no ubicarse en una zona de uso residencial neto no le aplica la restricción de localización de estaciones de telecomunicaciones contenida en el artículo 3 del citado Acuerdo y su reglamentación es la contenida en ei Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006 o Plan Maestro de las Telecomunicaciones para Bogotá D.C. reglamentado por el Decreto Distrital 412 del 27 de septiembre de 2010. Ahora, por cuanto a través de las citadas normas se adoptó la nornia urbanística y arquitectónica para el registro y/o instalación de las infraestructuras y la regularización y/o construcción de los equipamientos del Sistema de Telefonía Básica Conmutada en el Distrito Capital, y de acuerdo a la jerarquización de la norma, se debe tener en cuenta que si bien es cierto por virtud del articulo 30 del Decreto 317 de 2006, trascrito anteriormente, los alcaldes locales son los competentes para investigar en los términos de la Ley 9 de 1989 modificada por la 388 de 1997 y a su vez modificada por la 810 de 2003 la conducta del propietario del inmueble y del

En efecto, de acuerdo ai elemento probatorio se tiene que la antena de telecomunicaciones del caso en estudio se instaló a mediados del año 2007, fecha para la cual el Plan Maestro de Telecomunicaciones (Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006) ya se encontraba en vigor, luego si ello es asi, la instalación de esta antena de telecomunicaciones no puede ser objeto de regularización; su viabilidad de instalación y funcionamiento se rige por la norma de uso de suelo aplicable al sector de ubicación del inmueble; esto es, la UPZ 34 -VEINTE DE JULIO, la cual, como ya vimos, por su tratamiento normativo, sí permite el uso; dado que conforme al Acuerdo 339 de 2008 reglamentado por el Decreto 676 de 2011 (norma vigente que condiciona la ubicación de antenas y/o estaciones de telecomunicaciones respecto al uso del suelo), la ubicación del predio objeto de la presente actuación no se encuentra dentro de la excepción de restricción (zona de uso residencial neto, zona de inmuebles de interés cultural). Luego por las consideraciones expuestas, la Sala además de encontrar el fallo indebida e inadecuadamente motivado, también encuentra el procedimiento aplicado, violatorio del principio constitucional del 95

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debido proceso consagrado en el artículo 295 de la Constitución Política, aplicable a

^ARTICULO 29. Ei debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29s de la Constitución Política, aplicable a todo tipo de actuaciones, por la inobservancia de las normas citadas anteriormente, en el trámite desarrollado; defectos que redundan en el tema de la debida y adecuada motivación del acto decisorio como garantía para la Entidad Distrital investigada, en cuanto a que la decisión se fundamente en hechos concretos demostrados, en una adecuada invocación y análisis de las normas que consagran la medida que se debe cumplir, en premisas precisas, ciertas, evidentes y contundentes que lleven a concluir sin equívoco alguno que la medida impuesta es la que en derecho corresponde. Asi se determina la legalidad de la medida, garantizándose los principios constitucionales consagrados en el principio constitucional citado, porque es frente a dicha decisión que la Sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. va a defenderse.*

^Artículo 30. Vigilancia y control. En relación con las estaciones de telecomunicaciones, una vez cumplidos los doce (12) meses de que trata el articulo anterior, el DAPD contará con tres (3) meses para enviar el inventario a las Alcaldías locales El Alcalde(sa) Local contará con dos (2) meses para verificar la veracidad del contenido del inventario con las estaciones de telecomunicaciones ubicadas en su localidad y el resultado de dicha labor lo remitirá al DAPD. Las estaciones existentes no incluidas en los Inventarios serán reportarlas por el DAPD al Ministerio de Comunicaciones, para lo de su competencia, dentro del mes siguiente a la fecha de recepción del informe por parte de cada uno de los Alcaldes Locales. De manera simultánea el DAPD notificará al propietario del predio donde se encuentre la estación de telecomunicaciones Inalámbrica y al propietario de la infraestructura que no esté registrada en el Inventarlo, su obligación de reportar al DAPD y al Ministerio de Comunicaciones la existencia de la misma con el cumplimiento de los requisitos exigidos en ei inventario inicial, a que se refiere el artículo anterior, en un plazo máximo de un (1) mes contados desde la fecha de recepción del requerimiento. SI dentro de este plazo no se diera cumplimiento al requerimiento anterior, el DAPD procederá a dar traslado al Alcalde(sa) Local competente para que se investigue la conducta del propietario del inmueble y al propietario de la Infraestructura no reportada, previo el agotamiento del proceso administrativo respectivo, en los términos previstos en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada por la Ley 810 de 2003. La decisión del Alcalde Local podrá ir desde la imposición de multas, conforme lo previsto en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 a su vez modificada por la Ley 810 de 2003 hasta ordenar el retiro definitivo de la infraestructura en el término de 30 días contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo respectivo. En contra de dicha decisión procederá el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes al de la notificación, y en subsidio el de apelación, dentro del mismo término, ante el Consejo de Justicia de Bogotá, los cuales deberán presentarse y tramitarse conforme lo establecido en el Código Contencioso Administrativo. Si surtido el trámite de que trata ei inciso anterior el retiro de las estaciones de telecomunicaciones lo realiza el Distrito, el propietario de la infraestructura respectiva deberá cancelar a favor del Distrito los costos en que haya incurrido, dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes a la notificación por parte de la autoridad competente, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

En el presente caso, es evidente que el A-quo no hizo un análisis de del Decreto Distrital 317 del 15 de agosto de 2006 por el cual se adoptó el Plan Maestro de las Telecomunicaciones, reglamentado por el Decreto Distrital No. 412 del 27 de septiembre de 2010, en el que se especifica entre otras cosas las restricciones de localización de estaciones de telecomunicaciones. Ahora, es de resaltar que la norma vigente que condiciona la ubicación de antenas y/o estaciones de telecomunicaciones respecto al uso del suelo, es el Acuerdo 339 de 2008 “Por medio del cual se dictan normas de restricción para la ubicación de antenas de telecomunicaciones y la estructura que las soporta y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 676 de 2011, que en su artículo 3 prescribe restricción, únicamente para los predios ubicados en zona de uso residencial neto establecida por el Decreto Distrital 190 de 2004 y por los Decretos reglamentarios de las UPZ, en donde solo se permiten en un radio no

Parágrafo 1. Para ejercer el control y vigilancia sobre las estaciones de telecomunicaciones, localizadas en el Distrito Capital, el DAPD enviará mensualmente a las Alcaldías Locales el reporte de las estaciones aprobadas durante el mes anterior para que se ejerza el control periódico en su localidad. Parágrafo 2. El Inventario servirá a las autoridades locales y distritales para ejercer el control del programa de mimetlzación y. El DAPD entregará el inventario actualizado y se aplicará el procedimiento descrito en el presente artículo.”

Actos administrativos y Providencias.

menor de 250 metros respecto con otras estaciones de telecomunicaciones y a no menos de 200 metros de los predios donde se encuentren funcionando centros educativos, centros geriátricos y centros de servicios médicos debidamente autorizados y constituidos.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferenda a la restrictiva o desfavorable. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobré el suéló o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de • - servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

Aunado, la primera instancia no expuso el soporte normativo que llevó a ordenar también el desmonte de los elementos que conforman la estación de red de telecomunicaciones, simplemente aludió que se instaló y se construyó sin la respectiva licencia y el permiso por parte de la Secretaría de Planeación Distrital la antena/ estación para telecomunicaciones; en otras palabras, omitió el fundamento jurídico para la imposición de la correspondiente sanción urbanística frente a la instalación de la antena de telecomunicaciones, pues no explicó la razón por la cual era procedente el desmonte, a pesar que había impuesto otra sanción como lo fue la multa.

En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente ai señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo.” (Negrilla nuestra). Por todo lo expuesto, esta instancia considera que la decisión adoptada por la Alcaldía Local de Suba no se puede confirmar, puesto que la decisión está indebidamente motivada, ya que el A-quo inobservó las normas citadas, situación que afecta el debido proceso a la declarada infractora. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.,

Es de precisar que la instalación de una antena se investiga por el uso o la destinación de la misma y no por la construcción, lo que significa que el numeral aplicable del artículo 2 de la Ley 810 de 2003 es el 4 que señala lo siguiente: “ARTÍCULO 2. El articulo 104 de la Ley 388 de 1997 quedará asi: Articulo 104. Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9a de 1989 quedará asi: Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: (-) . . ^“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juido.

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RESUELVE PRIMERO: Reconocer personería al doctor Roberto Zorro Talero, en calidad de apoderado de la Sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. SEGUNDO: Revocar la Resolución No. 224 del 3 de septiembre de 2012, proferida por la Alcaldía Local de Suba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. TERCERO: Contra el presente acto administrativo no procede ningún recurso, CUARTO: En firme la presente decisión, remítase las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSE MARTIN CADENA GARZÓN Consejero

HÉCTOR ROMÁN MORALES BETAN Consejero

ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA Consejero

Actos administrativos y Providencias.

2.2.5. ACTO ADMINISTRATIVO No. 0569 de 2015. Consejero Ponente, René Fernando Gutiérrez Rocha Procedimiento previsto en la Ley 1437 de 2011 para la imposición de medidas sancionatorias por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio, la formalidad del auto de cargos y la necesidad de agotar todas y cada una de las etapas procesales consagradas en la precitada Ley. ACTO ADMINISTRATIVO No. 569 24 de septiembre de 2015 Radicado Orfeo:

2014070880100086E Exp. 086/14 (Int. 2015- 732)

Asunto:

Establecimiento de comercio

Presunto Infractor:

Leonel de Jesús Valencia Valencia

Procedencia:

Alcaldía Local de Bosa

Consejero Ponente:

René Fernando Gutiérrez Rocha

ANTECEDENTES

- Señala que no entiende porque no lo dejan trabajar si es honesto, trabajador, no le hace mal a nadie y todo su sustento lo consigue honradamente para poder darle el sustento a sus hijos y a su esposa, los cuales dependen únicamente de su trabajo.

Mediante la decisión indicada la Alcaldía Local resolvió ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio “Bar el Paisa W Video Rockola”, que funciona en la Carrera 87 D No. 58 C-81 sur, Barrio Villa Nohora, con actividad comercial de venta y consumo de licor.

- Sostiene que los residentes del sector le dieron sus firmas para comprobar que no tienen queja al presidente de la junta.

Contra la anterior decisión el señor Leonel de Jesús Valencia Valencia interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, para que la decisión sea revocada, con base en los siguientes argumentos:

- Solicita que al revisar el recurso se tenga en cuenta que es una persona trabajadora, a quien le están violando el derecho fundamental al trabajo que tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida.

- El establecimiento lleva funcionando más de dos años sin tener quejas de los vecinos por riñas o escándalos, y nunca los afecta con el ruido ya que maneja un volumen muy bajo.

- Aduce que es desplazado y si la alcaldía le cierra su establecimiento volvería a esa condición y a quedar otra vez sin trabajo y sin poderle ofrecer a su familia un sustento diario como lo es la alimentación, la vivienda, la educación y la salud, ya que no tiene más medios económicos y solo depende de su establecimiento.

- No vende cigarrillos “detaliado” ni bebidas alcohólicas a menores de edad ni a mujeres embarazadas y tampoco deja entrar a menores de edad a su establecimiento, ni permite que sus clientes tomen con envases de vidrio al frente del mismo.

- Solicita que se tenga en cuenta el derecho a la igualdad, porque en ese sector existen 99

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

más establecimientos de comercio de alto impacto como bares, discotecas y centros nocturnos que tampoco cumplen con la Ley 232 de 1995, precisando que sabe que en la UPZ de Bosa Occidental del Decreto No. 408 del 23 de diciembre de 2004 y el sector normativo 3, no es permitido el uso del suelo, por lo que se acoge al derecho a la igualdad. - Anexa fotocopias de algunos documentos como matrícula de persona natural, acuerdo de pago con Sayco Acinpro, comunicación de apertura, acta de inspección, vigilancia y control higiénico sanitaria, entre otros (folios 46 al 59). Con la Resolución No. 319 del 03 de marzo de 2015, la Alcaldía local decidió no reponer la decisión impugnada y concedió la apelación ante este Consejo de Justicia. COMPETENCIA: Conforme lo establecido en el numeral 2º del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia. CONSIDERACIONES Problema jurídico a resolver En este acto administrativo se estudiará el procedimiento previsto en la Ley 1437 de 2011 para la imposición de medidas sancionatorias por incumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio, la formalidad del auto de cargos y la necesidad de agotar todas y cada una de las etapas procesales consagradas en la precitada Ley. Marco normativo Según lo prevé el artículo 2º de la ley 232 de 1995, para el ejercicio del comercio los

establecimientos abiertos al público deben cumplir los siguientes requisitos: 8. “Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; 9. Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por - Ley 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; 10. Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; 11. Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; 12. Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente. la apertura del establecimiento.” (Negrilla y cursiva ajenas al texto.) Por su parte, el artículo 4º de la mencionada Ley, dispone que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento por parte de los establecimientos de comercio, se debe proceder de la siguiente manera: ARTICULO 4°. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el Libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos

100

Actos administrativos y Providencias.

en el artículo 2º de esta Ley, de la siguiente manera:

con precisión y claridad los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes.

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

• Dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, los investigados pueden presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios. 3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

• Las pruebas deben practicarse en un término no mayor a 30 días o a 60 si son tres o más los investigados o en el exterior. • Una vez haya vencido el período probatorio, se debe dar traslado al investigado por 10 días para que presente los alegatos respectivos.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimento del requisito sea imposible. (Negrilla fuera del texto.)

• Se deben observar los criterios formales del acto y los criterios de imposición de sanciones contenidos en los artículos 49 y 50. • Los recursos de reposición y apelación de ser el caso, deben resolverse en un término no superior a un año.

El precitado artículo, enseña que el procedimiento que se debe seguir en caso de incumplimiento es el dispuesto en el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo, sin embargo considerando que este Código fue derogado por el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el cual entró en vigencia el 2 de julio de 2012, se debe aplicar éste último en la parte pertinente al procedimiento administrativo sancionatorio, cuyas características generales son las siguientes:

El caso concreto Revisadas las diligencias encontramos que la presente actuación se adelanta respecto del establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 87 D No. 58 C-81 Sur, Barrio Villa Nohora, denominado “Bar El Paisa W Video Rockola”, en el cual, según las pruebas obrantes en el expediente, se desarrolla la actividad comercial de “venta y consumo de licor”. Este hecho se demuestra con el acta de visita del 8 de mayo de 2014 (fls. 9 al 10); certificado de Cámara de Comercio (fl. 14) y recibo de la Organización Sayco-acinpro PZ-1228465-1 (fl. 16). Ahora, según el cuadro anexo No. 2 del Plan de Ordenamiento Territorial, la actividad de venta y consumo de licor está catalogada como servicio de alto impacto, servicio de diversión y esparcimiento, expendio y

• Se deben observar los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.• Se pueden adelantar averiguaciones preliminares. Una vez concluidas las mismas, si fuere del caso, se deben formular cargos mediante acto administrativo en el que deben señalar 101

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consumo de bebidas alcohólicas y /o horario nocturno: Discotecas, tabernas y bares, de Escala Urbana, actividad que según la norma urbanística especial aplicable al predio en particular, que corresponde a la Unidad de Planeamiento Zonal UPZ Nº 84 Bosa Occidental, reglamentada por el Decreto 408 del 23 de diciembre de 2004 modificado por la Resolución No. 1115/2006; Sector Normativo: 3; Tratamiento: Mejoramiento Integral; Área de Actividad: Residencial; Modalidad: De intervención complementaria; Zona: Residencial con actividad económica en la vivienda, no se contempla dentro de los usos permitidos para el predio. En este orden de ideas, podemos afirmar en principio, que en el caso en estudio el requisito de uso del suelo es de imposible cumplimiento, por lo que la única medida aplicable es la de cierre definitivo del establecimiento, independientemente del cumplimiento de otros requisitos, conforme lo prevé el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 232 de 1995. No obstante lo anterior, atendiendo que el recurrente reclama vulneración de algunos de sus derechos fundamentales, la Sala considera pertinente comenzar por analizar si el procedimiento adelantado en el presente asunto se ajustó o no a las previsiones normativas aplicables, teniendo en cuenta para ello que a la presente actuación administrativa le son aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), toda vez que la misma inició mediante solicitud de sellamiento efectuada por la Junta de Acción Comunal del Barrio Villa Nohora I y II, radicada en la alcaldía local el 07 de marzo de 2014, y el artículo 308 de la precitada Ley consagra en forma perentoria lo siguiente: Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos v las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. (Subrayado de la Sala).

Ahora, atendiendo que el cierre definitivo es una medida de naturaleza sancionatoria que se le impone a aquellos establecimientos de comercio que incumplen el requisito de uso de suelo, ubicación y destinación previsto en la Ley 232 de 1995, y que la presente actuación administrativa inició en vigencia de la Ley 1437 de 2011, resulta claro que el procedimiento aplicable en el presente asunto corresponde al administrativo sancionatorio, consagrado a partir del artículo 47 de la mencionada Ley, en los siguientes términos: Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas 102

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objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. Artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos. Artículo 49. Contenido de la decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos . El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1. La individualización de la persona natural ó jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción.

3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación. Artículo 50. Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables: 1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisión de la infracción. 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión. 5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas. De acuerdo con el contenido de las normas trascritas, podemos determinar que según el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso”, al funcionario de conocimiento le corresponde “formular

cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes” (negrilla de la Sala).

Así, encontramos que la etapa de formulación de cargos contemplada en la mencionada Ley tiene previstas unas

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formalidades expresas y determinadas, como quiera que en el acto administrativo se debe señalar con precisión y claridad, los hechos que originan la formulación de los cargos, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes; formalidades estas que en la forma que reporta el expediente no se cumplieron a cabalidad en el presente asunto, ya que si bien en el auto de cargos “Resolución No. 459 del 26 de junio de 2014”, incorporada a folios 23 al 25, el Alcalde local indicó con precisión y claridad los hechos que originaron la formulación y la persona natural objeto de investigación, no lo hizo así respecto de las disposiciones presuntamente vulneradas, ni las sanciones o medidas que serían procedentes, como quiera que en cuanto a la primeras de las citadas, valga decir las disposiciones presuntamente vulneradas, en el artículo primero del resuelve del auto de formulación de cargos decidió de manera generalizada e imprecisa “Formular cargo único contra el señor LEONEL DE JESUS VALENCIA VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía…., por las presuntas contravenciones, conforme a lo dispuesto en el Articulo 2 de la Ley 232 de 1995, literales a, b, c, d, y e, exigidas para el funcionamiento de los establecimientos de comercio”, desconociendo con estas manifestaciones que de acuerdo con el contenido del artículo que se analiza, en el mencionado auto de formulación de cargos se deben indicar con precisión y claridad las disposiciones presuntamente vulneradas, lo que le impone al fallador determinar con exactitud cada una de las normas que desconoce el ciudadano. Es de tener en cuenta que los cinco literales del artículo 2° de la Ley 232 de 1995 consagran distintas exigencias que deben cumplir los establecimientos abiertos al público para el ejercicio del comercio, y por ello es evidente que el auto de pliego de cargos obrante a folios 23 al 25 del expediente, carece de claridad y precisión en cuanto a las disposiciones presuntamente

vulneradas, afectando con tal inexactitud no solo el debido proceso, sino además los derechos de defensa y contradicción del destinatario del cargo formulado, por cuanto al no saber con precisión cuál es la norma que infringe con su comportamiento no va a poder desplegar una adecuada defensa de sus intereses. Similar situación se advierte respecto de las sanciones o medidas que el Alcalde Local anuncia serían procedentes, toda vez que si bien en el mencionado auto de cargos incorporó un acápite de “SANCIONES O MEDIDAS QUE SERIAN PROCEDENTES”, en este se limitó a trascribir el artículo 4° de la Ley 232 de 1995, jurisprudencia sobre el procedimiento gradual previsto en el citado artículo y señalar que respecto de la imposición de sanciones a un establecimiento proceden la hipótesis de gradualidad y la de cierre directo, sin precisar cuál de los cuatro numerales que contempla la precitada norma sería el aplicable al caso particular; causando con estas manifestaciones incertidumbre respecto de las sanciones o medidas que serían procedentes, atendiendo que el artículo 4°de la Ley 232 de 1995 consta de cuatro numerales que describen distintas etapas aplicables en aquellos casos en que se incumplen los requisitos previstos en el artículo 2° de la referida Ley, las cuales van desde el requerimiento escrito hasta el cierre definitivo del establecimiento, dependiendo de la conducta en que se incurra. De otra parte, encontramos que conforme con el artículo 48 de la mencionada Ley 1437 de 2011, dentro del procedimiento sancionatorio también se prevé una etapa probatoria, vencida la cual debe darse un traslado al investigado para que presente sus respectivos alegatos, toda vez que el mencionado artículo establece en forma perentoria lo siguiente: “Artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días.

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Actos administrativos y Providencias. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos”.

Sin embargo, se advierte que esta disposición también fue desconocida por el A-quo, como quiera que después de formular el auto de cargos en contra del señor Leonel de Jesús Valencia Valencia, procedió a definir la instancia, a través de la Resolución que es objeto de recurso, omitiendo pronunciarse sobre la necesidad de practicar pruebas conforme lo establece el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, período a cuyo vencimiento se contempla un traslado para alegar. Sobre este particular, la Sala debe precisar que si el funcionario encuentra que no es necesario dar aplicación a la etapa o período probatorio, debe dejar constancia escrita de tal circunstancia, toda vez que esa consideración constituye un mecanismo de defensa para los intervinientes en procura de hacer valer sus derechos e intereses. Conforme con lo analizado, aun cuando se cuenta con algunos elementos que permiten determinar que se incumple el requisito de uso del suelo, en tanto que la actividad desarrollada no es permitida para el predio, se impone para la Sala revocar la resolución impugnada en garantía del debido proceso y los derechos del ciudadano involucrado en el presente trámite, atendiendo que la actuación administrativa que nos ocupa no se adelantó con observancia plena del procedimiento sancionatorio dispuesto en los artículos 47 al 51 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que se omitió dar cumplimiento a varias de las etapas allí consagradas y la decisión impugnada no guarda correspondencia con el auto de cargos. En consecuencia, se revocará la orden de cierre impuesta con fundamento en el recurso de apelación interpuesto y se revocará directamente y de oficio el acto administrativo de formulación de cargos (Resolución No. 459 del 26 de junio de 2014), por no ajustarse al debido proceso.

Lo anterior, sin perjuicio de que en ejercicio de sus funciones el alcalde local continúe con los controles pertinentes y adopte la decisión que en derecho corresponda, motivándola adecuadamente. De otra parte, la Sala considera oportuno mencionar que en este caso particular se debe tener en cuenta el contenido del artículo 13, inciso 3° de la Constitución Política en concordancia con el artículo 5, numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normas que analizadas de forma complementaria y armónica consagran una protección especial a favor de las personas que se encuentran en estado de indefensión o de debilidad manifiesta por razones de índole física, mental o económica. Lo anterior en atención a qué el ciudadano afectado con la investigación manifiesta que es víctima de desplazamiento forzado y el establecimiento de comercio es su única fuente de ingresos. Sobre ese particular, la Corte Constitucional ha dado aplicación directa a la disposición constitucional referenciada en casos similares al que aquí se estudia señalando es deber a las autoridades municipales encargadas del control urbanístico el deber de realizar un acompañamiento a los particulares dándole la la oportunidad al infractor de ajustar su situación irregular a la normativa legal vigente antes de proceder a la imposición de la sanción. También ha enseñado el Alto Tribunal que las medidas de orden sancionatorio deben obedecer a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y ser aplicadas en consideración a las especiales circunstancias socioeconómicas del particular afectado. En efecto, en la Sentencia T-331 del 3 de junio de 2014, sostuvo la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: …la Sala de Revisión estima que se debe pronunciar, primero, sobre el deber de la administración de acompañar a las personas

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Comercio

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

que como la tutelante se encuentran en estado de vulnerabilidad, en el proceso que se les inicia por la comisión de una infracción urbanística, para que, como lo ha dicho esta Corporación en otros pronunciamientos, no se les imponga una sanción hasta tanto no se le dé al infractor la oportunidad de ajustar su situación irregular a la normativa legal vigente. (…) 4. La Alcaldía Local de Usme vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Belinda Serna de Castaño, por no ofrecerle acompañamiento en el proceso administrativo adelantado en su contra por infracción del régimen de obras, con el fin de que la accionante pudiera adecuar la actuación irregular a las exigencias legales vigentes, antes de imponerle una sanción. 4.1. Esta Corporación ha señalado que las personas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, tienen derecho

a que la administración les ofrezca acompañamiento reforzado en los procesos administrativos que se surtan en su contra, por presunta vulneración del régimen de obras urbanísticas. Este deber encuentra fundamento directo en el artículo 13 de la Constitución, de acuerdo con el cual, el Estado protege especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en estado de debilidad manifiesta. La disposición se debe leer en armonía con el artículo 209 de la norma superior, en virtud del cual las autoridades administrativas están llamadas a coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines de Estado y la efectividad de los derechos de los administrados... Así las cosas, cuando la administración surte un proceso contra un ciudadano que alega una condición de vulnerabilidad, y lo prueba si quiera de forma sumaria, las decisiones 106

Actos administrativos y Providencias.

de la administración deben aplicar, además de las normas legales y el procedimiento previsto, el mandato constitucional de especial protección y asistencia... La Sala, al decidir el caso, dirigió sus consideraciones a reiterar la especial protección que asiste a las personas que sufren las consecuencias del desplazamiento. Pero también llamó la atención sobre el deber de los funcionarios públicos de valorar las circunstancias específicas de afectación de los derechos de cada persona partícipe de un proceso administrativo, en aras de establecer (i) si requiere trato diferenciado, por pertenecer a un grupo poblacional especial y (ii) si resulta necesario adoptar una medida positiva para lograr su inclusión social. Con base en lo anterior, explicó la Corte, la autoridad administrativa deberá suministrarle [a la persona desplazada afectada] la información sobre sus derechos y cómo ponerlos en marcha, en forma clara, precisa y oportuna. El fundamento de lo expuesto lo condensó la Sala en la siguiente afirmación “el hecho de Colombia proclame un Estado Social de Derecho de la una razón de ser, un sentido y objetivos específicos a la organización estatal que resultan vinculante para todas las autoridades, quienes deben orientar su actuación a la garantía efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas. Por ello, deben promover condiciones de igualdad real y adoptar medidas que fomenten condiciones de vida digna. De este modo, tienen los compromisos de corregir las desigualdades sociales y facilitar la integración de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. De la misma forma, a juicio de la Sala, las administraciones deben fortalecer el enfoque propositivo, no sancionatorio, de sus actuaciones: “ofrecer alternativas de solución para que la persona pueda

ajustar su comportamiento a las normas sobre urbanización”. Y concluyó que esa labor se traduce en “acompañamiento efectivo por parte del funcionario, que debe atender sus circunstancias especiales para formular opciones de cumplimiento reales”. Advirtiendo que no puede perderse de vista que si el administrado no aprovecha la asistencia dirigida de la administración y persiste en la actuación infractora, aquella queda facultada para sancionarlo en la forma que lo determine la ley, con el fin de asegurar el respeto por el régimen urbanístico. Con base en lo expuesto, concluyó “(…) las autoridades encargadas de los procesos administrativos por infracción urbanística tendrán la obligación de adoptar un enfoque diferencial cuando adviertan que el sujeto así lo requiere, con fundamento en la protección especial que la Carta Política le confiere a ciertos ciudadanos. En ese sentido, deberán contemplar alternativas de solución diferentes a la sanción urbanística con el fin de posibilitar el verdadero ejercicio de los derechos de la persona y aumentar las oportunidades de llevar una vida en condiciones adecuadas [que conduzcan a la superación del desplazamiento]”... 4.7. El imponer cargas para el cumplimiento de un deber legal a una persona que no las puede asumir por razones de vulnerabilidad debidamente acreditadas, sin ofrecerle en el proceso que se adelanta alternativas de solución para que pudiera ajustar la tutelante su actuación a las normas urbanísticas, vulnera sus derechos fundamentales y el mandato de protección a que se ha hecho referencia en esta tutela, por tratarse de personas especialmente protegida... (i) La administración vulnera el derecho al debido proceso de un administrado que afronta un estado de vulnerabilidad manifiesta cuando le impone una sanción pecuniaria por infracción a las normas urbanísticas, sin antes, ofrecerle un acompañamiento para que la persona pueda adecuar la situación irregular a las normas legales vigentes. Esta protección se fundamenta en el deber del Estado

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de proteger a las personas vulnerables, además de que tal protección debe ser mayor cuando se trata de una persona que tiene a su cargo niños o personas inválidas, quienes gozan de protección constitucional reforzada. (ii) La vulneración de las normas urbanísticas implica sanciones, pero estas deben imponerse atendiendo las circunstancias socioeconómicas de las personas, de tal manera que no resulten desproporcionadas y se adecuen a plazos amplios y montos que faciliten a los ciudadanos su cumplimiento. Con fundamento en lo anterior, se exhorta al A quo para que tome en consideración el contenido de la sentencia aludida, estudiando primero la veracidad de la afirmación del administrado de hallarse en situación de debilidad manifiesta por razones de desplazamiento forzado y, de ser así, brindarle el acompañamiento para que se ajuste a las normas vigentes en materia de usos del suelo. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio del control urbanístico al que está obligado y a tomar las decisiones que en derecho correspondan adelantando el procedimiento en debida forma como arriba se señaló.

RESUELVE: PRIMERO: Revocar la Resolución No. 1052 del 10 de diciembre de 2014 proferida por la Alcaldía Local de Bosa, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto. SEGUNDO: Revocar directamente y de oficio el acto administrativo de formulación de cargos, Resolución No. 459 del 26 de junio de 2014 proferida por la Alcaldía Local de Bosa, conforme los motivos del presente acto. TERCERO: Contra el presente administrativo no proceden recursos.

acto

CUARTO: En firme esta decisión, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.

RENE FERNANDO GUTIERREZ ROCHA Consejero (Aclara voto)

GUSTAVO VANEGAS RUIZ Consejero Proyectó: Edna M. Pabón Pardo, Abogada contratista

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2.2.6. ACTO ADMINISTRATIVO No. 0574 de 2015. Consejero Ponente, René Fernando Gutiérrez Rocha Estudio de la necesidad de establecer probatoriamente cuál es la naturaleza de las áreas del inmueble construidas en infracción al régimen urbanístico y la forma de establecer la fecha del último acto constitutivo de infracción cuando no se permite el ingreso al inmueble intervenido. ACTO ADMINISTRATIVO No. 574 25 de septiembre de 2015 Radicación Orfeo:

2013130890100023E (023-13 Int.2015-734)

Asunto:

Infracción Urbanística

Presuntos Infractores:

William Jardiel Vargas Lugo y otra

Procedencia:

Alcaldía Local de Teusaquillo

Consejero Ponente:

René Fernando Gutiérrez Rocha

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por los señores William Jardiel Vargas Lugo y Lida Catherine Vargas Cubillos, contra la Resolución No. 748 del 15 de diciembre de 2014 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo. ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 748 del 15 de diciembre de 2014, la precitada Alcaldía Local declaró infractores de las normas de obras y urbanismo a los señores William Jardiel Vargas Lugo y Lida Catherine Vargas Cubillos, por haber ejecutado obras en el aislamiento posterior y dentro del inmueble ubicado en la Calle 51 No. 18-31 del Barrio Quesada de esta ciudad, en contravención a lo aprobado en la licencia de construcción No. LC 13-4-0435, y les impuso sanción de multa por la suma de $52.274.480 M/cte. como responsables de las obras realizadas dentro del inmueble y les ordenó la demolición de las obras ejecutadas en el aislamiento posterior del mismo en un área de 127,00 m2 (folios 106 al 108). Contra la anterior decisión, los declarados infractores interpusieron recurso de

reposición y en subsidio de apelación, solicitando su revocatoria con base en los siguientes argumentos: Sostienen que no se explican cual fue la motivación para que el Alcalde o quien proyectó la decisión ordenara abrir proceso, dicen que se construyó dos pisos de más de lo que dice la licencia, cuando lo que realmente está allí es una zona de lavandería cubierta de teja y vidrio, que no requiere licencia y la cual la alcaldía está tomando como un séptimo piso. Se preguntan como la funcionaria puede afirmar que la vetustez de esa área es inferior a dos años, ni de donde se basa para determinar el tiempo de construcción y que la presunta infracción al régimen urbanístico es de 163.00 m2, si en ningún momento han tomado medidas, ni han hecho visita de inspección ocular al inmueble, para afirmar que se hizo una obra en el aislamiento posterior de éste, constituyéndose esto en una violación al debido proceso prestablecido en el Código Contencioso Administrativo, ya que eso se construyó desde el año 2011, como se puede registrar en foto satelital

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que pueden solicitar del año 2012, donde aparece la construcción realizada en su totalidad, precisando que para demostrarlo existen testigos y el maestro que les hizo el trabajo, por lo que solicita se escuchen en declaración bajo juramento. Indican que es cierto lo que dice el informe respecto que para los años 2009 y 2010 no se encontraba construida el área de terraza, ya que la construcción se realizó en el año 2011, por lo que a la fecha estaría caducada la acción, precisando que para demostrar esto allega fotocopias de las promesas de compraventa de los apartaestudios que se construyeron allí y del contrato de obra suscrito con el maestro donde aparece la fecha en que empezó y terminó esa construcción. Señalan que desde el año 2011 todos los apartaestudios están ocupados por adultos y niños, y al pretender la alcaldía local demoler como lo dice en la resolución acarrearía un problema social ya que son distintas las personas que aparecen como propietarios de cada uno de los inmuebles (folios 111 al 113). A folios 114 al 133, obran documentos anexos. Con Resolución No. 176 del 06 de abril de 2015, la Alcaldía Local confirma la Resolución No. 748 del 15 de diciembre de 2014 y concede el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala (folios 134 al 135). COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia.

CONSIDERACIONES Problema jurídico a resolver: La Sala estudiará la necesidad de establecer probatoriamente cuál es la naturaleza de las áreas del inmueble construidas en infracción al régimen urbanístico y la forma de establecer la fecha del último acto constitutivo de infracción cuando no se permite el ingreso al inmueble intervenido. Además la de consultar y analizar la norma urbana específica aplicable al predio e indicarla de manera clara y expresa en el acto que finaliza la instancia. Marco normativo y doctrinal Mediante las normas urbanísticas se pretende el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes a través de un desarrollo urbanístico ordenado y armónico de la ciudad, propendiendo por que puedan convivir y ejercer sus derechos tranquila y pacíficamente. En este sentido la función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular son principios sobre los cuales se sustenta el ordenamiento del territorio (cfr. Constitución Política arts. 1 y 58, Ley 388 de 1997 arts. 2 y 3). La consagración de comportamientos que favorecen la convivencia ciudadana tiene una finalidad pedagógica, preventiva y reparadora y solo en caso de inobservancia da lugar a la aplicación de medidas correctivas. Lo que se busca entonces con las normas policivas es principalmente la educación ciudadana y la prevención de comportamientos que alteren el orden público (Crf. Art. 7 Código de Policía de Bogotá). De lo anterior se colige que, frente a una conducta determinada puesta en conocimiento de las autoridades policivas, lo que se debe buscar es que las decisiones se ajusten a los fines de la norma. La sanción surge como una medida extrema cuando ya

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se han agotado los otros recursos preventivos y el infractor ha sido renuente a ajustarse a las reglamentaciones urbanísticas.

normativo, la intervención realizada es de aquellas para las cuales se requiere licencia y en qué medida se vulneró, para lo cual es indispensable explicar la forma en que se realizan los cálculos de área y acompañar con un registro fotográfico idóneo. Esto permitirá tomar una decisión, que debe motivarse en los aspectos fácticos y normativos pertinentes, lo que a su vez facilitará un ejercicio adecuado del derecho de defensa, pues el particular dispondrá de los elementos de juicio (normativos y probatorios) suficientes para argumentar en su favor.

Es en este contexto normativo en el que se insertan disposiciones, como las contenidas en el capítulo VI de la Ley 9 de 1989 y en el Código de Policía de Bogotá, que consagran comportamientos contrarios a la convivencia que dan lugar a la imposición de sanciones urbanísticas. Efectivamente, según el artículo 99 de la Ley 388 “para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia”. El no tenerla, o construir en contravención a la misma o cuando haya caducado, constituye infracción urbanística según los artículos 103 y 104 de la misma ley. A su turno, el Decreto 1469-10, reglamentario de la Ley 810 de 2003, define las clases de licencia y sus modalidades.

Al respecto se debe tener en cuenta que el propósito trascendental de estas actuaciones es que los particulares se ajusten a la normatividad urbanística y evitar de esa manera que las personas que habitan en las edificaciones sufran daños en su integridad personal y bienes por la acción de la naturaleza, por una indebida construcción desde el punto de vista técnico o por la mala calidad de los materiales utilizados, o para evitar que el patrimonio y el orden arquitectónico sufran menoscabo. Es por eso que, ante todo, las autoridades policivas deben adoptar una actitud de tipo educativo y preventivo, señalando con precisión cuáles son esos parámetros técnicos y guiando al particular sobre la mejor forma de realizar su edificación. La sanción, como ya se dijo, sólo puede surgir como último mecanismo posible cuando se han agotado todas las demás herramientas de tipo preventivo y pedagógico y el particular es renuente a aceptarlos”.

Como se puede ver, estas normas contienen una descripción genérica de los tipos de intervención para los cuales se requiere licencia de construcción. Sin embargo, para efectos de la realización de un control policivo completo y eficaz en la mayoría de los casos es necesario consultar las normas urbanísticas específicas que regulan el predio y el sector en el cual se encuentra ubicado el inmueble objeto de intervención, toda vez que en ellas se señalan los parámetros relativos a volumetría, altura, pisos permitidos, aislamientos, manejo del espacio público etc., consulta que a su vez es indispensable para realizar una adecuada evacuación probatoria.

EL CASO CONCRETO Revisada la actuación, encontramos que la Alcaldía Local mediante la Resolución que es objeto de impugnación, declaró infractores de las normas de obras y urbanismo a los señores William Jardiel Vargas Lugo y Lida Catherine Vargas Cubillos, por haber ejecutado obras en el aislamiento posterior y dentro del inmueble ubicado en la Calle 51

De acuerdo con lo anterior son varios los momentos que comporta el control policivo en materia de ordenamiento urbanístico: 1. Consulta de las normas urbanísticas generales y especiales aplicables a un determinado inmueble. 2. Verificar en el terreno si, conforme a aquél parámetro 111

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No. 18-31 del Barrio Quesada de esta ciudad, en contravención a lo aprobado en la licencia de construcción No. LC 13-4-0435, imponiéndoles sanción de multa como responsables de las obras realizadas dentro del inmueble, y ordenándoles la demolición de las obras ejecutadas en el aislamiento posterior del mismo en un área de 127,00 m2 Establecido lo anterior y atendiendo que los recurrentes cuestionan la motivación de la decisión, porque se señala que se construyeron dos pisos más de lo que dice la licencia, cuando lo que realmente está allí es una zona de lavandería cubierta de teja y vidrio, que no requiere licencia y también se preguntan de dónde la funcionaria se basa para determinar el tiempo de construcción y el área de la misma, si en ningún momento han tomado medidas; la Sala considera indispensable comenzar por analizar los elementos probatorios que forman parte del expediente y dan cuenta de los aspectos controvertidos. Así, encontramos que a folios 23 y 24 del expediente, obra informe de verificación de visita técnica No. 0037-13 del 12 de febrero de 2013, donde la profesional de apoyo de la alcaldía local reportó que una vez en la dirección Calle 51 No. 18-31, pudo verificar que se trata de una edificación de siete pisos de altura, que nadie atiende la visita y que consultada la fotografía satelital pudo verificar que para los años 2009 y 2010 no se encontraba construida el área de terraza. Además, que se trata de una obra reciente y que el área de ampliación del edificio se toma en la fotografía satelital. Y a folios 60 al 61, informe de verificación técnica No. 750-13del 17 de diciembre de 2013, donde el profesional de apoyo de la alcaldía local registró que para emitir un concepto técnico definitivo, se deberá solicitar a la Curaduría No. 4, información respecto de si la licencia de construcción No. 13-4-0435 ya se encuentra debidamente ejecutoriada, porque a folio 46 reposa copia

de la licencia con la anotación de que no está en firme. También indica que esa visita se realizó desde el predio colindante donde se pudo observar que la zona de aislamiento posterior se encuentra construida en dos terceras partes, y adicional el edificio cuenta con 7 pisos, donde según la licencia no en firme, la edificación debe contar con aislamiento posterior de 5 m y un total de 4 pisos. “En términos generales se deberá oficiar a la curaduría No 4 con el fin de solicitar si la licencia 0435 ya se encuentra ejecutoriada”.

Al analizar el contenido de los medios de prueba antes relacionados, encontramos que estos presentan una notoria contradicción en cuanto a la naturaleza del área que se reporta en infracción, toda vez que mientras que en el informe incorporado a folios 23 al 24 del expediente se señala que la construcción se adelantó en el área de terraza del inmueble, en el informe de folios 60 al 61, se indica que la zona de aislamiento posterior se encuentra construida en dos terceras partes y adicional a esto el edificio cuenta con 7 pisos, cuando la licencia no en firme, prevé que el inmueble debe contar con un aislamiento posterior de 5 m y un total de 4 pisos. Sin embargo, encontramos que las situaciones descritas no le merecieron ninguna consideración al A-quo, pues antes que disponer la práctica de alguna prueba que le permitiera determinar con exactitud cuál es la naturaleza de las áreas del inmueble en donde se adelantaron las obras reportadas en infracción y la fecha del último acto constitutivo de infracción, procedió a definir la instancia, declarando infractores de las normas de obras y urbanismo a los señores William Jardiel Vargas Lugo y Lida Catherine Vargas Cubillos, por haber ejecutado obras en el aislamiento posterior y dentro del inmueble ubicado en la Calle 51 No. 18-31 del Barrio Quesada de esta ciudad. En este orden de ideas, podemos concluir que en el caso particular la Alcaldía local 112

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incurrió en una insuficiente valoración probatoria, que condujo a que la decisión por medio de la cual definió la instancia carezca de una adecuada fundamentación fáctica.

obtenida de manera ilícita” (subrayas, negritas y

cursivas nuestras). Ahora, en cuanto al tema de la motivación de los actos administrativos, esta Corporación se refirió entre otros, en el Acto No. 1455 de 2008, en el cual dijo:

Sobre el tema particular de las modalidades en las que se puede presentar el defecto fáctico o probatorio, la Corte Constitucional, se pronunció en Sentencia T-118/12 del 21 de febrero de 2012 con Ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en los siguientes términos:

“…Tratándose del procedimiento aplicable a las actuaciones administrativas, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo dispone: Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia ‘impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’. Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque ‘no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien ‘el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva’ dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capitulo X de este título…”

La expresión subrayada fue declarada exequible mediante sentencia C-371-99 del 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. No 113

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obstante hallar ajustada a la Constitución Política, dicha expresión, allí se dijo lo siguiente:

el cual “en la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite”.

“En primer lugar debe señalar la Corte que la motivación de los actos administrativos constituye valiosa garantía para los gobernados, quienes tienen derecho a conocer las razones en que se funda la administración cuando adopta las decisiones que afectan sus intereses generales o particulares.

Luego no está exonerada la Administración de expresar en su acto la totalidad de los elementos jurídicos y de hecho en que se funda, en lo relativo al origen de la actuación administrativa, que puede consistir, de acuerdo con el Código (art. 4), en el ejercicio del derecho de petición en interés general o particular, en el cumplimiento de una obligación o deber legal, o en la actividad oficiosa de la autoridad.

Pero, además, la exigencia legal de motivación es un instrumento de control sobre los actos que la Administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada. Quiere decir el legislador que la Administración, al decidir, no puede afectar a un particular con su acto sin expresar, siquiera sumariamente, cuáles son los motivos en que se basa para hacerlo, dando así efectividad a la garantía de defensa y control que la motivación supone. En otros términos, lo que la disposición enjuiciada contempla es un mínimo, exigible a quien profiere el acto e imprescindible para la validez del mismo, por medio del cual se asegura al particular afectado que tendrá, cuando menos, noticia sucinta sobre las razones que invoca la Administración. En esas condiciones, la motivación es imprescindible para dictar tales actos, lo que significa que si son expedidos sin motivación implican abuso en el ejercicio de la autoridad y necesariamente responsabilidad de quien ha omitido tal deber. La norma impugnada debe entenderse en su sentido integral y completo, de manera que para fijar el alcance de las expresiones que se demandan es necesario tener en cuenta el inciso segundo de aquélla, según

Respecto de cualquiera de esas causas de la actuación administrativa, la autoridad debe resolver acerca de todo lo planteado, como la manda la norma. Y -por virtud del segmento acusado-, si además la determinación que adopta afecta a particulares, está en el deber adicional de motivarla en cuanto a ese aspecto se refiere, por lo menos sumariamente. Aquí debe manifestar la Corte su acuerdo con el concepto del Procurador General en el sentido de que lo sumario de la motivación no puede confundirse con su insuficiencia o superficialidad. Alude a la extensión del argumento y no a su falta de contenido sustancial, de suerte que el señalamiento de los motivos en que el acto encuentra soporte, no por sumario puede tildarse de incompleto y menos de inexistente” (Subraya la Sala). Aunque la situación analizada sería suficiente para revocar la decisión recurrida, esta Sala no puede pasar por alto que en el presente diligenciamiento no existe ninguna prueba que permita establecer que el A-quo hubiese verificado la norma de edificabilidad aplicable al sector donde se ubica el predio que es objeto de la presente actuación, situación que resultaba imperiosa a efectos de establecer con pertinencia cual o cuales eran las medidas aplicables y cuya omisión nos permite 114

Actos administrativos y Providencias.

afirmar que en el presente asunto no existe un sustento normativo que permita concluir acertadamente que las obras detectadas dentro del inmueble son legalizables, y las ejecutadas en su aislamiento posterior no lo son, ya que en el acto que es objeto de impugnación, ni siquiera se mencionó cuál es la norma específica de edificabilidad que le es aplicable al predio.

que establece la tipología de infracciones y sanciones, de tipo aperto, que deben ser complementadas con normas específicas para cada caso; entre ellas se destacan, la norma de edificabilidad contenida en la ficha de edificabilidad de cada UPZ, la licencia de construcción, las normas sobre propiedad horizontal cuando sea el caso, y otras normas específicas como las normas originales o reglamentaciones existentes en diferentes instrumentos de planeación del POT. Así, rectifica34 y aclara la Sala que no es únicamente la ficha de edificabilidad, la norma que requiere ser indicada en la motivación de los actos administrativos que imponen sanciones por infracción al régimen de obras, sino que debe entenderse: la norma específica que determina las condiciones de edificabilidad propias del predio sobre el que se ejerce el control urbanístico…”. (Cursiva y subrayas nuestras)

Advertidos entonces, de la inadecuada fundamentación fáctica y jurídica que presenta la decisión recurrida, la Sala la revocará en su integridad, en aras de garantizar el debido proceso y los derechos de los declarados infractores. Lo anterior, sin perjuicio de que en ejercicio de sus funciones la primera instancia continúe con los controles correspondientes y aplicando los principios de celeridad y eficacia que gobiernan las actuaciones administrativas, adopte la decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta para ello, que el reciente Decreto Distrital 562 del 12 de diciembre de 2014 “Por el cual se reglamentan

las condiciones urbanísticas para el tratamiento de renovación urbana, se incorporan áreas a dicho tratamiento, se adoptan las fichas normativas de los sectores con este tratamiento y se dictan otras disposiciones. “; se refiere entre otros aspectos,

Ahora bien, señala la Sala en la presente oportunidad, que la motivación de la decisión, debe explicitar la norma urbana específica y en múltiples casos, la ficha de edificabilidad, aplicable y aplicada al caso particular, como garantía del administrado, dentro de un Estado social de derecho.

a las alturas de las edificaciones e índices de ocupación y construcción.

De otro lado, en lo relacionado con el planteamiento de los apelantes sobre la posible ocurrencia de la caducidad porque en su criterio las obras se culminaron en el año 2011, se dirá lo siguiente: El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo establece que la facultad que tienen las autoridades para imponer

34. Resulta en este sentido, destacable el salvamento de voto al acto administrativo A-2011-1339 C.P. Gustavo Vanegas Ruíz.

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sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas. El Consejo de Estado se ha referido a este tema en un doble sentido: primero, que el término se interrumpe con la notificación de la resolución que impone la sanción, de modo que la autoridad competente cuenta con tres años a partir de ocurrido el hecho para adelantar la actuación, tomar la decisión y notificarla en primera instancia. Segundo, ha sostenido que el término se cuenta en la forma señalada, siempre que no se trate de una obra clandestina. En efecto en la sentencia del 25 de abril del 2002, sostuvo la alta corporación lo siguiente: Le corresponde a la Sala determinar cuál es el punto de partida para computar el término de tres (3) años de caducidad de la potestad sancionatoria de las autoridades administrativas, establecido en el artículo 38 CCA. Para la Sala, en este caso, este término se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el último acto constitutivo de falta o infracción al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas, a menos que se trate de una obra clandestina. No a partir del auto de apertura de la investigación, como equivocadamente lo sostienen la actora y el Tribunal35. Negrilla de la Sala.

Conforme a esa interpretación de la máxima autoridad en materia contencioso administrativa, cuando se trata de una obra adelantada en condiciones de clandestinidad el término de caducidad no se empieza a contar desde el último acto constitutivo de infracción. En el presente caso hay suficientes evidencias de que la Alcaldía se intentó practicar la visita para verificar las obras realizadas, sin haber sido atendidos, como tampoco los responsables acudieron en respuesta a las citaciones que se les realizaron. En efecto, nadie atendió visita del 12-2-13 (fl. 23) ni atendieron la citación dejada según constancia en ese mismo informe; no atendieron las citaciones hechas a folios 26, 41, 58 y 59 (en la del folio. 41 incluso se le requirió para aportar planos y licencia y en la del folio 58 se le citó para acordar una fecha y hora para la realización de una visita por parte de un ingeniero de la Alcaldía). El Sr. Henry García, vecino, advirtiendo la situación, ofreció permitir ingresar a su predio para realizar la verificación (fl. 51). Todo lo anterior impidió a la autoridad de policía verificar las obras realizadas y determinar el último acto constitutivo de infracción. Sólo fue hasta el 17 de diciembre de 2013 cuando los señores Henry García y Enrique López permitieron hacer una verificación desde predio vecino,

35. Radicado 25000-23-24-000-1998-0939-01(6896). C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

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Actos administrativos y Providencias.

observándose, en apariencia, obra terminada (fls. 60-61). De otro lado, la señora Ana Salamanca, afirma que las obras se han realizado de manera continuada desde el año 2010 hasta la fecha (19-3-14, fls. 64-67).

todo caso a los funcionarios de la Alcaldía Local establecer en el sitio si efectivamente las obras fueron terminadas o si, como lo afirma una interesada, continuaron en fechas posteriores.

En tales circunstancias, es claro que la obra se realizó en condiciones de clandestinidad, en cuyo caso, conforme a la sentencia del Consejo de Estado arriba referenciada, el término de caducidad no puede contarse a partir del último acto material de construcción. Será necesariamente en estos casos a partir de la fecha en que la autoridad pueda hacer la verificación correspondiente que se empiece a contar el término correspondiente.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C. RESUELVE: PRIMERO: Revocar la Resolución No. 748 del 15 de diciembre de 2014 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

No se debe olvidar que conforme al artículo 95 numeral 7 de la Constitución Política “el

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades... Son deberes de la persona y del ciudadano:... 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”. En ese mismo sentido, el artículo 6 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 consagra: “Deberes de las personas. Correlativamente con los derechos que les asisten, las personas tienen, en las actuaciones ante las autoridades, los siguientes deberes:... 2. Obrar conforme al principio de buena fe, absteniéndose de emplear maniobras dilatorias en las actuaciones, y de efectuar o aportar, a sabiendas, declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas”. Y el artículo 51 ibídem

SEGUNDO: Contra el presente administrativo no proceden recursos.

acto

TERCERO: En firme esta decisión, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero

establece sanciones para las personas que se rehúsen a presentar los documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas.

RENE FERNANDO GUTIERREZ ROCHA Consejero

En ese orden de ideas, no es correcto éticamente ni se compadece con los deberes que asisten a todo ciudadano que los investigados, valiéndose de su actitud negligente y maniobras dilatorias al no colaborar con la realización de diligencias y aporte de documentos, aleguen el transcurso del tiempo en su propio favor predicando la pérdida de la competencia temporal vía caducidad. Por tanto, será el 1712-13 la fecha que, por el momento, se tome de referencia para el inicio del conteo del término de caducidad. Corresponderá en

GUSTAVO VANEGAS RUIZ Consejero (Aclara voto) Proyectó: Edna M. Pabón Pardo Abogada contratista

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2.3 DECISIONES RELEVANTES SALA DE CONTRAVENCIONES CIVILES

Edificio en Obra

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

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2.3.1. PROVIDENCIA 339 DE 2014, Consejero Ponente, José Martín Cadena Garzón. Analiza si se acreditaron los presupuestos que posibilitan emitir la orden de amparo solicitada y si los argumentos planteados por la apelante tienen vocación de prosperidad. PROVIDENCIA No. 339 27 de octubre de 2014 Radicación:

9229-12 (2014-733)

Asunto:

Perturbación a la posesión

Querellante:

Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano

Querellados:

Teresa de Jesús Sánchez Forero y otros

Procedencia:

Inspección Décima A Distrital de Policía

Consejero Ponente:

José Martín Cadena Garzón

Se pronuncia la Sala respecto recurso de Apelación interpuesto por la querellada Alba Lucia Sánchez Forero, quien también actúa como apoderada de los querellados Teresa de Jesús Sánchez Forero, Álvaro Enrique Sánchez Forero y José Vicente Sánchez Forero, contra la decisión proferida por la Inspección Décima A Distrital de Policía, el 18 de julio de 2014.

lo cual rompieron un vidrio y forzaron las cerraduras, todo esto de forma clandestina y violenta. Indica que su poderdante encargó el cuidado y mejoras del inmueble al señor Alberto Garzón, quien tenía las llaves de acceso para ser visitado constantemente por las personas que estaban realizando las cotizaciones de los arreglos. Precisando que el día 22 de septiembre de 2012, hacia la hora de las dos de la tarde cuando se acercó se encontró con la sorpresa de que las cerraduras de la puerta principal de entrada al inmueble habían sido cambiadas y que dentro de la casa se encontraba una persona, razón por la cual se comunicó inmediatamente con su mandante para informarle lo sucedido. Señala que por esos hechos fue necesario pedir colaboración de las autoridades de policía, quienes al indagar sobre quien se encontraba en el inmueble obtuvieron como repuesta de un hombre que salió por la ventana, que el señor Albarracín quien tomó en arriendo el inmueble lo dejó allí encerrado para realizar el aseo, que no podía abrir la puerta y que se iba a comunicar con él.

ANTECEDENTES Actuando a través de apoderada, el señor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano promovió querella policiva por perturbación a la posesión contra los señores Teresa de Jesús Sánchez Forero, Alba Lucía Sánchez Forero, Álvaro Enrique Sánchez Forero, José Vicente Sánchez Forero, Eduardo Albarracín y Lelio Ruíz Molano sobre el inmueble ubicado en la carrera 71 A N° 5475 del barrio Normandía de esta ciudad. Aduce como hechos de su demanda que los querellados por vías de hecho, por cuenta propia, ingresaron al inmueble de forma abusiva, cambiaron las guardas de la puerta de entrada, apropiándose de los candados con los que se mantenían cerradas las puertas de acceso al jardín y al garaje, para 119

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Aduce que cuando su mandante y el señor Eduardo Albarracín llegaron al lugar de los hechos fueron indagados por la policía sobre la calidad de cada uno respecto del inmueble, ante lo cual el querellante aclaró que era el propietario con ocasión al fallecimiento de su esposa, que estaba haciendo algunas reparaciones en la casa, siendo esa la razón por la que se encontraba desocupada, y que el señor Alberto había ido a revisar el inmueble dos días antes para recoger algunos residuos que sacó luego de hacer una limpieza y cortar el pasto del jardín; y que el señor Eduardo Albarracín manifestó que había tomado el inmueble en arriendo hacía un mes a la señora Teresa de Jesús Sánchez Forero, siendo ella quien debía estar presente en esa situación, por lo que no iba a dejar a nadie ingresar al inmueble hasta tanto la arrendadora estuviera en el lugar. Que al arribar la citada señora presentó sentencia judicial proferida por el Juzgado 53 Penal del Circuito el 10 de noviembre de 2010, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C. mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, en la cual se ordenó la cancelación de la anotación No. 28 del folio de matrícula No. 50C324102 correspondiente a la adjudicación por remate del inmueble a la señora Martha Cecilia Ticora Lozano, y adujo que con base en esa sentencia había ingresado al inmueble que se encontraba abandonado desde hacía mas de seis meses. Finalmente la apoderada del querellante señaló que tal decisión judicial no altera la relación material de éste con el predio, ni los derechos de su esposa, así como tampoco impide que pasara a los herederos indeterminados de Pietter William Bruinsman Hincapié, precisando que como la familia Sánchez Forero perdió el proceso de pertenencia que promovió ante el Juzgado 26 Civil del Circuito, carece de una orden de restitución del inmueble y por ello utilizando las vías de hecho, ingresaron sin su autorización, cambiaron las guardas de la

puerta de entrada al inmueble, se apropiaron de los candados con los que cerró la puerta de acceso al jardín y al garaje, rompiendo un vidrio y forzando las cerraduras en forma clandestina y violenta (folios 2 al 16). A folios 17 al 120 obran documentos anexos. Las actas de folios 123 y 132, registran las causas por las cuales fracasó la diligencia de conciliación convocada por la Secretaría General de Inspecciones, por lo se dispuso el reparto de la querella, correspondiéndole a la Inspección 10 A Distrital de Policía (folio 133), cuyo titular, con proveído del 2 de noviembre de 2012 la admitió y señaló fecha y hora para la práctica de la diligencia de inspección ocular (folio 134). En el acta de diligencia de inspección ocular del 22 de mayo de 2013, el Despacho dejó constancia que comparecieron los señores Teresa de Jesús Sánchez Forero y Álvaro Enrique Sánchez Forero, quienes le confirieron poder a la Dra. Alba Lucía Sánchez Forero, y que también se hizo presente el señor Eduardo Albarracín Herrera, quien le confirió poder al Dr. Rafael Benjamín Herrera Gómez, por lo que le reconoció personería para actuar en la diligencia. Después el Inspector les corrió traslado de la querella a los querellados y les concedió el uso de la palabra a sus respectivos abogados. Seguidamente identificó el inmueble, describió sus características y linderos y le concedió el uso de la palabra a los apoderados de las partes quienes solicitaron la práctica algunas pruebas; decretó los testimonios de los señores Alberto Garzón,Jaqueline Rueda Herrera, Gonzalo Gómez, Fernando Molina, Carlota López de Molina, María Mercedes Calderón Tarazona, German Antonio Velásquez Barrera, Gloria Consuelo Enciso de Velásquez y advirtió que la recepción de esos testimonios puede limitarse cuando exista suficiencia probatoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 219 del C.P.C. De manera oficiosa el Despacho dispuso escuchar en interrogatorio a los señores Gamal Mohammand Othman Atshan 120

Actos administrativos y Providencias.

Rubiano, Teresa de Jesús Sánchez Forero, Álvaro Enrique Sánchez Forero, Alba Lucia Sánchez Forero, José Vicente Sánchez Forero, Eduardo Albarracín Herrera y Lelio Ruíz Molano. Finalmente negó las peticiones de oficiar a autoridades judiciales con el fin de solicitar copias de los procesos o de las denuncias penales que cursan en la fiscalía, por considerarlas impertinentes y suspendió la práctica de la diligencia, señalando como nueva para su continuación el día 15 de agosto de 2013, a la hora de las 8:00 a.m. (folios 191 al 201).

Forero promovió contra los Juzgados 22 y 26 Civiles del Circuito y contra la Inspección Décima A Distrital de Policía. Durante el trascurso de la diligencia de inspección ocular del 15 de agosto de 2013, se recepcionaron los testimonios de Jacqueline Rueda Herrera (folios 295 al 300) y Alberto Garzón (folios 300 al 303). También se escuchó en interrogatorio a la querellada Teresa de Jesús Sánchez Forero (folio 303 al 306), al querellante Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano (folios 307 al 309), al querellado Álvaro Enrique Sánchez Forero (folios 309 al 310) y a la querellada Alba Lucia Sánchez Forero (folios 310 al 313)

A folio 215 obra oficio de fecha 29 de agosto de 2012, por medio del cual la Juez 51 Penal del Circuito de Bogotá solicitó a la Oficina de Instrumentos Públicos, Zona Centro de esta ciudad, la cancelación definitiva de la anotación No. 28 del 24 de diciembre de 2003, registrada dentro del Certificado de Matrícula Inmobiliaria No. 50 C- 324102, correspondiente al predio ubicado en la carrera 69 A N° 54-75 del barrio Normandía de esta ciudad.

El 20 de septiembre de 2013 en la continuación de la diligencia, el Inspector de Policía de Conocimiento recepcionó la declaración de Luz Mila Carlota López Freire (folios 321 al 322) y seguidamente escuchó en diligencia de interrogatorio al querellado Eduardo Albarracín Herrera (folios 322 al 326).

A folios 216 al 237, aparece incorporada la Sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de marzo de 2011, mediante la cual negó la nulidad del proceso que solicitó Eduardo Omar Caviedes Naranjo y confirmó la sentencia condenatoria que en su contra profirió el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, como autor penalmente responsable del delito de fraude procesal. Los folios 243 al 268, acreditan que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante decisión del 22 agosto de 2011 inadmitió la demanda de casación que contra la sentencia antes citada propuso el defensor del señor Eduardo Omar Caviedes Naranjo.

Reanudada la inspección ocular el 13 de enero de 2014, se escuchó la declaración de María Mercedes Calderón Tarazona (folios 336 al 337) y posteriormente la de Gonzalo Gómez Hernández (folios 337 al 339). Con el escrito incorporado a folios 353 al 360 del expediente, el querellante presentó sus alegatos de conclusión. DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN En la continuación de la diligencia de inspección ocular, el 18 de julio de 2014 el Inspector de Policía luego de historiar el trámite, declaró perturbadora a la parte querellada, señores Teresa de Jesús Sánchez Forero, Alba Lucía Sánchez Forero, Álvaro Enrique Sánchez Forero, José Vicente Sánchez Forero, Eduardo Albarracín y Lelio Ruíz Molano, de la posesión que ejerce la parte querellante en el inmueble ubicado en

Con la decisión visible a folios 285 al 290, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal de Bogotá en el proceso que Teresa de Jesús Sánchez 121

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la carrera 71 A N° 54-75 barrio Normandía de esta ciudad y les impartió orden de policía, consistente en que a partir de la fecha deben cesar su ocupación de hecho en ese inmueble, entregar las llaves de las cerraduras que portan a la parte querellante, con el fin de que el mismo vuelva al estado en que se encontraba antes de los hechos arbitrarios que fueron objeto de querella. Lo anterior, tras considerar que se acreditó que la parte querellada incurrió en una vía de hecho al penetrar sin orden judicial al inmueble objeto de querella, bajo el argumento de que por decisión judicial, en la oficina de registro inmobiliario se había cancelado la anotación No. 28 del 24 de diciembre de 2003, en la que figuraba como titular del derecho de dominio la señora Marta Cecilia Ticora Lozano, a raíz de la adjudicación del inmueble rematado a su favor. También por considerar que la actuación desplegada por la señora Teresa de Jesús Sánchez no es justificable, ya que lo correcto era solicitar a la autoridad competente la entrega del inmueble y no tomarlo por sus propios medios, como quedó demostrado con los testimonios rendidos y los documentos aportados al proceso. Finalmente se abstuvo de imponer multa y condenar en costas a los querellados, tras considerar que esas pretensiones no son procedentes en los procesos de policía (folio 377 al 379). ARGUMENTOS DEL RECURSO Contra la anterior decisión, la querellada Alba Lucia Sánchez Forero, quien también actúa como apoderada de los querellados Teresa de Jesús Sánchez Forero, Álvaro Enrique Sánchez Forero y José Vicente Sánchez Forero, interpuso recurso de Apelación que sustentó bajo los siguientes argumentos: - Indica que si bien el tema en discusión es la posesión del bien inmueble, en ninguna de las pruebas que reposan en el expediente se analiza que exista acto de posesión, pues en las declaraciones que se realizaron por parte de la doctora Jaqueline Herrera y el señor

Alberto Garzón, simplemente manifiestan que conocían la existencia del bien inmueble y que realizaban determinadas visitas esporádicas, los cuales no son de recibo como actos que determinen el ánimo de señor y dueño del querellante. - Reclama que no se apreciaron la totalidad de las pruebas y que se omitió analizar la sentencia penal aportada por los querellados, precisando que tanto el querellante como el funcionario desconocieron los efectos erga omnes que le corresponden en cuanto se abstuvieron de reconocerle sus consecuencias jurídicas, y que por el desconocimiento de la presunción de la buena fe, permiten que el querellante se beneficie de su propio error y condicione al funcionario para proferir una sentencia contraria a derecho. - Solicita que se aplique la sentencia penal del Tribunal porque sus representados actuaron de buena fe con arreglo a dichas decisiones. El anterior recurso fue coadyuvado por el querellado Eduardo Albarracín (Folios 379 al 381). COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 191 del Acuerdo 79 de 2003, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de Apelación de la referencia. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente caso la Sala analizará si se acreditaron los presupuestos que posibilitan emitir la orden de amparo solicitada y si los argumentos planteados por la apelante tienen vocación de prosperidad. Según las normas sustanciales, estos procesos se encaminan a lograr la protección 122

Actos administrativos y Providencias.

de la posesión o mera tenencia que alguien tenga de un inmueble para evitar que se incurra en vías de hecho, acciones arbitrarias o medidas violentas para resolver o zanjar conflictos; lo que significa que las autoridades de policía harán declaraciones de carácter provisional que permitan mantener la convivencia, como lo establece el Código Nacional de Policía en su artículo 125 y siguientes al señalar: “…Artículo 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. Artículo 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo. Artículo 127. Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa. (…) Artículo 129. La protección que la policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor. (…) Artículo 131. Cuando se trate de diligencias tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado...”.

Por su parte, el Código de Policía de Bogotá preceptúa: “…Artículo 208. Deberes de las autoridades de policía para proteger la posesión o mera tenencia. Las autoridades de policía, para proteger la posesión o mera tenencia que las personas tengan sobre los inmuebles deberán: a) Impedir las vías de hecho y actos perturbatorios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles y el ejercicio de las servidumbres. b) Restablecer y preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada…”.

De acuerdo con la normatividad citada, en la que se encuentran reglados esta clase de procesos y en concordancia con el artículo 129 del precitado estatuto, se pretende brindar una protección que garantice el ejercicio de la posesión o la mera tenencia frente a quien le causa una molestia u obstáculo que le impide el uso y goce de la cosa y consecuentemente se le libere de esa carga. Esto lleva implícito como presupuestos de éxito de la pretensión los siguientes: 1- Que el querellante ha de ser tenedor y /o poseedor del bien inmueble, 2- La existencia de unos actos o hechos perturbatorios que impiden el goce pleno de la cosa al querellante. Estos hechos deben ser arbitrarios, o sea aquellos no soportados en el ordenamiento jurídico de manera alguna, bien en virtud de un derecho o en orden de autoridad competente, sino que son producto del actuar que no consulta el respeto de las vías legales, y 3- La relación causal existente entre estos actos o hechos perturbatorios y el querellado. EL CASO CONCRETO. Revisado el expediente, encontramos que mediante la decisión objeto del recurso, el Señor Inspector de Conocimiento declaró perturbadores a los querellados de la posesión que ejerce el querellante sobre el inmueble ubicado en la carrera 71 A N° 54-75 barrio Normandía de esta ciudad, y les ordenó cesar la ocupación en el citado inmueble, procediendo a entregar las llaves de las cerraduras que portan a la parte querellante, con el fin de que el mismo vuelva al estado en que se encontraba antes de los hechos arbitrarios que fueron objeto de querella. Lo anterior, tras considerar que se demostró que la parte querellada incurrió en una vía de hecho al penetrar sin orden judicial al inmueble objeto de querella, bajo 123

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

el argumento de que por decisión judicial, en la oficina de registro inmobiliario se había cancelado la anotación No. 28 del 24 de diciembre de 2003, en la que figuraba como titular del derecho de dominio la señora Marta Cecilia Ticora Lozano, a raíz de la adjudicación del inmueble rematado a su favor. También por estimar que la actuación desplegada por la señora Teresa de Jesús Sánchez no es justificable, ya que lo correcto era solicitar a la autoridad competente la entrega del inmueble y no tomarlo por sus propios medios como quedó demostrado con los testimonios rendidos y los documentos aportados al proceso. De otra parte, se abstuvo de imponer multa y condenar en costas a los querellados, tras considerar que estas pretensiones no son procedentes en los procesos de policía. Ahora, atendiendo que la impugnante indica en su recurso que si bien el tema en discusión es la posesión del bien inmueble, en ninguna de las pruebas que reposan en el expediente se analiza que exista acto de posesión alguna, pues solamente en las declaraciones que se realizaron por parte de la doctora Jaqueline Herrera y el señor Alberto Garzón, simplemente manifiestan que conocían la existencia del bien inmueble y que realizaban determinadas visitas esporádicas, los cuales no son de recibo como actos ejecutados por el querellante que determinen su ánimo de señor y dueño; y también reclama que no se apreciaron la totalidad de las pruebas, omitiéndose analizar la sentencia penal aportada por los querellados, la Sala procede a revisar el acervo probatorio que forma parte del expediente, a fin de determinar si el querellante logró demostrar los presupuestos que posibilitan emitir la orden de amparo solicitada o no, o si el recurso de Apelación está llamado a prosperar. Así, encontramos que durante el transcurso de la querella se allegaron las siguientes pruebas:

PRUEBAS DOCUMENTALES. - Fotocopia del acta de entrega del inmueble de la carrera 59 A No. 54-75 realizada el 7 de diciembre de 2004, por el Juzgado 11 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá (folios17-19). - Fotocopia de la diligencia de inspección judicial realizada el 01 de septiembre del 2008 por el Juzgado 26 Civil del Circuito dentro del proceso de pertenencia de Esther Forero contra Peter William Bruinsma (folios 20-21). - Fotocopia de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito el 18 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario de pertenencia promovido por Esther Forero Vda. de Sánchez y otros, contra herederos determinados de Peter William Bruinsma y demás personas indeterminadas (folios 22-28). - Fotocopia del Certificado de Tradición y Libertad de matrícula inmobiliaria N° 50C324102 (folios 29-32; 93-95, 214 y 239-242). - Fotocopia de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito el 10 de noviembre de 2010, dentro del proceso seguido en contra de Eduardo Omar Caviedes Naranjo, por el punible de fraude procesal (folios 33-53). - Fotocopia de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de marzo de 2011 (folios 57-78 y 216-237). - Fotocopia de registro civil de defunción de la señora Martha Cecilia Ticora Lozano (folio 83). - Fotocopia de registro civil de matrimonio de los señores Martha Cecilia Ticora Lozano y Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano (folio 84).

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Actos administrativos y Providencias.

- Fotocopia de registro civil de nacimiento del menor Gamal Mohammand Atshan Ticora (folio 85).

suscrito entre Martha Cecilia Ticora Lozano como arrendadora y Leydi Dayana Cortes Valderrama como arrendataria (folios 115-120).

- Fotocopia de la escritura pública N° 00316 del 19 de enero de 2004, que registra acto de protocolización de diligencia de remate, por Martha Cecilia Ticora Lozano (folios 86-87)

- Fotocopia de la acción de tutela que por vía de hecho promovió ante la Corte Suprema de justicia la señora Teresa de Jesús Sánchez Forero contra la Sala Penal del Tribunal de Bogotá y el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá (folios 173-185).

- Fotocopia de diligencia de remate realizada el 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso ejecutivo promovido por Eduardo Omar Caviedes Naranjo contra Eduardo Omar Caviedes Naranjo, Claudia Carolina Camargo Forero y herederos determinados e indeterminados de Pieter Willian Bruinsma Hincapié (folios 88-89).

- Fotocopias de formularios para la declaración sugerida del Impuesto predial unificado, para el predio con dirección Kr 71 A 54 75, años gravables 2010 (reverso folio 205); 2012 (reverso folio 206), 2011 (reverso folio 207), 2006 (folio 208), 2009 (folio 209), y 2008 (folio 210).

- Fotocopia de decisión del 30 de octubre de 2003, por la cual el Juzgado Veintidós Civil del Circuito aprobó la diligencia de remate realizada el 20 de octubre de 2003, con adjudicación del bien situado en la carrera 69 A No. 54-75 de esta ciudad, a favor de la señora Martha Cecilia Ticora Lozano, y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y la cancelación de los gravámenes que afecten el inmueble (folios 90-91).

- Oficio del 29 de agosto de 2012, por medio del cual el Juzgado 51 Penal del Circuito le solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos realizar la cancelación definitiva de la anotación No. 28 del 24 de diciembre de 2003, registrada dentro del certificado de matrícula inmobiliaria No. 50 C-324102, correspondiente al predio ubicado en la carrera 69 A No. 5475 del barrio Normandía de esta Ciudad (folio 215).

-Fotocopia de formulario de impuesto predial unificado del predio con dirección Kr 69 A 5475, año gravable 2004 (folio 92).

- Fotocopia de decisión del 22 de agosto de 2011, por medio de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmite la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Omar Caviedes Naranjo (folios 243-268)

- Fotocopias de facturas de servicios públicos domiciliarios del inmueble con dirección Kr 71 A 54 75 de esta ciudad (folios 98-103). - Fotocopia de cotización mano de obra proyecto reforma casa Normandía, dirección Cra. 71 A 54-75 (folios 104-111). - Fotocopia acta de ingreso al inmueble de fecha 22 de septiembre de 2012 (folios 112-114). - Fotocopia contrato de arrendamiento de la casa con nomenclatura carrera 71 A No. 5475 del primer sector del barrio Normandía de esta ciudad, de fecha agosto 15 del 2005,

- Poder otorgado por Eduardo Albarracín Herrera al abogado Rafael Benjamín Herrera Gómez (folio 269). - Fotocopia de contrato de arrendamiento de vivienda urbana del 20 de septiembre de 2012 suscrito entre Teresa Sánchez Forero como arrendadora y Eduardo Albarracín Herrera como arrendatario, respecto del inmueble ubicado en la Kr 71 A No. 54- 75 del Barrio Normandía-primer sector de esta ciudad (folios 270-275) 125

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- Fotocopia de recurso interpuesto por la señora Teresa de Jesús Sánchez Forero contra la providencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 2 de mayo de 2013 (folios 277-284). - Fotocopia de la sentencia proferida por la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 14 de junio de 2013 (folios 285290). Respecto de los documentos antes relacionados, la Sala empezará por señalar que la fotocopia de la diligencia de remate realizada el 20 de octubre de 2003, por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso ejecutivo promovido por Eduardo Omar Caviedes Naranjo contra Eduardo Omar Caviedes Naranjo, Claudia Carolina Camargo Forero y herederos determinados e indeterminados de Pieter Willian Bruinsma Hincapié y la fotocopia de la decisión del 30 de octubre de 2003, por la cual el Juzgado Veintidós Civil del Circuito aprobó la diligencia de remate realizada el 20 de octubre de 2003, con adjudicación del bien situado en la carrera 69 A No. 54-75 de esta ciudad, a favor de la señora Martha Cecilia Ticora Lozano, y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y la cancelación de los gravámenes que afecten el inmueble, muestran hechos consolidados en esa época, relacionados con el derecho de dominio del mencionado inmueble. Ahora, la copia del acta de entrega del inmueble de la carrera 59 A No. 54-75, realizada el 7 de diciembre de 2004 por el Juzgado 11 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, evidencia la entrega que en ese momento se hizo del inmueble, diligencia llevada a cabo 8 años antes de la ocurrencia de los hechos objeto de querella. La fotocopia de la diligencia de inspección judicial realizada el 01 de septiembre del

2008 por el Juzgado 26 Civil del Circuito dentro del proceso de pertenencia de Esther Forero contra Peter William Bruinsma, da cuenta que en esa fecha la poseedora del inmueble, valga decir, cuatro años antes de los hechos objeto de la presente querella, es la señora Martha Ticora Lozano. Estos documentos dan cuenta de la posesión que desplegaba la esposa del querellante, señora Martha Cecilia Ticora Lozano, sobre el inmueble objeto de querella en las fechas allí consignadas, y la manera como se opuso a las pretensiones en el proceso de pertenencia adelantado y resuelto por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el 18 de agosto de 2009, asuntos estos que resultan ajenos a los hechos que propiciaron la formulación y trámite de la querella policiva que ahora se estudia. Ahora, sobre la copia de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito el 18 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario de pertenencia promovido por Esther Forero Vda. de Sánchez y otros, contra herederos determinados de Peter William Bruinsma y demás personas indeterminadas, debe decir la Sala que ese documento ninguna incidencia tiene dentro del presente trámite policivo, como quiera que a través de la precitada sentencia el mencionado juzgado declaró la excepción de mérito propuesta por el cesionario del derecho litigioso denominada “carencia de la calidad de poseedores de los demandantes”, denegó las pretensiones de la demanda y ordenó la cancelación de su inscripción, siendo estos asuntos disimiles a los relacionados con la querella que nos ocupa. Tampoco resultan de utilidad las fotocopias de la sentencia proferida por el Juzgado 53 Penal del Circuito el 10 de noviembre de 2010, toda vez que estas solo dan cuenta que se compulsaron copias a la autoridad disciplinaria para que investigue al señor Gamal Mohammand Othman Atshan 126

Actos administrativos y Providencias.

Rubiano y a su representado Eduardo Omar Caviedes lo condenaron por el delito de fraude procesal, asuntos estos que si bien están relacionados con la adjudicación del inmueble escapan a la órbita de la querella policiva que se tramita. En cuanto a las copias de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de marzo de 2011, a través de la cual negó la nulidad invocada por el procesado Eduardo Omar Caviedes Naranjo, confirmó la sentencia por la cual el Juzgado 53 Penal del Circuito condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de fraude procesal y dispuso la cancelación de manera definitiva de la anotación N° 28 del 24 de diciembre de 2003 del folio de matrícula inmobiliaria N° 50C-324102 que corresponde al inmueble de la carrera 69 A N° 64-75 del barrio Normandía de esta ciudad; debe decir la Sala que tal documento se relaciona además del delito antes citado, con la cancelación de la inscripción que acreditaba como propietaria del inmueble a la señora Martha Cecilia Ticora Lozano en el folio de matrícula inmobiliaria antes relacionado y por esta circunstancia ningún elemento de juicio aporta a las resultas de la presente querella policiva, como quiera que se refiere al derecho de dominio sobre el inmueble, asunto que no es objeto de debate ante la autoridad de policía. Directamente relacionado con lo anterior, el folio de matrícula inmobiliaria N°50 C-324102, da cuenta de la tradición del inmueble y los gravámenes que lo afectan, pero de ninguna manera constituye prueba de la posesión material o de la tenencia sobre el inmueble al momento de los hechos. De otra parte, debemos señalar que el registro civil de defunción de la señora Martha Cecilia Ticora Lozano, el registro civil de matrimonio de ella con el señor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano y el de

nacimiento del menor Gamal Mohammand Atshan Ticora, son documentos que en la presente acción policiva, dan cuenta del estado civil y algunos vínculos familiares del querellante. Sobre la copia de la escritura pública N° 00316 del 19 de enero de 2004, se limita a la protocolización de la diligencia de remate del inmueble adjudicado a la señora Martha Cecilia Ticora Lozano. La copia del formulario de impuesto predial unificado del predio con dirección Kr 69 A 54-75, año gravable 2004, visible a folio 92, reporta el pago de ese tributo por parte de la señora Martha Cecilia Ticora Lozano, y las facturas correspondientes a los servicios públicos domiciliarios del inmueble objeto de querella, dan cuenta de los pagos efectuados a distintas empresas prestadoras de esos servicios en el mes de agosto del año 2012, asunto que no tiene incidencia en la acción policiva que nos ocupa, atendiendo que no se indica quien los pagó. Adicional a lo anterior, debe considerarse que esos documentos por sí mismos no reportan tenencia material sobre el inmueble. En cuanto al contrato de arrendamiento que suscribieron el 15 de agosto de 2004, las señoras Martha Cecilia Ticora Lozano como arrendadora y Lady Dayana Cortes Valderrama como arrendataria, en cuya cláusula sexta se previó una vigencia de 12 meses que se “contaran a partir del día QUINCE (15) de AGOSTO de DOS MIL CINCO (2005) y se extenderá hasta el CATORCE (14) DE AGOSTO DE DOS MIL SEIS (2006)…”; debemos decir, en primer lugar que el querellante no figura como arrendador del inmueble, toda vez que esa calidad la ostenta la señora Martha Cecilia Ticora Lozano. De otra parte, encontramos que la vigencia del contrato es de un año y esta circunstancia por sí sola no ofrece claridad al asunto que se estudia, como quiera que a pesar de que el querellante afirma que el predio le fue entregado en el mes de mayo 127

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de 2012, tal situación no aparece soportada en el expediente, ni se acredita la prórroga del contrato de arrendamiento. Ahora, la copia correspondiente al acta suscrita por Teresa Sánchez Forero, Eduardo Albarracín, Alba Lucia Sánchez Forero y Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano el 22 de septiembre de 2012 (folios 112 al 114), únicamente permite concluir que de común acuerdo se restringió el ingreso al inmueble objeto de la controversia, que le ordenaron a Eduardo Albarracín quien se encontraba en el predio en calidad de inquilino, que lo desalojara y sacara la camioneta, una bicicleta, una cama y demás bienes personales que ingresó y que se cambiaron las guardas de acceso al inmueble para que cada parte quedara con las de cada cerradura, de manera que siempre el ingreso fuera autorizado por los otros, por tanto este documento nada aporta a los hechos materia de debate, como quiera que son posteriores a estos. Las fotocopias de los folios 104 al 111 que relacionan una cotización de mano de obra sobre la reforma de la casa Normandía, ubicada en la carrera 71 A N° 54-75, ningún valor probatorio tiene en cuanto que carece de la firma de quienes la presentan y no se relaciona la fecha en que fue elaborada y presentada para la aprobación. Esta cotización de ninguna manera puede probar las condiciones que se quieren acreditar con su aporte. Sobre este documento, hay que tener en cuenta que el Código de Procedimiento Civil (norma aplicable para el momento en que se tramitó la querella), establece las siguientes reglas para la valoración probatoria de documentos privados: “El artículo 252° fue modificado por la ley 794 de enero 8 de 2003, quedando así. “Artículo 252. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos: Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella. Si fue reconocido implícitamente conformidad con el artículo 276.

Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros. Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

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Actos administrativos y Providencias. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.” ARTICULO 277. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 124. Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. Si siendo simplemente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no será necesaria en el caso previsto en el inciso segundo, numeral 2° del artículo 229.” “ARTÍCULO 279. ALCANCE PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS. Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respecto de terceros. Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos.”

Conforme con lo anterior, se concluye que ningún valor probatorio puede dársele a la cotización de mano de obra incorporada a folios 104 al 111 del expediente, toda vez que ese documento no cumple con las exigencias previstas en las normas trascritas. De otra parte, encontramos que las copias de la acción de tutela que por vía de hecho promovió la señora Teresa de Jesús Sánchez Forero contra la Sala Penal del Tribunal de Bogotá y el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá (folios 173-185), ninguna relación guardan con la situación puesta en conocimiento a través de la querella policiva, como quiera que la radicación de la tutela aconteció el 31 de enero de 2013, fecha posterior a aquella en la cual se presentó la controversia que originó la precitada querella policiva, septiembre de 2012, bajo cuya circunstancia ninguna incidencia

puede tener en la controversia relacionada con la posesión que se concretó entre mayo y septiembre de 2012. También, debe precisarse que el contenido de la acción de tutela nada aporta a la acción policiva que se analiza, como quiera que la lectura de las sentencias objeto de tutela, dan plena cuenta que solo abordó el tema de la cancelación del registro del folio inmobiliario. Con la sentencia de folios 243 al 268, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 22 de agosto de 2011, se ratifica la vigencia, fuerza ejecutoria y el carácter cosa juzgada que adquirió la providencia del Juzgado 51 Penal del Circuito que canceló definitivamente la anotación 28 en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble, asunto que ninguna claridad brinda respecto de la posesión del mismo para el momento de los hechos. Además, en esa sentencia no se adopta ninguna decisión sobre la tenencia o posesión material del inmueble. Con el contrato de arrendamiento de vivienda urbana incorporado a folios 270 al 275, solo se demuestra que el 20 de septiembre de 2012 Teresa Sánchez Forero como arrendadora, suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de controversia con el señor Eduardo Albarracín Herrera como arrendatario. Los folios 285 al 290 correspondientes a las fotocopias de la sentencia de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 14 de junio de 2013, no inciden en la presente acción policiva, porque relacionan hechos que son posteriores a la situación en estudio, precisándose además que esa determinación solamente confirmó las decisiones que negaron la tutela respecto de los derechos de posesión que reclamaba la querellada por la privación de la tenencia y el desalojo por el que debió entregar el inmueble en el año 2004.

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Respecto de los restantes documentos, debe precisar la Sala que su estudio resulta irrelevante como quiera que en estos procesos no se debate quién es el propietario del predio, ni mucho menos los eventuales compromisos de los titulares del derecho de dominio, sino que se busca establecer cuál es la situación material que los vincula con el predio, por lo que resulta indispensable para la prosperidad de la acción policiva determinar quién detentaba la posesión o la tenencia del bien al momento de presentarse los hechos perturbatorios, en cuyo asunto ninguna claridad ofrecen los mencionados documentos, que indistintamente del interés con el que los aportaron las partes, nada aclaran sobre lo acontecido con el inmueble entre mayo y septiembre del año 2012. Bajo este entendido, debemos resaltar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 126 del Código Nacional de Policía, en los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio, ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo. INTERROGATORIO DEL QUERELLANTE. Durante el trascurso de la diligencia de inspección ocular del 15 de agosto de 2013, el Inspector de Policía de Conocimiento, escuchó al querellante señor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano (folios 307 al 309), quien manifestó: “…Sea lo primero en recalcar que el inmueble (sic) objeto de esta controversia le fue entregado a mi esposa el día 7 de diciembre del año 2004 atraves de una autoridad judicial, no puedo precisar dichso (sic) actos pero debe recalcar por ejemplo que en el año 2005 mi esposa MARTHA CECILIA TICORA LOZANO contrató un arreglo general de la casa se arreglaron todas las humedades, las goteras, se pintó toda la casa, hubo necesidad de comrpar (sic) un lavamanos nuevo que durante la diligencia de entrega la familia SANCHEZ sustrajo,se tuvo que hacer un trabajo especial en el entrepecho de la casa, es decir, entre el tejado y el techo del segundo piso ya que en verdad allí encontramos hasta residuso (sic) de restos de pollo. Parecía que allí era como un botadero de basura, fue necesario arreglar unos vidrios, los pisos que son en madera tuvieron que ser refaccionados, se mandó instalar el gas natural

domiciliario, se mandó colocar una línea telefónica nueva, ya que allí no había, de hecho hubo varias pero todas cortadas por falta de pago dela (sic) familia Sánchez Forero y el inmueble quedó habitable, los arreglos locativos como pinturas, etc., los hizo un señor Mario, no recuerdo el apellido, pero lo contrató mi esposa, me es imposible en este momento indicar donde conseguirlo porque repito no se su apellido, el lavamanos se compró en Homecenter, algunas piezas de madera en general varioas (sic) personas se encargadorn (sic) de los arreglos, en el mismo año 2005 aproximadamente en marzo o abril el inmuebl (sic) le fue arrendado al señor LUIS FRANCISCO CAMACHO FONSECA acotando que el contrato lo firmó mi esposa LEIDY JOANA CORTEZ, el doctor Camacho Fonseca junto con su familia ocupó el inmueble hasta el 1 de mayo de 2012 a lo largo de estos años que ocupó el inmueble mi esposa pagó buena parte de los impuestos, creo que pagó una o dos valorizaciones también en 2 o 3 ocasiones hubo que curar unas humedades pequeñas, el inmeble (sic) fue encortinado por mi esposa a la medida del inmueble, pero lo más diciente y apra (sic) que no quede duda de esos actos e posesión lo constituye en mi saber y entender el hecho que en el año 2006 o 2007 no recuerso (sic) exactamente el Juzgado 26 c.c.. De Bogotá realizó una inspección judicial en desarrollo de proceso de pertenencia instaurado por la señora ESTER FORERO VDA DE SANCHEZ, y sus hijos, esto es los aquí querellados, Ante esta inspección judicial cuya copia se aproto (sic) a este proceso el señor Juez 26 C. del Circuito de Bogotá, constató que efectivamente el inmueble lo habitaba LEIDY CORTES Y SU FAMILIA. Este proceso de pertenencia se instauró en el año 2002 2003, en contra de quien para aquel entonces era titular del derecho de dominio señor PETER WILLIAM BRISAN HINCAPIE y sus herederos, como mi esposa remató el inmueble estando inscrita la demanda de pertenencia, por mandato de la Ley se convirtió en cesionaria del derecho litigioso. Con base en esta premisa el Juzgado 26 C. del C de Bogotá, la tuvo como demandada y la sentencia fue resuelta negativamente en contra de la parte demandante. Aproximadamente a principio del año 2012, convine con mi amigo LUIS FRANCISCO CAMACHO que a la sazón y en forma conti-nua e ininterrumpida pagaba el canon de arrendamiento, la terminación del contrato de arrendamiento por mu-tuo acuerdo ya que me proponía hacer una serie de adecuaciones al inmueble para irme a vivir allá con mis hi-jos. Por tal razón el día 1 de mayo de 2012 a través de un amigo mutuo que se llama HAROL GIOVANY GONZALEZ CIFUENTES el me hizo entrega del inmeuble (sic) totalmente desocupado y efectivamente asi lo recibí…” (…) “…Una vez recibí el inmueble, sin poder precisar la fecha, solicite cotizaciones de aproximadamente 3 empresas o 3 personas respecto de los arreglos y adecuaciones que le quería hacer a la casa. Primero fue un señor que se llama creo REINALGO (SIC)

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inmueble mientras se hacen los arreglos. Que el cuidado del inmueble y las mejoras del mismo han sido encargadas al señor Alberto Garzón, quien tenía las llaves del inmueble, sin embargo todas estas manifestaciones no aparecen soportadas probatoriamente en el expediente, salvo lo relacionado con la visita realizada por el juzgado dentro del proceso de pertenencia, diligencia de la cual se aportó copia al expediente; desconociendo el querellante que el principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le impone la carga de acreditar cada de las circunstancias relacionadas con el manejo que afirma le dio al inmueble, ya que las mismas no pueden ser objeto de confesión en la medida en que tienden a favorecerlo.

GOMEZ, él es de Ibagué (mi esposa era de Ibagué) me lo recomendó un cuñado y quien tine(sic) una firma especializada en dichas actividades, se demoró 4 días exami-nando el inmueble y cotizando, a los días y debido a que no me satisfizo la propuesta de don Reynaldo solicite la cotización de otra empresa cuyo nombre no recuerdo, pero que en la querella adjunte el presupuesto de obra que me presentaron. Ellos se debe haber demosdado(sic) una semana examinando el inmueble y por ulti-mo por recomendación de la señorita JAQUELINE RUEDA HERRERA que es mi novia, me presentó un señor que hasta donde se es un ingeniero civil y quien hizo un estudiomuchamas (sic) profundo ya que efectivamente levantó algunos pisos y techos para poder establer(sic) el estado de las tuberías de acueducto, alcantarillado, redes eléctricas, humedades subterráneas, estado de techos y paredes del inmueble. Debo precisar que a raíz de mi actividad laboral no podía estar pendiente en forma directa de las gestiones que adelantaron los contratistas. Que para tal efecto delegue en el señor Alberto Garzón, persona conocida y de amplia confianza de mi novia JAQUELINE RUEDA HERRERA. Hasta que en el mes de septiembre del año pasado el inmueble fue invadido en hechos que son objeto de esta querella. Debo precisar que durante todo ese tiempo, es decir desde el 1 de mayo de 2012 hasta la fecha he sido yo quien ha pagado todos los servicios domiciliarios y ha estado pendiente del inmueble…”.

De otra parte, encontramos que en la continuación de la diligencia de inspección ocular visible a folio 307 del expediente, el señor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano, admitió que el inmueble se lo entregaron a su esposa el 7 de diciembre de 2004, que ella contrató arreglos y dispuso obras varias para refaccionar su interior, que ella se lo arrendó en marzo o abril de 2005 a Luis Francisco Camacho Fonseca quien junto a su familia, refiriéndose a la relación material que tenía su esposa con el inmueble objeto de querella, sin narrar ningún hecho o acto concreto de posesión material o tenencia de su parte sobre el inmueble.

Atendiendo los términos del interrogatorio de parte que absolvió el señor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano, debe decir la Sala que sus exposiciones las efectuó en forma expresa, consiente y libre, precisando respecto de sus aseveraciones que de acuerdo con el contenido del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, las mismas solo constituyen prueba en la medida en que se reconozcan hechos que jurídicamente generen consecuencias adversas y correspondan a manifestaciones de hechos personales, bajo cuya condición debe resaltarse que el querellante en su interrogatorio expresamente dio cuenta de hechos materiales de posesión desplegados por parte de su esposa Martha Ticora Lozano, y en cuanto a su relación material con el inmueble adujo que se lo entregaron desde el 1 de mayo de 2012 y desde entonces el inmueble permaneció desocupado, que mientras tanto se han pagado la totalidad de los servicios públicos, limpieza del jardín en general y se ha estado pendiente del

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en el escrito de querella el querellante no reclama la protección policiva en calidad de poseedor o tenedor del inmueble, si no en calidad de esposo de la dueña de éste (fallecida). También debe considerarse que incurre en contradicción al referirse a la forma como recibió el inmueble, pues mientras que en el escrito de querella manifiesta que el primero de mayo de 2012 lo recibió de quien fuera la arrendataria y que desde ese entonces el mismo permaneció desocupado mientras se hacían arreglos y reformas; en tanto que en el interrogatorio 131

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

de parte sostuvo que convino con Francisco Camacho Fonseca la terminación del contrato de arrendamiento y el día primero de mayo a través de un amigo mutuo que se llama Harold Giovanni González Cifuentes le hizo entrega del inmueble totalmente desocupado y efectivamente así lo recibió. INTERROGATORIO DE LA QUERELLADA TERESA DE JESUS SANCHEZ FORERO. Esta querellada confesó que ingresó al inmueble luego de la sentencia penal que declaró el fraude procesal. Que después de una larga contienda jurídica como ya tenía la sentencia penal se posesionó de la casa, contratando un cerrajero porque la misma estaba con llave y que la encontró deteriorada y destruida en su interior. TESTIMONIO RENDIDO POR LA SEÑORA JACQUELINE RUEDA HERRERA: Esta declarante a folios 295 al 313, expresó ser la novia del querellante, que “...El dueño de la casa es el Dr. Gamal, lo que me consta a mi es de mas o menos dos años que tuve conocimiento del inmueble, conocí a las personas que estaban allí ocupando el inmueble en calidad de arrendatarios del señor Gamal, ya por los documentos e (sic) venido conociendo la situación que se evidencia que hace 10 años ellos son los dueños en cabeza de la esposa de él en ese entonces la señora Martha Ticora...”; existe contradicción en cuanto afirma que el dueño del inmueble es el querellante, pero a su vez dice que la dueña es la esposa, también hay contradicción cuando dice que los inquilinos eran arrendatarios del señor Gamal y el contrato de arrendamiento da cuenta que el inmueble lo arrendó la señora Martha Ticora. Más adelante, la testigo agregó: “... ellos estaban ocupando el inmueble prácticamente desde que lo adquirió la señora Marta, reconocían como arrendador

al Dr. Gamal y así lo entendí en varias ocasiones que estuvimos en el inmueble por que fui a acompañar al señor Ghamal a cobrar lo del arriendo y así mismo en el tramite de la entrega del inmueble con ocasión que el señor Ghamal por la muerte de su esposa le solicitó el inmueble para irse a vivir allá con los 2 hijos de él. Exactamente la fecha de entrega creo que fue a finales de mayo al señor Francisco le salió trabajo fuera de la ciudad, las llaves quedaron a cargo de un amigo común de ellos 2, el hizo entrega de las llaves fuimos a revisar el estado del inmueble después de que Francisco desocupó en mayo o junio, fuimos a revisar cuando estaba absolutamente desocupado”; sobre esta parte del testimonio la Sala debe decir que existen varias contradicciones, por ejemplo la testigo afirma haber acompañado al querellante al trámite de la entrega del inmueble, cuando según el querellante el inmueble lo recibió su amigo Harold Giovanni González Cifuentes. Así mismo existe contradicción en cuanto a la fecha de la entrega del inmueble, toda vez que ella afirma que se hizo a finales de mayo o comienzos de junio, cuando el dicho del querellante consigna que fue el primero de mayo. De otra parte, señaló la declarante que: “...A raíz de esas cotización (sic) se hiza (sic) a

empezar los arreglos, se cambiaron guardas de la puerta de entrada, y se pusieron candados de las puertas del interior del inmueble, del patio de atrás, del garage...” La anterior manifestación

contradice el dicho del querellante, quien en su interrogatorio manifestó: “...El día 1 de mayo

de 2012, por ser festivo me fue imposible cambiar las guardas de la casa. Por tal razón el primer día hábil siguiente como 3 o 4 de mayo contraté los servicios de un cerrajero quien efectivamente fue y cambio las guardas de toda la casa...”, es evidente

la contradicción en la medida en que refiere circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas al dicho del querellante, en tanto que éste relaciona la ocurrencia del hecho tres días después de la entrega del inmueble y la declarante manifiesta que el cambio de guardas fue después de la revisión y la 132

Actos administrativos y Providencias.

recepción de cotizaciones para el arreglo del inmueble. Y más adelante agregó: “...si estuve presente

ese día eso fue un sábado, me hice presente porque el señor Alberto Garzón me llamó a mi celular me dijo que había llegado al inmueble que iba a ingresar pero no pudo porque la llave no funcionaba en la chapa de la puerta principal, que las cortinas de las ventanas estaban cerradas y que al parecer había una persona dentro del inmueble, me dijo que había como una sombra, así que me preguntó si yo tenia conocimiento que el Dr. Ghamal hubiese dejado entrar a alguien al inmueble, yo le contesté que no, que en ningún momento por que la persona que tenia el acceso era el porque tenía las llaves, le pregunte hace cuanto no iba al inmueble, y me dijo que hacía algunos días como 3 o 4 por que había ido a recoger la podadora, la máquina con que había podado el pasto, y había ido a sacar el pasto que se había podado, me dijo que las llaves de la puerta interior estaban dentro de la casa y los implementos de trabajo, overol, algunas, herramientas, que que podía hacer , le pregunté si se había comunicado con el Dr, Ghamal y el me dijo que yo había llamado al celular pero no contestaba, por lo que le dije que debía estar ocupado para ue (sic) no contestar el teléfono...”; esta parte del testimonio está en contradicción con el dicho del deponente Alberto Garzón, en la medida que él a folio 301 dijo: “... Durante ese tiempo se hizo aseo, recoger el mugre, se arregló el jardín lo hizo un jardinero de cerca de donde estaba se rompieron varias cosas...”; la contradicción radica en que la deponente

habla de que los arreglos los hizo el señor Garzón en tanto que este dice que los hizo otra persona.

La condición esencial del testimonio consiste en que se funde sobre hechos objetivos que permitan deducir credibilidad por la forma como se adquirió el conocimiento, que sea lógico y verosímil, sin vaguedad, ni contradicción que lo demerite; esto es, que por su claridad y certeza permita llevar al ánimo del juzgador la absoluta convicción de que los hechos esbozados concuerdan con la época de su ocurrencia, el sitio y el modo como tuvo noticia de estos hechos, no solo para satisfacer los requisitos indicados en el Art. 228 del Código de Procedimiento Civil, sino también para rodear el testimonio de completa credibilidad. Bajo las anteriores consideraciones, observa la Sala que el testimonio de Jaqueline

Rueda Herrera, se efectuó en forma consiente, no obstante tiene inconsistencias, contradicciones e incongruencias y ninguna de sus manifestaciones da cuenta de actos materiales, ni relaciona hechos precisos y concretos que permitan concluir los actos de señor y dueño respecto de los que se estructura la posesión que reclama el querellante, porque entre otras cosas tal como se ha visto, la declarante adujo que el querellante junto a su esposa, eran los propietarios del predio, que le constaba que lo arrendó Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano quien contrató los servicios de algunas personas para que lo arreglaran, circunstancias estas que resultan contrarias al contenido de los documentos aportados al expediente, porque de un lado, nunca se acredito que él fuera el propietario del inmueble de otro, el contrato de folio 115 al 120 del plenario, reporta que lo arrendó Martha Cecilia Ticora Lozano, a Leydi Dayana Cortes Valderrama, evidenciando su equivocada concepción de los hechos que interesan a la querella, cuyas inexactitudes bien pueden explicarse en el natural interés que ella tiene en el resultado del proceso dada la relación sentimental que la vincula con el querellante, cuyo asunto impone un análisis riguroso de su dicho dada la eventual parcialidad con la que pudo declarar en favor del querellante, que permite concluir su falta de veracidad en su dicho al afirmar que era el querellante, el arrendador de ese inmueble, cuando dijo “…conocí a las personas que estaban allí ocupando el inmuebl (sic) en calidad de arrendatarios del señor Gamal…”, manifestación esta que también

resulta contraria a lo expuesto por el propio querellante sobre este aspecto en el hecho primero de su querella.

Ahora bien, la deponente refiere haber acompañado al querellante a cobrar arrendamientos y que los arrendatarios lo reconocían como su arrendador, pero estas manifestaciones son meras afirmaciones que carecen de soporte y precisión, pues nótese que a pesar que la testigo afirma que los arrendatarios del inmueble reconocían como arrendador al Dr. Gamal 133

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

y así lo entendió en varias ocasiones que lo acompañó a cobrar lo del arriendo, no indica cuales fueron esas ocasiones, no da cuenta de cuales fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho que narra, ni las circunstancias como tuvo acceso a ese conocimiento. En cuanto al uso o destinación de la casa desde el mes de mayo hasta septiembre del 2012, tenemos que la declarante expuso que desde el momento en que revisaron el estado del inmueble se empezó a mirar arreglos internos, él puso, las canales que estaban dañadas por el agua, los techos son en guadua, algunos del patio estaba mirando para cambiar el techo, se empezaron a mirar cotizaciones, algunos ingenieros que fueron a mirar el inmueble un señor Reinaldo que trabaja en obras, ingeniero Elkin, fueron casi que los últimos que estuvieron haciendo la cotización. A raíz de esa cotización se empezaron los arreglos, se cambiaron las guardas de la puerta de entrada, y se pusieron candados de las puertas del interior del inmueble, del patio de atrás del garaje, se le puso candado adentro, creo que también a la cocina no recuerdo bien, por ocasión del tiempo se contrató al señor Alberto Garzón para que estuviera pendiente de las personas que iban a hacer los arreglos, también se le encargo la limpieza del patio interno, patio de atrás de la casa, el podó el pasto, hizo la limpieza esos días, estaba a cargo de las facturas de los servicios públicos y contactar a las personas que iban a cotizar los arreglos y mostrar el inmueble, él es el que estaba encargado de todo eso. Sobre este aspecto, hay que resaltar que la testigo afirma que el querellante puso las canales que estaban dañadas por el agua, pero no indica las circunstancias en que estos sucedió y menos aún como tuvo acceso a ese conocimiento, esto es las circunstancias tiempo, modo y lugar. Además esa manifestación se contradice con el dicho del propio querellante, toda vez que él indicó en su interrogatorio que

el cuidado del inmueble y las mejoras del mismo fueron encargadas al señor Alberto Garzón. Respecto de las manifestaciones hechas en relación con mirar cotizaciones, se cambiaron guardas y se pusieron candados, resultan imprecisas ya que la testigo no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron esos hechos, lo cual le quita credibilidad a sus afirmaciones. Al referirse a la razón por la cual algunos pisos y techos están desprendidos y quién es el responsable, la testigo sostuvo que los pisos y los techos y una parte de la pared en el segundo piso del baño, los levantaron los ingenieros para revisar la estructura de la construcción, por ejemplo en el segundo piso la parte de la pared hay un hueco, eso, ellos manifestaron que había un espacio perdido de la construcción por que no estaba construido hasta la pared de la estructura, los techos se levantaron porque se iban a cambiar y como hay goteras algunas de las tablas de listones del techo están dañada, así que se quitaron fueron retiradas para saber como arreglar las goteras del techo de arriba y cambiar los listones de madera por algo mas bonito y mejor los pisos en segundo piso se levantaron unas tablas para revisar las bases y soportes de los pisos iban a revisar si había una plancha o era un espacio vacío que resulta ser el techo del primer piso, en la sala de la entrada donde empieza la escalera el piso es parques ellos lo retiraron porque de eso también se planeaba hacer un cambio total así mismo esos espacios que hay permitían revisar la tubería y las conexiones eléctricas, porque por tratarse de una casa están gastadas la tubería y como la reforma iba ser casi total ellos debían revisar la estructura y que materiales iban a cotizar al señor Gamal, según los materiales que se pudieran soportar en base a eso se iban a hacer varias cotizaciones para poder contratar los ingenieros y el mejor precio, por eso se tomo tanto tiempo para tomar varias ofertas y poder decidir. 134

Actos administrativos y Providencias.

Al analizar en anterior aparte de la declaración la sala encuentra que se trata de meras afirmaciones sin respaldo en el expediente sobre la ejecución de esas obras, lo que adquiere relevancia pues al decir de los querellados esos desprendimientos del piso, techo y demás son producto del abandono del inmueble. De otra parte, al referirse a los arreglos que hicieron la señora Martha Ticora y el querellante desde cuando adquirieron el inmueble, indicó que tiene entendido que los arreglos locativos para el uso del inmueble los hacia él con su esposa o las personas que les tenia arrendado el inmueble, no puedo precisar qué o en qué fecha. La anterior manifestación carece de credibilidad dada su imprecisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, no se precisan fechas, ni a que arreglos se refiere. Es una declaración totalmente ambigua y sin soporte, además carente de credibilidad, en cuanto a que los arreglos locativos los realizara directamente el querellante y su esposa ya que a la testigo no le consta tal situación, lo que se eviencia al decir, tengo entendido. Al analizar este testimonio en su integridad, la Sala encuentra que no goza de credibilidad, pues como se ha analizado minuciosamente en los párrafos anteriores, está lleno de contradicciones e incongruencias y debe resaltarse que la declarante omite mencionar con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que narra, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo accedió al conocimiento que manifiesta tener. Por lo anterior, la Sala no le confiere credibilidad, amen que su exposición no prueba la ejecución de ningún acto dispositivo ejecutado por el querellante sobre el predio, del cual pueda concluirse que efectivamente tenía una relación material con el inmueble para el momento en que fue ocupado por los querellados.

TESTIMONIO RENDIDO POR EL SEÑOR ALBERTO GARZÓN En relación con los actos materiales realizados sobre el predio este declarante refiere que: “... era el encargado de recoger recibos de servicios, el encargado de llevar la gente, las personas que iban a arreglar la casa, en una ocasión yo fui a abrir la casa para mostrar a un ingeniero y estaba ocupada alguien se había metido habían cambiado las guardas habían colocado una chapa de seguridad y había alguien adentro. Desde antes que fuera la fecha que llegue y estaba invadido pero no recuerdo la fecha creo la estaba viendo hacía 4 o 5 meses, no recuerdo, en el presupuesto que paso el ingeniero ahí estaban mas o menos las fechas...”;

esta parte del testimonio es imprecisa sobre las circunstancias que refiere los hechos narrados y presenta contradicciones pues dice que el inmueble estaba invadido pero no recuerda la fecha, cree que lo estaba viendo hacia 4 o 5 meses, por lo que no se sabe si hace 4 o 5 meses estaba invadido o a qué se refiere esa declaración, por eso su testimonio es impreciso y vago. Más adelante afirmó: “Durante ese tiempo se le

hizo aseo recoger el mugre, se arregló el jardín lo hizo un jardinero de cerca de donde estaba, se rompieron varias cosas, para ver que había que hacer lo hizo el ingeniero para hacer los cálculos de arreglo de la casa, se hicieron los planos, pero se perdieron, dentro de la casa estaban los planos, yo días anteriores lo había dejado, el jardín se había arreglado 20 días mes antes, se demoró una semana 3 días, había una podadora que habían dejado eso fue el sábado cuando fui a abrir estaba invadido el predio osea estaba cerrado no pude entrar, hasta que llego la policía se pudo entrar. Se rompieron los techos, se rompió la parte de atrás para mirar lo del gas en varias partes del techo en el segundo piso se levantó el tablado”.

Sobre esta parte de la declaración hay que resaltar que el testigo al responder la pregunta de que si durante el tiempo que estuvo desocupado se realizó alguna obra de construcción para su conservación y mantenimiento se contradice con las manifestaciones que sobre este punto realizó la testigo Jacqueline Rueda Herrera, ya que mientras ella sostiene que el día en 135

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

que ocurrió la ocupación le preguntó al señor Alberto cuanto hacía que no iba al inmueble y él le dijo que hacia unos días, como tres o cuatro porque había ido a recoger la podadora, la máquina con la que había podado el pasto y había ido a sacar el pasto que se había podado, el señor Alberto manifiesta que el arreglo del jardín lo hizo un jardinero, manifestaciones estas que le restan mérito probatorio al dicho ya que además de las serias contradicciones en que se incurre, ninguna clase de ratificación o claridad dan sobre los hechos contenidos en la querella, dejándola sin respaldo probatorio. Así mismo la referencia a la ejecución de actos materiales sobre el inmueble como hacer aseo, recoger mugre, la hechura de planos, las visitas, mostrar el inmueble, llevar personas, recoger recibos de servicios públicos, entre otras, son meras afirmaciones sin respaldo en el expediente, pues no hay prueba de las intervenciones de los ingenieros, de las cotizaciones – al respecto nos remitimos al análisis hecho a la cotización allegada a la actuación- de los planos, y carecen de las circunstancias de tiempo, modio y lugar en que estas se realizaron y de la razón y la ciencia del dicho, hasta el extremo de aseverar circunstancias que el querellante nunca planteó como supuesto de sus aspiraciones como que el fuera el encargado de hacer los arreglos en el predio. En resumen este testimonio se contradice con el de la señora Jacqueline, hasta el punto de señalar por parte del señor Alberto Garzón que “se arregló el jardín, lo hizo un jardinero de cerca de donde estaba”, y de la señora Jacqueline Rueda que cuando ella le preguntó al precitado señor Alberto que cuanto hacía que no iba al inmueble él le dijo que hacia unos días, como tres o cuatro “porque había ido a recoger la podadora, la máquina con la que había podado el pasto y había ido a sacar el pasto que se había podado”.

imprecisiones, incoherencias y falta de sustento en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que a juicio de la Sala estas inconsistencias y falencias le quitan valor probatorio y en consecuencia no le confiere credibilidad. TESTIMONIO RENDIDO POR LA SEÑORA LUZ MILA CARLOTA LOPEZ FREIRE: Esta declarante el 20 de septiembre de 2013, relacionó como el papá de las querelladas construyó la casa hace más de 40 años. Indicando que después de desocuparla por la familia Sánchez estuvo en tal estado con los vidrios rotos (folios 321 al 327). Al analizar esta declaración encontramos que la misma no aporta nada respecto del proceso, ya que solo se refiere a circunstancias acaecidas antes del remate, por lo que resulta ser un testimonio inútil en la querella policiva que nos ocupa. TESTIMONIO RENDIDO POR LA SEÑORA MARÍA MERCEDES CALDERÓN TARAZONA: Esta declarante da cuenta que a los querellados los desalojaron desde diciembre de 2004, que entre el 2011 y el 2012 estuvo habitada la casa, que permaneció desocupada hasta que en septiembre el señor Albarracín la habito como 8 días entre el 14 o 15 de septiembre de 2012 como arrendatario de la señora Teresa Sánchez Forero (folio 336). Respecto de este testimonio, debe decir la Sala que el mismo es claro, expreso, consiente espontáneo. Además, se observa que este declarante da la razón y la ciencia de su dicho de la manera en que vive en el predio de enseguida y por ello ha de resaltarse que según esta declarante ni los querellantes ni los querellados tenían acceso al inmueble.

Así las cosas, al analizar integralmente el testimonio se encuentran contradicciones,

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Actos administrativos y Providencias.

TESTIMONIO RENDIDO POR EL SEÑOR GONZALO GÓMEZ HERNÁNDEZ: Este declarante indica que le prestó unas herramientas a Eduardo Albarracín quien tomó en arriendo el predio a los Sánchez. En relación con los hechos es un testigo de oídas porque dice que el señor Albarracín le contó que había tomado en arriendo el inmueble y nada aporta a los hechos materia de debate. INTERROGATOTRIO DEL QUERELLADO EDUARDO ALBARRACIN HERRERA: Al ser interrogado este querellado admitió que el 15 de septiembre de 2012 suscribió un contrato de arrendamiento con Teresa Sánchez y que el 22 de septiembre siguiente dejó al coarrendatario Elio Ruiz Molano al interior del inmueble, que fue agredido por el querellante y que sacó las cosas que dejó en la casa durante los 7 días que duró en ella, después de permanecer más de un año desocupada, relacionando que como arrendatario solicitó una inspección a quien se la arrendó a consecuencia del lamentable estado en que la encontró, que allí vivían indigentes quienes la invadieron, precisando que el inmueble estaba lleno de basuras y destruido en muchas partes, lo que determinó que solicitara a las autoridades que la revisaran. En lo demás, su exposición se concretó en relacionar lo acontecido ante la presencia del querellante, su abogada y los agentes de policía quienes le recomendaron que sacara las pertenencias con las que ocupaba el inmueble. Lo narrado por este querellado se muestra coherente con las afirmaciones de la querellada Teresa de Jesús Sánchez Forero y con el testimonio de señora Luz Mila Carlota López Freire, quien relacionó que después de estar desocupado el inmueble, este permanecía con los vidrios rotos, anunciando además que se encargó de modificarlo para habitarlo y limpiarlos

ante la situación de desaseo, deterioro y el abandono al que se encontraba sometido, declaración que no concuerda con lo manifestado por el querellante, quien adujo que lo pidió y se encargaba por terceros del cuidado, mantenimiento y refacción del mismo. Así las cosas, para la Sala este testimonio es claro, pertinente, denota congruencia, es coherente, claro, asertivo, pertinente, conducente y expone circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en consecuencia ofrece credibilidad, además concuerda con lo manifestado por la querellada. Seguidamente, la Sala procede a analizar las pruebas en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica encuentra lo siguiente: Al analizar cada una de las pruebas documentales aportadas ninguna de ellas logró acrediitar la ejecución de actos materiales por parte del querellante al momento de los hechos que se predican como constitutivos de la perturbación. Los actos de posesión y/o de tenencia probados en el expediente, más próximos en el tiempo a la ocurrencia de los hechos, están relacionados con la diligencia de Inspección Judicial realizada el 01 de septiembre del 2008 por el Juzgado 26 Civil del Circuito dentro del proceso de pertenencia de Esther Forero contra herederos determinados de Peter William Bruinsma y demás personas indeterminadas, y la sentencia proferida por el mismo Juzgado el 18 de agosto de 2009, dentro del proceso antes referenciado, que dan cuenta que para esa época el predio estaba ocupado por la señora Leydi Dayana Cortes Valderrama, como arrendataria de la señora Martha Ticora Lozano. Sin embargo por esta vía no se acreditan actos materiales posteriores a esa época. En relación con los testimonios y las declaraciones de parte, debemos decir que no existe prueba que le de certeza a la Sala que el señor querellante Ghamal Mohammand 137

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Othman Atshan Rubiano al momento de los hechos estuviese ejerciendo actos materiales sobre el predio, pues tal como se analizó detenidamente, en la declaración de parte del querellante no aportó prueba de sus dichos en cuanto a este aspecto y los testimonios de la señora Jacqueline Rueda Herrera y el señor Alberto Garzón fueron desestimados por la Sala al no concederles credibilidad debido a las circunstancias predicadas en los apartes anteriores de esta providencia. Bajo los anteriores razonamientos al mirar el compendio de pruebas allegadas al expediente y de acuerdo con el principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil conviene destacar que es a la parte querellante a quien le corresponde demostrar el fundamento y las razones de su posesión, así como de todas las circunstancias fácticas con las que fundamenta la querella y es por ello que en virtud de tal principio le correspondía asumir con la suficiente diligencia el aporte de los medios probatorios que determinaran el fundamento de sus aspiraciones, porque es a la parte activa, la querellante, le compete la obligación de acreditar el supuesto fáctico de la norma que pretende le sea aplicada. En este orden de ideas, se tiene que es obligación del demandante demostrar los actos constitutivos de la posesión desplegada como primer presupuesto de éxito de la pretensión, asunto que en el presente caso la Sala echa de menos y en defecto de prueba de ese presupuesto, resulta intrascendente establecer la relación que vincula a la parte querellada con el inmueble, por lo que ninguna suerte de éxito podrá reclamar el querellante cuando no cumple con la carga de de mostrar demostrar los supuestos fácticos de tal supuesto.

de querella y en consecuencia su reclamo está llamado a prosperar. Bajo el análisis expuesto, se impone para la Sala revocar la decisión atacada mediante recurso En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., RESUELVE: PRIMERO: Revocar la decisión proferida por la Inspección Décima “A” Distrital de Policía, el 18 de julio de 2014., conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO: Contra la presente no proceden recursos. TERCERO: En firme, regresen las diligencias al Despacho de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, JOSE MARTIN CADENA GARZON Consejero JAIRO MANOLO GRANDA TRIANA Consejero ERWIN LEONARDO NIÑO OCHOA Consejero Proyectó: Edna Matilde Pabón Abogada contratista

En este orden de ideas, encuentra la Sala que le asiste razón a la Apelante al reclamar que existe una indebida valoración probatoria ya que conforme al análisis realizado claramente se concluye que el querellante no acreditó su relación material con el inmueble objeto 138

Actos administrativos y Providencias.

2.2.3.2. PROVIDENCIA No. 052 DE 2015. Consejera Ponente, Clara Patricia Malaver Salcedo. Competencia para conocer del asunto relacionado con la seguridad y protección contra incendios. PROVIDENCIA No. 052 20 de marzo de 2015 Radicación:

Exp. 4480-15 (Int. 2015-0104)

Asunto:

Conflicto de Competencia

Procedencia:

Alcaldía Local de Puente Aranda

Consejera Ponente:

Clara Patricia Malaver Salcedo

Procedencia:

Inspección Décima A Distrital de Policía

Consejero Ponente:

José Martín Cadena Garzón

Dirime la Sala el conflicto de competencias suscitado entre la Alcaldía Local de puente Aranda y la Inspección Dieciséis “D” Distrital de Policía. ANTECEDENTES El señor Subdirector de Gestión de Riesgo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos informa a la Alcaldía Local de Puente Aranda que efectuadas las inspecciones técnica de seguridad al establecimiento ubicado en la carrera 41 A No. 4 C 40, se evidenció que NO CUMPLE con las normas mínimas de seguridad y protección contra incendio. El informe es recibido por la Secretaria General de Inspecciones de Policía de Puente Aranda quien dispone el reparto, correspondiéndole a la Inspección 16 “D” Distrital de Policía. Recibido el escrito la señora Inspectora se declara incompetente de conocer el asunto

, por considerar que es competencia del señor Alcalde Local con fundamento en las atribuciones conferidas en los numerales 1,4 y 7 del artículo 22 del Acuerdo 79 de 2003. Propone colisión negativa de competencias. Con escrito del 29 de enero de 2015, el señor Alcalde Local no acepta la competencia y propone la colisión, argumentando que dentro de las requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995 y el Decreto 1879 de 2008, para la operación y funcionamiento de los establecimientos de comercio, no se encuentra establecido el control por parte del Alcalde Local del requisito relacionado con la seguridad y protección de incendios. Afirma que en razón a lo anterior, se debe dar aplicación a lo señalado en el artículo 195, numeral 2,1, del Código de Policía de Bogotá, que establece que corresponde a los Inspectores de Policía los asuntos relacionados con las normas de convivencia cuyo conocimiento no corresponda a los Alcaldes Locales. 139

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

A través del memorando visible a folio 42 del expediente, el Coordinador del Grupo de Gestión Jurídica de la Alcaldía local le remitió la querella policiva No. 8468 de 2013 a la Secretaría General de esta Corporación, a fin de que se resuelva el conflicto negativo de competencias planteado por la Inspección Cuarta de Policía de San Cristóbal con la Alcaldía local. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el numeral 1.2 del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003), la Sala es competente para conocer los conflictos de competencia que se susciten entre los Inspectores de Policía y los Alcaldes Locales. PROBLEMA JURÍDICO: La Sala determinará de acuerdo con las normas aplicables, si el conocimiento del asunto relacionado con la seguridad y protección contra incendios le corresponde asumirlo a la Alcaldía local de San Cristóbal o a la Inspección 16 “D” Distrital de Policía. CONSIDERACIONES Atendiendo que la legislación de policía no consagra norma expresa para tramitar los Conflictos de Competencia, para resolver tal tema debemos acudir a las disposiciones del Código de General del proceso por vía de analogía, aplicando los criterios contenidos en el artículo 8° de la Ley 153 de 188736. Establecido lo anterior, deviene necesario precisar que el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, establece en forma expresa lo siguiente: “Artículo 139. Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente

solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso. El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional. El juez que reciba el expediente no podrá declararse incompetente cuando el proceso le sea remitido por alguno de sus superiores funcionales. El juez o tribunal al que corresponda, resolverá de plano el conflicto y en el mismo auto ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitar el proceso. Dicho auto no admite recursos. Cuando el conflicto de competencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o entre una de estas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada. La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces.” De otra parte el artículo 195 del Código de Policía de Bogotá prescribe: “…ARTÍCULO 195.- Inspectores de Policía Zona Urbana y Zona Rural. En relación con el cumplimiento de las normas de convivencia ciudadana, los Inspectores Distritales de Policía tienen las siguientes funciones: 1. Conciliar para la solución de conflictos de convivencia ciudadana; 2. Conocer en única instancia: 2.1 De los asuntos relacionados con la violación de reglas de convivencia ciudadana cuyo conocimiento no corresponda a los Alcaldes Locales;...”

36. “ARTICULO 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

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Actos administrativos y Providencias.

Bomberos

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

EL CASO CONCRETO:

del cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento de los establecimientos de comercio se encuentra específicamente regulada en la Ley 232 de 1995, que prescribe en el artículo 4°:

En el presente asunto, el conflicto de competencia que origina el presente pronunciamiento surgió a consecuencia de que la Inspección Dieciséis “D” Distrital de Policía planteo el conflicto negativo de competencias a la Alcaldía Local, tras considerar que el requisito relacionado con la seguridad y protección de incendios en el predio le correspondía conocerlo al señor Alcalde Local, por la competencia otorgada en relación con las contravenciones a las normas de convivencia ciudadana que tienen que ver con el funcionamiento de los establecimientos industriales, comerciales y de servicios consagradas en el numeral 13.4 del artículo 193 del código de Policía de Bogotá, que reza:

“ Artículo 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera;...”

Tal como lo ha reiterado esta Sala, respecto del cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de establecimientos de comercio establece el artículo 2 de la Ley 232 de 1995: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

“13.4. De los procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos industriales, comerciales y de servicios, y...”

a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por

Al respecto debe decir la Sala que la competencia y trámite de verificación 141

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.” Por su parte los artículos 1° y 2° el Decreto 1879 de 2008 que se encarga de regular la Ley 232 de 1995 prescriben: “Artículo 1°. Requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su apertura y operación. Las autoridades distritales y municipales al momento de realizar visitas de control, solo podrán exigir a los propietarios de establecimientos de comercio, los siguientes documentos: a) Matrícula mercantil vigente expedida por la Cámara de Comercio respectiva; b) Comprobante de pago expedido por la autoridad legalmente competente, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias, solamente cuando en el establecimiento se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor. c) Registro Nacional de Turismo, tratándose de prestadores de servicios turísticos a que se refiere el artículo 13 de la Ley 1101 de 2006.

Parágrafo. El propietario de establecimiento podrá ser sancionado por la autoridad de control competente, si no exhibe en el momento de la visita los documentos a que hace referencia el presente artículo. Artículo 2°. Requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su operación. Una vez abierto al público y durante su operación, el propietario del establecimiento de comercio – además de los requisitos señalados en el artículo anterior deberá cumplir con: a) Las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia. b) Las normas expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, referentes a uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación. Parágrafo. De acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, para acreditar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el presente artículo no podrá exigirse conceptos, certificados o constancias distintos a los expresamente enumerados en la Ley 232 de 1995. Por lo anterior ningún propietario de establecimiento podrá ser requerido o sancionado por las autoridades de control y vigilancia de la actividad comercial, o por la Policía Nacional si, cumpliendo con las condiciones definidas por la ley, no exhibe documentos distintos a los previstos en el artículo 1° del presente decreto. En consecuencia, se prohíbe exigir la tenencia y/o renovación de licencias de funcionamiento, permisos, patentes, conceptos, certificaciones, como medio de prueba de cumplimiento de las obligaciones previstas por el Legislador. (…)”

De la transcripción de las normas que regulan los requisitos de funcionamiento para los establecimientos de comercio, se extrae de manera clara, que al señor Alcalde Local no le esta dado verificar el cumplimiento de los requisitos relacionados con la seguridad y protección de incendios en los establecimientos de comercio. Los requisitos que debe verificar están taxativamente enumerados en las normas referidas en apartes anteriores y por tal razón no es de recibo la interpretación que efectúa la señora Inspectora de Policía. En consecuencia, como quiera que al señor Alcalde Local no le está otorgada la competencia para conocer de la presunta violación al requisito relacionado con la seguridad y protección de 142

Actos administrativos y Providencias.

Bomberos

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

incendios en los establecimientos de comercio, atendiendo el criterio de la competencia residual, consagrado en el artículo 195-2.1 del Código de Policia de Bogotá, le corresponde a los señores inspectores de Policía Urbana el trámite de dicha contravención. En este orden de ideas, la Sala determina que el conocimiento de la presunta contravención originada por la presunta violación de la norma de convivencia relacionada con la seguridad y protección de incendios debe asumirlo la InspecciónDieciséis“D”DistritaldePolicía,alexistir disposición específica y competencia asignada para su aplicación, bajo cuya circunstancia se le remitirán las diligencias para que sin mayor traumatismo y demora, asuma el conocimiento del presente asunto, quedando de esta manera dirimido el conflicto de competencia negativo suscitado entre Alcaldía Local de Puente Aranda y la Inspección Dieciséis “D” Distrital de Policía.

RESUELVE: PRIMERO: Dirimir la colisión de competencia negativa suscitada entre el Alcalde Local de Puente Aranda y la Inspectora Dieciséis “D” Distrital de Policía, en el sentido de señalar que la Inspectora Dieciséis “D” Distrital de Policía es la competente para tramitar las diligencias. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, remítase la actuación a la Inspección Dieciséis “D” Distrital de Policía, para que asuma su conocimiento y despliegue el trámite correspondiente. TERCERO: Comunicar esta decisión al Alcalde Local de Puente Aranda CUARTO: Contra el presente proveído no procede ningún recurso.

La anterior decisión, se adopta sin perjuicio de que la Alcaldía Local, en el marco de sus competencias, continúe adelantando las acciones que le fueron asignadas en la Ley 232 de 1995 para verificar el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento del establecimiento de comercio. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., 143

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIRO MANOLO GRANDA TRIANA Consejero RENE FERNANDO GUTIERREZ ROCHA Consejero CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

La Candelaria

Foto: Agustín Fagua / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

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Actos administrativos y Providencias.

2.3.3. PROVIDENCIA No. 0118 DE 2015. Consejero Ponente, William Gabriel Jiménez Schroeder. Estudio de si el ejercicio de administración por parte de un secuestre judicial respecto de un inmueble, y la no autorización de ingreso del administrador al mismo, derivado de lo anterior, perturba la posesión del querellante quien alega haberse constituido como promotora en proceso de reorganización (Régimen de Insolvencia Empresarial). PROVIDENCIA No. 0118 26 de mayo de 2015 Radicación :

Exp. 3137-2013. (Radicado Interno: 2014-1253)

Asunto:

Perturbación a la Posesión o Mera Tenencia

Querellante:

Orlando Segura Amézquita y otros

Querellado:

Utdin Harvey López Acosta

Procedencia:

Inspección 13 “E” Distrital de Policía - Teusaquillo

Consejero Ponente:

William Gabriel Jiménez Schroeder

Se pronuncia la sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el Señor Orlando Segura Amézquita, a traves de apoderado, en contra de la desición de la inspección ocular el 2 de diciembre de 2014 por el Inspector 13 “E” Distrital de Policía, previos los siguientes, ANTECEDENTES El 2 de julio de 2013 los señores Orlando Segura Mezquita, Ana Esperanza Martínez Galán y Jesús Antonio Montero, presentaron querella policiva contra el señor Harvey López Acosta por perturbación de la posesión, sobre su apartamento N° 601 del edificio del ORLY I, ubicado en la Cra. 50 N° 58 A - 66, solicitando se ponga fin a la perturbación, se impongan las sanciones de arresto o multa e igualmente, pago de costas, como también los perjuicios ocasionados. Se relataron los siguientes hechos: Los dos primeros querellantes son poseedores materiales del bien, así como legítimos propietarios inscritos en el certificado de libertad y tradición desde el

10 de julio de 2005; el 8 de junio del 2013 fueron a sacar sus enceres y muebles pero los celadores por orden del administrador del edificio el señor Harvey López, no los dejaron ingresar, como tampoco al señor Jesús Antonio Moreno, nuevo poseedor del predio, presentándose entonces una perturbación arbitraria de sus derechos; se solicitó como pruebas, la realización de una inspección judicial, interrogatorio de parte y testimonios, se anexó con el escrito tres declaraciones extra - proceso [fs.1-9]. Adelantado el trámite de la audiencia de conciliación [fs.10-15]; mediante escrito presentado por el querellado, se informó sobre el incumplimiento de los querellantes del acta firmada dentro el proceso de referencia, por cuanto, irrumpieron en el inmueble; junto con el oficio se anexó, copia de la consulta del estado de trámite de acción de tutela, comunicación al administrador del edificio, notificando la venta del apartamento 334 y copia de la denuncia penal por abuso de autoridad [fs.16-21].

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

El 23 de octubre de 2013 se efectuó reparto, siendo asignado el proceso a la Inspección 13 “E” Distrital de Policía, quien avocó conocimiento el 27 enero de 2014, ordenando la practicar inspección ocular, para el día 18 de marzo de 2014; tal decisión se notificó por Estado el 11 de febrero de 2014 [fs.27 y 29-32]. Se aportó al expediente, copia de la Sentencia del 28 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, en acción de tutela interpuesta por la señora Ana Esperanza Martínez Galán y otros contra el Edificio Orly I, en la que se resolvió, tutelar el derecho de libertad y locomoción a los accionantes, para que efectuara el trasteo de sus bienes [fs.39-48]. El 18 de marzo se realizó la diligencia de inspección ocular, con la presencia de los sujetos procesales y la asistencia del señor Marco Antonio Estévez Céspedes, auxiliar de la justicia en la modalidad de secuestre asignado dentro el proceso ejecutivo Rad: 2011796 que cursa en el Juzgado 33 Civil del Circuito; los querellantes Ana Esperanza Martínez Galán y Orlando Segura Mezquita otorgaron poder al Dr. Jorge Eli Gamba Martínez, quien presentó los siguientes documentos como pruebas: Informe original de la Rama Judicial sobre el proceso N° 11001310301820130053000 de reorganización empresarial, tramitado ante el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, en el que se expidió el auto del 27 de septiembre de 2013, designando como promotora a la señora Ana Esperanza Martínez Galán, Providencia judicial proferida dentro el proceso Rad: 2013536 por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, asimismo, se aportó el fallo de tutela en que se le concede el derecho de libertada y locomoción a la parte querellante; por otro lado, se precisó que el Art. 54 de la Ley 1116 de 2006 indica que una vez posesionado el promotor éste empieza a ejercer sus funciones propias, que no es más que el relevo del secuestre en la administración de los bienes del deudor; se solicitó la práctica de los testimonios de los señores Jesús Antonio Montero Rojas, Linda

Viviana Segura Martínez; se suspendió la diligencia hasta el día 11 de abril de 2014, 12 de junio de 2014 y 5 de agosto de 2014, hasta el 2 de septiembre de 2014 [fs.64-65 y 52-63]. En fecha del 2 septiembre de 2014, rindió declaración el señor Jesús Antonio Montero Roja, quien relató, que compró el apartamento, pero que no ha podido ejercer su posesión, por cuanto, el administrador del edificio, ha impedido su ingreso, a pesar que sus antiguos dueños lo desocuparon totalmente, haciéndole la entrega de las llaves, igualmente expresó que en principio desconocía la deuda que existía con la Administración, así como la hipoteca, lo cual se enteró posteriormente a la compra; También, rindió declaración el querellado, señor Utdin Harvey López Acosta, Administrador del Conjunto Residencial, quien manifestó, que el día en que los señores Orlando Segura Mezquita y Esperanza Martínez Galán, fueron hacer el trasteo de sus enceres, le presentaron a los nuevos propietarios del bien, quienes querían hacerle unas remodelaciones para arrendarlo, de ese modo pagar el 50% de la deuda con la administración, lo cual fue negado, puesto que dicha acreencia debía ser cancelada totalmente, es por ello que se les impide su ingreso. No es cierto, que el inmueble aún se encuentre con utensilios, puesto que fue desocupado totalmente, al punto que se le hizo entrega de las llaves a sus compradores; el señor Marco Antonio Estévez Céspedes (secuestre) narró que como auxiliar de la justicia, nombrado dentro del proceso ejecutivo hipotecario iniciado por la empresa de Inversiones JAPABOL S.A., que llevó a cabo la diligencia de embargo y secuestro del Apartamento 606, el día 18 de julio de 2012, siendo atendido por la señora Ana Esperanza Martínez a quien dejó en depósito gratuito el inmueble, por ser la propietaria y demandada dentro el proceso, quien posteriormente lo abandonó, por tal razón, con presencia de autoridades de policías y cerrajero nuevamente se tomó 146

Actos administrativos y Providencias.

posesión real y material del bien, el cual está desocupado, por otro lado expresó que desconoce que la querellante fue nombrada como promotora de sus propias propiedades [fs.78-81]. Decisión objeto de recurso. En la misma diligencia del 2 de septiembre de 2014, la Inspección de Policía, resuelve abstenerse de dar la orden de policía en contra de la administración del edificio del ORLY I, por considerar, que no existe perturbación a la posesión, toda vez, que el inmueble se encuentra fuera del comercio por orden judicial, en calidad de simple deposito a favor de la parte querellante, desde el 18 de julio de 2012, sin embargo, perdieron dicha calidad, al momento de desocuparlo para pretenderlo vender, lo cual, no es procedente, por cuanto, sus derechos de propiedad se encuentra suspendidos, puesto, que el apartamento está bajo la administración de un auxiliar de la justicia, quien es el responsable directo sobre la tenencia del inmueble; en cuanto, al fallo de tutela a favor de los querellante, éste no tiene nada que ver con el restablecimiento de la presunta posesión del inmueble, máxime que se verificó que se encuentra totalmente desocupado; por otro lado, no existe prueba de que, con el nombramiento de la querellante como promotora de sus bienes, se haya revocado o sustituido el nombramiento del secuestre [fs.79 vuelto a 81]. Del recurso presentado. En la misma audiencia, el apoderado de los querellantes, presentó recurso de apelación, solicitando su revocatoria, por cuanto, considera que al plenario se allegó las fotografías del auto mediante el cual se designa como promotora y administradora de los bienes, a la señora Ana Esperanza Martínez Gamboa, por orden del Juzgado 18 Civil del Circuito, dentro el proceso de insolvencia radicado con el N° 2130536, siendo esta prueba suficiente por tratarse de documento público, que goza inclusive

de autenticidad, por consiguiente, la querellante tiene la facultad para ingresar al predio a ejercer las tareas para la cual fue asignada, situación que está siendo vulnerada por el querellado, por lo que debe ampararse el derechos de posesión que ostenta como administradora de sus bienes, concedido por autoridad judicial bajo la formalidades del art. 70 de la Ley 11165 de 2006 (sic) que establece que el promotor designado dentro el proceso de reestructuración reemplaza a los secuestres, por lo que es claro que se está privando a la querellante de la administrar sus bienes y entrar a su inmueble. Quedando sustentado el recurso dentro de la diligencia, el Despacho, lo concedió, ordenando la remisión del expediente al Consejo de Justicia para su respectivo trámite. Mediante Auto N° 0073 del 25 de marzo de 2015, se ordenó correr traslado por el término de tres días, para que las partes presentes sus alegatos de conformidad a lo dispuesto con el Art. 223 del Código de Policía de Bogotá [fl.95], no obstantes, las partes no se pronunciaron. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los Artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del recurso de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará, si el ejercicio de administración por parte de un secuestre judicial respecto del Apartamento N° 601 del edificio ORLY I, y la no autorización de ingreso del administrador al inmueble derivado de lo anterior, perturba la posesión de la señora querellante quien alega haberse constituido como promotora en proceso de reorganización (Régimen de Insolvencia Empresarial). 147

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

MARCO LEGAL El proceso de perturbación a la posesión o a la mera tenencia está consagrado en los Códigos Nacional de Policía, artículos 125, 127, y 131 Y Distrital de Policía, artículos 208, 211 y siguientes, así: “ARTÍCULO 125.- La policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. ARTÍCULO 127.- Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa. ARTICULO 131.- Cuando se trate de diligencias tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado”.

CÓDIGO DE POLICÍA DE BOGOTÁ: “Artículo 208.-Deberes de las autoridades de policía para proteger la posesión o mera tenencia. Las autoridades de policía, para proteger la posesión o mera tenencia que las personas tengan sobre los inmuebles deberán: (…) a. Impedir las vías de hecho y actos perturbatorios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles y el ejercicio de las servidumbres.... b. Restablecer y preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada”.

Las disposiciones anteriores son de carácter especial, con un procedimiento propio, el cual está sometido a unas reglas especiales las cuales se deberá observar rigurosamente los requisitos que en ella se consagran, toda vez, que la acción de perturbación va encamina a establecer la existencia de un acto perturbatorios y el responsable. Cuando el ejercicio del derecho de propiedad, posesión o tenencia es perturbado, entra a

operar la función, actividad y medios Policivos del Estado, mediante querella, para impedir las vías de hecho y actos perturbatorios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles o en perjuicio del ejercicio de los derechos de servidumbres, en caso de comprobarse dichas vías de hecho o perturbaciones, ordenar que se restablezca la situación anterior, adoptando las medidas para preservarla37. Conforme al artículo 125 del Código Nacional de Policía, el proceso de perturbación a la posesión y /o a la mera tenencia se encamina a impedir que se perturbe la posesión o mera tenencia que alguien tiene sobre un bien y para hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior, en caso que la circunstancia así lo amerite. COMO HA DICHO ESTA CORPORACIÓN “las acciones policivas tienen como finalidad la protección de la posesión o de la mera tenencia que una persona ostenta frente a un bien inmueble para evitar su perturbación frente a actos arbitrarios. Ahora, si tales actos afectan el normal goce o disfrute del derecho de posesión o tenencia, la acción policiva procedente es la de amparo posesorio que busca que el poseedor o tenedor continúe el disfrute de su derecho eliminándose los simples actos perturbatorios, hasta que el juez competente decida otra cosa… En este sentido, el pronunciamiento sobre la existencia formal de una constitución de servidumbre, las obligaciones contractuales de un arrendamiento o la titularidad de la propiedad, no corresponden a la autoridad de policía sino al juez. La autoridad de policía simplemente debe verificar que las situaciones fácticas cuya existencia se acredite, no sean alteradas por vías de hecho” 38.

En materia de policía se encuentra decantado que las medidas adoptadas por las autoridades de policía son transitorias, se mantendrán mientras la justicia ordinaria no disponga otra cosa. De igual manera, ha dicho la Corte Constitucional39 que el pronunciamiento del funcionario de policía en este tipo de querellas civiles, no conlleva

37. Providencia No. 337 del 29 de noviembre de 2013, Rad: 2315 – 10 (2013 – 428), Consejero Ponente: Gustavo Vanegas Ruíz. 38. Consejo de Justicia de Bogotá, Providencia N° 0208 del 31 de agosto de 2006 C.P. Gleison Pineda Castro. 39. Sentencia T – 048 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell

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Actos administrativos y Providencias.

Desalojo

Foto: Linda Sarmiento

pronunciamiento alguno sobre el derecho sustancial en conflicto que las partes tengan en relación con el bien inmueble. La acción policiva tampoco tiene una naturaleza indemnizatoria, ni le corresponde pronunciarse respecto de definiciones de responsabilidad. A ésta sólo corresponde proferir decisiones provisionales tendientes a garantizar el restablecimiento del estado original de las situaciones de hecho. De otra parte, en el “amparo policivo” no se discute ni decide por tanto, sobre la fuente del derecho que protege al actor o a sus contradictores, por lo que el debate se limita exclusivamente a preservar o a restablecer la situación de hecho al estado anterior (statu quo) a la perturbación o a la pérdida de la posesión o tenencia del demandante sobre el bien. Sólo frente al juez competente puede plantearse el debate en torno al derecho sustancial en conflicto, es decir, sobre la titularidad del respectivo derecho real o personal (propiedad, posesión, tenencia en debida forma, etc.), cuando aquél conozca del proceso a que dé lugar el ejercicio de la correspondiente pretensión procesal. Los amparos policivos han sido asimilados a controversias de naturaleza jurisdiccional,

hasta el punto que la providencia que culmina la actuación tiene idéntica naturaleza40. De lo anterior se concluye que con este proceso lo que se pretende es garantizar la protección del ejercicio de la posesión o la mera tenencia frente a quien le causa una molestia u obstáculo que impida el uso y goce de la cosa y consecuentemente se le libere de esa carga. Por lo que una vez verificados los presupuestos enunciados, la autoridad de policía deberá de declarar próspera la pretensión y procederá a impartir una orden con el fin de hacer cesar la perturbación u obstrucción que la querellante está sufriendo en el goce de la cosa y así hacerlas volver a su estado anterior y preservar la existencia de la relación material existente antes de presentarse la situación objeto de la controversia. CASO CONCRETO La parte apelante considera que se encontraba demostrado mediante copias simples y parciales aportadas al proceso, que la señora Ana Esperanza Martínez Gamboa fue nombrada como promotora de sus bienes dentro del proceso de

40. Esta asignación especial de jurisdicciones a las autoridades de policía

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

insolvencia, razón por la cual está legitimada por el ordenamiento jurídico a ingresar al inmueble para ejercer su administración, revocando con ello, la función del secuestre que había sido previamente nombrado en otra actuación judicial.

silencio, continuará la ejecución contra los garantes o deudores solidarios (…) Estando decretadas medidas cautelares sobre bienes de los garantes, deudores solidarios o cualquier persona que deba cumplir la obligación del deudor, serán liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrar el crédito a aquellos”.

En cuanto al reparo del recurso, señala la Sala, que, si bien obra en el expediente copia simple y parcial de los autos mediante los cuales se inician los procesos de insolvencia y reorganización de la querellante, descritos en antecedentes, no existe certeza sobre la firmeza de las mismas ni su contenido completo, sin embargo, la Sala los tendrá como prueba como en derecho corresponde.

Como se observa, la norma no establece que el promotor designado en el proceso de reorganización remplazará automáticamente al secuestre, textualmente lo que consagró es que: “Estando decretadas

El Artículo 67 de la Ley 1116 indicó frente a los promotores o liquidadores: “Al iniciar el

proceso de insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará…al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades…”, en el presente caso, se

parte por indicar que en ninguna de las copias aportadas se observa que haya sido expresamente designada la aquí querellante, como promotora de sus bienes. Nótese que incluso en el Auto del 22 de octubre de 2013 (Exp.2013-0536), obrante a folio 55, en su numeral tercero se deja en blanco el nombre de quien ejercerá la designación como promotor de la señora Ana Esperanza Martínez Galán. Igualmente, en Providencia del 27 de septiembre de 2013 (Exp.2013-530), no se menciona de manera expresa a la hoy querellante [fs.52-54]. POR OTRA PARTE, EL ART. 70 DE LA LEY 1116 DE 2006 PRECEPTÚA: “En los procesos de ejecución en que sean demandados el deudor y los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el juez de la ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación que le informe del inicio del proceso de insolvencia, mediante auto pondrá tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el término de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crédito al garante o deudor solidario. Si guarda

medidas cautelares sobre bienes de los garantes, deudores solidarios o cualquier persona que deba cumplir la obligación del deudor, serán liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrar el crédito a aquellos” es decir, que

solo la voluntad del acreedor permite que se levante el embargo sobre el bien del garante o deudor solidario, calidad que tampoco se encuentra acreditada que posean los querellante dentro el proceso ejecutivo en su contra. Si bien es cierto, en esa clase de procesos puede suspenderse las medidas cautelares en curso dentro otras controversias judiciales, esa facultad reposa en cabeza del Juez del concurso, quien deberá informar al Despacho correspondiente para que se cumpla. En el proceso de reorganización de la apelante, se decretó el embargo de sus bienes, el cual prevalece sobre el existente del Apartamento (ver numeral décimo primero auto del 22 de octubre de 2013 – folio 57) sin embrago, aún lo mantiene por fuera del comercio, por lo no puede ser enajenado, debiendo ser entregado de manera real y material a un secuestre quien lo administrará. En el caso que ahora se conoce, no existe prueba, que demuestre que el secuestre judicial haya sido revocado de su función por una orden judicial y que mucho menos se le haya encargado esa obligación a la apelante, por tal motivo, no puede prosperar el recurso de apelación. Ahora bien, a modo de obiter dicta al no ser un asunto expresamente planteado en el recurso y no existiendo orden judicial 150

Actos administrativos y Providencias.

RESUELVE

que afecte la resolución del caso en cuanto compete al derecho de policía, la Sala en gracia de la discusión, agrega que de haberse acreditado una perturbación, sería del caso restituir las cosas al estado anterior, que es lo que compete al derecho de Policía, entregando el inmueble a quien ejercía la tenencia material, esto es, a la señora Ana Esperanza Martínez, pero, no en su condición de propietaria o poseedora, sino, en su calidad de depositaria, conforme lo había dispuesto el secuestre judicial, pero dicha situación varió cuando el mencionado auxiliar de la justicia en uso de sus facultades y autonomía retoma el bien conforme corresponde a sus funciones, por lo que el depósito tuvo vigencia hasta los primero 10 días de mayo de 2013 (folio 79 reverso) y en este caso como la depositaria mantiene por tal calidad, una tenencia, quien tiene la facultad de disponer del bien por orden judicial es el perito, por lo que en respeto a la subordinación que las autoridades de policía deben tener a las decisiones judiciales, se estará a lo debidamente probado y acreditado en el expediente.

PRIMERO: Confirmar la decisión proferida por la Inspección Trece E Distrital de Policía, dentro la Diligencia de Inspección Ocular celebrada el 2 de septiembre de 2014, conforme a la parte motiva de la providencia. SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos. TERCERO: Notificada la presente decisión, remítanse las diligencias al Despacho de origen, para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN Consejero GUSTAVO VANEGAS RUIZ Consejero WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero

En este sentido, se observa que existía una posesión material del apartamento 601, por parte de los señores Orlando Segura Mezquita y Ana Esperanza Martínez Galán, desde el año 2005 hasta el 12 de junio de 2012, la cual,dejó de existir con el embargo y secuestro del inmueble, pues como se dijo con esa actuación, la posesión pasó a radicarse en cabeza del auxiliar de la justicia que ejecutó la medida, no obstante, dichos actos no pueden ser catalogados como arbitrarios, ni contrarios al ordenamiento jurídico, puesto que se soporta en una decisión judicial (orden de autoridad competente), es por ello, que en este caso al no cumplirse uno de los requisitos para la prosperidad las pretensiones de la acción policial, deberán ser confirmada la decisión de primera instancia.

Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 26 de mayo de 2015 (Acta de Sala No. 37) Proyectó: Wilfredo Junior Sierra Arroyo / Contrato SDG No. 760-2015

Por lo expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., 151

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Panorámica

Foto: Agustín Fagua / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

152

Actos administrativos y Providencias.

2.3.4. PROVIDENCIA No. 0192 DE 2015. Consejero Ponente, Gustavo Vanegas Ruiz. Análisis de la finalidad y particularidades del recurso de queja y su improcedencia contra el rechazo del recurso de apelación dispuesto por la segunda instancia. PROVIDENCIA No. 192 4 de agosto de 2015

Radicación:

11342 (2014-1080)

Asunto: Querellante:

Perturbación a la posesión y/o mera tenencia por ocupación de hecho María Gladys León Bohórquez

Querellado:

Luz Dary Fajardo Rodríguez

Procedencia:

Inspección Diecinueve “A” Distrital de Policía

Consejero Ponente:

Gustavo Vanegas Ruiz

Se pronuncia la sala respecto del recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte querellante contra la Providencia N° 006 del 15 de enero de 2015, proferida por esta Corporación. ANTECEDENTES Mediante auto del 29 de julio de 2014, la Inspección Diecinueve “A” Distrital de Policía rechazó de plano la querella por perturbación a la posesión interpuesta por María Gladys León Hernández contra Luz Dary Fajardo Rodríguez respecto del inmueble ubicado en la Calle 59 Sur No. 22G-11, considerando que al existir una relación contractual de arrendamiento del inmueble (del cual es subarrendataria la querellada), el asunto no es de competencia de la autoridad de policía sino de la justicia ordinaria. (Fls. 29 y 30).

Tal decisión fue impugnada mediante los recursos de reposición y en subsidio apelación, razón por la cual esta Corporación mediante Providencia No. 006 del 15 de enero de 2015, al entrar a examinar el recurso de apelación estimó su rechazo por extemporáneo, toda vez que se interpuso por fuera del término legal41. Dicha providencia fue notificada en forma personal al señor apoderado actor el día 13 de marzo de 2015. RECURSO DE QUEJA Mediante escrito radicado el día 24 de marzo del año en curso, el señor apoderado actor interpone “recurso de queja” contra la decisión de segunda instancia que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación concedido por la primera instancia.

41. Folios 58 a 62.

153

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

“ARTÍCULO 216.- Contra la providencia que profiera el funcionario de policía proceden los recursos de reposición, apelación y queja. ARTÍCULO 219.- El recurso de apelación, procede contra la providencia que ponga fin a la primera instancia, las órdenes de policía y lo siguientes autos: El que rechace o inadmita la querella El que deniegue la practica de prueba solicitada oportunamente. El que decida un incidente. El que decrete nulidades procesales.

CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En la presente providencia se analizará la finalidad y particularidades del recurso de queja y su improcedencia contra el rechazo del recurso de apelación dispuesto por la segunda instancia. 13. Naturaleza y particularidades del recurso de queja en procesos de policía de naturaleza civil. El recurso de queja busca quebrar la negativa de la concesión del recurso y que el superior reexamine el asunto y conceda la apelación cuando esta sea procedente y haya sido negada sin justificación válida para ello. En palabras sencillas, si el recurso de apelación es denegado, el recurrente puede interponer el recurso de queja con la finalidad que el superior conceda el recurso que el juez de primera instancia negó. En este orden, si la finalidad es que el superior estime si se concede o no la apelación, los argumentos del recurso de queja deben estar enfocados expresar los motivos de inconformidad frente a la decisión que niega el recurso de apelación y no frente a la decisión que fuera apelada. Con respecto a los recursos procedentes contra las decisiones en querellas de naturaleza civil, su oportunidad y forma de interposición, el Código de Policía de Bogotá dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 220.- El recurso de apelación deberá interponerse ante el funcionario que dicto la providencia, como principal o subsidiario del de reposición, con expresión de las razones que lo sustentan verbalmente en la diligencia donde se profirió el auto y deberá concederse o negarse allí mismo.” ARTÍCULO 221.- La sentencia que contenga orden de policía será apelable en el efecto devolutivo. ARTÍCULO 222.- El recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniegue el de apelación o lo conceda en un efecto diferente al que corresponde.” (Negrillas fuera de texto).

Como quiera que nuestra legislación debe ser interpretada y aplicada en forma armonizada, suplente y complementaria en los eventos o situaciones que no se encuentren expresamente contempladas en la ley, a falta de norma expresa aplicable a tema del recurso de queja en cuanto a su trámite, por vía analógica la Sala estima procedente acudir a la normatividad consagrada en el Código General del Proceso en sus Artículos 352 y 353, los cuales ordenan respectivamente sobre la oportunidad y requisitos que se deben cumplir y observar para interponer el recurso de queja de la siguiente manera: “Artículo 352. Procedencia. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación.

154

Actos administrativos y Providencias.

Pasajeros SITP

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

Artículo 353. Interposición y trámite. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.”

De acuerdo con las anteriores disposiciones, el propósito del recurso de queja es conceder o no la apelación interpuesta y deberá interponerse en subsidio del recurso de reposición contra el auto que haya negado la apelación o la casación, según el caso. Vale precisar que, tratándose de querellas

civiles de policía, se entiende únicamente para que se conceda la apelación, pues en estas no se prevé casación. • Improcedencia de recurso de queja contra decisión de segunda instancia. Las disposiciones específicas del Código de Policía de Bogotá como las del Código General de Proceso, traídas anteriormente, evidencian claramente la procedencia de recurso de queja contra la decisión de primera instancia que ha negado el recurso de apelación, más no contra la de segunda. Si eventualmente el a-quo ha concedido equivocadamente el recurso de apelación sin examinar su procedencia o cualquiera otro requisito para su concesión, el superior no se ata a resolverlo, sino que puede desestimar dicha apelación en la medida que impera la observancia de las normas procesales. CASO CONCRETO Sostiene el recurrente que el recurso de queja es procedente contra la decisión de rechazo del recurso de apelación sin exponer contraargumento alguno frente a 155

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Desalojo

Foto: Linda Sarmiento

las razones que tuvo la segunda instancia para haber hallado extemporáneo el recurso de apelación interpuesto ante el a-quo. Dicho planteamiento, aunque respetable, no es acogido por la segunda instancia en la medida que el recurso de queja está previsto exclusivamente contra la decisión de primera instancia que ha negado el recurso de apelación. Además de improcedente el recurso de queja impetrado contra la decisión de rechazo del recurso de apelación dispuesta por esta instancia, en gracia de discusión, la Sala observa que incluso este ni siquiera se encuentra sustentado, pues el recurrente no expone ningún argumento en contra de las razones expuestas por esta Corporación para haber rechazado el recurso de apelación.

RESUELVE PRIMERO: Rechazar por improcedente el recurso de queja impetrado por el señor apoderado de la parte querellante contra la Providencia N° 006 del 15 de enero de 2015 proferida por esta Corporación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO: Contra la presente decisión no proceden recursos. TERCERO: Notificada la presente decisión remítanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RENÉ FERNANDO GUTIÉRREZ ROCHA Consejero

Dada la claridad del asunto, sin necesidad de adentrarse en en más elucubraciones, al ser improcedente el recurso de queja interpuesto por la parte querellante, la Sala estima que el mismo debe ser rechazado.

WILLLIAM GABRIEL JIMENEZ SCHOREDER Consejero GUSTAVO VANEGAS RUIZ Consejero

Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., 156

Actos administrativos y Providencias.

2.3.5. PROVIDENCIA No. 227 DE 2015. Consejero Ponente, Jaime Martínez Suescún Estudio de la procedencia del recurso de apelación frente a las providencias que se dicten en procesos de policía tendientes a evitar que se perturbe la posesión o la mera tenencia sobre inmuebles PROVIDENCIA No. 227 17 de septiembre de 2015 Número de Radicación 16242/14 (int. 2015-307) Orfeo: Asunto: Perturbación por ocupación de hecho Querellante:

Ignacio Rodríguez Parra

Querellado:

Cecilia Rodríguez

Procedencia:

Inspección 3 D Distrital de Policía

Consejera Ponente:

Jaime Martínez Suescún

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la parte querellada, contra la inhibición de tacha de falsedad proferida en diligencia practicada el 12 de marzo de 2015. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2014, la apoderada Sandra Milena Rodríguez Castillo en representación del querellante Ignacio Rodríguez Parra, presentó querella contra la señora Cecilia Rodríguez, con fundamento en los siguientes hechos: (Folios 1-12). Que el predio ubicado en la calle 1C (antes 1B) # 3-18 cuyos linderos se describen, fue adquirido por del padre del hoy querellante desde el 24 de noviembre de 1945 mediante herencia. Propiedad que ejerció de manera tranquila y pacífica.

Que el 21 de junio de 1972 se profirio sentencia dentro de la partición de bienes la y se adjudico el predio objeto de querella a Ignacio Rodriguez Parra y sus hermanos Yolanda Rodríguez de Álvarez, Carlos Rodríguez Parra, Humberto Rodríguez Parra y Mercedes Rodríguez Parra; fecha desde la cual han venido ejerciendo sus actos de señor y dueño como lo son el encerramiento del inmueble, construcción de vivienda pequeña, pago de impuestos. Que la señora querellada Cecilia Rodríguez quien es vecina colindante del predio ha venido perturbando la propiedad del hoy querellante por cuanto ingresa sin autorización por los patios de manera clandestina argumentando cuidar el predio sin que medie autorización. Además manifiesta que ha ofrecido a terceros en venta de la supuesta posesión siendo que la hoy querellada conoce a los dueños. En 157

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

constancia de lo anterior anexa entre otros, un video en formato CD. Que entre la parte querellante/querellada no existe vínculo familiar. La Secretaría General de inspecciones de la localidad en ordena radicar la anterior querella y fijó fecha de audiencia de conciliación para el 26 de septiembre de 2014. (Folio 13). El 3 de octubre de 2014, la Secretaría General de Inspecciones realizó el reparto de la querella siendo asignada a la inspección 3D Distrital de Policía. (Folio 20). El 20 de octubre de 2014, mediante radicado ante la primera instancia 2014-032-011280-2, la apoderada judicial de la parte querellante informó entre otros los siguientes. (Folios 23 a 32). • Que el 17 de octubre de 2014 siendo las 11:00 am, el querellado junto con su familia ingresaron al predio de manera pacífica. • Que media hora después apareció la señora Cecilia Rodríguez con el señor Teodolindo Chacón, una señora de nombre o apodo Lili y su hijo, de quienes aporta registros fotográficos-, irrumpieron en el predio obligando a la parte querellada a salir del predio. • Que procedió la parte querellante a llamar la Policía quienes no protegieron su derecho a la propiedad a lo que le solicitaron copia de la anotación sin que la realizaran. En constancia de lo anterior, anexa además de los registros fotográficos, solicitud policía para atención del caso, y tres CD’s. El 23 de octubre de 2014, la Inspección 3D Distrital de Policía avoca conocimiento de la querella u señala el 25 de noviembre de 2014 para la práctica de la diligencia de inspección ocular (Folio 37).

La Personería Local a través de su delegada doctora Ligia Isaza Zuluaga, mediante escrito del 27 de octubre de 2014, radicado 2014EE97282 O, revisa la querella indicando el estado en que encuentra el expediente, agrega a las demás constancias que la citación para la audiencia de conciliación no fue entregada hacia la parte querellante pero que luego fue recibida en la calle 1C No. 3-36 (folio 39). En escrito enviado por correo el 27 de septiembre de 2014, la Secretaría General de Inspecciones invita a las partes a conciliar citándolos para el 30 de septiembre de 2014 a las 8:00 am. (Folio 43). En escrito radicado 2014-032-011889-2 del 6 de noviembre de 2014, la apoderada de la parte querellante, solicita a la primera instancia que declare el Status Quo por cuanto informa que la parte querellada ha iniciado obras en el predio del querellante. (Folios 44 y 45). La primera instancia le responde que el asunto se tratará en la diligencia de inspección ocular. (Folio 48). En escrito radicado 2014-032-012441-2 del 19 de noviembre de 2014, la apoderada judicial del señor Fabio Armando Moscosso Rodríguez (adjunta poder folio 25), solicita a la primera instancia poner medida de caución de buena conducta como medida de protección en contra de la parte querellada, el señor Carlos Chacón y demás familiares. (Folio 50). La inspección 3D Distrital de Policía ordenó remitir copias del asunto de convivencia al Comandante de la estación tercera de Policía (Folio 54). Previa fijación de aviso (folio 56), se abre la diligencia de inspección ocular estando presentes la parte querellante (folio 58), proceden a trasladarse la inmueble donde se encuentra presente el señor Héctor Sánchez quien le otorga poder al abogado Diego Arcila Rodríguez a quien el despacho le concede personería y manifestó ser el verdadero poseedor del predio desde hace 158

Actos administrativos y Providencias.

30 años, en consecuencia manifiestan su desacuerdo de ingresar al inmueble. Se le corre traslado a la parte querellante quien manifiesta su oposición y teniendo en cuenta la negativa de la parte querellada de ingresar al inmueble, se suspende la diligencia para el 3 de diciembre de 2014. (Folios 58 y 59). En escrito del 2 de diciembre de 2014 el apoderado de la parte querellada presentó escrito radicado 2014-032-012877-2 en el que solicita se declare la caducidad de la acción y manifiesta que la parte querellante abandonó el predio hace 30 años siendo la parte querellada el poseedor del predio. En constancia solicita se tengan como pruebas las documentales que anexa como el certificado de la junta de acción comunal, recibos de pago, financiación Codensa, pago IDU, pago impuesto 1995. (Folios 69 a 82). En la continuación de la diligencia de inspección ocular el 3 de diciembre de 2014, se traslada el despacho junto con la parte querellante al inmueble, en tal lugar hace presencia la parte querellada y contratistas del IDPC, se permite el ingreso al inmueble, se describe el mismo quedando identificado. Se le concede el uso de la palabra a la apoderada judicial de la parte querellante quien solicita se tenga en cuenta las pruebas documentales aportadas con anterioridad y se decreten testimonios. En ese estado de la diligencia comparece la querellada Cecilia Rodríguez quien otorga poder al abogado Diego Arcila Rodríguez a quien el despacho le concede personería y le concede el uso de la palabra quien además solicita tener en cuenta las pruebas documentales. Como quiera que el despacho, en aras de garantizar el derecho de defensa, suspende la diligencia para continuarla en el despacho a fin de darle a conocer a la parte querellada el contenido de los videos. (Folios 84 a 99). En escrito de 15 de enero de 2015, radicado 2015-032-000314-2, la apoderada de la

parte querellante solicita se decrete de oficio los testimonios de los policías 41196 y 80812. (Folio 101). En auto de 19 de enero de 2015, la Inspección 3D Distrital de Policía señaló fecha de continuación de diligencia de inspección ocular para el 12 de marzo de 2015. (Folio 104). El 12 de marzo de 2015, comparecen a la continuación de la diligencia de inspección ocular las partes reconocidas con anterioridad junto con la delegada del Ministerio Público Dra. Ligia Isaza Zuluaga. Acto seguido se le da a conocer a la parte querellada el contenido de los CD’s aportados por la contraparte. Como quiera que no pueden ser leídos por el equipo de cómputo del despacho, la apoderada judicial de la parte querellante aporta unos nuevos a los cuales se exhiben dos leyendas la primera “prueba testigo Orlando Rodríguez querella 16242-2014” y la otra “prueba testigo Luis Rodríguez querella 16242-2014”. Una vez puestos firma de seguridad, procedieron a verlos. Acto seguido el apoderado de la parte querellada manifestó que interponía tacha de falsedad argumentando lo siguiente (folio 115): •

5. Del video No. 1 no existen circunstancias de tiempo, modo y lugar. Hay inconsistencias respecto de la fecha del video, pues a la persona que graba no sabe la fecha.

•

6. El video de las fotos no muestran de que predio se trata pues no se ve su nomenclatura pudiéndose tratar de cualquier predio. La imagen es borrosa.

•

7. Del video No. 2 no se sabe quiénes son las personas que están discutiendo.

•

8. En el tercer video aparecen unas personas que irrumpieron abruptamente en el predio.

159

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

•

9. Solicita se desarrollen las actuaciones pertinentes junto con los medios probatorios adecuados para para establecer la autenticidad de lo que aparece en el video.

La primera instancia decreta las pruebas solicitadas por las partes (folio 115), acto seguido le corre traslado de la tacha a la parte querellante quien se opuso a lo manifestado por la contraparte (folio 116). El despacho no da trámite la tacha de falsedad propuesta por la parte querellada pues estimó que no cumplió con los requisitos del artículo 290 del CPC, es decir, no manifestó en que consiste la falsedad impetrada. No obstante manifiesta que en la práctica de pruebas adelantarán los trámites para verificar su autenticidad (Folio 116). Manifiesta el apoderado que como la tacha de falsedad es un incidente, y que tal fue rechazada de plano, interpone recurso de apelación la cual la sustentó en los siguientes: (folios 116 y 117) • •

• •

Que viola el debido proceso no concederle tiempo para sustentarlo Que la tacha de falsedad consiste en que en los videos se muestran unos muros y una vegetación sin que se verifique que corresponden al inmueble en litigio. Que tampoco se demuestra la presencia del abogado en los videos. Solicita que se determine la autenticidad de los videos estableciendo circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre su autenticidad puesto que no aparece siquiera la nomenclatura del inmueble y para ello, solicita dictamen pericial sobre las personas que aparecen en el video junto con sus identificaciones.

El despacho concede el recurso de apelación ante esta Corporación. (Folio 118).

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: De conformidad con lo establecido en numeral 2° del artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO: La Sala estudiará la procedencia del recurso de apelación frente a las providencias que se dicten en procesos de policía tendientes a evitar que se perturbe la posesión o la mera tenencia sobre inmuebles. NATURALEZA DEL PROCESO POLICIVO POR PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN Para empezar resulta pertinente mencionar que conforme con las normas sustanciales, estos procesos se encaminan a lograr la protección de la posesión o mera tenencia de inmuebles para evitar que se incurra en vías de hecho, acciones arbitrarias o mediadas por la violencia para resolver o zanjar conflictos; lo que significa que las autoridades de policía harán declaraciones de carácter provisional que permitan mantener la convivencia, como lo consagra el Código Nacional de Policía en su artículo 125 y siguientes y el Código de Policía de Bogotá en sus artículos 208 y siguientes respectivamente, normatividad que en forma expresa consagra la protección y el procedimiento que se debe adelantar para hacer efectivo el disfrute de la posesión o mera tenencia sobre inmuebles así: “ARTICULO 125.- La policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-813 de 2014. 160

Actos administrativos y Providencias.

ARTÍCULO 126.- En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo.

ARTÍCULO 209.- Amparo a la posesión o mera tenencia de inmuebles. La actuación se iniciará mediante querella que deberá ser presentada personalmente por quien la suscribe, ante la Alcaldía Local correspondiente.

ARTÍCULO 127.- Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa. NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-813 de 2014.

ARTÍCULO 210.- Los Alcaldes Locales harán el reparto de las querellas a las Inspecciones de Policía de su zona, de manera inmediata. ARTÍCULO 211.- En el auto que avoca conocimiento se fijará fecha y hora para la práctica de la inspección ocular. Este auto deberá notificarse personalmente a la parte querellada y de no ser posible, se hará mediante aviso que se fijará en la puerta de acceso del lugar donde habite o en el lugar de los hechos, con antelación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora de la diligencia.

ARTICULO 128.- Al amparar el ejercicio de servidumbre, el jefe de policía tendrá en cuenta los preceptos del Código Civil. ARTÍCULO 129.- La protección que la policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor. ARTÍCULO 130.- La policía velará por la conservación y utilización de las aguas de uso público. En consecuencia, el jefe de policía deberá evitar el aprovechamiento de dichas aguas, cuando no se haya obtenido el correspondiente permiso y velará por el cumplimiento de las condiciones impuestas en él y en las mercedes de aguas. ARTICULO 131.- Cuando se trate de diligencias tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado.” Por su parte se encuentra además contemplado en el Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003).

ARTÍCULO 212.- Llegados el día y hora señalados para la práctica de la diligencia de inspección ocular, el funcionario de policía se trasladará al lugar de los hechos en asocio de los peritos cuando ello sea necesario y los hechos no sean notorios y evidentes; allí oirá a las partes y recepcionará y practicará las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos. PARÁGRAFO.- La intervención de las partes en audiencia o diligencia no podrá exceder de quince (15) minutos. ARTÍCULO 213.- El dictamen pericial se rendirá dentro de la diligencia de inspección ocular. Excepcionalmente y a juicio del inspector podrá suspenderse la diligencia, hasta por un término no mayor de cinco (5) días, con el objeto de que en su continuación los peritos rindan el dictamen.

“ARTÍCULO 208.-Deberes de las autoridades de policía para proteger la posesión o mera tenencia. Las autoridades de policía, para proteger la posesión o mera tenencia que las personas tengan sobre los inmuebles deberán: a. impedir las vías de hecho y actos perturba torios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles y el ejercicio de las servidumbres. b. Restablecer y preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada.

ARTÍCULO 214.- Las autoridades de policía deberán promover la conciliación de las partes sin necesidad de diligencia especial para dicho efecto.

161

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

PARÁGRAFO PRIMERO. En cualquier momento del proceso y antes de proferirse el fallo, podrán las partes conciliar sus intereses, presentando ante el funcionario de policía el acuerdo al respecto. PARÁGRAFO SEGUNDO. Si se llegare a un acuerdo conciliatorio, se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente. ARTICULO 215.- Practicadas las pruebas pedidas por las partes y las que se decreten oficiosamente, el funcionario de conocimiento proferirá la sentencia, dentro de la misma diligencia de inspección ocular.” Así, por imperativo mandato del artículo 125 del Código Nacional de Policía, la finalidad de la presente actuación, como la de todos los procesos de perturbación a la posesión o a la mera tenencia, es la de cautelar, prevenir e impedir la perturbación, vulneración y el desconocimiento de la situación fáctica derivada de la posesión o de la mera tenencia desplegada sobre los bienes, preservando la integridad del mismo y garantizando la protección del Statu Quo que impera con anterioridad al acto demandado como perturbatorio y restablezca la condición existente con anterioridad.” TACHA DE FALSEDAD Y DESCONOCIMIENTO DE DOCUMENTO En primer término la Sala hace precisión respecto al tema de la norma procesal aplicable al presente recurso , dada la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”,

atendiendo el tránsito de legislación, toda vez que la legislación policiva para esta clase de asuntos, comporta también observancia y aplicación de la normatividad procesal Civil y/o General del Proceso, en forma complementaria y/o supletoria. En efecto, el artículo 626 del Código General del Proceso, derogó las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil y de conformidad con el artículo 627 ibídem, a partir del 1° de enero de 2014 entró en vigor

o a regir la citada Ley 1564 de 2012, bajo las reglas allí establecidas. No obstante, el artículo 625 regula la aplicación del nuevo Código General del Proceso respecto de aquellos asuntos que se encuentran en curso al entrar a regir éste, para lo cual estableció reglas puntuales. Así, respecto al procedimiento para el trámite de la tacha de falsedad establece el Código General del Proceso: “ARTÍCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. (Negrillas de la Sala). Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. (Negrillas de la Sala). No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades. ARTÍCULO 270. TRÁMITE DE LA TACHA. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. (Negrillas de la sala) Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción.

162

Actos administrativos y Providencias. El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba.”

ARTÍCULO 271. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALSEDAD Cuando se declare total o parcialmente falso un documento el juez lo hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina de origen o a la de procedencia del documento, para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso dará aviso al fiscal competente, a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación. El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquel surtirá efectos en el proceso civil, siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito y se allegue copia de su decisión en cualquiera de las instancias, con anterioridad a la sentencia. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A LO DECIDIDO EN EL TRÁMITE DE LA TACHA DE FALSEDAD. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 219 del Código de Policía de Bogotá, en los procedimientos que se adelanten por perturbación son apelables: “ARTÍCULO 219.- El recurso de apelación, procede contra la providencia que ponga fin a la primera instancia, las órdenes de policía y lo siguientes autos: a. El que rechace o inadmita la querella b. El que deniegue la practica de prueba solicitada oportunamente. c. El que decida un incidente. d. El que decrete nulidades procesales.”

Ahora, bajo los preceptos del Código General del proceso, del cual hacen parte

las actuaciones de policía por virtud del principio de integración normativa de su artículo 1º en armonía con el artículo 5 de la ley 153 de 1887, son apelables los siguientes autos: ARTÍCULO 321: PROCEDENCIA: Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. 5. El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva. (Negrillas de la Sala). 6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. 7. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 8. El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla. 9. El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y el que la rechace de plano. 10. Los demás expresamente señalados en este código.

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CASO CONCRETO: La primera instancia negó dar trámite a la tacha de falsedad por no haberse mencionado en qué consiste la tacha. Razón por la cual el apoderado judicial de la parte querellada interpuso recurso de apelación argumentando que en los vídeos no se determina el predio grabado así como las personas que en ellas intervienen. Las normas antes citadas indican que los documentos constituyen un medio de prueba esencial que por regla general se encuentra presente en cualquier proceso incluyendo las actuaciones de policía. La autenticidad de estos se predica mientras ella no haya sido desvirtuada por una tacha de falsedad; de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 243 del código general del proceso se consideran documentos los siguientes:

“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

El Código General del proceso en armonía con el Decreto 019 de 2012 (Decreto antitrámites) establecen que los documentos aportados poseen una presunción de autenticidad que solo puede ser desvirtuada a través de una tacha de falsedad, bajo ese entendido es preciso preguntarse por la oportunidad en que se puede proponer la tacha de falsedad de un documento. Al respecto el artículo 269 del CGP limita la mentada tacha a dos oportunidades así:

dispuestas para su trámite, así, el artículo 270 del CGP establece que debe proponerse en la misma en la oportunidad señalada por las normas de procedimiento, manifestar y justificar en que radica la falsedad alegada y solicitar las pruebas necesarias para poder demostrar dicha circunstancia. La tacha solo es admitida si el documento del cual se pretende la declaración de falsedad es tiene incidencia en el resultado del proceso. Se debe correr traslado a la contraparte para su pronunciamiento; luego se decretaran las pruebas solicitadas y se ordenara el peritaje de la firma o el manuscrito y se verificara si hay adulteraciones en el contenido del documento según el caso. Del resultado del peritazgo una vez sea practicado, siendo una de las pruebas fundamentales; se determinara si hay falsedad o no, y si hay, se debe determinar en qué consiste, si es total o parcial. Si el documento llega a tacharse de falso, el funcionario de conocimiento está obligado a compulsar copias a la fiscalía para que se adelante la respectiva investigación. Luego, bajo ese escenario se analizarán los planteamientos del recurso y así se tiene que en el presente caso la tacha se formula respecto de los CDs aportados y solicita el desarrollo de las actuaciones correspondientes con los medios probatorios adecuados para establecer la autenticidad y veracidad de lo que aparece en los vídeos.

14. En la contestación de la demanda. 15. En la audiencia en la que se ordene tenerlo como prueba.

De conformidad con lo dispuesto por el Legislador, para el trámite de incidentes se deben cumplir las reglas que regulan el tema en el código General del Proceso, normatividad que en su artículo 127 y siguientes indica:

Lo anterior implica que la tacha de falsedad de un documento es procedente siempre que se dé en las oportunidades descritas y con el cumplimiento de las exigencias legales

“Artículo 127. Incidentes y otras cuestiones accesorias. Solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos que probar,

• •

164

Actos administrativos y Providencias. a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. Artículo 128. Preclusión de los incidentes. El incidente deberá proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. Artículo 129. Proposición, trámite y efecto de los incidentes. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias. En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario. Cuando el incidente no guarde relación con el objeto de la audiencia en que se promueva, se tramitará por fuera de ella en la forma señalada en el inciso tercero. Artículo 130. Rechazo de incidentes. El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este código y los que se promuevan fuera de término o en contravención a lo dispuesto en el artículo 128. También rechazará el incidente cuando no reúna los requisitos formales. Artículo 131.Cuestiones accesorias que se susciten en el curso de un incidente. Cualquier cuestión accesoria que se suscite en el trámite de un incidente se resolverá dentro del mismo, para lo cual el juez podrá ordenar la práctica de prueba.”

De la transcripción normativa, se advierte que solo se tramitan por este medio procesal los asuntos que en forma taxativa el Legislador haya dispuesto, debiendo quien lo formule, si hubiere hechos que probar anexar prueba sumaria de ellos, con indicación de todos los motivos existentes al momento de la proposición, indicando en forma expresa lo que se pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

Y en cuanto al trámite que se debe adelantar, la norma expresamente señala que una vez formulado el incidente, se dará traslado de este a la otra parte, seguidamente se decretaran y practicarán las pruebas necesarias, las que se producirán en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento, es decir que la Ley permite que las pruebas se practiquen dentro del proceso o en el trámite incidental. Ahora, en cuanto al momento de la decisión del incidente y los efectos sobre el trámite del proceso, se tiene que en forma imperativa esta dispuesto que el inicio y curso incidental no suspende el trámite del proceso principal y sera resuelto en la Sentencia. Bajo este contexto, se tiene que el recurrente formula la tacha sin allegar la prueba siquiera sumaria de los hechos que pretende demostrar y que a más de relacionar unas circunstancias valorativas de los vídeos, no enuncia ni indica causas o hechos que puedan generar la falsedad que reclama; además que la pretensión se centra en pedir “se desarrolle las actuaciones correspondientes con los medios probatorios adecuados para establecer la autenticidad y veracidad de lo que aparece en los vídeos,” . Luego, no se presenta como un

incidente de tacha propiamente dicho sino como la solicitud de pruebas tendientes a establecer la autenticidad del contenido de los C Ds., se suma a esta circunstancia el hecho de que la decisión del fallador de instancia consiste en no dar trámite a la tacha de falsedad, pero que en razón de las pruebas decretadas se adelantara el procedimiento para establecer la veracidad del contenido de los vídeos, situación que impone afirmar que: a) La solicitud no se propone como incidente, pues falta el cumplimiento de las exigencias legales dispuestas para tal fin, b) No se dio a la petición el trámite incidental, sino que se dispuso adelantar el procedimiento para la verificación de la veracidad de los documentos 165

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

dentro de la probanza decretada para el proceso c) Se pospone la resolución de lo pedido, sujeto al resultado de las pruebas ya decretadas, más no al decreto y practica de pruebas especificas para probar la la falsedad. Las circunstancias descritas evidencian que en el caso particular no puede concluirse la existencia de un incidente por la sola mención que de este se realiza en el expediente, cuando no se han cumplido los requisitos que el Legislador ha dispuesto para su formulación, trámite y decisión, en virtud de lo cual resulta improcedente el recurso de apelación propuesto y concedido por la primera instancia. Dado que la procedencia del recurso de apelación encuentra limitación en el principio de taxatividad, que para el caso lo constituye el listado de providencias apelables contenidas en el artículo 219 del Acuerdo 079 de 2003, norma que en forma expresa indica que además de el que ponga fina a la instancia, las ordenes de policía son impugnables por esta vía los siguientes autos: a. El que rechace o inadmita la querella b. El que deniegue la practica de prueba solicitada oportunamente. c. El que decida un incidente.

interpuesto, no sin antes mencionar que el hecho de que el A-quo haya concedido la impugnación no obliga a esta instancia para definir de fondo el asunto, como quiera que se reitera que la decisión apelada no es susceptible de este recurso, en tanto que no se enlista en ninguna de las previstas en el mencionado artículo 219 del Código de Policía de Bogotá, bajo cuya circunstancia se insta a la primera instancia para que en lo sucesivo previamente a conceder las impugnaciones verifique su procedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de contravenciones civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora Cecilia Rodríguez, contra la decisión de la primera instancia proferido el 12 de marzo de 2015, conforme a lo analizado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso TERCERO: En firme la presente decisión, remítanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

d. El que decrete nulidades procesales. Así, como quiera que la decisión apelada no pone fin a la instancia, no constituye orden de policía, no rechaza o inadmite la querella, no niega la practica de prueba solicitada oportunamente, no decreta nulidad procesal ni tampoco se trata de la decisión de un incidente, tal como se advirtió en las consideraciones precedentes, la apelación propuesta devine necesariamente en improcedente.

CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera HECTOR ROMAN MORALES BETANCOURT Consejero JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN Consejero

En consonancia con lo anterior, se impone sin más consideraciones el rechazo del recurso 166

Actos administrativos y Providencias.

2.3.6. PROVIDENCIA No. 0306 DE 2015. Consejero Ponente, Jaime Martínez Suescún. 1. Se determina si de cara a la normativa del artículo 135 del Código General del Proceso en el presente trámite se cumplieron los requisitos legales exigidos para alegar la nulidad planteada con fundamento en las causales consagradas en los numerales 5 y 7 del artículo 140 del C. de P. C., actuales 3 y 4 del artículo 133 del Código General del Proceso, y si éstas se configuran, o si por el contrario, por el desarrollo procesal fueron saneadas o convalidadas. 2. Requisito exigido por el artículo 170 del Código General del Proceso para decretar pruebas de oficio. PROVIDENCIA No. 306 17 de septiembre de 2015 Número de radicación: 16034-2013 (2015-657) Asunto:

Amparo a la posesión por desalojo

Querellante:

Jhon Alexander Suárez Rodríguez

Querellado:

Javier Alexis Silva Hernández

Procedencia:

Inspección 12 A Distrital de Policía

Consejero Ponente:

Jaime Martínez Suescún

Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de Apelación interpuestos por los apoderados de las partes procesales así: Querellante contra la decisión proferida en diligencia practicada el 21 de julio de 2015 por la Inspección 12 A Distrital de Policía, por medio de la cual declaró la nulidad de lo actuado solicitada por el apoderado de la parte querellada con fundamento en las causales 5 y 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; y querellado, contra la decisión proferida en diligencia practicada el 21 de julio de 2015 por la Inspección 12 A Distrital de Policía, por medio de la cual negó la solicitud elevada por el apoderado de la parte querellada en relación a no practicar las pruebas testimoniales pedidas por la parte querellante. ANTECEDENTES

Veloza en calidad de agente oficioso del ciudadano Jhon Alexander Suárez Rodríguez el 21 de mayo de 2013, solicitó iniciar y adelantar el trámite respectivo a fin de solucionar la ocupación de hecho del inmueble ubicado en la carrera 67 No. 72 A – 33 de esta ciudad, consumada por el ciudadano Javier Alexis Silva Hernández y demás personas indeterminadas, quienes el día 20 de mayo de 2013 lo desalojaron o sacaron del citado inmueble donde tenía su vivienda, bajo intimidación con arma de fuego y a quien la autoridad policial no le prestó ninguna colaboración a efecto de brindarle protección, dejándolo sin sus pertenencia, por cuanto todos sus enseres y bienes quedaron al interior de la casa, ya que fue sacado por la fuerza estando aún “en paños menores” como lo describe la querella. (Flo. 1)

Mediante querella presentada personalmente por el abogado Miguel Hernando Mendoza 167

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Para soportar las pretensiones y hechos de la querella, el demandante presentó como pruebas los testimonios de Sandra Patricia Moreno Páez y Carmenza Macías que se deberán recibir en desarrollo del procedimiento; además anexó pruebas documentales tales como: declaración de impuesto predial correspondiente a diferentes años y comprobante de servicios públicos domiciliarios. Como obra a folio 17, el 21 de mayo de 2013 la Secretaría General de Inspecciones dispuso el reparto de la querella ante la manifestación del querellante de renunciar a la audiencia de conciliación, por lo que el día 23 de los mismos mes y año se efectuó el reparto de la querella correspondiéndole a la Inspección 12 A Distrital de Policía (Flo. 18), quien mediante providencia proferida el 27 de los mismos, avocó conocimiento y señaló el 25 de septiembre de 2013 para práctica de inspección ocular con intervención de perito. (Flo. 19) Como obra a solio 39 del expediente, el 06 de septiembre de 2013 el ciudadano Jhon Alexander Suárez Rodríguez presentó memorial de ratificación de los hechos expuestos por su agente oficioso abogado Miguel Hernando Mendoza Veloza y a quien a su turno confirió poder para que lo representara en desarrollo del trámite.

la solicitud radicada ante Secretaría de Gobierno pidiendo el cambio de radicación de la querella por radicación de denuncia disciplinaria en contra del secretario de la Inspección. A folio 86 obra memorial del apoderado del querellado solicitando a la Inspección de conocimiento suspensión del proceso en razón a radicación de denuncia penal, conforme con el artículo 170 del C.P.C. Como obra a folio 98, el 18 de septiembre de 2013 continuó la inspección ocular con asistencia de las partes procesales y sus apoderados, donde luego de dejar constancia de la falta de notificación de esta diligencia al perito designado, el Despacho rechaza la solicitud de suspensión del proceso e impedimento planteado contra el secretario de la Inspección Distrital, y suspende diligencia para continuarla el 12 de diciembre de 2013. A folio 102 obra memorial del apoderado de la parte querellada interponiendo recurso de reposición y subsidiario de apelación en contra de la decisión en contra de la anterior decisión. Y a folio 103 obra auto proferido el 19 de noviembre por el Despacho de conocimiento declarando desiertos los recursos, por extemporáneos.

A folio 43 obra acta de inicio de diligencia de inspección ocular fechada septiembre 25 de 2013 con asistencia de las partes procesales y sus apoderados. Respecto del poder otorgado por la parte querellada, obra a folios 51 y 52, no obstante haberse reconocido personería para actuar en la citada diligencia. Por cuanto el perito designado no asistió, la inspección ocular fue suspendida para continuarla el 18 de noviembre del mismo año.

A folio 114 obra memorial del apoderado del querellado a través del cual interpone recursos de reposición y apelación contra la decisión que denegó la suspensión del proceso. Y a folio 118 obra memorial del mismo apoderado interponiendo los mismos recursos contra decisión que denegó la recusación planteada contra el secretario de la Inspección, solicitudes resueltas mediante providencia del 04 de diciembre de 2013, en la cual se negó el recurso de reposición y se concedió el de apelación. (Flo. 127)

A folio 76 del expediente obra memorial del apoderado de la parte querellada informando a la Inspección de conocimiento

Después de una oportunidad (Flo. 135), la inspección ocular continuó el 06 de febrero de 2014 con asistencia del querellante y su 168

Actos administrativos y Providencias.

Desalojo

Foto: Linda Sarmiento

apoderado y del perito Gustavo Adolfo Tovar Silva. En el inmueble objeto de querella el personal de la diligencia fue atendido por Paulino Cruz Cortés a quien se le formuló interrogatorio por el Despacho para continuar con la identificación, alinderación y descripción el inmueble, niega solicitud del querellante relacionada con decretar el lanzamiento y suspende diligencia por inasistencia del querellado. (Flo. 156) Después de dos oportunidades (Flos. 173 y 197), la inspección ocular continuó el 17 de febrero de 2015 con asistencia del apoderado del querellante, del perito Héctor Helí Martínez y el veedor de la Personería Local. En el inmueble el personal de la diligencia fue atendido por Ángel Gamboa Gerez, se anexa solicitud de suspensión de la diligencia elevada por el apoderado del querellado, la que no se accede y el Despacho deja constancia del estado del inmueble y formula cuestionario al perito quien de inmediato lo responde. Por su parte el apoderado del querellante solicita recibir testimonio a: Myriam Baquero, Irene Silva, Gloria, Leidy Caterin Suárez Rodríguez y Guillermo Torres, por lo que el Despacho decreta las pruebas solicitadas

por el querellante y las de oficio consistente en interrogatorio de parte a querellante y querellado y suspende diligencia. (Flo. 220) A folio 241 del expediente obra memorial radicado el 03 de marzo de 2015, contentivo de sustitución de poder del apoderado de la parte querellada al nuevo abogado, quien mediante memorial radicado el 07/04/2015 solicita aclaración del auto de decreto oficioso de pruebas. (Flo. 244) Después de una oportunidad (Flo. 247), la inspección ocular continuó el 02 de julio de 2015 con asistencia del apoderado del querellante, del perito y del querellado y su apoderado quien descorrió traslado de la querella ante cuya intervención responde apoderado del querellante. Por su parte el apoderado del querellado solicita recibir interrogatorio al querellante y testimonio a: Paulino Cruz. Por su parte el Despacho recibe testimonio a Gloria Cecilia Astos y suspende diligencia. (Flo. 260) A folio 326 obra memorial radicado el 10/06/2015 por el apoderado del querellado solicitando no recibir testimonios de querellante señores: Myriam Baquero,

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Guillermo Torres, Leidy Caterin Suárez Rodríguez, Irene Silva, Yolanda Torres, Marina Baquero, Ana Diva Suárez Rodríguez, por cuanto no asistieron oportunamente, y en su lugar se recepcione únicamente el interrogatorio de parte a su representado. A folio 331 obra memorial radicado el 29 de junio de 2015 por el apoderado del querellado solicitando se declare la nulidad de lo actuado con fundamento en las causales 5 y 7 del artículo 140 del C. de P.C. Como pobra a folio 337, el 21 de julio de 2015 continuó la inspección ocular con asistencia del apoderado del querellante y del querellado y su apoderado, en cuyo desarrollo el Despacho decidió respecto de la solicitud de no practicar las pruebas testimoniales de la parte querellante y de la declaratoria de nulidad presentadas por el apoderado de la parte querellada, negando la primera petición y accediendo a la segunda, por lo que en consecuencia declaró la nulidad de lo actuado conforme con lo solicitado, decisiones impugnadas por los apoderados de las partes procesales a través de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, así: Querellante contra la decisión por medio de la cual declaró la nulidad de lo actuado; y querellado, contra la decisión por medio de la cual negó la solicitud de no practicar las pruebas testimoniales pedidas por la parte querellante. Denegados los recursos de reposición, fueron concedidos los de apelación para ante esta Corporación. Una vez surtido el trámite respectivo en esta instancia, el despacho del Consejero Ponente profirió el auto No. 223 del 11 de agosto de 2015, corriendo traslado a las partes por el término legal, derecho del cual no se hizo uso, en tanto que la prueba documental allegada por el querellado, lo fue extemporáneamente (Flo. 347) DE LA DECISIÓN OBJETO DE RECURSOS La primera instancia mediante providencia proferida en diligencia practicada el 21

de julio de 2015 decidió: 1.) Declarar la nulidad de lo actuado conforme a solicitud del apoderado de la parte querellada con fundamento en las causales 5 y 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tras considerar haberse configurado las citadas causales, en tanto que se adelantó la actuación después de haberse presentado la suspensión del proceso debido a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 47 ibídem en relación con la figura jurídica de la agencia oficiosa, por cuanto dentro del término legal allí establecido el agente oficioso querellante no prestó la caución exigida por la normativa, como tampoco el demandante dentro del término legal se ratificó de la misma, circunstancias que configura indebida representación de la parte actora por no haberse otorgado poder dentro de la oportunidad legal. Y 2.) Negó la solicitud elevada por el apoderado de la parte querellada en relación a no practicar las pruebas testimoniales pedidas por la parte querellante, argumentando al efecto que la recepción de los testimonios no se hizo en razón a que se accedió a la suspensión de la diligencia elevada por el apoderado de la parte querellante, y que además, la prueba se hace necesaria para el esclarecimiento de los hechos. ARGUMENTOS DEL RECURSO PLANTEADO POR APODERADO DEL QUERELLANTE Plantea saneamiento y convalidación de la posible nulidad que se pudiera haber presentado, en tanto que desde el inicio de la actuación y hasta cuando se radicó la solicitud de nulidad no se cuestionó la actuación, en cuyo desarrollo ha trascurrido más de dos años de actuación de las partes, donde tampoco se discutió la representación de las partes. Expone que venir a decir 20 meses después, que los requisitos de la agencia oficiosa no se cumplieron es sorprender al querellante y masacrarle la confianza que la 170

Actos administrativos y Providencias.

administración le generó, por cuanto no se ha demostrado la trascendencia sustancial que ese eventual incumplimiento pueda generar en el debido proceso, lo que resulta abiertamente contrario a la finalidad de la ley procesal y sustancial.

Código General del Proceso en el presente trámite se cumplieron los requisitos legales exigidos para alegar la nulidad planteada con fundamento en las causales consagradas en los numerales 5 y 7 del artículo 140 del C. de P. C., actuales 3 y 4 del artículo 133 del Código General del Proceso, y si éstas se configuran, o si por el contrario, por el desarrollo procesal fueron saneadas o convalidadas. 2. Requisito exigido por el artículo 170 del Código General del Proceso para decretar pruebas de oficio.

ARGUMENTOS DEL RECURSO PLANTEADO POR APODERADO DEL QUERELLADO Manifiesta que al decretar las pruebas testimoniales de Yolanda Torres, Marina Baquero y Ana Diva Sánchez, el Despacho incurrió en exceso de prueba por cuanto éstas no fueron solicitadas por el interesado, por lo que mal podrían decretarse.

MARCO NORMATIVO Normativamente el proceso de perturbación a la posesión o a la mera tenencia está consagrado en los Códigos Nacional de Policía, artículos 12542, 12743 y 131 y Distrital de Policía artículos 20844, 211 y siguientes.

Y respecto de las testimoniales de Miryam Baquero, Irene Silva, Leydi Caterin Suárez Rodríguez y Guillermo Tovar, dice no poderse recepcionar por cuanto estas personas no comparecieron a la diligencia y tampoco justificaron su inasistencia.

CONSIDERACIONES

Por ello, y teniendo en cuenta que los señores Inspectores de Policía para este tipo o clase de acciones policivas ejercen funciones jurisdiccionales civiles, les impone el deber, la observancia y aplicación no sólo de las normas de carácter Administrativo Procesal consignadas en la Primera Parte del Código Contencioso Administrativo sino también las consagradas en el Código de Policía de Bogotá y Código General del Proceso, en forma supletoria45, respecto a la materia que importe.

PROBLEMAS JURÍDICOS: 1. De acuerdo a los antecedentes resumidos, la Sala determinará si de cara a la normativa del artículo 135 del

En relación con la aplicación del Código General del Proceso al trámite policivo del proceso policivo de amparo a la posesión

COMPETENCIA Es competente la Sala para resolver los recursos de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 189, el numeral 2 del artículo 191 y 219 del Acuerdo 79 de 2003 (Código de Policía de Bogotá).

42. “Artículo 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”. 43. “ARTICULO 127.- Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa”. 44. “ARTÍCULO 208.-Deberes de las autoridades de policía para proteger la posesión o mera tenencia. Las autoridades de policía, para proteger la posesión o mera tenencia que las personas tengan sobre los inmuebles deberán: a) Impedir las vías de hecho y actos perturbatorios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles y el ejercicio de las servidumbres y; b) Restablecer y preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada.” (negrillas fuera de texto). 45. “Artículo 242. Disposiciones supletorias en los procedimientos de Policía. Las leyes y los Decretos Ley 01 de 1984 y 2304 de 1989 y demás que reformen o adicionen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil son aplicables, en lo pertinente y con carácter supletorio, al proceso ordinario de Policía.”

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

y/o mera tenencia, la Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente de la siguiente manera: “En relación con la protección al poseedor frente a actos perturbatorios contra la posesión, es función de las autoridades de policía, quienes deben propender por su preservación y restablecimiento cuando sea alterada. En este orden de ideas las normas atinentes a los trámites de policía, en especial las que establecen el procedimiento a seguir en la querella de amparo a la posesión no son exhaustivas. En la medida en que se trata de un proceso civil de policía, análogo en estructura a los procesos seguidos ante los jueces civiles, por lo que, las normas especiales del Código Nacional de Policía y del Código de Policía de los departamentos deben complementarse con lo regulado por el Código de Procedimiento Civil, con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de las partes trabadas en este tipo de litigios. El trámite de los recursos susceptibles de ser interpuestos contra aquellas decisiones se encuentra sumariamente reglado en el Código de Policía, razón por la cual se hace necesario acudir al estatuto procesal civil para integrar el régimen normativo que garantice el debido proceso de las partes*. En otras palabras, los amparos policivos han sido asimilados a controversias de naturaleza jurisdiccional, hasta el punto que la providencia que culmina la actuación tiene idéntica naturaleza. Esta asignación especial de atribuciones jurisdiccionales a las autoridades policivas se aviene con el precepto constitucional del artículo 116 inciso 3, según el cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”.

Desde esta perspectiva, encuentra la Sala que el procedimiento policivo si bien guarda autonomía e independencia, al establecer los trámites que se deben tener en cuenta en cada caso tramitado bajo sus disposiciones, inexorable resulta que debe nutrirse de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para llenar sus vacíos y no a la legislación de lo Contencioso administrativo, como en forma legal se excluye y reiteradamente esta Corporación lo ha venido sosteniendo” (negrilla fuera de texto)

Es claro entonces, que siendo la acción posesoria policiva consagrada en el artículo 209 del Acuerdo 79 de 2003 (Código de Policía de Bogotá) un proceso reglado, y siendo el Inspector de Policía el juez de conocimiento, él es el director del proceso, correspondiéndole por tanto interpretar las normas, dándoles el adecuado alcance de conformidad con las circunstancias que sean del caso; o lo que es lo mismo, cumplir con el deber que tienen los jueces para administrar justicia, los cuales obran consagrados en el artículo 4246 del Estatuto Procesal General, señalando entre otros: dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, “adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el procedimiento fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”.

46. “ARTÍCULO 42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, | probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes. 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal. 7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite. La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable. 8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas. 9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales. 10. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda. 11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de solicitarle por auto informe sobre hechos que consten en el expediente. 12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso. 13. Usar la toga en las audiencias. 14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre implementado en su despacho judicial. 15. Los demás que se consagren en la ley.”

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Actos administrativos y Providencias.

Ahora, frente a este último deber (adoptar medidas autorizadas en el código para sanear o precaver vicios de procedimiento), si bien es cierto el numeral 5º de la norma en comento así lo dispone, no lo es menos que en tratándose de situaciones procesales que de cara al derecho constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 son insalvables o insaneables, le asiste el deber de declararla, una vez advierta que en desarrollo del procedimiento se configuró la consagrada en el artículo 240 del Código de Policía de Bogotá en concordancia con alguna de las consagradas en el artículo 13347 del Código General del Proceso, y de la cual no sea procedente el predicamento de saneabilidad. No obstante ello, también es cierto que conforme con los artículos 135 y 136 Ibídem se debe en primer lugar observar y cumplir los requisitos de procedimiento establecidos en la primera de las normativas citadas para alegar la nulidad; y en segundo lugar, establecer si por efecto de las actuaciones surtidas en desarrollo del procedimiento, aquella (nulidad) fue saneada. Preceptúa el “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad.

La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.”

Y dispone el “Artículo 136. Saneamiento de la

nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo.

47. “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 9. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015 Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.”

Luego bajo este contexto normativo se analiza el CASO CONCRETO En primer término la Sala hace precisión respecto al tema de la norma procesal aplicable al presente recurso, de cara a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 (“Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”), atendiendo el tránsito de legislación, toda vez que la legislación policiva para esta clase de asuntos, comporta también observancia y aplicación de la normatividad procesal Civil y/o General del Proceso, en forma complementaria y/o supletoria.

En efecto: El artículo 62648 del Código General del Proceso, derogó las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil. En su lugar y de conformidad con el artículo 62749 ibídem, a partir del 1º de enero de 2014 entró en vigor la citada Ley 1564 de 2012, bajo las reglas allí establecidas. No obstante, el artículo 62550 regula la aplicación del nuevo Código General del Proceso respecto de aquellos que se encuentran en curso al entrar a regir éste, para lo cual estableció reglas puntuales. Por ello, y de conformidad con su numeral 5 “5.

No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los

48. “ARTÍCULO 626. DEROGACIONES. Deróguense las siguientes disposiciones:” (…) 49. “ARTÍCULO 627. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas: 1. <Numeral corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. 2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley. 3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial. 4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1o) de octubre de dos mil doce (2012). 5. A partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho Decreto. 6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país”. 50.“ARTÍCULO 625. TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive. En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código. A partir del auto que decrete pruebas se tramitará con base en la nueva legislación. b) Si ya se hubiese proferido el auto que decrete pruebas, estas se practicarán conforme a la legislación anterior. Concluida la etapa probatoria, se convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código, únicamente para efectos de alegatos y sentencia. A partir del auto que convoca la audiencia, el proceso se tramitará con base en la nueva legislación. c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. 2. Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía: a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, y continuará de conformidad con este. b) Si la audiencia del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil ya se hubiere convocado, el proceso se adelantará conforme a la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. 3. Para los procesos verbales sumarios: a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 392 del Código General del Proceso, y continuará de conformidad con este. b) Si la audiencia del artículo 439 del Código de Procedimiento Civil ya se hubiere convocado, el proceso se adelantará conforme a la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. 4. Para los procesos ejecutivos: <Numeral corregido por el artículo 13 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta el vencimiento del término para proponer excepciones con base en la legislación anterior. Vencido dicho término el proceso continuará su trámite conforme a las reglas establecidas en el CódigoGeneral del Proceso. En aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución. Dictada alguna de estas providencias, el proceso se seguirá conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso. 5. No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 6. En los demás procesos, se aplicará la regla general prevista en el numeral anterior. 7. <Numeral corregido por el artículo 14 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El desistimiento tácito previsto en el artículo 317 será aplicable a los procesos en curso, pero los plazos previstos en sus dos numerales se contarán a partir de su entrada en vigencia. 8. Las reglas sobre competencia previstas en este código, no alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la demanda. Por tanto, el régimen de cuantías no cambia la competencia que ya se hubiere fijado por ese factor. Sin embargo, los procesos de responsabilidad médica que actualmente tramitan los jueces laborales, serán remitidos a los jueces civiles competentes, en el estado en que se encuentren. 9. <Numeral eliminado por el artículo 15 del Decreto 1736 de 2012> “

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Actos administrativos y Providencias. términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. (negrilla fuera de texto)

Así las cosas, la normatividad aplicable en este recurso, será la consagrada en el Código General del Proceso. Entrando en materia: Como ya se ha planteado en el problema jurídico, la situación que mantendrá la atención de la Sala se circunscribe al tema procedimental, desde dos aristas: 1.) La relacionada con la nulidad declarada por configuración de las causales 3 y 4 del artículo 133 del Código General del Proceso y la 2.) Referente a la negativa de rechazar la práctica de pruebas testimoniales decretadas. Por ello se aborda la primera situación, iniciando por precisar las causales de nulidad invocadas por el petente. Establece al efecto el artículo 133 Ibídem que “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. (…) 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.” (…) (subrayado fuera

de texto)

Y estas causales de nulidad se fundamentan en que se configuró la parte actora actuando a través de la figura jurídica de agencia oficiosa, no dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 57 del C. G. del P. dentro de los términos legales establecidos, en tanto que no prestó caución dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda, como tampoco el demandante se ratificó de la querella dentro del mes siguiente, y menos aún se demostraron bajo juramento las circunstancias que justificaran la imposibilidad de comparecencia persona l del querellante, esto es ausencia o impedimento para hacerlo, lo que conlleva configuración de indebida representación de la parte actora y haber adelantado el proceso después de ocurrida la causal legal de suspensión del mismo. Pues bien, es cierto que el citado artículo 5751 exige para la prosperidad de la figura jurídica de la agencia oficiosa el cumplimiento del procedimiento allí establecido, el que en el caso particular y concreto no se agotó en debida

51. Artículo 57. Agencia oficiosa procesal. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación. El agente oficioso del demandante deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal. La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la notificación del auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o ratificada extemporáneamente, el proceso se declarará terminado. Quien pretenda obrar como agente oficioso de un demandado deberá contestar la demanda dentro del término de traslado, manifestando que lo hace como agente oficioso. Vencido el término del traslado de la demanda, el juez ordenará la suspensión del proceso por el término de treinta (30) días y fijará caución que deberá ser prestada en el término de diez (10) días. Si la ratificación de la contestación de la demanda se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal. Si no se presta la caución o no se ratifica oportunamente la actuación del agente, la demanda se tendrá por no contestada y se reanudará la actuación. El agente oficioso deberá actuar por medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley.”

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

forma, en tanto que el agente oficio no prestó la caución ordenada, la ratificación de la demanda se efectuó transcurridos tres meses y 10 días de haberse avocado conocimiento de la querella y no se justificó circunstancia alguna que impidiera la intervención del agente oficioso, todo lo cual daría lugar a que se “declarará terminado el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado” como lo dispone la

norma en análisis, más no la configuración de ninguna de las causales invocadas, por cuanto respecto de la causal 3ª, dentro del presente trámite no se decretó ni produjo ninguna suspensión procesal, ya que ésta opera cuando es próspero el procedimiento de agencia oficiosa, de lo contrario no, por simple sustracción de materia. En efecto, nótese la redacción de la norma “Artículo 57. Agencia oficiosa procesal. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación.

El agente oficioso del demandante deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal. La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la notificación del auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o ratificada extemporáneamente, el proceso se declarará terminado.”

Tampoco se configura la causal 5ª, por cuanto la representación del querellante Jhon Alexander Suárez Rodríguez no es indebida, ya que media constitución de apoderado para que lo represente dentro del proceso hecha a través de otorgamiento de poder al

abogado Miguel Hernando Mendoza, cuya calidad de abogado obra certificada en la presentación personal del poder obrante a folio 39. Bajo este contexto, la Sala reitera la no configuración de ninguna de las causales de nulidad planteadas. No obstante, aceptando en gracia de discusión, que no lo es, que éstas se configuraran, tal situación jurídica impondría la observancia de la oportunidad y procedimiento de su planteamiento de cara a la normativa del artículo 135 del C. G. del P. que a la letra preceptúa: “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.”

Pues bien, descendiendo al caso concreto y conforme con los antecedentes relatados en forma detallada, corrobora la Sala el siguiente escenario: 1.) Que el querellado Javier Alexis Silva Hernández ha gozado de defensa técnica desde el inicio de su intervención, esto es, desde cuando fue notificado del auto admisorio de la querella y señalamiento de fecha diligencia de inspección ocular, pues así obra a folios 47 al 52 del expediente. 2.) Que su apoderado inició actuación el 25 de septiembre de 2013 solicitando suspensión de la diligencia programada para el 25 de septiembre de 2013 por falta de designación y notificación a nuevo perito52. 3.) Que su apoderado desplegó una constante, permanente y

52. Ver folio 48 del expediente

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Actos administrativos y Providencias.

reiterada actuación dentro del trámite solicitando cambio de radicación del proceso, denunciando disciplinariamente al señor secretario de la Inspección de conocimiento, pidiendo suspensión del proceso por haberse formulado denuncia penal, interponiendo recursos contra las decisiones negativas a suspensión del proceso y declaratoria de impedimento del señor secretario, actuaciones estas desplegadas desde el 25 de septiembre de 2013, como ya se precisó, y hasta el 03 de marzo de 2015 cuando hace sustitución de poder al nuevo apoderado quien continuando con la defensa técnica del querellado solicitó el 07 de abril de 2015 aclaración del auto de decretó de pruebas53, asistió e intervino dentro de la inspección ocular desarrollada el 02 de julio de 2015 solicitando pruebas54, radicó solicitud de no recepcionar pruebas testimoniales presentadas por el querellante55. 4.) Que su apoderado sólo hasta el 29 de junio de 2015 solicitó la declaratoria de nulidad tantas veces citada; es decir, después de haber intervenido dentro del proceso durante 21 meses. Las anteriores precisiones permiten a la Sala llegar a las siguientes conclusiones: 1.) Que conforme con el artículo 35 del C.G. del P. la solicitud de nulidad no reúne el requisito de oportunidad procesal para alegarla, en tanto que su planteamiento se hizo después de haber actuado en el proceso sin proponerla; es decir, que sólo después de 21 meses de actuación de la defensa técnica de sus apoderados se solicitó la declaratoria de nulidad y 2.) Que esta actuación de cara a la norma establecida en el artículo136 Ibídem, saneó la nulidad por haberse configurado las causales 1ª y 3ª de saneamiento. En efecto, dice la norma: “Artículo 136. Saneamiento de la nulidad.

La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.”

Luego bajo este contexto, para la Sala es claro que no ha lugar a declaratoria de nulidad, conclusión que conlleva la revocatoria de la decisión impugnada, como al efecto se dispondrá. Ahora, respecto del segundo problema jurídico planteado relacionado con la negativa de rechazar la práctica de pruebas testimoniales decretadas a favor de la parte querellante, la Sala consigna: Confrontando la actuación se establece que la parte querellante inicialmente en la querella solicitó recibir testimonio a Sandra Patricia Moreno Páez y Carmenza Macías; posteriormente en diligencia de inspección ocular desarrollada el 17 de febrero de 2015 solicitó que si el Despacho lo considerara necesario, recepcionar los testimonios de Miriam Baquero, Irene Silva, Gloria, Leidi Caterin Suárez Rodríguez y Guillermo Torres, ello debido a que por el paso del tiempo una de las testigos inicialmente presentadas se había ausentado del país, a lo cual accedió el Despacho. No obstante ello, al decretar las testimonios solicitadas en la inspección ocular, incluyó a los testigos Yolanda Torres, Marina Baquero y Ana Diva Sánchez,

53. Ver folios 241, 244 del expediente 54. Ver folios260 al 262 del expediente 55. Ver folio 326 del expediente

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personas éstas de quienes se desconoce su aparición en el escenario probatorio, en tanto que en parte alguna de las diligencias obran mencionadas. Luego ha de concluirse que la inclusión de estos tres últimos testigos puede atribuirse a un lapsus, en tanto que el decreto de esos testimonios no es consecuencia de prueba oficiosa, ya que conforme con el acta que recoge la diligencia obrante a folios 220 al 221 del expediente, las de oficio correspondieron a (…) “oficiosamente o por mandato del artículo 131 del C.N.P., el experticio técnico rendido por el perito, como también de oficio este Despacho decreta el interrogatorio bajo la gravedad del juramento al querellante señor Javier Hernández R. y querellado señor Javier Alexis Silva H, de esta manera queda emitido el auto de pruebas”

De otra parte, aceptando que se trató de decreto oficioso de prueba, tampoco procede la figura de la oficiosidad de la prueba de cara al artículo 16956 del C. G. del P. por cuanto conforme con la norma en cita, “para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión de declaratoria de nulidad de lo actuado, adoptada en en diligencia de inspección ocular practicada el 21 de julio de 2015 por la Inspección 12 A Distrital de Policía, de conformidad con los argumentos consignados anteriormente. SEGUNDO: MODIFICAR la decisión de decreto de pruebas adoptada en diligencia de inspección ocular practicada el 21 de julio de 2015 por la Inspección 12 A Distrital de Policía, en el sentido de revocar la práctica de las testimoniales de las señoras Yolanda Torres, Marina Baquero y Ana Diva Sánchez, y recepcionar las declaraciones de los testigos: Miriam Baquero, Irene Silva, Leidi Caterin Suárez Rodríguez y Guillermo Torres, de conformidad con los argumentos consignados anteriormente.

(negrilla fuera de texto), exigencia no cumplida en el caso en análisis, como ya se ha precisado.

TERCERO: Informar que contra esta providencia no procede ningún recurso.

Luego por este motivo asiste la razón al apoderado del querellado, en relación a la no práctica de la prueba testimonial de los señoras Yolanda Torres, Marina Baquero y Ana Diva Sánchez, por lo cual se modificará esa decisión, más no así respecto de la recepción de las declaraciones de los testigos Miriam Baquero, Irene Silva, Leidi Caterin Suárez Rodríguez y Guillermo Torres, ya que éstas reúnen los requisitos de procedibilidad para su recepción en tanto fueron pedidas en oportunidad y su recepción quedó al pendiente debido a la suspensión de la diligencia, ya que el Despacho debía cumplir compromisos adquiridos por anterioridad, como al efecto obra a folio 221 del expediente. Por ello, esa decisión será confirmada.

CUARTO: En firma vuelvan las diligencias al Despacho de origen para lo de su cargo.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO Consejera JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN Consejero MARTHA CECILIA MONROY PINZÓN Consejera (e) Proyectó: Nohra Gema Gómez T. Abogada contratista

56. “Artículo 169. Prueba de oficio ya petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados

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Actos administrativos y Providencias.

2.2.4. DECISIONES RELEVANTES SALA DE CONTRAVENCIONES PENALES 3.2.4.1. PROVIDENCIA No. 0108 DE 2015. Consejero Ponente, William Gabriel Jiménez Schroeder. ¿Es procedente tramitar un recurso de apelación concedido por la primera instancia, cuando el ciudadano, a pesar de haber anunciado su interposición en el acta de imposición de medida correctiva de cierre temporal inmediato, presentó dentro de los tres días siguientes, un memorial en cuya referencia se aprecia: “Recurso de Reposición del comparendo”? ¿El procedimiento adoptado por la primera instancia, se encuentra ajustado al Código Nacional de Policía? ¿Es aplicable el principio del Juez Natural en los procedimientos ordinarios de policía y en virtud del mismo resulta viable mantener una decisión adoptada por autoridad de policía a la que no le ha sido asignado el conocimiento e imposición de la medida correctiva aplicada? PROVIDENCIA No. 0108 Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación Orfeo:

Exp. 20146240287222/CEP (Interno: 2014-1091)

Asunto: Presunto infractor:

PENAL - Cierre Temporal de Establecimientos de Comercio William Rodrigo Leiton

Procedencia:

Comandante Estación de Policía de Teusaquillo

Consejero Ponente:

William Gabriel Jiménez Schroeder

Consejero Ponente:

Jaime Martínez Suescún

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el señor William Rodrigo Leiton, en calidad de administrador del establecimiento de comercio “Colombia Pub”, contra la decisión de imponer medida correctiva de cierre temporal fechada el 2 de agosto de 2014, por el Comandante del CAI Galerías, previo los siguientes, ANTECEDENTES El 2 de agosto de 2014, siendo las 00:35 horas, el Comandante de CAI Galerías, impuso medida correctiva de cierre temporal inmediato al establecimiento de comercio denominado Colombia Pub, ubicado en la carrera 27 No. 52-92 del Barrio Galerías,

por el término de 7 días, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Nacional de Policía, en su artículo 195 y el Acuerdo Distrital 079 de 2003, en sus artículos 164 y 173, en concordancia con el artículo 197 que habla de la competencia de Comandantes de Estación y Comandantes de CAI, tras considerar que se presentaron los siguientes hechos: i). Que el señor Patrullero Rodríguez Alexander, observó que del establecimiento se estaba sacando a un joven que presentaba sangre en la boca y otro con una herida en el mentón, los cuales terminan armando una riña frente al establecimiento en la vía pública; así mismo, que salió un grupo de mujeres, que manifestaron fueron agredidas por el personal de seguridad dentro del 179

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establecimiento; ii) Que funcionarios de la Alcaldía Local ingresaron al establecimiento y que las personas que se encontraban allí confirmaron que hubo riña en el interior. Respecto a lo manifestado por el señor patrullero Rodríguez Alexander, se pronunció el administrador del establecimiento señor William Rodríguez Leiton, quién dijo que las personas que conforman el cuadrante de seguridad, sacaron alzados a un grupo de personas por haber recibido quejas que habían intentado hurtar dos bolsos, personas que en la parte exterior del establecimiento, se fueron a golpes contra los de seguridad y dos agentes de policía, tal como se puede confirmar con las cámaras del perímetro. Contra la decisión adoptada el responsable del establecimiento manifiesta que presenta recurso de apelación [fs.2-4]. El mismo día de la imposición de la medida correctiva de cierre temporal, el Comandante del CAI de Galerías presentó un informe al mayor Arturo Enrique Vargas García, en calidad de Comandante de la Estación de Policía de Teusaquillo, en la cual se tomó la declaración de las siguientes personas implicadas en la riña: i) El señor Camilo Andrés Bonilla Rodríguez, profesión Biomédico, manifestó que estaban bailando dentro del Establecimiento Colombian Pub, cuando el personal de seguridad ingresó a sacarlos a la fuerza, golpeándolo a él y sus compañeras y causándole una lesión en el mentón; ii) Kelly Johana Betancourth, afirmó que estaban bailando dentro del establecimiento, cuando el personal de seguridad ingresó a sacarlos a la fuerza, y que al pedirles explicaciones, procedieron a agredirla junto con su compañera pero que no les dejaron heridas en el rostro; iii) Víctor Ortega Muñoz, señaló que dentro del establecimiento, el personal de seguridad le lesionó su rostro, y le dieron patadas en el cuerpo, también que lo sacaron a la fuerza del lugar y que estando afuera le siguieron golpeando; iv) Julieth Sánchez Toro, ingeniera Biomédica, adujo que estaban dentro del establecimiento, cuando

el personal de seguridad la sacó a la fuerza junto con su compañera, arrastrándolas hasta afuera y que durante ese trayecto las golpearon hombres de seguridad, dejándoles heridas en la cara y mordiéndole un dedo; v) Julieth Vanesa Guantiva Roso, asesora comercial, afirmó que estaba sentada en la mesa, cuando llegaron aproximadamente 10 hombres de seguridad queriéndolos sacar a la fuerza sin darles alguna explicación, la sacaron primero a ella y luego a su novio y que estando en la puerta salió el señor Edward Antonio Logreira de la Hoz, le dio un golpe en la cara y los otros que estaban con él, los empujaban y los tiraron al piso; vi) Camilo Andrés Plaza Roso, Ingeniero Biomédico, manifestó que se encontraba departiendo con sus compañeros cuando llegó el personal de seguridad y les dijo que debían retirarse por orden de la administración, y que como no accedieron los agredieron hasta el punto de estrangularlos, lo cual ocurrió dentro del establecimiento, sufriendo rasguños en la parte derecha del cuello; vii) Danilo Castillo Dávila y Sergio Steve Segura Wilches, de profesión Biomédicos, indicaron que fueron empujados, golpeados, insultados y estrangulados [fs.5-8]. EL 5 de agosto de 2014, el señor William Rodrigo Leiton, interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada el 2 de agosto de 2014, con fundamento en lo siguiente: El día viernes 1 de agosto, cerca de la media noche, unos clientes avisaron a seguridad que unos muchachos que estaban en la mesa contigua en dos oportunidades habían intentado coger los dos bolsos de las acompañantes por lo que inmediatamente el personal integrante de seguridad perimetral ingresaron al establecimiento y les solicitaron a estos muchachos salir, los cuales se opusieron y se dirigieron con palabras de grueso calibre y amenazantes tanto a los quejosos como a los integrantes de seguridad, por lo que estos últimos decidieron sacarlos de forma forzosa hasta la parte externa del establecimiento. Estando afuera del establecimiento, los 180

Actos administrativos y Providencias.

jóvenes trataron de ingresar nuevamente y los integrantes de seguridad formaron una barrera en la entrada, recibiendo golpes y patadas y que en ese momento, llegó la Policía, quienes también fueron golpeados y en el forcejeo, algunos integrantes resultaron golpeados. Agregó que al llegar los funcionarios de la Alcaldía Local y de Misión Bogotá, lo único que se les ocurrió decir era que cerraran el establecimiento por riña, pudiéndose probar con fotos y por la versión de las personas alrededor de la mesa, que no hubo riña ni escándalo dentro del establecimiento, y la prueba es la grabación de las cámaras de seguridad, que demuestra que el grupo de muchachos iniciaron el agarrón en el andén, por lo tanto solicitó el levantamiento del sello temporal [fs.9-10].

instancia, cuando el ciudadano, a pesar de haber anunciado su interposición en el acta de imposición de medida correctiva de cierre temporal inmediato, presentó dentro de los tres días siguientes, un memorial en cuya referencia se aprecia: “Recurso de Reposición del comparendo”? ¿El procedimiento adoptado por la primera instancia, se encuentra ajustado al Código Nacional de Policía? ¿Es aplicable el principio del Juez Natural en los procedimientos ordinarios de policía y en virtud del mismo resulta viable mantener una decisión adoptada por autoridad de policía a la que no le ha sido asignado el conocimiento e imposición de la medida correctiva aplicada?. CONSIDERACIONES CASO CONCRETO.

El 25 de agosto de 2014, el Comandante de Estación de Policía Teusaquillo, se pronunció en relación al recurso de reposición interpuesto por el administrador del establecimiento de comercio, y declaró su improcedencia, teniendo en cuenta los preceptos establecidos en el artículo 206 del Código de Policía de Bogotá. Así mismo, decidió confirmar la medida correctiva de cierre temporal por 7 días, impuesto al establecimiento, como también dar trámite del recurso de apelación ante el Consejo de Justicia [fs.11-12].

Encuentra la Sala que el Comandante del CAI Galerías, el 2 de agosto de 2014 impuso medida correctiva de cierre temporal por siete (7) días al establecimiento de comercio ubicado en la carrera 27 No. 52-92, tras considerar, que se infringió el numeral 4 del artículo 208 del Código Nacional de Policía, que establece que procede dicha medida cuando el dueño o el administrador tolere riñas o escándalos. La mencionada medida correctiva, se impuso de manera inmediata a través del Acta No. 043, en la cual aparece marcado con una “X” que el administrador del establecimiento señor William Rodrigo Leiton, presenta recurso de apelación y se le advirtió que la interposición de dicho recurso no interrumpe la aplicación de la medida, por cuanto se concede en el efecto devolutivo de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Policía de Bogotá.

COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para conocer del presente recurso, de conformidad con el artículo 191 del Código de Policía de Bogotá57. PROBLEMA JURÍDICO.

Al revisarse el expediente, se evidencia que el señor William Rodrigo Leiton, el día 5 de agosto de 2014 radicó un memorial dirigido

¿Es procedente tramitar un recurso de apelación concedido por la primera

57.Mediante Providencia No. 045 del 31 de marzo de 2008, con ponencia del Consejero Ponente René Fernando Gutiérrez Rocha, después de analizar las sentencias C-492/02 y C-117/06, y el concepto de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor con radicación 1-2007-26384/12007-41166, se concluye que el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., es competente para conocer de las apelaciones formuladas contra las medidas correctivas que impongan los Comandante de Estación.

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al Comandante de la Estación de Policía de Teusaquillo, en el cual anuncia que presenta recurso de reposición del comparendo impuesto al establecimiento Colombian Pub, al que se sancionó con siete días de cierre temporal por la causal de riña. Respecto al recurso interpuesto por el ciudadano, el Comandante de la Estación de Policía Teusaquillo, decidió el 25 de agosto de 2014 declarar la improcedencia del mismo, por considerar que como quiera que la medida correctiva de cierre temporal fue impuesta en cumplimiento del procedimiento de aplicación inmediata contentivo en el artículo 227 del Código Nacional de Policía en concordancia con el artículo 206 del Código de Policía de Bogotá, éste último no señala la procedencia del recurso de reposición, sino el de apelación. De otro lado, resolvió confirmar la medida correctiva de cierre temporal y ordenó dar trámite al recurso de apelación ante el Consejo de Justicia. Ahora, la Sala considera pertinente señalar que si bien, el señor William Rodrigo Leiton radicó dentro del término legal un memorial en el que manifiesta que interpone recurso de reposición contra la decisión proferida el 2 de agosto de 2014, no resulta menos cierto, que en el acta de imposición de medida correctiva, el mismo ciudadano, indicó que interpondría recurso de apelación; es decir, que inicialmente el señor Leiton dio a conocer su clara intención de impugnar la decisión adoptada y proponer el recurso de apelación contra lo ordenado, por lo que en ese orden de ideas, la Sala no puede desconocer que a pesar del trámite seguido, el ciudadano impugnó dentro del término legal la decisión adoptada por la estación de Policía y en consecuencia esta instancia procede a conocer del recurso. Sea lo primero en señalar que la normatividad que regula la medida correctiva de cierre temporal se funda en el numeral 4°, del artículo 208 del Código Nacional de Policía, que establece: “Artículo 208.- De las contravenciones que dan lugar al cierre

temporal de establecimientos. Compete a los comandantes de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público: (…) 4o) Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos.” (Subrayado fuera del texto).

El recurrente fundamenta su inconformidad con la decisión adoptada por la Estación de Policía, en que dentro del establecimiento no se presentó ninguna riña y que se dió una situación de desalojo del sitio por mal comportamiento, que la riña como tal, sucedió en el andén entre unos clientes y las personas de seguridad; no obstante, la Sala observa que la misma Acta de Medida Correctiva el Comandante del CAI, describe los siguientes hechos: “El señor patrullero

Rodríguez Alexander Pardo con el señor Aparicio Manuel se encontraban patrullando pro la carrera 27 con calle 52, observan que están sacando del establecimiento Colombian Pub a un joven que presentaba sangre en la boca, otro joven tenía una herida en el mentón y las personas salen lesionadas desde el interior del lugar y después se termina armando una riña frente al establecimiento en la vía pública, del lugar salen también un grupo de mujeres que manifestaron fueron agredidas por el personal de seguridad del perímetro del lugar dentro del establecimiento, se ingresa al establecimiento con funcionarios de la alcaldía para preguntar a la gente del interior la cual manifiesta que si hubo riña en el interior de lugar.”; y por su

parte, el responsable del establecimiento señor William Rodrigo Leiton, manifiesta lo siguiente: “Como administrador de

establecimiento de comercio Colombian Pub, los del cuadrante de seguridad saco (sic) Alsada (sic) a un grupo de personas por aver (sic) tenido kejas (sic) de q (sic) intentaron hurtar dos bolsos, por lo q (sic) le sacamos del establecimiento de comercio y quienes en la parte esterior (sic) del establecimiento se vinieron a golpes contra los de seguridad y dos ajentes (sic) de policía ta (sic) y como se puede confrontar con las cámaras del perímetro”.

Conforme a lo expuesto, tenemos que el 2 de agosto de 2014 en el interior del establecimiento se suscitó una riña y como consecuencia de ésta, hubo personas 182

Actos administrativos y Providencias.

heridas, las cuales fueron retiradas del lugar por el personal de seguridad y una vez fuera del esatablecimiento, procedieron a agredirse nuevamente. Es de resaltar que la manifestación de autoridad pública contenida en el acta de imposición de la medida correctiva de cierre temporal, goza de presunción de veracidad, la cual fue expedida por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones58, circunstancias éstas, que no son desvirtuadas de ninguna manera por el responsable del establecimiento, quien de hecho confirmó que el cuadrante de seguridad sacó alzado a un grupo de personas por tener quejas respecto a un posible hurto de bolsos. Ahora, aún asumiendo hipotéticamente el argumento del recurrente que la riña se desató fuera del establecimiento de comercio, no resulta suficiente para invalidar la medida correctiva, por cuanto, únicamente funda su argumento en su propio dicho, el cual si bien goza de presunción de buena fe, debe ceder a las pruebas obrantes en el expediente y el valor legal dado a ellas, y de otra parte, como lo ha señalado esta Corporación59: “…la norma no exige que la

riña o el escándalo necesariamente deban desarrollarse en su integridad dentro del establecimiento, suele ocurrir y así lo demuestra la regla de la experiencia, que se inicie dentro del establecimiento de comercio abierto al público y por la dinámica de la misma concluya fuera de

él, es decir en el espacio público, casi siempre con la intervención de la fuerza pública…”, lo

que no desdice de la responsabilidad por tolerar riñas, situación que en todo caso es la que se probó en el asunto objeto del presente análisis. Así las cosas, la Sala considera que la medida correctiva de cierre temporal del establecimiento de comercio impuesta, es una sanción que se impone con un fundamento legal, claro y que obedece a la falta de cumplimiento de las obligaciones de la administradora del establecimiento en no tolerar riñas o escándalos. No obstante lo anterior, la Sala al revisar el procedimiento adelantado observa que se anuncia adelantarse conforme al Código Distrital de Policía (CPB), dispuesto en el los artículos 173 y 206 ibídem60 y también en el Código Nacional de Policía (C.N.P.). Al respecto, la Sala debe señalar que al haberse mezclado ambos procedimientos se afectó la garantía constitucional del debido proceso al responsable del establecimiento, toda vez que el comportamiento contravencional de permitir o tolerar riñas o escándalos en los establecimientos de comercio, se encuentra contemplado y descrito en el Código Nacional de Policía y no sería en principio aplicable el Código de Policía de Bogotá porque el comportamiento

58.Al respecto, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil hoy recogido en el artículo 257 de la Ley 1564 de 2012 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 257. ALCANCE PROBATORIO. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza…”. En el mismo sentido, los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil hoy artículo 244 del Código General del Proceso, establece que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”. 59.Providencia 137 del 30 de Marzo de 2011 (P-2010-0137) del Consejo de Justicia, C.P. Adolfo Torres González. 60.“ARTÍCULO 173.- Cierre temporal del establecimiento. Consiste en el cierre del establecimiento, hasta por siete (7) días, cuando en el ejercicio del objeto comercial, se haya incurrido en la violación de alguna regla de convivencia ciudadana, por imposición de los Comandantes de Estación y de Comandos de Atención Inmediata. En caso de reincidencia se podrá ordenar el cierre definitivo del establecimiento. (…)”. “ARTÍCULO 206.- Procedimiento verbal de aplicación inmediata. Se tramitarán por este procedimiento las violaciones públicas, ostensibles y manifiestas a las reglas de convivencia ciudadana, que la autoridad de policía compruebe de manera personal y directa. (…) Las autoridades de policía abordarán al presunto responsable en el sitio donde ocurran los hechos, si ello fuera posible, o en aquel donde lo encuentren, y le indicarán su acción u omisión violatoria de una regla de convivencia. Acto seguido se procederá a oírlo en descargos y, de ser procedente, se le impartirá una Orden de Policía que se notificará en el acto, contra la cual no procede recurso alguno y se cumplirá inmediatamente. (…) En caso de que no se cumpliere la Orden de Policía, o que no fuere pertinente aplicarla, o que el comportamiento contrario a la convivencia se haya consumado, se impondrá una medida correctiva, la cual se notificará por escrito en el acto y, de ser posible, se cumplirá inmediatamente. (…) Contra el acto que decide la medida correctiva procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el cual deberá ser interpuesto inmediatamente ante la autoridad que impone la sanción y será sustentado ante su superior dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.”

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Panorámica nocturna

Foto: Agustín Fagua/ Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

contrario a la convivencia allí descrito se dirige a las personas que riñen (art.15 CPB) y no al responsable del establecimiento de comercio. En cuanto al aspecto procesal, si pretendía la aplicación del artículo 206 CPB, debió verificar la procedencia del mismo y dar o justificar la no orden de policía61 que allí se contempla (una vez verificada la tipicidad del comportamiento contrario a la convivencia que controlaba). Igualmente, basta con observar el artículo 230 del Código de Policía de Bogotá, que dispone que los procesos por contravención común de policía, como el establecido en el artículo 208.4 C.N.P., se seguirán por las normas especiales que los regulan, con lo que se estima que se refiere a las normas procesales dispuestas en el Código Nacional de Policía.

En cuanto a la mezcla de normas, es preciso señalar que esta Corporación ha sostenido que: “...La importancia de seguir uno u otro procedimiento según el caso, radica especialmente en las garantías que rodean al investigado pues, tanto la garantía del juez natural como las etapas del procedimiento y los recursos y efectos en que estos deben ser concedidos, pueden variar de un ordenamiento a otro. En efecto, gran diferencia hay entre la concesión del recurso en el efecto devolutivo conforme al artículo 206 del Código de policía de Bogotá, con la concesión en el efecto suspensivo frente a las medidas correctivas por contravención común, el cual, de conformidad con la Sentencia C-117 de 2006 de la Corte Constitucional, debe entenderse que se concederá en dicho efecto a falta de norma expresa que le haya indicado un efecto diferente62” .

61. Al respecto, el criterio de la Sala Plena del Consejo de Justicia, en Providencia P-2011-0462, C.P. Wilson Alexis Martin Cruz. Así mismo otras decisiones como P-2011-0507, P-2011-0508, P-2013-0187. 62. Providencia Nº 044 del 14 febrero de 2014 (P-2014-0044), Consejero Ponente, Gustavo Vanegas Ruiz.

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Actos administrativos y Providencias.

Debe resaltarse que tratándose de la imposición de medidas correctivas por contravenciones comunes, como lo es permitir o tolerar riñas o escándalos en los establecimientos de comercio, el procedimiento que corresponde está consignado en el artículo 219 y siguientes del Código Nacional de Policía63, y la competencia para conocer de estos asuntos, esta atribuida únicamente a los señores Comandantes de Estación y Subestación; sin embargo, en el caso concreto, encontramos que quien impuso la medida correctiva de cierre temporal del establecimiento de comercio fue el Comandante del CAI Galerías, quien solo puede imponer dichas sanciones, cuando se trate de comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana contemplados en el Código de Policía, lo que lleva a establecer que el Subintendente Carlos Iván Martínez Vega carecía de competencia para imponer la medida que es objeto de recurso.

En ese contexto y de acuerdo a los precedentes adoptados hasta ahora por esta Corporación64, tenemos que el procedimiento adelantado presenta vicios que afectan la garantía del debido proceso, lo que afecta la legalidad de la medida impuesta y ello implicaría un vicio procesal y afectación de garantías constitucionales. Como la Sala ya lo anotó en el acápite de competencia, es por criterio jurisprudencial, especialmente lo consagrado en la Sentencia C - 117 de 2006 de la honorable Corte Constitucional, que la medida correctiva de cierre temporal tiene recurso de apelación, sin que se haya establecido el procedimiento aplicable en esta instancia, por lo que la Sala acogerá los mismos criterios jurisprudenciales para adoptar decisión en la presente situación.

63. “ARTICULO 219.- Modificado por el art. 128, Decreto Nacional 522 de 1971 Compete a los comandantes de estación o de subestación de policía conocer de las faltas para las que sean aplicables las medidas correccionales de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública, promesa de buena conducta, presentación periódica, retención y cierre de establecimientos”. “ARTICULO 220.- Modificado por el art. 129, Decreto Nacional 522 de 1971 De las faltas por las que sean aplicables medidas correctivas de promesa de residir en otra zona o barrio, prohibición de concurrir a determinados sitios públicos, multa, decomiso, suspensión de permiso o licencia, suspensión de obra, demolición de obra, construcción de obra y trabajos en obras de interés público, conocerán los alcaldes o quienes hagan sus veces”. “ARTICULO 221.- Derogado por el art. 353, Decreto Nacional 2737 de 1989” “ARTICULO 222.- El funcionario de policía que haya impuesto medida correctiva podrá en cualquier tiempo hacerla cesar si a su juicio tal determinación no perjudica el orden público”. “ARTICULO 223.- Cuando se aplique medida correctiva se tendrán en cuenta sus mayores o menores implicaciones con el orden público, la personalidad del transgresor simplemente apreciada, el grado de su educación y las circunstancias de la acción u omisión”. “ARTICULO 224.- El contraventor deberá ser oído previamente. (…) La presentación de contraventor y testigos ante la autoridad de policía que corresponda, se hará en la forma señalada por los artículos 69 y 70 de este estatuto”. “ARTICULO 225.- La medida correctiva se aplicará en caso de flagrancia ante la autoridad o en presencia de cualquier otra prueba estimada en conciencia”. “ARTICULO 226.- La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento” “ARTICULO 227.- La medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública y expulsión, bastará con hacer las anotaciones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando. (…) La anotación deberá llevar la firma del comandante y del contraventor”. “ARTICULO 228.- La imposición de las medidas correctivas a cargo de los alcaldes o inspectores de policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que éste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el despacho del alcalde o el inspector”. “ARTICULO 229.- Contra las medidas correctivas impuestas por los comandantes de estación o subestación no habrá ningún recurso. Contra las impuestas por los alcaldes e inspectores, procede el de reposición. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-117 de 2006” “ARTICULO 230.- Si se diere el caso de poderse aplicar, indistintamente, una u otra medida correctiva, se preferirá la que se tenga por más conveniente habida consideración de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del contraventor”. 64. Véanse en particular las decisiones precedentes A-2014-0044, A-2014-0045, A-2014-0096 de esta Corporación. Ahora, como quiera que en el Código de Policía de Bogotá no establece respuesta expresa a esta situación, se debe acudir a la remisión normativa del artículo 242 del CPB, que establece que en casos de vacíos, se podría aplicar el Código de Procedimiento Civil con carácter supletorio al proceso ordinario de policía, actualmente, dicho código fue derogado por el literal c), artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso -CGP-). Pero no será esta vía la que aplique la Sala en consideración a que el Código General del Proceso fue expedido dentro de una concepción de equilibrio de partes y un juez independiente que toma una decisión, sin embargo, en la actuación policiva no existen dichas partes, sino una ciudadano que infringe una norma policiva y la autoridad policiva que tiene el deber de adoptar la correspondiente medida correctiva, y por ende no sería directamente aplicable dicha normatividad.

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

En la sentencia de constitucionalidad citada, se dijo es que las medidas correctivas como el cierre temporal de un establecimiento, por tratarse de decisiones que se adoptan en ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y tienen la potencialidad de afectar derechos fundamentales de sus destinatarios, deben estar sometidas a la garantía de impugnación prevista en la Constitución (Art. 29) propio de las sentencias condenatorias en materia penal; en otras palabras, las medidas correctivas son la expresión del poder punitivo del Estado y por consiguiente son plenamente aplicables los principios del derecho penal. Uno de esos principios es el del juez natural, que tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión de la conducta, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el ciudadano; sin embargo, en el presente caso, como no se cumplió con el mencionado principio, por cuanto quien adoptó la medida correctiva carece de competencia, la Sala considera que la misma debe ser revocada. Finalmente, se ordenará a la Estación de Policía de Teusaquillo que expida copias al Despacho de la Alcaldía Local, a fin de que adelante el control de acuerdo a la Ley 232 de 1995, sobre los requisitos de funcionamiento del establecimiento denominado Colombian Pub, ubicado en la Carrera 27 No. 52-92 y dentro del ámbito de su competencia adopte las medidas que correspondan.

ubicado en la carrera 27 No. 52-92, impuesta por el señor Comandante del CAI Galerías, en Acta Nº 043 del 2 de agosto de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso. TERCERO: Ordenar que por Secretaría de esta Corporación se expidan copias de las diligencias con destino a la Alcaldía Local de Teusaquillo, a fin de que efectúe el control pertinente de conformidad con la Ley 232 de 1995, según lo considerado en la parte motiva. CUARTO: En firme la presente decisión, remítanse las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN Consejero GUSTAVO VANEGAS RUIZ Consejero WILLIAM GABRIEL JIMÉNEZ SCHROEDER Consejero Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 26 de mayo de 2015 (Acta de Sala No. 37) Proyectó: Saudith Faribe Lavao Sanchez / Contrato SDG No. 457-2015

Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO: Revocar la medida correctiva de cierre temporal del establecimiento de comercio denominado Colombian Pub, 186

Actos administrativos y Providencias.

Recuperación del Bronx

Foto: Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

3. MEMORIAS I SIMPOSIO DE DERECHO DE POLICÍA: “Mediación como principal medio ínsito de Policía”

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Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

Recuperación del Bronx

Foto: Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

PRESENTACIÓN

uando se practican las virtudes humanas se logra el verdadero amor, que es principio de convivencia. La indiferencia y el olvido de esos hábitos permanentes han permitido que sucedan muchas de las intranquilidades que vive la sociedad contemporánea. Por lo tanto, el ser humano, y en particular el hombre policía, exige de una profunda formación ético-deontológica que supere las fallas comunes en la conducta humana y que eleve su nivel en la búsqueda de una transformación mental que le permita llegar a ser un profesional verdaderamente sabio en su proceder. Tal proceder sabio ha de mantenerlo siempre con fundamento en los principios filosófico-policiales que cimientan, cierta y profundamente, su función pública y lo apartan de todo interés y proclividad al mal. No tenemos duda de que, de la formación esencial con tal fundamento y del conocimiento científico policial, depende el futuro del ente policía y el logro de su fin: la convivencia de la sociedad humana. La mediación en este contexto es el medio ínsito de Policía, que le permite al funcionario de policíael trato directo con la persona o personas que originan un motivo de policía (positivo o negativo) Señala el momento en el que el profesional policíaco da a conocer sus primeras virtudes y la calidad óptima como prójimo. El Primer Simposio de Derecho de Policía: La mediación como medio ínsito de policía se llevó a cabo bajo la premisa de avanzar en el desarrollo de un espacio académico interinstitucional y transdisciplinar que plantea la necesidad de analizar y discutir temas del conocimiento policial, con capacidad suficiente para analizar e investigar a fondo la multidimensionalidad de los problemas de la sociedad, así como empezar a pensar, reflexionar y renovar la realidad del saber desde diversos enfoques teóricos y prácticos de la ciencia y el derecho policiales. Coronel LUIS ERNESTO GARCÍA HERNÁNDEZ Director Escuela de Postgrados de Policía 188

Actos administrativos y Providencias.

PONENCIA CLASIFICACIÓN POLICÍA

TÉCNICA: NUEVA DE LOS MEDIOS DE

evolución y señalamiento de sus principios”. La convivencia es su fin y está compuesta por sus cuatro categorías: seguridad, tranquilidad, moralidad y ecología públicas.

Brigadier General (r) Fabio Arturo Londoño Cárdenas Director Centro de Estudios en Ciencia de Policía

Mediación: Es el medio ínsito de policía que le permite al funcionario de policía el trato directo con la persona o personas que originan un motivo de policía (positivo o negativo). Señala el momento en el que el profesional policíaco da a conocer sus primeras virtudes y la calidad óptima como prójimo.

Con la necesidad de plantear nuevas situaciones y progresos en torno a la sociedad, partimos de que la ciencia y el derecho de policía están colocados en la rama ejecutiva. La justicia es una rama diferente a la jurisdiccional. En la Antigüedad y actualmente, se han venido confundiendo la justicia y la policía, pero con la teoría de división de los poderes que iniciaron los ingleses y destacaron los franceses no se pueden confundir. En ese sentido, la policía solo ejerce como auxiliar de la justicia. La ciencia de policía se encuentra enmarcada dentro del poder ejecutivo y no de la rama judicial.

Medios de Policía: “Estos son siempre de naturaleza jurídica y se clasifican en medios jurídicos y materiales”. Los primeros consisten en normas de reglamentación de las conductas preestablecidas y también se refieren a las personas, como son las licencias o permisos. Los segundos son: la asistencia militar y la judicial (investigación criminal). El siguiente cuadro sinóptico refleja la clasificación enunciada:

El objeto del derecho de policía es la libertad, la dignidad y los derechos correlativos de la personalidad humana, en consecuencia, desarrolla la libertad. El ponente considera que el límite de la libertad lo señala la policía. Lleras Pizarro establece la diferencia entre el campo de la policía y el de la justicia. La represión no es función de policía, es función judicial, solo la rama judicial reprime. La policía no reprime, ella coerce. La labor de la policía es de mediación, por tanto, la mediación no es un nuevo invento. Es función de la policía implícita y explícita. No se puede intervenir en la intimidad, ya que es exclusiva de la persona.

Poder de policía: Facultad de ciertas entidades e instituciones para dictar normas de policía que se concentran en el régimen de policía, como “cuerpo de doctrina”, son: Código Nacional de Policía, Código de Tránsito, Código del menor, Código de Recursos Naturales, Código de Salud. Todo ese conjunto es, pues, el régimen o cuerpo de doctrina policial. El ente policía lo componen: 1) las autoridades con poder de policía: ejercen la facultad de reglamentar las libertades, y 2) el cuerpo-institución policía: que hace cumplir las disposiciones de ese poder. En consecuencia, es función pública la de la policía y no servicio público. La mediación es el primer medio que utiliza la policía y se debe analizar muy singularmente con el análisis teleológico o finalista.

Los siguientes conceptos son constitutivos de los medios de policía:

PANEL I. NUEVA CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE POLICÍA

Ciencia de policía: “Estudio sistemático y metódico del ente policía, sus causas,

Doctor Mario Fernando Córdoba Ordoñez Director de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (Ministerio de Justicia) 189

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

1. Mediación: La mediación es concebida como la intervención de un tercero, en este caso un policía, para ayudar a dos partes a resolver un conflicto mediante la toma de decisiones correspondientes para superar dicha disputa de manera no-coercitiva. No obstante, el mediador no toma decisiones, sino que facilita un ambiente de diálogo, mantiene la relación entre las partes. La figura del mediador ha adquirido especial relevancia.

116 de la Constitución, no se menciona la mediación, solo el arbitraje y la conciliación, por eso la mediación no es una forma de administración de justicia. La mediación policial, en ese sentido, es la invitación de un miembro con la fuerza pública para que las partes dialoguen. Como resultado, se puede generar un documento que puede tener efectos jurídicos. Esa mediación es un ejercicio pedagógico para que la comunidad aprenda a resolver sus conflictos.

La insatisfacción por la administración de justicia es mundial, por lo que en el siglo XX surge la necesidad de generar escenarios distintos para la administración de justicia. De esta manera, a través de la mediación, los ciudadanos recuperan el poder para resolver por sí mismos los conflictos que puedan presentarse, en tanto que no delegan a autoridades judiciales la responsabilidad de resolver sus problemas.

Es difícil pensar que un policía pueda ser conciliador, puesto que esta figura exige una formación en leyes y se ciñe al derecho positivo, pero sí cumpliría con el propósito de ser mediador, debido a la complementariedad existente entre la informalidad del diálogo que propone la mediación, y las funciones policiales.

Esta tendencia llegó a Colombia desde finales del siglo XX, estuvo presente en la década de los noventa. Pero en Colombia se potenció la conciliación, como forma particular de mediación. En este punto se establece la diferencia entre el mediador y el conciliador: por un lado, el mediador se abstiene de dar fórmulas de arreglo, así genera espacio de diálogo (mediación); por el otro, el conciliador sí puede dar fórmulas para resolver los conflictos. Además, hay dos modalidades de conciliación: en derecho, que corresponde a la figura de un abogado especialista en mecanismos alternativos que concilia a partir de las reglas establecidas por ordenamientos jurídicos; y en equidad, ser conciliador en equidad es ad honorem, la persona se ha ganado esa facultad. 2. Mediación policial: Es un nuevo esfuerzo para que la mediación empiece a ganar un nuevo espacio dentro de los mecanismos alternativos. En articulación con la administración de justicia, se da el mecanismo del arbitraje, que da la posibilidad de que el árbitro tome una decisión. En el artículo

En este caso, el miembro con fuerza pública velaría para que las partes tomen una decisión para resolver sus diferencias, utilizando una pedagogía orientada a la sensibilización social, aprovechando a la comunidad como un agente activo, siendo el policía el catalizador. Según la sentencia C 435 de 2013, el poder del policía como autoridad mediadora puede legitimarse desde la idea de acción a partir del desbordamiento de la sociedad como disminución del orden público. Es llamado a intervenir cuando las partes por sí mismas no pueden resolver el conflicto, momento en el que se justifica su investidura como autoridad, que en este caso no sería coercitiva sino educativa. Para que haya mediación policial hay que diferenciar la intervención de la policía como autoridad de la intervención de policía en el diario suceder, como mediadora. En el poder coercitivo de policía y las nuevas posibilidades de policía para intervenir, está la diferenciación que se debe hacer para llevar a cabo la mediación policial. El mediador policial no solo debe 190

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ser miembro de la Institución, sino que debe tener cierto perfil. Por eso, no todo miembro de la Institución puede ser mediador. Necesitamos que el mediador policial tenga tiempo para generar un vínculo claro con la comunidad. En consecuencia, la policía debe mirar dentro de su estructura quién es el adecuado para ejercer la mediación.

de policía, en lo cual ha reiterado la conceptualización realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia C-825-04). Esta nueva clasificación se enfoca en el escenario del derecho de policía y se enmarca en la promoción de los derechos y las libertades de los seres humanos. Esos medios de policía, según lo planteado por Miguel Antonio Lleras Pizarro, se dividen en jurídicos (función de policía) y materiales (actividad de policía).

Para concluir, se establecen tres puntos: 1) La mediación policial aparece como una expresión del movimiento mundial de la mediación; 2) No es un ejercicio de administración de justicia, el funcionario de policía es un mediador en equidad; y 3) para que la mediación haga parte del ordenamiento colombiano, debe construirse a partir de la estructura de la Institución para que cumpla con su función y escoja a los policías aptos para ejercerla.

2. Caso: comparendo ambiental Ley 1258. Poder de policía aplicación del comparendo ambiental. Bogotá decretos 349 y 539. Aplicación de los anteriores decretos en unos contextos socioculturales. Dos elementos para aterrizarlo a la realidad de Bogotá: 1) incorpora la discriminación positiva a favor de una población vulnerable en el Estado social de derecho; y 2) orden de policía previa a la imposición de la medida correctiva, acercamiento de autoridad con el ciudadano que ha infringido la norma para que trate de restablecer la situación anterior.

1. Nueva clasificación de los medios de policía William Gabriel Jiménez Schroeder Consejero de justicia La preservación del orden público en beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser, básicamente: (i) el establecimiento de normas generales que limitanlos derechos para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por eso esta Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha distinguido entre poder de policía (reglamentación general), función (adopción de medidas individuales) y actividad de policía (ejecución coactiva), para diferenciar esos distintos medios

CASO HIPOTÉTICO: Ciudadano: Macerio Sinfortuna, miembro de una comunidad indígena, desplazado por la violencia, y aún en condición de vulnerabilidad, se dedica al ejercicio del reciclaje en la ciudad de Bogotá. Contexto: Conjunto residencial, se suscita una acalorada discusión con el administrador, quien le recrimina por romper bolsas en el espacio público y no devolver su contenido adentro. Se solicita la presencia de la Policía Nacional (CAI), que atiende el requerimiento. Defensa: El recuperador ambiental señala que la bolsa se la entregó un vecino del conjunto; que se rasgó la bolsa sin intención, en tanto que dentro se encontraban 191

Principales LÍNEAS DECISIONALES 2014 – 2015

MEDIOS DE POLICÍA

INSITOS

MEDIACIÓN

JURÍDICOS

VÍA GENERAL

MATERIALES

VÍA INDIVIDAUAL

COERCIÓN

JUDICIAL

COMUNITARIEDAD

CARÁCTER PERMANENTE

TRANSITORIOS

MILITAR

PROXIMIDAD VIGENCIA TRANSITORIA

los restos de un canino muerto; que ha solicitado otra bolsa para no mezclarla con los residuos domésticos y que, en todo caso, el administrador en incumplimiento de un acuerdo verbal no le ha permitido retirar el material de recuperación y de reciclaje aprovechable, anunciándole que ya no podrá trabajar en adelante en dicho conjunto; finalmente el indígena dice no tener los recursos para pagar la multa. Competencias: Por petición ciudadana, se presenta una inspectora de policía quien, además, encuentra que no se ha sacado la basura en el horario estipulado. Se podría suponer que el comandante de policía se abstendrá de aplicarle comparendo, por cuanto no fue su intención y, además, está en su ejercicio de condición de vulnerabilidad como lo es el reciclaje protegido constitucionalmente. En el hipotético caso de que impartiera orden de policía, se presentarían dificultades porque no tiene recursos para pagar y la inspectora de policía también falla por el procedimiento. La respuesta en derecho no

PERMANENTES

JUDICIAL

solucionó la conflictividad social. Soluciones: Sistemas locales de justicia, por mandato constitucional: que los particulares pueden administrar justicia. Ejemplo, función jurisdiccional de los juicios de justicia, con funciones y libertades como ciudadanos. Modelo de conexión con otros actores, entre ellos la rama judicial. Operadores de justicia (conciliadores, jueces de paz). En segundo lugar, respeto por la autonomía de cada uno de los actores, al respetar su naturaleza y vinculación de las organizaciones sociales a la solución de sus problemas. Planteamos un modelo de redes abierto y de articulación. Eso nos propone que nuestro actuar influye y es influido por los otros actores, por eso en el sistema local de justicia participa, también, la rama jurisdiccional (jueces, magistrados). También hay operadores de justicia, jueces de paz, mediadores en equidad. En ese escenario hay un modelo de red que se ha planteado en Bogotá. Tal modelo es de redes abierto y de articulación, es un espacio de interacción de la justicia y respeta 192

Actos administrativos y Providencias.

la autonomía, competencias y funciones de cada actor del sistema. Su composición es tripartita: a.) Operadores de justicia; b.) Instituciones gubernamentales; y c.) Organizaciones sociales Características: a.) Territorialidad: En el territorio se suceden los conflictos y allí se transforma la convivencia. b.) Proximidad: Acercar la justicia a la gente. c.) Diversidad: Dinámicas sociales propias y diferentes comunidades. d.) Supremacía de la realidad: Normas jurídicas aplicadas a realidades concretas y complejas.

como líderes comunitarios, administradores, o personas con experiencia en resolución de problemas sociales. Fueron actores voluntarios de convivencia que obraron en virtud del desarrollo del artículo 116 constitucional, que determina que el deber de las autoridades en diferentes órdenes es proteger los derechos fundamentales, por lo que contaron con el apoyo de actores como alcaldías locales, entre otros. En los primeros diez años, atendieron veinticinco mil casos de conflictividad y evitaron desgaste a la administración de justicia, independientemente de si todos los problemas mediados fueron solucionados o no. El gran valor de la mediación, en estos casos, se posibilitó gracias a su efectividad representada en las actas firmadas entre las partes, las cuales prestaron mérito ejecutivo, que les permitió a las autoridades civiles y a los policías restituir inmuebles en periodos de un mes, mes y medio, dos meses, lo que evidenció una alta efectividad.

e.) Método: Mesas de concertación social, construcción de acuerdos y políticas públicas.

PANEL 2: LA ALTERNATIVIDAD EN LOS MEDIOS DE POLICÍA

2.Artículo 20. Promover acciones programadas entre los operadores de justicia.

Otra mirada frente a la concepción tradicional de la alternatividad aplicada a los medios de policía

Antonio López Buriticá Inspector Distrital de Policía La experiencia de implementación de la figura de mediación en la ciudad de Bogotá se dio a través de la puesta en marcha de mecanismos alternativos de solución de conflictos en el año 2000, cuando la Secretaría Distrital lideró un proceso de capacitación de mil actores voluntarios de convivencia en la Universidad Externado de Colombia. Como mediadoras, estas personas eran reconocidas en sus respectivos barrios,

Dr. René Fernando Gutiérrez Rocha Consejero de justicia En la presente ponencia se pretende mostrar la importancia de considerar alternativas a la aplicación tradicional de los medios de policía, como un desarrollo del estado social de derecho para reducir el énfasis en lo sancionatorio y dar prelación a la satisfacción de necesidades y protección de derechos fundamentales asociados al control policial. Cuando se habla de mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), normalmente se hace referencia 193

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a instrumentos como la conciliación, el arbitraje, la amigable composición y la mediación. Sin embargo, tratándose de asuntos de competencia de las autoridades de policía, esa concepción tradicional amerita unas precisiones, puesto que no en todos los casos resultan aplicables; de hecho, lo son en una mínima proporción. En efecto, los MASC, conforme se vienen aplicando desde principios de los noventa en los asuntos de competencia de las autoridades de policía, son insuficientes en un doble sentido: 1) están restringidos a los conflictos en los que las partes tienen disposición del asunto en litigio, es decir, los civiles: perturbación a la posesión y al domicilio, sea que los conozcan el personal uniformado de la policía o los inspectores. 2) Aun restringiendo el análisis a la aplicación en estos casos, no siempre brindan una respuesta integral o completa al conflicto, pues cuando una de las partes no cumple lo pactado, tiene que acudir a la justicia ordinaria para hacer cumplir el acta, ya que en lo policial se entiende que es un caso decidido, es decir, aquí no opera la actuación por incumplimiento de orden de policía,puesto que no hubo tal orden. Se propone, entonces, entender la alternatividad a partir de una adecuada interpretación del principio de proporcionalidad según la doctrina de Robert Alexy, recepcionado por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, especialmente la C-72007 en lo relativo al Código de Policía. Ha expresado esa alta corporación, refiriéndose al poder de policía, que en materia de medidas que limitan las libertades, como son algunos medios y las medidas correctivas, se debe hacer una aplicación estricta del principio de razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica que las medidas sean: 1) idóneas, orientadas al logro de la finalidad propuesta, y 2 necesarias, en el sentido de que no hayan otros mecanismos alternativos previos tanto o más eficaces que las medidas de fuerza y las sancionatorias.

En ese sentido, la alternatividad la debemos entender como todos esos medios menos gravosos que reduzcan la tendencia a resolver los problemas de convivencia mediante la aplicación casi exclusiva de medios y medidas de policía de carácter sancionatorio . Tales mecanismos deben entrar en armonía con la finalidad de la norma de policía, esto es, garantizar las relaciones pacíficas de convivencia. Y esto nos lleva a estudiar los medios en un lenguaje de las necesidades que se busca satisfacer con la norma policial, en una perspectiva de protección de los derechos humanos. Como consecuencia de lo anterior, se debe dar paso a una concepción amplia de los medios de policía, entendidos no solo como medios que limitan, sino también medios que educan, medios que enseñan, medios que protegen. La sanción, en ese escenario, solo puede surgir como mecanismo residual y totalmente subsidiario a aquellos. Doctor Alirio Galvis Padilla Exdirector Centro de Conciliación y Mediación La Policía Nacional ha tenido experiencias en temas de mecanismos alternativos. Mecanismos distintos a la sanción y la represión, por eso en el 2002 requirió al Ministerio de Justicia la creación del Centro de Mediación. En principio, se crearon 8 centros de mediación. Así en 2002 se creó el primer centro de conciliación al servicio de la Policía Nacional. Hoy en día hay centros de conciliación atendidos por uniformados y se coloca sobre la mesa este tema de la mediación. Sin embargo, este tema no es nuevo para los uniformados, porque cuando el policía encuentra un conflicto está haciendo mediación, por ejemplo, en el tema de las mascotas o con las basuras, el de los comerciantes formales y el vendedor ambulante. Marco jurídico: Años 2000: inicios. Desarrollo del artículo 116 de la Constitución Nacional. 194

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Leyes 446/98, 640/01 y 23/01. Primero conciliador en equidad, distinción de líderes comunitarios. Acuerdo 3 de 2000, primeros conciliadores en equidad. Esta experiencia: ayudó a descongestionar despachos judiciales a través de su intervención Los retos de la policía son grandes porque el 87% de los casos se presenta en conflictos de intolerancia y el 67% conocen a su agresor, lo que implica que se podrían prevenir con una adecuada intervención policial. Los retos se enmarcan en el entorno familiar y vecinal. Para el panelista todos los policías son mediadores por naturaleza, pues es su actividad diaria. El policía no debe salir con el MASC tradicional y normativo, sino en la cotidianidad en todos. En ese sentido, la formación de los policías debe estar enfocada a generarles habilidades de mediación. Es decir, se les deben dar las habilidades necesarias para intervenir en los conflictos de convivencia. Los policías son los que otorgan los primeros auxilios en conflictos de convivencia. Conclusión: frente a una baja efectividad de las sanciones policiales, se proponen otros medios alternativos de policía, fundamentados en la proporcionalidad, los principios que edifican la educación y formación, acompañamientos, al incentivar formas de seguridad ciudadana y estímulos de los comportamientos favorables a la convivencia (medidas positivas). PANEL 3. EQUILIBRIO ENTRE LA PREVENCIÓN Y CORRECCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO DE POLICÍA Dr. José Martín Cadena Garzón Consejero de justicia Partimos de la indagación sobre la fijación de la frontera entre la prevención y la corrección para la Policía, qué equilibrio existe entre

sanción y corrección y cómo se tiene que reflejar en el Código de Policía, como una norma que debe reflejar la participación ciudadana, las problemáticas y necesidades de la ciudadanía. Se debe propiciar el debate de las angustias y necesidades de lo que la comunidad está viviendo, por eso los ciudadanos deben participar en su construcción, lo que no se ha dado. En efecto, si queremos una norma con la que la gente se identifique, debemos sacar el debate a la opinión pública, la comunidad debe proponer los parámetros que debe tener la norma. Ese es el resultado de una estrategia común que desarrolla los distintos elementos, no debe haber énfasis en la sanción. El tener herramientas coercitivas garantiza el cumplimiento de derechos cuando el ciudadano no los acata. Esta reflexión gira en torno a los siguientes puntos: 1. Nuestra constitución protege al ser humano como tal y garantiza una esfera de protección que no debe ser transgredida. De plano, esa esfera está vedada para la actuación sancionatoria de las entidades. Salvedad, en el derecho clásico se ha hablado de la corrección. Aquí se hablará de corrección, como respuesta a comportamientos desviados. 2. La prevención y la sanción deben estar articuladas al respeto de los derechos humanos, esta no debe estar separada de un proceso pedagógico y de la finalidad de la función de policía. Tal finalidad es garantizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, de la comunidad, su eje fundamental. Esto, teniendo en cuenta que en el artículo 2 de la Constitución se determina como uno de los fines del Estado el servir a la comunidad y la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, con miras a la realización de la convivencia.

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3. Es necesario, entonces, plantear una dinámica de formación que presida a la sanción. Hay que llevar a los ciudadanos al conocimiento de estos contenidos para que puedan saber de qué se tratan y usarlos en su propio vivir. 4. No podemos considerar las sanciones divorciadas de un proceso pedagógico. Eso es porque se parte del supuesto de que el ciudadano conoce la norma. No, las autoridades policiales deben socializar la norma. En este sentido, se habla de la legitimidad. Cuando el ciudadano no conoce la norma, puede generarle malestar, lo que puede incidir en su respuesta. Por consiguiente, hay que cambiar el procedimiento de imposición de la sanción. Se debe rescatar el contenido de reproche de la comunidad, ya que eso permite dimensionar la sanción. 5. También es necesario reflexionar sobre el contenido de la sanción, es necesario traer los propósitos de reparación del daño. Esto tiene que ver con procesos formativos. Es decir, no se deben imponer sanciones con el mismo rasero. Por ende, se debe pensar en sanciones simbólicas para la ciudad, para invitar al infractor a repensar su comportamiento. Teniente Coronel Raúl Vera Moreno Comandante Estación de Policía de Chapinero Parte su intervención basándose en la ciencia y el derecho de policía (en este último circunscrito a la obra Teoría general del derecho de policía de Miguel Antonio Lleras Pizarro). El proyecto de ley del Código de Policía, como una parte del régimen de policía y como la aplicación del derecho de policía, busca prohibir comportamientos, por ejemplo, conducir ebrio. Hay un principio de prevención, en ella está orientada la policía, por lo que hay unos comportamientos que se deben prohibir.

Si la autoridad de policía no puede impedir esa conducta, debe tener la capacidad para actuar. Ahora bien, muchas personas creen que la política pública se hace a través del proyecto de ley del Código de Policía, pero este proyecto de ley es solo un eslabón. Por consiguiente, el esfuerzo del proyecto de ley es ser ese eslabón para complementar esa política pública. Para terminar, la mediación no es un medio preventivo. Hoy la sociedad colombiana requiere un ejercicio de autoridad para salvaguardar ciertos mínimos que no se deben quebrantar. La mediación en el derecho de reunión Doctor Germán Alberto Franco Lara Abogado Para poder entender la mediación en el derecho de reunión, se puede partir de dos preguntas fundamentales: ¿Se pierde la objetividad para mediar en una situación de conflictividad?, ¿es la mediación una herramienta suficiente para la resolución de conflictos y pacificación de los ciudadanos en ejercicio del derecho de reunión? Como primera medida, para acercarnos al tema, es importante revisar el punto de vista legal, el cual tiene como origen la Constitución Política de Colombia, que estableció en su artículo 37 lo siguiente: “Artículo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”. De igual forma, el actual Código de Policía desarrolla este mandato constitucional en los artículos 102 a 107, y destaca la definición del Derecho así: “toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin lícito”. Sin embargo y de acuerdo con estos supuestos, encontramos que este derecho 196

Actos administrativos y Providencias.

no es ilimitado, toda vez que el ejercicio del mismo no puede exceder el derecho de los demás y es ahí cuando se hace importante la intervención de las instituciones gubernamentales, en especial la de la Policía, con el objeto de hacer respetar los derechos y libertades de los ciudadanos en los que se basa el Estado social de derecho. Para poder acercarnos a la respuesta de los interrogantes antes mencionados, se expondrán algunos casos de la vida real que pretenden darnos luces sobre la viabilidad de la mediación en ambientes de alta conflictividad. 1. Antitaruinos quieren cerrar la calle y comienzan a agredir a los transeúntes, la policía trata de mediar en la situación; el agente de policía trata de dialogar con los antitaruinos y los transeúntes. Dentro de esta mediación se ve la tranquilidad y análisis del caso. Por medio de la policía, se establecen acuerdos y se cambia de cantos agresivos a cantos positivos, y se ubican en una parte donde no interfieran con el paso. 2. El 1 de mayo de 2009, fecha en la que existen varias presiones políticas, sociales y económicas. Los estudiantes se estresan y se asustan ante la presencia de la policía, un agente intenta mediar y se genera rechazo. El conflicto se agudiza y hay gases, de manera que la violencia se incrementa. La policía ya solo tiene que hacer cumplir las normas. En esa misma marcha unos policías están siendo apedreados y unas estudiantes los abrazan para protegerlos, interceden y piden que la marcha no ataque a los policías. Con esta intervención, la protesta se calma.

conflicto porque la protesta se ha parado mientras deciden quien ingresa primero a la plaza de Bolívar. Al final la policía se hace en uno de los costados de la Plaza y todos logran llegar al tiempo. Con respecto a la prevención, para los dos últimos casos en particular, se hizo un estudio para detectar las zonas más delicadas y que generaban más conflictos en las manifestaciones del 1 de Mayo, y se encontró que los causantes eran los símbolos y emblemas que habían sido violentados, por lo que para la siguiente manifestación en esta fecha, se cubrieron y los estudiantes que protestaban no dañaron ni apedrearon a los policías ni a las instalaciones. En conclusión, la mediación es indispensable en el derecho de reunión, pero no puede ser ejercida en todos los casos por la Policía, sino que esto va a depender de la posición que deban afrontar los uniformados en cada una de las situaciones planteadas; sin embargo, lo más importante en los casos mencionados es que si hubiese existido un equilibrio entre la prevención, la mediación y la corrección, podríamos haber obtenido una disminución de la conflictividad ciudadana y un mayor respeto por la Ley y las instituciones.

3. Un tercer caso se deriva del anterior, los educadores están exigiendo llegar de primeras a la Plaza de Bolívar, la policía dice que no habla con los profesores, la Secretaría de Gobierno entra a mediar para prevenir el 197

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PANEL IV. MEDIACIÓN: LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICÍA (MOTIVOS MEDIOS) DENTRO DE LA TEORÍA DEL DERECHO DE POLICÍA

de autoridades de policía y los abreviados tienen la posibilidad de conciliar el asunto, a partir de los mecanismos alternativos de solución.

Dr. Gustavo Vanegas Ruiz Consejero de justicia

La posibilidad de mediar anticipadamente es casi que de nuestra naturaleza; también es parte de nuestra esencia que procuremos de manera directa la solución de los asuntos que afecten nuestra convivencia. Todos los ciudadanos tenemos esa corresponsabilidad.

Es necesario expedir un Código Nacional de Policía acorde con la actual sociedad colombiana. El Código inicialmente distingue que los motivos de policía pueden dar lugar a procedimientos distintos, delitos o contravenciones, estas se derivan de comportamientos menores. El debido proceso es transversal en cada uno de estos procedimientos. Del Código Nacional de policía se derivan otros tipos de procedimientos. Por lo tanto, las normas que lo rigen tienen su carácter especial (delitos), las contravenciones se nutren de algunas normas del procedimiento penal. Los vacíos se llenan con las normas de procedimiento civil, porque en este tipo de procedimiento se convierte al funcionario en un tercero con carácter de juez. Por consiguiente, la capacidad de negociar es mayor. Aunque se llamen medidas de corrección, su enfoque debe ser educar y prevenir ese tipo de comportamientos. Continuando con los procedimientos, existe otro tipo de actuaciones de carácter administrativo, también confiados a la función de policía. Entre ellos, la restitución del espacio público. Los reglamentos de los departamentos (antiguos códigos departamentales) incluyen motivos distintos, dependiendo de estos departamentos. No obstante, el conflicto es semejante en un lugar y en el otro. Finalmente, el nuevo Código de Policía que se discuta en el Congreso tiene los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Les da herramientas a los policías para que puedan abordar la divergencia entre las partes y puedan intervenir positivamente. Tanto los procedimientos verbales de la autoridad inmediata como los

Coronel William Díaz Correa Jefe Área de Información Estratégica del Servicio de Policía Darle a la mediación la posibilidad de que se efectúe, como medio ínsito a los integrantes del cuerpo-institución Policía Nacional, nos da muchas posibilidades para cuestionarnos sobre lo que debemos hacer. De allí nace la motivación de generar una nueva competencia natural en ese ejercicio de la mediación. Tal motivación se traduce en el diseño de dos experiencias piloto en alianza con la Cámara de Comercio desarrolladas en las comunidades de Soacha y Chapinero. Así, se diseñó un procedimiento, se capacitó a un grupo de policías en este y se envió a estas comunidades. En dos meses, se obtendrán los resultados de este pilotaje. Dr. Andrés Fernando Torres Martínez Funcionario Cámara de Comercio ¿Qué es el tema de la mediación policial y dónde está ubicado? La mediación policial no es una figura jurídica, sino que está circunscrita a la ciencia policial, por eso la puede ejercer la Policía Nacional. La Policía es un actor relevante de la comunidad. Eso hace que su naturaleza sea estrictamente social. En otras palabras, hablamos de cómo la Policía ayuda en la construcción de la paz y la convivencia. Es un actor de relevancia fundamental. No solo debemos pensar en lo urbano, sino también en lo rural. A partir de la mediación policial, 198

Actos administrativos y Providencias.

Recuperación del Bronx

Foto: Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

el país necesita empezar a fomentar la cultura de paz. En esa medida, la mediación policial es una herramienta valiosa para la construcción de la paz. Cómo el país en lo urbano reduce su conflictividad: el 50 por ciento no hace nada, el otro 50 por ciento hace algo. El mediador policial debe desplegar otras acciones previas, como la pedagogía con las comunidades. El policía mediador puede hacer conversaciones individuales con el ciudadano. El policía del cuadrante conoce la realidad de esa comunidad, en la medida en que el hombre policía en su mediación pueda fortalecer a esas comunidades. Por eso, la mediación policial es eminentemente personal y comunitaria, no jurídica. En la Encuesta Nacional, los niveles mayores de conflictividad están en los ámbitos vecinales, por ejemplo, por el ruido, las mascotas, las basuras. Ese es el escenario ideal para la mediación policial inmediata. Tal mediación está viva en el país, es un esfuerzo que se está haciendo desde la Policía y la Cámara de Comercio. El rol del mediador policial es importantísimo y debe ser neutral. El mediador, entre sus

habilidades, debe tener la compasión con las partes, compasión entendida en el rol y la función para ayudar a las comunidades. Es la manera más fuerte de hacer presencia en la conflictividad colombiana. Para terminar, otro elemento fundamental es el objetivo de las Naciones Unidas para el desarrollo: La obligación de crear prácticas de solución de conflictos por parte de los Estadosmiembro. CONCLUSIONES Jairo Enrique Suárez Álvarez Docente Escuela de Postgrados de Policía Entre los diferentes puntos de vista expuestos en este I Simposio de Derecho de Policía: la “Mediación como Principal Medio Ínsito de la Policía”, es claro que dicho concepto no se reduce exclusivamente a una interpretación jurídica. En lo sucesivo de las primeras intervenciones, se expuso con un notable énfasis respecto al marco normativo que sustenta, por una parte, los medios de policía y, por otra, los mecanismos alternativos para la solución de conflictos. No obstante, es evidente que, en el contexto de la experiencia colombiana,

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Nuevas patrullas

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

la mediación es una figura de relación indirecta con la conciliación, el arbitraje y la amigable composición, cuya diferencia radical consiste en su carácter informal. La mediación es, ante todo, un medio informal en el que intervienen unas partes en conflicto y un tercero imparcial, con unas competencias y habilidades tales que logra acuerdos, distensiones y, en muchos casos, la superación de la situación en crisis. En este sentido amplio, la mediación puede ser un proceso utilizado por toda persona que se halle en medio de conflictos cotidianos de convivencia y quiera interceder. Entre los ejemplos más mencionados por los expositores, se registran los problemas de vecindad por ruido, basuras, mascotas, riñas y obras civiles sin autorización, entre otros. De este modo, la mediación tiene un nivel natural de despliegue en la interacción humana basado en la adecuada comunicación (escuchar, expresar...), habilidades para

persuadir, negociar y aplicar reglas de convivencia mínimas. De otra parte, es importante resaltar algunos aspectos transversales constantes en este Simposio: la mediación pura como hecho sociológico; la mediación policial como medio propio de la función del servidor público; y la mediación como elemento fundamental para una cultura de paz. Respecto a lo primero, la mediación como hecho sociológico significa que ella trasciende los ámbitos jurídicos y constituye una expresión natural de la interacción humana, en especial como método espontáneo de un sujeto que “media” con su capacidad de diálogo entre dos partes en conflicto. En este nivel, la oportuna identificación del problema que origina el conflicto, la comprensión, el respeto, la actitud de escucha, la voluntad de cambio, el manejo de las emociones y un uso prudente del lenguaje configuran una serie de factores de éxito en el logro de la armonía social. Todas las personas median de una u otra forma en la

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Actos administrativos y Providencias.

Mujer Policía

Foto: Linda Sarmiento / Archivo Secretaría Distrital de Gobierno

vida cotidiana, en las diferencias y tensiones familiares, de vecindad, en el trabajo, en la escuela, en la calle, en diferentes espacios vitales. En cuanto a la mediación policial como medio propio de la función del hombre y la mujer policía en la vigilancia urbana y rural (entre otras especialidades de la Policía), se considera como un medio natural y una competencia básica de toda mujer y hombre policía de su trabajo en el terreno. No obstante, en las intervenciones hubo tres posturas sobre este asunto. De un lado, para el expositor del Ministerio de Defensa la mediación policial debe ser una competencia específica que debe ejecutar solamente el personal facultado y capacitado para ello, y no cualquiera. De otro, para el Brigadier General (r) Fabio Arturo Londoño Cárdenas, la mediación sí es y debe ser un medio intrínseco o esencial de aprende el manejo básico de armas, la mediación policial es algo que todo policía debe saber y dominar. En particular, resalta las cualidades

de la personalidad de un buen policía: amabilidad, empatía y actitud constante de solución ante dificultades, esto en las relaciones con la comunidad. Y una tercera postura plantea que la mediación policial solo aplica para ciertos motivos de policía, todos aquellos relativos a problemas de convivencia en el nivel contravencional, porque, como es lógico, un homicidio, un delito consumado y flagrante no pueden ser objeto de mediación. En consecuencia, si bien la mediación puede ser un medio propio de la Policía, no necesariamente aplica a todos los casos por mantener un rango amplio de informalidad. A estas tres posturas se les agrega una cuarta: la mediación como elemento fundamental para una cultura de paz, que corresponde al planteamiento establecido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta sostiene que el momento histórico de Colombia relacionado con los diálogos de La Habana (Cuba) exige una reflexión profunda por parte de la sociedad en general. No es viable la paz si no

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aprendemos a convivir solucionando de modo pacífico nuestras diferencias y conflictos; en ese sentido, la mediación resulta como un método poderoso de transformación cultural. Esta perspectiva advierte la necesidad de superar la mirada exclusivamente jurídica de la mediación, tanto así, que incluso no es requisito que en el Proyecto de Ley Código de Policía esta se incluya. La mediación no necesita de normas que la regulen porque su fin no es la sanción penal, sino la transformación de los comportamientos favorables a la convivencia. Finalmente, en complemento de esta relatoría, es importante enunciar algunas ideas que articulan y dan cuerpo de reflexión a los diferentes puntos de vista tratados en el Simposio. En particular, son ineludibles las repercusiones del proceso de paz con las guerrillas en Colombia y su relación con la mediación. Por ejemplo, el proceso de negociación entre el Gobierno Nacional y los guerrilleros en La Habana cuenta con una mediación internacional, es decir, hay varios niveles y tipos de mediación que hasta el Papa ha aplicado entre Estados Unidos y el Gobierno cubano. Pero, desde otra perspectiva, interesa que, si bien la mediación implica el desarrollo de grandes virtudes de las personas en su interacción y superación de conflictos, en el caso de la Policía, ella necesita mantener un equilibrio con otros medios claves para cumplir su función: el uso oportuno, adecuado y mesurado de la fuerza. El denominado “posconflicto” armado no será tal, esto es, no llegará a su fin, solamente cambiará su forma de expresión: se transitará —en teoría, en el mejor de los casos— hacia una normalización del conflicto ya sin el uso de armas y de violencia. Sin embargo, lo que expertos en análisis criminológico prevén es que el país padecerá un incremento en la delincuencia urbana y rural, así como en las formas de crimen organizado. Si este pronóstico es posible, entonces la mediación policial no aplica en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, por ende, se infiere que los medios materiales de

policía (uso de la fuerza, armas, tecnología y doctrina operacional, entre otros) no deben descuidarse, por el contrario, sí fortalecerse. Hay dos caminos y un mismo fin: la convivencia. Uno es la vía de la fuerza para contrarrestar la criminalidad, y otro es la mediación policial para los problemas que la transformación del conflicto armado herede. Un fenómeno de alta probabilidad de exacerbarse es la “protesta social” con riesgo de degenerar en vías de hecho, situaciones en las cuales la mediación puede cumplir un efecto muy importante. Ante una eventual firma del acuerdo de paz, por ejemplo, las imperfecciones propias de la negociación producirá el advenimiento de innumerables reclamos y demandas por parte de víctimas, victimarios reinsertados, desmovilizados, junto a los movimientos sociales y políticos emergentes de las exguerrillas. La protesta social aumentará en la mayoría de territorios afectados por la violencia, sobre todo si el Estado no cuenta con la capacidad de respuesta adecuada una vez inicie el proceso de implementación de los acuerdos. Y aun en aquellos lugares donde el vacío institucional oficial persista, el conflicto tendrá transformaciones de diversa índole, quizás revivan ciertas formas de violencia. Por tanto, se requerirá mucha mediación en los casos en que esta pueda aplicarse, como en los problemas de convivencia por la presencia de exguerrilleros en comunidades que, por estigmatización, los rechacen. En efecto, la mediación es una esperanza, no es una alternativa, es un camino imprescindible y fundamental para la generación de paz, para crear una verdadera cultura de paz. Es también el medio racional más sensato para la comprensión entre las personas y la armonización de las diferencias a través de un tercero, ahora más que nunca cuando la sociedad colombiana, probablemente, tendrá que reaprender a convivir con quienes provienen de la violencia o lucha armada.

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4. GESTIÓN DEL CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ

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Centro Internacional

Foto: Germán Montes / Archivo Instituto Distrital de Turismo

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4.1. BALANCE DE GESTIÓN 2012 - 2015 El Consejo de Justicia de Bogotá, es concebido por el Acuerdo 079 de 2003, “Código de Policía de Bogotá”, como el “máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital”, labor que lleva cumpliendo destacadamente desde hace 53 años, convirtiéndose en referente obligado por las autoridades de policía de la ciudad y del país, que a diario consultan sus decisiones como una fuente de jurisprudencia para aplicar las normas de policía que rigen a la ciudadanía. Para el periodo institucional 2012 – 2015, luego de superar un fuerte proceso de congestión de expedientes en el periodo comprendido entre 2007 a 2011 (promedio de 2990 fallos anual) la Sala Plena de los Consejeros de Justicia consciente de la necesidad de su fortalecimiento en su fundamentación socio-jurídica, su estructura funcional y talento humano, su estructura logísticatecnológica, así como en la disposición de mecanismos idóneos para la sistematización y circulación del conocimiento necesario para su retroalimentación interna como la de los actores de primera instancia y la ciudadanía en general, formula el Plan de Fortalecimiento del Consejo de Justicia 2012 – 2015 como parte del Sistema Distrital de Justicia, todos estos nuevos desafíos, orientados desde luego a la satisfacción prioritaria de las necesidades fundamentales de todos los habitantes de la ciudad en condiciones de igualdad y equidad, en materia de convivencia, seguridad y justicia. En desarrollo del plan de fortalecimiento en mención, como primer componente, los actuales Consejeros de Justicia en dicho cuatrenio realizaron un gran esfuerzo en un proceso de adopción de decisiones en oportunidad y calidad, obteniendo en promedio anual un tiempo de evacuación de expedientes de 95 días, de 5580 fallos adoptados entre Actos Administrativos y Providencias.

Como un segundo componente de posicionamiento y fortalecimiento, tenemos el trabajo desarrollado desde la Relatoría de la Corporación con la creación de diferentes estrategias de divulgación y difusión de los precedentes y líneas decisionales del Consejo de Justicia, mediante la publicación de las Gacetas No. 2 y 3, la creación de la página web http://www.gobiernobogota. gov.co/consejodejusticia/, y el boletín electrónico, todos medios mediante los cuales se han publicado las decisiones mas relevantes y algunas reflexiones sobre el derecho y la justicia policiva que aportan al enriquecimiento del debate en dicha materia. Finalmente como tercer componente, el Consejo de Justicia también desarrolló una importante labor en temas relacionados con la convivencia ciudadana, el cuidado del medio ambiente y el mejoramiento de la aplicación de las normas policivas, mediante el permanente acompañamiento jurídico para la creación y aplicación del Decreto 349 de 2014, “Comparendo Ambiental” y sus resoluciones reglamentarias, su participación activa en la conformación de la Mesa Distrital de Justicia; en el 2015, con el apoyo del Fondo de Vigilancia y Seguridad y UNODC, el “ Primer Encuentro Regional de Actores de la Justicia PolicivaRealidades y Perspectivas en el Posconflicto” y en convenio con la Escuela de Policía el “I Simposio de Derecho de Policía: Mediación como principal medio insito de policía”. La Corporación lideró también la Mesa Técnica Distrital de estudio del proyecto de Ley 099 de 2014, por el cual se reforma el Código Nacional de Policía, mediante la cual a partir del conocimiento y experiencia de sus integrantes y de una forma proactiva y propositiva se brindaron herramientas conceptuales y prácticas que aportaron en la discusión de dicho proyecto de ley que actualmente cursa trámite en el Congreso de la República. En este sentido se emitieron

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varios documentos de comentarios al proyecto, se participó en audiencias públicas en el Congreso de la República y en el Concejo de Bogotá y se impulsaron sesiones de trabajo con Congresistas y Unidades Técnicas Legislativas, donde se logró la introducción de cambios sustanciales tanto en la parte motiva, como resolutiva del proyecto de ley. Se espera que en los próximos años el Consejo de Justicia de Bogotá, continúe con esta línea de fortalecimiento y posicionamiento como referente de las autoridades de policía de la ciudad y del país, para lo cual se necesita el apoyo decidido de la Administración Distrital en temas decisivos como el fortalecimiento de su talento humano y de su infraestructura.

4.2. ESTADÍSTICAS CONSEJO DE JUSTICIA AÑO 2015 4.2.1. Expedientes Recibidos Año 2015 por Asunto

https://www.youtube.com/ watch?v=eJ2d7Mnw2y0

ASUNTO CANTIDAD PORCENTAJE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 327 30 OBRAS 293 27 ESPACIO PÚBLICO 117 11 CIVIL 249 23 PENALES 106 9 TOTAL 1092 100%

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4.2.2. DECISIONES DEL CONSEJO DE JUSTICIA POR ASUNTO AÑO 2015 Expedientes Evacuados Consejo de Justicia 2015

ASUNTO CANTIDAD PORCENTAJE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO 334 30 OBRAS 330 30 ESPACIO PÚBLICO 97 8 CIVILES 259 23 PENALES 79 7 CONFLICTO DE COMPETENCIAS 24 2 TOTAL 1123 100%

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