Doktrina - Zuzenbide Administratiboa I - Zati Orokorra (2)

LAUGARREN TITULUA ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

XI. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK. POLIZI JARDUERA EDO JARDUERA MUGATZAILEA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK.—2. LEGEZKOTASUN PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIO JARDUERAREN BESTE ZENBAIT BALDINTZA.—A) Legezkotasun printzipioa.—B) Berdintasun printzipioa.—C) Proportziotasuna.—D) Onuste printzipioa.—E) Herri interesa.— 3. ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MUGATZAILEA.—4. NORBANAKOEN ASKATASUNA ETA ESKUBIDEAK MUGATZEAN DAUDEN MAILAK.—5. JARDUERA MUGATZAILEAREN TEKNIKAK. ARAUKETA.—6.

BAIMENA.—A) Baimenaren kontzeptua.—B) Emakida eta baimenaren arteko desberdintasunak.—C) Ondore iraunkorrak dituen baimena.—D) Baimenak baldintzatu, eskualdatu eta azkentzea.—E) Baimenak emateko prozedura.—7.

AGINDUAK. MANAMENDUAK ETA DEBEKUAK.

BIBLIOGRAFIA: DE

LA CUÉTARA: La actividad de la Administración, Madril, 1983; GARCÍA DE ENTERRÍA: Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario de la Administración, REDA, 5, 1975; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madril, 1983; GARRIDO FALLA: Las transformaciones del régimen administrativo, Madril, 1954; ÍDEM: Tratado de Derecho administrativo, II. liburukia, Madril, 1985; IZU: Policía foral de Navarra, Iruñea, 1990; JORDANA DE POZAS: Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho administrativo, in Revista de Estudios Políticos, 48, 1949; IDEM: El problema de los fines de la actividad administrativa, RAP, 4, 1951; LANDI Y POTENZA: Manuale di Diritto amministrativo, Milan 1987; MANZANEDO­MATEOS: El comercio exterior en el ordenamiento administrativo español, Madril, 1968; MARTÍN RETORTILLO, S.: Acción administrativa sanitaria: la autorización para la apertura de farmacias; MONCADA LORENZO: Significado y técnica jurídica de la policía administrativa, RAP, 28, 1959; NIETO: Algunas precisiones sobre el concepto de policía, RAP, 81, 1976; VILLAR PALASÍ: La actividad del Estado en el Derecho administrativo, RAP, 3, 1950.

1. ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK Dagoeneko ikusita dago administrazio ekintzaren modurik formalizatu eta zehatzena —araudi, egintza eta kontratuei buruzko kapituluetan hain zuzen—.

392

RAMON PARADA

Orain, berriz, ikuspegi orokorragotik begiratu beharko diogu Administrazioak bere helburuak betetzeko gauzatzen duen jarduerari, ze jarduera edota eskuhartze mota bakoitzak eraentza juridiko berezia aplikatzea eka­ rriko du.

Bestalde, Administrazioaren jarduera motak aztertzea ezinbestekoa da Administrazio zuzenbidearen zati berezia ikertu eta azaltzeko; izan ere, azterketa horrek administrazio lege eta xedapenetako arau asko sistematizatzeko irizpide orokorrak eskainiko dizkigu. Egin beharrekoa, beraz, arau multzo handi hori sistematizatzeko aukera emango duten kontzeptuak lortzea da nolabait; aldi berean, baloratu egin beharko da gizarte alor bakoitzean Estatuak duen eskuhartze maila, berorren eragina desberdina izango baita esku hartzeko moduaren arabera. Esate baterako, osasunean Estatuak modu bitara har dezake esku: ospitale pribatuei dirulaguntzak emanda edota, bestela, sektorea monopolizatu eta kudeaketa guztia berak eginda, herriko ospitale guztien titular eta jabe legez. Kasu biotan Administrazioaren eskuhartzea dago, baina batean sustapen jardueraren bidezkoa da —norbanoen egintzak piztuz—, eta bestean, berriz, herri zerbitzua zuzenean kudeatuta.

Administrazio arauak sistematizatzeko, herri helburuaren kontzeptua erabili izan da, edota arauturiko gaiaren kontzeptua. Hori dela eta, arauok aipatutako administrazio jarduketa edo eskuhartzearen arlo desberdinei begira egiten ziren lehenengo sailkapenak, eta oraindik ere horrelaxe egiten dira: ordena publikoa, kanpo arazoak, merkataritza, nekazaritza, osasuna, hezkuntza etab. ZANOBINIk dioenez, «zatitzeko irizpide bakarra enpiriko hutsa da, hau da, jarduerak euren helburuen arabera aztertzea, inolako sailkapen edo talderik egin barik. Helburuak bereizteko, artatzea helburu bakar duten jarduerei emango zaie lehentasuna, ordena publikoari eta segurtasun orokorrari alegia; gero, helburua bera ongizate eta aurrerapen helburuekin biltzen duten jarduerak (osasuna eta ekonomia); eta, azkenik, gizartearen ongizatea helburu bakar eta nagusi duten zerbitzuen jarduera jorratzea (esaterako, ongintza eta irakaskuntza publikoa).

Beraz, sailkatze irizpide horrek lehentasuna ematen zion administrazio eskuhartzearen gaiari eta, horren ondorioz, hainbeste teoria landu ziren administrazio helburuei eta helburu horiek sailkatzeari buruz Administrazio zuzenbideko idazti edo tratatuetan. Gaur egun, ostera, bertan behera utzi da norabide hori, argi ikusi baita arazoa ez dela juridikoa, politikoa baino. Administrazio jardueraren helburuak eta Estatuarenak bat datoz, eta inguruabar historiko, ideologiko edo geopolitikoen araberakoak izango dira; horrenbestez, Administrazio zuzenbidea bezalako jakintzagai juridikoan ez da batere zentzuduna teoria abstraktuak egiten ibiltzea, Estatuaren eta Administrazioaren helburuak bereizteko; izan ere, helburu horien norainokoa eta intentsitatea erakunde politiko bakoitzaren ideologiaren araberakoa izango dira, ze politika

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

393

sozialista batek, berez, ahalik eta eskuhartze handiena bultzatuko du eta politika liberal batek, aldiz, ahal denik eta gehien errespetatuko ditu ekimen eta ekintza pribatuak.

Dena dela, arauak ukitzen duen gaia edota arau horren helburuak irizpide onak dira hain ugariak diren administrazio arauak sailkatzeko. Sailkapen material hori lege hiztegietan eta zati bereziari buruzko idaztietan agertzen da; hiztegi eta idazti horiek, bestalde, administrazio arauak edo gaiak uki­ tzen dituen objektu materialen eredura edota administrazio ekintzak lortu nahi dituen helburuen arabera sailkatuko dituzte gaiok.

Baina administrazio arauak ukitzen dituen helburu, arlo edo gaien araberako sailkapen hori alde batera utzita, beharrezkoa izango da beste zenbait kontzeptu izatea, zertarako eta administrazio jarduera eta berori eraentzen duten arauak arlo edo gai bakoitzaren barruan (ordena publikoa, osasuna, merkataritza, industria, nekazaritza etab.) sailkatu ahal izateko —beharbada, sailkatu baino hobeto, sistematizatu esan beharko genuke, ze zientzia juridikoa zientzia sistematikoa da gehienbat—. Horrela, oinarrizkoa izango da administrazio jarduerak norbanakoen askatasunari eta eskubideei eragiten dien ondorearen irizpidea; izan ere, irizpide horri esker, ondoko jarduerak bereiztu ahal izango dira: polizi jarduera edo jarduera mugatzailea —murriztu egiten ditu norbanakoen askatasuna, jarduera eta eskubideak—; sustapen jarduera edo pizte jarduera —zenbait sari nahiz laguntza erabiltzen ditu norbanakoen jarduera bultzatzeko, jarduera hori interes orokorreko helburuak betetzera bidera dezaten—; eta, azkenik, herri zerbitzu edo prestazio jarduera —jarduera horren bitartez, Administrazioak prestazio batzuk ematen dizkie norbanakoei, beraren erakundeak erabilita (osasun, irakaskuntza, kultur, garraio mailakoak etab.). Ikuspegi horretatik abiatuta, JORDANA DE POZASek administrazio jardueraren sailkapen hirukoitza zabaldu zuen Espainiako doktrinan: polizi jarduera, sustapena eta herri zerbitzua. Azken baten, jarduteko modu horietariko edozeinetara bideratzen da legean ezarritako arauen betetzea, eta horiek eskuhartze modu guztiak agortuko dituzte.

Antzeko eskema erabilita, GARRIDO FALLAk hertsatze, sustapen eta prestazio jarduerak bereizten ditu. ARIÑOk, bestalde, kontzeptu ezagun horiez gain (arautzeko eta agintzeko jarduera, sustapena eta prestazioa), plangintza jarduera ere aipatzen du, baita industri jarduera edo ondasunak ekoiztekoa ere —VILLAR PALASÍri jarraituz—, Estatuak merkatuko agente hutsa bailitzan jarduten duenean. DE LA CUÉTARAk, berriz, norbanakoen askatasuna ukitzen duten eskuhartze moduetarako uzten du sailkapen hirukoitza eta, aldi berean, ondoko sailkapena egiten du jabetza ukitzen duten eskuhartze moduetarako: herri jabariko adierazpena, ondasun pribatuen mugaketa eta herri jabarikoak ez diren Administrazioaren ondasun pribatuen «orientazioa».

394

RAMON PARADA

Frantziako doktrinari dagokionez, esan beharra dago bertan polizi edo debeku jarduerara eta prestazio edo herri zerbitzu jarduerara murrizten izan direla administrazio jardueraren moduak. BENOITek dioenez, bi horiek Administrazioak jarduteko dituen modurik arruntenak dira; hala ere, badira beste zenbait modu ere, eta horiek ere aztertu beharra dago, besteak beste, zerga nahiz tributuei buruzkoak, hauta edo konskripzioa, enpresa pribatuekiko lankidetza, plangintza, edota enpresen zuzeneko kudeaketa.

Italiako doktrinan, ostera, formulazioak antzekoak dira, JORDANA DE POZASena bezain osoak ez badira ere. ORLANDOk, esate baterako, jarduera mugatzailearen eta prestazio jardueraren arteko bereizketa egin zuen, eta herri zerbitzu zein prestazioen jarduera eta eginkizun kontzeptuetatik abiatuta azaltzen du arazoa. ZANOBINIren iritziz, berriz, «herri ahalgoren bat egikaritzea da beti eginkizuna, eta ahalgo hori Estatuaren gaitasun bereziaren eremutzat ulertzen da, subiranotasunaren eremutzat alegia; hori dela­eta aipatzen dira beti eginkizunak —eta ez herri zerbitzuak— legeria eta jurisdikzioari buruz hitz egitean, ze batak zein besteak ahalgo bat egikaritzea dakarte: legeak emateko ahalgoa eta epaitzekoa, hurrenez hurren. Administrazio eremuan, ahalgoa aipatzen da argi eta garbi, esate baterako, polizi ahalgoa, zergei buruzkoa, araudizkoa, ziurtatze ahalgoa etab. Ahalgo horietariko edozein egikaritzea herri eginkizuna izango da eta eginkizun hori zuhurtziarako egintzetan —hau da, borondate adierazpenetan— nahiz egintza betearazle hutsetan zehaztuko da.

Herri zerbitzuek, aldiz, jarduera materialak nahiz teknikoak adierazten dituzte, eta industri produkzio mailakoak ere bai sarritan; jarduera horiek norbanakoen esku jartzen dira euren helburuak lortzen laguntzeko. Herri zerbitzuan borondate egintzak eta negozio juridikoak betetzen badira, Zuzenbide pribatuaren eremukoak izango dira (zerbitzua emateko kontratuak); baina Zuzenbide publikoko egintzak gauzatzen badira (tasak aplikatu, urratzeak aztertu), ahalgo bat egikaritzen da eta orduan herri eginkizuna agertzen da atzera ere».

Administrazioaren jarduera moten sailkapen hirukoitza bat dator Espainiako Zuzenbidearen betiko arauketarekin; arauketa hori Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko ekainaren 17ko Araudian dago jasota (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko 1985eko Legearen 84 eta 85. artikuluetan ageri dena). Araudi horretan administrazio jardueraren berezko hiru moduak arautzen dira: polizia, sustapena eta herri zerbitzua. Horrela, Igo. Tituluak Administrazioak jarduera pribatuan duen eskuhartzea arautzen du; eta, 1go. artikuluak xedatzen duenez, udalek «polizi eginkizunak erabilita» esku hartu ahal izango dute administratuen jardueran, «baldin eta kalterik egiten badiete hiritarren lasaitasunari, segurtasunari, osasunkortasunari edo moralitateari, edota kalte egiteko arriskurik egonez gero, eta horiek berrezarri nahiz

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

395

zaintzeko esku hartuko dute»; halaber, beste zenbait arlotara zabaltzen du eskuhartze hori ere, esate baterako, hornidura nahiz kontsumitzaileen defentsa segurtatzeko bizibideak, hirigintza eta, azkenik, norbanakoenak izanda jendeari zuzentzen zaizkion zerbitzuak, herri jabariko ondasunak modu berezi edota bakarrekoan erabilita zuzendu ere, euren prestazioa modu egokian eta tarifa bat erabiliz ezartzeko (besteak beste, taxien jarduera aipatzen da).

Bestalde, sustapen jarduera II. tituluan arautzen da, eta III. tituluan, berriz, prestazio edo herri zerbitzu jarduera.

Lan honetan ere administrazio jardueraren sailkapen hirukoitza hartzen da oinarri, eta betiko hiru jarduera motak bereizten dira, hau da, jarduera mugatzailea edo polizi jarduera, sustapen jarduera eta herri prestazio nahiz zerbitzukoa; sailkapen horrexeri irizten zaio egokien administrazio jardueraren eta legeri sektorekako nahiz berezi bakoitzaren eraentza juridikoa erakusteko.

Hala ere, gure ustez, hiru modu horiek ez dute Espainiako Administrazioaren errealitatea agortzen, ze Espainiako Zuzenbidean —Frantzia nahiz Italiako Zuzenbideetan ez bezala edota, behinik behin, horietan baino neurri handiagoan— Administrazioak epaile eginkizunak ditu, zehatzekoak eta tartekaritzazkoak hain zuzen; horiek ez dira gaur jarduera mugatzailearen edo polizi jardueraren barruan sartzen eta, horrenbestez, beste modu batera aztertu beharko dira, hau da, Administraziotik kanpoko edota judizio­gisako eginkizunak bailiran, eta horixe egingo da ondoko kapituluetan.

Egin­eginean ere, badirudi beharrezkoa dela Administrazioaren jarduera mugatzailea edo polizi jarduera eta jarduera zehatzailea bereiztea; zergatik, ba arau edota jarduera zehatzaile guztiak, teorian behintzat, destinatariaren urratze edota legearen aurkako jarreraren baten ondorio direlako beti; eta, beraz, ezin daiteke esan beraren eskubiderik mugatzen denik: ez da mugaketa juridikorik egongo, Zuzenbidearen aurkako jarrera egonez gero. Edozein kasutan ere, egintza zehatzailea eragiten duen karia desberdina da, oinarrian, beste egintza mugatzaile batzuen karietatik (aurretiazko baimenak, aginduak, debekuak), eta jarduera zehatzaileak eragiten dituen arazo juridikoak ere guztiz desberdinak dira jarduera mugatzaileak eragiten dituenetatik; izan ere, jarduera edo arau zehatzaile horrek bermatu egiten du beste edozein administrazio jarduera eta, horrenbestez, doktrinako sektoreren batek burubabes kasua dela dio, bigarren mailako burubabesa alegia (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Azken baten, aparteko kapitulua eskainiko zaio Administrazioaren jarduera zehatzaileari, ze lehenago esan dugunez, judizio­gisako jarduera da, zigor jarduera zapaltzailearen antzekoa izatez ere; eta, Administrazioari eratxiki izan bazaio, zenbait arrazoi historiko eta orduan ordukoak direla­eta izan da.

Laugarren jarduera mota horri ere bestetxo bat gehitzen zaio, bosgarrena alegia: Herri Administrazioaren tartekaritza jarduera. Kontzeptu horretan

396

RAMON PARADA

gero eta gehiago hedatzen ari den administrazio jarduera bat sartu nahi da, hau da, norbanakoen interes eta eskubideen arteko tartekaritza. Jarduera horrek ez du ez sustatu, ez prestaziorik eman, ez zehatu, ez eskubiderik mugatzen; berorren bitartez, Administrazioak norbanakoek dituzten elkarren aurkako uziak erabakitzen ditu; benetako tartekaritzat jarduten du beraz. Horretan ere, tartekaritza jarduera horrek, jarduera zehatzaileak bezala, judizio gisako izaera duela esan daiteke, ze Administrazioak epaile zibila bailitzan jarduten du nola edo hala eta administrazio egintzak epaien eginkizunen antzekoak betetzen ditu.

Orain arte deskribatu ditugun administrazio jarduera motek, gehienetan, Administrazioak esku hartzeko dituen eremu guztietan jarduten dute, batzuetan beste batzuetan baino intentsitate biziagoa izango badute ere. Horrela, ordena publikoan, kasu baterako, jarduera mugatzailea eta zehatzailea erabiltzen dira gehien, baina sustapena ez horrenbeste; beste eremu batzuetan, berriz, Administrazioak norbanakoen jardueraren bat sustatu baino ez du egiten, edo zerbitzu zehatz batzuk ematen ditu, edota jarduera mugatzailea eta prestazioak ematea konbinatzen dira (osasuna, hezkuntza, kultura). Eskuhar足 tze modu desberdinak erabilita ere, herri helburu berbera lor daiteke, elkarrekin konbinatu nahiz ordeztuz; teknika horrek Administrazioaren eskuhartze moduak bata bestearekin ordezteko printzipio izena hartu du. Esate baterako, osasunean laguntza maila egokia lortzeko, Estatuak ospitale pribatuak sustatu ahal ditu dirulaguntzak erabilita, edota beraren ospitaleak sortu.

Orain arte azaldutako teknikak Administrazioak jardun edota esku hartzeko dituen kanpoko moduak dira: administratuen askatasuna, jarduera eta eskubideak ukitzen dituzte. Baina kanpoko jarduera horiez gain, Administrazioak ere jarduera barnekoi edo gogartzailea egiten du, eta horrek Administrazioa bera ukitzen du, bere egitura alegia; jarduera horren barruan antolaketa eta eraldaketa jarduera sar daiteke eta, berorren ondorioz, Administrazioak erakunde gisa jarduteko behar dituen tresna guztiak eskuratu ahal izango ditu. Jarduera barnekoi, gogartzaile edo egiturazko hori, administratuak ukitzen dituen kanpokoa baino lehen gertatzen da, eta antolaketaren, funtzionario publikoen eta administrazio kontratuen teoriarekin batera aztertuko da.

Zenbait autorek laugarren mota bat gehitzen diote administrazio jardueraren betiko sailkapen hirukoitzari ere: plangintza jarduera. Baina planifikazio jarduerak eta planek eurek eduki desberdinak izan ditzakete; izan ere, ikuspegi juridikotik begiratuta, alde handiak daude batzuetatik besteetara. Batzuk Administrazioaren beraren etorkizunerako konpromezu eta jarduketa programa hutsak dira, botere legegileak egindakoak izan ere (herrilanei buruzko planak, administrazio eraldaketei buruzkoak, armei buruzko programa militarrak etab.); beste zenbait, berriz, arlo pribatuarekin hartutako konpromezuak dira, eta

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

397

politika ekonomiko adierazlea eskaintzen dute, ez hertsatzailea —esate baterako, Ekonomi eta Gizarte Garapenerako planak—; eta azkenengoz, beste batzuk, hirigintza planek kasu baterako, araudien bidez eskubideak mugatzeko zehaztasunak izaten dira (ius aedificandi, kasu honetan) eta, horrenbestez, administrazio jarduera mugatzailearen barruan sartzen dira. Horrela ba, planek halako eduki desberdinak izanda, badirudi hobe izango dela —ikuspegi formal eta juridikoetatik behintzat— jarrera analitikoa hartu eta, euren osagaiak bereiztu ondoren, lehen egindako sailkapenaren arabera azaltzea, Administrazioaren kanpoko, barneko zein egiturazko jardueraren arabera, alegia.

Beste sailkapen bat ere zabaldu egin da eta horrek jarduera juridikoa, materiala eta teknikoa bereizten ditu, administrazio jarduera egintza formalen edota material hutsen bidez gauzatzearen arabera. Horrela, ikasgaia azaltzen duenean, irakasleak jarduera material edo teknikoa egiten du eta azterketak zuzentzen dituenean, berriz, juridikoa. Sailkapen horren arazoa jarduera juridikoa teknikotik ondo bereiztean datza, ze sarritan aspektu bi horiek elkarrekin doaz (horrela, esate baterako, iritzi teknikoa ere bada azterketa, eta ez iritzizko administrazio egintza bihurtzen den kalifikazio juridikoa hutsa); gainera, jarduera juridikoa Administrazioari eta teknikoa, berriz, funtzionarioari dagozkiela esateak ez dauka garrantzi handirik Espainiako antolamenduan, ze funtzionarioek egindako falta teknikoen erantzukizuna —nahiz eta euren erruz edota nahita egin— Administrazioarena izango da azken finean (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 40. art.). Bestalde, GIANNINIren iritzian, sailkapen horrek ez du zentzurik, ze edozein egintza juridikotan ere beharrezkoa izango da jarduera materiala, eta alderantziz. Horixe da Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 100. artikuluak ezartzen duena, hauxe xedatzen duenean: Administrazioak ezin izango duela norbanakoen eskubideak mugatzen dituen jarduera materialik hasi, baldin eta aldez aurretik horren oinarri juridikotzat erabil daitekeen erabakirik hartu izan ez bada.

Azkenik, esan beharra dago Administrazioak Zuzenbide publiko nahiz pribatuko arauak erabili ahal izango dituela jarduteko. Baina ikuspegi horrek ez du interes handirik kasu honetan. Izan ere, prestazio edo herri zerbitzu modu bat besterik ez da, eta eraentza juridiko pribatu nahiz publikoari egokituta eman daiteke; beraz, herri zerbitzu jarduera aztertzean izango da interesgarria.

2. LEGEZKOTASUN PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIO JARDUERAREN BESTE ZENBAIT BALDINTZA Administrazio jarduera legezkotasun printzipioari lotuta egongo da, baita berdintasun, proportziotasun, onuste eta herri interes printzipioei ere. Hala ere,

398

RAMON PARADA

esan beharra dago printzipio horietariko batzuk jarduera mugatzaile edo polizi jardueraren baldintzak bailiran aurkezten direla, bertan agertzen baitira modurik beharrezko eta gogorrenean. Horrela, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiak bere Igo. Kapituluan —eskuhartze mugatzaile edo polizi eskuhartzeari buruzkoan— zerrendatu egiten ditu; dena dela, sustapen edo herri zerbitzu jarduerari buruzko arauketan ere eskatuta daude, isilbidez bada ere. Halaber, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko 1985eko Legearen 84. artikuluak polizi jarduerari buruz diharduenean aipatzen ditu printzipio horietariko batzuk: «eskuhartze jarduerak printzipio batzuk bete behar ditu, hain zuzen ere tratu berdintasun, jarduera bidezkotzen duten zio nahiz helburuekiko zentzuzkotasun, eta gizabanakoen askatasunekiko errespetu printzipioak».

A) Legezkotasun printzipioa Administrazio jarduerak legezkotasunarekin duen lotura Konstituzioaren 103. artikuluan jasota dago; artikulu horrek dioenez, Administrazioak legeari eta zuzenbideari lotuta jardun beharko du beti; horrek antolamendu juridikoaren arabera jardun behar duela esan nahi du berez, edota «legezkotasun blokearen» arabera, eta bloke horrek parlamentuko zein Administrazioko arau guztiak biltzen ditu, ez lege lerruna dutenak bakarrik.

Administrazio jarduera guztiek legeren baten eskuespena behar ote duten galderari dagokionez, erantzuna ezin da adierabakarrekoa izan, ze ez da zentzuduna jarduera hori guztia legean ezarrita egotea beharrezkoa izatea, hau da, jarduera horrek lotura positiboa izatea. Administrazio jarduera norbanakoen eskubideak eta jarduketa esparrua zabaltzera bideratzen denean —sustapen jarduerarekin eta herri zerbitzu jarduerarekin gertatzen den bezala—, ezin daiteke esan bidezkoa denik legearekiko lotura positiboaren zurruntasun hori. Aldiz, lotura positiboa inon oinarrizko bada, Konstituzioaren 53. artikuluak aipaturiko norbanakoen askatasun eta eskubideak mugatzea dakarren edozein jardueratan izango da: «legeak bakarrik mugatu ahal izango ditu eskubide eta askatasun horien egikaritza, beti ere, euren oinarrizko edukia errespetatuta».

Historian zehar, lege batek administrazio jarduera guztia modu positiboan lotu edo eskuetsi behar duela dioen tesiaren helburua Parlamentuak Administrazioari dagokionez duen nagusitasuna segurtatzea da, horrela ez dio jarduteko berezko esparrurik uzten eta. Adiera horretan, Erregek edo Botere betearazleak legeriako lege eta dekretuak betearazi besterik ezin du egin; hori dela eta, Administrazioaren ekimenek ez dute baliorik izango legearen babesik gabe.

Hala ere, adiera hori —berorren jatorria Frantziako Iraultzako ulerkeraren araberako botere banaketaren doktrinan bilatu behar da— ez zaio norbanakoen

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

399

jarduerari aplikatzen, horientzat aurkako printzipioak eraentzen baitu, hau da, lotura negatiboaren printzipioak; printzipio hori Giza Eskubideen 1789ko Adierazpenaren 5. artikuluak azaltzen du: «legeak debekatzen ez duen guztia zilegi da».

Baina, aldiz, Administrazioak lege formalarekin duen lotura negatiboaren doktrinaren oinarri historikoa —doktrina horren arabera, legea ez da administrazio jardueraren betekizuna edo baldintza, berorren jardueraren mugak zehazten dituen neurria baino— printzipio monarkikoa edo Betearazleak Parlamentuarekiko duen nagusitasunaren printzipioa da; printzipio hori bonapartismotik aurrera hasi zen nabarmentzen, eta subiranotasuna Parlamentuari eta Koroari, biei, esleitzen dien doktrina liberalak defendatu zuen. Adiera horren ondorioz, legeak lotzen ez duen administrazio jarduera oinarrian zuhurtziarakoa dela agertzen zaigu, eta askea, beraz, epailearen kontroletik.

Gaur egun, zenbait arrazoi direla eta, atzera indartu da lotura positiboaren tesia, aurrean azaldu dugun ildotik. Arrazoi horiek era askotakoak dira, eta Kelsenen formalismoaren kritikatik hasi —beraren iritziz, ezin da egon kontrolik gabeko tarte juridikorik— eta joera demokratiko berrien motibazio politikoetara heltzen dira —horiek, berriz, nagusitasuna ematen diote Parlamentuari, Betearazleari dagokionez—.

Beraz, lotura positiboaren tesia onartzearen ondorioz, askatasuna edo jabetza mugatzeko, beharrezkoa izango da aldez aurretik legeak hori ahalbideratzea. Baina ezin izango da beti zehaztu legeak noraino arautu behar duen gai hori; eta, horrenbestez, araudiak noraino garatu behar duen legearen arauketa ere ez. Kasu horietatik gehienetan legeak ahalik eta gehien zehaztu beharko ditu oinarrizko puntuak, esate baterako, zerga eta zehapenen arloan gertatzen den bezala, baina beti ez da beharrezkoa izango legea hain zehatza izatea.

GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek zurruntasun handiz azaltzen dute lotura positiboaren betekizuna: «Administrazioak —diote eurok— arau zehatz eta esplizitu batzuk behar ditu oinarrian (…). Tesi hori oinarri­oinarrizkoa da gaur egun, baina Administrazioak duen ahalmen abstraktu eta orokorra —hiritarrak duen eskubidearen titulartasunaren eta eskubide horren egikaritzaren tartean Administrazioa bere erara sartzeko ahalmena alegia— ukatzea dakar. Horixe zen, hain zuzen ere, ius politiaearen ulerkera absolutista, eta Alemanian berori egon da indarrean —harritzekoa bada ere— oraintsu­oraintsu arte (…). Espainiako Zuzenbideak, berriz, polizia nagusian edota ordena publikoaren polizian ere ez ditu onartzen (beharrizanezko egoera kasuetan izan ezik) Administrazioak egikaritu ahala eta kasuan­kasuan egituratzen dituen ahalmen zehazgabeak. Ordena Publikoari buruzko Legea ez da lege liberala, baina beraren artikuluetan argi ikusten da polizi agintariei

400

RAMON PARADA

eratxikitzen zaizkien ahalmenak —zabalak badira ere— legezko testuan zehatz aipatu eta katalogaturiko ahalmen bereziak direla (…). Espainiako jurisprudentziak oraindik ez du tesi hori guztiz zehaztu (jabetza pribatuaren mugei buruz, Kode Zibilaren 348. artikuluko adierazpenean oinarrituta hasi da nabarmentzen: “jabetza gauza batez gozatzeko eta baliatzeko eskubidea da eta legeek ezarritako mugapenak baino ez ditu izango”; 1962ko otsailaren 28ko epaia); hala ere, gure iritzian, tesi hori ezin da zalantzan jarri orain arteko Zuzenbidea ikusita. Beraz, praktikan, eskubide pribatuak ezin dira mugatu legetik lokabeak diren araudietan ezarritako neurriak erabilita, batez ere, eskubide horiek legeetan aipatu eta egituratzen badira. Horrelaxe aldarrikatu du 1975eko otsailaren 14ko epaiak; epai horrek oniritzi egin zion araudi baten aurkako zuzeneko errekurtso bati, ze araudi horrek ez novo sortu zuen eskubide pribatuetan esku hartzeko modu bat. Konstituzioaren 53.1. artikulua ere oso zehatza da orain adiera horrexetan [“legearen bidez bakarrik arautu ahal izango da eskubide eta askatasun horien egikaritza, eta beti ere, araututakoak haien oinarrizko edukia errespetatuko du, 161.1.a) artikuluan ezarritakoaren arabera babestuko direlarik”] ».

Administrazio jarduerak araudiarekin duen loturari dagokionez, aurreko arazo berberak agertu ahal izango dira atzera, araudi baten beharrizana azaltzeko hain zuzen ere, aurretiazko legerik eskatzen ez duten lotura negatiboko kasuetan. Halakoetan, jardun dezake Administrazioak inolako araurik gabe, ala jarduketa hori eraenduko duen araudia egin beharko du jardun baino lehen? Legea eta araudia —garrantzi gabekoak izanik ere, eta legezkotasunaren bloketzat hartuak biak— administrazio jardueraren baldintza badira, ezezko erantzuna nagusitu beharko da; izan ere, lehenago azaldu dugunez, ez da egongo Administrazioaren jarduera zilegirik aurretiazko egintzarik gabe (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 93. art.), baina egintza zilegirik ere ez da egongo, Administrazioaren egintza edo jarduera hori bideratzeko moduko aurretiazko lege nahiz araudirik ez badago.

B) Berdintasun printzipioa Gainontzeko herri botereekin egiten duen bezala, Herri Administrazioak berdintasun printzipioarekin duen lotura ezartzen du Konstituzioaren 14. artikuluak. Printzipio hori zuzenean aplikatzen da Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 2. artikuluan, eta artikulu horrek legeareki­ ko berdintasun printzipioari lotzen dizkio askatasunean eta jabetzan egindako eskuhartze guztiak. Bestalde, printzipio hori ere sustapen eta herri zerbitzu

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

401

jarduerei aplikatzen zaie; izan ere, administratu guztiek dute —egoera berean— prestazio berdinak jasotzeko eskubidea, eta ezin izango da bidegabeko bereizkeriarik ezarri tarifetan (150. art.).

C) Proportziotasuna Administrazio jardueraren eta berorrek bete behar duen herri helburuaren arteko proportziotasunak esan nahi du erabiliko diren bideak emaitzei egokitu beharko zaizkiela, eta bide horiek ezin izango dituztela herri beharrizanak gainditu. Printzipio hori modu berezian aipatzen da Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 6. artikuluan: «1. Eskuhartze egintzen edukia zentzuzkoa izan beharko da bera bidezkotzen duten zio eta helburuekin; 2.

Eskuhartze bat baino gehiago egiteko aukera egonda, norbanakoaren askatasuna gutxien murrizten duena aukeratuko da.»

Edozein kasutan ere, gaur egun printzipio hori jarduera zehatzailean erabiltzen da gehien, gero ikusiko dugun bezala.

D) Onuste printzipioa Onuste printzipioak Administrazioak administratuekin dituen harremanak eraentzen ditu; era berean, eta Zuzenbidearen printzipio orokorra denez gero, norbanakoen arteko harremanak eraentzen ditu Kode Zibilaren 7. artikuluan ezarritakoaren arabera ere: «eskubideak onustearen eskakizunen arabera egikaritu beharko dira».

Nolanahi ere, Administrazioak onustea urratzen du administratuarengan biztu duen konfiantzari huts egiten dionean, bere egintzen aurka jokatuta.

Baina administratu batek ezin izango du printzipio horren babesa eskatu zenbait egoera zehatzetan baino: lehenengo eta behin, konfiantza eragin dion egintza ezin izango da deuseza izan egilearen ez gaitasunaren ondorioz edota beste zenbait kari direla­eta. Gainera, ezinbestekoa da administratuak benetako arrazoiren bat izatea berak bete nahi izan duen egintza horren baliozkotasuna sinesteko. Azkenik, indarrik gabe utzi ezin dituen neurriak hartzera behartua izan denak —eta bere interesen kaltetan— bakarrik aipatu ahal izango du onustearen printzipioa (GRISEL).

E) Herri interesa

402

RAMON PARADA

Herri interesak administrazio jarduera guztia bidezkotzeko balio du. Herri interesa guztion interesa da eta, erkidego osoari ez bada ere, bertako kide gehienei behintzat mesede egiten die. Ondorioz, eta eraginik ez badu gainontzekoen kopuru handi baten, gizabanako baten edota batzuen interesak ez du izango herri izaerarik. Dena dela, batzuetan interes publikoa eta pribatua berdinak izan daitezke; hori sustapenezko administrazio jardueran gertatuko da berez, ze bertan herri interesean eragina duten helburu pribatuak betetzera bultzatu nahi dira norbanakoak. Inoiz herri interesa eta agintari edo funtzionario baten interes pribatua ere berdinak izan daitezke, baina horrek ez du zertan ekarri administrazio egintzaren deuseztasunik (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 28.3. art.).

Hala ere, herri interesa aipatzeak baditu zenbait muga ere; esate baterako, Administrazioak ezin izango du bizitza pribatua arautu herri interesaren aitzakia erabilita, ezta herri interes hori zerga edo zergak biltzeko interesarekin nahastu ere, hau da, ezin izango da aberastu zenbait administraturen kontura, berdintasun printzipioa urratuz.

3. ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MUGATZAILEA Administrazioaren jarduera mugatzailea edo polizi jarduera hauxe dela esan dezakegu: norbanakoen eskubideak eta askatasuna murriztea edo mugatzea —beti ere, ordeztu barik— dakarren administrazio eskuhartzea.

Lehenengo eta behin, esan behar dugu Administrazioaren jarduera mota hori aztertzea ez dela lan erraza, batez ere polizi jarduera iritzi izan zaiolako.

Izan ere, «polizia» hitza erabiltzen dugunean, hainbat gauza adierazi nahi ditugu: Estatuko organo batzuk (segurtasun indarrak); organo horien eginkizunetarikoa, epaile eta auzitegiei delituak argitzen laguntzea alegia (polizia judizial deritzotena); baita Administrazioaren helburuetarikoa ere (ordena publikoa zaintzea). Hori dela eta, doktrinaren sektore batek apurka­apurka «Administrazioaren jarduera mugatzailea» adierazmoldea erabiltzea eskatu du, «polizi jarduera» erabili beharrean.

Hasieran, Zuzenbide publikoan poliziaren kontzeptuak Estatuaren jarduera guztia adierazten zuen, hau da, beraren barru hartzen zituen Administrazioaren jarduera legegilea eta judiziala, baita gobernukoa eta administratiboa ere. Gero, Konstituzionalismoa etorri zen eta, botere banaketa printzipioaren eraginez, polizi kontzeptutik kanpo atera ziren jarduera legegile eta judiziala; beraz, Administrazio zuzenbidean, polizi jarduerak benetako administrazio jarduera adierazten zuen —hau da, mota guztietako araudiak eman eta horiek

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

403

betearazteko egintzak—, eta segurtasun kidego eta indarrei buruzko polizi kontzeptuak ez zuen garrantzirik, ikuspegi horretatik begiratuta.

GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ ere ez dira polizia hitzaren aldekoak eta hauxe diote: «harrigarria da eskubideak mugatu eta kargatzen dituen administrazio jarduera guztia poliziakotzat hartzeko joerak oraindik ere bizirik irautea Espainian (seguru asko, iraupen horren arrazoia Administrazioaren jarduera hiru arlotan banatu eta bakoitza erakunde abstraktutzat hartzea izango da); joera hori GARRIDOren oraintsuko azalpenetan ikus daiteke (nahiz eta BALLBEk polizia eta eskuhartzearen arteko bereizketa zentzu onez finkatuta izan) eta Frantziako gaur egungo autoreen artean ere (BENOIT, BOURJOL) agertzen da, JORDANAk egin zituen adierazpenetan agertzen den antzera. Beraz, polizia hitzak gauza asko adierazten ditu eta, historian zehar ere bere esanahia aldatzen joan denez gero, ez dauka zentzurik orain beste esanahi berriren bat bilatzen ibiltzea (betiko esanahiaren kontrakoa, legeetan ere); gainera, horrek ez du balio handirik, ze azken finean, Administrazioaren jarduera sailkatu ahal izateko bakarrik erabiltzen da adierazmolde hori, eta ez erakunde berezi gisa.

Horrenbestez, polizia terminoa gero eta gutxiago erabiltzen da Administrazioaren jarduera osoa zein berorren zati bat aipatzeko eta Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudian ere horixe ikusten da. Araudi horrek hiru sailetan banatzen du korporazioen jarduera: «jarduera pribatuko eskuhartzea, sustapena edo fomentoa eta herri zerbitzuak». Polizia hitzak, berriz, ordena publikoari buruzko egintzak adierazten ditu, hau da, «hiritarren lasaitasuna, segurtasuna, osasunkortasuna edo moraltasuna kaltetzea, berriro ezarri ahal izateko»; baliabide eta hirigintza arloetan egindako eskuhartzeak, berriz, polizi jardueratik kanpo egongo dira (1go. art., 2, 3, 4 eta 5. lerroaldeak).

Terminologiari buruzko arazoak alde batera utzita, Espainiako doktrinan jarduera mugatzailearen kontzeptua zabalegia dela esan behar da. GARRIDOk, adibidez, hertsaketa hitza erabili eta honelaxe definitzen du jarduera hori: «norbanakoak bere jarduera herri intereseko helbururen bati egokitzeko, Ad­ ministrazioak erabiltzen dituen neurri hertsatzaile edo koaktiboen multzoa».

Dena dela, esan dugu kontzeptu hori zabalegia dela, ze polizi jarduera hertsaketa jarduerarekin parekatu du eta azken horrexen barruan sartuko ditu, bai norbanakoen derrigorrezko prestazioak eta bai jarduera zehatzailea, nahiz eta kasu bi horiek eraentza juridiko desberdina izan. Gainera, Toki Eraentzari buruzko Oinarri Legeak ere ez du onartzen eta berorren 84. artikuluan honelaxe definitzen da polizi jarduera: ordenantza eta bandoak emateari, aurretiazko kontrola zein lizentzia eskatzeari edota zerbait egiteko edo ez egiteko agintzeari buruzko jarduera dela esanez.

404

RAMON PARADA

Horrez gain, gure ustez hertsaketa eta zehapena ez dira jarduera mugatzaileak, ze Zuzenbide bermatzailearen alorrean jarduten dute eta ez edukizko Zuzenbidearenean. Egintza horien bidez ez da norbanakoen askatasun eta eskubiderik mugatzen, ze hertsaketa edota zehapena erabili ahal izateko, norbanakoak legebidezkoa ez den zerbait egin behar izan du aurretiaz. Beraz, halako egoeretan Administrazioak ez du eskubiderik mugatzen, berrezarri egiten du kaltetu den ordena juridikoa. Horrela, administratuari edo funtzionarioari jarritako isunak mugatuko lituzketen eskubide bakarrak, adibidez, ausarkeriaz gidatzeko eskubidea edota lanera ez joatekoa izango lirateke, hurrenez hurren.

Azkenik, esan behar da, Administrazioaren egintza benetako jarduera mugatzailea izateko, egintza horrek norbanakoen askatasunean duen eragin ezkorra administrazio ahalgoren bat egikaritzearen ondorioa izan beharko dela —hau da, administrazio egintza egon behar da—, eta ez legearen ondorio zuzena. Administrazio egintzarik ez badago, ez da jarduera mugatzailea izango, legeak ezarritako muga (esaterako, nazionalizazio batzuk: mea­ tzeak, lurpeko urak) edota orokorrean jarritako eginbeharra baino (adibidez, estatistika dela­eta egoera jakin batzuetan dauden hiritarrek informazioa eman beharra). Beste gauza bat da, eginbeharra bete ezean, Administrazioak a posteriori ikuskatu edo zehatu ahal izatea, baina hori ez da jarduera mugatzailea izango, lehen esan dugunez.

4. NORBANAKOEN ASKATASUNA ETA ESKUBIDEAK MUGATZEAN DAUDEN MAILAK Administratuen eskubide eta askatasunak mugatzean maila batzuk daude, Administrazioak egindako eskuhartzearen intentsitatea kontutan hartuta.

Eskuhartzerik motelena Administrazioari zenbait jokabide edo jarduera jakinarazi beharra izango litzateke, bai informazioa bidaliz eta bai jardue­ ra edo objekturen bat erabili izana herri erregistroren baten inskribatuz. Horrez gain, jarduera batzuek zenbait administrazio ikuskapen jasan beharra ere izaten dute behin eta berriro (lan, osasun, zerga ikuskapenak etab.).

Bigarren mailako eskuhartzea, izatez garrantzitsuagoa, eskubide bat egikaritu ahal izateko, baimena eskatu beharra izango litzateke; baimen horren bidez, Administrazioak arau baten aurretiaz zehaztu diren baldintzak betetzen direla egiaztatu nahi du, hau da, badagoela arauak aipatzen duen egitatezko kasua. Horrenbestez, ehiza edo arrantza lizentzia ematen duenean, Administrazioak eskaeragilea adin nagusia dela eta Ehiza nahiz Arrantzari buruzko legeetan agertzen diren beste baldintzak betetzen dituela egiaztatu nahi du; gidatzeko baimena luzatzen duenean, berriz, gidariaren adin betekizunak eta

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

405

gaitasun fisiko nahiz teknikoa egiaztatu nahi ditu; edota, azkenik, eraikitzeko lizentzia ematen duenean, proiektua Hirigintza Planetara egokitzen dela.

Betekizun horiek guztiak araututa daude, eta Administrazioak aztertu egin beharko ditu baimena eman baino lehen.

Mugatzeko hirugarren gradua debeku formala edo joera positiboa ezartzea dakarren administrazio jarduera da: adibidez, establezimendu bat ixtea, ordena publikoko zioren batengatik, edota osasunkortasun arrazoiak direla eta; derrigorrezko txertaketak hartu behar izatea; lugintza edo kultibo jakin batzuk debekatu edota ezartzea etab. Gizabanakoaren eremua mugatzearen ondorioz ere ezarri ahal izango zaizkio norbanakoari egite edo emate prestazioak inolako konpentsaziorik gabe. Jarduera mugatzaile horren adibideak dira Ordena Publikoari buruzko Legeak kalamidade, hondamendi edo herri zoritxar kasuetarako ezarri dituen prestazio pertsonalak, baita osasunari buruzko legerian ezarritakoak ere. Lege horren arabera, Administrazioak profesionarien zerbitzuak eskatu ahal izango ditu izurriei aurre egiteko.

Badago eskubideak mugatzeko beste modu oso garrantzitsu bat ere: eskubideok herri intereseko arrazoiren bat dela­eta kentzea, hau da, eskubideoz desjabetzea kalteordaina emanda. Baina Administrazioaren jarduera gogor eta garrantzitsu horrek erakunde berezia sortarazi du (derrigorrezko desjabetzapena) eta hori beste leku baten aztertuko dugu zehatz­mehatz, jabetza eskubidearen garrantzia ikusita (Konstituzioaren 33.3. art.).

GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek Administrazioak askatasun eta eskubideetan esku hartzearen ondore negatiboei buruzko sailkapena egin dute; sailkapen horrek, nahiz eta oso interesgarria izan, nahastu egiten di­ tu eskuhartze mailak eta mugatzeko teknika juridikoak; horrez gain, norbanakoen eskubideen mugatze kasuak ez direnak ere —ze eskubideok kendu egin dira legea erabilita, adibidez ondasunak naziokoak bihurtzeko— bere barru hartzen ditu (uren eta meatzen demanializazioa). Aldi berean, sailkapen horrek legeek ezarri eta administrazio jarduerarik behar ez duten betebehar batzuk ere aipatu egiten ditu. Edozein kasutan ere, Estatuaren eskuhartzeari buruzko adierazpena da —ez Administrazioaren eskuhartzeari buruzkoa— eta, hain interes handikoa izanda, bidezkoa da ondoko laburpena egitea: 1. Interes hutseko egoerak sakrifikatzea. Administrazioaren zuhurtziara­ ko ahalgoak egikaritzearen ondorioz sortutakoak dira; kasu baterako, antolatzeko ahalgoa egikaritzetik sortzen direnak (izendatze askeko karguak, oposizioen deialdi bat bertan behera utzi eta oposiziogileei kalte egitea, zerbitzuak berrantolatu eta funtzionarioak ukitzea etab.). Halako egoeretan, berez ezin da kalterik ordaindu.

406

RAMON PARADA

2. Eskubideen administrazio mugaketak. Autore horien arabera —VIGNOCCHIri jarraitzen diote—, ukituriko eskubidea aldatzen ez duten eraginak dira. Halaber, titularraren gaitasun juridikoa edota jarduteko gaitasuna ere ez omen dituzte aldatzen; eskubide hori egikaritzeko baldintzak bakarrik ukitzen dituzte, eta ez dute eskubide horren gainontzeko osagairik aldatzen (egitura, funtzionaltasuna, mugak, babesa). Eskubidea egikaritzeko ahalmenetan duten eragin hori ahalmenok koordinatu behar izatea izango litzateke, bai beste subjekturen baten eskubide nahiz interesekin, bai gizataldearen nahiz Administrazioaren interes edo eskubideekin (administrazio mugaketen kasua, adibidez). Italiako autore horrek hiru mugaketa mota aipatzen ditu: egikaritzeko modu zehatzen bat erabat debekatzea, ezelako baldintzarik gabe; modu erlatiboan debekatzea —debekatze horri salbuespena egin ahal izango zaio, Administrazioak baimena emanez gero—; eta, azkenik, aske egikaritu ahal izatea, Administrazioak kasu zehatzetarako ezartzen dituen debekuak salbuespen direla. GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek, ordea, ez dute lehenengo mugaketa mota hori onartzen, hau da, egikaritza motaren baten erabateko debekua orduan ordukoa ez izatea; egin­eginean ere, debeku hori eskubide mugaketa objektiboaren eremuan sartzen da, berorren edukia zehaztuta, eta ez strictu sensu mugaketarenean. Bestalde, autore horiek beste mugaketa mota bat ere gehitzen dute: Administrazioari eskubide bat zilegi egikaritzearen mugak jakinarazteko betebehar positiboa, eskubide hori hobeto kontrolatu ahal izateko. Hori ez litzateke prestazio pertsonala izango, ze jakinarazi beharrak lotura objektiboa dauka eskubide bat egikaritzearekin eta, horrenbestez, egikaritze horren modalitate hutsa da, ikuspuntu teknikotik begiratuta. Desjabetzapen kasuetan gertatzen denaren alderantziz —sakrifizio edo gabetze bereziren bat egiten da onuradunaren alde—, ez dira ordainduko mugaketaren ondoriozko kalteak (gainera, sarritan norbanakoak berak ordaindu behar izaten ditu tasak).

3. Desjabetzapenak, desjabetzen ez duten derrigorrezko transferentziak, komisoak. Kasu horietan guztietan eskubidea bera azkentzen da; mugaketa, beraz, erabatekoa da. Desjabetzapenak jabetza sakrifikatzen du onuradunen baten alde eta, horrenbestez, onuradun horrek prezio egokia ordaindu behar izaten dio desjabetuari. Desjabetzen ez duten derrigorrezko transferentziak era askotakoak izan daitezke, esate baterako, derrigorrezko ondasun subrogazioaren neurri (lurrak berriro zatitzea, lurzatiak bateratzea) eta salmentak; derrigorrezko salmenta horiek zenbait ondasun higikor orokorrean eta ezinbestez erostea dakarte (adibidez, garia; dibisak, diru trukaneurriaren legezko monopolioaren ondorioz; elektra energiaren derrigorrezko emateak, etab.). Azken bi horiei dagokienez, esan daiteke desjabetzapen kasu bereziak direla —prezioa gauzez ordaintzen da—, edota desjabetzapen prozedura bete gabe gauzatzen diren derrigorrezko salmentak. Komisoak, bestalde, objekturen bat galtzea eta kalteordainik ez ja-

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

407

sotzea dakar, eta ez da kalteordanik jasoko objektu hori delitua egiteko erabili izan delako. Izan ere, zigor edota administrazio zehapenen barruan sartu beharko litzateke.

4. Derrigorrezko prestazioak. Konstituzioaren 31.3. artikuluan ezarrita daude («legearen arabera bakarrik ezarri ahal izango dira pertsona edota ondareari dagozkien prestazio publikoak»). Derrigorrezko prestazio pertsonal nagusiak hauexek dira: soldadutza eta prestazio pertsonala nahiz garraio prestazioa 10.000 biztanletik beherako udalerrietan; baita Osasunari buruzko Lege Orokorrak eragitea ere, zerbitzu pertsonalak emateko (26. art.), hain zuzen, izurriak aurrezaintzeko beharrezkotzat jotzen diren profesionari zerbitzuak eragitea; hori Ordena Publikoari buruzko Legean ere eskuetsita dago (17. art.). Derrigorrezko ondasun prestazio garrantzitsuenak, berriz, zergazkoak dira.

5. Eginbeharrak ezartzea. Eginbeharrak ezartzea hiru kasutan izango da garrantzitsua administrazio antolamendurako: Administrazio zuzenbideko arauren batek ezartzen dituenean, administrazio erabakiren baten bidez ezartzen direnean —baina, horretarako, arauren batek eman beharko du eskuespena (aginduak)— eta, azkenik, Administrazioari ematen zaionean eginbeharra zaintzeko ardura.

6. Administrazioak eskubide pribatuak mugatzea. Administrazio egintzaren eraginaren bidez —eskubideak ex novo emanda, euron egikaritza mugatuta edota, eskubidea kaldeordain bihurtuta ere, desjabetzapena erabilita— ez da agortzen Administrazioak egoera juridiko­pribatuetan egindako eskuhartzeen sistema orokorra. Goi mailako eskuhartze hori lortzeko hauxe egiten da: a) Arlo bateko titulartasun pribatu guztiak ezabatu eta jarduera edota eskubidea Estatuaren titulartasunaren pean jarri (jarduera edota eskubideen nazionalizazioak, esate baterako, meategietan eta lurpeko uretan gertatu den bezala); titulartasun publiko horretatik, zatikako egikaritze ahalmenak ematen zaizkie norbanakoei, emakidaren formula erabilita. Beraz, bira ematen zaio eskuhartze zehatzaren arazoari; eta, berez askea zen jarduketa pribatua — Administrazioak mugaketak eginez edo eginbeharrak ezarriz bakarrik hartu ahal izaten zuen esku— ezabatu ondoren, emakidaren bidez gauzatzen den egitatezko monopolioa ezartzen da jarduera horren gain. b) Administrazioak eskubide pribatuen eduki arrunta egituratzearen teknika. Hemen ez dago eskubide pribatuen aurretiazko eduki murrizte edota trinkotzerik, eta berezko askatasunik ere ez dago: benetan mugatu edo definitzen da eskubide horien eduki arrunt eta ohikoa. Hirigintza zuzenbideak erabiltzen du eskuhartze modu hori, gero ikusiko dugunez.

408

RAMON PARADA

Badago antzeko kasurik ere, teknika horrekin guztiz identifikatu ez arren; adibidez, zenbait enpresa Administrazioak antolatu eta zuzendutako corpusen baten sartzen direnean. Halakoetan, jarraibide hutsen edo ahozko aginduen pean jarri beharra egoten da, formalizaturik ez dauden jarraibide edo aginduen pean, alegia. Esate baterako, banka antolakuntzan edota nazioko sistema elektrikoan gertatzen den bezala; azken horretan, Aseléctrikak emandako telefono agindu berehalakoen bidez —beti ere, Industri Ministerioak eskuordetuta eta beraren kontrolpean— ematen dira ondoko manamenduak: baliabideak konjugatu eta alde batzuetatik besteetara aldatzekoak —edota enpresa nahiz merkatu batzuetatik besteetara—, jardunean ari diren zentral edota enpresak geldiaraztekoak eta, azkenik, Frantzia nahiz Portugalgo sistema elektrikoekin elkartrukatu edota konjugatzekoak.

5. JARDUERA MUGATZAILEAREN TEKNIKAK. ARAUKETA Polizi jarduera azaltzean, norbanakoen jarduera mugatzeko modutzat jotzen izan dira arauketa, baimena, aginduak eta debekuak. Zerrenda horixe agertzen da Toki Eraentzari buruzko 1985eko Oinarri Legean ere; baina lege horrek, baimena ezezik, «beste zenbait aurrearretazko kontrol modu» ere aipatzen ditu. Izan ere, eskubide eta askatasunak mugatzen dituzten eskuhartze guztiak ez dira bideratzen baimenaren teknika erabilita: teknika horrekin batera, beste era batzuk ere badaude administratuen jarduera lotzeko —modu motelagoan bada ere—; esate baterako, jarduera zehatzen bat jakinarazi edota erregistroren baten inskribatu beharra.

Edozein kasutan ere, Administrazioaren lehenengo eskuhartze mugatzailea araudiak ematean datza, zalantzarik gabe. Egin­eginean ere, Estatuko Administrazioak nahiz autonomi erkidegoetakoek —zenbait legetan oinarrituta eta eurok garatzeko— muga batzuk ezartzen dizkiote administratuen jarduerari, eta araudiak erabiltzen dira horretarako. Gauza bera gertatzen da toki erakundeen eskumenen eremuan, alegia, erakundeok «ordenantza eta aginduak onetsi ahal izango dituzte eta alkateek bandoak eman ditzakete, baina horiek ezin izango dute legeen aurkako manurik eduki». Toki arautegi hori bete egingo dela bermatzeko, zehapen ahalgoa doitzen da. Zehapen hori zenbait isun ezartzean datza eta horiek, berriz, 25.000 pezeta baino gehiagokoak izan daitezke, milioi erdi bat baino biztanle gehiago duten udalerrietan; preskripzio epea, ostera, Zigor Kodeak faltetarako ezartzen duena izango da, eta premiamendu prozedura ere ezarriko da isunok kobratzeko (Toki Eraentzaren arloan indarrean dirauten xedapenen Testu Bateginaren 55.etik 59.erako art.ak). Hala ere, Administrazioaren araudien bidezko eskuhartzea aztertzeko, Administrazio zuzenbideko iturrien teoriara jotzen da. Izan ere, eskuhartze

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

409

teknika bezala barik, arauak bailiran ikusten dira gehienbat araudiak; eta, horren ondorioz, ukatu egiten zaio «benetako administrazio mugaketaren izaera araudiak emate hutsari» (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Jarrera hori Frantziako ikuspegiaren aurkakoa da —Espainiako toki legeriak Frantziako ulerkerari jarraitzen dio—, ze bertan araudiak lehenengo administrazio eskuhartzeak bailiran hartzen dira; era berean, Frantzian egiten den araudien kalifikazioaren aurkakoa ere bada: ez dira Zuzenbideko iturritzat hartzen, administrazio egintza alde bakarreko eta betearazletzat baino.

Nolanahi ere den, administrazio araudiak muga eta eginbehar batzuk ezartzen dizkie administratuei, beti ere, lege egokiaren babesa izanik. Batzuetan, zuzenean ezartzen ditu eta, halakoetan, zehapenaren mehatxua erabili ahal izango du. Beste zenbaitetan, berriz, gainontzeko jarduera edo eskuhar­ tze moduak arautu baino ez du egingo; eta, horretarako, Administrazioaren menpe jarriko ditu zenbait jarduketa nahiz eskubideren egikaritza, edota aldez aurretik ezarriko du aginduen (agindu zein debekuen) edukia kasu zehatz batzuetarako.

Araudien bidezko eskuhartzea dagoela esango da, berriz, Administrazioak zuzentarau izenekoen bidez zuzentzen duenean administratuen jarduera, legeak aurretiaz ahalbideratu ondoren zuzendu ere. Horrelako kasuak oso arruntak dira ekonomi eskuhartzean eta, beste zenbait azalpenek diotenaren aurka, arauditzat joko ditugu ondoko arrazoi biongatik: batetik, euren barne­barneko edukia zuzenean bete beharreko aginduak direlako (aginduak nahiz debekuak); bestetik, zuzentarau horiek ematean, araudiak egiteko prozedura bermeak bete behar direlako, epaileak kontrolatu ahal izateko. Helburu horiek baztertu egin nahi dira eta, horretarako, araudietatik desberdinak diren erakunde substantibo legez egituratzen dira zuzentarauak.

Bestalde, GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek Administrazioak eskubide pribatuen eduki arrunta egituratzea izenez adierazten dute araudien bidez eskubide pribatuetan esku hartzeko muturreko kasua. Esate baterako, Administrazioak ius aedificandian esku hartzen duenean (hirigintza planak araudiak direla dioen tesia onartuta, eta ez emakida egintza orokorrak, alegia, aurretiaz nazionalizatu den eraikitzeko eskubidearen emakidak). Horrela, Administrazioak modu askean eta kasuan­kasuan zehaztuko du eraikitzeko eskubidea; beti ere, kontutan hartuta Hirigintza Planak guztion interesean oinarrituz egin duen hiri eredua, eta kalteordanik jasotzeko eskubiderik gabe (Lurzoruari buruzko Legearen 76. art.: «jabetza eskubidearen ahalmenak Lege honen mugen barruan egikarituko dira, eta berton ezarritako eginbeharrak beteta; edota, berori dela bide, antolamendu planek ezarritakoaren arabera»; 87. art.: «lur eta eraikuntzen erabileraren antolamenduak… definitzen dute jabetzaren eduki arrunta, beraren hirigintza sailkapenaren arabera»).

410

RAMON PARADA

6. BAIMENA A) Baimenaren kontzeptua Baimena aurrearretazko kontrolaren teknika nagusia da, Administrazioaren baimena beharrezkoa baita eskubidea egikaritu ahal izateko. Kontzeptu horri dagokionez, azpimarratu beharra dago —administrazio egintza­motak aztertu ditugunean esan dugun bezala— administratuak lehendik zeukan eskubidea egikaritzea ahalbideratzen duela. Hortaz, baimenak berez ez du eskubiderik mugatzen; aitzitik, zabaldu egiten ditu. Hala ere, bistan da jarduketa mugatzailearen barruan kokatzen dela, ezin baita baimenik egon egikaritza baldintzatuta duen eskubide edota ahalmenik ez badago. Edozein kasutan ere, baimenak berez ez dakar —zuhurtziarako lekapenek dakarten bezala— inolako pribilegiorik, ezta legezko betebeharrak gauzatzeko salbuespenik ere.

Dena den, ikuspegi hori ez da alderdigabea dogmatikaren aldetik: GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek ziotenez, baimenaren kontzeptua modu dogmatikoan eraiki zen, bi ikuspegi desberdinetik eraiki ere. Batetik, MAYER­ek baimenak ukitzen duen mekanismoa azpimarratu zuen; ikuspegi horretatik begiratuz, baimena administrazio egintza da eta kendu egiten du polizi arauak aurrearretaz ezarritako debekua; beti ere, jarduera gauzatzeak res publicaren ordena kaltetuko ez duela egiaztatu ondoren ematen da. Autore horrek dioenez, «polizi agindua ezartzen dutenean, legeak eta ordenantzak salbuespena onar dezakete, polizi xedapen horretan, kasu zehatzen baterako; horrexeri deitzen diogu baimen erreserba duen polizi debekua (…). Baimen erreserba duen polizi debekua norbanakoen bizimoduaren zenbait adierazpeni zuzentzen zaie, hain zuzen ere, res publica inoiz kalte dezaketenei; beti ere, kontutan hartuta nork ematen dituen, enpresa nola dagoen instalatuta, administratuta eta zuzenduta (…). Baimen erreserba modu askotara egin daiteke, agintariaren borondateari utzitako jardute aukeren arabera: batzuetan, Administrazioak askatasun osoa izango du kasu zehatza aztertzeko; beste zenbaitetan, ordea, zorrotz aplikatu beharko dio kasuari, baimena ezartzen duen erregela».

Aitzitik, RANELLETTIren iritzian, baimena lortuko duen subjektuak eskubidea lehendik edukitzea da baimenaren oinarria; baimenaren bidez, eskubide hori aske egikaritzea ahalbideratzen da, egikaritze horri jarritako mugak kenduta. Beraz, baimena egintza adierazle hutsa izango da; emakidak, ostera, zenbait eskubide ematen ditu eta, horrela, aberastu egiten du emakidadunaren ondarea.

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

411

Baina bi ulerkera horien artean, badirudi lehenengoa nagusitu dela. Horrela, GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek diotenez, «ilusio hutsa da lehendik zegoen eskubidean pentsatzea, kontutan hartuta de iure edo de facto mugatzen direla beti, Administrazioaren zuhurtziarako ahalmenen intentsitatea eta baimen kopurua». MAYER­en tesira itzultzea da nolabait; izan ere, horrek ohartarazten zuenaren arabera, «baimen erreserba modu askotara egin daiteke, agintariaren borondateari utzitako jardute aukeren arabera: batzuetan, Administrazioak askatasun osoa izango du kasu zehatza aztertzeko; beste zenbaitetan, ordea, zorrotz aplikatu beharko dio kasuari, baimena ezartzen duen erregela». Hortaz, baimenak eman, aldatu eta azkentzeko prozedurak 30/1992 Legera egokitzeari buruzko Araudiak badirudi ulerkera hori jaso duela; egin­eginean ere, araudi horrek baimen ahalgoa hartzen du abiapuntutzat —eta ez aldez aurretik zegoen eskubidea— baimenaren kontzeptua zehazteko, eta honela definitu du: «baimenak administrazio egintzak dira, hain zuzen ere, legeak Administrazioari eman dion ahalgoa erabilita, norbanakoei jardueraren bat gauzatzea ahalbideratzen dieten administrazio egintzak, egintza horien izena edozein izanda ere; ahalbideratze hori egiteko, bestalde, jarduera antolamendu juridikoarekin bat datorrela egiaztatu beharko da, baita herri interesa nola ukitzen den baloratu ere» (1go. art.).

Hala ere, gure iritziz, hemen askoz ere ulerkera murriztaileago batetik abiatu behar gara, horixe baita irtenbiderik moderno eta bermatzaileena; egin­eginean ere, egintza araututzat jotzen dugu baimena, eta baimen horrek lehendik zegoen eskubide edota askatasunen bat egikaritzeko debekua ezabatzen du; beraz, baimenak zehaztu egin beharko du jarduera edota eskubide zein askatasun horren egikaritzak betetzen dituen, ala ez, legeak edo araudiak ezarritako baldintzak (eraikitzeko lizentzian, kasu baterako, proiektua hirigintza planetara egokitzea). Hori dela eta, baimena eman ala ez ematearen arazoa balorazio faktikoa eginda konpontzen da kasurik gehienetan; balorazio hori, berriz, epaileak egitateak kontrolatuta gauzatuko da; edota, bestela esanda, baimena emateko ahalgoa egikaritzean erabakigarriak diren egitateak kontrolatuta. Baina, batera nahiz bestera, egitateak bistakoak izanik, badirudi ez dela zuhurtziarakotasunik egon behar baimena eman edota ukatzean. Azken baten, ez da zuhurtziarako lizentziarik egongo (MANZANEDO).

B) Emakida eta baimenaren arteko desberdintasunak Emakidaren eta baimenaren arteko aldea ezartzea batzuetan ez da batere lan erraza izaten; izan ere, emakida da baimenaren antzik handiena duen erakundea: emakidan norbanakoak ez dauka —teoria mailan, behintzat— aurretiazko eskubiderik, eskubide hori emakida egintzaren ondorioz sortzen

412

RAMON PARADA

baita. Zailtasun hori argi eta garbi ikusten da baimenduko den jarduera subjektu gutxi batzuek baino egiten ez dutenean, legeriaren arabera egin ere; halakoetan —Espainiako antolamenduak ezer ez badio ere—, baimena emateko, beharrezkoa izango da guztientzat aukera berdinak bermatzen dituen prozedura erabiltzea, eta hori emakida prozeduraren oinarrizko ezaugarria da.

Kasu baterako, ehiza parke baten orein bakarra harrapatzeko baimena ematen bada, baimena barik eskuespena dela esan daiteke, ze baimen hori eskubide edota pribilegio bat ex novo ematearen pareko da, izugarri mugatua baita.

Gauza bera esan daiteke taxi lizentziei buruz, lizentzia kopurua mugatua denean, eskabideen aldean; baita farmazi lizentziei, inportazio lizentziei, banketxe berriak irekitzeko baimenei eta abarri buruz ere.

Beraz, batzuetan baimen kopuru txikia ematen da jarduera mugatzen denean; eta, halakoetan, hiritar guztiek ez dituzte aukera berdinak izaten eskubidea egikaritzeko, ezta jarduera zein lanbidea gauzatzeko ere; horrenbestez, hori Administrazioak administratu jakin bati emandako pribilegioa izango da, hau da, emakida bat.

Beste alde batetik, legez emakidatzat hartzen diren egintza batzuk ematea baimenak ematea bezain araututa dago; eta, horrenbestez, badirudi gauza bera dela «emateaz» edo «baimentzeaz» mintzatzea. Horixe gertatzen da nazio aberastasunari loturiko herri jabariaren emakidetan (meatzeak, urak). Izan ere, halakoen titularra Estatua dela esan ohi da, eta horrek norbanakoei ematen diela haien ustiapena. Baina, horren ordez ere, hauxe esan daiteke: hiritarrek lehendik dutela ura lortzeko edota meatokiak ustiatzeko eskubidea, emakida ezin izango baita ukatu —baimenekin ere horixe gertatzen da— legeak ezarritako inguruabar guztiak betetzen direnean (esate baterako, ikerketak egiteko baimena izanik meatokia aurkitzen duenari, ezin izango zaio meatze emakida ukatu, ezta lurpeko urak ikertzeko baimena izanik zerbait aurkitzen duenari ere; eta, erabiltzeko moduko emariak badaude ere, ezin izango zaio emakida ukatu hornitua izan nahi duen udalerri zein urbanizazio pribatuari).

Azken baten, baimen kontzeptua ondoko kasuotan bakarrik erabili beharko da: batetik, onuradun kopuru mugaturik ez dagoenean eskubidea egikaritzeko nahiz jarduera gauzatzeko; eta, bestetik, zuhurtziarakotasun aukerarik ez dagoenean baimenak ematerakoan (esate baterako, gidatzeko baimen, ehiza lizentzia, irakastegiak irekitzeko lizentzia edo hirigintza lizentzien kasuan eta abar gertatzen dena). Emakida kontzeptua, berriz, gainerako kasuetan erabiliko da, hau da, legeriak zuhurtziarakotasuna ahalbideratzen duenean, argi eta garbi, ematea egitean; edota eskubide nahiz jardueraren onuradun kopurua mugatzen duenean, legez ezarritako baldintzen arabera.

C) Ondore iraunkorrak dituen baimena

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

413

Baimenak eskubide edota askatasunen bat egikaritzea ahalbideratu baino ez du egiten ia­ia, eta ez du balio esku hartzeko titulu berezitzat; hau da, ez du baliorik izango «rapporto iuridico continuativo» izenekoa —ZANOBINIk deitu zion bezala— sortzeko, Administrazioaren eta baimenduaren artean. Baimena lortu eta gero, baimenduak zenbait kontrol igaro behar izaten ditu —batzuk besteak baino gogorragoak—; horiek antz handia dute beste zenbait kontrolekin, hain zuzen ere, emakida harremanetan emaileari emakidadunaren jarduera zaindu eta zuzentzeko aukera ematen diotenekin. GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek ere hauxe esanez adierazi zuten ideia hori: «kontrol ezkorra izateaz gain, baimenak merkatua erregularizatu egiten du, baimendutako jarduera modu positiboan orientatu eta bideratuz (…).

Oinarri berri horien arabera, baimena Administrazioaren egintza da eta, egintza horren bidez, lehen debekatuta zegoen jarduera gauzatzeko aukera ematen dio Administrazioak norbanakoari; aldi berean, egoera juridiko egokia osatzen du» Dena dela, eta beti ere gure iritziaren arabera, baimen baten oinarritutako harreman iraunkorrak —eskuhartze berriak legebidezkotzen dituztenak— sortarazten badira, horrek hauxe esan nahi izango du: emakidak baimenak bailiran erabiltzen ari direla, edota baimen egintza —hau da, muga kendu eta egikaritza ahalbideratzea baino beste ondorerik ez duen egintza— nahastu egiten dela jarduera baimendu ondoren egiten diren beste zenbait egintza mugatzaile edota administrazio eskuhartzerekin. Administrazio egintza horiek lokabeak izango dira baimen egintzari dagokionez, nahiz eta azken hori beharrezko izan manamendu, agindu, debeku, zuzentarau edota antzeko egituran. Egintzok ez ditu baimen egintzak legebidezkotzen, beste zenbait ahalgok baino; eta ahalgo horiek, berriz, Administrazioak izango ditu, legeak eta araudiek aintzatetsita, baimendutako jarduerari dagokionez. Badirudi gehiegizkoa dela baimen huts baten oinarritzea eskuhartze teknika mota guztiak; hori eginda, bereiz aztertu eta judiziotaratu behar diren administrazio jarduerak ezkutatu nahi dira baimen horretan. Hori dela eta, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 17. artikuluak onartu egiten ditu araututako herri zerbitzuak (taxiak, adibidez) egikaritzeko baimenak, baimen kontzeptu zabalaren barruan; hori egitean, korporazioen eskumen batzuk bereizten ditu: batetik, baimena emateko eskumena; eta, bestetik, zerbitzu tarifak onetsi, baldintza teknikoak zehaztu eta prestazio moduak nahiz aplika daitezkeen zehapenak finkatzeko eskumenak, baita baimenaren ezeztatze kasuak ere.

Ahalgo horiek guztiak legebidezkoak izateko, araudiren baten agertu behar dira, eta ez jarduera ahalbideratzen duen lizentzia edo baimenean. Bestalde, baimen horiek ematea arautzeko, Toki Korporazioen Ondasunei buruzko Araudira jotzen da eta hori, ostera, halako kasuak emakidak direla onartzea da, nolabait.

414

RAMON PARADA

D) Baimenak baldintzatu, eskualdatu eta azkentzea Baimena egintza araututzat ulertzen badugu, baimendutako eskubide edota jarduera egikaritzean sortutako ondoreak ezin izango dira —emakidetan, aldiz, egin daiteke— zuhurtziara eratu, zehaztasun erantsiak erabilita (baldintza, epemuga, modua). Beraz, lizentzien baldintzak aipatzen direnean, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 16. artikuluak egiten duen bezala, baimenaren arautegian bertan ezarritakoak aipatzen ari direla jo beharko da, baina ez baimena ematen duen agintariak bere kabuz eta inolako oinarririk gabe sar ditzakeenak.

Baimenen eraentzak duen beste arazo garrantzitsu bat eskualdakortasunarena da. Eskualdatze hori onartu egingo da, ala ez, baimenduko den jarduerak subjektuarekin duen loturaren arabera. Horrela, intuitu personae emandako baimenak —esaterako, arma lizentziak— ezin izango dira eskualdatu. Beste zenbaitetan, udal lizentzia gehienen kasuan adibidez, objektu jakin batzuei dagokienez egindako jarduera baten arabera ematen da lizentzia — eraikuntza lizentziak, esaterako—; halakoetan, objektu horiek eskualdatzen direnean, baimena ere eurekin batera eskualdatuko da. Horixe da Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 13. artikuluak ezartzen duen irtenbidea; izan ere, artikulu horrek ondoko arauak finkatzen ditu: 1. Obra, instalazio edo zerbitzuren baten baldintzei buruzko lizentzia eskualdatu ahal izango da, baina lehengo enpresariak eta oraingoak eskualdatze horren berri eman beharko diote korporazioari; bestela, biek izango dituzte titular berriari sortutako erantzukizunak; 2. Subjektu baten ezaugarriak oinarri izanda emandako lizentziak eta herri jabariari buruzkoak eskualdatu egin ahal izango dira ala ez, beti ere, araudiak dioenaren arabera eta, araudirik ez balego, ematerakoan finkatu diren erregelen arabera; 3. Eman daitezkeen lizentziak zenbatuta badaude, ezin izango dira eskualdatu.

Azkentzeari dagokionez, baimenak ondoko kasuotan geldituko dira ondorerik gabe: lehenengo eta behin, baimendutako jarduera gauzatzen denean — esate baterako, obra edota instalazioren baten baldintzei buruzko baimenenen kasuan gertatzen den bezala—; eta, azkenik, ematean jarri zitzaien epea igarotakoan, baldin eta jarduera pertsonalei buruzko lizentziak badira (Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 15. art.).

Ezeztatze edo deuseztatzearen ondorioz ere azkentzen dira baimenak. Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiaren 16. artikuluak dioenez: 1. Lizentziak ondorerik gabe geldituko dira jarritako baldintzak bete ezean; eta berrikusi egin beharko dira lizentzia ematea eragin zuten inguruabarrak desagertuz gero edota, lizentzia eman zenean egotekotan, bera ukatzea ekarriko

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

415

zuten beste zenbait inguruabar gertatzen badira; irizpide berriak hartzen direnean ere ezeztatu egin ahal izango dira; 2. Okerren baten ondorioz ematen direnean, lizentziak deuseztatu eta gauzak lehengora itzuli ahal izango dira; 3.

Aintzat hartzeko irizpide berriak direla eta, lizentzia ezeztatu eginez gero, edota okerren baten ondorioz emateagatik deuseztatzen bada, kalte­galerak ordaindu beharko dira.

E) Baimenak emateko prozedura Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legea onetsi ondoren, zenbait araudi egin dira lege hori garatzeko; horietako bat —baimenak eman, aldatu eta azkentzeko prozedurari buruzkoa— abuztuaren 5eko 1.178/1994 Errege Dekretuak onetsi du. Araudi hori, berriz, ondoko prozedurei aplikatuko zaie: Estatuko Administrazio Nagusiak nahiz berari loturiko edo beraren menpeko Zuzenbide publikoko erakundeek tramitatzen dituztenei; zenbait gairi buruzko baimenak emateko prozedurei, hain zuzen ere, Estatuaren eskumen arau­emaile osoaren barrukoak izan, eta gainerako Administrazioek tramitatu beharreko gaiei buruzkoak —oinarrizko eskubideak nahiz herri askatasunak egikaritzeko prozedurak kasu horretatik kanpo utziko dira—; azkenik, baimenok aldatu eta azkentzeari buruzko prozedurei ere araudi hori aplikatuko zaie. Bestalde, esan behar da prozedura hori sorospidez aplikatuko zaiela Zuzenbide erkideak nahiz Nazioarteko zuzenbideak arauturiko baimenen inguruko prozedurei, baita zerga gaien ingurukoei ere.

Edonola ere, prozedura horren egitura oso erraza da: baimena eskatu, agiriak aurkeztu eta ebatzi, besterik ez da egiten, 30/1992 Legeak ezarritakoa errepikatuz. Gainera, batzuetan ez dago agiririk aurkeztu beharrik ere, baldin eta Administrazioaren edozein organok baditu agiri horiek, eta agertarazten bada noiz eta non (zein sail nahiz organotan) aurkeztu edo eman diren; horretarako, hala ere, beharrezkoa izango da bost urte baino gehiago ez igarotzea agiri horien inguruko prozedura amaitu zenetik. Hortaz aparte, beti azaldu beharko dira ebazpenaren zioak, ze, hitzaurreak dioen moduan, horrela indartu egiten dira administrazio jardueraren objektibotasun eta agerikotasun printzipioak —ebazpena arautua nahiz zuhurtziarakoa, eta norbanakoaren aldekoa nahiz kontrakoa (?) izanda ere—.

Baimen prozedurak ebazteko epeari dagokionez, esan behar da epe hori hiru hilabetekoa dela, eta hiru hilabete horietan ez bada ebazpenik ematen, eskabideari oniritzi egin zaiola ulertuko dela. Ustezko ebazpen horiek eragingarriak izateko, berriz, Legeak 44. artikuluan ezarritako ziurtagiria eman beharko da, eskatu zenetik hogei eguneko epearen barruan eman ere. Eragingarritasun hori lortzeko beste bide bat hauxe da: epe horren barruan ziurtagiririk ez ematea, behin eskatuta egon eta gero. Beste alde batetik, ziurtagiri hori

416

RAMON PARADA

emateko epearen barruan eman daiteke berariazko ebazpena edukia­ ri buruz; ebazpen hori baimena arautzen duen arauaren araberakoa izan beharko da, eta ez du eraginik izango ustezko ebazpenari dagokionez, ziurtatzeko eskatu den ebazpenari dagokionez, alegia.

Edozein modutara ere, ustezko ebazpenen eraentzak duen eskuzabaltasun hori agerikoa besterik ez da; izan ere, eraentza horretatik kanpo uzten dira —eta gaitziritzi egin zaiela ulertuko da— Araudiaren eraskin baten jasotako eskaerei buruzko baimenak. Hauexek dira, hain zuzen, eraskin horretan aipatutako gaiak: hiritarren babesa, atzerritartasuna, herri osasun eta higienea, ekonomia nahiz finantza antolamendua, garraio eta komunikabideak, lan eta gizarte segurantzari buruzko harremanak, titulu akademiko, titulazio eta lanbide gaikuntzak, meatze nahiz energiari buruzko eraentza, nazio defentsa etab. Beraz, gai zerrenda hori hain zabala denez, faltsu eta itxurati edo hipokritatzat jo dezakegu arau orokorra. Eraentza hori ezezik, prozedura Administrazioaren eta interesatuen arteko adostasunez amaitzeari buruzko arauketa ere, guztiz hutsala da; izan ere, kasu bakar baten onartzen da prozedura alderdien arteko adostasunez amaitzea: jardueraren izaera kontutan hartuta, baimenari buruzko arauek onartzen dutenean aukera hori; eta beti ere, herri interesa bermatuta geratu beharko da.

7. AGINDUAK. MANAMENDUAK ETA DEBEKUAK Administrazioak agindu positiboak eman ditzake, administratua jarduera jakinen bat egitera behartzen duten manamenduak; halaber, agindu negatiboak edota erabateko debekuak ere ezarri ahal izango ditu, eta debeku horiek jardueraren bat gauzatzea galaraziko diote administratuari (jakina da debeku erlatiboak ere ezarri ahal dituela, baimen salbuespena erabilita). Beraz, hortxe dugu beste modu bat Administrazioak esku hartu ahal izateko. Azken baten, «nagusitasun ahalgo baten oinarrituta, Administrazioak jokabide positiboa (manamendua) zein negatiboa (debekua) ezartzen dio norbanakoari; eta, horiek bete ezean, behartuak zehapenen bat jasotzeko arriskua izango du» (LANDI eta POTENZA).

Lehenago esan denez, batzuetan agindu positibo eta negatiboak orokorrean ezarri ahal izango zaizkie egoera zehatzen baten dauden guztiei, administrazio araudi baten bidez ezarri ere —hau da, ez da behar izango tarteko administrazio egintzarik—; beste batzuetan, ordea, Administrazioak egintza berezia eman beharko du agindu zein debekua ezartzeko. MAYER­ek zioenez, «polizi agindua arau orokortzat eta kasu jakinen baten zehaztasun gisa ager daiteke, hau da, Zuzenbideko araua bailitzan eta administrazio egintza modura». Agindu mota bi horiek jasota daude Toki Korporazioen Zerbitzuei

ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK

417

buruzko 1955eko Araudian; izan ere, bertan aipatu egiten da eskuhartzea, baina ondokoaren ondoriozkoa bakarrik: ordenantzaren, araudiaren eta polizi nahiz gobernu onaren bandoren baten ondoriozkoa, baita «egintza bat gauzatzeko edo galarazteko manamenduak diren agindu berezien ondoriozkoak» ere (5. art.). Nolanahi ere, toki arauditzat barik, agindu orokortzat hartu behar dira bandoak; egin­eginean ere, ez dute toki ordenantzetarako ezarrita dagoen prozedurari jarraitu beharrik onetsiak izateko; dena dela, orokortasunak ez dio ukorik egiten manamendu eta aginduen izaerari.

Beste ikuspegi batetik begiratuta, aginduak beti egon beharko dira legeren baten oinarrituta; baina, legebidezkotasunari dagokionez, egoera bi bereiz daitezke: batzuetan, nagusitasun orokorreko ahalgoak legebidezkotuko ditu aginduak (esaterako, ordena publikoari, osasunari edo herri babesari buruzko legerian ezarritakoak); beste batzuetan, ordea, aginduak nagusitasun berezi­ ko harremanen barruan sortuko dira (adibidez, Administrazioaren emaki­ dadun nahiz kontratariei zuzendutako aginduak, zerbitzuren baten era­ biltzaileei zuzendutakoak etab.), edota hierarki harremanen barruan (fun­ tzionarioak, militarrak). Hala ere, GIANNINIk ohartarazten duenez, azken kasu horretan aginduak ez du eskubiderik mugatuko.

Edozein kasutan ere, nagusitasun orokorreko harremanetan azaltzen da nabarien aginduak eskubideak mugatzen dituela. Horrela, hiritarren segurtasuna babesteari buruzko legeriak ezarrita dauka ondokoak desegin beharrekoak izango direla: hiritarren segurtasunari kalteren bat eragiten dioten bilera, manifestazio edota jendaurreko ikuskizunak. Agindu horretan batuta daude manamenduaren eta debekuaren ondoreak; izan ere, batetik, ekintza positiboa agintzen da —bilera edo ikuskizuna desegitea— eta, bestetik, debekatu egiten da egintza hori beste inoiz burutzea (Hiritarren Segurtasuna Babesteari buruzko 1992ko otsailaren 21eko Lege Organikoa). Osasun agintariek desinfektaketa, desintsektazioa edota derrigorrezko txertaketa ezartzen dituztenean aurrearretazko neurritzat, orduan ere manamendu arruntak izango dira. Debekuak izango dira, ordea, germendunak zenbait lanbidetan jardutea galarazten duten aginduak, edota zentro nahiz lokal batzuetara joatea galarazten dietenak, eurak bertan egotea arriskutsua dela eta (Nazioko Osasunari buruzko 1944ko azaroaren 25eko Oinarri Legearen 4. oinarria, eta Osasunari buruzko apirilaren 25eko 14/1986 Lege Orokorraren 26. art.). Era berean, herri babesari buruzko legerian ezarritako aginduak ere manamenduak izango dira; egin­eginean ere, legeria horrek aukera ematen die gobernadore zibilei, barne ministroari eta tokiko agintariei, zenbait egoeratara moldatzeko hiritarren eta giza komunikabideen jokabideak, hala nola, arrisku larri, herri hondamen zein lazeri egoeretara (Herri Babesari buruzko urtarrilaren 21eko 2/1985 Legearen 4 eta 13. art.ak; abuztuaren 1eko 1.378/1985 Errege Dekretua).

418

RAMON PARADA

Bestalde, polizi aginduak ez du beti jakinarazpen formalizaturik behar, Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 78 eta ondorengo artikuluetan ezartzen direnen antzekorik; agindu hori behar den bezala jakinarazi edota beraren berri modu egokian emanez gero, derrigorrez bete beharko da bere edukiaren arabera, hau da, aginduak ezarritako eran jarduteko betebehar betearazlea egongo da. MAYER­ek dioenez, polizi aginduak Zuzenbide publikoko printzipio bat aplikatu baino ez du egiten, berez askoz ere eremu zabalagoa duen printzipioa; herri boterearen egintza guztiek, kanporako ondore juridikoa sortzeko asmoa dutenez gero, euren baliozkotasunaren froga eta ziurtagiria dakarte, aldi berean.

Agindu, manamendu eta debekuek sistema bermatzaile zabala dute.

Gehienetan, sistema hori gogorragoa izaten da nagusitasun bereziko harremanetan emandako aginduetan; izan ere, halakoetan, aginduok jurisdikzio berezia izan dezakete euren diziplinarako (agindu militarrak, adibidez). Agindu mota horietan, zor den obedientziaren arazoa azaltzen da; obedientzia horren arabera, beheragoko mailan dagoen agintaria erantzukizunik gabe gera daiteke legearen aurkako agindua betetzen duenean, baldin eta agindu hori goragoko agintariak emandakoa bada. Nagusitasun orokorreko harremanetan emandako aginduak direnean, aginduok bete egingo direla bermatzeko, zigor zehapenak (Zigor Kodearen 237, 238 eta 570.5. art.ak) eta administrazio zehapenak erabiltzen dira; eta, kapitulu egokian azalduko denez, azken horien pentzutan uzten da eragin errepresibo guztia, aginduak betetzen ez direnean.

XII. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA LABURPENA: 1. SUSTAPEN JARDUERAREN KONTZEPTUA ETA BILAKAERA.—2. SUSTAPEN JARDUERAREN MODUAK.—3. PIZGARRI EKONOMIKOAK.—4. DIRULAGUNTZA. KONTZEPTUA ETA IZAERA.—5. DIRULAGUNTZAK EMATEKO ESKUMENA. ZEHARKAKO KUDEAKETA.— 6. DIRULAGUNTZAK EMATEKO PROZEDURA.—7. DIRULAGUNTZA HARREMANEN EDUKIA: ONURADUNAREN BETEBEHARRAK. DIRULAGUNTZAK ALDATU, EZEZTATU ETA ITZULTZEA.—8. KONTROLA ETA ZEHAPENAK.—9. DIRULAGUNTZA EUROPAKO ERKIDEGOEN ZUZENBIDEAN.

BIBLIOGRAFIA: BAENA

DEL ALCÁZAR: Sobre el concepto de fomento, RAP, 54; BASSOLS COMA: Constitución y modelo económico, Madril, 1985; BERMEJO VERA: El régimen jurídico del Ferrocarril en España (1884–1974), Madril, 1975; DÍAZ LEMA: Subvenciones y crédito oficial en España, Madril, 1985; ESCRIBANO: El fomento del comercio interior, Sevilla, 1978; FERNÁNDEZ FARRERES: La subvención: concepto y régimen jurídico, Madril, 1983; IDEM: De nuevo sobre la subvención y su régimen jurídico en el Derecho español, RAP, 113; JORDANA DE POZAS: Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho administrativo, Revista de Estudios Políticos, 48, 1949; MARTÍN MATEO: Derecho público de la economía, Madril, 1988; MANZANEDO MATEOS: El comercio exterior en el ordenamiento administrativo español, Madril, 1968; MARTÍN RETORTILLO, S.: Aguas públicas y obras hidraúlicas. Estudios jurídicoadministrativos, Madril, 1966; IDEM: Derecho administrativo-económico, I, Madril, 1989; NIEVES BORREGO: Estudio sistemático y consideración jurídico­administrativa sobre la subvención, RAP, 42; VILLAR PALASÍ: Las técnicas administrativas de fomento y apoyo al precio político, RAP, 14.

1. SUSTAPEN JARDUERAREN KONTZEPTUA ETA BILAKAERA Sustapen jarduera administrazio eskuhartzearen moduetarikoa da. Jarduera horren bidez, Administrazioak interes orokorreko helburuetarantz bideratzen du norbanakoen jarduera, zenbait pizgarri edo intzentibo emanda. Hona hemen JORDANA DE POZASek emandako definizioa: «Administrazioak egiten duen ekintza, norbanakoei zor zaizkien jarduera, establezimendu edo aberastasunak

420

RAMON PARADA

babestu edota sustatzeko; horiek herri beharrizanak betetzen dituzte, eta interes orokorrekoak izango dira. Sustapen edo babes hori lortzeko, Administrazioak ez du zertan derrigortzerik erabili, eta herri zerbitzurik sortu beharrik ere ez du izango». MARTÍN RETORTILLOk, S.k, dioenez, «sustapena boteretik egindako ekintza konbentzigarri eta bultzatzailea da: lehenengo, zehaztu egin behar dira sustatu beharreko jarduera pribatuak eta, gero, jarduera horiei sakatu (…). Kinatzea eta eragitea ere bada; zerbait erakartzeko erabiltzen dena.

Jarduera pribatuak pizteko teknika, mezenasgoa azken baten, gure zibilizazioaren lehenengo garaietatik da ezaguna; baina, batez ere, XVIII. mendeko Despotismo Ilustratuan hartu zen eskuhartze modu hori Estatuaren ekintza motatzat. Gainera, orduantxe hasi ziren lehenengoz nahita erabiltzen — Frantzian Colbert ministro ospetsuak emandako adibideari jarraituz— diru eta ohore teknika piztaileak. Azken horiek garrantzi handia hartu zuten Espainian.

Izan ere, eta zenbait ogibide (errementariak, jostunak, zapatariak, zurginak eta beste asko) gutxiesten ari ziren bitartean, eskulangile horiek aitonensemetza edota noblezia lor zitzaketen, lantegietan hiru belaunalditan jardun eta «Estatuak erabiltzeko moduko aurreratze nabariak» eginez gero (Carlos III, 1788ko otsailaren 5a).

Gainera, eta historiografiarik oraintsuenekoak adierazi duenez, Borboitarrek eragiketa plan batzuk hasi zituzten lehenespen sektoreka, esate baterako, Fernando VI.ak zenbait lantegitan (zeta, beira, toska etab.) dekretaturikoa.

Bestalde, Carlos III.ak ohartarazi zuenez, neurriak bateratu beharra zegoen elkarlehia desleiala oztopatzeko, ze «komenigarria da mesede eta salbuespenak mota bateko lantegi guztiei ematea, baten onura bestearen kalterako ez izateko». Espainiako polizi jakintzagaia lantzen zutenek, berriz, sustapenari buruzko teoriak egiten zituzten, VALERIOLAk eta FORONDAk, besteak beste; eta DOU Y BASSOLSek ere, Instituciones de Derecho Público General de España con noticia del particular de Cataluña izeneko lanean (IV. liburukia), hauxe esan zuen Antzinako Erregimenaren azkenenengo urteetan: «Sari eta zigorrak dira Errepublikaren jardunbidea zuzendu behar duten euskarri biak. Arkuak, estatuak eta garaipen karrozak izan ziren erromatarren pizgarri; egin-eginean ere, erromatarrek ohorezko sariak erabilita eragin zieten gehien hiritarrei; bultzagarriok, bestalde, oso gauza egokiak dira, ez bakarrik horien bertutea eragin eta pizteko, baita nazioak aurrera egiteko ere; eta, horrenbestez, justiziak dio aparteko zerbitzuak eman dituztenek aipamen berezi edota laguntzaren bat ere merezi dutela. Hori hobeto ikusiko da gauza horiek banan-banan aztertzen direnean; baina kontu handia izan behar da sariak hartzekodun onenari ondo banatzen ere, eta ez bakarrik sariak eurak ematen».

XIX. mendeko politika ekonomikoak administrazio eskuhartzearen erdierdian kokatu zuen sustapen ekintza, eta arazo ekonomikoez arduratzen zen

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

421

Ministerioak Sustapen Ministerio izena hartu zuen; gero, izen hori Gobernuak probintzietan zituen ordezkariak —Gobernadoreen aitzindariak— izendatzeko ere erabili zen, eta, ordutik, horiek Sustapen Azpieskuordetu izena hartu zuten.

Horiexentzat idatzi zuen 1833an Javier de Burgosek bere «jarraibide» ospetsua.

Beraz, pizgarri ekonomikoek berebiziko garrantzia hartzen zuten norbanakoek herrilanak egitea nahi zenean, eta herrilan horiek 1877ko apirilaren 13ko Lege Orokorrak arautu zituen. Lege horrek modu oso zabalean definitu zuen dirulaguntza: «herri fondoak erabilita egindako edozein laguntza zuzen nahiz zeharkako; baita aduana ordainsarien frankizia ere, herrira sartu behar diren gaietarako»; eta dirulaguntza hori emateak zehazten zuen obra mota desberdinei aplikatu beharreko eraentza juridikoa. COLMEIROk dioenez, trenbide emakidadun bazkunei emandako dirulaguntza (1851ko otsailaren 20ko Legea) inbertituriko kapitala konpentsatzeko modua zen, baita gutxieneko interesa bermatu edota kapital horregatik korritu finkoa lortzekoa ere; horrenbestez, laguntzak ez du zertan diruzkoa izan: Estatuak zenbait obra egiten lagunduta ematen da batzuetan. Trenbide bazkunei emandako dirulaguntzak, bestalde, Estatuak tarifak finkatzea bidezkotzeko erabiltzen ziren, tarifak ezartzeko ahalgo orokorra onartu baino lehen. XIX. mendearen azken urteetan ere, dirulaguntza tresna erabakigarria izan zen obra hidraulikoak egiteko; horiek, azkenean, 1911ko uztailaren 7ko GASSET Legeak arautu zituen (MARTÍN RETORTILLO, S.).

Nolanahi ere, ez da ahaztu behar 1868ko iraultzaileak gogor agertu zirela jarduera pribatuei egindako dirulaguntza publikoen aurka; gaur egun, berriz, liberalismo ekonomiko gogorrenaren barruan sartuko genuke aurka egite hori.

Izan ere, norbanakoen jardueren sustapen ekonomikoa «moraltasunik ezaren ernamuin agortezina» zen orduko demokratentzat, «eta guztiz onartezina, ekonomiaren ikuspuntutik begiratuta» (eta izatez halaxe da nola edo hala, gehiegikeria asko egiten baitira teknika hori erabilita); ondorioz, beharrezkoa zen «Estatuaren eta enpresen arteko partzuergo kaltegarriak oztopatzea gerora, hau da, arazo oso zailak eta kalteordain eskaera iraingarriak oztopatzea, baita iraganean sortu eta gaur oraindik ere euren eragin hondagarria nabariarazten duten gatazka guztiak ere» (1868ko azaroaren 14ko Dekretuaren hitzaurrea).

Mende honetan, ondoko legea egin eta gero arrazionalizatu ziren sektore ekonomiko guztietako ekimen pribatuari egindako laguntza publikoak: hirurogeiko hamarkadan Ekonomi eta Giza Garapenerako Planetan Lehenespeneko Interesa zuten Industriei buruzko abenduaren 2ko 152/1963 Legea (berorren azkenengo idazkera 1.542/1973 Dekretuak onetsita dago). Enpresak piztu nahi dituen legeria horretako teknikak —garapen guneak, industrialdeak, lehenespeneko kokapena duten aldeak eta abar erabilita piztu ere— gaur

422

RAMON PARADA

egunera arte heldu dira, eta birmoldatzeari nahiz berrindustrializatzeari buruzko ekainaren 26ko 27/1984 Legean jasota daude.

Beraz, gaur egun guztiz legebidezkoa da eskuhartze modu hori. 1978ko Konstituzioak berak ere manu askotan aipatzen du Administrazioaren sustapen jarduera «Administrazioak jarduteko duen eretarikoa bailitzan, jardute horrek uki ditzakeen sektore guztiei dagokienez» (MARTÍN RETORTILLO, S.). Horrela, Konstituzioak hauxe adierazten du, gizarte eta ekonomi politikaren printzipio aztertzaileak ezartzen dituenean: «herri botereek osasun hezkuntza, hezkuntza fisikoa eta kirola sustatuko dituzte (43.3. art.), baita kontsumitzaileen erakundeak (51.2. art.), kooperatibak (129.2. art.) eta abar ere». Beste batzuetan, Estatuaren zein autonomi erkidegoen eskumen berezitzat aipatzen du jarduera hori: «ikerkuntza zientifiko eta teknikoaren sustapena eta koordinazio nagusia» (149.1.15. art.) eta «Erkidegoaren garapen ekonomikoaren sustapena» (148.1.13. art.), hurrenez hurren.

Konstituzio osteko legeriak ere teknika hori erabili du; eta, lehen aipatu dugun birmoldatze eta berrindustrializatzeari buruzko legea ezezik, badira aipatzeko moduko beste zenbait lege ere: abuztuaren 2ko 29/1984 Legea, «kazetaritza enpresen eta albiste agentzien jarduera sustatzeko laguntza ekonomikoak arautzeari buruzkoa»; uztailaren 19ko 26/1984 Legea, Kontsumitzaile eta Erabiltzaileak Defendatzeari buruzkoa; Historia eta Arte Ondareari buruzko 13/1985 Legea; uztailaren 3ko 8/1985 Lege Organikoa, hezkuntzarako eskubidea arautzen duena, etab.

2. SUSTAPEN JARDUERAREN MODUAK Sustapen bideak sailkatzeko irizpiderik onena objektuarena da. Irizpide horren arabera, ondoko neurriak bereizten dira —sustatu nahi diren ekintzen jarduleei ematen zaizkien hobariak kontutan hartuta bereiztu ere—: ohorezko neurriak, esate baterako, kondekorazio zibil nahiz militarrak, noble tituluak, titulu eta kalifikazio akademikoak (bikainak, ohorezko matrikulak, gorespen edo laudeak etab.); neurri ekonomikoak, adibidez, primak, dirulaguntzak, zergarinketak etab.; eta juridikoak, esaterako, derrigorrezko desjabetzapenaren pribilegioa, meatzeak edo lurpeko urak aurkitu dituztenentzako emakidak eta abar.

JORDANA DE POZASek dioenez, pizgarri horiek gizakiaren jarduketari eragiten dioten bultzagarri psikologikoak ukitzen dituzte (ohorea edo harrokeria, aprobetxamendua eta eskubidea), eta euren eragingarritasuna aldatu egiten da balore kulturalen bilakaeraren arabera; esaterako, bistakoa da ohore pizgarriek eragingarritasun eskasa dutela, gaur egun, pizgarri ekonomikoen aldean, baita azken horiek gero eta garrantzi handiago dutela ere.

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

423

Batzuetan, egintza pizgarri beraren edukia ere aldakorra izaten da eta era askotako bultzagarriak hartzen ditu bere barne. Kalifikazio akademikoetako ohorezko matrikula da horren adibiderik argiena: ikaslearen harrokeria ezezik, beraren poltsikoa ere ukitzen du —hurrengo matrikula egitean ez du tasa guztiak ordaindu beharrik izango—, baita beraren etorkizuna ere, zenbait hobari izango baititu pro futuro, espediente akademikoa dela eta (lehenes­ peneko eskubidea irakaskuntza zentro batzuetan sartzeko edota zenbait plaza betetzeko, bekak jasotzeko eskubidea etab.). Bestalde, sektorekako legerian erraz aurki daiteke norbanakoen ekintza berberari bultzagarri desberdinek eragitea, batez ere, ekonomikoek (dirulaguntzak, primak, abalak) eta juri­ dikoek (derrigorrezko desjabetzapenaren onura).

Onuradunak bere hobaria noiz hartzen duen kontutan hartuta, bultzatu nahi den egintza pribatuaren aurretik nahiz egintza horren ostean gerta daiteke jarduera pizgarria, eta aldi berean ere gerta daiteke. Horrela, ekintza gomutagarriak edota hiritarren aldekoak kondekorazio eta ohoreen bidez ordaintzen dira, eta horiek a posteriori hartzen dute aintzat onuradunaren jarduera. Jarduera ekonomikoak pizteko, aldiz, neurri bultzagarririk gehienak aurretik finkatu eta onuradunak jardunean diharduela ematen dira.

Sustapen ekintzaren deskripzio horretatik kanpo, ez da erraza dauden sustapen ekintza guztiak eraentza juridiko berean sartzea. Halaber, pizgarri horiek ematen direnean, ez da lan erraza emate hori administrazio jarduera zuhurtziarako edo araututzat hartzea orokorrean; dauden arauketa eta prozedura desberdinen arabera egin beharko da hori.

Zenbait kasutan zuhurtziarakotasuna nabaria izaten da, esate baterako, noble tituluak ematen direnean; halakoetan, epaileak ezin izango du babes bidea erabili zuhurtziarakotasun hori fiskalizatzeko, Konstituzio Auzitegiak 1985eko maiatzaren 27ko epaian adierazi zuenez. Kondekorazio zibilak ematea ere zuhurtziarakoa da oinarrian (Alfonso X Jakitunaren Agindua, Carlos III.aren Agindua etab.); horrelakoetan, berriz, Administrazioak dauka emateko ekimena, baina emate hori bidezkotzen duen arrazoiren bat egon beharko da, hau da, egintza erabakigarriren bat.

Ohorezko bultzagarriei buruzko arauketarik oraintsuenetarikoa Gizarte Elkartasunaren Domina Zibila da eta hauexei ematen zaie: «zenbait jarduera edota zerbitzu eragin nahiz garatzean, lan bikaina egin duten pertsona fisiko nahiz juridikoei, herrikoak nahiz atzerrikoak izan, baldin eta lan hori ona izan bada gizarte ongizaterako». Domina hori «Gurutze Handia, Urrezko Gurutzea eta Zilarrezko Gurutzea» izan daiteke. Gurutze Handia edo Urrezko Gurutzea denean, Ministroen Kontseiluak ematen du, Gizarte Arazoetarako Ministerioak proposatuta, eta gainontzeko kasuetan, berriz, Gizarte Arazoetarako Ministerioak berak emango du. Emakida Administrazioaren arioz egin daiteke,

424

RAMON PARADA

edota ezer irabazteko asmorik izan ez eta gizarte ekintzak egiten diharduten erakunde, organizazio nahiz elkarteek eskatuta. Hala ere, ezin izango da interesatuak eskatutako espedienterik tramitatu (apirilaren 22ko 407/1988 Errege Dekretua eta 1989ko apirilaren 17ko Agindua).

Aldiz, kondekorazio militarrak ematea egintza arautua izaten da oinarrian; eta jokabide ona izateagatik, Ejerzituetan gelditzeagatik (San Hermenegildoren Gurutzea) edota gertaera zehatz batzuengatik ematen direnean (aberriari eskaini zaionagatik jasotako domina), kondekorazio horiek arauketa xeheak izaten dituzte. Gauza bera gertatzen da egintza gomutagarriak burutzeagatik ematen diren kondekorazioen kasuan, aurkakotasunezko espedientean gauzatzen baitira (Domina Militarra, San Fernandoren Gurutze Ereinoztaturikoa etab.).

Halaber, ikasteko bekak ematea ez da inondik inora ere zuhurtziarakoa izango; beka horiek oso arauketa zehatza izaten dute. Zientzia eta literaturari buruzko sariak ere ez dira zuhurtziarakoak izango; ospedun pertsonek osatutako batzordeek proposatu beharko dute horiek ematea.

Azkenik, jarduera ekonomikoak sustatzeko bultzagarri ekonomikoak ematen direnean, orduan ere ezin izango da esan zuhurtziarakotasunik dagoenik; eta, eurei lotuta egonik, izaera juridikoa duten onuretan ere ez, esate baterako, derrigorrezko desjabetzapenaren onura dagoenean. Aurreko kasu guztietan —batzuetan oso zaila bada ere—, baloratu egin ahal izaten dira pilaturiko egitatezko inguruabarrak, eta epaileak berak kontrolatu ahal izaten du bultzagarri horiek noiz eman eta noiz ukatzen diren. Hori dela eta, esan daiteke horiek berari aintzatetsiak izateko eskubidea duela norbanakoak.

Hementxe dugu tesi horren aldeko argudio bat —aldi berean, bultzagarri ekonomikoak aintzatesten dituzten akordioen kontratu izaeraren aldeko argudio ere bada—: herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren prestaketa, adjudikazio eta ondoreei buruzko arauak aplikatzen zaizkiela —modu ordeztailean— «zenbait elkarlan hitzarmeni, baldin eta hitzarmenok, Gobernuaren eskuespena dela bide, Administrazioak norbanakoekin egindakoak badira, herri intereseko jarduera ekonomiko pribatuak sustatzeko egindakoak, hain zuzen» (Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 2 eta 3. art.ak).

3. PIZGARRI EKONOMIKOAK Lehenago esan den bezala, gaur egun pizgarri ekonomikoek garrantzi handia dute sustapen neurrien artean, hain justu ere, norbanakoen jarduera interes orokorreko helburuetara bideratzeko erabiltzen diren sustapen neurrien artean. MARTÍN RETORTILLOk, S.k, adierazten duenez, neurri horiek «ekimen

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

425

ekonomiko pribatua sustatzeko prozedurarik eragingarrienetarikoak dira; halaber, ez da ahaztu behar herri botereek neurri horiek erabiltzen dituztela merkatu sistema norabide jakinen baterantz bideratu edota zuzentzeko.

Horrekin batera, gogoratu beharra dago gaitu egiten dutela Administrazioa jarduera ekonomiko hori antolatu, zuzendu eta kontrolatzeko, beti ere, lortu beharreko helburuetara egokitzeari dagokionez; horrela, helburu horiek lortzearen menpe geldituko dira sustapen jarduera horren onuradunak, eta pizgarri ekonomiko horiek ematea bidezkotzen duten jarduketak bakarrik egin beharko dituzteÂť.

Hori dela eta, pizgarri juridiko eta ekonomikoen bidezko sustapena beti izan da Administrazioaren eskuhartzea doitzeko titulua; izan ere, Administrazioak Estatuaren laguntzak jaso dituzten jarduera pribatuak antolatu eta kontrolatu ahal izan ditu beti, pizgarri horien bitartez. Hala ere, sustapen jarduerak bidezkotzen duen eskuhartze hori ez da mugarik gabekoa edota nolanahikoa: administrazio ahalgoen neurgarritasun printzipioa bete beharko du eta, printzipio horren arabera, ezin izango da eskurik hartu onuradunaren jarduera ezekonomikoetan (esaterako, Administrazioa ezin izango da kazetaritza enpresen edota ikastegien ideologia zuzentzen saiatu, kostuak merketzeko dirulaguntza ematen badie ere).

Pizgarri ekonomiko motei dagokienez, doktrinak talde bi bereizten ditu.

Batzuek ez dakarte Administrazioak berehala ordaindu beharra izaterik, sarreraren bat galtzea baino —halakoak ditugu zerga salbuespena eta zergarinketa—. Beste batzuk, ordea, zuzeneko laguntzak dira, eta dirua fondo publikoetatik atera eta norbanakoari ematea dakarte. Azken mota horren barruan ondoko pizgarriak sartuko ditugu: aurrerakinak (korritu txikia emanda edota korriturik gabe itzul daitezkeen maileguak, adibidez), sari edota primak (zenbait gauza edota jarduerari dagozkien inguruabar objektibo batzuen arabera ematen direnak), inguruabar pertsonalen arabera (zahartasuna, seme­alaba kopurua etab.) ematen diren sorospen edo subsidioak eta, azkenik, industri mozkinei buruzko aseguruak (gutxieneko interesa bermatzen diete euren onuradunei, jarduera jakinen bat egitearen truke).

Bestalde, diru bultzagarriak hiru motatakoak izan daitezke, onuradunaren izaera eta bultzagarriaren beraren helburua kontutan hartuta: ekonomikoak norbanakoei ematen zaizkie, eta ekonomi abagunea ukitu eta baldintzatu nahi dute (prezioei eustea); publikoak, berriz, herri zerbitzu izaerako eginkizunak dituzten pertsona edota erakundeei ematen zaizkie (emakidadunei tarifako prezio politikoengatik ematen zaizkienak); azkenik, administrazio bultzagarriak ditugu, eta goi mailako Administrazioren batek behe mailakoren bati ematen dizkionak dira.

Dirulaguntzak emateko uneari dagokionez, aipatu behar da piztu nahi den jarduera gauzatu baino lehen ematen direla batzuetan (bekak, interes txikiko

426

RAMON PARADA

mailegu zein aurrerakinak); beste batzuetan, ordea, jarduera hori burutu eta gero.

Esan beharra dago, azkenik, doktrinak diruz egiten direnak bakarrik jotzen dituela bultzagarri ekonomikotzat, eta ez dituela mota horren barruan sartzen gauzez emandako bultzagarri ekonomikoak. Horien bidez, eskubidea ematen da «nazio aberastasunari loturik» dauden herri jabariko ondasunak erabiltzeko. Halakoak ditugu urak eta meatzeak (Kode Zibilaren 339.1. art.); izan ere, aberastasunok ustiatzean norbanakoen partehartzea pizteko egiten diren administrazio jarduerak izango dira, bai nazionalizazioa, bai emakida sistema erabiltzea ustiatzeko.

Beste alde batetik, legezkotasun printzipioak eragin handia du bultzagarri ekonomikoak erabilita egiten den sustapen jardueran, eta finantza arloan ezaugarri bereziak izatea dakarkio jarduera horri: batetik, Konstituzioaren 133.3. artikuluak ezartzen duenez, «legeren baten arabera ezarri beharko dira Estatuko tributuak ukitzen dituzten zerga onura guztiak», eta gauza bera diote Zergei buruzko Lege Orokorraren 69. artikuluak eta Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 30.2. artikuluak ere; bestetik, aurrekontu legezkotasunaren printzipioa bete beharra dago, hau da, Estatuko Aurrekontu Orokorretan —eta gainontzeko herri administrazioetako aurrekontuetan ere berdin— ondokoa jaso beharra, zenbatuta, era batera, eta modu sistematikoan jaso ere: «Estatuak eta bere erakunde autonomoek gehienez aintzatetsi ahal dituzten betebeharrak, baita ekitaldi horretan likidatu nahi diren eskubideak ere» (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 48. art.).

Legezkotasun erreserba horrek ondorio nagusi bi ditu berez: batetik, ezin izango direla eskatu aurrekontuetan agertzen ez diren herri erakundeen diru betebeharrak; eta, bestetik, gastu eta sarreren orrian adierazitako zenbatekoa baino gehiago konprometatzen duten administrazio egintzek —baita lege lerrunik ez duten xedapen orokorrak ere— Zuzenbide osoko deuseztasuna izango dutela (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 60. art.). Kontura jo beharra dago «berez» hitza erabili dugula; izan ere, nahiz eta aurrekon­ tu babesik gabeko onura deuseza izan, onustedun onuradunak kontratu erantzukizuna eskatzeko akzioa izango du (1978ko martxoaren 30eko epaia), edota kontratutik kanpoko erantzukizuna eskatzekoa; beraz, akzio hori erabilita, norbanakoak berari eragindako kalteak ordaintzeko eskatuko dio Administrazioari, ze lege orokorrak berak aintzatesten ditu, azken baten, sustapen neurriak, eta Aurrekontuei buruzko Legeak, berriz, gastua aldi batean eskatzeko aukera baino ez du ematen (MARTÍN RETORTILLO, S.).

4. DIRULAGUNTZA. KONTZEPTUA ETA IZAERA

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

427

Autorerik garrantzitsuenek oso modu hertsian ulertzen dute dirulaguntza; ulerkera horren arabera, hauexek izango dira dirulaguntzaren ezaugarriak: a) Dirulaguntza fondo galdura egindako ondare eratxikipena da, lehenengo eta behin (beraz, zerga salbuespena ez da kontzeptu horren barruan sartuko, ezta zerga itzulketa, Altxorreko abalak eta dirulaguntzadun kredituak ere). b) Ondare eratxikipen hori norbanakoari egiten dio herri administrazioren batek; ondorioz, ondokoak dirulaguntza kontzeptu horretatik kanpo geldituko dira: Estatuko autonomiadun erakundeei emandako aurrekontuzko dirulaguntzak, deserdiraturiko herri zerbitzuak ibiltzeko egiten diren aurrekontu­finantza zuzkidurak eta defizita konpentsatzeko dirulaguntzak; herri zerbitzuen emakidadunei emandako dirulaguntzak, emakidaren finantza oreka konpentsatzeko; eta, azkenik, administrazioen arteko harremanetarako edota toki korporazioak finantzatzeko erabiltzen diren dirulaguntzak. c) Ondare eratxikipena hasieratik lotzea onuradunaren jarduerari. Osagai hori ez dagoela eta, jarduera nahiz jokabideren bat gauzatu ondoren emandako primak, a posteriori zenbaturikoak alegia, dirulaguntza kontzeptutik kanpo utziko dira; halakoetan ez da harreman juridikorik sortzen dirulaguntza ematen eta jasotzen dutenen artean. Bekak, berriz, kontzeptu hertsi horren barruan sartzen dira, baldin eta «jarduerari loturiko ondare eratxikipen hori» eman eta ad initio gauzatzen badira.

Bestalde, legeria dirulaguntzaren kontzeptu zabalago baten aldekoa da; izan ere, eta zenbait izen desberdin erabili arren (aurrerakinak, dirulaguntzak, primak, kredituak, bekak, laguntzak etab.), era guztietako bultzagarri ekonomikoak sartzen ditu dirulaguntza kontzeptuaren barruan. Horrela, Herrilanei buruzko 1877ko apirilaren 13ko Lege Orokorrak dioenez, dirulaguntza hauxe izango da: «fondo publikoen bidezko edozein laguntza zuzen nahiz zeharkako, baita aduana ordainsarien frankizia ere» (74. art.); era berean, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiak hara nola definitzen duen dirulaguntza: «Korporazioek toki erakundeen pentzutan eman eta diruz balora daitekeen edozein laguntza zuzen nahiz zeharkako, besteak beste, bekak, primak, sariak eta norbanakoei laguntzeko gainontzeko gastu guztiak».

Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81. artikuluaren ulerkera, berriz, garrantzitsu eta orokorragoa da (1991ko Aurrekontuetarako Legearen 16. artikuluaren idazkeraren arabera); izan ere, artikulu horrek laguntza ekonomikoa emateko modu hauexek sartzen ditu —Estatuko arlo publikoari dagokionez— «Herri laguntza eta dirulaguntzak» adierazmoldearen barruan: a) Estatuak edota bere erakunde autonomiadunek fondo publikoekin egindako dohainezko erabilpen guztiak, hain zuzen, pertsona zein erakunde

428

RAMON PARADA

publiko nahiz pribatuentzat egindakoak; erabilpen horien helburua gizarte interesa edota erabilerarako interesgarria den jarduera sustatzea izan beharko da beti, baita herri helbururen bat lortzeari eragitea ere. b) Estatuaren edota beraren erakunde autonomiadunen aurrekontuaren pentzutan emandako laguntzak, baita Europako Erkidegoko fondoak erabilita finantzaturiko —guztiz edota zatiren bat— dirulaguntza eta laguntzak ere.

Dirulaguntzaren izaera juridikoari dagokionez —eta Administrazioarekiko Auzibideei buruzko 1888ko Legearen indarraldiko jurisprudentzia gainditu ondoren, ze jurisprudentzia horrek izaera zibileko kudeaketa egintza bailitzan hartzen zuen dirulaguntza (1905eko abenduaren 13ko eta 1906ko urtarrilaren 5eko epaiak)—, ostera, gaur egun ezin da zalantzan jarri dirulaguntza emanda sortzen diren harremanak juridiko-administratiboak direla; halaber, bistan da harreman horien ondorioz sortzen diren arazo eta gatazkak ere Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango direla.

Oraindik ere gehiago zehaztuta, eta egindako beste zenbait definizioren arabera, dirulaguntza hauxe izan daiteke: a) Zuzenbide publikoko dohaintza moduduna (NIEVES BORREGO); b) Zuzenbide publikoko kontratua —lehenago esan denez, «herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren prestaketa, adjudikazio eta ondoreei buruzko arau bereziak, sorospidez aplikatu ahal izango zaizkie Administrazioak, Gobernuak eskuetsita, norbanakoekin egindako elkarlan hitzarmenei, baldin eta hitzarmenok herri intereseko jarduera ekonomiko pribatuak sustatzeko egiten badira» (Estatuaren Kontratuei buruzko Legearen 2. eta Araudiaren 2 eta 3. art.ak)—; c) «administrazio egintza batetik sortutako alde bakarreko harreman juridikoak, baldin eta egintza horretatik kreditu eskubidea sortzen bada norbanako onuradunarentzat, dirulaguntza ematen duen Herri Administrazioaren aurka» (FERNÁNDEZ FARRERES).

Lehen esandakoaren arabera, dirulaguntza ematea egintza arautua da, ez zuhurtziarakoa. Ulerkera horretara heltzeko, lehenengo jurisprudentzian (1934ko apirilaren 4ko epaia) nahiz Toki Korporazioen Zerbitzuei buruz­ ko Araudian (26. art.: «dirulaguntzak ematea borondatezko eta inoizkako egintza izango da, lege edota araudiren batek bestelakorik ezarri ezean) jasotako ideiak gainditu behar izan dira —eskuzabaltasun eta dohainezkotasun, borondatetasun eta prekarietate ideiak—. Ondorio horixe ateratzen da orain arte egindako zenbait arauketa berezitatik ere. Arauketa horiek osagai arautu batzuk dituzte eta horiek ahuldu egiten dute Administrazioaren zuhurtziarakotasuna; dena dela, halako osagairik ez egonda ere, arautegian ezarrita ez dauden beste batzuek murriztuko dute zuhurtziarakotasuna, esate baterako, dirulaguntzak iragarri eta eskaintzen dituzten lehiaketen oinarriek, araurik ematen ez duten gidalerroek eta gastu publikoaren berdintasun, pro-

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

429

portziotasun, eragingarritasun printzipioek, baita ahalik eta gutxien gastatzea dakarten printzipioek ere. Hori dela eta, dirulaguntza ukatzen duen egintza aurkaratzeko modukoa izango da; eta dirulaguntza jasotzeko eskubide hobea dutelakoan dauden gainontzekoek, berriz, emate egintza ere aurkaratu egin ahal izango dute. Horrela, 1979ko otsailaren 5eko epaiak legebidezkotasuna aintzatetsi die gainontzeko horiei, «merkataritzako interes lehiakorren» titular gisa (FERNÁNDEZ FARRERES).

Halaber, dirulaguntzetarako aipatu den zuhurtziarakotasuna indarra galtzen doa, gero eta joera handiagoa baitago laguntza ekonomikoak ematean prozedurei jarraitu beharra ezartzeko. Horixe ezartzen du Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak, ze lege horrek dio «publizitate, pilatze eta objektibotasun printzipioak» aplikatu ahal izango direla dirulaguntzak emateko (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81. art., 1991ko Aurrekontuetara­ ko Legeak egindako idazkeraren arabera). Horrela, MARTÍN RETORTILLOk, S.k, ohartarazi zuenez, legeak ezarritako onurak bi fasetan ematen dira: lehenengoan onura bera ematen da —fase horrek administrazio izaera du gehienbat eta horrek erraztu egiten du Administrazioarekiko auzibideek epaitzea—; bigarrenean, berriz, zehaztu eta formalizatu egiten dira merkataritza tresna egokiak (Industri Birmoldaketari buruzko 27/1984 Legearen 4.2. art.).

Bestalde, eskatu beharreko laguntzen sistemaren ordez —norbanakoak berak eskatu behar du onura—, lehiaketa bidezko laguntzen sistema ezarri da astiro­astiro. Azken sistema horretan Administrazioak berak eskaintzen du onura; izan ere, iragarri egiten du administratuei zenbait onura eskaintzeko asmoa, publizitate eta pilatze printzipioen arabera iragarri ere; baremo zehatz batzuk erabiliko dira administraturik egokienak aukeratzeko eta, horrenbestez, erraztu egingo da epailearen kontrola. Baina pilatze printzipioa aplikatzea oraindik ere ez da arau orokorra, nahiz eta egokiena horixe izan; egin-eginean ere, «dirulaguntzaren helburuak edo izaerak beharrezkotzat ezartzen duenean bakarrik emango da printzipio hori, lehiaketa baten bidez». Publizitate printzipioa, aldiz, kasu guztietarako ezarri da, baldin eta laguntza edota dirulaguntzak Estatuko Aurrekontu Orokorretan izendatuta ez badaude. Eta objektibotasun printzipioari dagokionez —oinarrizkoa da sustapen jardueraren zuhurtziarako ulerkera baztertzeko—, ostera, ez dago salbuespenik (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81. art.).

Gainera, beste muga batzuek ere baldintzatu egiten dute Administrazioaren sustapen jarduera gauzatzeko modu zehatza: batetik, aurrekontuan izendatzeko beharrizanak eta, bestetik, arriskua Administrazioaren eta norbanakoaren artean jasan beharrak.

Emateak baliorik izateko, beharrezkoa izango da aurrekontuan izendatuta egotea; eta, lehenago esan denez, deusezak izango dira halako babesik gabeko dirulaguntzak ematen dituzten administrazio egintzak; dena dela,

430

RAMON PARADA

baliogabea izan arren, dirulaguntza epaiketa baten eskatzeko modukoa izango da, bai bere kontratu izaeran oinarrituta (1978ko martxoaren 30eko epaia), bai Administrazioak zerbitzua behar bezala ez ibiltzeagatik duen ondarezko erantzukizuna aipatuz; izan ere, diruaren tranpa erabilita, Administrazioak modu ezegokian sartu du norbanakoa jarduera baten (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 40. art.).

Arriskua Administrazioaren eta norbanakoaren artean jasan beharra ezartzen duen printzipioaren arabera, berriz, dirulaguntza ez da dohaintza izango; hau da, dirulaguntzak ez du arriskutik aske utziko onuraduna, ezta lagundutako jarduerari zenbait ekarkin egin behar izatetik ere. Hori dela eta, «dirulaguntzaren zenbatekoa ez da iritsi beharko onuradunak egin beharreko jardueraren kostura; eta ezin izango da kostu horretara iritsi, ez bera bakarrik kontutan hartuta, ez beste zenbait herri administrazioren dirulaguntza edota laguntzekin batera zenbatzen denean, edota beste erakunde publiko nahiz pribatuek egindakoekin batera —naziokoak nahiz atzerrikoak—» (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81.8. art.).

5. DIRULAGUNTZAK EMATEKO ESKUMENA. ZEHARKAKO KUDEAKETA Herri laguntza eta dirulaguntzak emateko organo eskuduna osoko bilkura izango da, edota toki korporazioen burua, eta bataren zein bestearen antolakuntza xedapenetan ezarritako eskumen banaketaren arabera egingo dute, eskumen hori ez baitzaio beren beregi eratxikitzen ez batari ez besteari (Toki Eraentzari buruzko Oinarri Legearen 18, 20, 33 eta 34. art.ak).

Bestalde, autonomi erkidegoetan gobernu kontseiluak eta sailak izango dira organo eskudunak, beti ere, erkidego horietako antolakuntza xedapenetan ezarritakoaren arabera.

Estatuko Administrazioan, berriz, Ministerio sailetako titularrek eta erakunde autonomiadunetako buru edo zuzendariek izango dute eskumena; baina edozein kasutan ere, euren eskumenaren eremuaren barruan eta aurrekontuan izendatuta egonez gero. Hala ere, dirulaguntzak emateko, beharrezkoa izango da Ministroen Kontseiluaren eskuespena, onetsi beharreko gastua 2.000 milioi pezeta baino gehiagokoa denean (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81.3. art., 1991ko Aurrekontuetarako Legeak egindako idazkeraren arabera).

Orain arte, sustapen jardueran eskumena izatea beti ulertu izan da Administrazioaren organoek zuzenean egikaritzeko duten eskumena bailitzan; izan ere, fondo publikoak administratuentzat erabiltzea eta aginte eginkizunak egikaritzea oso lotuta egoteak bidezkotzen zuen hori —batez ere, dohain gisako erabilpena zenean—; bestalde, ez zen uste jarduera horrek aparteko

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

431

zailtasunik zuenik, hau da, lan horretan beharrezko zutenik beste zenbait herri erakunde nahiz erakunde pribatu adituren laguntza. Baina gero, beste ulerkera irekiago bat nagusitu da; ulerkera berri horren arabera, nahitaezkoa da beste zenbait herri erakunde edo erakunde pribaturen arteko elkarlana, kontutan hartuta, eginkizun zailak direla dirulaguntzak ematea eta, ondoren, jarduera kontrolatzea —gero eta dirulaguntza gehiago ematen baita—.

Horrela, Aurrekontuari buruzko Legeak (1991ko eraldaketa) Administrazioaren sustapen jarduera zeharka kudeatzeko aukera ematen du, ondokoa ahalbideratuta: «herri fondoak onuradunei erakunde laguntzaile baten bidez eman eta bermatzeko ezartzea, dirulaguntza edota laguntzak arautzeko oinarrietan». Horretarako, Estatuko sozietateak eta Zuzenbide publikoko korporazioak izan daitezke laguntzaile, baita Zuzenbide publikoko erakundeen babesa duten fundazioak eta ezarritako kaudimen nahiz eragingarritasun baldintzak betetzen dituzten pertsona juridikoak ere (81.5. art.).

Erakunde laguntzaileak, bestalde, dirulaguntza ematen duen erakunde edo organismoaren izenean eta berorren pentzutan jardungo du, dirulaguntza nahiz laguntzari dagokion guztian, nahiz eta dirulaguntza hori beraren ondarearen zati ez izan. Erakunde horren betebeharrak hauexek izango dira: a) Jasotako fondoak onuradunei ematea, dirulaguntza edo laguntza arautzen duten xedapenetako irizpideen arabera. b) Emate horretarako ezarri diren baldintzak bete egiten direla eta eragingarriak direla egiaztatzea. c) Jasotako fondoen erabilpena bidezkotzea erakunde emaleari eta, beharrezkoa izanez gero, onuradunek ekarritako bidezkotze agiria ematea. d) Erakunde emaleak fondo horien kudeaketari dagokionez egin ditzakeen egiaztatze jarduketak jasatea, eta Estatuko Administrazioaren Kontuhartzailetza Nagusiak finantzak kontrolatzeko egindakoak ere bai, baita Kontu Auzitegiak egindako prozedura fiskalizatzaileak ere.

6. DIRULAGUNTZAK EMATEKO PROZEDURA Lehenago esan dugun bezala, Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak (81. art.) publizitate, pilatze eta objektibotasun printzipioen menpe jarri zuen dirulaguntzak ematea, baita gainerako zenbait arau eta printzipioren menpe ere; arau zein printzipio horiek nagusitu egin behar dira, eta zuzendu egin behar dute dirulaguntza publikoak emateko prozedura —abenduaren 17ko 2.225/1993 Errege Dekretuak onetsitako prozedura—. Araudi horrek honela definitzen du dirulaguntza, orain arte azaldutako kontzeptuarekin bat etorriz: «fondo publikoekin egindako dohainezko erabilpen guztiak dira dirulaguntzak,

432

RAMON PARADA

hain zuzen, pertsona zein erakunde publiko nahiz pribatuentzat egindakoak; erabilpen horien helburua gizarte interesa edota herri erabilerarako interesgarria den jarduera sustatzea izan beharko da beti, baita herri helbururen bat lortzeari eragitea ere. Horiez gain, Estatuaren —edota Estatuko Administrazio Nagusiari loturiko (nahiz beraren menpeko) Zuzenbide publikoko erakundeen— aurrekontuaren pentzutan emandako laguntzak ere, dirulaguntzak izango dira».

Bestalde, Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak dioenez, publizitate printzipioak a priori jarduten du; ondorioz, ministro eskudunek oinarri egokiak ezarri beharko dituzte emakida arautzeko —lehendik halakorik egon ezean eta kredituak erabili baino lehen—. Baina horrela ezezik —badio lege horrek—, publizitate printzipioak a posteriori ere jarduten du, hau da, onuradunentzako fondoak igorri ondoren; izan ere, fondo horiek eman dituzten ministerio, organismo eta erakundeek hiru hilabetean behin argitaratu beharko dituzte, Estatuko Aldizkari Ofizialean, aldi bakoitzean emandako dirulaguntzak; eta hauxe ere adierazi beharko dute bertan: batetik, dirulaguntza ho­ riei dagozkien egitaraua eta aurrekontuko kreditua; bestetik, erakunde jaso­ tzailea, jasotako zenbatekoa eta dirulaguntzaren helburua edota helburuak.

Pilatze printzipioa, berriz, dirulaguntzaren izaerak edo helburuak beharrezkotzat jotzen duenean bakarrik aplikatu ahal izango da, lehenago esan dugun bezala. Halakoetan, lehiaketa baten bidez emango da dirulaguntza; bestalde, kidego organo batek proposatu beharko dio organo emaleari dirulaguntza emateko; eta kidego organo hori, berriz, dirulaguntza arautzen duten oinarriek ezarritakoaren arabera egon beharko da osatuta. Araudiak elkarlehiazko pilatze egoeran egindako adjudikazio sistema deitzen dio horri; izan ere, dirulaguntzak aurrekontuko kreditu bakarrari buruzkoak izanik, hainbat eskabide egongo dira, eta eskabide horien artean konparaketa egin beharko da (konparaketa hori prozedura bakarrean egingo da, deialdian nahiz dirulaguntzari buruzko arauan ezarritako irizpideen arabera, egin ere). Beraz, horrela egituraturiko prozeduraren arabera, deialdian ezarritako balorazio irizpideen arabera aztertu beharko dira eskabide zein eskaerak, hain zuzen ere, prozedura horren aplikazio eremuko eskabide zein eskaerak; hori dela eta, deialdiak eduki zehatza izan beharko du.

Prozedura hasteko Administrazioak deialdia egin behar du —Araudiak, ostera, Administrazioak deialdia egin «ahal» duela dio—. Hortaz, geroago hasiko diren prozeduren aurrebaldintza izango da deialdi hori, eta betekizun egokiak izan beharko ditu.

Prozedura Administrazioaren arioz hasten bada, deialdiak honako datuak jaso beharko ditu nahitaez: a) dirulaguntzari buruzko oinarriak ezarri dituen xedapena, baita xedapen hori argitaratzen duen Estatuko Aldizkari Ofizialaren

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

433

erreferentzia; hala ere, gerta daiteke oinarriok deialdian bertan adierazita egotea, euren berezitasuna dela-eta; b) dirulaguntzari aurre egingo dioten aurrekontuko kredituak; c) dirulaguntza ematearen objektua, baldintzak eta helburua; d) dirulaguntza emateko prozedurari buruzko adierazpena —prozedura hori elkarlehiazko pilatzearen bidezkoa izango den ala ez zehaztu beharko da—; e) dirulaguntza es­ katzeko betekizunak; f) prozedura instruitu eta ebazteko organo eskudunak; g) eskaerak aurkezteko epea; eskaera horiei, berriz, artikulu honetako 2. idazatiak ezarritakoa aplikatuko zaie; h) prozedura ebazteko epea; i) eskaerarekin batera aurkeztu beharreko agiri eta informazioak; j) onartzen bada, prozedura alderdien arteko adostasunez amaitzeko aukera, araudi honetako 7. artikuluaren arabera; k) ebazpenak administrazio bidea agortzeari buruzko adierazpena; ez badu agortzen, ordea, administrazio errekurtso arrunta egiteko organo eskuduna; l) eskaerak baloratzeko irizpideak; m) jakinarazpena egiteko bidea, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legearen 59. artikuluak ezarri duenaren arabera.

Halaber, arauan nahiz deialdian zehaztutako agiri eta informazioak aurkeztu beharko ditu interesatuak bere eskaerarekin batera; hala ere, agiri horiek Administrazio jardulearen edozein organok baditu, eskatzaileak nahiko izango du agiriok non eta noiz aurkeztu —edo eman— diren agertaraztearekin, baldin eta bost urte baino gehiago igaro ez badira agiri horiei buruzko prozedura amaitu zenetik.

Instrukzio tramiteari dagokionez, berriz, organo eskudunak zenbait datu —ebazpena emateko oinarri direnak— zehaztu, ezagutu eta egiaztatzeko behar dituen jarduera guztiak bere arioz egingo ditu. Ondoren egin beharre­ ko tramitea interesatuak entzutea da; horiek hamabost eguneko epea izango dute alegazioak azaldu eta agiri nahiz frogagiri egokiak aurkezteko. Ebazpen proposamenak, bestalde, dirulaguntza nori (eskatzailea, edota eskatzaileen zerrenda) emango zaion adierazi beharko du, baita beraren zenbatekoa ere, egin den ebaluazioa eta dirulaguntza emateko erabili diren irizpideak zehaztuz.

Ebazpen proposamen hori egin eta hurrengo hamabost egunetan, organo eskudunak ebatzi beharko du prozedura, zioak azalduta ebatzi ere —horixe ezarriko du deialdia arautzen duen arauak—; horrez gain, prozeduran egiaztatu beharko dira emandako ebazpenaren oinarriak.

Prozeduraren ebazpenari dagokionez, bestalde, prozedura horri buruzko arautegiak ezarritako epearen barruan eman beharko da ebazpena; arautegi horrek eperik ezarri ez badu, ordea, sei hilabeteko epearen barruan eman beharko da. Ondoren, interesatuari jakinaraziko zaio prozeduraren ebazpena, eta amaiera emango zaio administrazio bideari —hala ere, zenbait kasutan arauek ezarriko dute bide hori ez dela agortzen—. Elkarlehiazko pilatzearen

434

RAMON PARADA

bidezko prozeduretan —argitalpenak iragarki oholean egin den prozeduretan— , aldizkari ofizial egokian argitaratu beharko da ebazpenaren laburpena; horrez gain, ebazpen horren eduki osoa non dagoen adierazi beharko da. Prozedura ebazteko epea bukatu eta beren beregiko ebazpenik ez badago, dirulaguntza emateari gaitziritzi egin zaiola ulertu beharko da.

Hala eta guztiz ere, salbuespenez, onartzen da isiltasun positiboaren kasu bat, hau da, onartzen da ustezko egintzaren bidez ematea dirulaguntza: gizarte nahiz laguntza izaerako dirulaguntzetan —onuradunek agiri­ dun eskabideak eginez, aldizka berriztatu ahal diren dirulaguntzak—, berri­ kuntza eskabideei buruzko ebazpena emateko epea izango da horren inguruko arautegiak ezarritakoa; arautegiak ez badu eperik zehazten, ordea, epe hori hiru hilabetekoa izango da, eta ebazpenik ez badago, berrikuntza eskabideari oniritzi egin zaiola ulertuko da. Ustezko ebazpen horiek eragingarriak izateko, berriz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legeak 44. artikuluan ezarritako ziurtagiria eman beharko da, eskatu zenetik hogei egunetako epearen barruan, eman ere.

Eragingarritasun hori lortzeko beste bide bat hauxe da: epe horren barruan ziurtagiririk ez ematea, behin eskatuta egon eta gero. Beste alde batetik, eman daiteke berariazko ebazpena ziurtagiri hori emateko epearen barruan; ebazpen hori dirulaguntza arautzen duen arauaren araberakoa izango da, eta ez du eraginik izango ustezko ebazpenari dagokionez, ziurtatzeko eskatu den ebazpenari dagokionez, alegia.

Aldi berean, prozedura Administrazioaren eta interesatuaren arteko adostasunez bukatu ahal izatea arautu da; izan ere, dirulaguntzaren izaera eta onuradun izan daitezkeenen kopuru nahiz inguruabarrak kontutan hartuta, dirulaguntza horri buruzko arauek ezar dezakete aukera hori. Dena den, beti errespetatu beharko dira dirulaguntzaren objektua, baldintzak eta helburua, baita eskabide nahiz eskaerak baloratzeko ezarri diren irizpideak ere. Beraz, prozedura instruitzeko eskumena duen organoak dirulaguntzaren zenbatekoari buruzko akordioa proposa dezake, ebazpen proposamena eman baino lehen.

Akordio proposamen horrek organo instruitzaile eta prozedurako eskatzaile guztien adostasuna lortzen badu, bidali egingo zaio ebazpena emateko eskumena duen organoari, ordura arte gauzaturiko jarduerekin batera bidali ere. Organo horrek, berriz, irizpide askeekin ebatziko du eta, ondoren, organo eskudunari bidaliko dio ebazpena, horrek formaliza dezan. Behin formalizatu eta gero, akordio horrek prozedurako ebazpenak dituen ondoreak izango ditu.

Azkenik, Araudiak kontrol prozedurari buruzko agindua jaso du; prozedura hori erabiliko da dirulaguntzaren objektua, baldintzak zein helburua ustelak irteten direnean, eta arlokako arauek ez dutenean ezarri dirulaguntza itzultzeko prozedura berezirik. Prozedura hori Administrazioaren arioz hasiko da, bai organo eskudunaren ekimenez, horren nagusiaren agindu baten

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

435

ondorioz, edota beste organo batzuek egindako eskaera arrazoituan oinarrituta —ikuskapen ahalmendun zein ahalmen gabeko organoek egindakoan—, eta bai salaketaren baten ondorioz ere. Halaber, prozedura tramitatzean bermatu egingo da interesatuak entzuna izateko duen eskubidea. Prozedura hasi eta hurrengo sei hilabeteetan ez bada berariazko ebazpenik eman, zenbatzen hasiko da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legearen 43.4. artikuluan ezarritako iraungitasun epea —horretarako, kontutan hartuko dira interesatuei egotzi ahal zaizkien kariengatik gertatutako geldiarazpenak—. Bestalde, administrazio urratzeak izan daitezkeen egitateen ondorioz hasi bada itzulketa prozedura hori, egitate horiek organo eskudunari ezagutaraziko zaizkio, horrek zehapen prozedura egokia has dezan. Azkenik, dirua itzuli egin behar dela erabakiz gero, Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren testu bateginak agindutakoaren arabera —1.091/1988 Legegintzazko Errege Dekretuak onetsitako testua— egingo da itzulketa.

7. DIRULAGUNTZA HARREMANEN EDUKIA. ONURADUNAREN BETEBEHARRAK. DIRULAGUNTZAK ALDATU, EZEZTATU ETA ITZULTZEA Dirulaguntzaren onuradunak «fondo publikoak jasotzea bidezkotu zuen jarduera gauzatu beharko du, edota legebidezko egoeran egon, laguntza hori jasotzeko»; eta beraren betebehar nagusia «jarduera hori egitea edota dirulaguntza ematea dakarren jokabidea gauzatzea» izango da, zalantzarik gabe; horretarako ere, betebehar erantsi batzuk izango ditu: a) Ondokoa egiaztatzea erakunde emale edota laguntzaileari: jarduera egin dela edota jokabide horri jarraituko zaiola, baita laguntza ematea nahiz gozatzea dakarten betekizun eta baldintzak bete izana ere. b) Emandako dirulaguntza nahiz laguntzei eta Kontu Auzitegiaren legerian ezarritakoei dagokienez, Erakunde emale edo laguntzaileak egin beharreko egiaztatze jarduerak jasatea; eta, behar izanez gero, Estatuko Administrazioaren Kontu­hartzailetza Nagusiak egin behar dituenak ere bai. c) Nazioko edo nazioarteko edozein administrazio nahiz herri erakundetatik helburu baterako jaso diren laguntza nahiz dirulaguntzen berri ematea erakunde emale edota laguntzaileari.

Administrazioak, berriz, konprometaturiko fondoak igortzeko betebeharra izango du. Betebehar hertsia eta gauzatu beharrekoa izango da, baina aurrenik gainditu egin beharko dira borondatetasun, prekarietate eta inoizkakotasun

436

RAMON PARADA

ideiak, hain zuzen ere, lehenengo jurisprudentzian (1934ko apirilaren 4ko epaia) eta Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudian (26. art.: «dirulaguntzak ematea borondatezko eta inoizkako egintza izango da, lege edota araudiren batek bestelakorik ezarri ezean») oraindik ere agertzen direnak. Bestalde, gauzatu beharrekoa izanik ere, ez da ezer ordainduko zergei buruzko eta Gizarte Segurantzako betebeharrak gauzatu arte —hori emakidadunak egiaztatu beharko du—; halaber, Administrazioak ahalmena izango du eman den dirulaguntza aldatu eta ezeztatzeko, horretarako arrazoirik egonez gero (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81. art.).

Dirulaguntza aldatzea erabakitzeko, «beharrezkoa izango da dirulaguntza ematerakoan kontutan izan diren baldintzetarikoren bat aldaturik ego­ tea, edota beste zenbait administraziok emandako dirulaguntza edo laguntzaren bat jasotzea».

Ezeztapenari dagokionez, berriz, ez dago halako ahalmenik. Aitzitik, dirulaguntza jasotakoan, onuradunak eskubide irmoa izango du, eskubideak adierazteko egintza baten ondoriozkoa, hain zuzen; horrenbestez, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102. eta ondorengo artikuluek horiek bezalako eskubideei ematen dieten babes eta egonkortasuna izango du eskubide horrek. Beraz, dirulaguntza jasotzeko eskubidea ez da prekarioa edota ezeztakorra izango, nahiz eta Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 26.2. artikuluak bestelakorik xedatu («edozein unetan ezeztatu eta murriztu ahal izango dituzte, horren aurkako klausularik ez badago»). Baina araudi baten agertzen denez, manu horrek ezin izango du arauketarik ezarri eta, ondorioz, ezin izango du Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen aurkakorik xedatu, eskuratutako eskubideei dagokienez; hortaz, honelaxe interpretatu beharko da: toki erakundeek dirulaguntzaren araudizko eraentza aldatu edota ezabatu ahal izango dute, baina ez aurreko arauak aplikatzean sorturiko harreman juridikoak.

Hala ere, onuradunak uko egin diezaioke dirulaguntzari, eta horretarako ezartzen den baldintza bakarra jasotakoa itzultzea da (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 90.1. art.); gainera, legezko interesak ere itzuli egin beharko ditu, gutxienez, printzipalarekin batera.

Ondoko kasuetan itzuli egin beharko da jasotakoa, agindutakoa ez betetzeagatik —ez betetzeagatiko itzulketa deritzote horri—, eta berandutza interesa eman beharko da dirulaguntza ordaindu zenetik (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 81.9. art.): a) Onuradunak bidezkotze eginbeharra gauzatzen ez duenean. b) Beharrezko baldintzak bete barik lortzen duenean dirulaguntza. c) Dirulaguntzaren helburua betetzen ez denean.

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

437

d) Erakunde laguntzaileek eta onuradunek betetzen ez dutenean, dirulaguntza jasotzearen ondorioz jartzen zaizkien baldintzak.

Azkenik, zatikako itzulketaren kasua ere badago: dirulaguntzaren zenbatekoa egin beharreko jarduerarena baino handiagoa denean, jardueraren kostuaren gaindikina bakarrik itzuli beharko du onuradunak.

8. KONTROLA ETA ZEHAPENAK Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiak eta Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak ezartzen dutenez, dirulaguntzaren onuradunak kontrolatu beharra egongo da, nolabait; horretarako, diru jasotzaileek bidezkotu egin beharko dute, Ogasun Ministerioan bidezkotu ere, ondo erabiltzen ari direla jasotako fondoak —azken baten, kontuak eman beharko dizkiote Kontu Auzitegiari, Kontu-hartzailetza Nagusiaren bidez—. Auzitegi horrek egin beharreko fiskalizazioari dagokionez, laguntza horien jasotzaileak kontu-emaletzat hartuko dira (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 128. eta Kontu Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 4. art.ak). Hala ere, dirulaguntzen onuradunei Estatuak egindako kontrol modu hori aplikatzearen arrazoia ez da fondo publikoek, ondare pribatuan sartu ondoren ere, publiko izaten irautea.

FERNÁNDEZ FARRERESek eta MARTÍN RETORTILLOk, S.k, adierazi dutenez, halakoetan jasotzaileen jarduera bihurtzen da publiko, ez besterik, eta jarduera hori herri erakundeen jarduerarekin parekatzen da; horrenbestez, Kontuhartzailetza Nagusiak eta Kontu Auzitegiak egindako fiskalizazioak, diruz lagundutako jardueraren legezkotasuna ezezik, jarduera horren eragingarritasuna, erabilgarritasuna eta ahalik eta merkeen izate hori ere aztertuko ditu.

Ondorioz, fiskalizazio horrek herri diruaren erabilera onak duen fiskalizazioaren bide formalei jarraitu beharko lieke; bide horiek Gorte Nagusiei uzten diete kontrol eginkizunak gauzatzeko ardura, eta kontrol hori, berriz, Kongresu eta Senatuak osaturiko Batzorde Misto iraunkor baten bidez egikaritzen da, legegile izaerarik gabeko batzorde baten bidez alegia. Aipatzekoa da, Batzorde horrek jarduteko dituen arauek (Ganbara bien Mahaiaren ebazpen baten bidez onetsiak, 1983ko apirilaren 8an) hauxe diotela: batetik, Kontu Auzitegiaren irizpena baino ez dela kontutan hartzen espedientea ebazteko eta, bestetik, ez dagoela onuradun interesatuen entzunaldirik. Horrek Konstituzioaren 24. artikulua urratzen du, baina Konstituzio Auzitegiak onartu egin du 1984ko azaroaren 7ko autoan.

Burutu behar izaten dituzten fiskalizazioen kautelazko neurritzat, fiskalizazio edota kontrol eginkizunak dituzten agenteek agindua eman ahal izango

438

RAMON PARADA

dute, onuradunaren eragiketei buruzko fakturak eta antzeko nahiz ordezko agiriak atxikitzeko, dirulaguntzak modu ez zuzenean lortu direlako zantzu edo indizioak daudenean (Zergei buruzko Lege Orokorraren 82.12. art.).

Dirulaguntzak arautzen dituen legeriaren sistema bermatzailea indartzeko, administrazio urratzeen katalogo luzea definitzen da; urratze horien artean — euron erantzuleak onuradunak edota erakunde laguntzaileak izango dira— ondoko jokabideak aurkitu ahal izango ditugu, besteak beste, baldin eta dolo, erru edota arduragabekeriarik badago: a) Dirulaguntza edota laguntzaren bat lortu ahal izateko behar diren baldintzak faltseatu nahiz ezkutatzea, dirulaguntza hori jasotzeko. b) Jasotako dirua ez aplikatzea dirulaguntzak berez zituen helburuetara; dena dela, ez da urratzerik egongo, eskatu barik itzuli zaionean dirulaguntza norbanakoari. c) Dirulaguntza jasotzearen ondorioz norbereganaturiko betebeharrak ez gauzatzea, onuradunari egotzi ahal zaizkion arrazoiak direla eta. d) Jasotako fondoei emandako erabilera ez bidezkotzea.

Aplikatu ahal izango diren zehapenek hirukoiztu ere egin dezakete behar bezala jaso edo aplikatu ez den diru zenbatekoa, baita bidezkotu gabe geratutakoa ere, eta honexen arabera mailakatuko dira: jasotzaileak izan duen onuste edo gaitzustearen, urratze bat baino gehiago egitearen eta jarduera ikertzaileari laguntzearen arabera. Era berean, isunekin batera, bost urtean herri dirulaguntzak jasotzeko aukera galdu ahal izango du onuradunak, edota debekua ezarri ahal izango zaio epe horretan Estatuarekin nahiz beste zenbait herri erakunderekin kontratuak egiteko. Zehapen horiek ez dute zerikusirik printzipala itzultzeko ordaindu behar den zenbatekoarekin (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 82.1. art.).

Halaber, kontutan hartu behar da administrazio urratzearen ostean zigor urratzea datorrela; ondokoak eroriko dira urratze horretan: a) 3.500.000 pezeta baino gehiagoko dirulaguntza edota herri zergarinketa lortzen dutenak; baldin eta, horiek jasotzeko, baldintzak faltseatu edota ez jasotzea ekarriko zuten inguruabarrak ezkutatzen badituzte. b) Fondo publikoak erabilita, 3.500.000 pezeta baino gehiagoko laguntza jaso duen jarduera gauzatzean, ezarritako baldintzak betetzen ez dituztenak eta, beraz, dirulaguntzaren helburuak oinarrian aldatzen dituztenak.

Aurreko kasu biotan, presoaldi txikia eta dirulaguntzarena baino sei aldiz zenbateko handiagoa ordaindu beharra ezarriko zaizkio jasotzaileari; era berean, debekatu egingo zaio beste herri dirulaguntza edota kreditu ofizialik lortzea eta zerga onura nahiz pizgarriak izatea, hirutik sei urterako epean.

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

439

9. DIRULAGUNTZA EUROPAKO ERKIDEGOEN ZUZENBIDEAN Espainia Europako Erkidegoetan sartzearen ondorioz, zenbait debeku eta muga erantsi zaizkio bere antolamendu juridikoari; hain zuzen ere, Estatukide bakoitzaren politika pizgarriari ezartzen zaizkionak, Estatu horietako enpresen arteko elkarlehia errazteko. Horrez gain, Europan sartzearen ondorioz, Espainiak dirulaguntzen politika zehatza kudeatu behar izan du Erkidegoaren izenean, Erkidego horretako araudiak eta gidalerroak beteta.

Laguntza ekonomikoak jasotzeko debekua, berriz, Europako Ekonomi Erkidegoko Tratatuaren 92. artikuluko aginduan oinarritzen da; artikulu horrek dioenez, «Tratatu honetan ezarritako salbuespenak kenduta, Merkatu Batuan ezin izango dira Estatuak emandako laguntza guztiak erabili —Estatukideen arteko salerosketak ukitzen dituztenean—, ezta Estatuetako baliabideen bitartez emandakoak ere, baldin eta enpresa edo ekoizpen zehatzak babestu eta elkarlehia faltseatzen badute». Halaber, Europako Ikatz-Altzairuaren Erkidegoari buruzko Tratatuaren 92.1. artikuluak xedatzen duenaren arabera, «Ikatz-Altzairuaren Merkatu Batuan ezin izango dira erabili eta, ondorioz, abolitu eta debekatu egingo dira Erkidegoen barruan, Tratatu honetan ezarritako baldintzetan debekatu ere; … c) Estatuek erabakitako dirulaguntzak nahiz laguntzak, edota eurok ezarritako zama bereziak, edozein egitura dutela ere…».

Enpresa bati edo enpresa talde bati emandako dirulaguntzak, bestalde, Europako Erkidegoak ezarritako debeku hori urratzen duela jotzeko, hiru baldintza bete beharko dira: Lehenengo eta behin, beharrezkoa izango da laguntza ekonomikoa izatea.

Adierazmolde hori oso zabala da, baina Europako Erkidegoaren Justizi Auzitegiak zehaztu duenez (1961eko otsailaren 23ko epaia), dirulaguntza dirutan edo in natura emandako prestazioa izango da, enpresa batek irauteko itundutakoa —nolanahi ere, erosle edota erabiltzaileak ordaindu egin beharko ditu enpresa horrek sortzen dituen ondasun eta zerbitzuak—; baina, «laguntza dirulaguntza baino kontzeptu zabalagoa da; izan ere, prestazio positiboak ezezik —dirulaguntzak—, pizgarriak ere beraren barru hartzen ditu —pizgarri horien bidez, edonolakoak izanik ere, arindu egiten dira enpresen aurrekontuak kargatzen dituzten zamak; eta, horren ondorioz, dirulaguntzak ez badira ere, dirulaguntzaren izaera eta ondoreak izaten dituzte»—. Beraz, EEEko Tratatuaren debekuan ez dira bakarrik dirulaguntzak eurak edota laguntza zuzenak jasotzen; zerga eta tasen salbuespenak, interes-hobariak, ondasunen hornidurak eta abar ere jasotzen dira. Erkidegoko Batzordearen ustez ere (1963ko ekainaren 30eko erantzuna), ondokoa sartuko da laguntzen

440

RAMON PARADA

barruan: «zerga eta tasen salbuespenak, tasa parafiskalen salbuespenak, interes-hobariak, ondasunen hornidurak eta antzeko ondoreak sortzen dituen beste edozein neurri».

Hala ere, eta salbuespen gisa, EEEko Tratatuaren 92. artikulu horretako 2. lerroaldeak ezartzen duenez, ondoko laguntzak erabiliko dira Merkatu Batuan: a) Gizabanako kontsumitzaileei emandako gizarte izaeradun laguntzak, baldin eta ekoizkinen jatorriaren araberako bereizkeriarik gabe ematen badira. b) Izadiaren lazeriek edota aparteko beste zenbait gertaerak sorturiko kalteak konpontzeko laguntzak. c) Alemaniako Errepublika Federaleko zenbait herrialdetako ekonomiari emandako laguntzak, herriaren zatiketak ukituriko herrialdeei emandakoak hain zuzen, baldin eta beharrezkoak badira zatiketa horrek eragindako kalte ekonomikoak konpentsatzeko.

Era berean, artikulu horrexetako 3. lerroaldeak ezartzen duenez, ondoko laguntzak ere erabili egin «ahal» izango dira Merkatu Batuan: a) Bizi maila oso baxua edota alokairurik baxuenak dituzten lurraldeen garapen ekonomikoa bultzatzeko helburua duten laguntzak. b) Europako Erkidegorako interes handiko proiektua aplikatzea bultzatze­ ko laguntzak, Estatukideren bateko ekonomian kalte larriren bat konpon­ tzeko proiektua, hain zuzen. c) Zenbait jarduera edota herrialderen garapena errazteko laguntzak, baldin eta elkartrukatzeak egiteko baldintzak aldatzen ez badituzte guztion interesaren aurka. d) Batzordeak proposatu eta Kontseiluak gehiengoz erabakitako gainontzeko laguntza mota guztiak.

Beren beregiko salbuespen horiek alde batera utzita, lekapen orokorra eman diezaioke Kontseiluak Estatukideren bati, beti ere, Estatukide horrek eskatuta eta erabaki hori bidezkotzen duen aparteko inguruabarrik egotekotan (93.2. art.).

Edozein kasutan ere, laguntza ekonomikoek Europako Erkidegoak ezarritako debeku hori urratzeko, beharrezkoa izango da Estatuak emandakoak izatea, hau da, fondo publikoak eta ez pribatuak erabilita emandakoak; bigarrenez, ezinbestekoa izango da merkataritza elkartrukatzeak ukitzea; eta, azkenik, elkarlehia faltseatzeko edota faltseatzeko arriskua sortzeko modukoak izatea. Izan ere, horixe da Tratatuak ezarritako debekuak oztopatu nahi duena, ze tratatu horren helburua agerikotasunean eta elkarlehia askean oinarrituriko Europako merkatua lortzea da.

ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA

441

Laguntza eta dirulaguntzei buruzko arautegiaren kontrolari dagokionean, Erkidegoak jarduera hirukoitza egiten du Batzorde eta Kontseiluaren bidez: aztertu, aurrezaindu eta, behar izanez gero, arauaren urratzeak zigortu. Horretarako, Batzordeak etenik gabe aztertzen ditu, Estatukideekin batera, dauden laguntza sistemak; era berean, laguntza ekonomikoak sortu eta aldatzeko proiektuen berri eman behar izaten zaio (EEEko Tratatuaren 93. art.).

Kontrolatzeko prozedura irekitzeak erabakitako laguntzak etetea dakar berez; eta, Estatuak onartzen ez badu laguntza bat kendu edota aldatzeko erabakia, Batzordeak edota interesaturiko beste edozein Estatuk Justizi Auzitegira jo ahal izango du zuzen-zuzen.

Azkenik, nazioko epaileak 92. artikulua beraren kabuz aplikatu ahal izateari dagokionez —auzibide baten laguntza jakinen bat Tratatuarekin bateraezina dela aipatuta, alegia—, autore gehienen iritzian, laguntza hori aurretiaz Batzordeari jakinarazi ez zaionean, orduantxe bakarrik izango du aukera nazioko epaileak, 92. artikuluko debekua beraren kabuz aplikatzeko.

Hala ere, 92. artikulu hori ondoreak per se sortzen dituen debekatzeko arautzat hartuz gero, ez da ulertzen nazioko epaileak bere kabuz aplikatu ezin izatea Erkidegoko araua, judiziotaratzeko arazoak egon arren (FERNĂ NDEZ FARRERES).

XIII. KAPITULUA

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA LABURPENA: 1. PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA.—2. PRESTAZIO JARDUERA ETA FUNTZIO PUBLIKO SUBIRANOAK.—3. PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERAREN ETA JARDUERA PRIBATUAREN ARTEKO MUGAK.—4. ENPRESA HUTSEZKO JARDUERA PUBLIKOA.—5. HERRI ZERBITZUAK KUDEATZEKO ERAK.—6. PRESTAZIO HARREMANAK.—7. TASAK, PREZIO PUBLIKOAK ETA TARIFAK.—8.

ARAUTUTAKO JARDUERA PRIBATUA. HERRI ZERBITZU ALEGIAZKO ETA DESEGOKIAK.

BIBLIOGRAFIA: ARIÑO: Concepto de servicio público y bases de su régimen jurídico, Madril, 1975; IDEM: Las tarifas de los servicios públicos, Sevilla, 1975; IDEM: Constitución, modelo económico y nacionalizaciones, Revista de Derecho bancario y Bursátil, 9, 1983; BASSOLS COMA: Constitución y modelo económico, Madril, 1985; CLAVERO ARÉVALO: Municipalización y provincialización de servicios públicos, Madril, 1952; ENTRENA CUESTA: El servicio de taxis, RAP, 27, 1958; GARCÍA DE ENTERRÍA: La actividad industrial y mercantil de los municipios, RAP, 17, 1955; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madril, 1983; GARRIDO FALLA: El modelo económico en la Constitución Española y la revisión del concepto de servicio público, REDA, 29, 1981; GÓMEZ FERRER: El régimen general de los centros privados de enseñanza, RAP, 70, 1973; MALADET: Notas acerca de la caracterización de la iniciativa pública local, Bartzelona, 1990; MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho administrativo­económico, I, Madril, 1989; MEILÁN GIL: El régimen jurídico de las centrales lecheras, RAP, 72; VILLAR EZCURRA: Servicio público y técnicas de conexión, Madril, 1980; VILLAR PALASÍ: La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo, RAP, 3, 1950; IDEM: La intervención administratriva en la industria, Madril, 1964.

1. PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA Prestazio jardueraren bidez, Administrazioak —administratuei zerbitzuren bat emanda— herri beharrizanen bat betetzen du, bere kabuz eta jarduera pribatua mugatu gabe. Zerbitzu horiek era askotakoak izan daitezke, esate baterako, garraioa, hornikuntza, irakaskuntza, osasuna etab.

444

RAMON PARADA

Administrazioaren prestazio jarduera oraintsukoa da. XVIII. mendera arte —eta aurreko mendeetan bezala—, elizak ematen zituen gizarte zerbitzu guztiak, irakaskuntza eta osasuna gehienbat; hala ere, orduko Errege Administrazioak bereganatu egin zituen, monopolio eraentzan bereganatu ere, posta bezalako beste zenbait zerbitzu (mezularitza). Baina XIX. mendera arte itxaron behar izan zen irakaskuntza, osasuna, posta eta trenbide garraioa Estatuaren zerbitzu gisa garatzeko. Zenbait kasutan, trenbideetan kasu baterako, kontraesan handia dago liberalen filosofia abstentzionistaren —ez dio protagonismorik ematen Estatuari bizitza ekonomikoan— eta herri osoak ardatz dituen zerbitzuetan esku hartzeko beharrizanaren artean, eta hori administrazio emakidaren teknika erabilita konpontzen da, teknika horrek zerbitzuak kudeatu barik antolatu eta zuzentzeko aukera ematen baitio Estatuari.

Mende horretan, Estatuaren prestazio jarduera gero eta gehiago ematen da —ondasun eta zerbitzuen industri ekoizpenera ere iritsi zaigu—; sarritan, herri zerbitzutzat hartu ez eta Zuzenbide pribatuaren pean jartzen da jarduera hori; bestalde, emakida teknikak izandako krisialdiaren ondorioz, areagotu egin dira zuzeneko kudeaketaren bidezko zerbitzuak, esate baterako, aurreratxoago aipatu dugun trenbidearen kasua.

Prestazio jarduerari herri zerbitzu jarduera izena ere ematen zaio; hala ere, adierazmolde hori nahiko nahasgarria da, ze arazo dogmatiko larriak sortarazi ditu, bera oinarri izanik eraiki nahi izan baita Administrazio zuzenbidearen kontzeptua bera. Halaber, nahasgarria da herri zerbitzu adierazmoldeak ez duelako administrazio jardueraren modu bat bakarrik adierazten: Administrazioaren eta berorren organoen jarduera osoa izendatzen du, eta jarduera hori prestazioa, mugaketa edo sustapena izan daiteke. Horixe egiten du Toki Eraentzaren Oinarriak arautzen dituen Legearen 85. artikuluak («tokiko herri zerbitzuen bidez, toki erakundeen eskumenekotzat jotzen diren helburuak lortuko dira»), baita Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioari buruzko lege guztiek ere, ze lege horiek 1845etik hona esaten izan dutenez, obra edo herri zerbitzu kontratuak dira jurisdikzio horren eskumenekoak.

Horrela, zenbait legek jardueraren bat herri zerbitzukotzat jotzen dutenean, ez dute prestazio jarduera bakarrik adierazten; titulu horren barruan mugaketa jarduerak ere sartzen dira, baita norbanakoen jarduera sustatzekoak ere, eta sustatze hori, berriz, herri prestazioarekin batera onartzen da. Horixe gertatzen da, oro har, gizarteko herri zerbitzuekin (osasuna eta ira­ kaskuntza, batez ere); izan ere, arlo horietan, establezimendu publiko eta pribatuak daude, arau mugatzaile hertsi batzuei lotuta, eta gainera Estatuaren laguntza ekonomikoa dute. Beraz, zenbait jarduera herri zerbitzukotzat hartzen direnean, batera ager daitezke eskuhartze mota guztiak.

Herri zerbitzu adierazmoldeak duen orokortasunaren ondorioz, bidezkoa da berorren ordez prestazio jarduera adierazmoldea erabiltzea —polizia hitza-

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

445

rekin gertatu den bezala, jarduera mugatzaile adierazmoldeak ordeztu baitu gutxika­gutxika—; edota, behintzat, bata zein bestea erabili ahal izatea —GA­ RRIDOk egiten duen bezala—. Horrela, parekatu egingo dira prestazio eta herri zerbitzu jarduera adierazmoldeak.

Baina, zein da prestazio edo zerbitzu jarduera horren definizio hertsia?

Administrazio legeriak ez du definizio orokorrik jorratzen; hala ere, aditzera ematen du egon badagoela, eta osagai batzuk zerrendatzen ditu, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren aplikazio eremua mugatzeko. Hain zuzen, horixe da Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 196, 197 eta 198. artikuluek egiten dutena; horietatik ateratzen denez, herri zerbitzuaren eraentzak — herri zerbitzutzat ezarrita eta definituta egon beharko da aurretiaz, norbanakoei eman baino lehen— ondoko ezaugarriak izango ditu: 1) Ahalmen subiranoen egikaritzarik ez ekartzea.

2) Jarduera argitaratzea, hau da, «beren beregi adierazita egotea Estatuak bereganatu egiten duela jarduera hori»; era berean, administratuentzako prestazioen norainokoa zehaztu beharko da.

3) Jarduera edota zerbitzuak eduki ekonomikoa izatea, enpresari pribatuek ustiatu ahal izateko.

2. PRESTAZIO JARDUERA ETA FUNTZIO PUBLIKO SUBIRANOAK Lehenengo ezaugarriari dagokionez, hau da, prestazio edo herri zerbitzu jarduera eta eginkizun subirano kontzeptuen arteko muga zehazteari dagokionez, esan behar da horixe izan dela Italiako autoreen kezka nagusia. Hona hemen autore horiek prestazio jarduera edo herri zerbitzu jarduera hertsiari buruz emandako definizioa: subiranotasun kontzeptuarekin zerikusirik ez duen jarduera material edota teknikoa da, uti singuli egindako jarduera, hau da, era pertsonalizatu eta neurkorrean egindakoa —esate baterako, garraioa, osasuna, irakaskuntza eta abar—. Bestalde, eta honexek bereizten ditu prestazio jarduera eta funtzio publiko subiranoak, Konstituzioak berak ahalbideratzen du norbanakoek ematea jarduera hori; eta eman ere, bai Administrazioaren eskuordetu edo emakidadun legez edota bai arau hertsi batzuei lotuta emango dute —arau horiek arlo osoa herri zerbitzukotzat definitzean sortuko dira—.

Aitzitik, funtzio publiko subiranoak —ZANOBINIren zerrendan: defentsa, polizia, zergak ezartzea eta plangintza— uti universi emandako administrazio jarduerak dira, modu orokor eta neurgaitzean emandakoak alegia; eta horietan, bestalde, ezin izango da jarduera pribatu lokaberik egon, ezta emakida teknikak daraman eskuordetzaren bidezkorik ere.

446

RAMON PARADA

Autore batzuek diotenez, azaldutako desberdintasun hori, funtzio publikoen eta herri prestazio edo zerbitzuaren artekoa alegia, oinarri­oinarrizkoa da oraindik ere. Horien iritzian, funtzio publikoen titularra Estatua da, eta zerbitzuen eskumena, berriz, Estatuak bereganatu egiten du, arrazoi tekniko, ekonomiko nahiz gizartekoak direla­eta; baina norbanakoek kudeatu egin ahal dituzte zerbitzuok, emakidaren teknika erabilita (herri zerbitzuen emakidadunak).

Prestazio edo herri zerbitzu jarduera eta eginkizun subirano bereizketa horren aplikazio batek garrantzi handia izan du enplegu publikoaren eremuan, ze funtzionario izaera duten langileei bakarrik utzi zaie eginkizun subiranoak egikaritzeko aukera: «funtzio publikoak izango dira —dio Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 92.2. artikuluak—, agintaritza egikaritzea dakartenak, fede publikoa eta manuzko lege aholkularitza behar dutenak, ekonomia­finantzazko nahiz aurrekontuko kudeaketa kontrolatu eta fiskalizatzekoak, kontabilitate nahiz diruzaintzari buruzkoak eta, oro har, lege horiek garatzean, funtzionarioei uzten zaizkien guztiak, objektibotasuna, alderdigabetasuna eta independentzia bermatzeko eginkizuna gauzatzean; funtzio horiek funtzionarioen Estatutuari loturiko langileek bakarrik gauzatu ahal izango dituzte».

3. PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERAREN ETA JARDUERA PRIBATUAREN ARTEKO MUGAK Eginkizun subiranotzat harturiko jardueren eta uti singuli herri zerbitzu izan ahal direnen arteko bereizketa hori, dena dela, krisian dago nolabait; egin­eginean ere, orain arte subiranotasunaren eginkizuntzat hartu izan diren jarduerak pribatizatzeko joera dago gaur egun; Estatuak, bestalde, aukera ematen die norbanakoei jarduera horiek gauzatzeko, ikusten baitu sektore publikoa ez dela gauza betiko eginkizun subiranoak eragingarritasunez kudeatzeko. Horixe gertatzen da ordena publikoarekin edota justizia zibilarekin: ordena publikoa pribatizatu egin da, segurtasun enpresak erabilita, eta justizia zibilaren ordez, berriz, tartekaritza pribatura jotzeko ohitura dago —izan ere, presondegi zerbitzuak sektore pribatura ekarri nahi izan dira zenbait herritan, norbanakoei egindako emakiden bidez zeharka kudeatu ahal izateko—.

Hortaz, oso zaila da irizpide materialik ezartzea berez zeintzuk diren herri jarduerak zehazteko, edota zeintzuk utzi behar zaizkion norbanakoen ekimenari. BENOITek dioenez, erregimen liberalak ekimen pribatuari uzten dizkio prestazio jarduera guztiak, baldin eta prezioa ordaintzeari eragin eta errentagarriak badira; eta sektore publikorako uzten ditu, berriz, preziorik sortu ez eta errentagarritasun urria duten jarduerak, edota batere errentagarritasunik

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

447

ez dutenak. Horrenbestez, liberalismoak ez ditu modu ideologiko eta egonkorrean banatzen jarduerak; aitzitik, etenik gabeko bilakaera dakar, eta jarduerak sektore batetik bestera igaroarazten ditu, ekonomi abagunearen arabera. Horrela, Frantzian trenbideak sektore pribatutik publikora igaro ziren, errentagarriak izateari utzi ziotenean, eta gauza bera gertatu da Espainian ere 1940an egindako nazionalizazioarekin. Airetiko garraioan, berriz, kontrakoa ari da gertatzen: garraio errentagarriak dira atzera ere, eta, ondorioz, sektore pribatua biztu da berriro.

Aitzitik, erregimen sozialista baten, boterea dakarten prestazio jarduera guztiak, batez ere finantzak eta ekoizpen bide garrantzitsuak, sektore publikoari lotzeko joera dago, eta gainontzeko jarduerak, berriz, sektore pribatuan gelditzen dira. Baina sozialismoa ere —liberalismoa bezala— ez da egonkorra, eta sektore publikoa zabaltzeko joera ez da bakarra; izan ere, kudeaketa publikoa eragingabea dela esatea egia hutsa da batzuetan, batez ere merkataritza, zerbitzu eta nekazaritza arloetan, eta horrek kudeaketa pribatura bueltatzea dakar behin eta berriz.

Azken baten, esan daiteke ez dagoela berezko jarduera pribatu nahiz publikorik, eta Administrazioak eman beharreko prestazioak kasuan­kasuan zehaztu behar direla, beti ere, botere politikoak erabakitakoaren arabera; izan ere, botere horrek zenbait jarduera utziko ditu sektore publikorako, nazionalizazio eta udalekotzearen bidez (edota jarduerok serktore pribatura itzuli nahiz berpribatizatzearen bidez), eta hori Konstituzioak ezarritakoaren arabera egin beharko du beti.

Horrenbestez, berezko zerbitzu publikorik ez egonda, nola zehazten dira Administrazioak eman behar dituenak?; eta nola finkatzen, jarduera pribatuaren mugak eta tituluak?

Espainiako Konstituzioak neutrala izan nahi du arazo horretan. Batetik, liberalismoaren alde egiten du, «merkatu ekonomian, enpresa askatasuna» onartuta (38. art.). Bestetik, berriz, sozialismoa edo herri eskuhartzea defenditzen du: «herriko aberastasun osoa, beraren titularra edonor izanik ere, interes orokorraren menpean egongo da»; gainera, «jarduera ekonomikoan, herri ekimena» onartzen du; eta, azkenik, ondokoa gehitzen du: «legearen bidez, sektore publikoari utzi ahal izango zaizkio oinarrizko baliabide edo zerbitzu batzuk, monopolioaren kasuan gehienbat, eta zenbait enpresatan eskuhartzea erabaki ahal izango da, interes orokorrak esku hartze hori ezartzen duenean» (128. art.).

Hala ere, nahiago da sektore pribatua jarduera ekonomikoak gauzatzeko, eta 38. artikulua Igo. tituluaren II. kapituluko bigarren atalean kokatzeak frogatzen du hori; izan ere, kokapen horren ondorioz, enpresa askatasuna benetako eskubide bihurtzen da —eta ez gizarte eta ekonomi politika aztertzen

448

RAMON PARADA

duen printzipio hutsa—, eta eskubide hori auzitegietan eskatu ahal izango da, baina ez babes errekurtsoa erabilita (GARRIDO).

Ekonomi ekimeneko ahalmen publikoa aplikatuz, eta toki erakundeei oinarrizko zerbitzu batzuk utzi ondoren (ur hornidura eta arazketa; hondakinen bilketa, tratamendua eta aprobetxamendua; gas eta berokuntza hornidura; hiltegi, merkatu eta lonja nagusiak; bidaiarien herri garraioa; heriotza zerbitzuak), Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 86.3. artikuluak hau­ xe esaten du: «Estatuak eta autonomi erkidegoek, euren eskumenen eremuan eta legearen bidez, erreserba bera egin ahal izango dute beste zenbait jarduera edota zerbitzutarako»; horrela, eztabaidan jartzeko moduko eskumena aintzatesten die autonomi erkidegoei arlo horretan, ze sektore pribatu eta publikoaren arteko muga desberdinak —tokian tokikoak— jartzeko arriskua sortzen da.

Legearen bidez egindako mugaketa horren barruan, eta Konstituzioaren 128.2. artikuluaren arabera, toki erakundearena izango da jarduera ekonomikoak gauzatzeko ekimen publikoa; ekimen hori egikaritzeko, toki erakundeak neurri hori egokia dela egiaztatu beharko du; bestalde, monopolioaren bidez gauzatzen bada jarduera, Korporazioko osoko bilkurak ezezik, autonomi erkidegoko gobernu organoek ere onespena eman beharko dute.

4. ENPRESA HUTSEZKO JARDUERA PUBLIKOA Ekimen ekonomiko publikoa, dena dela, ez da bakarrik oinarrizko zerbitzuen titulartasuna edukitzea, nahiz eta monopolio moduan eduki; ekimen hori jarduera ekonomikoaren edozein arlotara ere heda daiteke —ekimen pri­ batuaren baldintzetan bada ere—, eta ez du sorospidekotasun araurik bete beharrik izango. Izan ere, arau horren bidez, eta enpresak sortzeko ekimen publikoa gauzatu nahi izanez gero, lehen beharrezkoa izaten zen ekimen pri­ batuaren ezgaitasuna frogatzea, ad hoc egindako espediente bat erabilita (Ekonomi eta Gizarte Garapenerako Plana onetsi zuen 194/1963 Legearen 4.2. art.); halaber, ekimen horrek ez du zertan gauzatu udalekotze edo probintzializazio prozedurarik, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiko prozedurarik, hain zuzen.

Bestalde, herri administrazioek egindako ekonomi edota enpresa jarduera guztiak ez dira herri zerbitzuak izango. Egin­eginean ere, herri administrazioek gauzatzea ezinbesteko betekizuna izango da jarduera hori herri zerbitzutzat jotzeko, baina ez da nahikoa izango: zerbitzua oinarri­oinarrizkoa izan beharko da, bere titulartasuna Administrazioari uzteko.

Hori dela eta, herri zerbitzu jardueraren objektu diren jarduera ekonomiko horiek alde batera utzita, esan daiteke jarduera ekonomiko hutsak ere

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

449

badaudela, oinarrizkoak ez diren jarduerak, eta Administrazioak eraentza juridiko pribatu bati jarraituz gauzatzen dituela, enpresari pribatua bailitzan.

Gaur egun ezin da zalantzan jarri Estatuko Administrazioak eta toki korporazioetako administrazioek —hemeretzigarren mendeko dogma liberalaren arabera, orduko Estatuak jarduera ekonomikoak gauzatzeko gaitasunik ez bazuen ere— gaitasuna dutela ekimen pribatuarekin lehiatzeko industri, merkataritza eta finantza arloetan. Bestalde, Estatuak ekonomi eredu «misto» baten barruan gauzatu du enpresa jarduera hori berrogeiko hamarkadatik hona; horretarako, beraren enpresak erabili izan ditu—Industriako Nazio Institutuak kudeatuta—, baita beraren finantza erakunde eta banketxe ofizialak ere.

Beraz, Administrazioak gaitasuna dauka industri nahiz merkataritza kudeaketa hutsa egiteko ondasun zein zerbitzuak ematean, eta ez du zertan kontutan hartu jarduera hori herri zerbitzukotzat jo daitekeen ala ez. Gaitasun hori ere toki korporazioei aintzatesten die Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen Testu Bateginaren 96. artikuluak: «jarduera ekonomikoak egiteko, toki erakundeen ekimena —lehia askeko eraentza dagoenean— herri onurako edozein jarduera motari buruzkoa izan daiteke, baldin eta udalerrian egiten bada eta bertako biztanleen onerako izatekotan». Jarduketa ekonomiko modu horren oinarria, beraz, ez da Konstituzioaren 128.2. artikuluko zerbitzu funtsezkoen kontzeptua izango —ikusi dugun bezala, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legeak ere zerbitzu horien zerrenda eta erreserba egin ditu—. Aitzitik, oinarri hori herri onura izango da, guztion interes edo interes orokorraren kontzeptu zabalagoa eta gandutsua; eta kontzeptu horren barruan, berriz, industri ondasunak edota zerbitzuak emateko jarduera guztiak sartu ahal dira, baldin eta toki erakundeko biztanleen onerako badira (nahiz eta lana emateko baino ez izan, edota udalerriko beste zenbait beharrizanetarako baliabideak lortzeko).

Jurisprudentziak Auzitegi Gorenaren 1989ko urriaren 10eko epaian azaldu du bere iritzia, herri erakundeen enpresa jarduera huts horren baliozkotasunari buruz: «Konstituzioaren 38. artikuluak enpresa askatasuna onartzen du merkatu ekonomian, eta horren oinarrizko ardatza ekimen pribatua da; baina 128.2. artikuluak ekimen publikoa ere ekonomi jardueran onartzen du; 1985eko apirilaren 2ko Oinarri Lege horren 86. artikuluak garatu du manu hori toki eremurako, hauxe esanez: 128.2. artikuluko ekimen publikoa egikaritu ahal izango dute toki erakundeek jarduera ekonomikoak gauzatzeko, baldin eta espediente baten egiaztatzen badute neurri horren egokitasuna; horrela, Espainiako konstituzio sisteman ekoizpen sektore ekonomiko bi daude batera, pribatua eta publikoa, eta horrek ekonomia mistodun sistema izena hartu du; horrenbestez, Espainiako Konstituzioa aldendu egin da aurreko ordena publikotik, ze ordena horretan enpresa publikoak enpresa pribatuen sorospideak ziren, eta orain, aldiz, biek dute konstituzio lerrun berdina».

450

RAMON PARADA

Hala ere, epai horrek dio aurrean esandakoari ñabardura bi egin beharko zaizkiola. Batetik, norbanakoek euren iritzien arabera sortu ahal izango dituzte enpresak; euren helburuak zilegiak izatea izango da ezarriko zaien baldintza bakarra (Konstituzioaren 38. art.); eta Herri Administrazioaren organoen jarduketa guztiak, aldiz, beti agertu behar den herri interesaren menpe egon beharko dira (Konstituzioaren 103.1. art.), agintaritza egintzak nahiz enpresa jarduketak izan; ze, azken jarduketa horiei dagokienez, Konstituzioaren 31.2. artikuluak herri baliabideak modu bidezkoan banatzea ezartzen du; halaber, artikulu horrek dioenez, eragingarriak eta ahalik eta merkeenak izan behar direla dioten printzipioen araberakoak izan beharko dira euron programazioa eta betearazketa; beraz, ezin da egon arrazoirik gabeko enpresa jarduketa publikorik. Bestalde, merkatu ekonomian zenbait enpresa helburu dituzten enpresa publikoak (Konstituzioaren 128.2. art.) eta enpresa pribatuak (Konstituzioaren 38. art.) daudenez gero, eta Espainia Europako Erkidegoko kidea dela ere kontutan hartuta, bermatu eta babestuta gelditzen da elkarlehia askea; baina, horretarako, arau berberek eraendu beharko dituzte produkzio sektore biak, publikoa eta pribatua.

Beraz, merkatuan diharduten enpresa publikoek pribatuen zama guztiak — sozial, fiskal, finantzazkoak etab.— izan beharko dituzte, baita euron arrisku guztiak ere; eta ez dute inolako pribilegiorik izango, ze beharbada, horrek galarazi, mugatu edo faltseatu egingo luke merkatuko elkarlehia askea eta, horrenbestez, hautsi egingo litzateke Erromako Tratatuaren 85. artikulua.

Halaber, kapital publikodun enpresa horiek ezin izango dute erabili merkatuan berez duten nagusitasun egoera; era berean, ezin izango dute beste kontratariek zenbait prestazio erantsi onartzearen pean jarri kontratuak egitea, baldin eta prestazio horiek —euren izaeraren edota merkataritzako erabileraren arabera— loturarik ez badute kontratu horien objektuarekin (Tratatu horren 86. art.).

Azkenik, kapital publikodun enpresa pribatu horiek ezin izango dute fondo publikoen laguntza edota dirulaguntzarik jaso; nolanahi ere, Tratatuaren 92. artikuluaren 2 eta 3. ataletan salbuespen batzuk aipatzen dira, baina horiek ere Merkatu Batuko Batzordearen irizpenaren menpe jarri beharko dira, aplikatu ahal izan baino sei hilabete lehenago gutxienez (Tratatuaren 93.9. eta abenduaren 23ko 1.755/1987 Errege Dekretuaren 1.1. art.ak). Laburtzeko, esan daiteke sortu egin daitezkeela, legez, enpresa helburua duten enpresa publikoak, baina baldintza bi beteta: batetik, herri interesekoa izatea enpresa publiko horrek gauzatu behar duen enpresa jarduera; bestetik, berriz, enpresa publikoa merkatua eraentzen duten elkarlehia askearen arauetara lotzea, salbuespen eta pribilegio zeharkako nahiz zuzenik gabe.

VILLAR PALASÍk zioenez, jarduera mota hori administrazio jarduera berria zen, kudeaketa ekonomikorako jarduera edota ondasun nahiz zerbitzuak sortzekoa, hain zuzen; halaber, beraren ustez, Zuzenbide pribatuari loturik egoteak

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

451

bereizten zuen Administrazioa; eta loturik egongo zen, bai organoei —merkataritzako sozietateen bidez jardungo dute—, bai gainontzekoekin zituen harremanei zegokienez. Dena dela, jarduera mota hori ez da administrazio jarduera edo jarduera publikoa izango. Egin­eginean ere, jardueraren bat halakotzat hartzeko, beharrezkoa izango da Administrazioak Zuzenbide publikoko eraentza gehiegikoa erabiltzea —epaian esaten zen bezala—; eta, horretarako, berriz, nahitaezkoa izango da jarduera herriarentzat ezinbestekotzat jo eta legeak hori aintzatestea.

Nolanahi ere, alderantzizko arauak —hau da, oinarrizko jardueraren bat beti gauzatu behar dela Zuzenbide publikoari lotuta, organoei zein eginkizunei dagokienez— ez du balio; izan ere, kudeaketa moduak arautzean, legegileak tarte zabala utzi dio Administrazioaren nahiari, antolakuntza eta eginkizun eskema publiko nahiz pribatuen arabera egituratzeko zerbitzuak, baina hori jarraian ikusiko dugu.

Bukatzeko, esan daiteke oinarrizkotzat hartu ahal den prestazio jarduerak bakarrik izan dezakeela —eta, beti ere, legeak halakotzat egituratu badu— Zuzenbide publikoko eraentza; hala ere, eraentza horri uko egin eta Zuzenbide pribatuari lotu ahal izango zaio prestazio hori. Bestela, Administrazioaren jarduera ekonomiko­enpresariala oinarrizkotzat hartzen ez denean, eraentza pribatu hori izango da aukera bakarra.

5. HERRI ZERBITZUAK KUDEATZEKO ERAK Prestazio edota herri zerbitzu jarduera Zuzenbide publikoko eraentzan bete ahal izango du Administrazioak, baita bere erakunde pribatuak erabilita ere.

Lehenengo kasuan, Administrazioak zuzenean edota norbanakoen bidez kudeatuta eman ditzake zerbitzuak; eta, horrenbestez, pribatizatu egingo da kudeatzeko era. Baina pribatizazio horrek ez dakar Zuzenbide pribatura jo beharrik; Zuzenbide publikora jo beharra dakar, esate baterako, zerbitzuen kudeaketa kontratura nahiz berorren modurik ohiko eta arruntenera: administrazio emakidara.

Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legeak modu sistematikoan arautzen ditu kudeatzeko modu horiek guztiak. Izan ere, lege horrek herri zerbitzuen kontzeptu zabala du oinarri, eta kontzeptu horrek, berriz, bere barru hartzen ditu bai eginkizunak eta bai prestazio jarduera bera ere («tokiko herri zerbitzuen bidez, toki erakundeen eskumenekotzat jotzen diren helburuak lortuko dira»); halaber, lege horrek agintzen duenez, tokiko herri zerbitzuak zuzenean nahiz zeharka kudeatu ahal izango dira, agintea erabiltzea dakartenak izan ezik, horiek zuzenean baino ezin izango dira kudeatu eta (85. art.).

452

RAMON PARADA

Kudeaketa zuzenak Zuzenbide publiko eta Zuzenbide pribatuko erak onartzen ditu. Lehenengoen artean, hauexek egongo dira: 1. Toki erakundeak berak kudeatzea. Halakoetan, jardutean toki korporazioko organoen erabaki eta egintzen menpe dauden langileek izango dute zerbitzua emateko ardura (Toki Legeriari buruzko 1986ko Testu Bateginaren 100. art.).

2. Toki erakunde autonomiadunak berak kudeatzearen ondorioz (Testu Bategin horretako 101. artikuluak dioenez), erakunde espezializatua sortuko da, Administrazio Kontseilu batek eraendua, eta korporaziokide bat izango da bertako burua.

Azkenik, «merkataritzako sozietate» baten bidezko kudeaketa ezartzen da zuzenean kudeatzeko modu pribatutzat; eta, horretarako, erantzukizun mugatuko merkataritza sozietatearen motetarikoa erabili beharko da beti; «sozietate horren kapital osoa toki erakundearena izan beharko da» (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 85.3. eta Testu Bateginaren 103. art.ak).

Bestalde, Estatuko Administrazioan, kudeatzeko modu horiexek aplikatu ahal izango dira, aurrekoen antzeko arauketarik ez badago ere; hala ere, erakunde autonomiadun bakoitzaren estatusa zehaztuta egongo da erakunde hori sortu duen legean, eta hori administrazio antolaketari buruzko liburukian aztertuko dugu; bestalde, Administrazio zuzenbideak guztiz eraendutako era­ kunde hori ezezik, Zuzenbide pribatuari lotuta jarduten duen Zuzenbide pu­ blikoko erakundea ere onartzen da.

Zeharkako kudeaketa moduei dagokienez, ostera, esan behar da guztietan hartzen duela parte enpresa misto edota norbanakoren batek, eta hori zerbitzuaren titularra den Administrazioari lotuta dagoela kontratu baten bidez.

Hori dela eta, zeharkako kudeaketa motak Estatuaren Kontratuei buruzko Legean adierazten dira, herri zerbitzuen kudeaketa kontratua aipatzean — kontratu hori, berriz, aztertuta dago administrazio kontratazioari buruzko kapituluan, eta bertara jo daiteke edozer argitu nahi izatekotan—.

Toki erakundeetarako, ostera, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko 1985eko Legearen 85.4. artikuluak hauexek ezartzen ditu zeharkako kudeaketa motatzat: emakida, interesdun kudeaketa, hitzarmena, errentamendua, merkataritzako sozietatea eta legez eraturiko kooperatibak, baldin eta euron kapitalaren zati bat baino ez bada toki erakundearena.

6. PRESTAZIO HARREMANAK

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

453

Administrazioaren prestazio jarduera osoa herri zerbitzutzat jotzen denez modu esplizitu edo inplizituan, harremanak sortuko dira jarduera hori gauzatzen duen Administrazioaren —edota berorren izenean jarduten duen emakidadunaren— eta prestazio horren onuradunaren artean.

Harreman horien lehenengo alde garrantzitsua, berriz, norbanakoak zerbitzua lupertu edo disfrutatzeko duen eskubidea da; eskubide subjektiboa da eta ezin izango dugu zalantzan jarri, baldin eta legean ezarritako baldintzak betetzen baditu: zenbait titulu edukitzea unibertsitatean matrikulatzeko, gaixotasunen bat izatea ospitalean osatzeko eta abar. Baina eskubide hori ahuldu egin daiteke zerbitzuaren gaitasuna ez bada nahikoa prestazioen demanda osoari kasu egiteko. Halakoetan, eskabideak onartu edota ukatzeko —eta guztiak egoera berean daudela jota—, eskabideen aurkezpenaren hurrenkera kronologikoaren irizpidea aplikatzen da; JORDANA DE POZASek oso modu grafikoan deskribatu zuen arau hori «hurrenkeraren eraentza» espresioa erabilita.

Erabiltzaileak prestazioa lupertzeko egin duen eskabidea onartu baino lehen, Administrazioak egiaztatu egin beharko ditu erabiltzaile horrek alegaturiko egitatezko inguruabarrak; ondoren, administrazio erabakia dator eta, berorren bidez, eskuespena emango zaio norbanakoari zerbitzua erabiltzeko.

Batzuetan, beren beregiko egintza izaten da, eta tasa baten ordainketaren jasoagiri edota gordekina erabilita formalizatzen da, edota txartelen bat emanda; beste zenbaitetan, berriz, horren presuntzioa egoten da, zenbait egitate erabakigarri edo isilbidezko direla eta, esate baterako, bide ematen zaionean posta zerbitzuko postontzi baten utzitako postatrukeari.

Erabiltzaileak zerbitzua gozatzea onartzen denean, erabiltzaile hori botere harreman berezi batzuetara loturik geldituko da, baita antolamendu juridiko berezi baten arauetara ere —legeek, araudiek eta zerbitzuaren jardunbidea eraentzen duten arauek osatua—; halaber, arautegi hori bete egingo dela bermatzeko, zehapen jarduera egongo da batzuetan. Arautegi juridiko­publiko horixe aipatzen du Toki Legeriari buruzko 1986ko Testu Bateginaren 106. artikuluak, ondokoa esaten duenean: «zerbitzua kudeatzeko egintzak, bestalde, zerbitzu horren arau berezien menpe egongo dira erabiltzaileekin sortzen diren harremanetan; halaber, bidezkoa balitz, gai hori arautzen duen legeriaren menpe egongo dira, legeria hori Estatukoa zein autonomi erkidegoetakoa izan».

Prestazio harremanen izaera publikoak berez dakar Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioaren eskumena; izan ere, bertan babestu beharko da prestazioaren eragingarritasuna, erabiltzaileari zerbitzua gozatzerik onartzen ez zaionean, baita onartu ondoren ukatu edota tratu ezegokia ematen zaio­ nean ere.

454

RAMON PARADA

Hala ere, prestazio harremanek dakartzaten betebeharrek —prestazioa bera batetik eta prezioa bestetik— Administrazioaren prestazio jarduera osatzen dute; gainera, kontratu pribatutzat jo daitezke, prestazioaren objektuaren arabera (garraio kontratua, gasa, elektrizitatea nahiz ura hornitzeko kontratuak etab.); baina, horretarako, ondoko baldintzotarikoa bete behar­ ko da: modu pribatuan eraturiko erakunderen batek ematea zerbitzua; Zuzenbide pribatuari lotuta dagoen erakunde publikoren batek ematea, Estatutuaren arabera eta, azkenik, emakidadunak egitea kudeaketa.

Hori dela eta, prestazio harremanak osagai publiko eta pribatuak dituzten harreman mistoak izaten dira askotan; egin­eginean ere, hori bermeetan ikus daiteke, bertara bildu ahal baitira Zuzenbide publiko nahiz pribatuaren prozedura teknikak. Horrela, emakidadunei ezarritako diziplina neurrien bidez bermatzen dira prestazio harremanen aspektu nagusiak (lehenago esan den bezala, publikoak dira zalantzarik gabe, adibidez, zerbitzuan onartua izateko eta zerbitzu hori erabiltzeko eskubidea). Auzitegi zibilek ezin dituzte aspektu horiek bermatu juridikoki; horretarako, Administrazioarekiko auzibideen prozedura eta errekurtsoa erabili beharko dira; eta errekurtso hori, berriz, zenbait egintzari jarriko zaie, hain justu ere, Administrazioak zerbitzuaren kudeatzaileen gain dituen zaintza eta kontrol ahalmenen ondoriozko egintzei.

Baina, aldi berean, berme publiko hori ezezik, epaile zibilena ere egon daiteke; horiek kontratu erantzukizuneko akzioak ebatziko dituzte, gatazka erabiltzailearen eta emakidadunaren artekoa denean, edota erabiltzailearen eta Administrazioaren artekoa —azken horrek Zuzenbide pribatuaren bidez jarduten badu—.

7. TASAK, PREZIO PUBLIKOAK ETA TARIFAK Bistan da administrazio jarduera guztiek, bai eginkizun subiranoek eta bai norbanakoei egindako prestazio teknikoek, kostu bat izaten dutela, eduki ekonomiko bat alegia. Ondorioz, zer esan nahi da prestazio edo herri zerbitzu jardueraren eduki ekonomikoa aipatzen denean?; jakina da eduki hori oso garrantzitsua dela, legeak ezinbestekotzat jotzen baitu, zerbitzuak zeharka kudeatzen direnean norbanakoei egindako emakiden bidez.

Eduki ekonomikoa beharrezkoa dela esaten denean, esan nahi da neurtzeko modukoa izan behar dela, tarifaren kostua zerbitzuaren erabiltzaileei jasanarazteko; izan ere, kudeaketa on baten helburua —gero, prezio politikoak ezartzeak arau hori ezeztatzen badu ere— herri administrazioen jarduera ekonomikoek defizitik ez sortzea da, aurrekontuetatik desagertarazi beharko litzatekeen defizitik ez sortzea. Printzipio hori Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 1986ko Testu Bateginean nagusiarazten da orain, testu

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

455

horrek hauxe ezartzen baitu: «tarifak zerbitzua finantzatzeko adinakoak izan beharko dira»; bestalde, bertan adierazten denez, «zilegi izango da toki erakundearen beharrizan orokorrei aplikatzeko moduko onurak lortzea» [97. b) eta 107.2. art.ak].

Jarduera jakinen bat herri zerbitzutzat hartzeak baditu zenbait ondorio adierazgarri, esate baterako, hauxe: beraren prezioak izaera publiko nabaria izango du eta prezio hori, berriz, tasatzat hartuko da; edota, bestela, prezio publiko edo pribatua izango da, baina Administrazioak tarifak ezartzeko ahal­ goa erabilita esku hartuko du beti.

Tasa eta Prezio Publikoei buruzko 1989ko apirilaren 13ko Legearen arabera, tasak «tributuak dira eta euren zerga egitatea zerbitzuak ematea da, edota Zuzenbide publikoko jarduerak gauzatzea, baldin eta subjektu pasibo batzuk ukitu edo onuratzen badituzte eta ondoko inguruabarrak betez gero: a) Administratuek derrigorrez eskatu edo jaso beharrekoak izatea. b) Sektore pribatuak ezin eman edota egitea, norbanakoen jarduketan esku hartzea nahiz beste edozelako aginte moduren bat dakartelako, baita zerbitzu horiek sektore publikoari utzi zaizkiolako ere, indarreko arautegiaren arabera» (6. art.).

Tasak euren zerga egitatearen zerbitzu edota jardueraren kostua ordaintzeko adinakoak izan beharko dira eta, ezartzerakoan, kontutan hartuko dira tributuaren ezaugarriak eta tasa horiek ordaindu behar dituzten pertsonen gaitasun ekonomikoa (apirilaren 13ko 8/1989 Legearen 7 eta 8. art.ak). Edozein kasutan ere, tributuak direnez gero, zerga legezkotasunaren printzipioari lotuta egongo dira; horrenbestez, legearen arabera sortu dira, eta euron osagaiak ere legean oinarrituta zehaztuko dira. Bestalde, tasen ordainarazpena herri erakundeen aurrekontuetan ezarrita egon beharko da (10 eta 11. art.ak).

Udalerri edota probintzi tasak direnean, ez da nahikoa izango legean agertzea: toki ordenantzek onartutako eran ezarri beharko dira (Toki Legeriari buruzko 1986ko Testu Bateginaren 185. art.).

Tributuak izatean, premiamenduzko prozedura juridiko­publikoen bidez eska daitezke; kudeaketa egintzak, berriz, ekonomia­administraziozko errekurtsoa nahiz Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa erabilita kontro­ latu ahal izango dira. Gainera, Zergei buruzko Lege Orokorraren printzipio eta prozedurak aplikatuko dira, batez ere, ondokoak: tributuak likidatu, bildu zein ikuskatzeari buruzko arauak, eta egintzak administrazio bidean berri­ kusteari buruzkoak (Tasa eta Prezio Publikoei buruzko Legearen 22. art.).

Beste alde batetik, prezio publikoak ondokoa egiteagatik ordaintzen diren kontraprestazio ekonomikoak izango dira:

456

RAMON PARADA

a) Herri jabaria modu bakarrean erabili edota jabari horri aparteko aprobetxamendua ateratzeagatik. b) Zerbitzuak emateagatik eta posta herri zerbitzuek prestazio horiei erantsitako ondasunak eskaintzeagatik. c) Zerbitzuak eman edota Zuzenbide publikoko jarduerak gauzatzeagatik, ondoko inguruabarren bat gertatzen denean: 1. Zerbitzu edo jarduera horiek ez izatea norbanakoak derrigorrez eskatu edo jaso beharrekoak. Horri dagokionez, administratuen eskabidea ez da borondatezkoa izango ondoko kasuetan: batetik, zenbait lege edota araudik ezartzen dutenean; bestetik, ostera, eskabide hori baldintzatzat ezartzen denean, jarduera gauzatu edota eskubide zein ondore juridiko zehatzak lortu ahal izateko.

2. Zerbitzu edo jarduerak sektore pribatuak egin edota emateko modukoak izatea; horretarako, beharrezkoa izango da Administrazioak esku hartzea norbanakoen jarduketan, edota bestelako aginte modurik ez ekartzea, baita zerbitzu horiek sektore publikoari utzita ez egotea ere, indarreko arautegiaren arabera (8/1989 Legearen 24. art.).

Bestalde, prezioak ezartzeko ez da legerik behar; nahikoa izango da ministerioaren xedapena, edota prezio horiek jaso behar dituen erakunde autonomiadunarena —beraren jardueraren objektu direla eta—. Prezioen zenbatekoari dagokionez, esan daiteke jarduerak egin edota zerbitzuak ematearen ondorioz sortutako kostu ekonomikoak betetzeko bestekoa izan beharko dela, edota zerbitzu horietatik ateratzen den erabilgarritasunaren parekoa. Hori baino zenbateko txikiagoko prezioak ezarri ahal izango dira horretara bultzatzen duten gizarte, ongintza, kultura edota herri interes mailako arrazoiak daudenean; baina, aldez aurretik, aurreikuspen egokiak egin beharko dira aurrekontuetan, diruz lagundutako prezioaren zatia estaltzeko. Prezio publikoen ondoriozko zorrak, berriz, premiamendu prozedura erabilita eska­ tu ahal izango dira, baldin eta mugaegunetik sei hilabete igarotakoan, kobratu ezin izan badira, kudeaketa egokiak eginda ere (25, 26 eta 27. art.ak).

Zerbitzua ordaintzea prezio pribatutzat hartuko da, berriz, zerbitzu hori industri edota merkataritza enpresa gisa jarduten duten herri establezimenduek ematen dutenean. Toki legeriaren iritzirako, behintzat, horrelaxe da, ze toki erakundeen errentatzat eta, aldi berean, prezio pribatutzat hartzen du Zuzenbide pribatuaren arabera emandako zerbitzuengatik jasotakoa, batez ere, udalerriko merkataritza sozietateen bidez eta errentamendu edo hitzarmen bidez emandakoengatik jasotakoa (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen Testu Bateginaren 207. art.)

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

457

Halaber, berebiziko garrantzia dauka tarifak ezartzeak, zerbitzuak zeharka kudeatzen direnean. Zerbitzuaren emakidaduna edota kudeatzaile pribatua ordaintzea ere prezio pribatua da, baina esku hartutako prezioa; beraz, zerbitzuen kudeaketa kontratuetan hauxe sartu beharko da: «erabiltzaileek ordaindu beharreko gehieneko eta gutxieneko tarifak, osagaiak berezituta eta berrikusteko prozedurak ezarriz» (Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 211.4. art.). Toki legeriak arauketa xeheagoa eskaini eta arazo nagusiak jorratzen ditu, esate baterako, tarifak ezartzeko irizpideak eta horiek berrikusteko kasu nahiz moduak. Tarifak berdinak izan beharko dira prestazio berdinak — eta baldintza berdinetan— jasotzen dituzten guztientzat. Hala ere, tarifa murriztuak ere ezarri ahal izango zaizkie ekonomia ahula duten pertsona multzoei (Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 150. art.).

Edozein kasutan ere, tarifa kopurua nahikoa izan beharko da zerbitzu hori burufinantzatzeko, eta toki korporazioek, berriz, beharrezko izango dute autonomi erkidegoen edota Administrazio eskudunaren eskuespena, onespena emateko burufinantzaketa hori baino beheragoko moduluen araberako tarifei (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen Testu Bateginaren 107. art.).

Tarifak onetsitakoan, Administrazioak berrikusi egin beharko ditu, bai bere kabuz edota bai enpresek eskakuta, baldin eta desorekaren bat gertatzen bada enpresa mistoaren edo emakidaren ekonomian, bataren zein bestearen kudeaketa egokiarekin zerikusirik ez duten inguruabarrak direla eta (Zer­ bitzuei buruzko Araudiaren 152.3. art.). Berez, toki erakundeek tarifak berrikusteko duten eskumenak ez du arazorik sortzen: zerbitzuaren titularra toki korporazioa da eta, zerbitzua berak ematen duenez gero, bera izango da tarifak berrikusteko organo eskuduna; eskumen hori ezin izango da zalantzan jarri, korporazioak berak konpentsatu beharko baitu —bere aurrekontuen pentzutan emandako dirulaguntzen bidez— tarifak ez igotea, igoera horiek beharrezkoak direnean emakidaren oreka ekonomikoari eusteko.

Baina eskema erraz hori —emakidadunak tarifak igoteko eskatzen du eta toki korporazioak, berriz, igoera hori onartu edota, bestela, konpentsazioren bat ematen du, emakidaren finantza oreka segurtatzeko— aldatu egin da, Estatuko Administrazioan eta autonomi erkidegokoetan jarri denetik prezioak (tarifei lotutako toki zerbitzuenak ere bai) kontrolatzeko politika orokorraren ahalgoa. Ahalgo horrek tarifak igoteko udal erabakiak fiskalizatzea dakar; baina, gainera, Estatuko Administrazioak hauxe agindu ahal izango dio tarifak igon nahian dabilen toki korporazioari: «burufinantzaketarako beharrezkoak diren moduluak baino beheragokoen araberako tarifek iraun behar dutenean —zenbait inguruabarren ondorioz—, konpentsazio ekonomiko egokiak» emakidadunari ordaintzea (Toki Legeriari buruzko Testu Bateginaren 107.2. art.). Bistan da irtenbide hori zentzugabea eta ez zuzena dela; izan ere, zerbitzua ematen duen toki erakundeak tarifak igotea erabakiz gero, eta auto-

458

RAMON PARADA

nomi erkidegoko Administrazioak igoera hori ukatu —zerbitzuaren burufinantzaketa eta finantza oreka ezartzen dituen araua kontutan hartu gabe—, prezio politika horren pentzutan ordaindu beharko lirateke (zentzunari kasu eginez gero, behintzat) emakidadunari eman beharreko konpentsazio ekonomikoak; hau da, Estatu edo autonomi erkidegoaren pentzutan ordaindu beharko lirateke, eta ez zerbitzuaren titular legez igoera erabaki duen erakundearen kontura.

8. ARAUTUTAKO JARDUERA PRIBATUA. HERRI ZERBITZU ALEGIAZKO ETA DESEGOKIAK Batzuetan, eta Administrazioari eskuhartze eta kontrol ahalmen sendoak eratxikita ere, arlo jakin bateko administrazio jarduerak ez du hain itxura gogorrik izaten: jarduera hori ez da herri zerbitzutzat jotzen edota, halakotzat jota ere, kalifikazio horrek ez du balio izaten jarduera osorako, hau da, titulartasun eta egikaritza pribatua ere ahalbideratzen dira. Arauturiko edo «diziplinazko» —VILLAR PALASÍk izendatzen dituen bezala— administrazio jarduerei, herri zerbitzu alegiazko eta desegoki ere deitu izan zaie, eta doktrinak ondokoa sartu du kontzeptu horren barruan: taxi zerbitzua (ENTRENA), irakaskuntza pribatua (GÓMEZ FERRER), banka nahiz farmaziak (MARTÍN RETORTILLO, S.), esnetegiak (MEILÁN) etab.

Nolanahi ere, ekimen pribatua publicatioari nagusitzeko —Administrazioak zuzenean edota emakidadunen bidez kudeatzea dakarren publicatioari—, Administrazioaren eskuhartze gogorra jasan behar da. Eskuhartze hori administrazio baimena emanda hasten da eta, hortik aurrera, norbanakoak arauketa xeheari lotu beharko dio bere jarduera (batez ere, prezioei dagokienez); gainera, jarduera horren kontrol zehatza egingo da eta Administrazioak zehapen ahalgo gogorrak izango ditu ez betetze kasuetarako. Sasipublifikazio edo ezkutuko publifikazio hori dirulaguntzak izatean ikus daiteke argi eta garbi; dirulaguntza horiek, irakaskuntza pribatuaren kasuan adibidez, zentroetako irakasleen gastu guztiak ordaintzeko adinakoak dira gaur egun.

Baina aukera bi horien tartean —batetik, administrazio erakundeak erabilita burokrazia hutsez jorratzea egoera horiek; eta, bestetik, ekimena norbanakoen esku uztea, baina Administrazioari eskuhartze ahalmen garrantzitsuak emanda, arauturiko jarduera pribatuen kasuan gertatzen den bezala— badago beste hirugarren bat ere: norbanakoek eurek nahiz botigoek kudeatzea zerbitzua. Azken aukera horretan, korporazio bat sortzean gauzatzen da Administrazioaren eskuhartzea; korporazio hori, ostera, publikoa izango da eta jarduera berbera egiten duten pertsonek osatuko dute (elkargoak, jatorrizko izendazioak); gainera, zenbait ahalmen emango zaizkio: arauak egitea, kon-

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

459

trola, ikuskapena, zehatzea eta kideen arteko tartekaritza. Halakoetan, inskribatzeak edo elkargoko kide egiteak baimenaren ondoreak izaten ditu.

Jarduera horiek baimen eraentza bati lotzearen ondorioz —betiko menpekotasun egoera juridikoan egon behar dira—, funtzional, eragingarri edota jardunbideari buruzkotzat hartuko dira baimenok (MARTÍN RETORTILLO, S.), menpekotasun harreman bereziak sortzen baitituzte. Hala ere, guk geuk gehiegiko deritzogu baimenaren osteko eskuhartze neurri guztiak hasierako baimenean bidezkotu nahi izateari; izan ere, ikuspegi formal batetik begiratuta, lege sortzaileak bakarrik bidezkotu ahal izango ditu hasierako baimenetik desberdinak diren eskuhartze neurriak (ikuskatzea, zehatzea eta arauak egitea).

JIMÉNEZ BLANCOren deskribapenak argi eta garbi adierazten du autoreak harrituta dabiltzala arauturiko jarduera pribatuen fenomeno soziologikoarekin; deskribapen horren arabera, hauexek izango dira egoera horiek bereizten dituzten ezaugarriak: — Sarritan, subjektu pribatuen jarduera ez da hasierako baimen baten pean bakarrik jartzen; horren ostean ikuskapena egiten da, jarduerak iraun bitartean.

Aurrekoaren ondorioz, segidako traktu harremanak sortzen dira eta harreman horiek, berriz, ez datoz bat administrazio egintzaren kontzeptuak berez adierazten duen eskuhartze zehatzaren ideiarekin.

— Batzuetan, eskema horretan eta segidako traktu harreman horien eremuan, gainontzeko guztiak baino goragoko ahalgoa uzten zaio Administrazioari: jarraibide zehatzak ematea, jarduten ari diren subjektu pribatu guztiei edota horietariko batzuei; azken baten, euron jarduera zuzentzeko ahalgoa.

— Jarduera hori egiten dutenek halako harreman bertikal batzuk dituzte agintariekin. Horrez gainera, sare paralelo batek ere zeharkatu egiten du beste sare perpendikular hori, eta hor elkartasunaren ideia nabaritzen da nola edo hala.

— Egile horien jarduerak zenbait ondore izango ditu gainontzekoengan eta, batzuen nahiz besteen artean, Administrazioak tartekari lanak egin behar izaten ditu; gainera, tartekaritza hori ez dator bat interes publiko­interes pribatu eskema tradizionalarekin.

Bistakoa da eskuhartze modu horien helburua Administrazioak ahalik eta prestazio gutxien ematea dela, edota korporaziorik sortu beharrik ez izatea; baina, bestalde, emakiden bidezko zeharkako kudeaketari egin dakiokeen hautabidea da. Horrenbestez, halakoetan nekez bereizten dira jarduera pribatua legebidezkotzen duten baimenak eta zerbitzuen emakidak. VILLAR PALASÍk taxi zerbitzuari buruz adierazi du hori, baina banka nahiz farmazi baimenetara ere heda daiteke, besteak beste.

460

RAMON PARADA

Gure iritziz, ostera, baimenaren eta emakidaren arteko bereizketa agerikoa izango da —lehenago esan den bezala— baimen kopuru mugagabea eman daitekeenean, esate baterako, zenbait jarduera gauzatzen direnean (ospitaleetakoak, irakaskuntzakoak); orduan, baimenak bere lehenagoko esanahia erakusten digu: baldintza zehatz batzuk betetzen dituztenei emango zaien egintza arautua izango da. Bestela, jarduera bakoitzaren arautegiak (farmazien kasua) edo egokitasun irizpide zehatzek (esaterako, banku eta taxiak) mugatzen dutenean baimen kopurua, ezin izango da baimenaz hitzik egin; izan ere, kalifikazio hori desegokia edo maulazkoa izango da, baldin eta beraren helburua baimena ez ematea bada, aukera berdinak bermatzen dituen printzipioa —emakida prozeduretan ezaugarri nagusia dena— baztertuta.

Horixe gertatzen zen banku berriak irekitzeko baimenekin abuztuaren 9ko 2.246/1974 Dekretura arte (gaur egun irailaren 30eko 1.144/1988 Errege Dekretuak ordeztua).

Kezka hori alde batera utzita, eta herri zerbitzu kontzeptua gehiegiko orokortasunetatik babestera jotzen duen ikuskera dogmatiko batetik abiatuz, ARIÑO bereizketari eustearen aldekoa da. Dena dela, autore horrek dioenez, antzekotasun handiak daude arautu, diziplinatu edota programaturiko jarduerek duten eraentza juridikoaren eta strictu sensu herri zerbitzua den —administrazio emakida baten bidez kudeatutakoaren— eraentza juridikoaren artean. Beraz, desberdintzeko ahalegin horrek emaitza urriak izan ditu eta emaitzok, berriz, ondoko ezaugarri bereizleetan —gure iritzian, ezaugarri eztabaidagarriak, aldakorrak eta, batez ere, eragingabeak— gauzatu dira: a) Prestazio eginbeharraren iturri eta eduki desberdinak; jarduera arautuen kasuan, ez da baimen egintzan egongo, arauan bertan baino; emakidetan, ostera, emakida hori legebidezkotzen duen kontratu tituluan egongo da. b) Administrazioaren ahalgo moldatzailearen eragina desberdina izango da.

Jarduera arautuetan arau batek ezarriko du, modu hertsian, ahalgo hori; emakidan, berriz, Administrazioak nahi duena agindu ahal du, emakida kontratua aldatzeko duen ahalgoaren arabera, eta ez arauak dioena bakarrik. c) Zehapen ahalgoaren norainoko desberdina. Jarduera arautuak egiten dituztenentzat, ahalgo hori modu hertsi eta zehatzean ezartzen da arauan; herri zerbitzuen emakidadunen kasuan, ostera, diziplina eraentza gehiago hurbilduko zaio funtzionarioek dutenari, ze legezkotasun printzipioaren malgutasun handiagoak eta urratzeen ezohikotasunak bereizten dute. d) Azkenik, jarduerari uko egiteko aukerak eta oreka ekonomikorako eskubiderik ezak bereizten dituzte jarduera arautua gauzatzen duena eta emakidaduna.

PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA

461

Bistan da zenbait desberdintasun daudela zerbitzuen kudeaketa kontratutik datorren eraentza juridikoaren eta jarduera arautu baten eraentzaren artean; baina desberdintasun horiek ez dute eraginkortasun handirik eta, batzuetan, ez da erraza izaten eurok bidezkotzea. Frantziako Zuzenbidean, bestalde, herri zerbitzuen emakida administrazio kontratutzat jotzen da, eta horrek emakidaduna baimenaren titularra baino egoera hobean egotea dakar: emakidadunak aldatze eta ezeztatze ahalgo betearazle zuzenak dituen Administrazioa izango du aurrean, eta horrexegatik babesten da gehiago; baimenaren titularrak, berriz, eskubideak adierazten dituzten egintzen aldaezintasuna (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102.etik 106.erako art.ak) izango du aintsatetzita eta, ondorioz, Administrazio zuzenbideak ez du horrenbeste babestuko. Espainiako Zuzenbidean, ordea —bestelakorik badirudi ere—, ez da irizpide hori erabiltzen publicatioa eta ondorengo emakidaren bidezko zeharkako kudeaketa aukeratzeko; izan ere, unean uneko zerbitzuak edo zerbitzu orokorrak izanda, emakidadun bat baino gehiago onartzen ez dutenen kasuan erabiltzen da, Zuzenbide horren arabera, publicatioa (esaterako, herriren bateko ur hornikuntzak, udalerriko garraioak, trenbide emakidak etab.); jarduera arautua, ostera, prestazio jarduera titular bakarrak barik pertsona talde batek ematea komeni denean agertzen da —horren abantaila pertsona horien artean nolabaiteko elkarlehia sortzea da: farmaziak, taxiak, ikastetxeak, esnetegiak, diruz lagundutako ikastetxe pribatuak, notariotzak eta abar—.

XIV. KAPITULUA

ZEHAPEN JARDUERA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOA ETA BERAREN HASIERAKO BATERAEZINTASUNA ZUZENBIDEZKO ESTATUAREKIN. SISTEMA KONPARATUAK, ETA DELITU BATZUK ZIGOR KODETIK ATERATZEKO JOERA.—A) Berez, zigortzeko auzitegien monopolioa bermatzen duten sistemak. Anglosaxoniarren eta frantziarren zuzenbideak.—B) Zigortzeko monopolioa auzitegien esku uzten ez duten antolamenduak: Austria eta Suitzako kasuak.—C) Italian eta Alemanian zehapen ahalgoa Administrazioari eratxikitzea, delitu diren zenbait jokabide Zigor Kodetik aterata.—2. ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOAK ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN IZAN DUEN GARAPEN ANARKIKOA.—A) Epaileek hasieran zuten zigor ahalmenaren monopolioa Cádizko Konstituzioan eta beraren salbuespenak XIX. mendean.—B) Zehapen ahalgoaren politizazioa eta hazkuntza Primo de Riveraren diktaduran eta II. Errepublikan.—C) Zehapen sistema Francoren erregimenean.— 3. ESPAINIAKO ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALMEN IZU­ GARRIAREN ARRAZOIA: ZIGOR SISTEMAREN GABETASUNAK.—A) Zigor auzibidean funtzionario publikorik ez egotea, eta urratzeak agertarazteko administrazio jardueran ezabatu egitea funtzionarioen partehartzea.—B) Fis­ kaltzaren izaeraren eta ezaugarrien anbiguotasuna.—C) Nulla poena sine iudicio arauaren zurruntasuna.—4. ZEHAPEN AHALGOAREN KONSTITUZIO OINARRIA ETA MUGAK.—5. LEGEZKOTASUN PRINTZIPIOA ETA BERORREN ADIERAZPENAK: LEGE ERRESERBA ETA TIPIKOTASUNA.—6.

ERANTZUKIZUNA ETA ERRUDUNTASUNA ADMINISTRAZIO URRA­ TZEETAN. PERTSONA JURIDIKOEN ERANTZUKIZUNA.—7. ADMINISTRAZIO ZEHAPENEN KONTZEPTUA, MOTAK ETA MAILAK.—8.

ADMINISTRAZIO URRATZEEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUN ZIBILA.—9. ADMINISTRAZIO URRATZE ETA ZEHAPENAK AZKENTZEA.— 10. NON BIS IN IDEM PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOA ZIGOR JURISDIKZIOARI LOTZEA.—11. PROZEDURA BERMEETARAKO KONSTITUZIO ESKUBIDEA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN JARDUERA.—12. ZEHAPEN PROZEDURA.—13. NULLA POENA SINE IUDICIO PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN EGINTZEN BETEARAZKETA.

464

RAMON PARADA

BIBLIOGRAFIA: CANO MATA: Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madril, 1984; IDEM: La potestad normativa sancionadora de las Comunidades Autónomas, RAP, 119, 1989; ESTEVE PARDO: Sanciones administrativas y potestad reglamentaria, REDA, 49, 1986; GARBERÍ LLOBREGAT: La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madril, 1989; El procedimiento administrativo sancionador, Valentzia, 1994; GARCÍA DE ENTERRÍA: Consideraciones jurídico­administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales, Madril, 1971; IDEM: El problema jurídico de las sanciones administrativas, REDA, 10, 1976; IDEM: La incidencia de la Constitución sobre la potestad sancionadora de la Administración: dos importantes sentencias del Tribunal Supremo, REDA, 29, 1981; FERNÁNDEZ FARRERES: Principio de legalidad y normativa sobre medidas de seguridad y vigilancia en bancos, cajas de ahorro y otras entidades, RAP, 100­101, 1983; LOZANO: La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, Madril, 1990; IDEM: La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito administrativo, RAP, 129, 1992; MARTÍN RETORTILLO, L.: Las sanciones de Orden Público en el Derecho español, Madril, 1973; MATTES: Problemas de Derecho Penal Administrativo, Historia y Derecho comparado, Madril, 1979; MONTORO PUERTO: La infracción administrativa, Madril, 1965; NIETO: Derecho administrativo sancionador, Madril, 1992; PARADA VÁZQUEZ: El poder sancionador de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, RAP, 67, 1972; IDEM: Evolución y constitucionalización de las infracciones administrativas, Revista del Poder Judicial, 2, 1982; RIZ eta beste batzuk: L´ilicito penale amministrativo, verifica di un sistema, Padova, 1987; RUBIO DE LAS CASAS: De nuevo sobre la potestad sancionadora; La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1984, REDA, 42, 1984; SANTAMARÍA PASTOR: Tutela judicial efectiva y suspensión en vía de recurso, RAP, 100­101, 1983; SANZ GANDASEGUI: La potestad sancionatoria de la Administración (La Constitución Española y el Tribunal Constitucional), Madril, 1985; SAINZ DE BUJANDA: Sistema de Derecho financiero, Madril, 1985; SINISCALCO: Depenalizzazione e garanzia, Bolonia, 1983; SUAY RINCÓN: El Derecho administrativo sancionador: perspectivas de reforma, RAP, 109; IDEM: Sanciones administrativas, Bolonia, 1989; TOLIVAR ALAS: Las sanciones administrativas y la despenalización de las faltas contra el régimen de las poblaciones, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica 242, 1989; VINCIGUERRA: La riforma del sistema punitivo nella Ley de 24 de novembre de 1981 (Infrazione amministrativa e reato), Padova, 1983.

ZEHAPEN JARDUERA

465

1. ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOA ETA BERAREN HASIERAKO BATERAEZINTASUNA ZUZENBIDEZKO ESTATUAREKIN. SISTEMA KONPARATUAK, ETA DELITU BATZUK ZIGOR KODETIK ATERATZEKO JOERA Espainiako Administrazioa hiritarrak zehatu beharrean dabilenez, lehia bizian dugu beti zigor auzitegiekin. Hori dela eta, administrazio lege berezirik edota sektorekako eskuhartzeari buruzko legerik gehienetan —guzti­guztietan ez esatearren— kapitulu bat dago zigorra merezi duten urratzeak tipifikatzeko.

Aldi berean, lege horiek eskumena eratxikitzen diote Administrazioari zehapen batzuk ezartzeko; zehapenok, berriz, isunak izaten dira —zenbateko mugagabedunak, askotan—, baina bestelakoak ere izan daitezke, esate baterako, zenbait establezimendu edo enpresa ixtea, eginkizunak aldi baterako kendu edo funtzionario karrera galtzea, eskuespenak kentzea, urratzailearen izena jakinaraztea etab. Ahalgo horrekin batera, kalteordaina ere ezarri ahal izango da batzuetan, bai Administrazioarentzat eta bai zenbait gainontzekorentzat, baldin eta administrazio legeria urratu duenaren egite edo ez egiteak kalterik eragiten badio euron ondareari.

Ahalmen izugarri hori, bestalde, epaileen ahalmenaren antzekoa zen —zehatu ezezik, betearazi ere egiten baitzuen ezarritako zehapena—; gainera, botere banaketa printzipioaren aurkakotzat jotzen zen, epaileen zigortze monopolioaren aurkakotzat, beraz. Halaber, zehapen ahalmen hori ez zen Zuzenbide konparatuan erakusteko modukoa; izan ere, isunen zenbatekoak eta isunok zigor sistemaren oinarrizko eta auzibidezko bermerik gabe ezarri ahal izateak (askotan bete­betean ere ezartzen ziren) topo egiten zuen beste antolamendu juridiko batzuek epaile eta auzitegiei eratxikitzen zieten zigortze monopolioarekin, baita horien zigor ahalmenek bete behar izaten zituzten berme formalekin ere.

Gaur egun egoera aldatu egin da nolabait: batetik, 1978ko Konstituzioak legebidezkotu egin duelako —paradoxa hutsa dirudien arren— Administrazioaren zigor ahalmena; bestetik, berriz, zenbait herritan (Alemania, Italia eta Portugal, besteak beste) judizio sistemak izan duen krisialdiaren ondorioz, eta depenalizzazionearen bidez, zehapen ahalmena eratxiki zaiolako Administrazioari, auzitegi zibil edota zigor auzitegien kontrolpean. Hortaz, auzitegi horien eskumenekoak izango dira Administrazioak ahalgo hori egikaritzeak eragiten dituen aurkaratze eta errekurtsoak; bestalde, eskumen horrek ondore etengarriak izango ditu askotan (Alemania eta Portugalen, esaterako, zehapena ez da behin­betikoa eta betearazlea izango epaia egon arte, hau da, epaileak zehatuaren errekurtsoa ebatzi arte; horrenbestez, nulla poena sine iudicio

466

RAMON PARADA

printzipioa betetzen da, Espainiako Zuzenbideak oraindik ere bazterturik badu ere, gero ikusiko dugun bezala).

Azken baten, Zuzenbide konparatuak zenbait irtenbide eskaintzen ditu gaur egun. Batzuetan, betiko irtenbideari heltzen dio, hau da, botere banaketaren printzipioari jarraitu eta epaileen esku uzten du zigor ahalmenaren monopolioa (Ingalaterran eta, neurri handi baten, Frantzian). Beste zenbait herritan, ostera, oraindik ere indarren dirau Administrazioari nolabaiteko zehapen ahalmena eratxikitzeko tradizio juridikoak. Azkenik, lehenengo jarreratik bigarrenerako bilakaera izan duten herriak ditugu; horretarako, delitu diren zenbait jokabide Zigor Kodetik ateratzeko legeak erabili dituzte, eta lege horiek, berriz, zigorrak kentzeaz gain, kodetu egin dituzte administrazio jarduera berri horri aplikatzeko moduko printzipio eta arauak. Oso interesgarria da irtenbide desberdin horiek aztertzea: konparazioak egiteak beti laguntzen du nork bere sistema ezagutu eta baloratzen; gainera, antolamendu horiek guztiek Giza Eskubideei buruzko Europako Hitzarmenak zigor arloan ezartzen dituen arauak dituzte; eta, bukatzeko, kontutan hartzekoa da eskubide horiek babesteko sortu den auzitegiaren jurisprudentziak duen garran­ tzia ere.

A) Berez, zigortzeko auzitegien monopolioa bermatzen duten sistemak.

Anglosaxoniarren eta frantziarren zuzenbideak Anglosaxoniarren Zuzenbidearen oinarria —GARCÍA DE ENTERRÍAk dioenez— epaile eta auzitegiek duten monopolioa da, era guztietako zigorrak ezartzeko dutena, hain zuzen. Axioma hori eztabaidaezina da, baina ez Ingalaterrako Zuzenbidean bakarrik —hori jakina da—, Estatu Batuetakoan eta common law sistema osoan ere bai. Horren jatorria Carta Magnaren 2. artikulu ospetsuan aurkitzen dugu; artikulu horrek dioenetik, baroiek hauxe ezarri zioten erregeri: ezin atxilotu, espetxeratu, atzerriratu edota nolabait hondatu izatea gizon askerik (nullum libre homo capietur vel imprisonetur aut dissaisiatur aut utlagetut aut exuletur aut alique modo detruactur), baldin eta legale iudicium pariumaren bidez eta lex terraearen arabera ez bazen. Manu hori —anglosaxoniarren Konstituzio zuzenbidearen ospetsuenetarikoa— epaimahai erakundearen oinarria da, baita erregek eta gobernuak zigortzeko gaitasunik ez izateraren oinarria ere.

Carta Magnaren 2. artikuluak osagarri garrantzitsua izango du gero COKE Chief Justice izeneko doktrinan; hain zuzen ere, «erregeren debekuak» izeneko kasu historikoan. Kasu hori 1607an erabakita dago, eta hona hemen berorren nondik­norakoak: Jacobo Igo.ak auzi bat ebatzi ahal izatea eskatu zuen; berak zioenez, justizia erregeren izenean egiten zenez gero, erregek berak egingo

ZEHAPEN JARDUERA

467

zuen inork baino hobeto, beste gizaki guztiek bezala berak ere berezko zituen zentzu naturalaren irizpideei jarraituz. COKE, berriz, lan hori epaile profesionalek egitearen aldekoa zen eta argudio hauxe emanda azaldu zuen bere iritzia: «erregek berak ezin izango du kasurik epaitu, ez traizio edota saldukeri kasu kriminalik, ez jaraunspen, ondasun edota ondareari buruzko norbanakoen arteko kasurik; hori justizi auzitegiek erabaki eta epaitu beharko dute, Ingalaterrako Zuzenbide eta ohituraren arabera. Izan ere, Jainkoak behar beste zentzun eman dio erregeri, epaiak egiteko iritzi zuzenak eta naturak berez eman dizkion dohainak erabilita; baina Gorentasun horrek ez ditu ikasi Ingalaterrako Erresumako legeak, eta zentzu naturalak ezin izango ditu ebatzi beraren manupekoen bizitza, jaraunspen eta aberastasunari nahiz ondasunei buruzko arazoak: horiek Zuzenbidearen irizpideak eta zentzun artifizial edo artifiziosoak ebatzi beharko dituzte; izan ere, Zuzenbidea artea da, eta azterketa luzea eta esperientzia behar ditu gizon bat bera ezagutzeaz harrotu ahal izateko. Zuzenbidea urrezko zarta eta neurria da manupekoen auziak epaitzeko; bestalde, erregek berak ere Zuzenbidea erabiliko du bere segurtasun eta bakea babesteko». Arrazoinamendu garrantzitsu horrexetatik ateratzen da hauxe dioen printzipioa: justizia erregeren izenean egiten bada ere, berak ezin izango du bere kabuz egikaritu, auzitegiei eskuordetu baitie ahalmen hori betiko eta ezeztatzeko aukerarik gabe.

Frantziako Zuzenbidean ere —RIVEROk dioenez, bertan «tradizio liberalak debekatu egiten dio botere betearazleari zigortze arloan sartzen»— epaile eta auzitegiek dute jokabideak zigortzeko monopolioa. Jokabide horiek administrazio legeria ukitzen dutenean, bide bi egongo dira zigor ahalmen hori gauzatzeko: batetik, zigor justiziako polizi auzitegiak —sistema horretan, zigortzeko moduko hiru jokabide bereizten dira: krimenak, delituak eta urra­ tzeak; eta hiru auzitegi mota: polizi auzitegiak, zuzentzeko auzitegiak eta kri­ menetarako auzitegiak—; eta, bestetik, administrazio jurisdikzioko «zigortze auzibide» izenekoak.

Lehenengoak benetako zigor auzitegiak dira eta judizio sistema arrunteko epaileek osatzen dituzte. Auzitegi horiek zuzentzen dituzten jokabideak administrazio legeriaren urratzeak dira, eta urratze horiek Zigor Kodearen barruan sartuta daude, bete­betean. Gainera, 1978ko Konstituzioa egin zenetik hona —eta horretarako gauzatu zen teknikaren ondorioz, zenbait delitu Zigor Kodetik ateratzeko gauzatu ere—, Administrazioaren araudizko ahalmen autonomoaren eskumenekoa izan da polizi urratzeen definizioa, eta urratze horiek Zigor Kodearen bigarren zatia edo administrazio zatia osatzen dute (lehenengoa, ostera, legeei buruzkoa da). Administrazio legeria Zigor Kodean sartzearen arrazoia ezagutzeko, kode horretako 25. artikuluak xedatutakora jo beharko dugu: «polizi urratzeak eta horiei aplikatu ahal zaizkien zigorrak —Zigor Kodearen 465 eta 466. artikuluek ezarritako mugen barruan aplikatu

468

RAMON PARADA

ere— zenbait dekretutan zehaztuko dira, eta dekretu horiek, berriz, Herri Administrazioaren araudietarako ezarritakoari jarraituz egingo dira». Konstituzioan ezarritako araudi erreserbaren bidez, botere betearazleak urratzeak defini ditzake, eta urratze horiei, ostera, Zigor Kodean ezarritako zehapenak lotuko zaizkie; baina Gobernuak eta Herri Administrazioak ezin izango dute zehapenik aplikatu inola ere, hori auzitegien eskumena baita. Halaber, zigor sistemak badu beste ezaugarri garrantzitsurik ere, hain zuzen, zigor estaldura orokorra egotea administrazio legeria babesteko; horretarako, polizi urratzetzat tipifikatzen dira, orokorrean, ondokoei egindako kalteak: «administrazio agintariak legez egindako dekretu edo autoei, baita udal agintariak argitaraturiko ordenantzei egindakoak ere» (14­16 R art.).

Zigortze auzibide izenekoa, bestalde, judizio sistema arruntetik kanpo kokatzen da; hala ere, auzibide horretan ez dago Administrazio aktiboaren zehapen eskumenik, ze Administrazio horrek urratzeak agertarazten dituen espedientea instruitu baino ez du egiten, eta gero espediente hori administrazio auzitegira bidali, berorrek ebazteko. Zigortzeko auzibidearen eremuak bere barru hartzen ditu grande voirie edo herri jabari nagusiari egindako urratzeak, eta hori, ostera, Antzinako Erregimeneko intendenteei zegozkien eginkizun bermatzaileen hondakin historikoa da; eginkizunok erabilita, osatu egiten ziren intendente horiek zituzten eskumenak bideak zabaldu eta artatzeari buruz; baina gero, Iraultzaren ostean, zigor auzitegiek huts egin zuten eskumen horiek egikaritzean eta, horrenbestez, administrazio jurisdikzioari eratxiki zitzaizkion behin betiko (Prefektura Kontseiluak). Espainian eremu bereko zigortze auzibidea ezarri nahi izan zen 1838ko Silvela proiektuan.

Frantziako Zuzenbideak, bestalde, zigor auzitegien eta Administrazioaren arteko artikulazio sistema eragingarria eskaintzen du; horrela, Administrazioa ez da babesik gabe geldituko auzitegi horietan eta, aldi berean, auzitegiok ez dute lan handiegirik izango administrazio urratze gehiegi daudela eta.

Lehenengoa lortzeko, zenbait funtzionario egon beharko dira zigor auzibidean; eta, horretarako, beharrezkoa izango da modu zabalean ulertzea Fiskaltza. Ulerkera horren arabera, fiskaltza horretako kide izango dira zeharkako kontribuzio, aduana, bide nahiz zubi eta ur nahiz mendien administratzaileak, eta Parqueteko kideekin batera nahiz bereiz jardun ahal izango dute (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 1go. art.). Halaber, polizia judizialeko kideen kontzeptua ere oso zabala da, eta funtzionario asko hartzen ditu bere barru; horrela, funtzionario horiek polizia judizialaren ahalmen apartekoak izango dituzte (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 63. art.). Batzuek nahiz besteek, bestalde, urratzeak agertarazteko aktak egin eta sinatzen dituzte; akta horiek, berriz, forma betekizunak betez gero eta aurkako frogarik egon ezean, fede egiten dute polizi hutsezko urratzeen kasuan. Beraz, zigor epaitegietan indartu egiten da administratzaile eta funtzionario horien jardu-

ZEHAPEN JARDUERA

469

keta, akta horiek zigor auzibidean duten froga balioaren ondorioz (procés verbaux).

Urratze gehiegi egotea oztopatzeko, ostera, auzi gabeko adiskidetzan ezarritako isuna, prozedura erraztuak eta a forfaiteko isuna daude zigor auzibidean; horiek erabilita, epaiketa osoa egin barik ebatzi ahal izango dira ebazteko dauden kasuak.

1972ko urtarrilaren 3ko Legeak egindako eraldaketara arte, auzi gabeko adiskidetzan ezarritako isunak aukera ematen zuen auzibiderik ez egiteko, baldin eta erruztatuak onartu eta ordaindu egiten bazuen epaileak proposaturiko isuna. Ordaintzen bazuen, ezin izango zen errekurtsorik jarri; eta epailearen proposamena ezetsi eta isuna ordaintzen ez zuenean, berriz, epaiketa egiten zen (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 524.etik 530.erako art.ak). Eraldaketa hori egin eta gero, «zigor ordenantza» izeneko prozedura erraztua erabili izan da, auzi gabeko adiskidetzan ezarritako isunaren ordez (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 524.etik 528.erako art.ak). Prozedura erraztu horretan, norbanakoak berme nagusi bi izango ditu: batetik, epailearen eskuhartzea eta, bestetik, prozedura arrunta ahalbideratzeko errekurtsoa jartzeko aukera.

Tramiteak asko laburtzen dira: Kode horren 524 eta 525. artikuluen arabera bidezkotzat jotzen duenean, Fiskaltzak polizi epaileari bidaliko dio espedientea, eskaera eta guzti; horrek, isuna ez den zigor baten ondoriozko ahozko entzunaldia egin behar dela uste ez badu (halakoetan prozedura arrunta hasiko du), «zigor ordenantza» emango du isun zigorra ezarri ala kentzeko; epai horri birjarpenezko errekurtsoa jarri ahal izango zaio eta horrek, lehenago esan den bezala, prozedura arrunta irekiko du. A forfait edo goren mugako isunean, bestalde, polizi epaileak ez du inolako esku hartzerik; isun hori Administrazioko agenteei eurei ordaintzen zaie 15 eguneko epean, eta horrek azkendu egiten du akzio publikoa. Isun hori 1926ko abenduaren 28ko Dekretu­legeak sartu zuen zirkulazio urratzeetarako; gero, berriz, beste urratze arin batzuetara hedatu zen.

Teknika hori ezin izango da erabili urratzeak kalterik eragin badie pertsona nahiz ondasunei; halaber, zenbait urratze egin eta horietarikoren bat ezin bada teknika hori erabilita ordaindu, orduan ere ezin izango da erabili (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 530. art.).

Baina epaileek administrazio legeriaren aurkako jokabideak zigortzeko duten monopolioa, badirudi azkenetan dagoela Frantzian; izan ere, legegileak joera handia dauka zehapen eskumen zuzenak aintzatesteko Administrazioari (bai funtzionarioen gaineko diziplina ahalgoan, bai zerga, bide zirkulazio, ikus­entzuteko bide edota elkarlehiaren defentsa bezalako arloetan), eta hori Erkidegoko Zuzenbidean aplika daitekeen arauketaren eraginak azaltzen du batzuetan (elkarlehiaren defentsaren kasuan, adibidez). Frantziako Konstituzio

470

RAMON PARADA

Kontseiluak, 1989ko urtarrilaren 17ko eta uztailaren 28ko erabakietan, onartu egin zuen administrazio zehapenen konstituziotasuna, forma nahiz edukizko bermeak betetzen baziren, zigor ereduari jarraituz nagusitzat egituraturiko bermeak, hain zuzen.

B) Zigortzeko monopolioa auzitegien esku uzten ez duten antolamenduak: Austria eta Suitzako kasuak Ez­zilegi administratiboen «jurisdikzionalizazio» edo «zigortzeak» salbuespen bi ditu Austria eta Suitzako kasuetan; XIX eta XX. mendeetan, Administrazioaren zehapen eskumenak iraun egin du herri horietan, zenbait arrazoi direla eta.

Austrian, adibidez, konstituzionalismoa eta botere banaketaren printzipioa sartu diren arren, administrazio agintariaren zigor ahalmenak iraun egin du, printzipio hori modu berezian ulertu izan baita. Ulerkera horren arabera, auzitegiek eta Administrazioak betearazi beharko dituzte legeak; horrenbestez, zeregin hori epaileak —Konstituzioaren arabera lokabeak, mugiezinak eta ordeztu ezinak diren epaileak— gauzatzea da judizio jarduera, eta ez besterik.

Hori dela eta, agintari batek, epailea nahiz administrazio agintaria izan, eginkizun administratibo nahiz judizialak bete ahal izango ditu aldi berean.

Botere banaketaren printzipioa ulertzeko modu berezi horrexek —eta zigor sistemaren ezgaitasunak, zigorra merezi zuten jokabide guztiak zigortzeko— ahalbideratu zuen administrazio agintarien zehapen eginkizun garrantzitsuek irautea (besteak beste, guztion ongizateari kalterik gutxien egiten dioten ekintzak zigortzea). Administrazio zehepenak legebidezkoak direla uste izate horrek azaltzen du Austria izatea lehenengo nazioa Zigor Lege Ad­ ministratiboa ematen, 1925eko ekainaren 21ekoa, hain zuzen; lege horrek Administrazio zigor zuzenbidearen lehenengo arauketa baterakoia ekarri zuen, eta Alemania eta Italian emandakoen aitzindaria izan zen. Austriako «Kode Penal­Administratiboak» berezko Zuzenbide penal­administratiboaren aurreneko arauketa baterakoia dauka bere lehenengo zatian. Bigarrenean, berriz, auzibidezko arauketa baterakoia jasotzen du; arauketa horrek, ostera, administrazio auzibidea edo prozedura eratu eta administrazio lege bereziei uzten die tipoak ezartzea.

Suitzan ere, kantoietako autonomi tradizioaren ondorioz, iraun egin dute administrazio agintariaren hainbat zigor eskumenek, eta hori modu esplizituan agertzen da bertako Zigor Kodean eta Konstituzioan (64 bis art.). Gainera, kantoi batzuetan udalerrien zehapen eskumenei eutsi zaie, ordenantzei egindako urratzeak zuzentzeko. Azkenik, federazioei dagokienez, zigor auzi-

ZEHAPEN JARDUERA

471

tegietan egindako errekurtso baten bidez konpentsatzen da Administrazioak urratze batzuk zehatzeko duen ahalgoa.

C) Italian eta Alemanian zehapen ahalgoa Administrazioari eratxikitzea, delitu diren zenbait jokabide Zigor Kodetik aterata Epigrafean aipaturiko herrien antolamendu juridikoan, baita Portugalen ere, zenbait jarduketa legegile gauzatu dira; horien bidez, zenbait jokabide atera egin dira Zigor Kodetik eta, ondorioz, zigor ahalmen handiak eratxiki behar izan zaizkio Administrazioari. Aldi berean, arautu egin dira Administrazioaren zehapen jarduera horren edukia eta prozedurak.

Delitu diren zenbait jokabide Zigor Kodetik ateratzeko prozedura horretan, ez­zilegi zibil edo administratibo legez egituratzen dira zenbait ez­zilegi penal; horiek administrazio bidean zigortzen dira lehenik, eta epaile zibil nahiz zigor epailearen eskuhartzea, berriz, gero dator. Halaber, jokabide horiek Zigor Kodetik ateratzea arautu duten legeek kodegintza egin dute, hau da, printzipio edota arau orokor batzuk ezarri dituzte —zigor kodeetako arau edota printzipioak—, eta horietara lotu beharko da Administrazioaren ahalgo zehatzailearen modu berri horren egikaritza.

Zenbait delitu Zigor Kodetik atzeratzeak, bestalde, Espainiako legeriara hurbiltzen ditu legeria horiek; horrela, Espainia ez da bakarra Estatuko zigor ahalmenaren monopolioak zigor auzitegiei ematen dien araua hausten. Dena dela, Zigor Kodetik ateratze hori ordena bati jarraituz egin behar izango da, zentzunaren arabera alegia, eta ez historian zehar gertaturiko uhar edo alubioia bailitzan.

Estatuaren protagonismo zigortzaile berri horren arrazoi nagusitzat, berriz, zigor judizio sistemaren ezgaitasuna ere aipatu izan da, sistema hori ez baita gauza aurre egiteko zigor daitezkeen ez­zilegien gorakadari. Edozein modutara ere, zigor sistemak indarrean dirau administrazio sistema zehatzailean; egin­eginean ere, administrazio jarduera horri aplikatuko zaizkio zigor sistemaren berezko eta auzibidezko arauetariko asko, eta Administrazioaren zehapen jarduera hori, ostera, ez du administrazio jurisdikzioak kontrolatuko —Espainiako sisteman gertatzen den bezala—, zigor epaileek baino. Beraz, administrazio bideko lehen auzialdia baino ez da.

Baina, esan daiteke jokabideok Zigor Kodetik ateratzeak arrakasta izan duela? Italian, behintzat, doktrinak bestelako iritzia dauka. RIZek dioenez, «teknika horrek —nahiz eta batzuentzat lagungarria izan eta zigor epaileari ere nolabaiteko laguntza eskaini— bere alde ahula erakusten du hiritarren eskubideak babestu behar dituenean. Gainera, zehatuak aurkakotasunik azal­ du barik betetzen duenean Administrazioak jarri dion zehapena, orduantxe

472

RAMON PARADA

bakarrik esan daiteke arindu egiten dela epailearen lana. Aurkakotasuna azaltzen badu, ordea, ez da epailearen lanik arinduko, ze isuna ezarri behar duen zigor epaileak egindako lana ez da txikiagoa izango, epaile horrek aurkakotasun judizio baten egin behar duena baino. Agian gehiegikeria izango litzateke —dio azkenik autore horrek— aditzera ematea teknika horrek laguntza eskaintzen diola epaileari; edozein kasutan ere, laguntza hori hiritarraren eta hiritar horrek izan behar dituen bermeen kontura izango da, neurri handi baten».

Hala ere, lehenago esan den bezala, administrazio legeriari egindako urratzeen zigorra zigor auzitegiei ematea zen Italiako —eta Frantziako— sistemaren betiko ezaugarria, zenbait delitu Zigor Kodetik ateratzeko teknika iritsi baino lehen; Administrazioari, berriz, ez zitzaion zehapen ahalmen zuzenik uzten. 1865eko martxoaren 20ko Legeak beren beregi ezarri zuen arau hori: «A la giurisdizione ordinaria saranno devolute tutte le cause per contravennzione comunque vi possa essere interessata la Pubblica Amministrazione e ancorché siano emanati provedimenti del Potere esecutivo o dall’amministrativo». Horrela, betebehar orokorren urratzeak zuzentzeko —batez ere, ordena publikoa eta polizia ukitzen zituztenak—, ZANOBINIk dio urratzeetarako zigor arruntak sartu zirela, lehenagoko administrazio zigorren ordez. Baina lehenagoko ulerkera horren zati gisa, zerga eta diziplina gaietarako zehapen ahalmena geratu zen Administrazioaren esku.

Zerga arloan, diru zigorrak ordura arteko administrazio zehapen izaerari eutsi zion. Zehapen hori bateratu egin zitekeen egitate berberengatik urratzaileari jarri ahal zitzaion zigor zehapen edo zehapen zibilarekin (errekarguak) eta, aldi berean, guztiz lokabea zen zehapen horietatik (1929ko urtarrilaren 9ko Legea).

Halaber, botere harreman berezietako eginbeharrak urratzeagatik ere diru zehapena jar zitekeen, eta zehapen hori baterakorra zen zigor zehapenarekin.

ZANOBINIk berak dioenez, botere harreman berezietan ondokoak izango dira parte: militarrak, funtzionarioak, kidego organoetako kideak eta herri elkarte edota korporaziokideak.

Italiako zigor auzibidean, berriz, eta Frantziakoan ikusi dugunaren antzean, auzibideak laburtzeko teknikak onartu ziren urratzerik arinenetarako; hori nahikoa izan zen sistema ondo ibiltzeko, eta Administrazioak ez zuen azaldutakoa baino gehiago zehatu beharrik izan administrazio legeriari egindako edozein urratze; egoera horrek zenbait delitu Zigor Kodetik ateratzen hasi arte iraun zuen —1967ko maiatzaren 3ko Legea—, gero aztertuko denaren arabera iraun ere. Horrela, decreto de condamnaren bidez, pretoreak berak ezarri ahal izango du isuna, erruztatua entzun gabe, baldin eta zehapenak ez duela zifra jakin batetik gorakoa izan behar erabakitzen badu, aurrekariak aztertu ondoren; halakoetan, erantzukizun zibilak zainpean utzi diren gauzen konfiskazioa edota

ZEHAPEN JARDUERA

473

itzulketa eta prozeduraren kostuak ezarriko ditu, zehapenarekin batera. Baina prozedura inaudita parte bukatzen bada, hau da, aldez aurreko entzunaldiaren oinarrizko printzipioa bete barik, honexegatik izango da: decreto di condamna errekurritu ahal izateak konpentsatu egiten duelako halako printzipiorik eta aurkakotasunik ez egotea; epaiketaren hurrengo bost egunetan errekurritu beharko da, errekurtsoaren zioak azalduta. Errekurtsoa formaz jarri ondoren, pretoreak aurkakotasun judiziorako (dibattimento) deialdi formala egin eta ezeztatu egingo du, erruztatua bertaratzeagatik bakarrik, decreto di condamna hori; gero, epai egokia eman beharko du (Zigor Prozedurari buruzko Kodearen 506 eta ondorengo art.ak). Zigor auzibidearen barruan, obblazione teknikak — Frantzian auzi gabeko adiskidetzan ezarritako isun eta forfait teknikek egiten duten bezala— auzirik ez egitea ahalbideratzen du, erruztatuak zehapena onartuz gero; halakoetan, gutxitxoago ordaindu beharko du. Italiako Zigor Kodearen 162. artikuluak dioenez, «…tik beherako isuna ezarrita duten urratzeetan, egindako urratzerako ezarrita dagoen zigorraren hirurena eta prozeduraren kostuak ordaindu ahal izango ditu urratzaileak, baldin eta epaiketa hasi baino lehen edota kondena dekretua jarri orduko egiten badu».

Ordaintzeak azkendu egiten du delitua. Aspaldion, 1981eko azaroaren 24ko 689. Legeak zabaldu egin du obblazionearen erabilera, eta orain «atzipen edota isunaren zigor hautabidea ezarrita duten urratzeetarako» ere onartu egiten da; horretarako, urratzaileak ondoko diru kopurua ordaindu beharko du, epaiketa hasi baino lehen edota kondena dekretua jarri orduko: «legeak urratze horretarako ezarrita duen gehieneko isunaren erdia, baita prozeduraren kostuak ere».

Hala ere, Italian Administrazioak zuen zehapen ahalgoaren eremu mugatua zabaldu egin zen, 1967ko maiatzaren 3ko Legea egindakoan; izan ere, lege horren 1go. artikuluak ezarri zuenez, «ondoko arauen urratzeak ez dira delitu izango —hitz hori oso era zabalean erabiltzen da, eta strictu sensu delituak eta zigor falta nahiz urratzeak hartzen ditu bere barru—, eta diru kopuru jakin bat ordaintzeko agintzen duen administrazio zehapena ezarriko zaie, baldin eta arau horietan isun zigorra bakarrik badute ezarrita». Artikulu horrek aipaturiko arauek automobilen zirkulazioa, errepide nahiz herri bideen babesa eta errepidetiko garraio zerbitzuak ukitzen zituzten. Gero, 1975eko abenduaren 24ko Legeak alderantziz jarri zuen arau hori: zigorrik gabe utzi zituen zigor isuna (ammenda) ezarrita zuten delitu eta falta guztiak, zenbait arlo zehatz ukitzen zituztenak izan ezik (finantzak, lana, osasuna, elikadura, ingurugiroa eta hirigintza).

Azkenik, 1981eko azaroaren 24ko Legeak zigor sistema aldatu eta zeha­ tzago arautu ditu administrazio zehapenak; hortaz, arauketa horrek bere barru hartzen ditu edukiari buruzko arloak (legezkotasun eta erruduntasun printzi­

474

RAMON PARADA

pioak, erantzukizuna baztertzeko arrazoiak, pertsonen parte hartzea eta abar), baita auzibideari buruzkoak ere (egiaztatze egintzak, karguak jakinaraztea, frogabidea, zehapen egintza edo ordenanzainjunzionea, gutxieneko ordain­ keta, zainpean uztea, zehapen erantsiak, errekurtsoa jartzea epaile zibilari eta aurkakotasun nahiz derrigorreko betearazketa judizioa). Diru zehapenak legeak ezarritako mugen barruan zehazterakoan, kontutan izan beharko dira, bai urratzearen larritasuna eta bai urratzailearen ahaleginak urratzearen ondoreak ezabatu edota ahultzeko, baita egilearen izaera eta egoera ekonomikoa ere (11. art.).

Edozein kasutan ere, esan behar da —zorrotz aztertu ondoren— Italiako sistemak Alemaniakoak baino berme gutxiago eskaintzen duela; izan ere, epaileari errekurtsoa egiteak ez du berez zehapenaren betearazketa ete­ ten; epaileak berak erabakiko du betearazketa hori eten ala ez. Beraz, sistema horrek gabetasun handi eta ugariak ditu, ze gerta daiteke zehapena betearazita egotea epaileak administrazio egintza zehatzailea ezeztatzen duenerako. Horrexegatik esaten da teknika hori Konstituzioaren aurkakoa dela, eta RIZek berak ere badio: «epaileak gauzaturiko judizioa berme ukaezina bada, ezin izango da onartu, a fortiori, agintari horrek —jardunean ari da, ezarritako errekurtsoaren ondorioz— bere ebazpena eman baino lehen ezartzea zigorra (…) Interesatuari bere burua defendatzeko aukera ematen ez dion zehapen sistema izango da, edota zigor guztien oinarri izan behar den erru gabea izatearen presuntzioa bermatzen ez diona». Beste zenbait autorek diotenez, errekurtsoa jarri ondoren egintza ez etetea bateraezina da Giza Eskubideen Europako Hitzarmenaren 6. artikuluan ezarritako judizio bermearekin, administrazio zehapen mota horri aplikatu ahal zaizkion bermeekin, hain zuzen.

Alemaniako Zuzenbideari gagozkiola, autore batzuek adierazi dute —GOLDSCHMIDTek, adibidez— administrazio eta zigor zehapenek izaera desberdina dutela; autore horien ustez, Reich­aren hiru Polizi Ordenantzak (1530, 1548 eta 1577) Administrazio zigor zuzenbidearen aurrekariak izan ziren. Izan ere, ordenantza horietan —Carlos V.aren Constitutio Criminalia Carolinak ez bezala, horrek betiko tipoak jaso baitzituen berezko Zigor zuzenbidean— XVI. mendean sortutako harreman ekonomiko berri eta garrantzitsuenak babestu nahi izan ziren, eta, horrenbestez, gizabanakoaz gaindiko ondasunak babesten ziren, hau da, «administrazio ondasunak».

Hurrengo mendeetan, Prusiako Lurralde zuzenbideak jurisdikzio zibil, kriminal eta poliziakoaren artean banatu zuen Estatuari zegokion jurisdikzio orokor eta gorena. Polizi zigor zuzenbidea administrazio erakundeen Zigor zuzenbidea zen, baina berorren berezitasuna ez zen injustu tipo berezi eta desberdina izatea Zuzenbide kriminalari zegokionez (berez, zenbatezkoa baino ez da, Prusiako Lurralde Zuzenbide Orokorrean, zigor kriminalen eta polizi

ZEHAPEN JARDUERA

475

zigorren arteko desberdintasuna). Beraz, Estatu absolutuaren egiturak eta bilakaerak baldintzatuta egoteak bereizten du zuzenbide hori; izan ere, Estatu absolutuak subiranotasuneko eskubide bat sortzeko erabili zuen polizi kontzeptua, hau da, Estatuaren eskubide zabal eta hutsunerik gabea sortzeko (MATTES).

Hamazortzigarren mendeko Ilustrazioan, epaileen monopoliora jotzen zen modu nabarian, eta hori garbi ikusten da probintzietako polizi eta finantza erakundeak hobeto antolatzeko Prusian egin zen 1808ko abenduaren 26ko ordenantzan. Ordura arte egikaritutako zigor justizia kendu zien herri osoko administrazio erakunde guztiei ordenantza horrek; eta auzitegiei eman zien, Polizi Ganbaretako Justizi Aldundiak desegin ondoren. Hala ere, errespetatu egin zituen tokiko polizi urratzeak, gorajotzeak auzitegietan gauzatzen baziren ere.

Gero, Prusiako 1851ko Zigor Kodeak Frantziako erari jarraituz mailakatu zituen zigortzeko moduko ekintza guztiak, hau da, krimenak, delituak eta urratzeak bereiztu zituen, eta hori erabakigarria izan zen Alemaniako Zuzenbideak gerora izan zuen bilakaeran. Gainera, Alemaniako Iparraldeko Konfederakundearen 1870eko Zigor Kodearen zioen azalpenean, ukatu egin ziren administrazio zehapenen oinarrizko ezaugarriak, hauxe esan baitzen bertan: «… Polizi zigor zuzenbide izenak berez adierazten du Zuzenbide hori Zigor zuzenbidearen zati dela, eta alferrik dela zigor daitekeen ekintza kriminalaren eta zigortzeko moduko polizi edo administrazio ekintzaren arteko mugaren bila ibiltzea…».

Polizi urratzeen judizializazioa konpentsatzeko, zehapenak «behin­behinean» ezartzeko ahalmena aintzatetsi zitzaien administrazio edo polizi organoei (1852ko maiatzaren 14ko Legea); zehapen horiek, 1851ko Kodearen urratzeak zirenean, bost taleroko diru zehapenak ziren, edota hiru egunera arteko presoaldiak. Zigor ebazpenaren aurka ezin izaten zen errekurtsorik jarri goiko administrazio erakundeetan, baina aukera egoten zen errekurtsoa epaileari jartzeko, eta horrek ondorerik gabe uzten zuen zigor ebazpena. Gainera, administrazio erakundeek, euren ahalmenik inork ez mugatzeko, isun hertsagarriak jartzen zituzten sarritan zigorren ordez; isun horiek berehala betearaztekoak ziren eta, horien aurka Prusiako arauketa Reich osora hedatu zen, Inperioa sortu zenean 1871n, eta bertan Zigor zuzenbide hutsa bailitzan hartu izan zen Polizi edo Administrazio zigor zuzenbide osoa. Hala ere, salbuespen bat onartu zen: Land­eko lege batek eskuetsi egin ahal zien polizi edo administrazio erakundeei, urratzeei buruzko zigor xedapen batzuk ematea; xedapen horietan, ehun eta berrogeita hamar markoko isuna jarri ahal izaten zen, edota hamabost eguneko atzipen zigorra, baita dekomisoa ere. Gainera, finantza erakundeek ahalmena zuten isun zigorra jarri

476

RAMON PARADA

eta konfiskazioak egiteko, zergei buruzko manuak urratzen zirenean. Kasu biotan, erruztatuak goi mailako administrazio erakundeei errekurtsorik jartzen ez bazien Land­eko Legearen arabera, horiek epaileari eskatu ahal izaten zioten ebazpena eta ebazpen horrek, berriz, ondore etengarriak izango zituen.

Horrela, 1945. urtetik aurrera ingelesek eta estatubatuarrek hartutako aldeetan, ezabatu egin zen Alemaniako Administrazioak munduko II. Gerra bukatutakoan eratxikita zuen zehapen eremu urria; izan ere, potentzia horiek ezabatu zioten, bateraezina zela uste baitzen, printzipio juridiko demokratikoekin; zerga arloa izan zen ezabatu barik gelditu zen bakarra, eta hori Alemaniako administrazio agintariek egindako ahaleginei esker. Frantziak eta Errusiak okupaturiko aldean, aldiz, eutsi egin zitzaion zehapen ahalgoari, lehenago esandakoaren arabera eutsi ere, hau da, isun edota hamabost egunera arteko atzipen zigorrak ezarrita. Egoera horrek iraun egin zuen batasun juridikoa berrezartzeari buruzko Legea —1951ko irailaren 12koa— indarrean jarri arte auzitegien antolaketan; lege horrek guztiz abolitu zituen, Errepublika Federalaren lurralde osorako abolitu ere, Administrazioaren polizi eta finantza erakundeen zigor ahalmenak; eta, ondorioz, erakunde horiek lehen auzialdiko auzitegira bidali beharra izan zituzten, zuzenean, egindako diligentziak (Fiskaltzara bidali beharrean), eta gero auzitegi horrek zigor epaia emango zuen.

Baina bazen arrazoirik zigor ahalmen guztiak halako modu hertsian judizializatzeko: Bundestagek uste zuen administrazio ahalgo zehatzailea, behin­behinekoa zenean ere berdin, ezin zela bateratu Zuzenbidezko Estatuaren printzipioekin, ezta mendebaldeko Alemaniako Estatu berriak oinarri zuen botere banaketaren printzipioarekin ere. Hala ere, MATTESek dioenez, Bundestagek berak eman zizkien berriro zigor ahalmenak administrazio organoei, 1949ko ekainaren 26ko Zigor Lege Ekonomikoa erabilita, eta ordenaren urratzeei buruzko 1952ko martxoaren 25eko eta 1968ko maiatzaren 24ko legeen bidez; ahalmen horiek lehen polizi organoek eratxikita zituztenak baino handiagoak dira —atzipenaren ezarketa izan ezik, orain debekaturik baitago—.

Autore horrek hauxe dio eztenaz: «legegileak, “zigor” izena eman beharrean, “zuzenketa” izena eman zien (“isun zuzentzaileak”) Administrazioak jarri beharreko zigorrei; eta hori eginda, uste izan zuen nahiko egin zuela, Zuzenbidezko Estatuaren oinarrizko printzipioen eta botere banaketaren printzipioaren alde. Horrela, agintekeriazko Estatuan ere —edota joan den mendeko azken hamarkadetan—, pentsaezineko garaipena lortu zuen, azkenean, Administrazioak.»

Esan den bezala, zenbait delitu Zigor Kodetik ateratzeak ekonomia ukitzen du lehenik, 1949ko ekainaren 26ko Legearen bidez. Hortaz, SCHMIDT eta mende hasierako beste autore batzuk (GOLDSCHMIDT, esate baterako) ez­zilegi

ZEHAPEN JARDUERA

477

penala zenbait egitate eta jardueratara mugatzearen aldekoak ziren, hain zuzen, antolamendu juridikoak oinarrizkotzat zituen interesak kaltetzen zituztenetara; Zigor Kodetik ateratako ez足zilegiaren kategoriak, berriz, hiritarren eta Administrazioaren arteko elkar jotzea adierazten zuten gainontzeko jokabide guztiak hartu beharko zituen bere barru. SCHMIDTen ustez, delitu batzuk Zigor Kodetik ateratze horren oinarri materiala hauxe izango da: Administrazioak zigortu behar dituen urratzeak garrantzigabeak izango direla etikaren ikuspuntutik, eta zigor bidez zehaturiko zehapenek, berriz, gizartearen morala kaltetuko dutela.

Ez足zilegi administratibo eta penalak bereizteko, 1949ko Lege horrek ondoko arauak ezarri zituen: a) Urratze bat delitu ekonomikoa izango da Estatuaren interes osoari egiten dionean kalte, baita ordena ekonomikoari egiten dionean, oso足osorik nahiz eremu zehatz batzuetan; eta egin ere, ondokoagatik egingo du ere: 1. Urratzeak, bere hedadura edota ondoreak direla eta, zenbait kalte eragin ahal dizkiolako Estatuak babestutako ordena ekonomikoaren etekin gaitasunari.

2. Urratzeak aditzera ematen duelako egileak mesprezua egiten diela Estatuak babestutako ordena ekonomiko osoari zein eremu zehatz batzuei; eta mesprezua egingo dio, bai gutizi gaitzesgarri edo arduragabekeriaz jarduteagatik, bai urratzeak behin eta berriro egiteagatik. b) Gainontzeko kasu guztietan, urratzea administrazio ordenaren urratzea izango da.

Ordenaren Urratzeei buruzko 1952ko martxoaren 25eko Legearen bidez, legegileak Zigor zuzenbidearen eremu osora eraman zuen injustu kriminalaren eta ordenaren urratzeen arteko banaketa, ze ordura arte banaketa horrek arlo ekonomikoan bakarrik zuen indarra. Bestalde, banaketa horrek beste zenbait arlo ukitu zituen gero, besteak beste, Itsas zuzenbidea, elikagaiei buruzko herri osasuna, zirkulazioa, hirigintza eta ingurugiroa.

Baina ordenaren urratzeek oinarrian duten zigor izaera agerian jarri zen 1968ko maiatzaren 24ko Legeak eta orain 1987ko otsailaren 19koak ez足zilegiei buruz egindako arauketan; lege horietan, delituei buruzko arauketak egiten duen antzera arautu dira legezkotasun printzipioa, egozkortasuna (adingabekoena eta zoroena kenduta), urratzeen pilaketa, erruduntasun erak (doloa eta errua), erantzukizun kriminala baztertzeko kariak (legebidezko defentsa eta beharrizan egoera), urratzea egiteko saialdia etab.

Ezarritako zigorrak, ostera, isuna eta urratzean erabilitako tresnak konfiskatzea dira. Isunak gehiengo eta gutxiengo batzuen artean zehazten dira,

478

RAMON PARADA

baina lege bereziek gainditu egin ditzakete muga horiek ez­zilegiaren larritasuna eta urratzailearen egoera ekonomikoa kontutan hartuta; nolanahi ere, egileak urratzearen ondorioz lortu duen onura ekonomikoa baino handiagoa izan beharko da beti isuna. Administrazioaren diru zigorra, berriz, atzipen zigor bihur daiteke bete ezean. Edozein kasutan ere, atzipen hori epaileak agindu beharko du administrazio agintariak eskatuta, eta sei astetik beherakoa izan beharko da, edota hiru hilabetetik beherakoa, kondena­erabaki bakarrean aplikaturiko diru zigor bat baino gehiago dagoenean.

Ordenaren urratzeak administratibizatze hori ez da prozeduren eremura iritsi, ze Administrazioak zigor auzibideko arau orokorrak aplikatu behar izaten ditu. Lehenago esan den bezala, Administrazioaren kontrolak ere ez du jurisdikzioa aldatuko, administrazio jurisdikzioa zigor magistraturari lotuta gelditzen baita —magistratu horiek jarduera etenik gabeko eta garrantzitsua du—. Horretaz, ezarrita dago zigor epailearen eskuhartze zuzena kasu zehatz eta mugatu batzuetarako; epaile horrek eskumena izango du lotura objektiboa nahiz subjektiboa dagoenean ere; halaber, kondenatzeko zigor dekretuari jarritako aurkakotasun judizioa ere beraren eskumenekoa izango da, eta judizio horrek ondore etengarriak izango ditu.

2. ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOAK ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN IZAN DUEN GARAPEN ANARKIKOA A) Epaileek hasieran zuten zigor ahalmenaren monopolioa Cádizko Konstituzioan eta beraren salbuespenak XIX. mendean Ikusi dugunez, Espainiako XIX. mendeko konstituzionalismoa —beste herri batzuetakoa bezala— Estatuaren ahalgo zigortzailea epaile eta auzitegiei emanda hasi zen, eta ahalmen hori, ostera, botere banaketaren prinzipioaren ondorioz eman zitzaien. Izan ere, Cádizko Konstituzioak nagusiarazi egin zuen epaile eta auzitegien zigortzeko monopolioa, horiei judizio kriminaletan epaitu eta epaiturikoa betearazteko ahalmena eratxikita (242.etik 248.erako art.ak).

Erregeri, berriz, debekatu egin zion «inoren askatasuna kendu edota zigorrik ezartzea bere kabuz»; eta, debeku hori bete ezean, ondokoek izaten zuten erantzun beharra: «agindua sinatu zuen Bulegoko idazkariak eta agindu hori betearazi zuen epaileak», «norbanakoen askatasunari kalte egin zioten erruztatu gisa erantzun ere» (171. art.).

Gobernu eta Administrazioaren ahalmen zigortzaileak ukatzea, hala ere, bateratu egin zen administrazio eta judizio eginkizunak gorengo mailan batzearekin; izan ere, alkateak, udal administrazioko artezkariak izateaz gain, ordena judizialaren oinarri ere baziren (Konstituzioaren 275. art.): adiskidetza

ZEHAPEN JARDUERA

479

judizioa nahiz zenbateko oso txikiko judizio zibilak ebazteko eskumena zuten; zigor arloan, ostera, euren eskumenekoak izaten ziren irain eta falta arinei buruzko negozio kriminalak aztertzea, udal mugapeko lurraldean sumarioak instruitzea eta delitugileak atxilotu eta berehala bidaltzea epai barrutiko epaileari. Gainera, alkateei oso arin eratxikitzen zaizkie zehapen ahalmenak, gobernu agintariak baitira, hau da, Gobernuak udalerrian dituen ordezkariak.

Hala ere, 1813ko ekainaren 23ko Konstituzio Dekretuan, probintzietako gobernu ekonomiko­politikorako jarraibidea onesteari buruzkoan, buru politikoen ahalmen gisa ezarrita dago «isunak ezarri eta eskatzea aginduak bete ez edota errespeto falta erakusten dutenei, baita ordena eta lasaitasun publikoa nahasten dituztenei ere». Gobernu ahalmen horren ondorioz, ordena publikoari buruzko zigor zehapenak sortu ziren, eta zigorrok Toki Eraentzari eta Ordena Publikoari buruzko Legeetan jaso dira gaur egunera arte; zigor horiek, halaber, atzipena ezartzea ahalbideratzen dute, isunak ordaindu ezean. 1823ko otsailaren 3ko Dekretuan, hau da, probintzietako gobernu ekonomiko­politikorako legea onetsi zuen horretan, ahalmen hauexek aintzatesten zaizkie alkateei: «Alkateek eskuespena izango dute gobernu legez betearazteko polizi legeek eta gobernu onaren bandoak ezarritako zigorrak, baita 500 errealetik beherako isunak ezarri eta eskatzeko ere, eurek agindutakoa bete ez edota errespeto falta erakusten dutenei eta ordena nahiz lasaitasun publikoa nahasten dituztenei; baina ezin izango dute atzipen edota presoaldirik betearazi Konstituzioan nahiz legeetan ezarritako kasuetan eta bertan ezarritakoaren arabera izan ezik» (207. art.). Ahalmen zehatzaile horiek bidezkotzeko, alkateak gobernu idazkariak zirela eginkizun judizialak kendu ondoren sortutako udal legeriak esan zuen.

Bestalde, 1822ko Zigor Kodean ere Frantziako zatiketa hirukoitza sartu zen —krimenak, delituak eta urratzeak—, eta ez zen administrazio ahalgo zehatzailerik ezarri; izan ere, badirudi gai horri buruzko 185. artikulua («Herri Administrazioaren arlo batzuek eraentzen dituzten araudi eta ordenantzen aurka egindako erru eta delituak kode honetan jasotzen ez badira, ordenantza eta araudi horien arabera epaitu eta zigortuko dira, hurrenez hurren) Frantziako Zigor Kodearen 486. artikulutik atera dela, ze bertan ondokoari lotuta aipatzen dira araudietan ezarritako zehapenak: auzitegiek zehapen horiek ezartzeko duten eskumenari («Dans toutes les matières que n’ont pas été réglés par le presente Code et qui sont régies par des lois et reglèmentes particulières, les Courts et les Tribunaux continueront de les observer»).

Edozein kasutan ere, Espainiako XIX. mendeko administrazio autoreek badakite —Frantziakoek ez, ordea; agian, judizio arloan nagusi den nahastea dela eta— beharrezkoa dela ahalmen zigortzailea aintzatestea Administra-

480

RAMON PARADA

zioari, ahalmen hori oso murriztua izan behar bada ere. COLMEIROk dioenez (Espainiako Administrazio zuzenbidea, 1850, II. liburukia, 303. orrialdea), «Administrazioaren independentzia arriskuan egongo litzateke administrazio horrek ahalgo hertsagarririk izan ezean, edota batere ahalmenik ez baleuka bere egintzak betearazteko, hau da, diru zigorrak nahiz zigor fisikoak polizi zuzenketa hutsak bailiran aplikatu ahal izango balitu, edota diziplina bidean bakarrik egikarituz gero. Botere legegileak —dio azkenik— Administrazioari eskuordetzen dizkio epai botereari dagozkion eginkizun horiek».

Bestalde, Administrazioaren eta auzitegien arteko gatazkak konpontzean, Estatu Kontseiluak ere bidezkotu egin zuen administrazio ahalmen zehatzaile hori, Administrazioak modu eragingarrian jarduteko beharrezko zuela esanda.

Horrela, lehenengoetariko Errege Dekretu­Epai baten, 1846ko urriaren 31koan hain zuzen, administrazio ahalmen zehatzailearen independentzia defendatu zen, ondokoan oinarrituta: «Administrazioaren jarduera askea eta oztoporik gabea izan behar da, baina beraren agenteek erantzukizuna izango dute».

Horrenbestez, ukatu egiten da epaileei Administrazioaren zehapen egintzen aurkako errekurtsorik jartzeko aukera; bestela, «ordena judizialeko funtzionarioen menpe egongo lirateke Administrazioaren agente eta langileak; gainera, kasu egin beharko litzaieke euren burua laidotutzat duten norbanakoen erreklamazioei, nahi besteko izugarriak izanda ere; baina horrek kalte larria eragingo lioke herri zerbitzuari, baita Konstituzioak nahiz legeek Administrazioari aintzatesten dizkioten independentzia eta erantzukizunak ezarri ere». 1850eko Zigor Kodetik hona egindako kodeen azkenengo artikulua —gaur egun, 603. art.— doktrina horrexetan oinarritzen da; artikulu horren arabera, araudi eta ordenantzei egindako urratzeak zehatu ahal izango ditu Administrazioak, faltetarako ezarritako zigorrak erabilita; zehapen larriagoak ezartzeko, ordea, lege bereziek eman beharko diote legebidezkotaskuna.

1853ko Zigor Kodea indarrean zegoela, maiatzaren 18ko Errege Dekretua onetsi zen. Dekretu horren bidez, konpondu egin nahi ziren Administrazioaren eta auzitegi arrunten artean sarritan egoten ziren gatazkak; gatazka horiek, berriz, honexegatik sortzen ziren: legeek ez zutelako nahiko argi zehazten administrazio agintariek noiz jardun zezaketen gobernu gisa faltak zigortzean eta noiz jardun behar zuten judizio baten formalitateen arabera. Hori zela eta, ahalgo zigortzaileak hiru alde zituen orduan; horietatik bat auzitegiek gauzatzen zuten eta beste biak, berriz, Administrazioaren eskuetan zeuden: lehenengoa, gobernu bidean egikariturikoa; bestea, ostera, judizio formei lotuta egikaritutakoa. «Gorentasun hau jakinaren gain gelditzen da Gobernazio, Grazia eta Justiziako ministroek zenbait zalantza eta gatazkei buruz adierazitakoari dagokionez, hain zuzen, Administrazioaren eta auzitegi

ZEHAPEN JARDUERA

481

arrunten artean gertatzen direnei buruz —esaten da TOLIVAR­ek gogora ekarritako Errege Dekretu oso garrantzitsu baten—; gatazka horiek honexegatik sortzen dira: legeek ez dutelako nahiko argi zehazten administrazio agintariek noiz jardun dezaketen gobernu gisa faltak zigortzean eta noiz jardun behar duten judizio baten formen arabera. Gure iritziz, ezinbestekoa da ondokoa harmonian jartzea aldartez eta Zigor Kodea behin betiko eraldatu arte: faltak zigorrak erabilita eta aurretiazko epaiketa eginda zehatzeko agintzen duten legeak alde batetik eta, bestetik, berriz, falta berberak gobernu gisa eta zigor ezberdinak erabilita zuzentzea ahalbideratzen duten administrazio lege, ordenantza eta udal araudiak; kontutan hartuta administrazio agenteek ezin dutela euren erara erabaki bi jarduera mota horietatik zein aukeratu, ezta justiziaren babes formak noiz baztertu ere; kontutan hartuta Administrazioak txarto edota nekez beteko lituzkeela herri interesak babesteko eta zaintzeko dituen eskumenak, baldin eta bide egokiak ez balitu eragingarritasunarentzat beharrezkoa den azkartasuna emateko beraren ekintzari; kontutan hartuta edozein zuzenketa —nahiz eta arina izan— judizioa egin ondoren ezartzea izango litzatekeela egokiena, baina printzipioa erabat aplikatzeak Administrazioaren jarduera oztopatu eta ordena zein interes publikoak arrisku larrian jarriko lituzkeela; kontutan hartuta udal agintariek, jardun ahal izateko, ez dutela behar zigor fisikoak judiziorik gabe ezartzeko ahalmenik, eta Konstituzioaren 7. artikulua ere horren kontrakoa dela (1845eko Konstituzioarena). Hori guztia dela eta, nire Ministroen Kontseiluak azaldutako iritziaren arabera, eta Gobernazio, Grazi nahiz Justiziako ministroek proposatuta, ondoko xedapenak ematea erabaki dut: Lehenengoa. Zigor Kodearen edota administrazio ordenantza nahiz araudien arabera atzipen zigorra merezi duten faltak, ahozko judizioan zigortu beharko dira beti, legeak kode hori betearazteko xedatuta duenari jarraituta; Bigarrena. Isunez edota zigor eta isunez zigortzen diren faltak, administrazio bidean zigortu ahal izango dira, zigortzeko eskumena duen administrazio agintariaren irizpidearen arabera; Hirugarrena. Herrietako alkateek gobernu ahalmena izango dute isunak ezartzeko, beti ere, 1845eko urtarrilaren 8ko Legearen 75. artikuluak ahalbideratzen duen zenbatekotik beherakoak; Laugarrena. Alkate horiek, hala ere, atzipen zigorra ezarri ahal izango dute isunaren ordez eta premiamendu legez, baina, Zigor Kodearen 504. artikuluak ezarritakoaren arabera beti; Bosgarrena. Aurreko arauek ez dituzte, oraingoz, probintzietako gobernadoreei dagozkien ahalmenak baztertu edota mugatzen, hain zuzen, administrazio bidean falta batzuk zuzentzeko dagozkienak, 1845eko apirilaren 2ko Legean xedaturikoaren arabera».

Administrazio zehapenik ez dagoela eta jarduera zigortzailearen monopolioa epaileei dagokiela dioen tesia, Espainiako Errepublika Federalaren

482

RAMON PARADA

Konstituzio Federalari buruzko Proiektuaren 72. artikuluan ikus dezakegu argi eta garbi; artikulu horrek dioenez, «edozein botere betearazlek ezin izango du zigorrik ezarri, ez pertsonalik eta ez diruzkorik, oso txikiak badira ere»; eta, «epai botereak ezarriko ditu zigor guztiak», gaineratzen du, aurrekoa oraindik ere gehiago argitzeko.

Prentsari buruzko 1883ko uztailaren 26ko Legean, berriz, konpromezuzko irtenbidea aurki daiteke. Lege horrek zigor epaileari errekurtso etengarria jartzea ahalbideratzen du, administrazio egintza zehatzailearen aurka jarri ere, eta errekurtso hori faltei buruzko gorajotze auzibideko arauen arabera tramitatu beharko da. Halaber, 1877ko urriaren 2ko Udal Legeak onartu egin zuen Gobernuak jarritako isunaren erreklamazioa Entzutegiari egitea lehenengo auzialdian, baldin eta aurretik isuna jarri zuen agintariari egiten bazitzaion administrazio bidean (77 eta 187. art.ak).

Edozein kasutan ere, hemeretzigarren mendeko Administrazioaren sektorekako legeriak epai botereari eratxikitzen zion, orokorrean, bertan ezarritako urratze guztien aplikazioa (Basoei buruzko 1833ko ordenantzak, Ehizari buruzko 1833ko maiatzaren 3ko eta 1902ko maiatzaren 16ko legeak, Kontrabandoari buruzko 1830eko maiatzaren 30eko Legea etab.); legeria horrek zehapen ahalmen oso txikia eratxikitzen zion Administrazioari, eta epaileei bidaltzen zizkien zenbateko batetik gorako zehapenak nahiz «zigorrik gogorrena merezi duten gertaerak» (Basoei buruzko 1863ko Legea, Kontrabandoari buruzko 1904ko irailaren 3ko Legearen testu artikulatua). Judizio sistema zigortzailea, bere gordintasun osoan, oraindik ere ikus daiteke 1908ko abenduaren 22ko Errege Dekretuan; egin­eginean ere, dekretu hori kontsumitzaileak defendatzen dituen lehenengo administrazio araua da, eta, bertan, tipifikatuta daude merkataritza jokabide maulazkoen ondoriozko urratzeak.

Administrazioak arakatu egin beharko ditu jokabide horiek, baina zigortu, auzitegi arruntek zigortu beharko dituzte.

B) Zehapen ahalgoaren politizazioa eta hazkuntza Primo de Riveraren diktaduran eta II. Errepublikan Primo de Riveraren diktaduran (1923­1930) Administrazioak zehapen ahalmen ezin handiagoak zituen. Erregimen politikoak oinarri zituen printzipioekin bat etorriz, 1926ko maiatzaren 18ko Errege Dekretu­legeak argi eta garbi adierazi zuen, inolako mugarik gabe, Administrazioaren zigor ahalmena: «administrazio eta diziplina gaietan, Gobernuak zuhurtziarako ahalmenak erabiliko ditu neurriak hartu nahiz zehapenak ezartzean, eta ez du beste mugarik izango herriaren onura eta inguruabarrek adierazten dutena baino, edota beraren zuzentasun nahiz abertzaletasunak ezartzen dizkionak.

ZEHAPEN JARDUERA

483

Botere publikoaren erabaki horien aurka, Ministroen Kontseiluari egindako errekurtsoa bakarrik onartu eta tramitatuko da 1923ko irailaren 13tik aurrera, eta berorren ebazpena gorajoezina izango da» (1go. eta 3. art.ak).

Bestalde, 1828ko Zigor Kodeak ezarri zuenez, ordenantza eta araudiek ezin zuten askatasuna kentzeko zigorrik ezarri, ez zuzenak eta ez sorospidezkoak, Zigor Kodearen III. liburukikoak baino handiagoak baziren; hala ere, muga horrek ez zituen diru zigorrak ukitzen. Gainera, diktadurako legeriak badu beste berezitasunik ere: bertan nagusitu eta orokortu egiten da Administrazio zentralaren gorengo organoei eratxikitzea zigor ahalgoak; izan ere, 1926ko Dekretu­lege horren ondoriozko ahalmenak oinarri izanik, 1925eko Probintzi Estatutuak arautu egin zituen gobernadoreen eta Gobernazioko ministroaren zehapen ahalgoak.

Hala ere, diktadura bukatu eta II. Errepublika iritsitakoan ere ez zen aldatu administrazio legeria zehatzailearen joera, eta hori garbi ikus daiteke Errepublika Defendatzeari buruzko Legearen, Ordena Publikoari buruzko 1933ko Legearen eta 1935eko toki legeriaren arauketan. Izan ere, II. Errepublikak ez zien inoiz jarraitu oinarri zituen printzipio demokratiko eta liberalei, eta diktadura bezain gogorra izan zen administrazio zigorrak egituratzean. Hortaz, Parlamentuan onetsi ziren lehenengo legeetarikoa, 1931ko Konstituzioa bera ere (abenduaren 9koa) baino lehen onetsitakoa, Errepublika Defendatzeari buruzko 1931ko urriaren 21eko Legea izan zen; lege horrek erregimen politiko berria gaitzesten zutenen kontra jo zuen.

Horixe ateratzen da orduko Gobernuaren presidente zen AZAÑAk Gorteetan egindako aurkezpen hitzalditik; hitzaldi hori errepublikazale epelen aurkako eztenkeria iraingarri eta mesprezuzkoez beteta zegoen, eta mehatxuz beteta, erregimena gaitzesten zutenen aurka: «Nire iritziz, diputatu jaun­andreok, lege honek sinestarazi eta jakinarazi egingo dio herriari, egin daitekeela Errepublika sendo, baketsu eta ordena publikoduna; horixe da berorren lehenengo hobaria. Herriak, Osorio eta Gallardo jaun hori, ez du haserre eta harrituta hartuko lege hau; aitzitik, poztasunez eta gogo beroz hartuko du, batez ere errepublikazaleek, eta bera aplikatzeari beldurra diotenek bakarrik izango dituzte susmo eta haserreak. Eta nork izan beharko lioke beldurrik bera aplikatzeari? Benetako prentsak, behintzat, ez, Royo­Villanova jaun hori.

Hemen aipatzen ari zaretena ez da benetako prentsa, ez da ageriko prentsa, legeak bete eta beraren nahiz besteen dedua errespetatzen duena. Ala prentsa deitu behar diegu, ba, Espainia osoan zehar argitara dabiltzan orri eta zatarkeria klandestino txikiei; Errepublika nahiz errepublikazaleen, Parlamentu zein diputatuen eta legegintzaren deskreditua alde batetik bestera daramaten horiei, prentsa izena eman behar ote diegu ba; gerizpeetatik dabiltzan suge horiei?, eskurik esku igarota penintsulako bazterrak kutsatu eta

484

RAMON PARADA

deskreditua, barregura nahiz grina gaiztoak eragiten dituzten horiei? Hori ez da prentsa, Royo­Villanova jauna; hori ez da prentsa eta berorren aurka egingo dugu. Nork gehiago izan beharko dio beldurrik lege honi? Funtzionario arduragabeak. Eta gaitzetsi, nork gaitzetsiko du? Legea aplikatzean arretaz ez diharduen magistratuak; panfletogileak —zenbateraino ote diren onak, sinatu ere ez baitute egiten idatzitakoa; ospetik ihesi nonbait…—; nahastea sortaraztea duenak lanbide, sinesmen eta kontzientziarik bakoa, eta Errepublikako legeen bake eta justizia sabotatu nahian dabilena; kafe­bigiretako azpikariek: Errepublikaren aurkako makina izugarria dutelakoan daude, ze gizon itxurako dozena erdi tximino epileptiko inguruan dutela, edonondik darabilte hondamena, nahasmena sortuz, deskreditatuz eta ikara zabalduz, eta halako urduritasun, larritasun edota alarma antzeko giro batez inguratzen dute, azkenean, Errepublikaren erregimena; azken baten, horrek benetako kaltea egiten dio, ez erregimenaren indar eta iraupenari, baina bai berorren goraldiari, negozioei eta gizarte bizitza osoari ere, egin­eginean ere, halako legerik gabe arrarotu egingo litzateke Errepublikaren ingurua. Eta hori izan da dena, diputatu jaun­andreok».

Legeak orokorrean deskribaturiko jokabide mota asko jo zituen Errepublikari egindako erasotzat, zehaztasun eta tipikotasun guztiak alde batera utzita; besteak beste, hauexek aipa ditzakegu adibide gisa: ordena publikoa edo Errepublikaren sinesgarritasuna hautsi ahal zuten berriak zabaltzea; Estatuaren erakundeak gutxiestea zekarten egintza edo adierazmolde guztiak; monarkiaren edota berorren ordezkari gisa ikusi nahi direnen apologia; horiek adierazten zituzten ezaugarri, intsignia nahiz bereizgarriak erabiltzea; edozein motatako industriak arrazoirik gabe geldiarazi edo ixtea; iragarri gabeko grebak, lan baldintzekin zerikusirik ez zuten arrazoiengatik egin direnak, edota tartekaritza nahiz adiskidetza prozedurei jarraitu barik egindakoak; gauzen prezioa bidegabe aldatzea; funtzionario publikoek arretarik gabe eta arduragabekeriaz jardutea euren lanetan.

Legeak ezarritako zehapenak —zigor deitu zien Gobernuko presidenteak bere hitzaldian— hauexek izaten ziren: pertsonak konfinatzea, hamar mila pezetara arteko isunak ezartzea eta zentro nahiz elkarteak itxi eta eskuhartzea euron kontabilitatean. Gobernazioaren ministroak edota Ministroen Kontseiluak prozedurari jarraitu barik ezarri ahal izaten zituzten neurri horiek guztiak; bestalde, ez zen beste errekurtsorik onartzen agintari horiei jarritako bir­ jarpenezkoa baino, eta jarri ere, hogeita lau orduko edota bost eguneko epean jarri behar izaten zen, hurrenez hurren. Edozein kasutan ere, administrazio zehapen horiek baterakor eta lokabeak izaten ziren, zigor legeetan ezarri­ takoei dagokienez.

ZEHAPEN JARDUERA

485

Errepublika Defendatzeari buruzko Legea aldi baterako arautzat sortu zen —Gorte konstituziogileak desegin arte, 1931ko Konstituzioaren xedapen iragankorrak zioenez—, eta Ordena publikoari buruzko 1933ko uztailaren 28ko Legeari helarazi zizkion, bai bere asmoa eta bai bere manuetariko batzuk.

Hori bidezkotzeko, Errepublikako legegileak esan zuen Ordena Publikoari buruzko 1870eko apirilaren 23ko Legea desegokia zela; izan ere, lege hori liberalagoa zen, baldintza bat jartzen baitzuen oinarrizko askatasunak izoztu eta aurreneurri zein gerra egoerak adierazi ahal izateko: Gorteetan bozkaturiko lege baten arabera egitea, hain zuzen, bermeak eteteko legea dei­ turiko baten arabera. Baina ez zien inoiz ahalmen edota zigor ahalgo arruntik eratxikitzen administrazio agintariei, salbuespen egoera horietan ez bazen.

Izatez hiru dira, Errepublikako Ordena Publikoari buruzko Legearen oinarrizko berritasunak: ordena publikoa definitu eta ordena horren aurkako egintzen zerrenda ezartzea; aurreneurri, alarma eta gerra egoerak Parlamentura jo barik adierazteko ahalmena eratxikitzea botere betearazleari; eta, azkenik, zehapen ahalmen arruntak eratxikitzea gobernu agintariari, salbuespen egoeren adierazpenaz gain.

Hona hemen Legean ordena publikoari egindako definizioa: Estatuko erakundeek modu arruntean jardutea eta askatasunez nahiz bakean egikaritzea konstituzio eskubide banako, politiko eta gizartekoak. Ordena publikoaren aurkako egintzatzat, berriz, ondokoak arautzen dira —indarkeria erabilita gauzatzen direnez gain—: Estatuko erakundeen jardunbidea, herri zerbitzuen erregulartasuna edota herriek behar dituzten hornidura nahiz zerbitzuak oztopatzeko helburua dutenak; grebak eta industriak legez kontra ixtea; eta, herri bakea nola edo hala ukitzen duen beste edozein (1 eta 3. art.ak). Ordena publikoari kalte egiten zioten egintzak delitu ez zirenean, administrazio agintariak berak zehatu ahal izaten zituen —halaber, aurreneurri, alarma eta gerra egoerak adierazteko aukera zuen—; isun horiek bost eta hamar mila pezeta bitartekoak izaten ziren, eta, urratzea behin baino gehiagotan eginez gero, ehuneko berrogeita hamarrean egiten zuten gora. Aplikazioaren eraentza zurruntasunik handiena erabilita egituratu zen, ze isun horiek aldez aurreko entzunaldirik gabe ezarri eta berrogeita zortzi ordutan ordaindu behar izaten ziren —epe horixe ezarri zen gorabidezko errekurtsoa jartzeko zehatzailea baino goragoko agintariari, eta horrek, aldi berean, hamar eguneko epea izaten zuen ebazteko—; administrazio ebazpena egonik, hogeita lau ordu baino lehen ez bazen ordaintzen isuna, instrukzio epaileak isuna jaso zuenaren atzipen sorospidezkoa ezarri ahal izaten zuen (hilabetetik beherakoa), administrazio agintariak eskatuz gero. Ezarritako isunen aurka errekurtsoa jarri ahal zen Konstituzio Bermeen Auzitegian, baina errekurtso horrek ez zuen ondore etengarririk izaten. Azkenik, esan beharra dago administrazio agintariak

486

RAMON PARADA

isundua atxilotzea agindu ahal izaten zuela, isundu hori tokian errotuta egon ez eta gaude edo kauziorik eman ezean (18. art.).

Toki eremuan, berriz, 1935eko Udal Legeak oraindik ere alkateari eratxikitzen zion zehapen ahalgoa, udal ordenantza eta bandoak urratzen zirenerako; zehapen horiek gehienez berrehun pezetara iritsi ahal izaten ziren, berrogeita hamar mila baino biztanle gehiagoko hiriburuetan. Ahalmen horiek ezezik, alkateak Gobernuaren ordezkari legez zegozkionak ere bazituen, eta ahalmenok eraentza desberdinak zituzten, alkateak batera nahiz bestera jardutearen arabera. Horrek alkatearen izaera bikoitza gogorarazten digu, 1812ko Konstituzioan agertutako alkate erakundearekin sortu zena, hain zuzen.

«Alkateak ezarritako isunen aurkako errekurtsoa —zioen legeak—, instrukzio epaileari jarriko zaio alkate legez jardunda egiten duenean; Gobernuaren ordezkaritzat ezartzen duenean —auzialdi bakarreko gorabidezko errekurtsoa izango litzateke—, berriz, gobernadoreari jarriko zaio».

C) Zehapen sistema Francoren erregimenean Franco jeneralaren diktadurak aurreko administrazio agintarien zehapen ahalgo izugarria jaso zuen eta, horrenbestez, ez zen egon ahalgo hori gehiago garatu beharrik. Hori dela eta, udal legeriak (1955eko ekainaren 24ko Tes­ tu Bategina) eta ordena publikoari buruzkoak (1959ko uztailaren 30eko eta 1971ko uztailaren 21eko legeak) ez dute aipatzeko moduko berritasunik. Hala ere, aditzera eman behar da zehapen ahalmenak hazkunde ikaragarria izan zuela Administrazioaren sektorekako eskuhartze eremuetan; ondorioz, zi­ gortzeari buruzko kapitulua ohiko bihurtu da Administrazioaren sektorekako arauketa guztietan, eta hori ondoko arloetako legeriak erakusten du: zergak, dibisak, kontrabandoa, etxebizitza, hirigintza, trafikoa, barne merkataritza, ibaietako polizia, aireko nabigazioa, nekazaritza, lana, publizitatea, ehiza eta abar. Sektorekako administrazioen zehapen ahalgoak askoz handiagoak dira polizi orokorrekoak edota ordena publikoari buruzkoak baino —eta horixe da, agian, etapa horretako ezaugarri nagusia—. Nolanahi ere, aipatzekoa da 1958ko uztailaren 17ko Legeak zehapen prozedura bat onetsi zuela, eta prozedura horrek, autoreen eta jurisprudentziaren ahaleginekin batera, aukera eman zuela administrazio nahiz judizio bideko berme sistema oso aurreratua garatzeko (gaur egun ere sistema horixe erabiltzen da).

ZEHAPEN JARDUERA

487

3. ESPAINIAKO ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALMEN IZUGARRIAREN ARRAZOIA: ZIGOR SISTEMAREN GABETASUNAK Orain arte ikusi dugunaren arabera, Administrazioaren zehapen ahalmenak gero eta indar handiagoa izan du historian zehar. Indartze prozesu hori —eta gauza bera gertatzen da administrazio agintariek ordena publikoan duten zehapen ahalmenaren garapenarekin, baita adierazpen askatasuna bezalako eskubide oinarrizkoen arauketari dagozkion ahalmenen garapenarekin ere— agintari politikoek euren aurkakoekiko izan duten defentsa erreakzioaren ondorioa izan da; eta, horretan, frankismoaren aurreko sistema politiko guztiek ere berdin jokatu zuten, ze administrazio zehapenak sortu eta erabili zituzten, aurkari politikoak menperatzeko. Primo de Riveraren diktadurak modu nabarmenean eratxiki zion zigor ahalmen hori botere betearazleari, eta II. Errepublikakoak, berriz, azkeneraino egin zuen demokraziaren aurkako bide hori.

Bestalde, zigor politikoak Administrazioaren zehapen ahalmenaren zati batek izandako garapena azal dezake, baina ezin du azaldu ahalmen horrek administrazio eskuhartzearen sektore desberdinetan izan duen garapena. Izan ere, ezin daiteke pentsatu trafiko legeria, etxebizitza, merkataritza edota industriaren urratzeak Administrazioak —eta ez justizi auzitegiek— zehatzearen arrazoiak politikoak direnik; hori egitea politikaren kontzeptua gehiegi zalbaltzea izango litzateke, eta horrek zio eta arrazoi teknikoak ezkutatzea dakar; horiek, berriz, ez dute garrantzi handirik, baina oso erabakigarriak izango dira aztertzen ari garen arazorako.

Hortaz, hazkuntza hori eta Administrazioaren ahalgo zehatzailearen norainokoa azaltzeko, oso erabakigarria izango da zigor sistemaren eragingarritasun maila zehaztea, baita auzibidearen osagaiak eta auzibideok nortzuek gauzatzen dituzten zehaztea ere. Izan ere, funtzionarioek betetzen dute orain, epaileek betetzen izan ez duten Estatuaren jarduera zigortzailea, eta horixe adierazten dute oraintsu aipatu ditugun legeria modernoek ere, hain zuzen, delitu batzuk Zigor Kodetik ateratzea proposatzen dutenek. Legeriak administrazio irtenbidea hartu du, hain justu ere, legegileak uste duelako agian zigor judizio sistemak ezin izango duela eginkizun hori ondo bete.

Egotez badago arrazoirik ustezko mesfidantza horretarako; Espainiako zigor judizio sistema beste zenbait herritakoekin konparatzea baino ez dago: Espainiakoa sistema zurrun eta estua da eta, antza denez, edozein urratze zuzentzeko pentsatuta dago, administrazio legeriarenak izan ezik. Horiek ezaugarri bereziak dituztela eta gero eta gehiago direla kontutan hartuta, beharrezkoa da koordinazio handiagoa egotea Administrazioaren eta auzitegien artean —auzitegien independentzia ukitu gabe, jakina—. Halaber, ezinbestekoa

488

RAMON PARADA

da auzibide teknika berriak asmatzea, epaileek azkar ebatzi ahal izateko orain arte pentsaezina zen auzi kopurua. Baina badirudi Espainiako auzibide sistema zaharrak ez dituela aintzat izan faktore horiek; ikustea baino ez dago falta judizioaren arauketari egin zion kasu eskasa (Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 692.etik 697.erako art.ak); judizio horretan, administrazio legeriari egindako urratzerik gehienak epaitu beharko lirateke —urratze arinagoak izaten dira gehienetan, baina ez beti—. Edozein kasutan ere, Herri Administrazioa eta berorrek adierazten dituen interesak ez dira agertzen zigor auzibidearen sisteman, eta sistema horren ezaugarri nagusiak aztertzea baino ez dago horretaz jabetzeko.

A) Zigor auzibidean funtzionario publikorik ez egotea, eta urratzeak agertarazteko administrazio jardueran ezabatu egitea funtzionarioen partehartzea Frantziakoari jarraitzen dion zigor auzibidean ikusi dugunez, funtzionario publikoek bi modutara jardun dezakete euren administrazio jarduera ukitzen duten egitateei dagokienez: batetik, judizio organoen laguntzaile gisa, hau da, polizia judizialaren eginkizunak gauzatuz, onurabide batzuk erabilita; bestetik, berriz, auzibidearen alderdietarikoak bailiran, Fiskaltza modura alegia, eta, halakoetan, euren ardurapean dagoen administrazio legeriari egindako urratzeak salatuko dituzte.

Lehenengo kasuan, hau da, Justizi Administrazioaren menpeko organo gisa jarduten zutenean —delituak arakatu eta egiaztatzeko nahiz delitugileak aurkitzeko ardura zutela—, Espainiako antolamendu juridikoak nolabaiteko partehartzea eratxikitzen zien funtzionarioei, eta partehartze hori Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 282.etik 288.erako artikuluetan araututa zegoen.

Partehartze mugatua zen, funtzionario publiko guztiak ez baitziren, inondik inora ere, polizia judizialeko kidetzat hartzen —berez, Institutu armatuko eta gobernu poliziako kideek osatzen zuten polizia hori—; bai, ordea, ondokoak: «herri segurtasuna zaintzeko eta delitu guztiak edota berezi batzuk pertsegitzeko ardura zuten administrazio agintariak» (Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 283.1. art.). Gainera, egindako urratzeak agertarazi eta frogatzeko jarduerak ez zuen froga baliorik. Izan ere, Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 297. artikuluaren arabera, polizia judizialeko funtzionarioen atestatu eta adierazpenak salaketatzat hartuko dira legezko on­ doreetarako, eta eurei egiten zaizkien egitateen adierazpenak, berriz, leku­ kotza adierazpentzat. Hortaz, froga balio eskasa izango dute, hain zuzen ere, norbanako huts baten jarduera ikertzailea jasotzen duen agiriaren bestekoa.

ZEHAPEN JARDUERA

489

Hala eta guztiz ere, ekainaren 19ko 749/1987 Errege Dekretuak, Polizia Judizialaren arauketari buruzkoak, guztiz ezabatu du funtzionarioen froga jarduera mugatu hori ere: polizia horren barruan «batasun organiko» eta «espezializazio» handiagoa lortzeko (Errege Dekretu horren Hitzaurrea), unitate organiko berezietako kideei mugatu die jarduera hori; unitate horiek Segurtasun Indar eta Kidegoei buruzko Legearen 30.1. artikuluan aipatzen dira eta Nazioko Polizi Kidegoaren eta Guardia Zibilaren kideek osatzen dituzte (7. art). Beraz, nahiz eta jarduera ikuskatzaileak gauzatu, gainontzeko funtzionario guztiek ezin izango dute, inola ere, polizia judizialaren eraen­ tza izan.

Bestalde, Espainian funtzionarioak ez dira Fiskaltzako kideak, ze Fiskaltza horrek bera osatzen duten kidegoetariko funtzionarioak bakarrik izango ditu bere barruan. Beraz, zigortzeko moduko urratze batek ukituriko administrazio arloa ezin izango da alderdi gisa agertu auzibidean, hau da, ezin izango du funtzionariorik bidali Fiskaltzaren egitekoak gauzatzeko. Hortaz, berorren egitekoa gaiaren dossier­a edota norbanakoek fiskalari egindako lekukotza bidaltzea baino ez da izango.

B) Fiskaltzaren izaeraren eta ezaugarrien anbiguotasuna Ikuskatze eginkizunak dituzten Administrazioko funtzionarioak ez dira sartzen Fiskaltzaren barruan, baina horri hauxe gehitu beharko zaio: Fiskaltzako kideek (berorren jatorri eta izenaren arabera, Fiskoa eta Administrazioaren defendatzaileak izan behar ziren arren) zigor auzibidearen ardura daraman judizio funtzionarioen kidegoa osatzen dutela —eurak dira akusazioaren arduradunak—, eurak aukeratzeko modua, karrera baldintzak eta legezkotasun printzipioarekin duten lotura gogorraren ondorioz.

Fiskalak erregeren eragile edo prokuradoreak ziren lehen eta, horrenbestez, gaur egun ere Gobernuaren esanetara egon beharra izaten dute —Justizi Ministerioaren eta Estatuko Fiskal Nagusiaren bidez—; eta, jakina, oso zaila da obedientzia hori eta legezkotasun printzipioa lotzea. Edozein kasutan ere, fiskalak ez dira egongo autonomi erkidegoak edota toki erakundeak bezalako herri administrazioen aginduen menpean, ze administrazio horiek norbana­ ko gisa jardun beharko dute zigor auzibideetan, nolabait jardutekotan.

Dena dela, funtzionario nahiz epaile izan, errealitate soziologikoak erakusten duenez, fiskalek gizartea defendatzen dute batez ere, hau da, interes orokorra, eta ez herri administrazioen interes bereziak. Baina nondik datorkie bigarren epailetzat —gainera, benetako epaileak fiskalen kontrolpean egongo dira— jarduteko joera hori? Hori azaltzeko, esan beharra dago, batetik, joera handia egon dela beti, epaile eta fiskalen karrerak parekatzeko; eta, bestetik,

490

RAMON PARADA

joan den mendearen erdialdean, funtzionario kidego berezia agertu zela Ogasun Ministerioan: Estatuaren abokatuak. Kidego horrek garrantzi handia hartu du Administrazioan, batez ere, Administrazioa defendatzeko eginkizuna kendu dielako fiskalei, bai jurisdikzio zibilean eta bai Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan; bitarteko fasea ere egon da eta, bertan, Estatuko abokatuak Fiskaltzaren ordezkari hutsa bailitzan jardun izan du.

Zigor auzibidean ere, Fiskaltza baztertuta gelditu da Estatuaren defendatzaile eta ordezkari gisa. Fiskaltzaren iritzirako, Estatua beste kaltetu bat baino ez da eta, hortaz, delituek kalteturiko beste edozein pertsona fisiko nahiz juridikoren egoeran egongo da, baina ez da bezero berezia eta ez du, beraz, lehentasunik izango. Bestalde, Fiskaltzak ez du Estatua ordezkatuko Zuzenbidezko subjektu legez —pertsona juridiko edo Herri Administrazio legez, azken baten—; akusazio printzipioaren zerbitzupeko mekanismo abstraktu hutsa izango da, eta administrazioz gaindiko interesak adierazi, ordezkatu eta defendatuko ditu.

Horrenbestez, berdin dio Estatuko Administrazioa Estatuaren Abokatuen bidez izatea alderdi zigor auzibidean, edota gainontzeko herri administrazioak euren abokatuen bidez izatea, ze batak zein besteek egoera berezietan bakarrik jardun ahal izango dute; beraz, ondarezko interes zehatzen bat defendatu behar denean bakarrik jardungo dute, baina ezin izango dituzte edozein momentutan egikaritu administrazio legeriari egindako urratzeen ondoriozko akzioak.

C) Nulla poena sine iudicio arauaren zurruntasuna Administrazio legeriari gero eta urratze gehiago egiten zaionez, beharrezkoa da konfiantza osoa izatea epailearengan eta auzirik gabeko kondenak onartzea, bai zehatuaren adostasuna dagoenean, bai zehatuari errekurtso oso gogorra emanda gauzatzen denean bermea. Errekurtso horrek eten egingo ditu zehapen egintzaren ondoreak; gainera, baliogabetu eta deuseztatu egingo du helburu duen zehapen ebazpena eta, ondorioz, epaiketa berria egin beharko da.

Teknika bi horiek Zuzenbide konparatuan garatu dira eta Espainiako zigor legeriak, berriz, ezagutu ere ez ditu egiten; hortaz, legeria horrek ez du adiskidetza teknikarik onartzen, ezta inaudita parte emandako ebazpen judizialik ere: Espainian beti egin beharko da epaiketa egokia.

Kasu bakar baten, berriz, Espainiako legeriak nolabaiteko garrantzia aintzatesten dio erruztatuak bere erantzukizuna bete nahi izateari: zuzenketa zigorra (gaur egun, presoaldi txikia) ezartzen zaionean erruztatuari, bera ados egonda; zigor hori araututa dago Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 655 eta 694. artikuluetan, baita azaroaren 11ko 10/1980 Lege Organikoan ere, delitu dolozko, arin eta agerikoak ahoz judiziotaratzeari buruzkoan (7.2. art.).

ZEHAPEN JARDUERA

491

Judiziotaratuko den uziaren zigorra presoaldi txikia baino arinagoa bada, legeak adostasuneko kondena ezartzeko aukera onartzen du; beraz, erruztatua —abokatuaren laguntza izango du— ados badago akusatzaileek eskatzen duten zigorrik gogorrenarekin, auzitegiak ahozko judiziorik egin gabe emango du epaia, zigor gogorragoa merezi duela uste izan ezean. Beraz, teknika horrek ez du auzibideko kondena onartzen eta, berorren bidez, tramiteak laburtu baino ez da egiten, azken baten; izan ere, ahozko epaiketaren fasea ezabatzen da eta, ondorioz, teknika horrek ez du falta judizioetan jardungo —horietan, jarduketa guztiak judizio edo bistan egitea da arau orokorra, kontzentrazio printzipioaren arabera egin ere—.

4. ZEHAPEN AHALGOAREN KONSTITUZIO OINARRIA ETA MUGAK Zehapen ahalgoak jatorri ilun eta legezaurkakoa izan du Espainiako Zuzenbidean; izan ere, lehen ikusi dugunez, administrazio zigorrak nolabaiteko garapen isil eta etenik gabekoa izan du zuzenbide horretan (hirurogei urtean zeharko garapena, legerik lege egina, araurik arau, eta ez zigor sistema orokorrari buruzko jarduketa planifikatu eta zentzuzko baten ondoriozkoa, Alemania eta Italiakoa bezalakoa). Hori dela eta, Konstituzioaren 25. artikuluak baliozkotu beharra izan du —legezkotasun printzipioa ezartzen duenean zigor arloan, zigor eta administrazio ahalgo zehatzaileak aipatzen ditu: «indarreko legeriak dioenaren arabera, ezin izango da inor kondenatu ez zehatu, egin ziren unean delitu, falta edota administrazio urratze ez ziren egite eta ez egiteengatik»—, baita artikulu horrexetako hirugarren lerroaldeak ere —a contrario sensu onartzen ditu askatasunaz gabetzea ez dakarten administrazio zehapenak: «Administrazio zibilak ezin izango du ezarri askatasunaz gabetzea, zuzenean nahiz sorospidez, dakarren zehapenik»—. Administrazioak ezarritako zehapenen konstituzio zilegitasuna 45.3. artikuluan ere oinarritzen da; ingurugiroari dagokionez, artikulu horrek «zigor edota administrazio zehapenak» ezartzen ditu, ingurugiroari buruzko legerian xedatutakoa urra­ tzen dutenentzat, «baita egindako kaltea konpontzeko beharrizana ere, eta dena legeak ezarritakoaren arabera».

Manu horiei jarraituz, Konstituzio Auzitegiaren jurisprudentziak ebazpen askotan baieztu du Administrazioaren zehapen ahalgoaren legezkotasuna, besteak beste, 77/1983 epaian; epai horrek zenbait iritzi eman ditu (halakorik zertan eginik izan ez badu ere, lehendik ere zenbait manu esplizitu baitaude, eta kontutan hartuta horiek bezalako gai konplexuak nekez konpontzen direla epai baten) Administrazioaren ahalmen ezohiko hori bidezkotzeari buruz: «Estatuaren botere banaketak modu hertsian eta arrakalarik gabe eraendutako sistema baten —dio auzitegiak—, bistan da zehapen ahalgoa epaileen

492

RAMON PARADA

monopolio izan beharko dela, eta ezin izango duela inondik inora ere Administrazioaren eskuetan egon; baina horrelako sistema batek huts nabariak izan ditu historian zehar, eta segurutik bideragarria ere ez da izan. Orain, ostera, ez da unerik egokiena bideraezintasun horren arrazoiak zehatz azaltzen ibiltzeko; dena dela, ondokoak aipa daitezke: ez dela komeni Justizi Administrazioaren zeregina ez­zilegi arinagoen bidez areagotzea; komenigarria dela organo zigortzaileari eragingarritasun handiagoa ematea, ez­zilegi mota horiei dagokienez; eta, azkenik, komeni dela agintari zehatzailea hurbilago egotea zehatu beharreko egitateetatik». Hala ere, ezin da onartu zehapen ahalgoa ustezko eragingarritasun handiago baten bidezkotu ahal izatea, baldin eta eragingarritasun hori epailearen eskuhartzeak dakarren bermea murriztearen ondorioz sortzen bada; bestalde, ezin da esan agintari zehatzailea egitateetatik hurbilago dagoenik, ez baitago halako hurbiltasunik Gobernuak zehapen larriagoak ezartzen dituenean.

Aldi berean, epai horretan Auzitegiak finkatuta utzi ditu administrazio zehapenak ezartzeko baldintzak, eta hauexek dira: a) Zehapen ahalgoa legezkotasun printzipioari lotuta egotea; beraz, lege lerruneko arauren baten agertu beharko da ahalgo hori. b) Askatasunaz gabetzeko zigorrak debekatuta egotea; zigor horiek zuzenean nahiz zeharka ezar daitezke, zehaturiko urratzeen bidez. Muga hori gaindituz gero, habeas corpus prozedura erabil daiteke, maiatzaren 24ko 6/1984 Lege Organikoan ezarritakoa alegia. Hala ere, 1981eko ekainaren 15eko epaian zehazten denez, muga hori ezin izango zaio militarren diziplina eraentzari aplikatu, ze «25.3. artikulutik a sensu contrario ateratzen denez, Administrazio militarrak askatasunaz gabetzea dakarten zehapenak ezarri ahal izango ditu, zuzenean nahiz zeharka». c) Konstituzioaren 24. artikuluan aintzatetsitako defentsa eskubideak errespetatzea; eskubideok, berriz, Administrazioak zehapenak ezartzeko erabiltzen dituen prozedurei aplikatu ahal izango zaizkie. d) Azkenik, Administrazioaren zehapen ahalgoa epaileen menpe egotea; menpekotasun horren ondorioz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak kontrolatuko ditu zehapen egintzak, eta zigor jurisdikzioari, ostera, lehenespena emango zaio ondokoa epaitu eta zehazteko: administrazio ordenak eta Administrazioarekiko auzibide jurisdikzio horrek epai ditzaketen egitateak.

Konstituzio Auzitegiak ezinbesteko osagarritzat jo du erruduntasuna ere, eta pertsona juridikoen erantzukizuna ere onartu du, Zigor zuzenbideak ez bezala (1990eko apirilaren 26ko eta 1991ko abenduaren 19ko epaiak).

Hala ere, Konstituzio Auzitegiak ez du aztertu zehapen ahalgoak dituen zenbatezko mugen arazo oinarrizkoa. Arazo hori, berriz, saihestezina izango

ZEHAPEN JARDUERA

493

da, baldin eta —auzitegi horrek dioenez— Administrazioaren zehapen ahalgoa «zigor ahalgoaren laguntzaile» bada, hau da, justizi auzitegiei dagokien ahalgoaren laguntzaile. Dena dela, menpeko izate horren aurka ondokoa izango dugu: administrazio isunek ehundaka milioitan gainditzen dituztela (Kontsumoari buruzko uztailaren 19ko 26/1984, Osasunari buruzko apirilaren 25eko 14/1986 eta Hiritarren Babesari buruzko 91/1992 legeak) Zigor Kodean delituen ondoriozko isun zigorretarako ezartzen diren muga orokorrak, kode horrek ehun mila eta milioi bat pezeta bitartean ezartzen baitu isunik larriena (74. art.).

Izan ere, Konstituzio Auzitegiak ez die muga zenbatezko edo kualitatezkorik ezartzen —askatasunaz gabetzea salbu— Administrazioak hiritarrei ezarri ahal dizkien zehapenei; horrela, administrazio zehapentzat ezarri ahal izango dira gainontzeko ondare zein lan eskubide guztien gabetzeak, denbora nahiz zenbateko mugarik gabekoak badira, eta isunen zenbatekoa, berriz, Zigor Kodean ezarrita egongo da. Baina, Konstituzioaren arabera, ezarri ahal dute legeek mugarik gabeko zehapen ekonomikorik, gero administrazio agintariek — administrazio legeriari egindako urratzeak daudenean— jar dezaten? Horren erantzuna ezezkoa izan beharko litzateke, Konstituzio Auzitegiak berariaz esaten duen bezala, Administrazioaren zehapen ahalgoak ez­zilegi arinak zigortzea baitu helburu eta, aldi berean, Estatuko zigor ahalgoaren —hau da, epai boterearen ahalgoarena— ahalmen laguntzailea eta eskuordetua baita.

Bestalde, Konstituzioaren 31. artikulutik ateratzen denez, badirudi isun zehapenek ezin izango dutela inoiz ere konfiskaziorik ekarri; egin­eginean ere, artikulu horretan muga hori beren beregi ezarri da zerga sistemarako («ez da inoiz ere konfiskatzailea izango»). Hortaz, zentzuzkoa dela dirudi, zerga zehapen guztietara hedatzea, zerga sistemaren laguntzaile baitira; eta, horietarako onartuz gero, gainontzeko administrazio zehapenetarako ere onartu egin beharko litzateke. Azken baten, ulertezina da Espainiako Administrazioak, hogeita lau orduko askatasunik ere kendu ezin izanik hiritarrei, aukera izatea horiek bizi guztirako miseriara kondenatzeko, ehundaka milioi pezetako isunak ezarrita. Leninen hitzak erabiliz, ondokoa esan genezake, beraz: askatasuna, zertarako?

Beti ere, legegileak gehieneko mugen bidez zigortzen dituenean jokabideak, orduantxe ezartzen dira zenbateko mugak, esate baterako, kontrabando nahiz mauletan, diru delituetan eta gainontzeko zerga urratzeetan. Halako kasuetan, isun eta urratzeek lotura zuzena dutenez, bistan da Administrazioak ezin izango dituela zehaztu, delitu izateko gutxieneko mugan oinarrituta (bost milioi, zerga delituetarako). Horrelakorik eginez gero, funtzionario edota administrazio agintariaren jokabidea delitu izan daiteke —behar diren gainontzeko zigor elementuak ematen badira—, hain zuzen ere, epaile eginkizunen usurpazio

494

RAMON PARADA

delitua, prebarikazioa edota zergei itzuri egitearen estalketa delitua; izan ere, funtzionarioen jardueraren bidez, estali egiten da urratzailea, eta Justiziaren atzamarretatik kanpo uzten. Bestalde, Konstituzio Auzitegiak gorengo muga bat ere zehaztu beharko lieke lanbide eskubideak kentzen dituzten zehapenei, eta hori, berriz, Konstituzioaren 25.2. artikuluak zigorrei esleituriko helburuak oinarri izanda egin daitezke; egin­eginean ere, zigor horien helburua birgizarteratzea izanik, eta soldatapeko lana egiteko eskubidea aintzatesten bazaio giltzapetuari —oraingo presondegiratze sistemak biak hartzen ditu bere barne, jakina—, badirudi helburu hori ezin daitekeela bateratu bizi guztirako lanbide statusa kentzen duten zehapenekin, ezta status hori berreskuratzeko aukerarekin ere.

5. LEGEZKOTASUN PRINTZIPIOA ETA BERORREN ADIERAZPENAK: LEGE ERRESERBA ETA TIPIKOTASUNA Lehenago esan denez, Konstituzioaren 25. artikuluak legezkotasun printzipioa aipatzen du zigor arloa jorratzen duenean, eta hauxe dauka ezarrita: «indarreko legeriak dioenaren arabera, ezin izango da inor kondenatu ez zehatu, egin ziren unean delitu, falta edota administrazio urratze ez ziren egite eta ez­egiteengatik». Manu hori modu zabalean interpretatuz gero, beharrezkoa izango da doikuntza legea edota lege erreserba, baita ondokoa eramatea ere, administrazio jarduera zehatzailera: tipikotasun printzipioa, zehapen arauaren atzeraeragintasun­eza (Konstituzioaren 9 eta 25. art.ak) eta norbanakoak bere aldekoen duen arauaren atzeraeragintasun printzipioak; analogiaren (Konstituzio Auzitegiaren ekainaren 27ko 75/1984 epaia) eta zigor bikoitzaren debekua (bis in idem); eta, oro har, Estatuaren zigor ahalgoa baldintzatzen duten printzipioen aplikazioa, esate baterako, gero aztertuko dugun erruduntasun printzipioarena.

Lege erreserbaren ikuspegitik, konstituziogileak «legeria» hitza erabiltzeak ez du arazorik sortu Zigor zuzenbidean; izan ere, Konstituzio Auzitegiak lasterregi adierazi du Zuzenbide horretan lege erreserba osoa dagoela eta lege hori, ostera, organikoa izan behar dela oinarrizko eskubideak mugatzen direnean. 1981eko martxoaren 30eko epaiak dioenez: «manu horretatik ateratzen denaren arabera, egite edo ez egite hori delitu nahiz faltatzat tipi­ pifikatuta egon beharko da zigor legerian (tipikotasun printzipioa); delitu edo faltaren tipifikazioa eta berorren zigorra aldarrikatzen dituen zigor legea, berriz, indarrean egon beharko da egitea edo ez egitea gertatzen denean».

Administrazio zehapenen arloan, ostera, «legeria» hitzak beste norainoko bat dauka Konstituzio Auzitegiaren ustez; egin­eginean ere, «25.1. artikuluan ezartzen den lege erreserba ezin da hain hertsia izan administrazio urratze eta

ZEHAPEN JARDUERA

495

zehapenak arautzean; ez, behintzat, zigor tipo eta zehapenak arautzean den bestekoa» (apirilaren 7ko 42/1987 epaia). Horrenbestez, administrazio eremuan ez da beharrezkoa izango lege erreserba osoa eta nahikoa izango da «legezko estaldura» antzeko bat egotea. Horrela, Konstituzio Auzitegiaren 1983ko urriaren 3ko epaiak «zehapen ahalgoak lege lerruneko arau baten izan behar duen estaldura» adierazmoldea erabiltzen du; 1982ko urriaren 15eko epaiak adierazten duenaren arabera, berriz, «legegileak ahalegin guztia egin beharko du segurtasun juridikoa zainduta gelditzeko tipoak definitzerakoan»; eta, gainera, «horrek ez dakar legezkotasun printzipioa urratuta gelditzerik, nahiz eta tipoaren definizioak zenbait kontzeptu tartean sartu, hain zuzen ere, iritzi desberdinak izateko aukera ematen dutenak». Era berean, 1983ko uztailaren 14ko epaiak aditzera ematen du «lanbide prestasun ezari buruzko falta larrien tipifikazioa orokorra izan beharko dela».

Konstituzioaren 25. artikuluko «legeria» hitzak administrazio urratzeetarako izan duen interpretazio «murriztua», berriz, manu hori onestean gertaturiko gorabeheren ondorio da. Kongresuak lehenengoz idatzi zuenean, 25. artikuluak «antolamendu juridiko» adierazmoldea erabili zuen eta, horren ondorioz, araudi hutsez egiten da orain administrazio zehapenen zaintza juridikoa. Senatuan, berriz, aldatu egin zen adierazmolde hori, Lorenzo Martín Retortillok eskatuta, eta «lege» adierazmoldea jarri zen berorren ordez —berez askoz ere zurrun eta maximalistagoa zena—, hain zuzen ere, araudi hutsezko estaldura baztertzeko.

Kongresuak ere ukatu egin zuen azkenean, eta «legeria» hitza (hasierako “antolamendu juridiko” horren antzekoa) hartu zuen ostera ere, orokor eta zehazkabeagoa izan arren; Administrazioari zehapen ahalmena kentzea galarazteko egingo zen hori, dudarik gabe (legezkotasun printzipioa modu hertsian aplikatzeak ekarriko zuen kentze hori); izan ere, Administrazioak legebidezkotasun oinarrizko eta osagarri garrantzitsua aurkitu ohi du araudietan zehapen arinetarako, zigor falten antzeko zehapenetarako alegia.

Azken baten, honexek bereizten ditu lege erreserba osoa —zigor arloan jarduten duena— eta «legezko estaldura» izenekoa —administrazio zehapenei aplikatzen zaiena—: lege erreserba osoaren kasuan, legebidezkotasun legeak bere barne hartu beharko ditu, oso­osoan, bai ezar daitekeen zigorra, bai jokabide ez­zilegiaren deskribapena (tipikotasuna), eta deskribapen hori, berriz, ez du garapen edo aplikazio lege batek osatu beharko; administrazio zehapenen «legezko estaldura» printzipioaren arabera, ostera, zeha daitezkeen jokabideen deskribapen orokorra eta zehapen motak nahiz horien zenbatekoa, horixe bakarrik ezarri beharko da, lege formal baten bidez; baina aukera egongo da araudi baten bidez egiteko jokabide ez zilegien deskribapen xehea —hau da, tipikotasuna—.

496

RAMON PARADA

Bestalde, administrazio legeria aztertuz gero, erraz ikusiko dugu «legezko estaldura» dela gehienetan erabili ohi den teknika; hala ere, egon dira legeren batek eskuetsi edo estali gabeko araudi zehatzaileak ere. Horrela, administrazio legeek bai zehapenak eta bai horien gehieneko zenbatekoak (isunak direnean) finkatzen dituzte eskuarki; gainera, legeak ez betetzea ezartzen dute orokorrean urratzetzat eta, gero, araudi betearazleen esku uzten dute zehatu beharreko jokabideak zerrendatzeko ardura. Hori dela eta, Konstituzio Auzitegiak onartu egin du teknika hori apirilaren 7ko 42/1987 epaian —horrela, ez du zertan konstituzioaurkakotasun adierazpen orokorrik egin, konstituzioaurreko administrazio antolamendu juridikoari buruz—; izan ere, epai horretan dioenaren arabera, «legeak tipo nahiz zehapenen gutxieneko arau­ keta ezartzea» da legezko estaldura, «batez ere, zehapen horien gorengo mu­ gak ezartzea».

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak doktrina hori jaso du lege erreserba eta tipikotasuna ezartzean urratzeetarako (129.1. art.: «antolamendu juridikoaren hausteak bakarrik izango dira administrazio urratze, baldin eta legeak halakotzat ezartzen baditu»), baita zehapenetarako ezartzean ere (129.2. art.: «ad­ ministrazio urratzeak egiteagatik bakarrik ezarri ahal izango dira zehapenak, eta horiek legeak mugatuko ditu beti); halaber, araudiek arauketa osagarria ezartzea ahalbideratzen du (129.3. art.: garatze araudiek zenbait zehaztasun eta mailakaketa sartu ahal izango dizkiote legez ezarritako urratze nahiz zehapenen zerrendari, baldin eta horiek jokabideak zuzenago identifikatzen laguntzen badute, edota jokabideoi dagozkien zehapenak hobeto zehazten; baina ezin izango dira inoiz ere urratze nahiz zehapen berriak izan, eta legean ezarritakoen izaera edota mugak ere ezin izango dituzte aldatu). Legeak printzipio horien arau osagarriak ere jasotzen ditu, atzeraeragintasun­ezari buruz (128. art.: «administrazio urratzea dakarten egitateak gertatzean indarrean dauden zehapen arauak aplikatuko dira» eta «zehapen arau horiek, berriz, atzeraeraginezko ondoreak izango dituzte, ustezko erruztatuaren aldekoak direnean»); era berean, analogiaren debekua ere jasotzen du (129.4. art.: «urratzeak eta zehapenak finkatzen dituzten arauak ezin izango dira analogiaz aplikatu»).

Azkenik, esan beharra dago legezkotasun printzipioa nahaste barik ulertu behar zela —zigor arloan bezala—: Estatuko legea beharrezkoa zen eta autonomi erkidegoetako parlamentuek, berriz, ezin zuten administrazio arau zehatzailerik onetsi; baina ez da horrelakorik gertatu. Hala ere, bistan da «Estatuko» lege erreserbak Konstituzioaren 149.1. artikulua duela oinarri; artikulu horrek Estatuak eskumen esklusiboa duela dio, espainiar guztiei berdintasuna bermatzen dien oinarrizko baldintzak arautzeko, bai eskubideak egikaritzean eta bai Konstituzioko eginbeharrak betetzean; beraz, berdintasun

ZEHAPEN JARDUERA

497

hori hautsi egingo zen autonomi erkidego bakoitzak eraentza zehatzaile desberdina ezarriz gero. Nolanahi ere, Konstituzio Auzitegia ez da iritzi berekoa, ze berak dioenaren arabera, «autonomi erkidegoek administrazio arau zehatzaileak eman ahal izango dituzte, baldin eta, gai horri buruzko eskumenak dituztela, xedapenok Konstituzioak zehapen arloan ezarrita dituen bermeetara egokitzen badira (EKren 25.1. art., batez ere), eta lortu nahi den helburuarekiko zentzu eta neurririk gabeko desberdintasunik sartu ezean, beti ere, kontutan hartuta lurraldearen beste zenbait lekutan aplikatu ahal den eraentza juridikoa» (uztailaren 16ko 87/1985 epaia). Hain zuzen ere, manu horrek berdintasun muga hori gainditzen zuela eta —lurraldearen beste zenbait lekutako zehapenen zenbatekoarena, hain zuzen—, aurkaraturiko autonomi arauaren manu bat bakarrik deuseztatu zuen epai horrek, manuak gainditu egiten baitzuen Estatuko legerian ezarritako zehapenaren zenbatekoa (industria behin­behinean ixtea, gero behin betiko ixteko).

6. ERANTZUKIZUNA ETA ERRUDUNTASUNA ADMINISTRAZIO URRATZEETAN. PERTSONA JURIDIKOEN ERANTZUKIZUNA Administrazio zehapenak zigor eraentzara egokitzeko prozesua jokabide urratzailearen aspektu subjektiboetara eta berorren emaitzetara ere hedatzen da; eta, horretarako, beharrezkotzat jotzen dira erantzuleak gaitzesteko elementu subjektiboak.

Gehien erabiltzen den zigor sisteman, erruduntasuna gaitzespen iritzi pertsonala da, egintza tipiko eta Zuzenbidearen aurkakoren bat egiten duenari buruzkoa, hain zuzen. Gaitzespen hori egin ahal izateko, hiru baldintza bete behar dira: lehenengo eta behin, errudunak berak eragitea jokabide ez­zilegia sortzen duen egite edo ez egitea, egile, sopikun nahiz estaltzaile legez eragin ere; bigarrenik, egintza egozkarria izatea, hau da, ez egotea egilearen jarduteko gaitasuna ukitzen duen inguabarrik ez egotea; eta, azkenik, ezinbestekoa izango da egilea erruduna izatea, alegia, egileak nahita jardutea —Zigor Kodeak dioenez, egintzak nahita eta erruz egitea—.

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak 130. artikuluan jorratzen ditu, modu ez oso baten, arazo horiek guztiak —pertsona juridikoen erantzukizuna, administrazio urratzearen ondoriozko erantzukizuna eta askoren egilegoa baino ez ditu aipatu—; edozein zigor ahalgoren izaera ikusita, ordea, horien irtenbidea bilatzeko ardura Zigor Kodearen eskuetan uztea izango zen egokiena.

Zer ematen du aditzera arauketaren urritasun horrek? Desberdinak direla Administrazio zuzenbideko elementu hobendatzaileak eta Zigor zuzenbidekoak?, ez dagoela mailarik egilegoan?, eta, ondorioz, sopikun izatea edo

498

RAMON PARADA

estaltzea bailitzan zigortzen dela egilego hori?; edota, aitzitik, erruduntasuna ez dela beharrezkoa urratzeetan…? Zer adierazten du ez aipatze horrek?, ez dagoela gutxieneko adinik erantzukizunik egozteko?, egozkortasun hori baztertzen duten beste inguruabarrik ez dagoela —adibidez, zorotasuna, legebidezko defentsa, beharrizan egoera etab.—? Gure iritzian, Zigor zuzenbidearen eta Administrazio zehapen zuzenbidearen oinarrizko berdintasunaren ondorioz, eta kontutan hartuta Estatuko Zigor zuzenbide osoa modu hertsian interpretatu behar dela, administrazio arloan ere aplikatu ahal izango dira zigor arauak, baina zehatuaren aldekoak eta beraren onurarako direnean bakarrik, inoiz ez beraren kalterako direnean. Hori dela eta, beren beregiko manurik egon ezean, zehatu horiek egiletzat baino ezin izango dira hobendatu administrazio arloan, baina ez sopikun edota estaltzailetzat; aldiz, beti aplikatu ahal izango dira Zigor Kodearen 8. artikuluan jasotako erantzukizun kri­ minala baztertzeari buruzko zigor arauak, esate baterako, zorotasuna, adinga­ kotasuna, legebidezko defentsa, beharrizan egoera, beldur gaindiezina, zor den obedientzia eta abar.

Erantzukizunari buruzko manuaren barruan, lege horrek zehapenen banaketa jorratzen du askoren egilegoa dagoenean, hau da, «legeren baten ezarritako betebeharrak zenbait pertsonak batera gauzatu behar dituztenean»; halakoetan, egiten diren urratzeen eta jartzen diren zehapenen erantzukizun solidarioa ezartzea da arau orokorra, nahiz eta hori diskutigarria izan. Izan ere, txarto konpondutako arazoa da, ze Zigor zuzenbidean, egile asko daudenean, zigor bana ezartzen zaie delitu edota falten egiletzat jotzen direnei, eta ez dago lekurik erantzukizun solidariorako. Erantzukizun mota hori ezarriz gero, urratzaileei jarritako zigorra edozein egileri islatu ahal izango zaio, edota egileetarikoren bati; askoren egilegoa dagoenean, ostera, hori egiteak ez du zentzu handiegirik administrazio urratzeetan. Hala ere, manu horrek konstituzio doktrina zoritxarreko bat du oinarri; doktrina horren arabera, «ezin izango da administrazio urratzeen eremura eraman, elkartasunezko Konstituzioak Zigor zuzenbiderako ezartzen duen erantzukizun solidarioaren debekua (…), zigor arloko konstituzio printzipioak ezin baitira modu mekanikoan eta ñabardurarik gabe eraman Administrazioaren Zuzenbide zehatzailera, hau da, antolamendu juridikoaren arlo bi horien arteko desberdintasunak kontutan hartu gabe» (KAk 1990eko apirilaren 26an emandako epaia).

Administrazioaren Zuzenbide zehatzaileak sortzen du beste arazorik ere: batetik, erruduntasunari buruzko arazoa; bestetik, Zigor zuzenbidean ez bezala, pertsona juridikoak zehatu ahal izateari buruzkoa.

Erruduntasunari dagokionez, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ez du gauza handirik zehazten, ez baititu urratzailearen borondatetasuna, asmozkotasuna eta

ZEHAPEN JARDUERA

499

erruduntasuna aipatu ere egiten. Gainera, «ez­betetze hutsezko erantzukizuna» aipatzean, lege horrek errurik gabeko erantzukizuna onartzen du antza, eta gauza bera esan daiteke zehatuaren asmoa sartzen duenean erantzukizuna mailakatzeko irizpideen artean; egin­eginean ere, hortik ateratzen denez, halako asmorik gabe ere egin daiteke zehapena; azken baten, badirudi baz­ tertu egiten dela erruduntasuna, ze pertsona fisiko nahiz juridikoen administrazio erantzukizuna onartzen da, beste zenbait pertsonak legeak ezarritako betebeharrak betetzea bermatu behar dutenean. Interpretazio hori zuzena izanez gero, legea jurisprudentzia «basati» bati lotuko litzaioke; eta jurisprudentzia horren arabera, berriz, asmorik ezak eta okerrak ez lukete batere garrantzirik izango. Izan ere, arauak ez betetzea zigortzeko, ez dago zertan jokabide dolozkorik egon; nahikoa izango da jokabide irregularra egotea (1985eko urtarrilaren 30eko eta apirilaren 22ko epaiak); eta horrek erantzukizun objektiboaren antzeko esanahia emango lioke Administrazio zuzenbideko erantzukizunari.

Hala ere, ezin daiteke onartu —lege horrek bestelakorik badio ere— urratzerik egon daitekeenik zigor nahiz administrazio arloan, erruduntasunaren elementu subjektiborik ez badago, bai dolo edota bai arduragabekeria eran.

Hortaz, beti egon beharko da erruduntasuna, eta azken urteotako jurisprudentziak ere horixe esaten du, oinarrizko bihurtzen baitu betekizun subjektibo hori, zehapen sistema osoaren oinarrizko idazati (1982ko urriaren 4 eta 5eko, 1984ko martxoaren 4 eta 13ko, eta 1987ko abenduaren 5eko epaiak).

Betekizun horrek eragina izango du edukian ere, eta zehapen prozedurara hedatuko du errugabea delako presuntzioa errespetatu beharra; egin­eginean ere, presuntzio horren arabera —eta Konstituzio Auzitegiak ere esanda dauka—, kondenatu ahal izateko, beharrezkoa izango da ziur egotea erruduntasunaz, hau da, «ebazpen zehatzaile guztiek, zigor nahiz administrazio ebazpenak izanik ere, egotzitako egitateen egiatasuna beharko dute, aurkako frogen bidez lortutakoa, baita egitate horiei buruzko erruduntasunaren egiatasuna ere» (KAk uztailaren 26an emandako 55/1982 epaia). Beraz, legearen errakuntza horien aurka, behin eta berriro esan beharko da ezinbestekoa dela konstituzio doktrina sendotzea, administrazio eta zerga urratzeetan erruduntasuna beharrezkoa dela ezartzen duenari buruzkoa. Konstituzio Auzitegiak adierazten duenez, «Zigor Kodean ez bezala —dolozko edota erruzko hitzak erabili baitira bertan, borondatezko hitzaren ordez—, Zergei buruzko Lege Orokorrean baztertu egin da zerga urratze diren egite edota ez egiteen adjektibazio guztia. Baina hortik ezin daiteke atera, ez bailitzateke egia izango, erruduntasunaren elementu subjektiboa baztertu denik, zerga arloko ez­zilegiaren egituraketatik; ezta erantzukizun objektiboko edo errurik gabeko sistema jarri denik ere, beraren ordez. Zerga urratzeen zehapena Estatuaren ius puniendiaren adierazpenetarikoa den neurrian, interpretazio hori

500

RAMON PARADA

onartezina izango litzateke antolamendu juridikoan» (1990eko apirilaren 26ko epaia).

Bestalde, arauketarik oraintsuenetarikoek ere beharrezkotzat jotzen dute erruduntasuna, administrazio urratzearen osagai legez. Alemania Federaleko 1987ko otsailaren 19ko arauketak, esate baterako, hauxe esaten du: «doloz­ ko egintza bakarrik zigortu ahal izango da ez­zilegi administratibotzat, baldin eta legeak beren beregiko administrazio zigorren bat, diruzko zigorren bat hain zuzen, ezartzen ez badio erruzko egitateari» (10. art.); gainera, arauketa horretako beste zenbait manutan, erruduntasuna baztertzen duten inguruabar batzuk aipatzen dira, besteak beste, okerra edota hamalau urte baino gutxiago edukitzea (12 eta 13. art.ak). Halaber, Italiako 698/1981 Legeak agintzen duenez, «administrazio urratzeetan, nor bere egite edo ez egiteen erantzule izango da, horiek jakinda edo nahita eginez gero, eta egite zein ez egitea dolozkoa nahiz erruzkoa izanik ere»; lege horrek erantzukizuna baztertzeko kariak ere aipatzen ditu, baita egoztezintasuna ere (2, 3 eta 4. art.ak).

Hala ere, pertsona juridikoen erantzukizuna onartzearen ondorioz, erruduntasuna ez zen hain beharrezkoa; izan ere, onartze horrexek garatu zuen —besteak beste— administrazio ahalgo zehatzailea. Zigor zuzenbiderako, erakundeak ezin ziren errudunak izan, ez baitziren pertsona fisikoak; erakunde horiei, berriz, ezin izaten zitzaien zigor zehapenik arruntena ere jarri — askatasunaz gabetzea—; administrazio arloan, ordea, pertsona juridikoen erantzukizuna onartzean, zabaldu egin da ahalgo zehatzailea eta, ondorioz, Administrazioak aukera dauka erakundeok zigortzeko. Egin­eginean ere, erromatarren Zuzenbidetik hona ez da erruduntasunik egon pertsona juridikoek egindako urratzeetan (societas delinquere non potest), euren gobernu organoetan edota enplegatuetan agertzen den arren. Pertsona juridikoa bera zigortu (elkartea, sozietatea etab.), eta beraren gobernu organoetako titularrak (presidenteak, aholkulariak, kudeatzaileak) nahiz enplegatuak, ostera, zigorrik gabe uztea, bestalde, Zuzenbide zigortzailean ezinbestekoa den erruduntasun printziopioari egindako salbuespena da, batetik; eta bestetik, berriz, Administrazio zigor zuzenbideak kontinenteko Zigor zuzenbideari dagokionez duen ezaugarri berezia. Bereizketa hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak jasotzen du orain: «administrazio urratzeak egiten dituztenean —dio 129.1. artikuluak—, orduantxe bakarrik ezarri ahal izango zaizkie zigorrak pertsona fisiko nahiz juridikoei, baldin eta egitate horien erantzuleak badira —arduragabekeria hutsagatik baino ez izanik ere—».

Hain zuzen, erruduntasuna beharrezkoa ez dela eta, beren beregi bidezkotu behar izan da pertsona juridikoen erantzukizuna onartzea. Konstituzio Auzitegiak nahiko ondo bete du zeregin hori, hauxe adierazi baitu: «pertsona juridikoak hartu ahal izango dira urratzearen egiletzat, eta hori subjektu

ZEHAPEN JARDUERA

501

horien sorreran dagoen fikzio juridikoaren izaeraren ondorioa da. Subjektu horiek ez dute —beti ere, Auzitegiak dioenez— borondaterik, adiera hertsian ulertua, baina bai bete behar dituzten arauak urratzeko gaitasuna eta, horrenbestez, gaitzeskortasun zuzena ere bai; gaitzeskortasun hori, bestalde, urratzen den arauak babestutako ondasun juridikotik dator, babes hori benetan eraginkorra izateko beharrizanetik alegia (kasu honetan, segurtasun neurriak modu hertsian betetzea da helburua, deliturik ez egoteko), baita arau hori bete behar duen pertsona juridikoak jasan beharreko arriskutik ere» (abenduaren 19ko 246/1991 epaia). Bistan da administrazio zigorraren eragingarritasun printzipioak ekarri duela pertsona juridikoen erantzukizuna onartzea. Printzipio horren oinarria, berriz, pertsona juridikoek euren kide edo langileek baino ekonomi kaudimen hobea izatea da; eta, horrela eran­ tzukizuna eurei eskatuz gero, bermatuago egongo da zigorra betetzea. Aldi berean, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Pro­ zedura Erkideari buruzko Legeak culpa in vigilando estalkia erabilita bidezkotu nahi du erruduntasuna beharrezko izateari egindako salbuespena —nahiz eta jakina izan erru era horrek erantzukizun zibila baino ez duela bidezkotzen—; izan ere, lege horrek dioenez, «besteek egindako urratzea saihesteko eginbeharra ezartzen du legeak, eta eginbehar hori eduki eta betetzen ez duten pertsona fisiko nahiz juridikoak, ostera, erantzule sorospidezko edo solidarioak izango dira, baldin eta horixe agintzen badute zehapen eraentza desberdinak arautzen dituzten legeek» (130.3. art.).

LOZANOren iritziz —berorren La extinción de las sanciones administrativas y tributarias izeneko lanari jarraitzen diogu, hitzez hitz—, gai honetan, Administrazioaren Zuzenbide zehatzaileara hurbiltzen da Zigor zuzenbidea, eta hori lortzeko, berriz, merkataritza nahiz lan antolamenduan edota antolamendu zibilean egiten denaren kontrakoa egin da. Antolamendu horien helburua pertsona juridikoa «agirian jartzea» da, eskubide, betebehar eta erantzukizunen benetako titularrak aurkitzeko. Zigor zuzenbidearen helburua, ostera, aurkakoa izango da: pertsona juridikoari berari ezarri nahi zaizkio diru zigorrak, presondegiratze zigorraren ordez. Halaber, erantzukizun zibil zuzena egotzi nahi zaio, sozietateari loturiko zuzendaritzakoen jarduketen ondoriozko erantzukizuna; horrela, galarazi egingo da horien kaudimen ezak zigorrik gabe uztea —arlo zibil eta zigor arloan— zigorra merezi zuten egitateak. Beraz, Zigor zuzenbidera eramaten da administrazio erantzukizunaren teknika, hau da, erantzukizun zuzena Administrazioari egoztea ahalbideratzen duen teknika, beraren funtzionarioek faute de serviceak egiten dituztenean. Guztiarekin, Italiako 1981eko Zigor Kodearen eraldaketan, pertsona juridikoek erantzukizun zibila dutela jotzen da, alegia, euren gobernu organoetako pertsona fisikoei ezarritako zigorren erantzukizun sorospidezkoa, baldin eta erantzukizun hori

502

RAMON PARADA

sortzen duen delitua errudunaren izaerari loturiko betebeharrak urratzearen ondoriozkoa bada, edota pertsona juridikoaren onerako egina. Aitzitik, Espainiako zuzenbidean, Zigor Kodearen 15 bis artikuluak alderantzizko irtenbidea ezartzen du, irtenbide hori hain erabilkorra ez bada ere: «pertsona juridiko baten organo nahiz zuzendaritzakotzat jarduten duenak —edota beraren legezko zein borondatezko ordezkaritzat— erantzukizun zuzena izango du, nahiz eta, organo edota zuzendaritza horrek barik, erakundeak eduki, delituaren subjektu aktibo izateko behar diren ezaugarri eta harremanak.

Edozein kasutan ere, bistan da Administrazioaren Zuzenbide zehatzailean moldatu egiten dela erruduntasun printzipioa, edota modu ezberdinean interpretatzen, eta hori ezinbestekoa da, eremu horretan pertsona moralen fikzio juridikoa baitago. Azken baten, pertsona juridikoen jardute eta erru gaitasuna lehen esandakoaren arabera onartuta ere, ahalegina egiten da norbere erantzukizunaren edota zigorren erantzukizunaren printzipioa ez hausteko.

Beti ere, Espainiako administrazio legeria berezia oso zuzena izan dela ikus daiteke; egin­eginean ere, Espainian sektorekako lege zigortzaile guztiek — societas delinquere non potest zigor printzipioari jaramonik egin gabe— sozietatea dute helburu, eta ez zuzendaritzakoak; eta hori ez da zuzena, ze ezjakinean dauden akziodun ezezagunek ordaindu baino lehen, beharrezkoa izango da administrazio zigorrak «benetako» erantzuleak zigortzea, hau da, euren erantzukizuna betetzen ez duten zuzendaritzakoak. Hori dela eta, gero eta sarriago ezartzen zaizkie isunak zuzendaritzakoei ere, euron enpresari ezartzen zaizkionean; horixe xedatzen du Zergei buruzko Lege Orokorraren 40.1. artikuluak ere, 1985eko eraldaketa egin zaionetik: «urratutako zerga betebeharrak gauzatu behar izan dituzten administratzaileek izango dute urratze arinen erantzukizun sorospidezkoa —eta urratze larriak direnean, berriz, zor guztiarena—, bai euren menpekoek ez gauzatzea onartu dutelako, bai eurek hartu dituztelako urratze horiek ahalbideratzen dituzten erabakiak»; halaber, 77. artikuluak «ageriko sozietatearen kasua» nagusiarazten du, eta bertan erantzule bi egongo dira: «zerga agerikotasun eraentzaren barruan jarduen duen erakundea eta sozietatearen emaitzen erantzukizuna duten kideak». Manu bera jasotzen du Kreditu Erakundeen Diziplinari eta erakunde horietan Eskuhartzeari buruzko 1988ko uztailaren 28ko Legeak ere; izan ere, pertsona juridikoak ezezik, administrazio edo zuzendaritza postuak izanik, pertsona horien ardura dutenak ere zigortzen ditu lege horrek. Uztailaren 17ko 16/1989 Legeak ere, Elkarlehia Defendatzeari buruzkoak hain zuzen, isun handiak ezartzen dizkie elkarlehia desleiala nahiz nagusitasun egoeraren abusua egiten duten sozietate nahiz enpresei; eta, gainera, bost milioi pezetara arteko beste zenbait isun ere ezartzen dizkie egintza horien erantzule diren sozietate nahiz enpresa horietako zuzendaritzakoei (10. art.). Azken baten, urrats txiki horiek ez garamatzate administrazio urratzeengatiko erantzukizuna zehatzera,

ZEHAPEN JARDUERA

503

horretan ia­ia eginda baitago bide guztia. Orain, ostera, ezinbestekoa izango da Zigor zuzenbideak bide berdina egin eta pertsona juridikoei ere ezartzea diru zigorra; horrela, irtenbide harmoniko eta bateratua lortuko da antolamendu bietarako.

7. ADMINISTRAZIO ZEHAPENEN KONTZEPTUA, MOTAK ETA MAILAK Legeriak ez du inoiz administrazio zehapenei buruzko definiziorik eman eta horiei buruzko lege orokorrik ez egoteak, ostera, nolabaiteko segurtasunik eza sortzen du. Nolanahi ere, esan beharra dago administrazio legeria bereziak zehaztu egiten dituela, bai administrazio zehapenak eta bai eskubideak mugatzeko beste zenbait zehapen neurri, zigor kapitulu egokian arautzen dituenean.

SUAYk emandako definizioaren arabera, hauxe izango da administrazio zehapena: «Administrazioak, legez aurkako jokabideren baten ondorioz, administratuari ezarritako edozein gaitz, baldin eta, administrazio prozedura batek eraginda eta zigortzeko helburu hutsez jarritakoa bada».

Bistan da ezaugarri horiek ia beti betetzen direla isunen kasuan; ez, ordea, aurrearretazko neurrien, medeapen neurrien edota isun hertsagarrien kasuan.

Lehenengoen helburua urratze edota ez­betetze juridikoak galaraztea da.

Medeapen neurriek, berriz, zenbateko bat ordaintzera behartzen dute, baina euren helburua kaltea konpontzea da. Halaber, isun hertsagarriak ere —aztertu dira dagoeneko, administrazioen egintzen betearazketa jorratu denean— betebeharren bat ez gauzatzearen ondorio dira, baina euren helburua ez­betetze hori gainditzea da. Administrazio zehapenen helburua, ostera, bestelakoa da, berez ez­betetzeren bat dagoela jotzen baitute eta hori sortu duen erruduna zigortzea baita euren asmoa. Hori dela eta, isun hertsagarriak lokabeak eta, aldi berean, baterakorrak izango dira, zehapen gisa ezartzen diren isunei dagokienez. Desberdintasun dogmatiko horrek —isun hertsagarriak Administrazioaren ahalgo betearazlearen barruan sartzeak, ahalgo zigortzailearen barruan barik— ezin izango du ekarri edozein ahalmen zigortzaile egikaritzeko dauden printzipio orokorrak murrizterik, hori arriskutsua izango bailitzateke hiritarren askatasun eta ondarerako (badirudi Konstituzioaren abenduaren 14ko 239/1988 epaia ere iritzi berekoa dela).

Bestalde, zehapen izena eduki arren, eskubideak kentzea dakarten neurriak ezin dira sartu administrazio zehapenen eremuan; izan ere, euren helburua ez da zigortzea, ez­betetzea konpontzea baizik. Horren adibide dira, besteak beste, jabetzak duen desjabetzapen­zehapena (gizarte eginkizuna ez

504

RAMON PARADA

betetzearen ondoriozkoa), edota zerga legeriak aipatzen dituen Administrazioaren atzera­eskuratzeak (abenduaren 30eko 3.050/1980 Legegintzazko Errege Dekretuaren, Ondare Eskualdaketa Zergei buruzkoaren 49.5. art., eta abenduaren 18ko 29/1987 Legearen, Oinordetza eta Dohaintza Zergei buruzkoaren 19. art.), baita basoei buruzko legerian ezarritakoak ere (Estatuaren Ondareari buruzko Legearen 17 eta Espainiako Ondare Historikoari buruzko Legearen 38.2. art.ak). Onetsitako edo hitzarturiko harremanen ondorioz eskubideak galtzea —lizentziak edo emakidak ezeztatzea adibidez, edota kontratuetan zein Kontratuei buruzko Legerian arauturiko isunak ezartzea—, hori ere ez da neurri zigortzailea izango, kalteak ordaintzea baitu helburu.

Baina horrek ez du esan nahi gainontzeko kasuetan bete behar ez direnik legezkotasun printzipioaren eta aurretiazko prozeduraren bermeak, nahiz eta kentze hori zehapena ez izan.

Administrazio zehapenak isunak izaten dira gehienetan. Baina isunak ezezik, zenbait eskubide galtzea ere ekar dezakete; administrazio antolamendu juridikoak onartu eta arautu egiten ditu eskubideok, eta gero, urratzearen ondorioz, kendu egiten ditu (gidatzeko baimena kendu, establezimenduak itxi, funtzionario karrera galdu, eskola ikasturtea galdu, behin­behineko edota behin­betiko lanbide ezdoikuntza etab.).

Bestalde, zehatua eta Administrazioa lotzen dituzten harreman moten arabera, hiru taldetan sailkatu ahal izango ditugu administrazio zehapenak.

Lehenengo eta behin, polizia orokorreko edota ordena publikoko zehapenak daude; garrantzi historiko handia dute eta gobernu agintari nagusien eskumenekoak izaten dira (Gobernua, Barne ministroa, gobernadoreak, alkateak); zehapen horiek Toki Eraentzari eta Ordena Publikoari buruzko legeek arautzen zituzten —orain, Hiri Segurtasunari buruzko 1/1992 Legea—. Bigarrenik, Administrazio espezializatuaren sektorekako zehapenak ditugu (zergak, osasuna, hirigintza, trafikoa, ehiza, arrantza, ogasuna etab.). Eta, azkenik, nagusitasun bereziko harremanen ondoriozko zehapenak egongo dira; kontzeptu hori gehiegi erabili da, ahalmen zigortzaile guztiek bete behar dituzten bermeetatik ihes egiteko (NIETO).

Azken horien barruan, aipatzekoak dira funtzionario eta korporazio zehapenak, diziplina zehapen ere deituak. Hala ere, esan beharra dago ahalmen harreman berezi batzuen barruan jarduteak ez duela esan nahi euren bermeak oinarrian desberdinak izan behar direnik, administrazio legeriak orokorrean edo sektoreka ezarri dituenetatik; batez ere, arreta handia izan behar da legezkotasun printzipioa murriztean edota non bis in idem printzipioari salbuespena egitean, horiek ondorio larriak ekar ditzakete eta (esatera­ ko, funtzionario izaera galtzea edo lanbiderako ez doitzea). Zalantzarik ez dago, zehapen horiek guztiak askoz ere larriagoak direla hiritarrentzat zerga nahiz trafiko isunak baino, edota atzipenak dakarren askatasuna galtzea bai­

ZEHAPEN JARDUERA

505

no. Halako menpekotasun egoera bereziren baten egotea, funtzionarioena edota elkargokide den profesionariarena adibidez, eginkizun publikoak edota jarduera garrantzitsuak egikaritzearen ondorio da, eta horrek batzuetan bidezkotu egiten du edukitza egoera gutxiago errespetatzea, zehapen prozedura tramitatzen den bitartean; horren ondorioz, denbora baino lehen kendu ahal izango dira eginkizunok, edota jarduera eten ahal izango da.

Beste alde batetik, zerga zehapenak administrazio zehapenetatik bereiztu eta aparte sailkatzeak ere ez du zentzurik, Administrazioak bere burua babesteko erabiltzen dituen zehapenak bailiran hartzeak alegia, batez ere, beste zenbait zehapen ezartzeko beharrezkoak diren bermeak kentzea bidezkotu nahi bada kalifikazio hori erabilita; hori egitean, berriz, ezeztatu egiten da zergei buruzko doktrinarik ospetsuena (SAINZ DE BUJANDA, FERREIRO).

Administrazio zehapenen izaera eta eraentza berdintzeko prozesu horrekin batera —eraentza juridiko bateratua lortzea du helburu—, joera bat ikusten da, printzipio mailan behintzat, zigor zehapen eraentzarekin parekatzeko administrazio zehapenen eraentza; horrela, saihestu egiten dira maulazko jarduera batzuk, hain zuzen, Estatuaren ahalmen zigortzaileak zigor sistemako bermeetatik ihes egitea helburu dutenak. Horrek esan nahi du administrazio zehapenek izaera zigortzailea dutela, eta Estatuaren ahalgo zigortzailearen beste adierazpen bat direla. Horrela, Giza Eskubideak Defendatzeko Europako Auzitegiak, Giza Eskubideak eta Oinarrizko Askatasunak Babesteko Europako Hitzarmena aplikatuz (Erroman 1950eko azaroaren 4an sinatu eta Espainiak 1979ko irailaren 29an berretsia), argi eta garbi ezarri du delituak Zigor Kodetik ateratzeko jarduketen ondoriozko administrazio urratze eta zehapenen zigor izaera; zertarako?, ba hitzarmen horretan ondoko bermeei buruz ezarritakoa betearazteko: interpretearen dohaineko laguntza; entzunaldia ekitatezkoa, jendaurrekoa eta zentzuzko epean egindakoa izatea; ofiziozko defentsa txirotasun kasuetan; frogak proposatu eta egiteko eskubidea; auzitegi independiente eta alderdigabe baten epaitua izateko eskubidea; eta epaia jendaurrekoa izatekoa.

Auzitegiak onartu egin zuen, 1984ko otsailaren 21eko epaian (Ozturk kasuan emandakoa; kasu horretan, trafiko zehapena ezarri zion auzitegiak Ozturk hiritar turkiarrari), Estatukideek ahalmena izatea urratze mota desberdinak ezartzeko; halaber, ahalmena aintzatetsi zien zigor urratzeak Zigor Kodetik ateratzeko, administrazio urratzetzat jota. Hala ere, auzitegiak zehazten duenez, administratibizatze horrek ezin izango du inoiz ere oztopatu Hitzarmenaren 6 eta 7. artikuluetako oinarrizko klausulak aplikatzea; izan ere, hori eginez gero, klausula horietan ezarritako bermeen aplikazioa Estatuen borondate subiranoaren menpe geldituko litzateke, eta horren ondoriozko emaitzak ezin izango lirateke bateratu Konbentzio horren helburuarekin. Batez ere, auzitegiak

506

RAMON PARADA

dio ez dela desberdintasun handirik egin behar zigor eta administrazio zehapenen artean, eta hauxe du oinarri hori esateko: administrazio zehapenek ere eutsi egin diotela, eskuarki zigor zehapenei eratxiki zaien izaera zigortzaileari; bestalde —dio auzitegiak—, «Zuzenbideko arau urratuak» ere ez ditu zehapenok bereizten, ze «arau hori ez da egin estatutu berezia duen talde zehatz batentzat bakarrik —esaterako, Diziplina zuzenbidea funtzionarioentzat egin den bezala—; hiritar guztientzat egin da (kasu honetan, errepidearen erabiltzaile diren heinean), eta jokabide zehatza ezartzen die, zigor zehapen baten mehatxua eginda». Administrazio zehapenak —gehitzen du auzitegiak—, zigor zehapenak bezala, galarazi eta zigortzea du helburu, eta ez dago arrazoirik «zigor urratzeak nolabaiteko larritasun maila dakarrela pentsatzeko, Hitzarmenak dioenez». Edozein kasutan ere, urratzearen arintasunak ezin die kendu egileei, Hitzarmenaren 6. artikuluko berme guztiak eskaintzen dituen auzitegira jotzeko eskubidea. Europako Auzitegiaren iritziz, lanbide baten jarduteko ezdoitzen duten zehapen korporatiboen berme guztiak aplikatu ahal izango dira (1978ko ekainaren 28ko epaia, Konig kasua, eta 1983ko otsailaren 10eko epaia, Alber eta Le Compte kasuak); hala ere, badirudi auzitegi horrek desberdintasun batzuk ezartzen dituela, azken baten, administrazio zehapen orokorren eta funtzionarioen diziplina zehapenen artean, berme gehiago behar baita, antza, diziplina zehapenak ezartzeko, behintzat, benetako diziplina jurisdikzioa —gehieneko bermeak dituena— duten herrietan (1976ko ekainaren 8ko epaia, Engel kasua eta beste zenbait).

Hortaz, Administrazio zehapen guztiak bateratzeko arrazoiak egonik ere, eta zehapen horiek gero eta gehiago hurbildu arren Zigor zuzenbidera, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedurari Erkideari buruzko Legeak administrazio zehapenen eraentza orokorretik kanpo uzten ditu herri administrazioek diziplina ahalgoaren ondorioz ezartzen dituzten zehapenak, hau da, euren zerbitzupean dauden langileei edota kontratu baten ondorioz lotzen zaizkien pertsonei ezarritakoak (127.3. art.). Zerga arloko zati bat ere eraentza orokor horretatik kanpo geratzen da, zehapen prozeduraren printzipioei dagokienez: zergak kudeatu, likidatu, egiaztatu, ikertu eta biltzeko prozedurak, zerga arautegi bereziaren arabera arautzen dira eta, sorospidez, lege horretako xedapenen arabera (bosgarren xedapen gehigarria). Baina kanpo ateratze horiek ezin dira onartu, ze lege horren xedapenen gainetik, Konstituziotik ateratzen diren printzipio bermatzaileak daude; azken horiek ezin izango dira baztertu; ñabardurak egin ahal zaizkie, baina hori ere kontu handiz, bestela hutsaldu egiten baitira. Izan ere, Konstituzio Auzitegiak dioenez, «gauza bat da murrizketak egin ahal izatea lotura berezidun kasuetan, eta beste bat konstituzio printzipioak ere (eta horietan jasotako oinarrizko eskubideak) murriztu ahal izatea, edota printzipio horiek euren

ZEHAPEN JARDUERA

507

eragingarritasun nahiz birtualtasuna galtzea. Printzipioren bat erlatibizatzen bada, bera ezabatzeko arriskua egongo da» (1990eko martxoaren 29ko epaia).

Administrazio zehapenak mailakatzeari dagokionez, jurisprudentziak proportziotasun printzipioa jarri du indarrean, bistan baita oso larriak direla edota, behintzat, oso larriak izan daitezkeela (1984ko ekainaren 18ko epaia).

Horrela mugatu egiten da, arlo honetan, zehapenak aplikatzean onartezina izango litzatekeen administrazio zuhurtziarakotasuna; horrenbestez, moderatu egiten da aplikazio hori, urratzea inguratzen duten inguruabar objektibo eta subjektiboen arabera (1983ko ekainaren 14ko epaia).

Legeria konparatuak ere aipatzen du proportziotasun printzipioa. Horrela, Italiako 1981eko Legeak honakoak ezartzen ditu zehapena mailakatzeko irizpidetzat: «urratzearen larritasuna, egileak izan duen jokabidea urratzearen ondorioak ezabatu edo arintzeko, eta beraren nortasuna eta egoera ekonomikoa». Espainiak arauketa orokorra behar zuen, baina sektorekako legeriarik modernoenek irizpide bereizle batzuk ezarri zituzten; irizpide horiek, berriz, konbinatu egiten zituzten kaltearen larritasuna eta ondorioak, urratzai­ learen gaitasun ekonomikoa, borondatetasun maila, urratzean berrerortzea ala ez etab. (uztailaren 1eko 7/1985 Lege Organikoa, atzerritarrek Espainian di­ tuzten eskubide eta askatasunei buruzkoa; abenduaren 26ko 34/1987 Legea, joko arloko zehapenei buruzkoa; eta Lurzoruari buruzko 1976ko apirilaren 9ko Legea).

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak joera hori jaso eta, irizpide orokorra ezezik, proportziotasun irizpide batzuk ere ezartzen ditu; lehenengoaren arabera, herri administrazioek —zehapena ezartzerakoan— oreka bat bermatu beharko dute urratzearen larritasunaren eta aplikaturiko zehapenaren artean; proportziotasun irizpideak, ostera, ondokoak izango dira: a) asmozkotasuna edo berrerortzea egotea; b) eragindako kalteen izaera; c) izaera bereko urratze baten baino gehiagotan berrerortzea urtebetean, baldin eta ebazpen irmoren batek berrerortze hori adierazi badu (131.3. art.).

Proportziotasun printzipioaren arauketa horren barruan, konstituzio arau bat ere sartzen da —horren arabera, diruzko administrazio zehapenek ezin izango dute askatasuna kentzerik ekarri—; azken finean, arauketa horrek zehapen errentagarriak oztopatzen ditu, urratzaileari oraindik ere mozkin handiagoa dakarkiotenak, isunaren zenbatekoa deskontatu ondoren. Horretarako, konfiskatu egiten da mozkin hori, zehapenak erabilita, eta hauxe agintzen da: jarriko den diru zehapena ezin izango dela inondik inora ere urraturiko arauak betetzea baino onuragarriagoa izan urratzailearentzat. Hala ere, badirudi irizpide hori lege ferenda bakarrik ezartzen dela, ez baitagokio diru zehapenak «ezartzeari», horiek «finkatzeari» baino (131.2. art.).

508

RAMON PARADA

8. ADMINISTRAZIO URRATZEEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUN ZIBILA Administrazio erantzukizunak, zigor erantzukizunak bezala, bere barru hartzen du urratzearen ondoriozko kalteei buruzko erantzukizun zibila. Horixe xedatzen du, orokorrean, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak: «zehapen prozeduraren ondoriozko administrazio erantzukizunak bateratu egin ahal izango dira urratzaileak berak aldatutako egoera bere onera ekarri behar izatearekin, hasiera bateko egoerara ekarri behar izatearekin alegia; era berean, bateratu egin ahal izango dira kalte­galerak ordaintzearekin, eta horiek organo eskudunak zehaztu ahal izango ditu; halakoetan, berriz, horren berri eman beharko zaio urratzaileari zehazturiko epean ordain dezan kalteordaina, bestela zabalik geldituko baita judizio bide egokia».

Manu horrek zalantza gogorrak azaltzen ditu Administrazioaren ahalgo erabakitzaile­betearazlearen norainokoari buruz, egoera berrezarri edo kalteordain hori eskatzeari dagokionean; izan ere, bata zein bestea administrazio bidea erabilita ezarri ahal direnez, eta gero judizio errekurtsoa jarri ahal izanda Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan, alferrekoa da esatea bete ezean zabalik geldituko dela judizio bide egokia. Hortaz, badirudi organo eskudunak zehaztu egin ahal duela hasierako egoerara itzuli behar denaren norainokoa, edo kalte­galerak ordainduz itzuli behar denarena, baina ezin izango duela ezarri ez bata eta ez bestea administrazio betearazketaren bidea erabilita.

Administrazioaren ezgaitasun hori, urratzailearen erantzukizun zibila adierazten duen ebazpena betearaztekoa alegia, bidezkotu egin daiteke urra­ tzeak beste norbanakoren bat kaltetzen duenean; halakoetan, uler daiteke jurisdikzio zibilera jotzea, horrela oztopatu egiten baita norbanakoen arteko tartekari­gisako edo epaile­gisako eskumenak eratxikitzea Administrazioari, zehapen espedientearen ondorioz. Hala ere, norbanakoek jabari publikoari edota ondasun publikoei egindako kalteak direnean, badirudi beren beregi onartu beharko dela ahalmen erabakitzaile­betearazle hori zehapena ezartzeko ahalmenari lotuta egotea; izan ere, 145.3. artikuluan ere irizpide horrexeri jarraitzen zaio eta, ondorioz, Administrazioak zuzenean jaso ahal izango ditu agintari zein funtzionarioek beraren ondasun edo eskubideei egindako kalteen ondoriozko ordainak, berak gauzaturiko espediente zehatzailean ze­ haztu ondoren jaso ere. Horixe dago xedatuta, kasu baterako, Itsasertzei buruzko Legean: «kaltea ezin bada itzuli edo ordeztu eta, batez ere, galerak nahiz konponezineko kalteak daudenean, urratzaileek bidezko kalteordain guztiak ordaindu beharko dituzte, eta horiek Administrazioak finkatuko ditu modu betearazlean» (100. art.).

ZEHAPEN JARDUERA

509

9. ADMINISTRAZIO URRATZE ETA ZEHAPENAK AZKENTZEA Zigor Kodearen 112. artikuluaren arabera, ondoko kasuren bat gertatu beharko da erantzukizun kriminala azkentzeko: erruztatuaren heriotza, kondena betetzea, amnistia, indultua, laidatuak barkatzea —alderdiak eskatuta pertsegi daitezkeen delituetan— edota delitu nahiz zigorraren preskripzioa.

Bistan da erantzukizuna azkentzeko modu horiek guztiak zigor urratze eta zehapenei aplikatuko zaizkiela. Ondorioz, eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak dagoeneko ezarrita dauden urratze eta zehapenen preskripzioa baino ez badu aipatzen ere, azkentze modu hori ezezik, administrazio erantzukizun zeha­ tzailea azkentzea dakarten —Zigor zuzenbidearen antzean ala ez— beste modu guztiak ere jorratuko ditugu.

Beraz, urratzailearen heriotza hartu beharko da kontutan lehenengo eta behin; egin­eginean ere, arlo zigortzaile guztiko zehapenen izaeraren ondorioz, zigor edo zehapena ez zaie jaraunsleei eskualdatuko. Arau hori jasota dago Italia eta Alemaniako delitua Zigor Kodetik ateratzeari buruzko arauetan, eta Espainiako Zuzenbideak ere eraentzen du, 10/1985 Legeak Zergei buruzko Lege Orokorraren 89.3. artikulua eraldatu zuenetik. Horrela, Zigor zuzenbidea eta Administrazioaren Zuzenbide zehatzailea behin betiko loturik gelditzen dira puntu honetan.

Pertsona juridikoak desegiteari dagokionez, ostera, gauza ez da hain erraza; izan ere, pertsona juridikoen zigor erantzukizunik ezari egindako konpentsaziotzat azaldu zen, arlo horretan, Administrazioaren zehapen ahalmenaren garapena —lehenago ere esan dugu—; baina administrazio arloan, berriz, badago erantzukizun hori. Horrenbestez, badirudi sozietatearen ondarea ezarritako zehapenak ordaintzeari lotuta gelditzea dela irtenbiderik zuzenena —nahiz eta sozietatea desegin—, beste edozein zor izango balitz moduan.

Oraindik gauzatu beharreko betebeharrak geldituz gero sozietatea desegitean, bazkideei eskualdatuko zaizkie, sozietatearen hartzekoan duten partaidetzaren arabera; Zergei buruzko Lege Orokorrak ere irtenbide horixe hartu eta solidaritatea ezartzen du partaidetza horren mugaraino. Irtenbide horixe bakarrik da zentzuzkoa, Espainiako irtenbidearekin konparatuta, hau da, zehapena pertsona juridikoari zuzenean egoztearekin; horrela, galarazi egin nahi da antolamendu juridikoa urratzeko asmoz sortzea pertsona juridiko horiek (LOZANO).

510

RAMON PARADA

Administrazio erantzukizuna, bestalde, zehapena beteta edota isuna ordainduta azkentzen da, isuna baita zehapen kasurik arruntena. Zerga zuzenbidean oso garatuta dagoen betetzeko modu bat, ostera, era murriztuan nahita ordaintzea da (Italia eta Frantziako hitzak erabiliz gero: oblazione, conziliazione, pago in misura ridotta, transaction administrativa, amende à forfait). Teknika hori zigor auzibideetan sartu zen auzibiderik gabeko kondena ezarri ahal izateko, urratzaileak bere erantzukizuna onartzen zuenean; horren arrazoia gero eta urratze txiki gehiago egotea zen, hau da, diru zigorren bidez hobendatzen ziren urratzeak; Espainiako zigor auzibidean halako teknikarik ez egoteak azaltzen du, besteak beste, Administrazioaren zehapen ahalgoak izan duen garapen ez­ohikoa, lehenago azaldu dugun bezala.

Zigor auzibidean murrizte teknika hori ez dagoenez gero —akusatzaileak eta defendatzaileak kalifikazio berdina egin eta adostasun epaia dagoenean, onartuta dago ahozko epaiketarik ez egitea, baina ez auzibide osorik ez egitea; hori Judiziamendu Kriminalari buruzko 655.etik 694.erako artikuluetan ezarrita dago, eta orain, berriz, abenduaren 28ko 7/1988 Legeak zabaldu egin du salbuespen hori—, «era murriztuan egindako ordainketa» teknika onartzen da zenbait urratzetarako, hain zuzen ere, trukaneurrien kontrolari buruzko abuztuaren 16ko 10/1983 Lege Organikoan agertzen diren administrazio urratzeetarako; lege horren Zioen Azalpenak «adiskidetza edo oblazio» izena ematen dio ordainketa murriztuaren teknika horri. Teknika hori aplikatu ahal izateko eta, horrenbestez, zehapen espedientea behin betiko eteteko, urratzaileak onartu egin beharko du egozten zaion falta (14. art.). Hala ere, LOZANOk ohartarazten duenez, neurri hori ez da aplikatzen modu automatikoan, eta Administrazioaren eskuetan uzten da zehapen espedientea aurrera eramateko erabakia; ondorioz, tratu desberdintasuna egotea gertatu ahal da eta, beraz, teknika hori aldendu egiten da bera Espainiako Zuzenbidean sartzea eragin zuen Europako eredutik —hori Legearen Zioen Azalpenean ere aitortzen da—.

Halaber, ekainaren 25eko 19/1988 Oinarri Legeak, Trafiko, Motoredun Ibilgailuen Zirkulazio eta Bide Segurtasunari buruzkoak —martxoaren 2ko 339/1990 Legegintzazko Errege Dekretuak artikulatua—, era murriztuan egindako ordainketa aplikatzen du urratzaileak isuna ordaintzen duenean (agenteak jakinarazten dion unean —bide laburra— edo salaketa jaso behar duen administrazio organoari —bide arrunta— ordaindu ere; beti ere, salaketa egin eta hurrengo hamar egunetan egin beharko zaio ordainketa). Halakoetan, ehuneko hogeian murriztuko da zehapenaren zenbatekoa.

LOZANOk dioenez, arriskua nabaria dauka nahita egindako ordainketa erabiltzeak erantzukizuna azkentzeko modutzat: presio handia egingo dio urratzaileari eta horrek, zigor handiagoa jasotzeko arriskua ikusita, ordaindu egingo du isuna, bere burua errugabetzat eduki arren. Hori dela eta, xehetasunez arauturiko ahalgotzat jo beharko da; eta, bestalde, proportzio egokia egon

ZEHAPEN JARDUERA

511

beharko da urratzerako ezarrita dagoen administrazio zehapenaren eta, nahita ordainduz gero, zehapen horren murrizketaren artean; Giza Eskubideak Defendatzeko Europako Auzitegiak ere horixe ezarri zuen Deweer kasuan (1980ko otsailaren 27ko epaia). Izan ere, auzitegi horrek ukatu egin zuen ba­ tera erabiltzea transakzio isuna eta establezimendua kautelaz ixtea: neurri bien arteko desoreka ikusita, behartu egiten da errekurtsogilea lehenengoa onartzera. Beraz —autore horrek dioenez—, urratzaileari aintzatesten zaion onura ez da inoiz ere izan beharko subjektua, bere burua errugabetzat jota ere, adiskidetza isuna ordaintzera behartzeko modukoa. Azkenik, borondatezko ordainketa aukeratzea ere —epaiketen geldotasuna eta kostua ikusita— beste egitatezko presio modu ezlegebidezko bat izango da. Espainiako Konstituzio Auzitegiaren 1990eko apirilaren 26ko epaia, berriz, ez da autore hori bezain zehatza, Zergei buruzko Lege Orokorraren 82. h) artikuluaren konstituziotasuna adierazten duenean: artikulu horrek zehapena arintzeko irizpidetzat egituratzen du urratzailearen adostasuna, eta adostasun hori, ostera, zergadunaren aukera izango da, Konstituzio Auzitegiak dioenez. Zergadunak ez du zertan hartu aukera hori nahi ez badu, «eta hartu arren ere, aurkaratze ekintzak egikaritu ahal izango ditu»; dena dela, «legeak ez badio ere, likidazioa eta berorren osteko isuna aurkaratzen badira —isun hori ezartzean, Administrazioak kontutan izan du norbanakoak adostasuna eman diola zer­ ga zorraren likidazio proposamenari—, zentzuzkoa izango da ulertzea, zerga arintzeko irizpidea eta beraren ondorea (isuna murriztea) ez daudela indarrean». Beti ere, Konstituzio Auzitegiak baztertu egiten du «desadostasunak in peius eraginik izan ahal izatea subjektu pasiboaren —atxikitzailea nahiz erantzulea— zehapena larriagotzeko, ze horrek bidegabeko ondore beldurtarazlea sortuko luke eta, ondorioz, kalte egingo lioke interesatuaren eskubideari, aurkakotasunezko zehapen prozedura baten defendatzeko duenari, hain zuzen».

Zerga urratzeak azkentzen dituen ordaintzeko beste modu bat bat­bateko damutzea da. Zergei buruzko Lege Orokorraren 61.2. artikuluan azaltzen da, berriz, ordaintzeko modu horren aplikazio bat; artikulu horretan aukera ezartzen da zerga zorra agindeia egin baino lehen ordaintzeko, berandutza korrituak emanda. Psikologiaren ikuspuntutik aztertuta, esan daiteke halakoetan ez dagoela benetako damutze bat­batekorik, ondorio txarragoak jaso ahal izatearen beldurrak eragiten baitu ordainketa gehienetan; baina ikuspegi dogmatiko­penaletik begiratuta, aldiz, absolbatzeko aitzakiarekin edo ez zigortzeko kariarekin pareka daiteke erakunde hori, hau da, asaldaketa eta albaramendu delituetarako ezarrita dagoenarekin, baita zorpeko txekea bost egunetan ordaintzearekin ere (Zigor Kodearen 226 eta 563. art.ak).

Administrazio zehapenak azkentzeko beste modu bat grazia eskubidea izan daiteke, hau da, zehapenok amnistia edota indultuaren bidez azkentzea.

512

RAMON PARADA

Indultuak zigorra murriztu edota azkentzen du; amnistiak, berriz, delituan du eragina —ahaztu egiten du eta, ondorioz, jotzen da urratzea ez dela inoiz gertatu—. Konstituzioaren 112. artikuluak debekatu egiten ditu indultu orokorrak, baina aministia, aldiz, onartu egiten da; izan ere, legeria indargabetzaile batek ere aministiaren ondore berberak ditu: indarrik gabe uzten ditu lege batzuk atzeraeragintasunez eta, onuragarriago izan behar duenez, ezabatu egiten ditu ondore zigortzaileak. Horixe ulertu du Konstituzio Auzitegiak, bere iritziz aministia ez baita grazia eskubideari loturiko ikuspegi batetik bakarrik aztertu behar; aldiz, auzitegi horrek dioenez, amnistia ondokoa bailitzan ulertu beharko da: «arau batzuk eta euron ondoreak indargabetzen dituen arrazoia, atzeraeraginezko arrazoia, hain zuzen; batzuetan, justizi arrazoia izan daiteke, hau da, aurreko eskubideren baten ondoreak ezeztatzeak dakarren ondorioa» (uztailaren 20ko 63/1983 epaia). Beraz, amnistiaren pareko diren ondorengo lege indargabetzaileak onartzen direla ikusita, esan daiteke indultu orokorrak emateko konstituzio debekua zoritxarreko araua dela; indultu horiek indultu orokor gisa, Francoren Erregimeneko ospakizunetarako indultu orokor gisa, hartzen zirelako ezarri zen, beharbada, debeku hori; eta ez demokrazia bateko logikaren ondorioz —Estatu demokratiko baten, amnistiak eta indultu orokorrak gehiago bermatzen dute berdintasun printzipioa eta botere legegilearen nagusitasuna—. Indultu bereziak, aldiz, desberdintasuna sortzen du (batzuk barkatu egiten ditu eta beste batzuk, ostera, ez); eta, gainera, administrazio egintza batek epai baten ondoreak aldatzea dakar; horrenbestez, betearazleak eskua sartzen du, argi eta garbi, epai boterearen eremuan; eta hori ancien régimearen ideologia absolutistaren iraupenak azaltzen du. Hala ere, zerga amnistiak onartu egiten dira, lehen bezala orain ere, zenbait arrazoi praktiko direla eta, Ogasuna ez baita gauza zerga maulari aurre egiteko (1939, 1943, 1951, 1964 eta 1977. urteak); ho­ ri Zergei buruzko Lege Orokorraren 10. artikuluak ere aitortzen du eta «zenbait barkamen, murrizte nahiz berandutza» lege baten bidez ematea ezartzen du.

Indultuari, hau da, administrazio zehapenak barkatzeari dagokionez, esan behar da Administrazio zuzenbidean ez dagoela administrazio zehapen zehatzen bat barkatzea dakarren arauketarik, ez dagoela, beraz, Indultuari buruzko 1870eko Legeak zigor arlorako ezarritakoaren antzeko arauketarik.

Egon badaude horri buruzko araudiak, baina horiek legeetan ezarritakora jotzea agintzen dute eta, hortaz, ez dute balio handirik (adibidez, Estatuko Administrazioaren Funtzionarioei buruzko Araudia, urtarrilaren 10eko 33/1986 Errege Dekretuak onetsitakoa). Bestalde, grazi neurri bereziak ere ezin izango dira administrazio ahalgo baten oinarrituta bidezkotu, hots, ezin izango dira bidezkotu «eskubiderik adierazten ez duten egintzak —beren beregikoak nahiz ustezkoak— eta karga egintzak edozein unetan ezeztatzeko ahalgoan, baldin eta ezeztapen hori antolamendu juridikoaren aurkakoa ez bada» (Herri

ZEHAPEN JARDUERA

513

Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 105. art.); hori eginez gero, berdintasun printzipioa hautsiko da. Gainera, LOZANOk esaten duen bezala, zenbait zehapen ezeztatzeak ekintza zigortzailearen ofizialtasun eta beharrezkotasun printzipioa urratzen du — legezkotasun printzipiotik sortzen dena—; beraz, ezin izango da egokitasun baldintzarik onartu, ez objektiborik (Adminis­ trazioaren interes bereziak) eta ez subjektiborik (urratzailearen pertsona).

Horixe esan du Italiako Konstituzio Auzitegiak, onartu egin baitu legeak irizpide zehatzak finkatu behar izatea, «administrazio zehapenak aplikatu edo ez aplikatzeari buruzko ahalmena egikaritu ahal izateko»; dena dela, «legeak berak eskuetsi ahal du, orokorrean, zigorra ezestea» (1988ko apirilaren 14ko 147. epaia). Espainiako Zuzenbidean ere, Aurrekontuei buruzko Lege Oro­ korraren 30.2. artikuluak zeharka debekatzen du diru zehapenak ezezta­ tzea, galarazi egiten baitu «salbuespen, barkamen, murrizte edota berandu­ tzak ematea, Herri Ogasunari eskubideak ordaintzean».

Beraz, arrazoi horiek direla eta, zehapen egintzak ezeztatu ezina izan beharko litzateke printzipio orokorra; baina administrazio zehapenen barkamena, Basoei buruzko 1962ko otsailaren 22ko Araudian ezezik, Zergei buruzko Lege Orokorraren 89. artikuluan ere ezarrita dago, «borondatezko barkamen» izena duela. 1985eko apirilaren 26ko Legearen azken idazkeraren arabera, berriz, «agintariaren borondatearen arabera bakarrik barkatu ahal izango dira zerga zehapenak; agintari hori Ekonomia eta Ogasuneko ministroa izango da eta zuhurtziaraz emango du barkamena, zuzenean nahiz eskuordetzaren bidez eman ere» (Ekonomia­administraziozko Prozedurari buruzko Araudiaren 125. artikuluak eta ondorengoek arautzen dute ahalmen hori, eta ad hoc egindako prozedura ere arautzen dute; artikulu horiek, bestalde, kontrabandoaren ondoriozko zehapenei ere aplikatu ahal zaizkie).

Azkenik, administrazio urratze eta zehapenak denbora igarota azkenduko dira, urratze eta zehapen horiek ezartzen dituzten legeetan araututako pres­ kripzioaren bidez; eta halako legerik ez badago, ostera, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 132. artikuluan arauturakoaren bidez.

Lege horrek dioenez, urratze oso larriak hiru urte betetakoan preskribatuko dira; larriak urte bi betetakoan, eta arinak, berriz, sei hilabetegarrenean.

Urratzeak preskribatzeko epea urratzea egiten den egunetik hasiko da zenbatzen, eta preskripzio hori eten egingo da zehapen espedientea interesatuak jakinda hasten denean. Hala ere, preskripzioa atzera ere hasi ahal izango da, zehapen espedientea hilabete baino luzeago dagoenean geldi, interesatuari egotzi ezin zaion arrazoiren bat dela eta. Halakoetan, ordura arteko preskripzio denbora ordutik aurrekoari gehitu beharko zaio, eta geroko etete eta haste denborei ere bai.

514

RAMON PARADA

Horren antzean arautzen da ezarrita baina denbora aldi baten betearazi gabe dauden zehapenen preskripzioa. Zehapenak preskribatzeko epeak urra­ tzeetarako ezarritakoak izango dira, larritasunaren arabera; baina, orain, ze­ hapena ezartzen duen ebazpenak irmotasuna hartzen duenetik aurrera zenbatuko da denbora. Beraz, zehapen ebazpenetik zenbanahi denbora igarota ere, errekurtsoren bat badago ebazteko, ebazpen hori ez da irmoa izango eta, horrenbestez, oraindik ez da zenbatzen hasiko preskripzio epea. Bestalde, betearazketa prozedura interesatuak jakinda hasitakoan etengo da zehapenaren preskripzioa, eta berriro hasiko da, espedientea hilabete baino luzeago geldi egonez gero urratzaileari egotzi ezin zaion arrazoiren batengatik.

10. NON BIS IN IDEM PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN AHALGOA ZIGOR JURISDIKZIOARI LOTZEA Administrazioaren zehapen ahalgoa beti jo izan da Estatuaren zigor ahalmenaren adierazpentzat. Ulerkera horretatik, ahalgo hori zigor jurisdikziotik lokabea zela ateratzen zen, eta, horrenbestez, administrazio eta zigor zehapenak batera jar zitezkeela.

Administrazioaren eta auzitegien arteko hasierako gatazka sistema zen baterakortasun hori gauzatu ahal izatearen arrazoia (1847ko abuztuaren 4ko Errege Dekretua eta Epai Botereari buruzko 1870eko Lege Organikoaren 286. art.): sistema horrek Frantziako eran babesten zuen Administrazioaren jarduera epaileen eskusartzeetatik eta berari uzten zion eskumen gatazkak jartzeko monopolioa. Beraz, Administrazioak zenbait egintza zehatu ahal zituenez gero, zigorraren eta administrazio zehapenaren arteko baterakortasuna adieraztea zen modu bakarra, zigor jurisdikzioaren eskumen eta eginkizunak ezerezean ez uzteko. Baterakortasun hori bidezkotzeko, Auzitegi Gorenak Zigor Kodearen azkenengo manura jo behar izan zuen; manu horrek zioenez, ostera, Zigor Kodearen xedapenek ezin zituzten Administrazioaren ahalmenak mugatu eta, ondorioz, Administrazioaren zehapen ahalmenek ere ezin izango zituzten mugatu epaile eta auzitegien eskumenak (1884ko abenduaren 21eko, 1894ko martxoaren 17ko nahiz ekainaren 6ko eta 1916ko azaroaren 27ko epaiak).

Baina laster zenbait jarrera agertu zi­ ren baterakortasun horren aurka; batzuek esaten zuten zigor jurisdikzioak le­ hentasuna izan, eta egintzak arakatze hutsera murrizten zuela Administrazioaren jarduera (1897ko uztailaren 28ko Errege Agindua); beste zenbaitek, berriz, zehapen bikoitza debekatu eta eskumenen banaketa egin zuten: epailearen eskumenekotzat jotzen zituzten norbanakoek salaturiko faltak, eta Adminis­ trazioak bere arioz pertsegitu behar zituenak, ostera, Administrazioaren

ZEHAPEN JARDUERA

515

eskume­ nekotzat (1904ko uztailaren 30eko Errege Dekretua); azkenik, epaileen esku­ mena eta non bis in idem printzipioaren eragingarritasuna aipatzen zutenak zeuden (1928ko Zigor Kodearen 853. art.: «Haurrentzako auzitegi babesleen eskumenak arautzen dituen legeria berezian ezarritakoa salbu, Kode honetan ezarritako faltak jurisdikzio arruntaren eskumenekoak izango dira, eta berorrek zigortuko ditu, nahiz eta falta horietako egitateak udal ordenantzek edota gainerako administrazio xedapenek ere zigortu. Edozein kasutan ere, ezin izango da inoiz egintza bera epailearen eta, aldi berean, Administrazioaren zehapenak erabilita zigortu»). Ahalegin horiek gorabehera, zehapen ahalgoaren eta zigor jurisdikzioaren independentzia printzipioa 1978ko Konstituzioa egin eta gero ere aldarrikatu zen, bai administrazio legeria berezian eta bai Administrazioarekiko auzibideen jurisprudentzian (1978ko ekainaren 14ko eta 1979ko maiatzaren 28ko epaiak).

1978ko Konstituzioan ez ziren jaso non bis in idem arauaren bertsiorik bigunenak ere; bertsio horien arabera, nagusitasun bereziko harremanen ondoriozko zehapenak bakarrik bateratu ahal ziren zigorrekin, esaterako, funtzionarioek jarritako zehapenak (MEILÁN GIL diputatua). Hala ere, printzipio hori indarrean dagoela aldarrikatu du doktrinak, Konstituzioaren 25. artikuluan oinarrituta: artikulu hori legezkotasun printzipioari buruzkoa da eta modu inplizituan debekatzen du zehapen bikoitza, debekua ezartzen baitio jokabide berdinak zehapen desberdinak ezarrita tipifikatzeari (GARCÍA DE ENTERRÍA). Beste batzuetan, berriz, doktrinak Konstituzioaren 9.3. artikulua hartu du oinarri printzipio horren eragingarritasuna defendatzeko: artikulu horretan, zentzuzkotasuna beharrezkoa dela esan eta herri botereen nahierarakotasuna debekatzen da.

Bestalde, Konstituzio Auzitegiak Zuzenbidearen printzipio orokortzat hartu du non bis idem printzipioa; printzipio horren «adierazpenik nagusienetarikoak» dioenez, «ezin izango dira zehapen bi ezarri —administrazio eta zigor zehapena— subjektua, egitatea eta oinarria berdinak direnean, baldin eta Administrazioaren nagusitasun bereziko harremanik ez badago —funtzionario, herri zerbitzu, emakidadun eta abar bezalako harremanik—, eta harreman horiek, ostera, bidezkotzen ez badute auzitegiek ius puniendia eta Administrazioak, berriz, bere zehapen ahalgoa egikaritzea»; eta besterik ere badio: «printzipio horren oinarria legezkotasun eta urratzeen tipikotasun printzipioei loturik dago, eta printzipio horiek Konstituzioaren 25. artikuluak jasotzen ditu gehienbat». Halaber, adierazita dauka, administrazio eta zigor zehapenen bikoiztasuna debekatzeaz gain, non bis in idem printzipioak beste ondorio bat ere badakarrela: antolamendu juridikoak egitate berdinengatik prozedura bi egotea ahalbideratzen duenean, eta horietariko bakoitzean judi-

516

RAMON PARADA

ziotaratze eta kalifikazio bat egin behar bada, kontutan izan beharko da «egitate berberak ezin direla egon eta, aldi berean, ez egon Estatuaren organoetarako». Bestalde, gauza epaituaren ondoreak aplikatzen dira arlo horretan: auzitegiak dioenez, gauza epaituak «ondore positiboa dauka batetik, ze epai irmo baten bidez adierazitakoa egia juridikoa izango da; eta, bestetik, ondorio negatiboa, ezin izango baita gai horri buruzko ebazpen berririk eman» (1981eko urtarrilaren 30eko epaia).

Doktrina garrantzitsu horren arabera, administrazio agintariek ezin izango dute egitate batzuk epaitu, zigor auzitegiak esan badu ez dagoela halako egitaterik edota frogaturik gabe daudela. Nolanahi ere, alderantzizko hipotesia ez da onartzen antza, hau da, administrazio egintza batek zenbait egitate zehakor finkatzeak (Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren geroagoko epairen batek baiezten badu ere) ez du zigor jurisdikzioa lotzen; izan ere, Konstituzioak dioenez, «Administrazioaren organoek ezin izango dute zehapen jarduketa edo prozedurarik burutu, egitateak delitu edo falta izan daitezkeenean (Zigor Kodearen edota zigor lege berezien arabera), baldin eta epaileak horiei buruzko epairik eman ez badu». Auzitegiak modu oso eragingarrian formulatzen du arau hori —Trukaneurrien Kontrolaren eraentza juridikoari buruzko 40/1979 Legearen 9. artikuluak jasota zeukan arau hori moneta urratzeetarako; gaur egun ere jasota dago, besteak beste, zerga urratzeen zehapen prozedurari buruzko abenduaren 18ko 263/1985 Errege Dekretuaren 10. artikuluan, Urei buruzko 1985eko Legearen 112. artikuluan eta Itsasertzei buruzko 1988ko Legearen 94.3. artikuluan—; eta horrek, zenbait kasutan, Administrazioaren ahalmen zigortzaileak oztopatzea ekar dezake (kontrabando, zerga edo moneta kasuetan gertatzen den bezala), urratzearen zenbatekoak bakarrik bereizten dituen zigor eta administrazio tipifikazioak daudenean gai berdinari buruz. Halakoetan, Administrazioaren organo ikertzaile edo zehatzaileek euren mugak gainditzen badituzte, administrazio jarduketa eta egintzak deusezak izango dira, eskugabezi akatsaren ondorioz; horrez gain, funtzionarioen eta administrazio agintarien erantzukizuna ere sor daiteke, epailearen eginkizunak usurpatzeagatik (Zigor Kodearen 378. art.).

Auzitegi Gorenaren Bigarren Salaren 1986ko maiatzaren 12ko epaia (txostengilea, Vives Marzal) ez da konstituzio doktrina horretara egokitzen, bigarren esanguran ere onartzen baitu non bis in idem printzipioa: administrazio zehapena egonez gero, ezin gauza daiteke zigor jarduketarik. Epai horren arabera, egitate batzuk administrazio zehapena erabilita zigortu ondoren, ezin izango dira atzera zigortu zerga delituaren ondoriozko kondenaren bidez: «Konstituzio Auzitegiaren 1981eko urtarrilaren 30eko epaiak —dio Auzitegi Gorenak— galarazi egiten du administrazio eta zigor zehapenak, biak, ezarri ahal izatea. Epai horretan adierazten denez, Espainiako Konstituzioak,

ZEHAPEN JARDUERA

517

antolamendu juridikoaren artezkari nagusi denak, ez du berresten Zuzenbidearen bis in idem printzipioa; aitzitik, Zuzenbidearen non bis in idem printzipioa da konstituzio antolamenduaren oinarria, eta printzipio horrek ez du aukerarik ematen zehapena bikoiztu edota biderkatzeko egitate berberengatik, zehapen hori lehenen ezarri duen agintaria edozein dela ere; aztertzen ari garen kasuan ikus daiteke hori, ze Herri Ogasunak dagoeneko ezarri dio ustezko urratzaileari, milioi bat hirurehun hirurogeita hamabost mila eta hogeita zortzi pezetako zehapena».

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak jasota dauka —legeria bereziak bezain gogor ez bada ere— zigor jurisdikzioaren auzibide lehentasuna, egitateak jaso, zehaztu edota behin betiko finkatzeko; izan ere, lege horren arabera, «epaileen zigor ebazpenek frogatutzat jotzen dituzten egitateek herri administrazioak lotuko dituzte, horiek gauzatzen dituzten zehapen prozeduretara». Baina gero, aldiz, ez du hain gogor debekatzen zigor zehapenaren ostean administrazio zehapena ezartzea egitate berberengatik; egin­eginean ere, egitateak berdinak izan beharra ezezik, gauza epaituaren kontzeptu zurrunaren ondoriozko bes­ te betekizun bi ere ezartzen ditu: «zigor edota administrazio bidean zeha­ tutako egitateak ezin izango dira ostera ere zehatu, baldin eta subjektu, egitate eta oinarri berberak badituzte» (137.2. art.). Beraz, zehapen ahalgo guztiari ezarri nahi zaio betekizun gehiago gauzatu behar izatea, non bis in idem printzipioa aplikatu ahal izateko; baina, Konstituzio Auzitegiak ekainaren 14ko 50/1983 epai ilunean bakarrik aplikatzen du doktrina hori, funtzionario diziplinaren arloan, hain zuzen. Epai horretan —bistan egon arren polizia bati egotzitako egitateak kriminalak direla— onartu egiten da, ikuspuntu juridikotik, diziplina zehapena ezartzea lanbide prestasun ezagatik, eta ez zaizkio egitateak salatzen epaileari.

11. PROZEDURA BERMEETARAKO KONSTITUZIO ESKUBIDEA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN JARDUERA Konstituzioak geroagoko judizio berme eta prozedura zehatz batzuk bete beharra ezartzen du, Administrazioaren zehapen ahalgoa egikaritu ahal izateko.

Horrela, beraren 105. artikuluak ezartzen duenez, Administrazioak administrazio prozedura baten bidez jardun beharra izango du, eta prozedura horretan entzunaldi tramitea egon beharko da («Legeak arautuko du administrazio egintzak sortzeko erabiliko den prozedura, eta bermatu egingo du, bidezkoa denean, interesatuaren entzunaldia»); 106. artikuluak, bestalde, zehapen egintzak epaile edo auzitegi batek berrikusteko eskubidea ezartzen du.

518

RAMON PARADA

Aurreko legeriari dagokionez, konstituzio printzipio horien eta Europako Hitzarmenaren arauen ondorioz, indargabetu egin ziren zehapen ahalgoa prozedurarik gabe egikaritzea ahalbideratzen zuten arauak, baita epaileek berrikustea galarazi edo oztopatzen zutenak ere —esaterako, solve et repete printzipioa (errekurtsoa egin orduko ordaintzea), reformatio in peius printzipioa (ahalmena ematen dio, zehapen baten aurkako errekurtsoa jasotzen duen agintari edo auzitegiari, zehapen hori larriagotzeko; horrek ikara emango dio, nolabait, errekurtsoa egin nahian dabilenari eta, agian, egin gabe utziko du) eta zehapenak berehala betearaztea ezartzen duen araua, hau da, administrazio zein jurisdikzio errekurtsoak ebatzi baino lehen—.

Bestalde, Konstituzio Auzitegiak adierazi duenez, badirudi aplikatu egin ahal izango dela Konstituzioaren 24. artikulua, epailearen benetako babesa izateko eskubidea bermatzen duena. Gainera, Oinarrizko Eskubide eta Askatasunei buruzko Europako Hitzarmenaren 6 eta 7. artikuluen arabera egikaritu beharko da Administrazioaren zehapen ahalgoa (Konstituzioaren 24. artikuluan jasota daude manu horiek, nolabait), baita Europako Auzitegiaren ondoriozko jurisprudentziaren arabera ere; artikulu horiek Espainiako auzitegien — Konstituzio Auzitegia ere euron barne— legezko arauketak nahiz jurisprudentziak baino indar handiagoa dutela jo behar da. Bestalde, Konstituzio Auzitegiak indartu egin nahi izan ditu zehapen prozeduraren bermeak (atze­ rajauziak eginda izan bada ere, gero ikusiko den bezala); izan ere, prozedura horren barrukotzat hartu ditu 24. artikuluak auzibide judizialetarako ezartzen dituen bermeak.

Zehapen ahalgoa egikaritzean bete behar den lehenengo bermea zehapen prozedurari jarraitu beharra da, zalantzarik gabe. Konstituzio Auzitegiak onartu egin du —Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 133.etik 137.erako artikuluetan ezarritako zehapen prozeduraren arauketak bere garaian egin zuen bezala—, lehenengo auzibide judizial baten antza izatea, oinarrian, administrazio jarduerak, baita Aministrazioarekiko auzibidea gorajotze auzibidearen antz­antzekoa izatea ere. Bestalde, bermeen arloan, parean jarri ditu administratua eta zigor auzibideko erruztatua; horrela, administratuak ere akusazioa ezagutu eta berorren aurkako alegazioak azaldu ahal izango ditu, baita bere buruaren defentsarako froga egokiak aurkeztu ere.

Parekatze hori eta zehapen prozedura ezinbestean tramitatu beharra —zehapenen bat ezarri nahi bada—, berriz, Konstituzio Auzitegiak emandako lehenengo epaian ere ikusten zen, 1981eko ekainaren 8an emandakoan alegia; izan ere, Auzitegi Gorenaren jurisprudentziak hasitakoari jarraituz (1981eko apirilaren 28ko, 1984ko martxoaren 3ko eta 1986ko uztailaren 17ko epaiak, besteak beste), epai horrek behin betiko debekatu zituen ordena publikoari buruzko bete­beteko zehapenak, hau da, hainbeste mendetan erabili ondoren, Zuzenbide zaharrean alkateek aplikatzen zituztenak, «sabida la verdad

ZEHAPEN JARDUERA

519

simpliciter e de plano syn estrépito e figura de juycio» (Errege Katolikoen 1476ko abuztuaren 26ko Ordenantza); horien arauketarik berriena Gobernazio Ministerioari buruzko 1947ko urtarrilaren 31ko Araudian jasota dago.

Zehapenak aplikatzeari buruzko lehenengo epai horretan, Konstituzio Auzitegiak ezetsi egiten zuen ondoko zehapena bete­betean ezartzea: ordena publikoaren arloan ezarri zitzaiena Bartzelonako Posta funtzionario batzuei, CSUT sindikatuko funtzionario batzuei, hain zuzen; egin­eginean ere, auzitegi horren iritziz, ahalgo zigortzailea eta Administrazioaren zehapen ahalgoa Estatuaren zigor antolamenduaren adierazgarriak dira (…), «eta ondasun juridiko bat, ostera, administrazio nahiz zigor teknikek babestu ahal izango dute»; horren ondorioz, prozedura ezabatzeak Konstituzioaren 24. artikulua haustea dakar, «ze Konstituzioa bere helburuari begira interpretatuz gero, garbi ikusiko dugu beraren oinarrizko printzipioak —prozedurari buruzkoak 24. artikuluan jasota daude— Administrazioaren zehapen ahalgoari ere aplikatu ahal zaizkiola, hain justu ere, manuaren muin diren oinarrizko baloreak eta Konstituzioaren 9. artikuluak bermatzen duen segurtasun juridikoa babesteko». Konstituzioaren 24. artikuluan ezarritako bermeak —gehitzen du Auzitegi Gorenak— «gogorrago aplikatuko zaizkio» zehapen prozedurari, «baldin eta batzartzekoa bezalako oinarrizko eskubide bat egikaritzearen ondorioz ezartzen bada zehapena».

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak berriro ezarri du betekizun hori; izan ere, lege horrek adierazi duenez, zehapen ahalgoa egikaritzeko, beharrezkoa izango da legeak edo araudiak ezarritako prozedura bati jarraitzea, eta ezin izango da inoiz ere zehapenik ezarri prozedura egokia tramitatu barik. Zehapen prozedurek modu egokian bereiztu beharko dituzte instrukzio eta zehapen faseak, eta organo desberdinei eman (134.1 eta 134.3. art.ak).

Zehapen prozedura hori ezinbestekoa dela esateaz gain, Konstituzio Auzitegiak aztertu egin du epaileen benetako babesaren barruan dauden printzipio batzuen oinarrizkotasuna. Babes hori, berriz, prozedura arautu ze­ netik bertatik —lehenengo auzialdi judiziala bailitzan arautu ere— dago in­ darrean, eta ez du zertan itxaron administrazio egintza urratzailea aurkaratzeko judizio auzibidea tramitatu arte.

Modu hertsian bete beharreko printzipio horien artean, entzunaldi eta defentsa eskubidea dago, Konstituzioaren 24. artikuluan beren beregi aipatua («… eta ezin izango da inoiz ere defentsa ezik egon»); Konstituzio Auzitegiak dioenez, eskubide horren barruan egongo dira, bai entzunaldi tramitea eta bai akusazioaren aurkako zuribide frogak aurkezteko eskubideak; era berean, baztertu egiten da tramite hori lege arrunt batek arautzearen pean dagoela

520

RAMON PARADA

dioen tesia. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak garatu egin du, orain, eskubide hori; eta ondoko eskubideok osatzen dutela adierazi du: a) erruztatuari egoz­ ten zaizkion egitateen, egitateok ekar ditzaketen urratzeen eta horren ondo­ rioz erruztatu horri ezar dakizkiokeen zehapenen berri izateko eskubidea, baita instruktorearen nortasuna, zehapena ezartzeko agintari eskuduna eta es­ kumena eratxikitzen duen araua ezagutzekoa ere; b) alegazioak azaldu eta antolamendu juridikoak onartutako defentsabide egokiak erabiltzeko esku­ bidea; c) Legearen 35. artikuluak ezarritako gainontzeko eskubide guztiak (135. art.).

Errugabea izatearen presuntzioa errespetatu egiten dela bermatu beharko du, bestalde, zehapen prozedurak. Izan ere, Konstituzio Auzitegiaren apirilaren 1eko 13/1982 epaiak dioenez, eskubide hori oinarrizkoa izango da eta herri botereek ere errespetatu egin beharko dute; horrenbestez, indarrean egongo da Administrazioaren zehapen arloan. Egin­eginean ere, «ustez delituak diren jokabideak judiziotaratzeko ezezik —dio auzitegiak—, edozein ebazpen hartzeko ere ezinbestekoa dela jo beharko da, Administrazio nahiz jurisdikzio ebazpena izanda, baldin eta ebazpen horrek pertsonen egoera nahiz jokabidea baditu oinarri». Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ere jaso egiten du tesi hori, zehapen prozedurek ondoko presuntzioa errespetatu beharko dutela ezartzen duenean: besterik frogatu bitartean, administrazio erantzukizunik ez dagoela dioena (137.1. art.).

Hala ere, errugabea izatearen presuntzioak ez du baliorik izango, baldin eta epailearen zigor ebazpen irmo batzuek frogatutzat jotzen dituzten egitateak hartzen baditugu oinarri; herri administrazioak, berriz, ebazpen horiei egokitu beharko zaizkio, zehapen prozedurak gauzatzerakoan (137.2. art.).

Gainontzeko kasuetan, ostera, frogak gauzatu beharko dira edozein zehapen ezarri baino lehen —ezin izango da kondenarik ezarri frogarik gabe—; eta, gainera, beharrezkoa izango da aintzat hartutako frogak legebidezkoak izatea Konstituzioaren arabera. Bestalde, akusatzaileek izango dute frogak aurkez­ tu behar izatearen zama, eta ez akusatuak, azken horrek ez baitu zertan fro­ gatu errugabea denik edota egintzetan parte hartu ez duenik (Konstituzio Auzitegiaren ekainaren 6ko 66/1984 eta irailaren 24ko 109/1986 epaiak). Hori dela eta, administrazio legeriak froga balio osoa eman nahi izan die funtzionario ikuskatzaileen aktei, frogaren arazoak konpontzeko. Horrela, Zergei buruzko Lege Orokorraren 145. artikuluak (10/1985 Legearen bertsioan) hauxe ezartzen du: «Zerga Ikuskatzailetzak luzaturiko akta eta diligentziak agiri publiko izango dira, eta oinarri dituzten egitateak frogatzeko balioko dute, besterik egiaztatu ezean». Gauza bera esan daiteke Lan Ikuskatzailetzaren aktei buruz; apirilaren 7ko 8/1988 Legearen 52. artikuluak

ZEHAPEN JARDUERA

521

—Lan Arloko Urratze eta Zehapenei buruzkoak— dioenez, «besterik frogatu bitartean, akta horietan ageri diren egitateak egia direlako presuntzioa izango dute, baldin eta ikuskatzaile jarduleak egiaztaturiko egitateak badira».

Bestalde, zalantzan jarri zen Zergei buruzko Legea eraldatu zuen 10/1985 Legearen manuen konstituziotasuna, baina Konstituzio Auzitegiaren 1990eko apirilaren 26ko epaiak, berriz, aditzera eman du lege hori Konstituzioarekin bat datorrela, baldin eta froga balio horrek oztoporik egiten ez badio norbanakoak beste frogabideak aurkeztu ahal izateari (funtzionarioek aktetan jarritakoa hutsaltzeko). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak doktrina hori jaso eta ondokoa ezarri du: «agintaritzat hartutako funtzionarioek egiaztaturiko egitateek, agiri publikoan formalizatzen badira legezko betekizun egokien arabera, froga balioa izango dute; hala ere, interesatuek eurek ere zenbanahi froga aipatu edota aurkeztu ahal izango dute euren eskubide eta interesak defendatzeko» (137. art.).

“Ikuskatzailearen aktak agiri publikoak dira eta oinarri dituzten egitateak frogatzeko balio dute” ezarri zuenean (Zergei buruzko Lege Orokorraren 145.3. art.), 1985eko legegileak asmo zehatza izan zuen: funtzionarioek Ikuskatzailetz aktan adierazitako egitateei buruzko eztabaida amaitutzat jotzea, frogaren zama alderantziz ezarri eta amaitutzat jotzea (agirietan agertzen dena egiaztatzat ez duenak berak aurkeztu beharko ditu frogak). Konstituzio Auzitegiak, bestalde, aditzera eman zuen —1990eko apirilaren 26ko epai horretan— «errugabea izatearen presuntzioa zehapen guztietan errespetatu beharko dela, bai zigor zehapenetan, bai administrazio zehapen orokorretan, bai zergei buruzkoetan»; hala ere, aktak frogabide hutsak direla dio gero, eta Administrazio Prozedurari buruzko Legearen, Kode Zibilaren eta Judiziamenduari buruzko Legearen arauei lotuta daudela; horrek esan nahi du agiri publikoek froga balio berdina dutela arautegi horietan guztietan, eta hori ez da egia, ze gauza bat da agiri publikoak epaiketa zibilean duen balio «alderdigabea», eta beste bat, oso desberdina, edozein funtzionarioren jarduerak duen berezko alderdikeria zigor auzibidean edota administrazio prozedura zehatzailean. Hori dela eta, agiri publikoek arlo zibilean balio oso handia badute ere —fedemaile publikotzat hartzen den funtzionario publikoaren eskumeneko egitateak frogatzeko balio dute—, administrazio prozedura zehatzaileari eta zigor auzibideari buruz, ostera, aurkako printzipioak eraentzen du: Administrazioak frogatu egin beharko ditu egitateak, interesatuak egiazkotzat hartu ez edota aurkaratu egiten dituenean (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 80. art. eta Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 297. art.; azken artikulu horrek parekatu egiten ditu lekukoen adierazpenak eta polizia judizialeko funtzionarioek egindakoak euren eskumeneko gaiei buruz).

522

RAMON PARADA

Azken baten, Auzitegia ere iritzi berekoa da, eta berorrek adierazitakoaren arabera, «a limine baztertu beharko da Zergei buruzko Lege Orokorraren 145.3. artikuluaren interpretazio hori, ezin baita aske utzi Administrazioa zehatutako egitateak frogatu behar izatetik, errugabea izatearen presuntzioa hautsita»; bestalde, azaltzen du auzitegiak, «bistan da arauak ez duela iure et de iure presuntziorik ezartzen, Ikuskatzailetzaren agirien egiatasunari buruzkorik (hori ere ezin izango litzateke bateratu Konstituzioak ezarritako errugabea izatearen presuntzioarekin)». Eta, azkenik, hauxe esaten du: Administrazioarekiko auzibidean, administrazio egintza zehatzailea legezkoa delako presuntzioak «ez dakar, inondik inora ere, frogaren zama aldatzerik; eta, beraz, administrazio urratze eta zehapena izanez gero, Administrazioak berak aurkeztu beharko ditu frogak; epaileari ebazpen zehatzailearen aurkako errekurtsoa jarri beharra da, bestalde, presuntzio horrek norbanakoei dakarkien zama bakarra; eta honexetan oinarrituta jarri beharko diete: egotzitako egitateak frogatu gabe egon, edota zehapena ezartzea merezi duen erruduntasun nahikorik ez egotean»; hortaz, «zergak ikuskatzeko aktek, zehapen espedientera erasten direnek, ez dute balio handiagorik izango Zuzenbidean onartutako gainontzeko frogabideek baino; eta, horrenbestez, ez dira zertan garrantzitsuagoak izan bestelako ondorioak sortzen dituzten frogak baino; gainera, ezin izango dute galarazi auzibideko epaileak bere iritzi arrazoitua ematea, aurkeztu diren froga guztiak aintzat hartu eta baloratu ondoren; edozein kasutan ere, aktak salaketa hutsak izango dira eta ez dute berez ezer frogatuko auzibidean».

Zigor ordenarako, berriz, Konstituzio Auzitegiak oraindik ere indartsuago adierazten du ikuskatze aktek ez dutela froga balio osorik, ze berorrek dioenez, «ezin da onartu aurretiazko presuntzio batek —zergadunaren zerga egoera ikuskatu eta egiaztatzeko administrazio prozeduraren ondorioz sortzen den presuntzioak— baldintzatzea zigor auzibidea; bestela, Ikuskatzailetzaren agiriek eurotan jasoarazitako egitateak egiazkoak direla frogatzeko balioko dute zigor arloan eta, ondorioz, ustezko urratzaileak suntsitu egin beharko du egiatasun hori, errugabea dela frogatuta. Interpretazio hori, bestalde, Konstituzioaren aurkakoa izango litzateke». Hori dela eta, Ikuskatzailetz akta salaketa hutsa baino ez da zigor auzibidean —polizi atestatuak bezala—, hau da, «zigor auzibide bat irekitzeko besteko noticia criminisa, eta ahozko epaiketaren fasean, berriz, zigor epaileak modu askean eman nahi dion froga balioa izango du». Doktrina hori zigor auzibidea eraentzen duten froga printzipioen ondorioa da eta, Auzitegiak dioenez, printzipio horiek ondokoak izango dira, labur zurrean: 1) akusazioak izango du zigor uzia sortzen duten egitateei buruzko frogaren zama, eta defentsak, ostera, ez du ezezko egintzei buruzko probatio diabolicarik egin beharrik izango; 2) ahozko epaiketan egindakoa baino ezin izango da hartu frogatzat, hau da, ebazten duen epaile edo auzitegiak esku hartuta eta aurkakotasun nahiz publizitate printzipioak beteta

ZEHAPEN JARDUERA

523

egindakoa bakarrik; 3) aurrez eraturiko frogen kasuak bakarrik salbutu ahal izango dira arau orokor horretatik, baldin eta ezinezkoa bada froga horiek judizioan gauzatu eta defentsa eskubidea egikaritzea, edota aurka egiteko aukera bermatuz gero; 4) epaile edo auzitegiak bakarrik izango du aurkezturiko frogak baloratzeko ahalgoa, eta modu askean egikarituko du ahalgo hori, beti ere, balorazioaren emaitza arrazoituta.

Bistan da ez dela ezer gelditzen Ikuskatzailetz akten froga balio osotik (balio geldiarazezin eta erantzunezina); horrenbestez, ez da zentzuduna izango Konstituzio Auzitegiak aditzera ematea legegileak ondorio horiek lortzeko erabili nahi izan duen manuaren konstituziotasuna. Beraz, konstituziotasun adierazpen itxurati edo hipokrita da, ze hainbeste ñabardura —eta hain sakonak— egitea, azken baten, konstituzioaurkakotasuna adieraztea da. Kritika horri, administrazio eta zigor zehapenetarako froga printzipio desberdinak egituratzearena gehitu beharko zaio eta, ondorioz, Ikuskatzailetz aktek froga balio desberdina izatearena administrazio prozeduran, Administrazioarekiko auzibidean eta zigor auzibidean. Izan ere, gure iritziz, zigor antolamendua bateratzeko joeraren aurkakoa da halako desberdintasunak egotea; gainera, desberdintasun horien ondorioz, Konstituzioaren errugabea izateraren presuntzioaren eragingarritasunak hiru maila izango ditu. Bestalde, Ikuskatzailetz aktek, zenbat eta handiagoa izan eurok jasotako urratzea, orduan eta froga balio txikiagoa izango dute: maula bost milioi pezetatik gorakoa bada, aktak salaketa hutsak baino ez dira izango, noticia criminisak alegia (polizi atestatuen besteko balioa izango dute). Hori guztia, lehen ere esanda dago, zentzunaren aurkakoa da, frogabide baten balioa ezin baita aldatu arlo zigortzailean, zehapen ahalmena nork egikaritzen duen kontutan hartuta; eta are gutxiago, egitate berbera delitu nahiz administrazio faltatzat har daitekeenean. Izan ere, horrelakoetan —zerga urratzeetan gertatzen den bezala—, egitateei buruz zigor auzitegiak ezarritakoa izango da erabakigarria; horrenbestez, delitu izate ala ez izateari buruzko adierazpenak, baita auzitegi horrek aipaturiko beste edozein egitatek ere, gainontzeko jurisdikzioetakoak baino indar handiago izango du, eta Administrazioarenak baino indar handiagoa ere bai, noski.

Bestalde, erruztatuek euren buruaren aurkako adierazpenik ez egiteko eta nork bere burua erruduntzat ez hartzeko duten eskubideari dagokionez (Konstituzioaren 24. artikuluak ere aipatutako eskubidea), hauxe esan behar da: zigor auzibideetan, eskubide horrek galarazi egiten diela epaileei erruztatuak hertsatzea, egozten zaizkien egitateei buruzko adierazpenak egin ditzaten, eta ezer ez esateko duten eskubidea errespetatu beharra ezartzen diela; horrenbestez, zehapen auzibideetan ere epaileak galarazi egin beharko die funtzionarioei, zehapen berriak jartzeko mehatxua erabiltzea (isun hertsagarriak) administratuak derrigortzeko adierazpenak egiten edota zenbait agiri

524

RAMON PARADA

nahiz froga aurkezten, euron aurka instruitzen diren auzibideak dokumentatzeko. Bestela, epaileek erruztatuei zenbait zigor ezarri ahal dizkietela onartzea litzateke, euren buruen aurkako frogak bilatuta laguntzen ez dieten erruztatuei, hain zuzen. Halaber, maula egiten zaio nork bere buruaren aurkako adierazpenik ez egiteko eskubideari, ondokoa esaten denean: isilik gelditzea edota egozten zaizkion egitateei buruzko frogarik aurkeztu nahi ez izatea erruztatuaren aurkako presuntzio bihurtu ahal dela, egozpen horiei dagokienez.

Horren harira, «kontabilitate frogarik ez aurkeztea edota froga horiek erakutsi nahi ez izatea» zerga urratzetzat tipifikatu zen [Zergei buruzko Lege Orokorraren 83.3.f) art.], eta nekez esan zitekeen hori bat zetorrela Konstituzioarekin. Auzitegi Gorenaren Hirugarren Salak konstituzioaurkakotasun arazoa azaldu zuen, manu horri buruz; izan ere, auzitegi horren iritziz, Administrazioari laguntzeko betebehar horrek muga bat zuen zergadunaren kasuan, horrek eskubidea baitzuen erruduntzat ez jotzeko bere burua; horren ondorioz, zergadunak eskubidea izango zuen bere datu ekonomikoak ezkutatzeko Administrazioari, 24.2. artikuluan aipaturiko eskubideetan babestuta (errugabea izateraren presuntzioa eta nork bere burua erruduntzat ez aitortzeko eskubidea). Hala ere, 1990eko apirilaren 26ko epaian Konstituzio Auzitegiak ez du jorratu nork bere buruaren aurka egin eta Administrazioa lagundu beharra, ezta konstituzio eskubideen arteko gatazkaren arazoa ere; bestalde, Konstituzioa salbutzeko behin baino gehiagotan erabili izandako zakarkeria erabiltzen du berriro: nolabaiteko Estatu arrazoia, Estatuaren eragingarritasun printzipioari lehentasuna emate­ ko aitzakia, besterik ez. Printzipio hori erabilita, «lege­dekretuen» erakundea «asmatu» du; Administrazioaren karga egintzak dira, lege itxuradunak, eta benetako berme judizialaren eskubidea urratzen dute (166/1986 epaia). Arlo honetan, berriz, printzipio horrek legebidezkotu egiten du administratuak bere burua erruduntzat aitortu beharra, ze berorren aurka egiten ari den ikerketan laguntzen ez badu, zehapena ezarriko zaio. Konstituzio Auzitegiaren iritziz, hori egitea guztiz zentzuduna da; ez ordea, Auzitegi Gorenaren ustetan. Konstituzio Auzitegiak dioenez, horren arrazoia ondokoa da: «zergadunak berak lagundu ezean, bere buruari buruzko datu ekonomikoak emanda, ia­ia ezinezkoa izango da Ikuskatzailetz lana egitea, baldin eta datu horiek gainontzekoei eskatzeko modurik ez badago». Argudio horixe erabili zen tortura bidezkotzeko ere: erruztatuaren aitorpenik gabe, eta lekukorik egon ezean, zigor barik geldituko lirateke krimenik ikaragarrienak.

Baina gizakiaren eskubideak ekin ahalean babesteak bereizten du Zuzenbidezko Estatua, eta eskubide horiek, berriz, ez diote inoiz amorerik eman beharko polizia, funtzionario edota epaileen eragingarritasunari. Bestalde, doktrina horren zentzugabetasuna oso nabarmena da: orain badirudi

ZEHAPEN JARDUERA

525

administrazio nahiz zerga Ikuskatzailetzei aintzatesten zaizkien ahalmenak — eta, agian, gerora Estatuko, autonomietako eta tokiko polizia guztiei aintzatetsiko zaizkienak, lege arruntek hori ezartzen badute— instrukzio epaileei emandakoak baino handiagoak direla; izan ere, azken horiek erruztatuaren eskubideak errespetatu beharko dituzte zerga delituari buruzko sumarioa gauzatzean —ixilik egoteko eskubidea eta bere burua konprometatzen duten agiri edo frogarik ez erakustekoa—. Estatuaren zigor ahalmenaren ulerkera bikoitzak oraindik ere indar handia izatea da, azken baten, arazoa; egin­eginean ere, Giza Eskubideak Defendatzeko Europako Auzitegiaren jurisprudentziak ezarritakoaren aurka, ulerkera horrek modu onartezinean bereizten ditu (auzibideko bermeei dagokienez) zigor zehapena eta administrazio zehapena, ondokoa saihesteko asmoa duela: edozein Zuzenbide zigortzaileren aplikazioa eratzen duten berme printzipioak.

Instrukzio eta zehapen faseak bereizi eta organo ezberdinei atxikitzeko ezartzen duen printzipioa, bestalde, hori ere zigor prozedura guztien printzipio oinarrizko eta sakratuetarikoa da. Konstituzio Auzitegiak zigor jurisdikzioari buruz adierazi duenez, Konstituzioaren 24. artikuluan ezarritako defentsa eskubideen artean hauxe sartu beharko da: «epaile alderdigabea izateko eskubidea, Zuzenbidezko Estatu bateko Justizi Administrazioaren oinarrizko bermea baita, zalantzarik gabe; eta Espainiako Estatua ere halakotzat har daiteke Konstituzioaren 1.1. artikuluaren arabera» (uztailaren 12ko 145/1988 epaia); halaber, printzipio akusatzailea dela eta, berme horrek debekatu egiten du epaile zein auzitegi batek instrukzio eta ebazpen eginkizunik izatea (145/1988, 164/1988, 11/1989, 98/1990 eta 151/1991 epaiak, besteak beste). Printzipio hori Administrazioaren zehapen arloan aplikatzeari dagokionez, Konstituzio Auzitegiak oso interpretazio murriztailea egin zuen 1990eko apirilaren 26ko epai horretan, ondokoa adierazita: «administrazio prozeduren izaera dela eta, ezin daiteke esan instrukzio eta ebazpen eginkizunak modu hertsian bereizi behar direnik, jurisdikzio auzibideetan epaileei bereizketa hori ezartzen bazaie ere»; printzipio hori betetzeko, berriz, nahikoa zela esan zuen agintari bi bereiztea, instruitzailea eta erabakitzailea, baina biak zuzeneko hierarkia baten bidez lotuta.

Epai horren aurkako errekurtsogileek, aztertutako beste zenbait gauza ezezik, zalantzan jartzen zuten Zergei buruzko Lege Orokorraren 140.c) artikulua ere; artikulu horrek ahalmena ematen dio Zerga Ikuskatzailetzari, «egiaztatze eta ikertze jarduketen ondoriozko zergak likidatzeko, beti ere, araudietan ezarritakoaren arabera»; errekurtsogileen ustez, berriz, ikertze eta likidatze eginkizunak organo baten esku uzteak hautsi egiten du arazo baten epaile eta alderdi —biak— izatea debekatzen duen printzipioa. Horiek ziotenez, lehenago ere

526

RAMON PARADA

araudi baten bidez eman nahi izan zitzaizkion likidazio eginkizunak Ikuskatzailetzari —otsailaren 12ko 412/1982 Errege Dekretuan—; Auzitegi Gorenaren 1984ko apirilaren 24ko epaiak, ordea, xedapen horiek deusezak zirela adierazi zuen. Izan ere, «xedapen horiek likidazio ahalmenak ematen dizkiote Ikuskatzailetzari eta hori legearen aurkakoa da, goragoko lerruneko araua hausten baitu —Zergei buruzko Lege Orokorra—». Auzitegi Gorenak berak esan zuenez, «Administrazioa ondo ibiltzeko, beharrezkoa izango da eginkizun desberdinak eta espezializazioa egotea; horrenbestez, Ikuskatzailetza eta likidazioa bereizteak bermea ekarriko dio zergadunari, ze organo neutral bati —bulego likidatzaileari— utziko zaio zerga kudeaketaren prozedura ebazteko ardura, beti ere, kontutan hartuta Ikuskatzailetzak eta zergadun horiek emandako datuak (…)»; hala ere, Konstituzio Auzitegiak gogorarazten duenez, Auzitegi Gorenak obiter dicta esan zuen hori guztia eta, beraz, horrek ez zuen eraginik izan epaitzan —Araudiaren legezaurkakotasunari buruzkoa zen—; era berean, ez zuen galarazten lege lerruneko arauren batek Zergei buruzko Lege Orokorraren printzipio horiek aldatzea, epaian bertan adierazi zen bezala. Horixe egin zuen abenduaren 26ko 10/1985 Legeak, eta Konstituzio Auzitegiak ere baieztu egin du, sistemaren eragingarritasuna jarri duenean bermeen aurretik. Auzitegi horrek esan duenez, «Ikuskatzailetz eginkizunak likidatzaileetatik bereiztu edota biak organo bati eratxikita ere, zergaduna beti egongo da administrazio antolaketa beraren pean, hierarkia printzipio baten arabera egituraturiko antolaketa baten pean alegia; ondorioz, eginkizunak banatzeko irizpidea edozein izanda ere, Administrazioaren zehapen organoak ezin izango dira guztiz lokabeak izan ad extra, epaile prozeduretan gertatzen den bezala (…). Judizio auzibideak, bestalde, ondoko bermea izango du: batetik, legeak ezarritako epaile arrunta eta, bestetik, berme guztiak dituen auzibidea —epailea lokabea eta alderdigabea izatea, besteak beste— izateko eskubidea. Berme hori ez da administrazio prozedurara iristen, administrazio organoek ez baitute, berez, epai boterearen organoen alderdigabetasun eta independentzia hertsi hori». Horrela, Konstituzio Auzitegiak edukirik gabe uzten du, Administrazioaren eremu zehatzailean, «epaile alderdigabea izateko eskubidea», eta oso argudio traketsa erabilitzen du, gure ustez, horretarako. Izan ere, eginkizunak organo ezberdinei eratxikita ere, «likidazioa egiten duen funtzionarioa eta Ikuskatzailetza egiten duena antolakuntza hierarkiko berberaren barruan egongo dira»; baina askoz ere independentzia handiagoa egongo da, ez baitira organo bereko kideak izango eta bata bestearen menpe ere ez baitira egongo zuzenean. Beraz, administrazio arloan alderdigabetasuna ezin izango da ulertu Zigor zuzenbidean ulertzen den modu hertsian; hala ere, printzipio hori benetan bermatu nahi izanez gero, beharrezkoa izango da organo instruktoreen eta erabakitzaileen eginkizunak banatzea.

ZEHAPEN JARDUERA

527

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak, bestalde, behinolako eragingarritasuna itzuli zion, antza, banaketa printzipio horri, Administrazioaren eremu zehatzailean; izan ere, hauxe adierazi zuen: «zehapen ahalgoaren egikaritza arautzen duten prozedurek bereizketa egokia egin beharko dute instrukzio eta zehapen faseen artean, bakoitza organo desberdin bati eratxikita». Hala ere, zehapen ahalgoa egikaritzeko Prozedurari buruzko Araudiak (abuztuaren 4ko 1.398/1993 Erre­ ge Dekretuak onetsia) berriro ere ahuldu egin du printzipio hori; egin­eginean ere, araudi horren 10. artikuluan esaten denez, «administrazio unitateak» «or­ ganoak» izango dira, Administrazio prozedura zehatzailearen arloan. Ze­ haztasun horren helburua, Zioen Azalpenak adierazten duenez, banaketa printzipioaren «objektibotasuna ekarriko duen malgutasuna» lortzea da; hala ere, hori ez dator bat Legearen 11.1. artikuluan ezarritakoarekin (artikulu ho­ rren arabera, administrazio unitateek osatzen dituzte organoak) eta, gainera, argi eta garbi haustea dakar lege horretan berme horri buruz ezarritakoa (hauste horren ondorioz, administrazio xedapenaren Zuzenbide osoko deusez­ tasuna sortuko da).

Azkenik, abokatuaren laguntza izateko eskubidea aipatu beharra dago, hori ere Konstituzioaren 24. artikuluan jasoa. Konstituzio Auzitegiak delituaren ondoriozko zigor auzibideetarako bakarrik aintzatetsi du eskubide hori; muga hori bidezkotzeko, berriz, esaten du zigor faltak eta administrazio urratzeak ez direla hain garrantzitsuak. Horixe xedatu du diziplina prozeduretarako; gainera, aditzera eman du abokatuaren laguntzarik ez izateak ez duela Konstituzioaren 24. artikulua urratzen (abenduaren 2ko 192/1987 epaia); Giza Eskubideak Defendatzeko Europako Batzordeak berak ere adierazi duenez, hitzarmenak abokatua izan beharra ezartzen du, baina ez derrigorreko defentsa sistematzat (Suitzaren aurkako kasuaren 9.127/1980 erabakia). Arrazoi hori baliozkoa izan daiteke zigor faltetarako, baina ezin izango da onartu administrazio zehapen askotarako, ze horiek —lehenago esan dugunez— askoz ere zenbateko handiagoa dute Zigor Kodean ezarritako isun zigorrak baino; argudio horixe erabil daiteke lanbide eta diziplina zehapenetarako ere, baldin eta zehapen horiek karreraren bat kentzea badakarte, edota lanbi­ deren baten jarduteko ezdoitzea behin betiko.

12. ZEHAPEN PROZEDURA Zehapen prozeduren legezko arauketa nahiko berria da. XIX. mendean ez zegoen halako prozedurarik eta administrazio legeriak funtzionarioek egindako aktak edo atestatuak bakarrik arautzen zituen —Frantziako Zuzenbidetik

528

RAMON PARADA

jasotako arauen bidez arautu ere—, Basoei buruzko 1893ko Ordenantzan ikusten den bezala.

Egin­eginean ere, Administrazioaren zehapen ahalgoak ez zuen nahiko garrantzirik eta, horrenbestez, Oinarriei buruzko 1889ko uztailaren 24ko Le­ geak ez zuen ahalgo horri buruzko prozedurarik arautu (lege horrek zenbait oinarri ezartzen zituen eta, horien arabera, ministerioek euren prozedurako onesten zituzten). Egia esan, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Le­ gera arteko kezka nagusia ez zen bermeei buruzkoa izan —kontutan hartu behar da ordura arteko helburua zigor prozeduraren bermeak urratu eta zehapenak jartzea izan zela—; horren ondorioz, ez zegoen zehapen prozedura baten arauketa osorik. Lege horrexek ezartzen du, beraz, ondoko printzipioa: «ezin izango da administrazio zehapenik ezarri, kapitulu honetan arauturiko prozeduraren baten ondorioz ez bada, xedapen berezietan ezarritakoa salbu».

Prozedura hori derrigorrean aplikatzekoa ez bazen ere, beraren ingurura sortu zen legegintza batasuna: zehapen prozedura ezarri duten legerik gehienek Administrazio Prozedurari buruzko Legean ezarritako prozedura izan dute oinarri. Baina sistema hori guztia kolokan gelditu da orain. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ez dauka zehapen prozedurari buruzko arauketarik; lehen aipatu ditugun printzipioak ezarri baino ez du egiten, eta zehapen prozedurak printzipio horietara lotu beharko dira. Bestalde, zehapen ahalgoa egikaritzeko prozedurari buruzko Araudia —abuztuaren 4ko 1.398/1993 Errege Dekretuak onetsia— ez da orokorrean aplikatzekoa izango, modu ordeztailean baizik; izan ere, araudi horren 1go. artikuluak dioenez, ondoko kasuan bakarrik aplikatu ahal izango da: «arau egokietan ezarritako prozedura berezirik egon ezean edota nahiko prozedurarik ez badago»; horren ondorioz, Estatuko, autonomietako nahiz tokiko zehapen prozedura gehiegi sortzeko arriskua egongo da —Araudiak administrazio guztiei aintzatesten baitie eskumen arau­emailea, zehapen arloan—, eta hori segurtasun juridikoaren eta hiritarren berdintasunaren printzipioen aurkakoa da. Gainera, Herri Administrazioen diziplina ahalgoa —euren zerbitzupeko langileen gain duten ahalgoa eta, zenbait kontratu harremanen ondorioz, eurei lotuta dauden pertsonen gain dutena— beren beregi uzten da Prozedurari buruzko Araudiaren aplikazio eremutik kanpo, baita legeak ezartzen dituen printzipio orokorren loturatik kanpo ere, eta hori larriagoa da (Prozedurari buruzko Araudiaren 1.3. art. eta Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 8. Xedapen Gehigarria); halako kasuetan aplikatu behar den arautegi berezia urtarrilaren 10eko 33/1986 Errege Dekretua da, hau da, Estatuko Administrazioaren Funtzionarioen Diziplina Eraentza onetsi duen Errege Dekretua.

Prozedurari buruzko Araudiak prozedura mota bi ezartzen ditu, beraren aplikazio eremuan sartzen den zehapen ahalgoa egikaritu ahal izateko: proze-

ZEHAPEN JARDUERA

529

dura orokor edo arrunta eta prozedura erraztua. Prozedura bietan bete beharko dira tramite berdinak; egin­eginean ere, bigarrenak tramitazio epeak murriztea baino ez dakar, eta zenbait prozedura egintza pilatzea, prozedura azkartzeko administrazio urratze arinak gauzatzean (Prozedurari buruzko Araudiaren 23 eta 24. art.ak).

Prozedurari buruzko Araudiaren arabera hala nola hasten diren zehapen prozedurak: kasuan­kasuan eskumena duen organoak erabakita, organoaren beraren ekimenez, goragoko organoren batek aginduta, beste zenbait organok arrazoiak emanik eskatuta edota salaketaren bat eginda (11. art.). Beraz, ustezko administrazio urratzeren baten berri eman edota halako urratzerik salatzen zaionean, organo eskudunak «aurretiazko jarduketak» egitea erabaki ahal izango du, «haste hori bidezkotzeko moduko inguruabarrik ote dagoen ikusteko aurretiaz» eta, batez ere, ahalik eta gehien argitzeko «prozedura hastea ekar dezaketen egitateak, erantzule izan daitezkeen pertsona edo pertsonen identifikazioa eta batzuetan zein besteetan pila daitezkeen inguruabar garrantzitsuak» (12.1. art.). Jarduketa horiek eduki oso desberdinak izan ditzakete, eta administrazio urratzeak ikertu, arakatu edota ikuskatzeko eginkizunak dituen organo edo unitateak izango du eurok gauzatzeko eskumena, baita prozedura hasi edo ebatzi behar duen organoak izendaturiko pertsonak zein organoak ere (12.2. art.). Aurretiazko jarduketa horiek —Administrazio Prozedurari buruzko Legeak «isilpeko informazio» izena erabilita ezarri zituen— ez dira zehapen espedientearen barruan egongo; ez dira administrazio espedienteak, aurrekariak baino; bestalde, jarduketok egin barik ere, prozedurak ez du zertan akatsik izan (Auzitegi Gorenaren 1960ko ekainaren 24ko eta 1976ko irailaren 24ko epaiak). Berez —dio 1976ko irai­ laren 24ko epaiak—, prozedura hastea ez da administrazio organoaren zuhurtziarako egintza, baina Administrazioak bete­betean ezetsi barik edota aintzat hartu gabe utzi ahal izango ditu salaketa faltsuak edota benetakoak ez direnak.

Haste erabakiak ondokoa zehaztu beharko du gutxienez: ustezko eran­ tzulearen (edo erantzuleen) identifikazioa; prozedura hastea eragin duten egi­ tateak, euron ahalezko kalifikazioa eta egitate horiei jarri ahal zaizkien ze­ hapenak; instrukzio eta ebazpen organoak; prozedura hasteko organo eskudunak behin­behinean hartu ahal izan dituen neurriak, emateko den ebazpenaren eragingarritasuna bermatzeko; prozeduran alegazioak azaltzeko eskubidea eta entzunaldi eskubidea, baita horiek egikaritzeko epeak ere (13.1. art.).

Gutxieneko eduki hori duen haste erabakiaren formulazioa oinarrizko tramitea da prozeduran; izan ere, oinarrizko baldintza da prozedura egoteko eta, gainera, aukera ematen die ustezko erantzuleei defentsa eskubidea egikaritzeko, ahalbideratu egiten baitie behin­behineko egozpena aurretiaz jakitea,

530

RAMON PARADA

baita egozpen horri aurre egiteko neurri egokiak hartzea ere, lehen karguen pleguarekin gertatu zen bezala.

Instruktoreari eman beharko zaio haste erabakiaren berri, eta horretaz egindako jarduketa guztiak ere berari eramango zaizkio. Bestalde, salatzailerik badago, berorri ere jakinarazi egingo zaio, baita interesatuari ere —erruztatua beti hartuko da interesatutzat— (13.2. art.). Araudiak ezarritakoaren arabera, salatzaileari jakinarazi beharko zaio zehapen prozeduraren hastea, nahiz eta, jurisprudentziak esan duenez, interesatua ez izan; dena dela, interesatutzat hartu beharko da salaketa sariren bat ematen zaionean, edota urratzeak kalteren bat eragiten dionean ondarean. Beste pertsona batzuk ere interesatutzat hartu beharko dira, baldin eta kalteordainen bat jasotzeko esku­ bidea dutela ikusten bada zehapen prozeduran, aztertzen den urratzearen on­ doriozko eskubidea, hain zuzen.

Prozedura hasteko erabakia jasotakoan, interesatuek hamabost eguneko epea izango dute alegazioak azaltzeko erabaki horretan adierazitakoari; horretarako, bidezko deritzeten agiri eta informazio guztiak eraman eta, beharrezkoa izanez gero, zenbait frogabide proposatu beharko dituzte alegazio idazkian jarritakoa egiaztatzeko (16.1. art.).

Epe horren barruan alegaziorik azaldu ezean, eta haste erabakiak argi zehazten badu egotzitako erantzukizuna, ez da zertan eginik izango aurretiazko instrukzio fase guztia (13.2. art.). Tramiteak ezabatu eta prozedura azkar ebazteko beste aukera bat, berriz, nahita egindako ordainketa da; sektorekako arau batzuek, bide zirkulazioari edota trukaneurrien kontrolaren arauketari buruzkoek adibidez, jasota zeukaten aukera hori. Araudiaren 8. artikuluak ezartzen duenez, aukera horrek prozedura aldez aurretik ebaztea ahalbideratzen du, urratzaileak nahita onartzen badu bere erantzukizuna, edota beraren borondatez ordainduz gero, zehapena diruzkoa denean. Halakoetan, zenbait murrizketa aplikatu ahal izango zaizkio zehapenaren zenbatekoari, legezko xedapen egokiek ezarritako era eta epeetan.

Araudiaren 15. artikuluak «behin-behineko neurriak» hartzea ahalbideratzen du, baldin eta neurriok beharrezkoak badira emateko den ebazpena eragingarria izan eta prozedura ondo bukatuko dela bermatzeko, edota urratzearen ondoreak irautea galarazi nahiz interes orokorrerako beharrezkoa dena bermatzeko»; ebazteko organo eskudunari emango zaio horretarako eskumena, modu orokorrean eta arrazoituriko erabaki baten bidez eman ere, baita prozedura hasteko eskumena duen organoari edo instrukzio organoari ere, behar­beharrezkoa denean atzeraezineko presa inguruabarrak direla eta.

Prozeduraren instruktoreak bere arioz egingo ditu egitateak aztertzeko behar diren jarduketa guztiak: datu eta informazio garrantzitsu guztiak bilduko ditu, zehapena ezartzeko moduko erantzukizunak daudela frogatu ahal izateko; bestalde, alegazioak jaso edota horiek azaltzeko epea bukatutakoan, froga aldi

ZEHAPEN JARDUERA

531

bat irekitzea erabaki ahal izango du, hogeita hamar egunetik beherako eta hamarretik gorako froga aldia (16.2 eta 17.1. art.ak). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 137. artikuluaren arabera, «instrukzio organoaren arioz edota ustezko erantzuleak proposatuta gauzatuko dira egitateak zehazteko eta ustezko erantzukizunak ezartzeko ezinbestekoak diren froga guztiak»; gainera, «froga horiek ezin izango dute —egitateekin duten lotura berezia dela eta— ustezko erantzulearen alde aldatu azken ebazpena, bestela ez­bidezkotzat hartu­ ko baitira». Jurisprudentziak dioenez, «prozeduraren urratze larritzat» joko da «interesatuak proposaturiko frogak egiteko tramitea ez betetzea» (Auzitegi Gorenaren 1976ko ekainaren 2ko epaia). Frogaren zamari dagokionez, bistan da Administrazioak izango duela, berorrek aipatzen baititu egitateak (Auzi­ tegi Gorenaren 1981eko maiatzaren 30eko epaia); eta hori, berriz, Legearen 137. artikuluak nagusiarazten duen errugabea izatearen presuntzioaren on­ dorioa da. Printzipio hori aplikatzean, lehenago esan den bezala, interesatuak ez du zertan frogatu egozten zaizkion Zuzenbidearen kontrako egitateak egin ez dituenik, eta ez du batere garrantzirik izango administrazio egintza edota jarduketek duten legezkotasunaren presuntzioak (1982ko irailaren 24ko epaia).

Egitateak egiaztatu ondoren, ebazpen proposamena egingo da; proposamen horretan arrazoituta finkatuko dira egitateak, eta frogatutzat jotzen direnak zehaztuko dira, baita euron kalifikazio juridiko xehea ere; horrez gain, egitate horiek egindako urratzea ere zehaztu egingo da, eta horien erantzulearen (edota erantzuleen) izenak ere bai; gero, proposatzen den zehapena zehaztuko da, edota urratze nahiz erantzukizunik ez dagoela azalduko (18. art.). Administrazio Prozedurari buruzko Legean agertzen zen zehapen prozeduran, instrukzio organoak «karguen plegua» egin behar izaten zuen lehenengo; horri erantzunda gero edota erantzuteko epea igarotakoan, ostera, «ebazpen proposamena» egiten zuen; eta, azkenik, berriro jakinarazten zitzaien proposamena interesatuei, alegazio egokiak azal zitzaten. Dena dela, Prozedurari buruzko Araudi berriak indargabetu egin du prozedura hori eta orain administrazio egintza bakar baten egin behar izaten da akusazioa. Beraz, instrukzio organoari ez zaio aukerarik ematen ebazpen proposamen berria egiteko, entzunaldi tramitean azaldutako alegazioak ikusita; eta, horren ondorioz, erruztatuak bere burua defendatzeko duen eskubidearen bermeak murrizten dira, zalantzarik gabe.

Ebazpen proposamena interesatuei jakinaraziko zaie; halaber, prozeduran adierazitakoaren berri emango zaie, eta hamabost eguneko epea izango dute, berriz, alegazioak azaldu eta agiri nahiz informazio egokiak aurkezteko prozeduraren instruktoreari. Horrela, entzunaldi tramitea irekiko da; tramite hori egin barik utzi ahal izateko, ostera, beharrezkoa izango da beste egitaterik ez

532

RAMON PARADA

izatea kontutan, haste erabakian eta interesatuen alegazio idazkietan adierazitakoak baino (19. art.).

Alegazio idazki egokiak aurkeztu ondoren, edota horretarako epea igarotakoan, instruktoreak berehala bideratuko dio bere ebazpen proposamena ebazteko organo eskudunari, bertan ageri diren agiri, alegazio eta informazio guztiekin batera (19.3. art.). Ebazpena eman baino lehen, eta arrazoituriko erabaki bat erabilita, organo erabakitzaileak prozedura ebazteko ezinbestekoak diren jarduketa osagarriak egitea erabaki ahal izango du; jarduketa horiek berak egingo ditu eta hori, berriz, eginkizun ikuskatzaile eta erabakitzaileak organo desberdinei eman behar zaiela dioen printzipioaren kontra doa; printzipio hori, bestalde, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 134.2. artikuluak nagusiarazi du, lehenago ikusi dugunez (GARBERÍ LLOBREGAT). Jarduketa osagarrien tramite horrek hautsi egiten du zentzuzkotasun printzipioa ere; izan ere, bidea ematen du instrukzio fasean zehaztu ez diren egitate batzuk erasteko ebazpenera, eta interesatuei, ostera, ez die horien aurkako alegaziorik azaltzeko aukerarik ematen: Araudiak dioenez, jarduketa osagarriak egiteko erabakiari baino ezin izango dizkiote azaldu, eta ez, ordea, jarduketa horien emaitzari.

Organo eskudunak hamar eguneko epean emango du ebazpena, ebazpen proposamena jaso duenetik zenbatzen hasita, baldin eta, zenbait jarduketa osagarri egingo direla eta, prozedura eteten ez bada jarduketa horiek amaitu arte (hamabost egunetik beherako epean egin beharko dira). Ebazpena arrazoitua izan beharko da eta interesatuek azaldutako arazo guztiak erabaki beharko ditu, baita prozeduratik ateratzen diren guztiak ere; bestalde, ebazpen horretan ezin izango dira instrukzio fasean zehazturiko egintzak baino onartu, jarduketa osagarrietatik sortzen direnak salbu, euron kalifikazio juridikoa edozein dela ere (Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 138, eta Araudiaren 20.2 eta 20.3. art.ak). Horrela, zentzuzkotasun printzipioa aintzatesten da, kontutan hartuta goiko «jarduketa osagarrien» salbuespena. Printzipio hori hausteak ebazpenaren Zuzenbide osoko deuseztasuna dakar, ebazpen horrek administratuak bere burua defendatzeko duen eskubidea ukitzen baitu, eta horixe adierazi zuen Konstituzio Auzitegiak ere maiatzaren 24ko 44/1983 epaian: «instruktoreak interesatuei jakinarazitako egitateak bakarrik izan beharko ditu oinarri ebazpenak. Bestela, deuseztasun errekur­ tsoa egin ahal izango zaio ebazpenari, defentsarik ezean oinarrituta». Gai­ nera, izan liteke organo erabakitzaileak uste izatea ebazpen proposamenean zehazturikoa baino larriagoa dela urratzea; halakoetan, aurkakotasun prin­ tzipiotik sortutako betekizun gisa, Araudiak agindua ematen du organo horrek urratzearen berri emateko erruztatuari, berorrek bidezko deritzen alegazio guztiak azal ditzan hamabost eguneko epean (20.3. art.).

ZEHAPEN JARDUERA

533

13. NULLA POENA SINE IUDICIO PRINTZIPIOA ETA ADMINISTRAZIOAREN ZEHAPEN EGINTZEN BETEARAZKETA Prozeduraren arlo honetan badago beste arazo larri bat ere, Espainiako Zuzenbideak txarto konpondutako arazoa: zehapen egintzei judizio errekur­ tsoa egiteak —Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa edo konstituzio babes errekurtsoa, alegia— eten egiten ote du, ba, egintzon betearazketa?

Konstituzioaren 24. artikuluak jasotzen ditu, berriz, arazo horrek ukituriko printzipioak, eta hauexek dira: errugabea izatearen presuntzioa eta epailearen eragingarritasunaren printzipioa. Lehenengoa ezin izango da bateratu zehapenen bat betearaztearekin, baldin eta, zigor arloan gertatzen den beza­ la, epaile erabakitzaileak ez badu ematen horri buruzko behin­betiko ebazpenik; printzipio hori 1986ko martxoaren 26 nahiz 27ko eta ekainaren 20ko epaietan aipatzen da. Epaileen babesaren eragingarritasuna, bestalde, murriztu egin daiteke edota ezinezkoa izango da, arinegi betearaztearen ondoreak konpontzeko zailak direnean, zehapena deuseztatzen duen ondo­ rengo epaia egon arren.

Errekurtsoa egiteak zehapena berez eteten duela dioen tesiaren aldeko beste argudio bat ere badago; argudio horren arabera, zigor arloko printzipioa aplikatu beharko da analogiaz: zigor epaiei egindako errekurtsoek beti eteten dute zigorraren betearazketa. Arau hori ezinbestekoa da, ze nulla poena sine iudicio printzipioak behartu egiten du lehen auzialdiko epaiaren aurreko egoera errespetatzera, baita errugabea izatearen presuntzioa errespetatzera ere, gainontzeko instantzia judizialak agortu arte. Arau hori errespetatu egin da, batzuetan besteetan baino neurri handiago baten, delituak Zigor Kodetik atera direnean; horren ondorioz, administrazio zehapenaren aurkako erre­ kurtsoren bat eginez gero epaileari, zehapen hori ondorerik gabe geldituko da; espedientearen behin­betiko ebazpena, berriz, errekurtsoaren eskumena duen epaile edo auzitegi egokiaren esku utziko da (Alemania, Portugal); beste zenbait herritan, aldiz, ez da onartzen epaileari egindako errekurtsoak ondore etengarririk izaterik —Italian, esaterako—, eta hor arazoa sortzen da ez onartze hori Konstituzioarekin eta Giza Eskubideen Europako Hitzarmenaren 6. artikuluarekin bat datorren ala ez aztertzerakoan.

Espainiako Zuzenbidean, bistakoa da legegilearen nahierarakotasuna: zehapen ahalgoa arautzen duten legerik gehienek ez dute ezer esaten zehapenen berehalako betearaztasunari buruz; beste zenbait legek, ordea, etetea ezartzen dute, esate baterako, Presondegiratzeari buruzko Lege Orokorrak —bertan ezarritako zehapenei dagokienez—, edota Epai Botereari buruzko Lege Organikoak —epaile nahiz magistratuei ezarritako zehapenei buruz—,

534

RAMON PARADA

baita zerga zor eta zehapenetarako ezarritako legeak ere —Zergei buruzko Lege Orokorraren 22. art.—. Baina badira etetea debekatzen duten manuak ere, kasu baterako, Espainian dauden atzerritarren eskubide eta askatasunak arautzen dituen uztailaren 1eko 7/1985 Lege Organikoaren 34. artikulua: «Lege honek ezarritakoaren araberako administrazio ebazpenak ezin izango dira inoiz ere eten»; Konstituzio Auzitegiaren uztailaren 7ko 115/1987 epaiak, ostera, konstituzioaurkakotzat eta deuseztzat jo zuen xedapen hori.

Legeen arteko kontraesan horiei, gainera, konstituzio jurisprudentziaren duda­mudak gehitu behar zaizkie. Egin­eginean ere, zehapen egintzek oinarrizko eskubideak ukitzen zituztenean, orduantxe bakarrik onartzen zuen Konstituzio Auzitegiak —hasieran— errekurtsoak egitearen ondore etengarria; aldiz, baztertu egin zuen irtenbide hori, zehapen egintza menpekotasun harreman berezien barruan gertatzen zenean, funtzionario harremanen barruan adibidez (otsailaren 11ko 21/1981 autoa). Geroago, ukatu egin du etetearen ondore automatikoa, baldin eta zehapena Administrazioak sektoreren baten esku hartzearen ondoriozko harreman berezien barruan ezartzen bada, esaterako, Administrazioaren eta babes ofizialeko etxebizitzen eragileen artean sortzen diren harremanen barruan; Konstituzio Auzitegiaren ekainaren 8ko 66/1984 epaiak aipatu zuen arazo hori. Edozein kasutan ere, egiten dituen orokortasunak direla eta, epai horrek atzerapauso nabaria dakar (RUBIO), Auzitegi Gorenak lehenago egindako adierazpenen aldean (1982ko uztailaren 17 eta 21eko epaiak); izan ere, adierazpen horietan esaten zenez, «Kons­ tituzioaren 24. artikuluan jasotako agindua betetzeko, ez da nahikoa Auzitegi baten iritziaren menpe uztea zehapen egintza eteteko ardura; behin­betiko ebazpenik egon ezean, eutsi egin beharko zaio eteteari (…)»; horren ondo­ rioz, errekurtsorik eginez gero, funtzionario diziplinaren arloan ere onartzen zen etete automatikoa.

Orain, ordea, Konstituzio Auzitegiaren ekainaren 8ko 66/1984 epaiaren doktrina horrek dioenez —Auzitegi Gorenak ere onartutako doktrina: Hirugarren Salaren 1986ko abenduaren 9ko epaia eta, oro har, Administrazioarekiko auzibidearen jurisprudentzia osoa—, 24. artikuluak ez du baztertzen zehapena berehala betearazterik, zehapen egintzen aurkako errekurtsoak egiten dituen arren; izan ere, berak dioenez, «honelaxe betetzen da epailearen benetako babesa izateko eskubidea: batetik, betearazketa Auzitegi baten iritziaren pean jartzea ahalbideratuta; bestetik, berriz, aukera emanda auzitegi horrek betearazketari buruzko informazioa eta aurkako iritziak izanik ebatzi ahal izateko».

Baina, Konstituzio Auzitegiak ez daki, antza, ez dela nahikoa epaileari zehapen egintza eteteko eskatu ahal izatea egunen baten, ze gerta daiteke zehapena betearazita egotea orduko; izan ere, hainbat denbora igaro beharko da epaileak eteteari buruz ezer ebatzi baino lehen: lehenengo eta behin, gaine-

ZEHAPEN JARDUERA

535

rako administrazio errekurtsoak egin eta ebatzi beharko dira, edota isiltasun epeak agortu arte itxaron; gero, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egiteko epea igaro beharko da; eta, azkenik, administrazio epaile edo auzitegi horrek denboratxoa beharko du etete eskakizuna tramitatu eta ebazteko.

Azken baten, nulla poena sine iudicio printzipioa urratutzat ez jotzeko, ohartu beharra egongo da administrazio zein jurisdikzio errekurtsoa egiteak etetea dakarrela modu automatikoan. Bestela, iraun egingo du Konstituzio Auzitegiak konpondu gabe utzitako kontraesanak: epaile zein auzitegiek jarritako zigorrak eten egingo dira euren aurkako errekurtsorik jarriz gero, baina Estatuaren ahalgo zigortzailea administrazio agintari nahiz funtzionarioen bidez gauzatzen denean, aldiz, ez da ondore bermatzaile hori emango; Konstituzioak, berriz, agintari eta funtzionario horien fidagarritasuna epaileena baino eskasagoa dela jotzen du, independentzia eta objektibotasunari dagokionez; horrez gain, zehatu ere, funtzionario horiek berme gutxiagoko prozeduren bidez zehatzen dute. Beraz, zehatzaileek zenbat eta fidagarritasun gutxiago sortarazi, zenbat eta berme gutxiago egon prozeduran, orduan eta berme gutxiago emango dira epaileari egindako errekurtsoetan. Horra, Konstituzio Auzitegiak egindako Konstituzioaren 24. artikuluaren interpretazio murrizgarriak dakarren ondorio «berezia»!

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ere jasota dauka doktrina mugatu hori; izan ere, lege horren arabera, zehapena administrazio errekurtsoren bat ebaztearen zain dagoen bitartean, orduantxe bakarrik iraungo du eteteak (138.3. art.: «ebazpena betearazlea izango da administrazio bidea ixten duenean»).

Egin­eginean ere, doktrina murrizgarri horren oinarrian, oraindik ere indar handia dauka Estatuaren zigor ahalmenaren ulerkera bikoitzak; prozedura bermeen arloan, ulerkera horrek banandu egiten ditu, Giza Eskubideak eta Oinarrizko Askatasunak Babesteari buruzko Europako Hitzarmenak xedaturikoaren aurka, zigor eta administrazio zehapenak; banaketa horren helburua, ostera, Zigor zuzenbideak oinarri dituen pritzipio bermatzaileak ez aplikatzea da. Gaur egun, ulerkera horrek ez du baliorik; izan ere, «Estatu arrazoia»ren (administrazio zein zerga arrazoia) babesera jo nahi izan da Zuzenbidezko Estatuan ezinbestekoak diren bermeak ez aplikatzeko; baina SAINZ DE BUJANDAk ohartarazi duenez MALINVERNIren hitzak erabilita, «ezin izango da jo administrazio zehapenek babestutako ondasun juridikoek goragoko lerrunik dutenik, gizarte elkarbizitzarako guztiz garrantzitsuak diren —eta, horrenbestez, Zigor Kodean babesturik dauden— beste zenbait ondasunek baino (…)». Izatez, ulertezina da defentsa berme gehiago ematea pertsonen bizitza, askatasuna eta osotasuna arriskuan jartzen dituztenei, beheragoko lerruneko ondasunak —Administrazioaren zehapen ahalgoak babesten dituenak, alegia— arriskuan jartzen dituztenei baino (hirigintza, zerga, antolakuntza

536

RAMON PARADA

interesak etab.); lehenengoentzat, errugabeak direlako presuntzioak jardungo du azken errekurtso judiziala agortu arte; besteen kasuan, berriz, auzialdi judizial batek edo bik euren iritzia eman baino lehen betearaziko dira zehapenak. Administrazio jarduera epaileen zeregin geldoaren pean ezin egotea izanik bereizketa horren arrazoia, beharrezkoa izango da geldotasun hori zuzentzea, baina nulla poena sine iudicio printzipio oinarrizkoa hautsi barik; printzipio horrek ezartzen duenez, zehapena betearazi baino lehen, auzialdi judizial guztiak agortu beharko dira, eta zehapen egintza guztiz irmoa izan beharko da.

XV. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA LABURPENA: 1. HERRI ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JAR­ DUERA: KONTZEPTUA.—2. OHAR HISTORIKOAK. HEMERETZIGARREN MENDEKO LEGERIA HERRI ONDASUNEI BURUZ.—3. TARTEKARITZA JARDUERA ETA JURISDIKZIO BEREZIAK.—4. TARTEKARITZA JARDUERA JABETZA BEREZIAK BABESTEAN.—5. LAN GATAZKAK ETA TARTEKARITZA JARDUERA.—6. TARTEKARITZA JARDUERA KONTRATU GATAZKA PRIBATUETAN.—7. TARTEKARITZAK ADMINISTRA­ ZIO KORPORATIBOAN.—8. TARTEKARITZA JARDUERA ADMINIS­ TRAZIO ZEIN POLITIKARI BURUZKO GAI ETA ESKUBIDEETAN.—9.

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA MOTAK ETA EUREN KONSTITUZIOTASUNARI BURUZKO IRITZIA.—10.

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA EGINTZA ETA LAUDOEK DUTEN ERAENTZA JURIDIKOA.

BIBLIOGRAFIA: ALONSO OLEA: La materia contencioso­laboral, Sevilla, 1968; IDEM: Derecho del trabajo, CASAS BAAMONDErekin batera, Madril, 1987; BAILOS GRAU: Derecho de huelga y servicios esenciales, Madril, 1987; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madril, 1984; GARRIDO: Panorama y perspectivas de la fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos en España, DA, 100, 1966; GIL­ROBLES GIL­DELGADO: Unidad jurisdiccional y atribución de facultades a órganos de la Administración, Madril, 1983; GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho administrativo español, Iruñea, 1988; LOZANO CUTANDA: La nueva Ley de Arbitraje y el Derecho administrativo, Madril, 1989; MERINO MERCHÁN: Arbitraje laboral, Madril, 1979; MONTOYA MELGAR: Derecho del trabajo, Madril, 1988; IDEM: Jurisdicción y Administración de Trabajo, Madril, 1970; IDEM: La responsabilidad del empresario frente a la Administración de Trabajo, RAP, 52, 1967; MONTORO PUERTO: Actos jurídicos de la Administración laboral, RAP, 54, 1967; NIGRO: La decisioni amministrative, Napoli, 1953; RIVERO YSERN: El Derecho administrativo y las relaciones entre particulares, Madril, 1969; ÍDEM: Administración y Jurisdicción: La Junta Central de Publicidad y el Jurado Central de Publicidad, RAP, 84, 1977; PARADA VÁZQUEZ: Derecho administrativo, Derecho Privado y Derecho garantizador, RAP, 52, 1967; ÍDEM: Apuntes de Derecho administrativo.

Zuzenbide Fakultatea, Madrileko Unibertsitatea, 1970­1971 ikasturtea; SOSA WAGNER:

538

RAMON PARADA

Jurisdicciones administrativas especiales, Sevilla, 1977; VIRGA: Il provvedimento amministrativo, Milan, 1972.

1. HERRI ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA: KONTZEPTUA Herri Administrazioak egiten du Administrazioaren tartekaritza jarduera, hain zuzen ere, administratuen arteko hizka­mizka edo gatazkak erabakitzen dituenean eskubide pribatu nahiz administrazio eskubideei buruz.

Administrazioak, bestalde, sarritan ebatziko ditu norbanakoen arteko auziak: zehaztu egiten duenean —Desjabetzapen Epaimahaiaren bidez— norbanako onuradunak desjabetuari ordaindu beharreko balioespenaren zenbatekoa; norbanako biren arteko arazoa erabakitzen duenean, patente, marka edo industri izenen bat inskribatzeari buruzkoa; gaur indarrik ez duten arauetan oinarrituta (Prentsa eta Inprimategiari buruzko 1966ko martxoaren 18ko Legea), kazetaritza enpresa baten kontrako ebazpena ematen duenean, ihardespen eskubidea egikaritu ahal izateari buruz; langile eta enpresariek derrigorrean bete beharreko laudoak emateko ahalgoa aintzatesten dionean antolamendu juridikoak lan agintariari; norbanako batek egindako errekurtsoa ebazten duenean, aurkaraturiko administrazio egintzak beste norbanako bati aintzatetsitako eskubidea berari aintzatesteko egindakoa (Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 117.3. art.); eta, oro har, administrazio organoek (tartekariak nahiz bestelakoak) administratuen arteko gatazkak ebazten dituzten bakoitzean, derrigorrez edota alderdiek eskatuta —legegileak orain ezartzen duen bezala—.

Kasu horiek eta antzeko beste zenbait, ordea, ez dira sartzen Administrazioaren polizi jarduera edo jarduera mugatzailearen barruan. Izan ere, gatazka horiek konpontzean, Administrazioak murriztu egiten du norbanako baten eskubide edo jarduera; baina beste subjektu baten jarduera edota eskubidearen onerako izango da beti norbanako horri kendutakoa. Nolanahi ere, tartekaritza jarduerak administratuari dakarkion murrizketa ez da herri interesean bakarrik oinarritzen, ezta Administrazioak subjektu legez lortzen duen onura zuzenean ere: eztabaidatzen diren interes edo eskubideak izango ditu oinarri eta, beraz, Administrazioak neutraltasun hertsia izango du (izan beharko luke, behintzat) jarduera hori betetzean, epaile zein auzitegiek auzibide zibiletan izan behar dutenaren antzekoa, hain zuzen.

Tartekaritza egintzaren edukia, horrenbestez, epai edota epaile erabakien antzekoa izango da, arau juridikoak modu objektiboan aplikatzen datza eta.

Edozein kasutan ere, organo erabakitzaileak ezin izango du ebazpenik eman helburu zehatzen bati begira, helburu hori herri interesekoa izanik ere; aldiz,

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

539

justizi helburu bat izan beharko du oinarri, jurisdikzio organoek dutenaren antzekoa. Hori dela eta, Italiako autore batzuek jarduera mota hori aipatzen dute berba egiten dutenean administrazio erabakitzat hartzen diren egintzei buruz. Erabakiak iritziren bat adierazten duten egintzak izango dira, eta auzibide bat ahalbideratzea izango dute ezaugarri, nolabaiteko aurkakotasun aukera ematen duen auzibidea, bai Administrazioaren eta interesatuen artean, bai azken horien artean (NIGRO).

Espainiako doktrinan modu berezian jorratu da Administrazioaren tartekaritza jarduera ondoko gaiak aztertzean: Administrazio zuzenbideak norbanakoen arteko harremanetan duen eragina (RIVERO YSERN), tartekaritza egintzetatik sortzen den administrazio erantzukizuna (LEGUINA), jurisdikzio bereziak (SOSA WAGNER) edo hiru aldeko administrazio prozedurak (GONZÁ­ LEZ NAVARRO). Lan orokorretan, hala ere, tartekaritza jarduerari oraindik ez zaio toki berezirik eman administrazio jarduera moten barruan; eta ez zaio eman Administrazioaren egintza patologikotzat ikusi izan delako, hau da, epaile zibilen eskumenetan egindako eskusartze hustzat. Horrela, GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZen iritzian, «pribilegio nazkagarria da inter privatos harremanetara eramatea Administrazioaren burubabesa, eta horrexegatik asmatu da Administrazioaren hitzarmenezko eskuhartzea harreman horietan, helburu berdin­berdina duen arren».

Bestalde, Justizia zibilaren jardunbide ez­egokian bilatu beharko ditugu, antza, Administrazioaren jarduerak epaileen eskumen zibiletan esku sartzea ekarri duten arrazoiak —zigor arloan egindakoa baino askoz ere eskusartze txikiagoa, dena dela—; jardunbide txar hori, berriz, jurisdikzio bereziak edota Administrazioaren tartekaritza erabilita zuzendu nahi izan da zenbaitetan.

Baina badago beste arrazoi bat ere: Konstituzioak ez duela zehaztu jurisdikzio zibilaren eskumena; izan ere, Judiziamendu Zibilari buruzko Legean ere ez da zehaztu arazo zibilaren kontzeptua, ezta Epai Botereari buruzko Lege Organikoan ere. Lege bi horiek Nazioarteko Zuzenbide pribatuaren ikuspegitik heltzen diote, gehienbat, gai horri; eta euron helburua, berriz, Espainiako jurisdikzio zibilaren eskumenak bereiztea da, atzerriko auzitegien eskumenetatik; eta ez, ordea, jurisdikzio zibilaren eskumenak finkatzea, edota Administrazioaren nahiz Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioarenak.

Judiziamendu Zibilari buruzko Legeak hauxe baino ez du esaten: «jurisdikzio arruntaren eskumenekoak izango dira, ez beste inoren eskumenekoak, Espainian espainiarren artean sortzen diren negozio zibilak, baita atzerritar eta espainiarren artean edota atzerritarren euren artean sortutakoak ere»; epaile eta auzitegiek eskumenik izateko, berriz, beharrezkoa izango da «legeak horiek egikaritzen duten agintaritzari eratxikitzea auzia nahiz akzioa aztertzeko eskumena», eta «lehentasunez izatea auzi edo akzio horren eskumena, hau da,

540

RAMON PARADA

maila bera duten gainontzeko epaile edo auzitegiek baino lehen» (51 eta 53. art.ak). Beraz, ez da garbi zehazten zer auzi edo akzio joko den negozio zibiltzat; ondorioz, jurisprudentziak aztertu behar izan du hori, irizpide orokor eta behin­betikorik eman gabe gai eta arazo zehatzetan. Epai Botereari buruzko 1985eko uztailaren 1eko Lege Organikoak ere ez du zehaztu zer diren negozio, gatazka edo auzi zibilak, administrazio organoei eratxiki dizkienean horietariko batzuk; gainera, Nazioarteko Zuzenbide pribatuaren ikuspegitik eginda dago, lege horretan ere, auzitegi zibil eta lan auzitegien eskumenei buruzko arauketa guztia, hain justu ere, lurralde foroaren arazoak konpontzeko (21, 22 eta 25. art.ak).

Edozein kasutan ere, 1978ko Konstituzioa egin denetik gainbeheran dago arazorik gehien azaltzen duen administrazio tartekaritza jarduera, hau da, eskubide zibilei buruz egikaritzen dena; horren arrazoia Konstituzioaren babesik ez izatea da, neurri handi baten, Konstituzioaren 25. artikuluak zehapen ahalgoari ematen diona bezalako babesik alegia. Hala ere, atzerapauso hori konpentsatzeko, aukera ematen da nahita egiteko tartekaritzak Administrazioari; izan ere, zenbait lege berezik (kontsumoa, garraioak etab.) eta Tartekaritzari buruzko 1988ko abenduaren 5eko Lege berriak bultzatu egin dute aukera hori aurre egiteko justizia zibilaren jardunbide ez­egokiari.

Azkenik, aipatu beharra dago Administrazioaren tartekaritza jarduera ez dela agortzen (berorren aspekturik garrantzitsuena bada ere) Administrazioak muturra sartuta jurisdikzio zibilean. Aldiz, Administrazioaren sektorekako eskuhartzearen arlora ere hedatzen da, gero ikusiko dugunez, jarduera hori; eta erabilera izango du, gainera, berdintasun printzipioaren arabera egiteko eskubideen eta administrazio hobarien lekapen mugatuak.

2. OHAR HISTORIKOAK. HEMERETZIGARREN MENDEKO LEGERIA HERRI ONDASUNEI BURUZ Gaur egun ez da gauza berria Administrazioak izaera zibileko eginkizun judizialak egikaritu edo «usurpatzea», salbuespen ugari egin baitzaio beti norbanakoen arteko gatazkak epaile zibilari bakarrik eratxikitzeari.

Erromatarren Inperioaren lehenengo garaian, adibidez, norbanakoen arteko gatazkak ez ziren tramitatzen auzibide arruntaren arauen arabera: cognitio extra ordinemaren pean jartzen ziren, Enperadoreak zenbait gai kendu nahi zituenean epaile arruntaren eskumenetik, prozedura hori azkar eta eragingarriagoa baitzen ordo iudiciorum privatoruma baino. Horrela, baldintza egokiak sortu ziren gai batzuetan, indarrik gabe uzteko Zuzenbide arruntaren oinarrizko arauak —Inperioko Administrazioa edota berorren independentzia

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

541

ukitzen zituenean inter privatos gatazkak—; aldi berean, bultzada eman zitzaion boterearen zentralizazioari.

Antzinako Erregimenean, foro berezien bidez salbutzen ziren epaileen eskumen arruntak, baita galdekapen edo abokazioen teknika erabilita ere; azken hori cognitio extra ordinemaren modu berria zen eta, berori dela bide, gatazken eskumena eta epaitzaren arduradun izatea eskatu zuen erregek, halakoetan herri interesen bat ukitzen zela eta, edota beste barik, beretzat nahi zuelako ardura hori. Galdekapenek, hortaz, zigor arloan jarduten zuten, baita auzi batzuetan (Estatua alderdi zenean) eta norbanakoen arteko gatazketan ere; horrenbestez, erregek edozein arlotan jardun zezakeen epaile bakar eta apartekotzat. Hain zuzen ere, Espainiako lehenengo Konstituzioan, 1812koan, hauxe ezarri zen hori galarazteko: «Gorteek eta Erregek ezin izango dituzte inoiz epaile eginkizunik egikaritu; halaber, ezin izango dute ebazteko dauden kariak galdekatu, ezta amaituriko epaiketak irekitzeko agindu ere» (243. art.).

Hala ere, ez zen aldarrikatzen batasun judizialaren printzipioa; aitzitik, mesfidantza handia zegoen epaile zibilengan, eta hori ondoko aginduetan nabarmentzen da: 278. artikuluak adierazten duenez, «legeek erabakiko dute auzitegi berezirik egon beharrik dagoen ala ez, eskumena izateko zenbait negoziotan»; bestalde, oso modu gogorrean ezartzen da borondatezko tartekaritza ere (280. art.: «espainiar guztiek izango dute eskumena epaile tartekarien bidez konpontzeko euren arteko gatazkak; alderdi biek aukeraturiko epaileak izango dira»); eta, azkenik, beharrezko adiskidetzailetzat egituratzen da herri bakoitzeko alkatea (282. art.: «alkateak adiskidetzaile lana egingo du herrian eta berorrengana jo beharko da edozein demanda jartzeko negozio zibilei nahiz irainei buruz»).

XIX. mendean botere banaketa egin zen eta, ondorioz, epaile zibilen eskumen esklusibokoak izango ziren harrezkero norbanakoen arteko auzi eta gatazkak. Hala ere, gatazka horietan nolabaiteko eskumena izatea onartuko zaie Administrazioari eta administrazio jurisdikzioari. Joan den mendean administrazio jurisdikzioaren aditu nagusienetarikoa izan zen LAFERRIEREk zioenez, «lege eta justizia zibilek arautzen dituzte, orokorrean, hiritarren arteko harreman pribatuak; baina ez dute derrigorrean arautu beharrik harremanok, Henrion de Penseyren doktrina erabatekoegiak zioen bezala; izan ere, nahiz eta pribatuak izan administrazio egintza batek norbanako biren artean sortutako harremanak, Administrazio orokorraren interesa ukituko dute zenbait gauzatan, baita Herri Administrazioaren eskubidea ere; izan ere, azken horren egintzak, bai interpretatu eta bai betearazi, Administrazioak ezarritako helburuaren arabera egin beharko dira. Horrexegatik inhibitu behar da justizia zibila norbanako hutsen arteko gatazketan, harik eta agintari eskudunak interpretatu arte eztabaidatzen ari den administrazio egintza».

542

RAMON PARADA

Espainiako Zuzenbidean, hala ere, norbanakoen arteko arazo edo gatazkek (zerikusirik zutenean administrazio egintzaren batekin, edota Administrazioaren interesa sortaraziz gero) ez zuten birbidaltze teknikarik erabili, Frantzian bezala; egin­eginean ere, administrazio jurisdikzioan ezin izaten zen gatazkarik interpretatu behin­behineko ebazpenik eman arte berez ga­ tazka horien erreserba zuen jurisdikzio zibilak. Beraz, modu errazago baten azaldu ziren gauzak: norbanakoen arteko arazoak, ala Administrazioarekiko auzibideen jurisdikziokoak ziren, Administrazioaren eskumenekoak izan on­ doren, ala hasiera­hasieratik ziren jurisdikzio zibilaren eskumenekoak. COL­ MEIROk, hortaz, onartu egingo du Administrazioak eta administrazio juris­ dikzioak ebaztea norbanakoen arteko gatazkak; izan ere, berak dioenez, «probintzi kontseiluen eskumenekoak izango dira administrazio egintza batek norbanako biren artean, edota herri establezimendu biren artean, sortutako gatazkak, baita norbanako baten eta Administrazioaren artean sortuta­ koak ere».

Norbanakoen arteko arazoak, beraz, administrazio jurisdikzioaren eskumenekoak izaten dira batzuetan; herri lanen ondorioz sortutako kalte­galerak ordaindu behar izaten direnean, orduantxe gertatzen da kasurik ezagunena, baldin eta lanok norbanakoek betearazten badituzte emakida edota kontratu baten bidez (1845eko apirilaren 2ko Legearen 8.4. art. eta 1852ko uztailaren 28ko Errege Agindua).

Baina herri ondasunei buruzko legeria aplikatzeak (nazioko ondasunen salmenta, urak, meategiak, basoak etab.) sortzen ditu, gehienik, norbanakoen arteko gatazkak; Administrazioari eta Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioari eratxikiko zaie, berriz, horiek ebazteko eskumena. Lege egokiek banatzen ez badituzte eskumenak jurisdikzio zibil eta administratiboen artean (uren kasua, adibidez), Estatu Kontseiluaren gatazkei buruzko jurisprudentziara jo beharko da horretarako, hau da, gobernadoreek epaileei jarritako eskumen arazoen ondorioz sortutako jurisprudentziara.

Desamortizazio legerian arauturiko nazioko ondasunen salmentak gatazka ugari sortarazten zituen —gatazka zibil nabariak—, baita jabetza arazoak ere, kontratu nahiz beste edozein jatorritako arazoei buruz; baina ez bakarrik antzinako jabeen eta Estatu saltzailaren artean, edota Estatu horren eta erosleen artean: norbanakoen arteko arazoak ere sortzen zituen, adjudikaziorako lehenespenezko eskubideari buruzkoak, saldutako ondasunak identifikatu eta mugatzeari buruzkoak, batez ere; arazo horiek, ostera, jabari eskubide errealaren inguruko benetako gatazkak dira. Estatu Kontseilua, bestalde, oso eskuzabala izan zen bere administrazio eskumena mugatzean; izan ere, ondokoa sartu zuen eskumen horren barruan: norbanako biren artean sortutako arazoa Estatuak bakoitzari saldutakoa mugatzeari buruz (1850eko apirilaren 30eko

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

543

eskumena); jabetzari buruzko eztabaida, Estatuak egindako besterenganaketatik datorrenean norbaiten eskubidea (1862ko irailaren 29ko, azaroaren 10eko nahiz abenduaren 8ko, eta 1863ko irailaren 30eko zein urriaren 7ko eskumenak); eta, azkenik, finka bat zamarik gabe edota zortasun nahiz mugaren bat duela saltzeari buruzko arazoa (1862ko uztailaren 9ko eta 1863ko uztailaren 1eko eskumenak).

Uren arloan, berriz, bai 1866ko abuztuaren 3ko Legearen XVI. kapituluak eta bai 1879ko ekainaren 13ko Legearen XV. kapituluak oso arauketa xehea ezarri zuten jurisdikzio zibila eta administrazio jurisdikzioa bereiztean, eta lehenengoa nagusitu zen; izan ere, berorri eratxiki zitzaizkion jabetza arazo guztiak, baita norbakoen artean sortutakoak ere, euri urak eta ubidetik kanpo dauden gainontzeko urak erabiltzeko lehenespenezko eskubideari buruz, baldin eta lehenespen horrek Zuzenbide zibileko tituluak bazituen oinarri; Administrazioarekiko auzibideen auzitegiei, ostera, ondoko gaiak eratxiki zitzaizkion: norbanakoen arteko arazoak, Administrazioaren probidentzien ondorioz eskuraturiko eskubideak ukitzen zirenean; norbanakoen arteko gatazkak, derrigorreko zortasunen bat edo legeak agindutako bestelako mugaketa zein zamaren bat ezartzen zitzaionean jabetza pribatuari (akueduktua, uraska, herri nahiz baserri baterako ura ateratzea eta zirga bidea); eta, azkenik, mugaketa eta zama horien ondoriozko kalteordainak ordaintzean, norbanakoen artean sortutako arazoak. Urei buruzko 1879ko Legearen 23. artikuluak tartekaritza eskumen nabaria ezarri die alkate eta gobernadoreei; tartekaritza horri «administrazio interdiktu» izena eman zaio eta, berorren bidez, lurpeko urak azaleratzearen ondorioz —patinak, zulapeak nahiz galeriak irekita— norbanako biren artean sortutako gatazkak ebatziko dituzte alkate eta gobernadoreek («interesatuek esan beharrekoa entzun ondoren eta perituek arakatu eta irizpena egindakoan»). Kasu hori kenduta, norbanakoen artean sarrien gertatzen diren gatazkak (Administrazioaren eskumenari eratxiki zaizkio, gatazkei buruzko jurisprudentzia bat izan ondoren) edukitza arazoak izaten dira, Administrazioaren zenbait baimen zein emakidatan —lehengo aprobetxamenduei kalte egin edota aprobetxamenduok kentzen zituztenetan— oinarrituta egindako obren ondoriozko edukitza arazoak alegia; halakoetan, erabili ezineko bide bihurtzen zen interdiktu zibila, edozein motatakoa izanik ere, baldin eta administrazio jardueraren batetik bazetorren auzijartzailearen edo demandatuaren egoera. Arazo horiek administrazio eskumenekotzat jo ziren, jurisprudentzia aldakor bat izan ondoren. Horrela, edukitza egoeraren babesle bihurtu zen Administrazioa, eta aurreko administrazio jardueraren baten oinarritzen baziren edukitza bera edota kaltearen arrazoia, berak ebazten zituen norbanakoen arteko gatazkak (1877ko abenduaren 21eko Errege Dekretu Epaia eta Eskumenei buruzko 1955eko ekainaren 6ko Errege Dekretua).

544

RAMON PARADA

Meatzeei buruzko arauketari dagokionez, bestalde, norbanakoen arteko gatazka mota batzuk agertzen dira; horien artean, berriz, aipatzekoak dira emakidak lortzeko lehentasun edota eskubide hobeari buruzkoak, ustiapen mugakideen arteko lurraldeak mugatzeari buruzkoak eta, azkenik, ikerketak, desjabetzapenak nahiz meatzearen ustiapenak lurren jabeei edota gainontzekoei eragin ahal dizkieten kalteak onartu eta baloratzearen ondoriozkoak. Gai honi buruz, ostera, hauxe da legeriak ezarri eta jurisprudentziak sendetsitako arau nagusia: Administrazioaren eta Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira emakida lortzeko eskubide hobeari buruzko arazoak edota administrazio tituluetan aintzatetsitako eskubideei buruzkoak, baita meatze jabetza nahiz lanen mugak zuzendu eta bata bestearen gain jartzeari buruzko gatazkak ere; gainontzekoei eragindako kalte­galeren erreklamazioak —meatze ustiapena jardunean jarri eta gero sortutakoak—, berriz, auzitegi zibilen eskumenekoak izango dira, eta alderdien artean sorturiko erreklamazioak ere bai, hain zuzen ere, sarrategi, lur, zulape edota galeria, mozkinen bulego eta emandako meatzeen jabetzari, partaidetzari eta zorrei buruzkoak (Meatzeei buruzko 1859ko uztailaren 6ko Legearen 86 eta 94. art.ak eta berorren 1859ko urriaren 5eko Araudiaren 83.etik 88.erako art.ak; 1865eko abuztuaren 10eko Errege Agindua; eta Eskumenei buruzko 1873ko uztailaren 29ko Errege Dekretua).

Herrilanak betearaztean, zuzeneko kudeaketaren nahiz emakidadunen bidez egin, zenbait kalte eragin ahal zaizkie gainontzekoei, eta horiek Probintzietako Kontseiluen eskumenekoak izango dira, lehenago esan den bezala (1845eko apirilaren 2ko Legea eta Probintziak Gobernatzeari buruzko 1863ko irailaren 25eko Legearen 83. art.). Gatazkei buruzko jurisprudentziak argi eta garbi adierazi zuen bazegoela administrazio jurisdikzioaren eskumena emakidadun pribatuen eta gainontzekoen artean sortutako gatazketan kalte­galerei buruz (Eskumenei buruzko 1861eko urtarrilaren 9ko, 1865eko urtarrilaren 8 nahiz 18ko eta 1867ko urtarrilaren 22ko errege dekretuak); bestalde, Herrilanei buruzko 1877ko api­ rilaren 13ko Lege Orokorra indarrean jarri eta gero, orduan ere irizpide horrexeri eutsi zitzaion (esaterako, Eskumenei buruzko 1879ko ekainaren 28ko Errege Dekretuan), nahiz eta ondokoa auzitegi zibilen eskumenekoa zela esan lege ho­ rretako 121. artikuluko 3. lerroaldeak: «gainontzekoei euren jabetza esku­ bideetan eragindako kalte­galerei buruzko arazoak, baldin eta jabetza horiek ez badira kendu emandako obrak erabili edota ezartzearen ondorioz, ezta emakidekin zerikusirik duen beste edozein arrazoiren ondorioz ere».

3. TARTEKARITZA JARDUERA ETA JURISDIKZIO BEREZIAK

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

545

Zenbait erakunde espezializaturen bidez ere adierazi izan da Administrazioaren tartekaritza jarduera, benetako jurisdikzio bereziak diren erakunde espezializatuen bidez. Cádizko Konstituzioari zor diogu, berriz, lege baten bidez sortu ahal izatea jurisdikzio bereziak; eta horiek abiapuntu izan dira, askotan, jurisdikzio espezializatua sortzeko, lan jurisdikzioarekin gertatu den bezala.

Hortaz, jurisdikzio bereziaren antzinako adibide dugu Administrazioaren tartekaritza jarduera mota bat: laguntza, salbamendu eta itsasoko istripuen ondoriozko erantzukizunei buruzkoa.

1872ko azaroaren 3ko Dekretua betetzeko eman zen, bestalde 1873ko ekainaren 4ko jarraibidea; eta berorren arauketaren arabera, Marinako komandanteak edota portuko kapitainak instruituriko espedientea zekarren salbamenduak; portuko kapitainak, berriz, Saileko kapitan nagusiari ematen zion, eta horrexek ematen zuen ebazpena, bere auditoreak esandakoa kontutan hartuta. Ebazpen horren aurka, interesatuek aukera zuten errekurtsoa egiteko Gobernuari, eta horrek, ostera, behin­betiko ebazpena emango zuen almirantegoaren auzitegiak esan beharrekoa entzundakoan.

Gero, Marinako Judiziamendu Militarrari buruzko Legearen titulu gehigarrian —1925eko uztailaren 10eko Dekretu­Legearen bidez onetsia—, arautu egin zen arlo hori; lege hori, berriz, 1962ko azaroaren 24ko Legea egin arte egon zen indarrean, II. Errepublikako tartea kenduta, tarte horretan 1873ko jarraibidea jarri baitzen atzera ere indarrean. Titulu erantsiaren arauketa eta jarraibidearena berdinak ziren oinarrian: Saileko kapitain nagusiari aurkaratu ahal izaten zitzaion epaile instruktoreak egiaztaturiko kontuen likidazioa, eta horrek, ostera, likidazio horri buruzko ebazpena emango zuen, fiskalaren eta auditorearen txostena aztertu ondoren; Marinako ministroari, bestalde, ebazpen horren aurkako errekurtsoa egin ahal zitzaion; eta horrek, azkenik, bere ebazpena emango zuen Gerra eta Marinako Kontseilu Gorenaren txostena izan ondoren.

1962ko abenduaren 24ko Legeak —indarrean oraindik ere— Itsas Auzitegi Nagusia sortu zuen, Marinako kideek osatua; auzitegi horren burua almirantea da eta Flotako Kidego Juridikoko beste zenbait funtzionario ere baditu bere barru (mahaikide bi eta idazkari adierazlea). Itsasoan dauden aireuntziei buruzkoa bada arazoa, Aire Ministerioko kide bi sartuko dira auzitegi horretan (bata Hegazkinen Flotakoa eta bestea Kidego Juridikokoa). Auzitegi horrek, bestalde, gatazkak konponduko ditu adostasunik ez dagoenean administrazio espedientean; gainera, berari egingo zaizkio instruktorearen ebazpenaren aurkako errekurtsoak. Orain, ostera, defentsa ministroari egin ahal zaizkio

546

RAMON PARADA

auzitegi horren erabakien aurkako errekurtsoak, eta ministro horren ebazpenaren aurkakoak, berriz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan gauzatuko dira.

Airetiko Nabigazioari buruzko 1960ko uztailaren 21eko Legeak ere Marinakoaren antzeko arauketa dauka eta Administrazio aeronautikoari eratxikiko dizkio, bai aireuntzien laguntza eta salbamendua, bai «istripuak ikertu nahiz erantzukizunak ezartzeko ardura» (34. art.). Administrazioaren eskumenak alde eta arazo nahiz gatazka zibilak har ditzake bere barru, esate baterako, salbamenduaren ordoriozko kalteordainak, aurkitzaileentzako sariak eta lege batek zehaztu beharra hegazkina bertan behera uztea, Estatuari adjudikatu ahal izateko aparatua edota berorren hondakinak.

Erakunde tartekari horien zerrenda, berriz, gaur egun izaterik ez duen Aurrezkiei buruzko Tartekaritza Auzitegiarekin osa daiteke, 1929ko azaroaren 2ko Errege Dekretu­Legeak sortutakoarekin; auzitegi horrek hirikideen aurrezkien eraentza arautzen du, eta Kutxa nagusi eta berezien Estatutua ezartzen.

Auzitegiak magistratu bat zuen buru, eta kutxen, Lan Ministerioaren eta kontu ezarleen ordezkariek osatzen zuten. Gainera, beraren eskumenekoak ziren aurrezki erakundearen aurka sorturiko arazo zibil eta merkataritzako guztiak, beraren ondarea likidatu artekoak; jurisdikzio arruntak, ordea, ez dauka eskumenik eta auzitegi horri bidali beharko dizkio, inhibitu ondoren, berari aurkezturiko demandak eta ebazteko dauden prozedurak. Bestalde, demanda jartzen zaionean arrisku larria ekartzeko moduko zenbateko garrantzitsu bati buruz, orduantxe hasiko da auzitegi horren eskumena, edota erabakia hartzen duenean auzitegiari jakinarazteko ikuskapenak (148.etik 151.erako art.).

Auzitegiak ebazpena emandakoan, ostera, ezin izaten zen errekurtsorik egin; aldi berean, ahalmena ematen zitzaion arautzeko erakundearen likidazioak bete beharreko prozedura; horrela, ordeztu egiten zituen lege arruntek ezarritako prozedura batzuk ordainketak eten eta porrot egiteari buruz, eta gorajotzerik gabe ebazten zituen ondokoari buruzko gatazkak: kredituen jatorri, mailakatze eta ordainketari buruzkoak, kredituok behin betiko likidatzeko.

Aseguruei buruzko Tartekaritza Auzitegia —1940ko maiatzaren 17ko Legeak sortu eta 1953ko abuztuaren 10eko Aginduak behin betiko egituratua—, bestalde, bera ere jurisdikzio berezia zen; auzitegi hori ondokoek osatzen zuten: Auzitegi Gorenaren magistratu bik, horietatik bat bertako buru zela, Aseguru Zuzendaritza Nagusiko teknikari batek eta idazkari batek. Tartekaritza auzitegi horrek, gainera, auzitegi zibil gisa jarduten zuen, Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegi gisa, eta aholkularitza juridikoko zerbitzu gisa ere bai.

Auzitegi zibilaren lanak egiten zituenean, beraren eskumenekoak izaten ziren — eta ebatzi egiten zituen— asegurudunen eta onuradunen arteko gorabeherak; gorabehera horiek, ostera, agindu horrek zehaztutako arazoei buruzkoak ziren,

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

547

eta bizitza aseguruan, hondamen arriskuko aseguruan eta baserrietako aseguruan sortzen ziren (7, 8 eta 9. art.ak). Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegi gisa, berriz, zenbait gorabidezko errekurtso ebazten zituen: Bidaiarien Nahitaezko Aseguruen Komisariotzako Zuzendaritzaren eta Administrazio Kontseiluaren ebazpenen aurka jarritakoak —kalteordainak eman edota ukatzeari buruzko ebazpenak—; dena dela, gorajoezinezko arazoak edota Bidaiarien Nahitaezko Aseguruen Komisariotzak jarritakoak ez ziren auzitegi horren eskumenekoak (6. art.). Auzitegiaren ebazpenak, izatez, irmoak eta betearazleak izaten ziren (47. art.); eta, nahita bete ezean, Herri Ogasunaren organo biltzaileak betearazi egiten zituen, Administrazioaren premiamendu bidea erabilita. Azkenik, erakunde aholkulari legez jarduten zuenean, txostenak eman baino ez zuen egiten, aseguratzaileek eta asegurudunek, ados jarrita, bere eskumenaren pean jartzen zituzten arazoetan —aseguru polizaren interpretazioari buruzkoetan—; alderdiek, beraz, eskubidea zuten jurisdikzio eskudunera jotzeko.

Garraioen arloan, ostera, Detasa Batza izenekoak ezarri ziren, 1932ko uztailaren 18ko Legeak sortuak —1947ko irailaren 2ko Legeak aldatu zuen gero lege hori—, eta horietan ez zegoen epailerik; izan ere, Herrilan Ministerioko ordezkariek bakarrik osatzen zituzten, abokatu bat buru zutela — Saileko titularrak berak izendatutako letratua—. Batza horiek lehen auzialdiko organo ebazle eta betearazletzat jarduten zuten, edota organo adiskidetzailetzat.

Gainera, epaile eginkizunak izaten zituzten hiru mila pezetatik beherako gatazketan, eta euren ebazpenen aurka, berriz, gorabidezko errekurtsoa jarri ahal zitzaion Trenbideen Nazioko Zerbitzuaren Burutzari; horrela, berez gorajotze auzitegi bati zegozkion eskumenak jasotzen zituen burutza horrek.

Horrenbestez, bistakoa dela dirudi gatazka horiek epaileen eskumen eta kontrolpetik kentzeko asmoa —baita Administrazioarekiko auzibide errekurtsotik kentzekoa ere—, oso zenbateko txikikoak direla eta. Hiru mila pezetatik gorako gatazketarako, ostera, adiskidetza ahalegina egin behar izaten zen Detasa Batzan, demanda auzitegi zibilean jarri baino lehen. Bestalde, batza horrek dohainezko txostena egin behar izaten zuen garraio bakoitzari aplikatu beharreko tarifari buruz, erabiltzaileren batek eskatzen zuenean.

Ekainaren 2ko 1.721/1978 Errege Dekretuak, ordea, Lurgaineko Garraioaren Adiskidetzarako eta Informaziorako Tartekaritza Batzak jarri zituen, Detasa Batzen ordez; gainera, honakora mugatu zuen batza horien egitekoa: «Barruti Epaitegien eskumenekoa den adiskidetza gauzatzera, hain zuzen ere, demandak jarri aurreko adiskidetza egintzak gauzatzera, baldin eta judizio adierazleak eragiten badituzte egintzok lurgaineko garraio kontratuari buruz —trenbide zein errepidetiko garraioa—; demanda, berriz, erakunde eroaleak, garraio agentziak zein erabiltzaileek jarri ahal izango dute». Adiskidetza horrek, bestalde, Barrutiko Epaitegiek betearazi beharreko adiskidetza epaien ondoreak

548

RAMON PARADA

izango ditu ondo ateraz gero; bat­etortzerik lortzen ez bada, berriz, alderdiek borondatezko tartekaritzara jotzea ahalbideratuko dute ahozko judiziorako ezarritako tramiteek.

Publizitate arloari dagokionez, ostera, Publizitate Epaimahaia sortu zuen 1964ko ekainaren 11ko Legeak onetsitako Estatutuak; epaimahai horrek auzitegi zibilen berezko eskumenak ezabatzea zuen helburu (publizitate kontratuak betearazi eta gauzatzean norbanakoen artean sortzen diren gatazkei buruzkoak). Publizitate Epaimahaia, bestalde, administrazio organoa izango da, eta arlo horretako gizarte ordezkariak izango ditu kide; eta kideok, berriz, Publizitate Batza Nagusiak aukeratuko ditu Sindikatuak proposatutakoen artean. Lege horrek errespetatu egin zuen, hasieran, auzitegi zibilen eskumena, bai norbanakoen eskubideak urratzeari buruz zutena, bai publizitate arloko elkarlehia desleialaren arauak urratzeari buruzkoa, baita gainerako arazo zibil guztiak ebazteko zutena ere; baina gero onartu egin zuen norbanakoaren eskubidea arazo horiek Publizitate Epaimahaiaren irizpean jartzeko (25. art.); dena dela, hori ez zen beti borondatezkoa: Legearen 25. artikuluak zioenez, «publizitate kontratu guztietan, itundutzat joko da Publizitate Epaimahaiarekiko menpekotasun klausula, bestelakorik hizpatu ezean».

Horren arabera, prozedura oso labur baten bidez ebazten zuen Publizitate Epaimahaiak arazoa; ebazpen horri ezin zitzaion gorajotze errekurtso zibilik egin, eta kasazio errekurtsorik ere ez ia; egin­eginean ere, Epaimahaiak bere irizpenetik kanpoko arazoak ebaztea zen kasazio errekurtsoa egiteko kari aipagarri bakarra (lege horretako 30. art. eta Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 1691. art.ko 3. zenbakiduna, eta 1774.etik 1780.erako art.ak).

Publizitateari buruzko azaroaren 11ko 34/1988 Legeak ezabatu egin du Publizitate Epaimahaia; gainera, jurisdikzio arruntari eratxiki dio beti eskumena pu­ blizitate ez­zilegiaren ondoriozko arazoak ebazteko; izan ere, lege horren Zioen Azalpenak dioenez, badira «bistako arrazoi batzuk hori egiteko, besteak beste, Konstituzioaren 24.2. artikuluan ezarritakotik ateratzen direnak —artikulu horretan epaile arrunta izateko eskubidea finkatzen da— eta Estatuaren egitura ekonomikotik ateratakoak».

4. TARTEKARITZA JARDUERA JABETZA BEREZIAK BABESTEAN Zuzenbide pribatuko oinarrizko gai batzuk —higiezinen jabetza, jabetza industrial eta intelektuala etab.— legeria misto berri batek ukituko ditu orain, eta mistoa dela diogu mota biko arauak dituelako: batetik, eskubideen edukia mugatu eta norbanakoen arteko harremanak arautzen dituztenak; bestetik, Administrazioari zuzendutako arauak, eta horiek, berriz, erregistroari buruzko

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

549

herri zerbitzua garatzea izango dute helburu. Zerbitzu hori dela eta, ostera, zenbait gatazka ebatzi beharko ditu Administrazioak, hain zuzen ere, norbanakoen artean sortzen direnak aurretiaz edota erregistroan inskribatzearen ondorioz; gainera, eskubide horiei buruzko aurre­epaia emango du, modu osatzailean baino ez bada ere.

Dena dela, Zuzenbide pribatuaren jarduera hori —higiezinen jabetzari eta pertsonen egoera zibilari buruzkoa— garatzen duten erregistro guztiek ez dute ahalegin guztia egiten auzitegien eskuhartzea bultzatzeko; izan ere, auzibide zibiletan berrikusiko dira erregistro egintzak, eta egintza horien ondorioz sortutako gatazkak ere bertan ebatziko dira [Hipotekari buruzko Legearen 1go. art.: «Auzitegiek babestuko dituzte erregistroaren idazpenak (…), inskriba daitezkeen eskubideei buruzkoak direnean»]. Jabetza Industrialaren eta Jabetza Intelektualaren Erregistroetan, aldiz, Administrazioak eta Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak kontrolatzen izan dute erregistro jarduera, eta orain jarduera horren menpe egongo da, oinarrian, eskubide horien edukitza egoera; jurisdikzio zibilari, berriz, titulu pribatuetan oinarrituriko arazoak baino ez zaizkio utziko.

Jabetza industrialari buruzko legeriaren arabera (1878ko uztailaren 30eko eta 1902ko maiatzaren 16ko legeak, eta 1929ko uztailaren 26ko Estatutua), bestalde, titulu pribatuetan oinarrituriko eskubideen norainoko, ezaugarri eta mugei buruzkoa zen norbanakoen arteko gatazkarik ohikoena, eta ez eskubide horien titulartasunari buruzkoa. Beraz, jabetza industrialaren edukiari berari buruzko gatazka zen arruntena; izan ere, jabetza hori —bere izaera dela eta— beti dago arriskuan, askok egingo baitute ahalegina dagoeneko inskribaturik daudenen antzeko markak, patenteak, merkataritza izenak eta abar inskribatzeko bertan. Auzitegi zibilen eskumenetik kanpo gelditzen ziren, ostera, norbanakoen arteko auzi horiek guztiak; horrenbestez, administrazio egintzen bidez ebazten ziren, Administrazioaren arauen arabera beti, eta Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak eginda azken kontrola.

Patenteei buruzko martxoaren 20ko 11/1986 Legean eta berorren Araudian —urte bereko urriaren 10ekoan—, berriz, betiko tartekaritza ereduari jarraitzen dio patente horiek eman eta inskribatzeko prozedurak; bertan, eta eskabideak nahiz teknikaren egoerari buruzko txostenak izaten duten publizitatearen ondorioz, aldi berri bat hasten da gainontzekoek erreklamazioak eta oharrak egiteko, eta eskatzailearen ihardespen tramitea ere egingo da; aldi hori bukatutakoan, eman egingo da patentea, gainontzekoen kalterik gabe eta Estatuak inolako bermerik emango ez duela (32, 36, 37 eta 40. art.ak). Jabetza Industrialaren Erregistroak ebatziko ditu patenteak emateari buruzko gatazkak; ebazpen horren aurka, ostera, Administrazioarekiko auzibide erre­ kurtsoa jarri ahal izango da, baldin eta egin gabe geratu bada prozeduraren oinarrizko tramiteren bat, edota emakida­prozeduraren barruan egonez gero

550

RAMON PARADA

Administrazioak ebazteko moduko arazoren bat —asmatze unitateari buruzko arazoa kenduta— (47 eta 48. art.ak).

Bestalde, beste tartekaritza eginkizun garrantzitsu bi ere arautzen ditu Legeak. Batetik, derrigorreko lizentziak emateari buruzko eginkizuna dugu; lizentzia horiek patentearen titularrari ezarriko zaizkio, bitartekaritzak balio ez duenean alderdi interesatuak ados jartzeko elkarrekin. Beraz, bitartekaritzaren edota interesatuak bat­etortzearen bila dabil erregistroa, eta tartekaritzako irtenbidea proposatzen du (92 eta 95. art.ak). Bestetik, lan asmakizunen arloan, derrigorreko adiskidetza ezartzen du legeak konponbidea aurkitzeko langile asmatzailearen eta ugazabaren arteko gatazkei; batzorde baten egin beharko da adiskidetza hori, ondokoek osatutako batzordean: Jabetza Indus­ trialaren Erregistroko zuzendariak izendaturiko adituak —batzordeburua—, langileek izendaturiko adituak eta enpresariak izendaturikoak. Halako adis­ kidetza ahaleginik gabe, ez zaio biderik emango demandari (140, 141 eta 142. artikuluak).

Edozein kasutan ere, Patenteei buruzko Legeak baztertu egin nahi du gatazkek beti izan duten administratibizatzea —gehienetan, Administrazioarekiko auzibide jurisdikziora eramaten ziren—; horretarako, jurisdikzio arruntaren eskumenari eratxiki dizkio edozein akzio mota egikaritzearen ondorioz sortutako gatazkak (123. art.). Hala ere, Administrazioarekiko au­ zibide jurisdikzioaren eskumenekoak izaten dira patenteak deuseztatzeko errekurtsoak, eta jurisdikzio horretan edukiari buruz aintzat hartutako kariak, berriz, ezin izango dira erabili deuseztatze prozedura zibil baten; auzibide horretan, bestalde, manuzkoa izango da Jabetza Industrialaren Erregistroaren txostena (113 eta 128. art.ak).

Jabetza intelektualari dagokionez, ostera, esan behar da 1879ko urtarrilaren 10eko Legeak auzibide zibilei bidali zizkiela, modu orokorrean, bera aplikatzearen ondoriozko gatazkak (5 eta 49. art.ak). Hala ere, jabetza intelektualeko eskubideen titulartasunak zenbait arazo sortzen zituen eta horiek konpontzeko auzibideak, itxura baten, ez zuen balio ebazpenik emateko eskubideok egikaritzetik etorritako auziei buruz. Hori zela eta, 1879ko Legeak teknika bi bideratu zituen jabetza intelektualeko eskubideak babesteko, tek­ nika oso gogor bi. Bata, zigor bidea zen eta bertan delitutzat tipifikatzen ziren jarrera usurpatzaile batzuk; bestea, berriz, administrazio bidea, Urei buruzko 1879ko Legearen 23. artikuluak lurpeko uren arloan ezarritakoa. Azken ho­ rrek kautelazko tartekaritza jarduera egituratu zuen administrazio interdiktu gisa; izan ere, gobernadore zibilei —edo alkateei— eratxikitzen zien ondokoa egiteko ahalmena: antzerki edota musika ekitaldiak etetea interesatuek eska­ tuta, baldin eta ekitaldiok errespetatzen ez badituzte jabetza intelektualaren eskubideak; sarreretako dirua gordetzeko agintzea enpresen zorren atzera­ penak ordaintzeko jabetza eskubideen ondoriozkoak—; eta, azkenik, jen­

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

551

daurreko ikuskizun enpresen arazoak ebaztea modu betearazlean, egile, aktore, artista zein euren menpekoekin dituztenak araudia aplikatzeari buruz, baina gero aukera egonda zenbait erreklamazio egiteko (Legearen 49. art. eta 1880ko irailaren 3ko Araudiaren 63, 104 eta 119. art.ak, 1896ko ekainaren 27ko Errege Aginduak osaturiko araudia).

Baina aspaldiko kontua da arauketa hori Zuzenbidean; egin­eginean ere, Jabetza Intelektualari buruzko 1987ko azaroaren 11ko Legeak eremu eta hedadura berriak ezarri dizkio tartekaritza jarduerari: 1. Batetik, zigor auzibideetara eta interdiktu auzibide zibiletara bidaltzen dira kautelazko neurriak; gainera, desagertu egiten dira gobernadore zibilei egindako «administrazio interdiktuak». Auzibide horiek, bestalde, presakako tramitazioa izango dute. (127 eta 128. art.ak).

2. Kultura Ministerioko Jabetza Intelektualaren Erregistroan egindako jarduera, berriz, edukitza egoerari buruzko tartekaritza jarduera izango da, nola edo hala, oraindik ere. Izatez ere, aurkako frogarik egon ezean, egiaz­ tatutzat hartuko dira inskribaturiko eskubideak; halaber, eskubideok euren titularraren jabetzakoak direla joko da, idazpen egokiak ezarritako eran izan ere (130. art.).

3. Borondatezko tartekaritza ezartzen da; eta, horretarako, Jabetza Intelektualaren Tartekaritza Batzordea sortzen da, nazio osorako, Kultur Ministerioan (143. art.); kudeaketa erakundeetako ordezkari bik osatuko dute batzorde hori, eta erabiltzaileen elkarteko edo irrati hedapenerako erakundeko beste bik. Bestalde, hauexek izango dira berorren eginkizunak: a) Irtenbidea ematea, alderdiek eskatuta, legez eraturiko kudeaketa erakundeek izan ditzaketen gatazkei, bai euren zerrenda erabiltzen duten elkarteekin, bai irrati hedapenerako erakundeekin izan ditzaketenei. Kudeaketa erakunde horiek ustiapen eskubideak kudeatuko dituzte, euren nahiz inoren izenean; zenbait autore nahiz jabetza intelektual eskubidedunen kontura kudeatuko dituzte, eta horien intereserako. Bestalde, nahita lotuko zaizkio alderdiak Batzordeari, eta lotura hori idatziz jaso beharko da. b) Kudeaketa erakundeak zehazturiko tarifa orokorren ordezko zenbatekoa ezartzea; horrela, erabiltzaileen elkarteek edota irrati hedapenera­ ko erakundeek aukera izango dute eskuetsi zaizkien eskubideak egikaritzeko sortutako gatazka ebatzi arte; edozein kasutan ere, eskubide horiek egikaritu ahal izateko, erreserbapean ordaindu edota jarri egin beharko da zenbateko hori.

Araudi baten bidez arautuko dira tartekaritza prozedura eta Batzordearen osaketa, eta batzorde horretan, ostera, ondokoek hartu ahal izango dute parte:

552

RAMON PARADA

kudeaketa erakundeetako ordezkari bi eta erabiltzaileen elkarteko edota irrati hedapenerako erakundeetako beste bik.

Jabetza Intelektualaren Tartekaritza Batzordearen erabakiak, berriz, lotesleak eta betearazleak izango dira alderdientzat; dena dela, zenbait akzio jarri ahal izango dira jurisdikzio eskudunean. Nolanahi ere, Batzordean aurkeztuz gero gatazka, epaile eta auzitegiek ez dute berorren eskumenik izango batzorde horrek ebazpena eman arte; horretarako, alderdi interesatuak aipatu egin beharko du, salbuespen egokia eginda, tartekaritzapean dagoela arazoa.

5. LAN GATAZKAK ETA TARTEKARITZA JARDUERA Auzitegi zibilak norbanakoen arteko ondare gatazken berezko epaile direla dioen printzipioak zenbait eraso izan ditu, eta larriena, berriz, lan legeriak mende hasieratik hona izan duen garapen izugarriak egindakoa; izan ere, bera bermatzeko, irtenbiderik heterodoxoenak asmatu eta probatuko dira, epaile eta administrazio eginkizunak eratzen dituzten konstituzio irizpideen ikuspuntutik.

Interesatuen partehartze printzipioak eta Administrazioaren babeskuntzarenak —lan legeriak sorreran zuen izaera babesleari loturikoak biak—, bestalde, joera handia dute gizarte gatazkak ebazteko, norbanakoen zein taldeen arteko gatazkak izanik ere; horren helburua, ostera, eskumena kentzea baino ez da epaile zibilei. Administrazioaren babeskuntza Lan Ikuskapenean gauzatzen da, eta ikuskapen horren egitekoa, berriz, lan legeria bete egiten dela bermatzea izan da beti. Horretarako, berriz, zehatze ahalmen gogor batek dakarren hertsaketa erabiliko du; bestela, legeria hori adierazpen programatiko hutsa izango da eta.

Hasieran, era guztietako antolakuntzak eskaini zituen lan legeriak, gizarte gatazkak ebazteko eskumena jasotzen zuten organoak banatzean: tartekaritza organoak sortu ziren, eta horietan, ostera, epaile zibilek erdibanatu egin zuten euren jurisdikzioa egitate arazoetarako eskumen berezidun epaimahaiekin; epaile organoak ere sortu egin ziren, Lan Ministerioak modu askean aukeraturiko funtzionarioak buru zituztela, eta ministerio hori gorajotze organoa izanik; epaile zibilek betearazten zituzten, bestalde, administrazio organoen ebazpen eta epaiak; magistratuak, berriz, administrazio bideko jurisdikzioen burutzat jarri ziren, euren eremutik aterata; eta, azkenik, pertsona bakarreko administrazio organoei eratxiki zitzaizkien eskumen erabakitzaileak.

Francoren garaian sortutako jurisdikzio bereziak —Lan magistraturak—, bestalde, buru eman zion lan harremanetarako judizio bermeen sistemak izandako bilakaerari; hala ere, lan administrazioak eutsi egin zien ordura arteko eskumenei. Izan ere, Konstituzioak eta Langileen Estatutuak kendu ziotenean Administrazioari 1942ko Legeak emandako araudizko ahalmena, orduantxe galdu ziren eskumenok; eta gatazka kolektiboen arloan eratxikita zituen tartekaritza eskumen derrigorrekoak, horiexek ere galdu egin zituen.

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

553

Murrizte hori bat dator Konstituzioaren 1981eko apirilaren 8ko epaiarekin; eta epai horretan aditzera ematen da gertatze bidezko konstituzioaurkakotasuna izango dutela administrazio ahalgo bik —Lan Harremanei buruzko 1977ko martxoaren 4ko Errege Dekretu­Legeak arautuak biak—: lana bi hilabeterako berriro hastea ezartzeko ahalgoak eta derrigorrean bete beharreko administrazio laudoak ematekoak. Konstituzio Auzitegiaren iritziz, derrigorrean bete beharrekoak izateak «berez dakar nahitaez onartzea administrazio organo baten erabakia, eta bidegabe murriztea Konstituzioaren 37. artikuluak ezarritako eskubidea negoziazio kolektiboari buruz». Hala ere, derrigorreko tartekaritza bat ezartzea ahalbideratzen da tartekaritza hori bidezkotzeko moduko arrazoia dagoelako, baldin eta oinarrizko zerbitzuetako grebak badira; dena dela, alderdigabeak izan beharko dira tartekariak, eta horixe adierazi zuen Auzitegi Gorenaren 1985eko uztailaren 2ko epaiak ere, Iberiako pilotoen grebari buruz; izan ere, kasu horretarako izendaturiko tartekaria, epai horrek dioenez, ez zen alderdigabea: Bitartekaritza, Tartekaritza eta Adiskidetza Institutuko Zuzendaria.

Nolanahi ere, Lan administrazioak baditu borondatezko eskumen bitartekari eta tartekariak ere. Eskumenok Bitartekaritza, Tartekaritza eta Adiskidetza Erakundeari eratxikitzen izan zaizkio, orain arte, gatazka kolektiboak ebazteko (urtarrilaren 26ko 5/1979 Errege Dekretu­Legea); orain, berriz, Lan Zuzendaritza Nagusiak ditu bereganaturik (abenduaren 30eko 50/1984 Legearen 85. art. eta apirilaren 8ko 530/1985 Errege Dekretuaren bigarren xedapen gehigarria).

Bitartekaritza, berez, errazago aplikatuko zaie arauketa gatazkei Zuzenbidea aplikatzekoei baino. Bitartekariak ahalmen handia izaten du proposamenak egiteko eta informazioa emateko, auziaren alderdiak bat etortzea duela helburu; bat­etortze horretara heltzeko, berriz, irtenbide proiektua proposatuko die. Lan arloko gatazka kolektiboak konpontzeko sortu da, azken baten, bitartekaritza, eta negoziazioaren edozein unetan aplikatu ahal izango da. Gatazkaren alderdiek, bestalde, bitartekari «alderdigabe» bat izendatze­ ko eskatu ahal izango diote Administrazioari; bestela alderdiek eurek izen­ datuko dute, euren arteko adostasunik lortuz gero; edota Lan Ikuskapenari eratxikitako bitartekari eginkizunak erabili ahal izango dituzte. Onartzen badute bitartekariak azaldutako irtenbide proposamena, horrek hitzarmen kolektibo baten ondoreak izango ditu.

Tartekaritza, aldiz, gatazkaren irtenbide jurisdikzional baten antzekoa da eta, horrenbestez, gehiago erabiltzen da indarreko Zuzenbidea interpretatu eta aplikatzeari buruzko gatazkak eztabaidatu eta ebazteko. Tartekaritza sistema publiko, erakundezko eta nahibadakoa eratu zen, gatazka kolektiboen betiko

554

RAMON PARADA

irtenbide parekidera bueltatuta; Bitartekaritza, Tartekaritza eta Adiskidetza Erakundeko Lan Auzitegi Tartekariek gauzatzeko asmoz asmatu zen sistema hori, baina azkenean ez zen halako auzitegirik eratu, Gobernuak ez baitzuen prozedura araurik eman.

Administrazio tartekaritza horretarako ezezik, derrigorreko tartekaritza ezartzeko ere ahalmena ematen dio Gobernuari lan harremanei buruzko martxoaren 4ko 17/1977 Errege Dekretu­Legearen 10. artikuluak; Lan eta Gizarte Segurantza Ministerioak proposatuta ezarriko du tartekaritza hori, greba eskubidea ahultzeko asmoz. Horretarako, «kontutan hartu beharko di­ ra grebaren iraupena nahiz ondoreak, alderdien egoera eta nazioko eko­ nomiari eragiten zaion kalte larria»; teknika horrek, beraz, greba eskubidea ukatzeko giltza ematen dio Botere betearazleari. Derrigorreko tartekaritza Konstituzioarekin bat datorrela jo izan da, baina horretarako beharrezkoa izango litzateke tartekarien alderdigabetasuna errespetatzea eta hori, ordea, ez da gertatzen tartekaria Administrazioa denean (Konstituzioaren 1981eko apirilaren 8ko epaia).

6. TARTEKARITZA JARDUERA KONTRATU GATAZKA PRIBATUETAN Auzibide zibilenganako mesfidantza nabariak eraginda —eta lehenago Lan zuzenbidean gertatu bezala—, ahalmena eratxiki zitzaion Administrazioari ebazteko Zuzenbide pribatuko kontratu harremanetan sortutako gatazkak.

Hasieran, ostera, modu pribatiboan egin zen eratxikitze hori, eta tartekaritza auzitegitzat hartutako erakunde batzuei eman zitzaien ahalmen hori egikaritzeko eskumena (Aurrezkiei buruzko Tartekaritza Auzitegia, Aseguruei buruzko Tartekaritza Auzitegia); erakundeok, halaber, epaile eta funtzionario batzuk izaten zituzten, eta horiei, berriz, gatazkei buruzko ahalmen erabakitzaile­betearazleak eratxikitzen zitzaizkien; gatazkoi, azkenik, ezin izaten zitzaien errekurtsorik jarri, ez jurisdikzio zibilean eta ez Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan. Hori dela eta, jurisdikzio berezitzat hartu izan dira erakunde horietariko batzuk (SOSA WAGNER).

Nolanahi ere, 1978ko Konstituzioa egin denetik, nabarmendu egin da derrigorreko tartekaritza eginkizun hori bateratu ezin izatea epaileen salbuespenezko auzitegien debekuarekin —117. artikuluko 5 eta 6. lerroaldeetan ezarritako printzipioak—; horrenbestez, ezabatu edota mozorrotu egin da Administrazioaren derrigorreko tartekaritza, borondatezko tartekaritza itxura hartuta (baina ez beti; garraioen kasuan, adibidez, ez da halakorik gertatu); halaber, kendu egin dira epaile karrerako kideak, tartekaritza hori egikaritzen duten erakundeetatik. Azken baten, gero eta sarriago ezartzen da administrazio

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

555

tartekaritza kontratu harreman pribatuetarako, eta gaur egun teknika horixe erabiltzen dute ekonomi eskuhartzeari buruzko administrazio lege ia­ia guztiek.

Aseguruen arloan —eta lehen aztertutako Aseguruei buruzko Tartekaritza Auzitegiak sortzean baino modu murriztuago baten—, berriz, borondatezko tartekaritza baten arauketa egin du orain Aseguru Pribatua Antolatzeari buruzko abuztuaren 2ko 33/1984 Legeak; zertarako?, ba konponbidea bilatzeko kalteturiko gainontzekoek eta euron kausadunek izan ditzaketen arazoei, edota asegurudunek eta onuradunek izan ditzaketenei, enpresa aseguratzailearekin; arazo horiek, ostera, sail desberdinetako aseguru kontratuak interpretatu eta betetzeari buruzkoak izango dira: bizitza aseguruak; nekazaritzako aseguruek euren barne hartzen ez dituzten sute aseguruak; eta lapurreta nahiz erantzukizun zibileko aseguruak, motoredun ibilgailuen erabilera eta zirkulazioari lotuak. Edozein kasutan ere, beharrezkoa izango da alderdiek ados egonda jartzea euren burua administrazio tartekaritza horren men­ pean, baita eskaturiko zenbatekoa milioi bat pezetatik beherakoa izatea ere.

Horretarako, Adiskidetza Batzorde batzuk sortuko dira probintzia bakoitzean, eta horiek Administrazioaren, asegurudunen eta erakunde laguntzaileen ordezkariak izango dituzte. Beraz, hiru kide izango dituzte —Zuzenbideko lizentziatuak, eta adituak aseguru kontuetan—, eta kide horiek, berriz, Aseguruen zuzendari nagusiak izendatuko ditu, ondokoa kontutan hartuta: Estatuaren funtzionarioa izan beharko da bat, eta buru jardungo du; beste bat, asegurudunen ordezkaria; eta hirugarrena, ostera, erakunde aseguratzaileen ordezkaria (Legearen 34. art. eta Araudiaren 109. art., araudia abuztuaren 1eko 1.348/1985 Errege Dekretuak onetsia delarik, eta abuztuaren 22ko 2.021/1986 Errege Dekretuak eraldatua). Adiskidetza batzordeek, bestalde, eurek jakin eta ulertzen dutenaren arabera ebazten dituzte gatazkak, eta prozedura bati jarraituz beti; sumariotasun printzipioan oinarrituko da prozedura hori, eta alderdien entzunaldi tramitea eta frogen aurkezpenarena izango ditu; prozedura horretan ematen den laudoa, azkenik, irmoa eta betearazlea izango da. Edozein kasutan ere, aseguratzaileek —bai euren artean, bai asegurudunekin eta bai birraseguratzaileekin— konpromezu klausula egokia ezarri ahal izango dute tartekaritza pribatuaren bidez ebazteko sortzen diren gorabeherak, sinatutako aseguru kontratuak interpretatu, aplikatu eta betearazteari buruz.

Administrazioaren tartekaritza jarduera, lehenago ikusi dugunez, tradizio handikoa da garraio sektorean; izan ere, 1932ko uztailaren 18ko Legearen bidez —1947ko irailaren 2ko Legeak eraldatua—, erakunde erabakitzailebetearazle batzuk sortu ziren sektore horretan, Detasa Batza izenekoak, trenbide nahiz errepidetiko garraioetan sortutako gatazketarako. Gaur egun, berriz, uztailaren 30eko 16/1987 Legeak, Lurgaineko Garraioak Antolatzeari buruzkoak, berriro eratu ditu Detasa Batzen antzeko erakunde batzuk, eta

556

RAMON PARADA

Garraioei buruzko Tartekaritza Batzak izena eman die; euron eginkizuna, ostera, hauxe da: «garraioan parte hartzen duten alderdiak babestu eta defendatzea». Batzok, bestalde, Administrazioaren kideek osatuko dituzte —batzaburu izango dira—, baita garraio enpresetako ordezkariek eta zamatzaile nahiz erabiltzaileen ordezkariek ere (37. art.).

Tartekaritza Batzek euren irizpean jarritako gatazkak ebatziko dituzte, bai lurgaineko garraio kontratuen inguruan sortutakoak, bai errepidetiko ga­ rraioaren jarduera lagungarri nahiz gehigarrien gainekoak, tartekaritzari bu­ ruzko legeria orokorrean ezarritakoaren arabera. Tartekaritza, ostera, derrigorrekoa izango da bostehun mila pezetatik beherako gatazketarako, baldin eta alderdiek aurkako itunik egiten ez badute beren beregi. Beraren zenbatekoa bostehun mila pezetatik gorakoa denean, berriz, kontratua betetzean sortu­ riko arazoak batzek ebaztea itundu ahal izango dute kontratugileek (38. art.).

Landa errentamenduen arloan, bestalde, 1980ko abenduaren 31ko Legeak Landa Errentamenduei buruzko Tartekaritza Batzak sartu ditu bere 121. artikuluko 2 eta ondorengo idazatietan. Batza horiek Nekazaritza Ministerioko funtzionario bat dute buru, eta gizarteko ordezkariek osatzen dituzte. Bertako idazkaritzat ere Nekazaritza Ministerioko funtzionario publiko batek jardungo du. Gainera, bi eginkizun mota eratxikitzen zaizkie: a) Adiskidetzak egitea alderdien bat­etortzea lortzeko legea aplikatzearen ondoriozko arazoetan; bat­etortze hori lortzeko ahalegina egitea, ordea, ez da derrigorrekoa izango, adiskidetza judizio baten ordez egiten denean salbu; b) Ebazpenak ematea edozein judizioren aurreko tramitetzat. Tartekaritza Batzak imperium ahalgoa izango du: modu betearazlean ezarriko zaizkie bere erabakiak alderdiei, behin­behinean baino ez bada ere (lege horren 121. art.ko 4. idazatia).

Nekazaritza eremuan ere, maiatzaren 26ko 19/1982 Legea dugu, nekazaritza ekoizkinen trafikoari aplikatu ahal zaizkion printzipioak ezartzen dituena, kontratu ekonomiari buruzko printzipioak. Lege horrek aukera ematen die alderdiei Nekazaritza, Arrantza eta Elikadura Ministeriora jotzeko, horrek tartekari lanak egin ditzan desadostasunen bat egonez gero, edota interpretazio desberdinak daudenean profesionarien arteko akordioei nahiz akordio kolektiboei buruz, baita arazoak sortzen direnean ere zigortze klausulak aplikatzearen ondorioz. Horren helburua bikoitza izango da: kontratu harremanak eragin eta antolatzea, batetik, nekazaritza enpresen artean eta, bestetik, industria nahiz merkataritza enpresen artean. Dena dela, tartekaritza hori erabiltzeko, ministerio horren homologazioaren pean jarri beharko dituzte alderdi biek euren akordio eta kontratuak, eta prest egon beharko dute ezartzen diren pizgarriak onartzeko. Prozedurari dagokionez, ostera, indarreko legerian Zuzenbide pribatuko tartekaritzei buruz ezarritakora jotzen du Legeak (gaur egun, abenduaren 5eko 36/1988 Legea), tartekariak izendatzeko izan ezik;

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

557

egin­eginean ere, horiek Nekazaritza, Arrantza eta Elikadura Mi­ nisterioak izendatuko ditu.

Kontsumoari buruzko legeria berriak ere konfiantza osoa erakutsi du administrazio tartekaritzaren eragingarritasunean. Kontsumitzaile eta Erabiltzaileen Defentsari buruzko uztailaren 19ko 26/1984 Legearen 31. artikuluak xedatzen duenez, tartekaritza sistema ezarriko du Gobernuak —sektore interesatuek eta kontsumitzaile nahiz erabiltzaileen elkarteek esan beharrekoa entzundakoan—; sistema horrek, berriz, kasu egin beharko die kontsumitzaile eta erabiltzaileen kexa nahiz erreklamazioei, eta horiek konpondu, alderdi bientzako modu lotesle eta betearazlean, eta aparteko formalitaterik gabe.

Horretarako, ostera, beharrezkoa izango da toxikazio, lesio edota heriotzarik ez egotea, eta delitu zantzu zentzuzkorik ere ezin izango da egon; hala ere, ez da Administrazio edota epailearen babesik galduko, Konstituzioaren 24. artikuluan ezarritakoaren arabera. Alderdiek nahita jarriko dute euren burua tartekaritza sistemaren menpean, eta beren beregi adierazi beharko dute, idatziz, menpe jartze hori. Tartekaritza organoak, bestalde, honakoek osatuko dituzte: sektore interesatuetako ordezkariek, kontsumitzaile nahiz erabiltzaileen erakundeetakoek eta herri administrazioetakoek, euren eskumenen eremuaren barruan.

7. TARTEKARITZAK ADMINISTRAZIO KORPORATIBOAN Administrazio Korporatiboa antzinako botigoen ondorengoa da —lehen bertan konpontzen ziren kideen arteko hizka­mizkak— eta gaur egun tartekaritza jardueran bidezkotzen du bere izatea. Beraren adierazpen berrienetariko baten egitekorik garrantzizkoena —kirol federazioak, esaterako— tartekaritza antolatzea da lehiaketetan.

1974ko otsailaren 13ko Legeak, bestalde, beren beregi aintzatetsi zien tartekaritza eginkizuna elkargoei. Eremu horretan tartekaritza jarduera mota bi daude. Lehenengoa egikaritzeko, elkargoak «saiatu egiten dira elkargokideen arteko harmonia eta lankidetza lortzen, eta euron arteko elkarlehia desleiala galarazten dute; halaber, esku hartzen dute lan arazoek elkargokideen artean sortutako gatazketan, adiskidetza edota tartekaritza bidea erabilita esku hartu ere». Baina elkargoek inoiz nahibadako tartekaritza ere egiten dute elkargoko profesionarien eta bezeroen artean sortutako gatazketan: «laudo baten bidez ebazten dituztenean, alderdi interesatuek eskatuta, sor daitezkeen desadostasun guztiak elkargokideek euren betebeharrak gauzatzeari buruz, hau da, euren lanbidea betetzearen ondoriozko betebeharrak gauzatzeari buruz» [5. art., k), m) eta n) idazatiak].

558

RAMON PARADA

Tartekaritza eginkizunak gero eta jarduera garrantzitsuagoak dira Ganbara Ofizialetan. Horrela, Hiri Jabetzaren Ganbarak tartekari izaten dira jabeen artean sor daitezkeen gatazketan, baita jabeen eta euren menpe nahita jarritako maizterren artean sortzen direnetan ere (1975eko martxoaren 29ko Agindua). Bestalde, maiatzaren 22ko 1.094/1981 Errege Dekretuak eskuespena eman zion Merkataritza, Industria eta Nabigazioko Ganbara Ofizialen Gorengo Kontseiluari Zuzenbideko eta ekitatezko tartekaritzak egiteko Nazioarteko Merkataritzazko Tartekaritza Zerbitzuaren bidez egiteko, hain zuzen; zerbitzu hori, berriz, pertsona fisiko nahiz juridikoek egindako tartekaritza akordio edota konpromezuetan aplikatzen da, baldin eta pertsonok Estatu desberdinetan badute euren ohiko bizileku edo egoitza akordio horiek egiterakoan.

Tartekaritza korporatibo horiek guztiak beren beregi utzi ziren 1953ko abenduaren 22ko Legearen aplikazio eremutik kanpo; lege horrek, ostera, «korporazio horiek arautzen dituzten xedapenen menpe» jarri zuen euren diziplina (1go. art.). Egoera hori erabat aldatu da abenduaren 5eko 36/1988 Lege berriarekin; izan ere, horrek tartekaritza sistema berriaren protagonista nagusi bihurtu nahi du Administrazio Korporatiboa eta, horretarako, arautu egin du alderdien aukera honakoen eskuetan jartzeko tartekaritza: «Zuzenbide publikoko korporazioen eskuetan, baldin eta tartekaritza lanak egin ahal badituzte eurok araututako arauen arabera…» [10.1.a) art.]. Halaber, Legeak ezartzen duenez, notarioak protokolatu beharko ditu tartekaritza araudiak, eta Korporazioa, gainera, beharturik geldituko da tartekaritza gauzatzera berori onartzen den unetik bertatik (10.2 eta 10.3. art.ak). Korporazioak tartekari jarduteko ardura onartzen ez badu, ostera, judizio bidez formalizatuko da tar­ tekaritza hori; beraz, alderdiak ados jarri ezean, judizio bidea irekiko da ga­ tazka hori konpontzeko (38. art.).

Tartekariak eta tartekariburua izendatzeko, berriz, Korporazioko araudiak beteko dira, baldin eta araudiok bat badatoz Tartekaritzari buruzko Legearekin; halaber, ezin izango dira tartekari izendatu agindutako epean edota berorren luzapenean euren lana betetzen ez dutenak, ezta lehenagoko tartekaritza eginkizunen ondorioz epaileak adierazitako erantzukizuna dutenak ere, (13 eta 14. art.ak). Tartekaritza prozedura ere, bestalde, Korporazioak ezarritako arauek eraenduko dute, eta horiek, aldi berean, legeak ezarritakoari lotu beharko zaizkio beti, hau da, entzunaldi, aurkakotasun eta alderdien arteko berdintasun printzipio oinarrizkoei (21. art.).

8. TARTEKARITZA JARDUERA ADMINISTRAZIO ZEIN POLITIKARI BURUZKO GAI ETA ESKUBIDEETAN

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

559

Berez publikoak diren arloen barruan ere tartekaritza jarduera garrantzitsua adierazten da. Jarduera hori, berriz, errealitate ekonomikoa eraldatzen duten administrazio ekintzetatik dator, edota eskubide subjektibo publiko batzuk adjudikatzetik, horiek erabiltzeko pertsona kopurua mugatua denean.

Lehenengo kasukoak ditugu Administrazioak gauzaturiko jarduerak higiezinen jabetza berreratzeko, esate baterako, lurrak berriro zatitzen direnean betearazketa unitate bateko finken jabeen artean banatzeko zamak eta mozkinak (Lurzoruari buruzko 1992ko ekainaren 26ko Legearen Testu Bategina eta Hirigintza Kudeaketari buruzko Araudia, abuztuaren 25eko 3.288/1978 Erre­ ge Dekretu baten bidez onetsia); edota lurzatiak bateratzen direnean, ne­ kazaritzako minifundismoa galarazteko (Nekazaritzaren Eraldaketa eta Gara­ penari buruzko Legea, urtarrilaren 12ko 118/1973 Dekretuak onetsia). Horiek bezalako jarduerak gauzatzean, zenbait desberdintasun sortzen dira, sarritan, ukituriko jabeen artean; egoera horiek Administrazioak konponduko ditu tartekaritzaren bidez, bai prozedura egokiak beteta, bai administrazio erre­ kurtsoak erabilita; azken ebazpena, berriz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak emango du. Administrazioak eta jurisdikzioak, beraz, ez dituzte aztertzen jatorrizko titulu eta eskubide pribatuak, ea nori ematen zaizkion baino, berreratze jarduketen ondorioz, jabetza tituluak; neutraltasunez egin beharko dute azterketa hori —epaile zibilak egiten duen moduan actio communi dividundoa egikaritzeko auzibide baten—, eta hauxe izan beharko da euren irizpide bakarra: ahalik eta onura handiena lortzea nekazaritza lurzati berriak edota hirigintza aprobetxamenduak adjudikatzean lortutakoaren eta hasieran emandako finken artean.

Norbanakoen arteko derrigorreko desjabetzapena, bestalde, hori ere tartekaritza ahalmena da eta eskubide zibilak ukitzen ditu; ahalmen horren bidez, desjabetze ahalgoaren titularra den Administrazioak «onuradunaren alde egikaritu ahal izango du ahalgo hori, onuradunak berak eskatuta; era berean, erabaki betearazlea hartuko du, onuradunak desjabetuari dagokionez dituen betebeharren nondikako eta norainokoari buruz; azkenik, ahalgo hori egikaritzea dakarten gainontzeko erabaki guztiak hartu beharko ditu» (Derrigorreko Desjabetzapenari buruzko Legearen 4. art.). Erabaki horien artean, aipatzekoa da desjabetzapenaren balioespena ezartzeari dagokiona: alderdiak ados jarri ezean, Desjabetzapenerako Probintzi Epaimahaira jo beharko da, eta berorren ebazpenak, ostera, betearazleak izango dira; hala ere, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egin ahal izango da.

Administrazioak bere arloan egindako tartekaritza jardueren zerrenda guztiz betetzeko, administrazio eskubideak ukitzen dituzten kasuak ere sartu egin beharko dira bertan, eta ez bakarrik eskubide pribatuak ukitzen dituztenak —orain arte azaldutakoak—; administrazio eskubide horiek benetako eskubide subjektiboak dira, eta norbanakoei aintzatesten zaizkie prestazio edota hobari

560

RAMON PARADA

batzuk lortu ahal izateko, besteak beste, jabetza emakidak, kontratuak, bekak, dirulaguntzak, funtzionario plazak etab.

Baina eskubide horiek ez dira erabateko eskubideak eta hortxe sortzen dira arazoak, Administrazioari tartekari izateko bidea egingo dioten arazoak: eskubide baino pertsona gehiago dabil eskubideok lortu nahian; ondorioz, horiek lortzeko benetako aukerak dira kontutan izan beharrekoak. Beraz, onenek bakarrik lortuko dituzte eta, horrenbestez, guztien arteko gatazka sortuko da, Administrazioak ebatzi beharreko gatazka, tartekari jardunda.

Halakoetan sortzen den egoera eta berori konpontzeko prozedurak, berriz, konkurtso auzibide zibilen antzekoak izaten dira formaz; egin­eginean ere, auzibide horietan hartzekodun bat baino gehiago egoten da, eta horiek eskueran dute euren eskubideak gauzatzea, konkurtsatu edo porrot egin duenaren ondarea erabilita; beraz, ondare hori nahikoa ez denean, hartzekodun batzuek bakarrik kobratuko dute: euren kredituak lehenespen edo pribilegiodunak direla egiaztatzen dutenak, hobeak direla alegia.

Hortaz, bata bestearen aurkako uzien artean aukeratu beharra izaten du batzuetan Administrazioak, administrazio hobari edota eskubideren bat lortzeko uzien artean, eta halakoak administrazio eskubideei buruzko tartekaritza jarduera horren barruan egongo dira: esaterako, jabetza emakidak ematea, edozein kontratu adjudikatzea lehiaketa edota enkanteren baten bidez, funtzionarioak hautatzea, beka nahiz dirulaguntzak ematea etab. Kasu horietan guztietan, Administrazioak egindako hautaketaren objektibotasuna bermatzea da prozeduren helburua, baita norbanakoek dituzten aukeren berdintasuna bermatzea ere.

Administrazio eskubide edo hobari horien adjudikazio zein titulartasunari egindako errekurtsoak ebazteko fasea, ostera, hori ere tarkekaritza jardueratzat jo daiteke. Hautatzen ez den norbanakoak, uste izanez gero eskubide hobea duela funtzionario plaza, beka, dirulaguntza edota jabetza emakida lortzeko, aurkaratu egingo du Administrazioaren ebazpena; horrela, gatazkaren fase berria irekiko da, eta hori Administrazioak ebatzi beharko du; dena dela, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak emango du azken ebazpena.

Administrazioari errekurtso bidea egin behar zaio alderdi guztiek euren uzia defendatu ahal izateko; eta, errekurtso bide horretan, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ezartzen duenez, gatazkak ebazten direnean «beste interesaturik badago, errekurtsoa jakinaraziko zaio bidezko alegazio guztiak azal ditzan (…)»

(112.2. art).

Administrazioaren tartekaritza jardueraren adibiderik ohikoena, azkenik, eskubide politiko esanguratsu bat egikaritzean agertzen da: hautatzeko eskubidea. Hauteskunde Administrazioak kudeatzen du eskubide hori eta berorren helburua, berriz, hauteskundeen agerikotasuna, objektibotasuna eta berdinta-

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

561

suna bermatzea da (Hauteskundeei buruzko Lege Orokorraren 8. art.). Administrazio auzitegi edota jurisdikzio berezien eredu klasikoa dugu, beraz, Hauteskunde Administrazioa; izan ere, epaileak eta Administrazioaren fun­ tzionarioak sartzen dira (katedradunak) administrazio horren maila desberdinetan —Hauteskunde Batza Zentrala, Probintzietako Batzak eta Aldeko Batzak—, eta horiei, ostera, mugiezintasunaren bermea ematen zaie (16. art.).

Hauteskunde Administrazioaren egintza guztiei, bestalde, errekurtsoa egin ahal izango zaie Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan (109 eta ondorengo art.ak).

9. ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA MOTAK ETA EUREN KONSTITUZIOTASUNARI BURUZKO IRITZIA Aurreko epigrafeetan azaldutakoa ikusita, gauza izango gara gaur egun indarrean dauden tartekaritza jarduera modu guztiak sailkatu eta argitzeko, baita euron konstituziotasunari buruzko iritzia emateko ere. Konstituziotasun hori ezin izango da orokorrean aztertu, kontutan hartu beharko baitira, bai tartekaritzak oinarri dituen gatazkak (gai edota eskubide administratibo nahiz politikoak) eta bai ukiturikoen borondatetasun maila (derrigorreko eta borondatezko tartekaritzak).

Horrenbestez, bistakoa dela dirudi gatazkak konpontzeko Administrazioak duen ahalgoa, administrazio eskubide nahiz hobariei buruzko gatazkak konpontzekoa alegia, batera doala, oinarrian, gatazkon arloan duen eskumenarekin. Esate baterako, Administrazioak lehiaketa, oposizio edota lehiaketa­oposizio teknikak erabili beharra izaten du bere burua antolatzeko duen ahalgoa egikaritzeko, eta bere funtzionarioak hautatzeko ere berdin, baita emakidak, dirulaguntzak edota beste eskubide nahiz hobari batzuk emateko ere (Neurriei buruzko 1984ko abuztuaren 2ko Legearen 19.1. art.). Edozein hiritar aurkeztu ahal izatea da teknika horien helburua, eta hiritarrok, ostera, euron uzia defendatuko dute administrazio agintariaren aurrean; horrek, bestalde, zenbait irizpide objektiboren arabera hautatuko ditu eta, norbanakoak ados egon ezean, berrikusi egingo du hartutako erabakia. Beraz, jarduera hori guztia bat dator ahalik eta errespetu handiena izatearekin Konstituzioaren 14, 23 eta 103.3. artikuluek nagusiarazitako berdintasun, merezimendu eta gaitasun printzipioekin, baita 103.1. artikuluak ezarritako eragingarritasun printzipioarekin ere. Izan ere, arautua izaten da, gehienetan, hautaketa prozedura, edukiari buruzko tramite eta irizpide guztietan, eta eragingarriagoa, hortaz —baita justuagoa ere—, lehiakideak zuhurtziara aukeratzea baino Administrazioak emakidak egiterakoan.

562

RAMON PARADA

Hala ere, aurreko arrazoiek ez dute balio Administrazioaren tartekaritza eskumenen konstituziotasuna adierazteko, administrazio berreratze kasuetan sortzen diren «jabetza arazoei» buruzko tartekaritzaren konstituziotasuna alegia, esate baterako, hirigintza edota lurzatiak bateratzeko jardueretan gertatzen dena. Horrelakoetan, eta administrazio eskumena bidezkotzeko, esan behar da Administrazioak berak egiten duela berreratze hori, eta ez ukituriko jabeek; horrenbestez, ez du Zuzenbidea bermatzeko jardungo, sektorekako po­ litika jakinen bat gauzatzeko baino —hirigintza nahiz nekazaritzako politika—, eta hori, ostera, administrazio eskumena da argi eta garbi.

Aurreko kasuak alde batera utzita, bistan da Konstituzioaren aurkakoa izango dela tartekaritza, eskubide pribatuak ukitu ezezik, erabili nahi denean auzibide zibilaren administrazio hautabide gisa, hau da, ez denean sektoreka eskuhartzeko eskumenen baten ondorioa; izan ere, auzibide zibilen eragingarritasunari beti izan zaion mesfidantzaren ondorioa da, lehenago ikusi dugunez, epailearen eginkizunak eratxikitzea Administrazioari. Horrela, nolabaiteko parekotasuna ezar daiteke Administrazioak bereganatzen duen zehapen ahalgoarekin, hain zuzen, zigor sistema judizialari legegileak dion mesfidantzaren ondorioz bereganatzen duenarekin; gainera, nahiz eta zehapen ahalgoak eratxikitzea bezain larria ez izan aginduzko tartekaritza ahalgo batzuk eratxikitzea Administrazioari —kontutan hartuta zehapen jarduerak berez direla hertsatzaileak—, Konstituzioak ez du tartekaritza ahalgo hori legebidezkotu, eta bai, ordea, zehapen jarduera (25. art.).

Hori dela eta, Konstituzio Auzitegiak ohartarazi du arazotsua izan daitekeela ondokoa esatea: «jurisdikzio itxurako ahalgoak —gatazkak konpontzen baitituzte— administrazio organoei eratxikitzea bat datorrela Konstituzioarekin, hori ez bada ere botere banaketaren printzipioak dioena» (apirilaren 8ko 192/1981 epaia).

Bestalde, zalantzan egonik Administrazioaren tartekaritza eskumenak Konstituzioaren aurkakoak diren ala ez, eskubide pribatuak ukitzen dituztenean, ez da harritzekoa nahibadako tartekaritza aukeratzea Konstituzioa egin eta geroko lege askok, eta Tartekaritzari buruzko 1988ko abenduaren 5eko Lege berriak ere orokor bihurtzea Administrazioaren tartekaritza jarduera borondatezkoaren formula. Horrela, Europako Kontseiluaren Ministro Batzor­ deak emandako 12/1986 Gomendioari jarraitzen zaio, hain zuzen ere, neurri batzuk jorratzen dituenari auzitegien lan piloa aurreikusi eta murrizteko; eta horren helburua, berriz, hauxe da: «multzokako trafiko juridikoan gertatzen diren gatazken arazoak ezabatzea, alderdien borondatearen autonomiara jota, baldin eta epaileena baino lan erraz eta eragingarriagoa gertatzen bada tartekariena».

ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA

563

10. ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA EGINTZA ETA LAUDOEK DUTEN ERAENTZA JURIDIKOA Orain arte ikusitako Administrazioaren tartekaritza jarduera guztietan (eskubide zibil, administratibo zein politikoei buruzkoetan, edota derrigorreko nahiz borondatezko tartekaritzan), ebazpen ahalik eta alderdigabe nahiz neutralena ematen izan du Administrazioak, epaileek auzibide zibiletako gatazkak ebazten dituztenean bezala.

Baina badago beste arau orokor bat ere: interesatuek esateko dutena entzun beharra, bai administrazio prozeduran eta bai horren osteko administrazio errekurtsoan, hau da, ukiturikoren batek tartekaritza egintzari egin ahal dion errekurtsoan. Halaber, auzibidean ere ezinbestekoa izango da bananbanan epatzea interesatu guztiak, Administrazioaren tartekaritza jarduera deuseztatzeko epaiak ukituriko interesatuak alegia; bestela deuseztasun zehapena ezarriko da.

Arau orokor horiek auzibide zibilen jardunbidera hurbiltzen dituzte tartekaritza prozedura, administrazio errekurtsoa eta auzibidea; eta, arauok kenduta, tartekaritza mota bakoitzak bere eraentza juridiko berezia izango du.

Administrazio eskubideak adjudikatzeari buruzko gatazkak ebazten dituen tartekaritza jarduerak, kasu baterako, hiru aldeko edo lehiaketazko prozedura konplexuei jarraitzen die; legeria egokiak, ostera, modu zehatzago edota orokorrago batez arautuko ditu prozedurok, eskubide horiek emateko irizpideak aplikatzean (kontratu nahiz emakidak adjudikatzeko prozedurak, emakidetakoak, funtzionarioak aukeratzekoak etab.). Administrazio eskubideei buruzko tartekaritza jarduera horrek, bestalde, erakunde bereziak erabiltzen ditu sarritan, batzak edo auzitegiak adibidez; erakundeok, aldi berean, funtzionarioek osatzen dituzte, Hauteskunde Administrazioan eta Desjabetzapen Epaimahaian izan ezik, horietan epaileek ere hartzen baitute parte; halaber, zakuratzea erabilita izendatuko dira zenbaitetan funtzionario horiek, batzuk behintzat bai, denak ez badira ere (unibertsitate katedrak lortzeko oposizioak).

Esan beharrik ez dago, jakina, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak kontrolatuko dituela jarduera hori egikaritzeko emandako egintzak.

Kontratu zibiletako arazoak ukitzen dituzten tartekaritzei dagokienez, ostera, esan behar da Tartekaritzari buruzko abenduaren 5eko 36/1988 lege berria aplikatu ahal izango zaiela horietariko batzuei. Hain zuzen ere, ondokoei: kontsumitzaileak defendatzeari, aseguru pribatua antolatzeari eta lurgaineko garraioei nahiz jabetza intelektualari buruzko legeetan ezarritakoei; tartekaritzari buruzko lege horrek eraenduko ditu den­denak, «lege horietan eta eurok garatzeko xedapenetan ezarrita ez dagoen guztian» (lehenengo xedapen gehigarria). Horrela, Tartekaritzari buruzko Legea «arau osagarria izango da» lege horiek ezarri dituzten borondatezko tartekaritzetan, «auzi­

564

RAMON PARADA

bideen ikuspegitik gehienbat». Gainera, Zuzenbide pribatuko tartekaritzei buruzko Legea oinarri duten tartekaritza guztiei ere aplikatuko zaie, ordeztu egingo baitu —azkenean— lege hori; halaber, Zuzenbide publikoko kor­ porazioek egindako tartekaritzei aplikatuko zaie, lehen aztertutakoaren arabe­ ra. Lan tartekaritzak, aldiz, beraren aplikazio eremutik kanpo geldituko dira (2.2. art.).

Legeak xedapen berezi bi bakarrik ditu Administrazioak egindako tartekaritzetarako: dohainik izatea eta notarioak laudoa protokolatu beharrik ez izatea. Berezitasun biok bidezkotzeko, berriz, aditzera ematen da tartekaritza organoak kasu horietan duen izate publikoa.

Baina badago gauza oso berezi bat ere, ondokoa alegia: tartekaritza egintzari, kasu honetan behintzat —Administrazioaren zehapen egintzaren kasuan ez baita halakorik gertatzen, administrazio eskubideak ukitzen dituzten tartekaritza jardueretan ere ez, ezta jabetza berreratzearen ondorioz­ ko administrazio jardueretan ere— oinarrizko ezaugarri bi falta izatea admi­ nistrazio egintzenak: Administrazioak berak betearazi ahal izatea eta Ad­ ministrazioarekiko auzibide jurisdikzioan egin ahal izatea errekurtsoa. Izan ere, laudoa ezin izango du Administrazio emaileak betearazi; lehen auzialdiko epaileak betearazi beharko du, tokian tokiko lehen auzialdiko epaileak, epai irmoak betearazteko ezarrita dauden tramiteak erabilita (53. art.). Administrazioak emandako laudoa errekurritu ahal izateari dagokionez, ostera, esan behar da, gainerako tartekari pribatuek emandakoei bezala, berorri ere deuseztatze errekurtso arrunta bakarrik egin ahal izango zaiola, legean zehazturiko kariak aipatuta egin ere, tokian tokiko Probintzi Entzutegian (45 eta 46. art.ak). Aldi berean, berrikuspen errekurtsoa baino ezin izango da egin laudo irmoen aurka, auzibideei buruzko legeriak epai irmoetarako ezarritakoaren arabera (37. art.).

BOSGARREN TITULUA

ADMINISTRATUAREN ONDARE BERMEA

XVI. KAPITULUA

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA LABURPENA: 1. ONDARE BERMEA ETA ESKUBIDEAK AZKENTZEKO ADMINISTRAZIO JARDUERA. BERORREN ERAK.—2. JABETZA ESKUBIDEAK KONSTITUZIOAN DUEN ESANGURA ETA NORAINOKOA.—3.

MUGAK, ZORTASUNAK ETA DESJABETZAPENAK.—4. DESJABETZAPEN PROZEDURAREN JATORRIA ETA BILAKAERA.—A) Napoleonen garaiko jatorria.—B) Desjabetzapen prozedurak Espainiako Zuzenbidean izandako jasoera eta bilakaera.—C) Presako arrazoiak direla­eta sortutako aldaketak.—5. LEGE BEREZIA DESJABETZAPEN BERMEA EZABATZEKO TEKNIKATZAT.—6.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN GAURKO ARAUKETA. DESJABETZAPENAREN KONTZEPTUA ETA OBJEKTUA.—7. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN SUBJEKTUAK.—A) Desjabetzailea.—B) Onuraduna.—C) Desjabetua.—8. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN KARIA. HERRI EDOTA GIZARTE INTERESA ADIERAZI BEHARRA.—9.

OKUPATU BEHAR IZATEAREN BETEKIZUNA.—10. BALIOESPENA. IZAERA ETA BALORATZEKO IRIZPIDEAK.—A) Balioespenaren izaera. Legeak ezarritako baldintza edota kalteordaina gabetzearen ondorea. Aurretiazko ordainketaren araua.—B) Baloratzeko irizpide eta arauak.—C) Kalteordaina jasotzea dakarten kontzeptuak eta baloratzeko unea.—11. BALIOESPENA ZEHAZTEKO PROZEDURAK.—A) Alderdien arteko adostasuna.—B) Balioespena aurkakotasunez finkatzea. Probintziako Desjabetzapen Epaimahaia.—12.

PREZIOAREN ORDAINKETA ETA BERANDUTZAREN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNAK. KORRITUAK ETA BERTASATZEA.—13. DESJABETURIKO ONDASUNEN OKUPAZIOA. JABETZA TRANSFERITZEKO UNEA.—14. PRESAKO DESJABETZAPENA.—15. LEHENGORATZE DESBETZAILEA.—16. JURISDIKZIO BERMEAK.—17. DESJABETZAPEN BEREZIAK.—A) Alderik aldeko edota ondasun taldeka egindako desjabetzapena.—B) Jabetzaren gizarte eginkizuna ez betetzearen ondoriozko desjabetzapen­zehapena.—C) Herriz aldatzea dakarren desjabetzapena.—18. NAZIOAREN DEFENTSA OINARRI DUTEN ARRAZOIEN ONDORIOZKO DESJABETZAPENA. ERREKISIZIO MILITARRA.—19. ALDI BATERAKO OKUPAZIOAREN ONDORIOZKO KALTEORDAINA.

568

RAMON PARADA

BIBLIOGRAFIA: BERMEJO VERA: A propósito de la retasación expropiatoria, REDA, 5; BOCANEGRA: Sobre la impugnación por la propia Administración de los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación, REDA, 5; DE LA CRUZ FERRER: Una aproximación al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francés: el balance coste­beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa, REDA, 45, 1985; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: El control jurisdiccional de la causa expropiatoria, REDA, 1; GARCÍA DE ENTERRÍA: Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madril, 1956; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madril, 1983; LAVILLA RUBIRA: Expropiación forzosa en Derecho administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SANTAMARÍA PASTOR­ek eta PAREJO ALONSOk zuzendutako talde lana, Madril, 1989; MUÑOZ MACHADO: Expropiación y Jurisdicción, Madril, 1976; PARADA VÁZQUEZ: La expropiación urgente, Sayagüés Lasoren omenez egindako liburuan, Madril, 1969; IDEM: Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas (el caso Rumasa), RAP, 100; NIETO: Evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa, RAP, 38; PÉREZ MORENO: La reversión en materia de expropiación forzosa, Sevilla, 1967; IDEM: La retasación de los bienes expropiados, RAP, 66; RODRÍGUEZ OLIVER: Intereses de demora y expropiaciones urgentes, REDA, 8; SANTAMARÍA PASTOR: La teoría de la responsabilidad del Estado legislador, RAP, 68; VILLAR PALASÍ: Justo precio y transferencias coactivas, RAP, 18.

1. ONDARE BERMEA ETA ESKUBIDEAK AZKENTZEKO ADMINISTRAZIO JARDUERA. BERORREN ERAK Administrazio jarduera mugatzailearen erarik gogor eta muturrenekoak hauxe egiten du: edozein eskubide nahiz ondare interes kendu subjektuari, edo suntsitu, herri interesekoa dela eta. Hortaz, bistan da Konstituzioaren 33.3. artikuluko desjabetzapen kontzeptuak aipatzen dituen sakrifizio, edu­ kitza kentze edota desjabetze bereziak izaten direla, eta ez legeak modu oro­ korrean ezarritakoak; sakrifizio orokor horiek norbanakoen derrigorreko pres­ tazioen teorian jorratuko dira (soldadutza), baita ondare prestazioen teorian ere (zergak), eta bestelako konstituzio oinarria izango dute 31. artikuluan.

Ondare interes edota eskubideak, hala ere, ezin izango dira beste barik kendu, nahiz eta tartean herri helbururen bat egon; izan ere, horiek babestuta daude, administratuaren ondare bermea izenekoak babestuta, hain zuzen.

Berme horren ondorioz, berriz, kalteordaina eman beharra izango du Administrazioak, kentzen dituenean «jabetza pribatua edota ondare eskubide nahiz interes legebidezkoak, edonorenak izanik ere —pertsona zein erakunde—; aginduz kenduko ditu, ondoko tresnok erabilita: salmenta, trukaketa, zentsoa, errentamendua, aldi baterako okupazioa edota eskubide zein interes hori

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

569

egikaritzeari uztea». Eskubide zein interes horien balioa ordaindu beharko du, beraz, Administrazioak; halaber, herri zerbitzuen jardunbide arruntak edo ez arruntak eragindako kalteak ere ordaindu beharko ditu (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 1go. art. eta Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 40. art.). Gainera, Konstituzioak nagusiarazi egiten du administratuaren ondare bermea, bai derrigorrezko desjabetzapenari buruzko 33.3. artikuluan («ezin izango zaio inori ondasun edo eskubiderik kendu, herri onuran edota gizarte interesean oinarritu barik; nolanahi ere, kalteordain egokiak emanda egin beharko da, egitekotan, eta legeek ezarritakoaren arabera), bai 106 eta 121. artikuluetan, Administrazioaren eta epaileen erantzukizun zibilari buruzkoetan, hurrenez hurren.

Administratuaren ondare berme printzipioarekin batera, beste zenbait prozedura egituratu ditu antolamendu juridikoak, sakrifikatzen diren ondasunak kontutan hartuta. Batzuetan, esate baterako, beharrezkotzat joko da herri onurarako kentzea ondasun eta eskubideak; halakoetan, ex ante jardungo du ondare bermeak, aurrearretazko prozeduren bidez; desjabetzapena zenbat eta garrantzitsuagoa izan, bestalde, orduan eta berme gehiago eskainiko dituzte prozedurok (desjabetzapen arruntak izango du bermerik gehien, gero presako desjabetzapenak, aldi baterako desjabetzapenak hurrengo eta, azkenik, zortasunak ezartzeak). Beste zenbaitetan, berriz, Administrazioak bere arioz tramitatuko du administrazio prozedura, baina ex post egingo du, sakrifikatu edota kendu ondoren ondasun nahiz eskubideak; dena dela, berehala gauzatuko da prozedura, errekisizioen kasuan gertatzen den bezala. Azkenik, Administrazioaren ustekabeko jarduera baten ondorio izan daiteke ondasun edota eskubideen kalte nahiz sakrifizioa, jarduera hori zilegi nahiz ez­zilegia delarik. Azken kasu horretan, antolamendu juridikoak ez du aditzera ematen Administrazioak bere arioz hasi behar duenik prozedura aurrearretazko edota kalteordainak ematekorik; horren ordez, zenbait akzio jarri ahal izatea aintzatesten dio kaltetuari, kaltea sortu dion herri erakundeari jarri ere, eta administrazio erantzukizuna sortzen da horrela.

Oso desberdinak izanik ere kasuok bata bestetik, Espainiako legegileak batera arautu zituen jabetza kentzeko modu guztiak, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1954ko abenduaren 16ko Legean. Hori eginda, gauza bi arautu nahi izan ziren: batetik, kasu arrunt eta jatorrizkoena, hots, higiezinen desjabetzapena herrilanetarako —Zuzenbide konparatuan ere arautzen da kasu hori—; bestetik, administratuaren ondare berme osoa, edozein administrazio jarduerak —planifikatua nahiz ustekabekoa izan— administratuaren ondarean sor dezakeen sakrifizioari aurre egiten diona. Edozein kasutan ere, zentzunez ulertu nahi bada ondarea defendatzeko sistema horren norainokoa, Konstituzioaren ikuspegitik izan beharko da kontutan jabetza eskubidearen izaera.

570

RAMON PARADA

2. JABETZA ESKUBIDEAK KONSTITUZIOAN DUEN ESANGURA ETA NORAINOKOA Espainiako Konstituzioak ez du hartzen jabetza Konstituzio aurreko eskubide oinarrizkotzat, hau da, lege organiko batek bakarrik arautzeko edota zuzenean babesteko moduko eskubidetzat. Aldiz, 1931ko Konstituzioaren tradizioari jarraituz, edozein lege arruntek arautu ahal dituen eskubideen artean sartzen du, auzitegi arruntetan betiko bideak erabilita bakarrik berma daitezkeen eskubideekin batera (33 eta 53.1. art.).

Hortaz, Espainiako 1978ko Konstituzioa bat dator Italiakoarekin, ze berorren iritziz ere jabetza ez da eskubide oinarrizko eta haustezina: interes orokorren menpeko eskubide ekonomikoen artean sartzen du, legeak arauturiko interesen artean beraz (42. art.). Halaber, ados dago Alemaniako Errepublika Federaleko Oinarrizko Legearen 14 eta 15. artikuluekin; izan ere, bertako Konstituzio Auzitegiak interpretatu duenez (1962ko azaroaren 18ko epaia), «norbanakoen askatasunari estu lotuta dagoenean» bakarrik hartuko da jabetza oinarrizko eskubidetzat. Giza Eskubideei buruzko Europako Hitzarmenak ere gutxietsi egin zuen jabetza eskubidea, hasieran ez baitzuen sartu berak babestutako eskubideen artean, 1 zenbakiko protokoloan baino, eta salbuespen asko eginda.

Hori, bestalde, Gizakiaren eta Hiritarraren Eskubideei buruzko 1789ko Adierazpenaren aurka doa, jabetza eskubideari buruz esandakoaren aurka alegia; izan ere, bertan eskubide sakratu eta haustezintzat jo zen jabetza eskubidea (17. art.), eta askatasun eskubidearen parean jarri zen, zapalkuntzari aurre egiteko eskubidearen parean (2. art.).

Hortaz, jabetzak jainkozko izaera zuen Frantziako Iraultzan, eta ikuskera hori, RENOUX ZAGAMEk zioenez, Erdi Aroko Teologiatik zetorren. Teologia horren arabera, eta Santo Tomasek ere bazioen, Jainkoarenak dira mundua eta bertako gauza guztiak, eta beraren jabetza edo eskubideak baztertu egiten du gizakiarena. XIV eta XIX. mendeen artean, ordea, gizakiak eskuratu omen zuen —beti ere autore horren iritziz— jabetzaren titulartasuna. Bi ideia erabilita eskuratu ere. Batetik, gizakiaren jabetza Jainkoarenean egindako partehartzetzat hartu zen, Jainkoaren mandatari edota ordekotzat erabiltzen baitzituen gizakiak gauzak. Bestetik, mundutik desberdina zelako menperatzen omen zuen gizakiak mundua, eta Jainkoaren irudia zelako; hau da, zentzuna zuelako nagusi, ez borondatea. Gutxika­gutxika, bigarren ideia hori nagusitu zen: zentzuduna zenez gero, eskubide naturalaren jabetza eman zion gizakiak bere buruari, Jainkoak egin zuen bezala, eta Jainkoak zuenaren luzapena eta bikoizkina zen jabetza hori. Ondoren, unibertsoa ez da Jainkoaren edota gizonaren arabera ulertzen, ezta horiei lotuta ere; lokabea izango da unibertsoa, eta berezko lege batzuk izango ditu. Horrela, nolabaiteko hutsune juridikoa

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

571

sortzen da, eta ideologia iraultzaileak gizakiari utziko dio betetzen askatasun osoz hutsune hori. Harrezkero, gizakiaren jabetza ez da izango eskubide­eginbeharra, eskubide­askatasuna baino; gainera, Jainkoak zerikusirik ez duenez aldaketa horretan, desagertu egingo da beraren jabetza eta eskubidearen ideia, eta gizakiari igaroko zaio eskubide hori. Gizakiaren es­ kubide berri horrek, ostera, lehen Jainkoarenak zuen edukia izango du, eta hortik —azkenik dio autore horrek— ondoko ideia ateratzen da: nolabait sakralizatu eta jainkoturiko ahalmen natural batzuk dituela gizakiak, eta horietatik, berriz, beste hainbeste eskubide sortzen direla, guztiok errespetatzeko modukoak.

Hori dela eta, COLLIk dioenez, «gizakiaren jainkozko eredua oinarri izanik eraiki zen jabetza eskubidea —Gizakiaren eta Hiritarraren Eskubideei buruzko 1789ko Adierazpenaren arabera, gauza guztiez jabetzeko eskubide naturala da, gizonak berez izango duena, eta beste eskubide askoren jarraibide—; eredu horretatik ateratzen denez, ostera, Jainkoaren ordekoa zen gizakia Lurrean». Gauza guztiez jabetzeko eskubide natural hori, eskubide­askatasun hori, askatasunaren adierazpen sakonenetarikoa da, sakonena ez esatearren, gizaki guztientzat.

Jabetzaren titulartasuna ulertzeko era bi horiek —jabetza Jainkoari ala gizakiari esleitzeak alegia— badituzte zenbait ondore, bai jabetza hori erabili edota aprobetxatzeko eretan, bai berme handiagoa ala txikiagoa egituratzean bera babesteko. Iraultza aurreko ulerkerak —berorren arabera, Jainkoak zituen titulartasun guztiak— ondasunak modu erkide eta gizartekoiagoan erabiltzea zekarren. Hortaz, auzo jabetza edo jabetza kolektibo gehiago zegoen garai hartan, eta eginkizun anitzeko jabetzatzat jotzen zen nekazaritza jabetza: lotura estua omen zuen gainontzekoentzat edota kolektibitateentzat egindako zortasun zein aprobetxamenduekin —horixe gertatzen zen, esaterako, zortasun gogorrei eta zuhaitzak landatzeko betebeharrei loturiko basoekin—. Beraz, titularra babesteko ahultasun formala zekarren jabetzaren giza edo auzo ulerkera horrek, hau da, ez zegoen prozedura berme eragingarririk aurre egiteko jabetzaren erabilpenak kendu edo gutxitzeari, interes erkideetan oinarrituta; gaur egun, berriz, desjabetzapen erakundeak eta administrazio erantzukizunak ekarriko dituzte berme horiek. Aldiz, Frantziako Iraultzatik aurrera guztiz alderantziz ulertu zen landa jabetza —jabetza horixe da garrantzitsua ekonomiaren aldetik—, nekazaritza jabetza banakakotzat ulertu baitzen: lugintzek zuten lehentasuna, eta azienda eta baso aprobetxamendu erkideagoak, berriz, bigarren mailan zeuden. Ulerkera horrek, bestalde, osotasun juridikoa lortu zuen, finkak ixteko eta goldatu edo erroturatzeko (défrichement) eskubideak aintzatetsita; ulerkera horren ondorioz, gainera, jabeari eratxikiko dizkiote Frantziako 1791ko irailaren 29ko eta ekainaren 28ko legeek meatze ekoizkinak. Espainiako

572

RAMON PARADA

Zuzenbidean, ostera, Cádizko Gorteen 1813ko ekainaren 8ko Dekretu garrantzitsuan gauzatu zen aldaketa iraultzaile hori; izan ere, lurrak erabiltzean aurrerantzean jarraitu beharreko arauak zehaztu zituen dekretu horrek — esaterako, ixteko askatasuna, ustiapena, errentamenduak eta abar—.

Hortaz, modu sakratu eta banakakoan ulertu zen jabetza, eta titularrari eratxiki zitzaizkion jabetza horren objektuak sortu ahal zituen erabilgarritasun guztiak; horrekin batera, benetako berme formala aldarrikatu zen jabetza defendatzeko: derrigorrezko desjabetzapenaren erakundea. Baina modu negatiboan eraiki zen erakunde hori, hau da, jabearen babes gisa —aurre egiteko Estatuaren edukitza kentzeei—, eta ez modu positiboan, ahalgo eran alegia —norbanakoen ondasunak eskuratzeko Estatuak duen ahalgoa, guztion onurarako direla eta eskuratu ere—. Horrenbestez, Konstituzioaren lehenengo testuek, Gizakiaren eta Hiritarren Eskubideei buruzko Adierazpenaren 17. artikuluak adibidez, zenbait debeku ezarrita definitzen dute desjabetzapena («eskubide haustezina eta sakratua da jabetza eta, beraz, ezin izango zaio inori kendu, baldin eta legeak ez badio ezinbestekoa dela herri beharrizanetarako; nolanahi ere, aldez aurreko kalteordaina eman beharko da halakoetan, kalteordain justua»). Horrelaxe definitzen du Cádizko Konstituzioaren 172.10. artikuluak ere: «Erregek ezin izango du bereganatu norbanako nahiz korporazioen jabetzarik; halaber, ezin izango die kalterik egin jabetza hori eduki, erabili edota aprobetxatzen dutenean. Eta inoiz, ezinbestekoa dela­eta guztion onurarako, bereganatu beharrik badu norbanakoren baten jabetza, kalteordaina eman beharko dio, gizon onen begietarako egokia den ordaina hain zuzen».

Defentsarako joera hori gogortu egin zen ondorengo Konstituzioetan ere.

Horiek debekatu egin zuten, gogor debekatu ere, ondasunak konfiskatzea (1837ko eta 1845eko Konstituzioetako 10. art.: «ezin izango da inoiz ezarri ondasunen konfiskazioa zigor legez»); gainera, epaileak esku hartzearen menpe jarri zuten desjabetzapena, ondasunak hobeto babestu ahal izateko (1869ko Konstituzioaren 14. art.: «ezin izango zaio inori ondasunik kendu, epaileak agindu ezean, guztion onurarako arrazoiren baten oinarritu­ ta; epailearen agindu hori, bestalde, ez da kalteordaina eman arte betearazi­ ko —epaileak arauturiko kalteordaina, interesatuak esku hartu ondoren—»).

Hala ere, 1876ko Konstituzioak bigundu egin zuen bermeen zurruntasun hori; egin­eginean ere, konstituzio horrek ez du epaileak aurretik eskuhartzearen menpe jarriko desjabetzapena (10. art.: «ezin izango da inoiz ezarri ondasunen konfiskazioa zigor legez; eta jabetza kendu ahal izatekotan norbaiti, agintari eskudunak kendu beharko dio, guztion onuran oinarrituta eta kalteordain egokia eman ondoren. Betekizun horiek gauzatu ezean, ostera,

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

573

epaileek babestuko dute desjabetua eta, behar izanez gero, itzuli egingo diote jabetza»).

Joera berri horrek eraginda, gizarte betebeharren euskarritzat egituratu zuen Konstituzioak jabetza; ondorioz, ahalgo publikotzat hartu zen derrigorrezko desjabetzapena, eta ez jabeak defendatzeko tresnatzat. Ulerkera hori, bestalde, Espainiako 1931ko Konstituzioan ere ageri zen. Izan ere, Weimar­eko Konstituzioa oinarri izanik —berorren 135. artikuluak ezartzen zuenez, «jabetzak lotu egiten du, eta herri onurari zerbitzu egiteko erabili beharko da»—, Espainiako Errepublika garaiko bigarren Konstituzioak onartu egin zuen kalteordainik gabeko desjabetzapena: «nazioaren interes ekonomikoei lotuta egongo da herriko aberastasun guztia, edonorena izanik ere, eta zama publikoei eutsi beharko die, Konstituzioaren eta legeen arabera.

Gainera, derrigorrez desjabetu ahal izango da, herri intereserako, edozein ondasun motaren jabea; baina kalteordain egokia eman beharko zaio horretarako, besterik xedatu ezean Gorteek erabateko gehiengoz onetsitako legeren batek. Baldintza horiek betez gero, gizarteko bihurtu ahal izango da jabetza (…). Hala ere, ezin izango da inoiz ezarri ondasunen konfiskazioa zigor legez» (44. art.).

1978ko Konstituzioaren 33. artikuluak amaiera eman dio bilakaera horri, jabetzaren gizarte eginkizuna nagusitzen duen konpromezua erabilita («es­ kubide horien gizarte eginkizunak —jabetza eta jaraunspen eskubideena— zehaztuko du euron edukia»); konpromezu horren bidez, bestalde, jabetza pri­ batua aintzatesten da modu esplizituan («jaraunspen eskubidea eta jabetza pribatuarena onartzen dira»), baita desjabetzapenaren izaera bermatzailea ere («ezin izango zaio inori ondasun nahiz eskubiderik kendu, baldin eta guztion onuran edota herri interesean oinarrituta ez bada; gainera, legeen arabera egin beharko da, egitekotan, eta kalteordain egokia emanda»). Halaber, lehenago esan den bezala, ahuldu egiten da jabetza eskubidearen lerruna, eta Konstituzioak dagoeneko ez dio horrenbesteko garrantzirik emango: orain lege arrunt baten bidez arautu ahal izango da, eta ez du konstituzio babesik izango.

3. MUGAK, ZORTASUNAK ETA DESJABETZAPENAK Konstituzioak jabetza bermatu ahal izateko, jabetza eskubidea zehaztu beharra egongo da lehenik; jabetzaren barruko ondasun eta eskubideak; jabetza publikoaren eta pribatuaren eremuak; jabetzari egin dakizkiokeen mugaketak eta kalteordaina jasoko duen mugaketa; jabetza babesten duten prozedurak; horiek erabiltzen duten berme sistema, etab.

Zuzenbide publikoan, ostera, zibilean baino norainoko zabalagoa dauka jabetza kontzeptuak. Azken horretan, izan ere, kontzeptu horrek aditzera

574

RAMON PARADA

ematen du gauza baten jabetza osoa duela gizaki batek (Kode Zibilaren 348. art.). Baina Zuzenbide publikoan, aldiz, ondare eskubide guztien titulartasuna hartzen du bere barru: jabetza nahiz gainontzeko eskubide erreal guztiak, betebehar izaerako eskubideak, akzioen titulartasuna eta abar. Ondasun higiezinen jabetzara ere ez da mugatzen Zuzenbide publikoan jabetza kontzeptua —XVIII. mendeko legegile iraultzaileak larritzen zituen bakarra—, eta bere barru hartuko ditu, bai ondasun horien jabetza, bai ondasun higikorrena, bai eta gorpuzkabeko jabetza ere. Ondorioz, Espainiako Konstituzioak «jabetza», «ondasun» eta «eskubide» adierazmoldeak erabiliko ditu, bata zein bestea, 33. artikuluan. Jardueraren bat gauzatzeak dakarren edukitza egoe­ ra, bestalde, hori ere sartu beharra dago jabetza kontzeptuan; egin­eginean ere, egoera horrexetaraino iristen da Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 1.1. artikuluak adierazitako ondare bermea, ze berme horrek bere barru hartzen ditu ondasun eta eskubideen gabetze guztiak, baita «horiek egikaritzeari utzaraztea» ere.

Badago beste arazo garrantzitsu bat ere: jabetza publikoa eta pribatua bereiztea. Ba ote du berezko eremurik jabetza pribatuak? Noraino iristen da jabetza publikoa? Konstituzioaren 38. artikuluak —modu inplizituan bada ere— nagusitzat jotzen du jabetza pribatua sistema ekonomikoan; izan ere, «enpresa askatasuna» onartzen du «merkatu ekonomian»; baina, beti ere, «ekonomia orokorraren eskakizunen edota berorren plangintzaren arabera».

Ondorio horixe ateratzen da 128.2. artikulutik ere, ekimen publikoa ahalbideratzen baitu jarduera ekonomikoan; hala ere, lege lerruneko araua behar da oinarrizko baliabide edota zerbitzuak erreserbatu behar zaizkionean sektore publikoari. Gauza bera esan daiteke Konstituzioaren 132. artikuluari buruz ere; artikulu horrek lege arruntari uzten dio herri jabariko ondasunak ze­ hazteko ardura, eta ezartzen du ondokoak beti izango direla herri jabarikoak: itsaso­lehorreko aldea, hondartzak, lurralde itsasoa eta alde ekonomikoko berezko baliabideak, baita kontinenteko plataformakoak ere.

Aurrean azaldutakotik ateratzen denez, eremu salbuespenezko eta bazterrekoa dauka jabetza publikoak, eskuarki norbanakoei uzten zaien ondare eremuaren aldean. Izan ere, azken horren barruan ezin izango da sartu jabetza edota jarduera publikorik, baldin eta herri interesak nabari bidezkotzen ez badu sartze hori; gainera, prozedura publikoak erabilita sartu beharko dira, sartzekotan. Horrenbestez, badirudi Konstituzioaren ikuspegitik susmagarritzat jo beharko direla —ez­zilegitzat ez esatearren— «isilean egindako nazionalizazioak», hau da, Administrazioak finantza merkatuan egiten dituenak akzioak erosita, edota merkatu hori espekulazio asmoak erabilita manipulatzen duenean egindakoak, esku sartuta bertan.

Ondasunak kudeatzeko egiten direnean, nazionalizazio horiek legebidezkoak izango dira Konstituzioaren ikuspegitik; horren adibide dugu, esate-

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

575

rako, Urei buruzko 1985eko Legeak egindako lurpeko uren nazionalizazioa.

Nazionalizazio horrek antz handia dauka hemeretzigarren mendeko legeek meatzeetan egindakoarekin; bestalde, publifikazio instrumental hutsak dira biak: aberastasun hori «nazioko aberastasunaren sustapenari» lotuta dago, eta urok ordenazio publiko baten bidez erabiltzea dakar horrek, baina norbanakoen onurarako, emakidaren teknika erabilita.

Gainera, lortutako eskubideak errespetatuz egin da nazionalizazioa kasu horietan, hots, egikaritutako eskubideak errespetatuz (esaterako, azaleratuta egonik erabilera duten urak: Zuzenbide pribatuko eraentzapean egon daitezke, baina ez dute izango Uren Erregistroak daraman herri babesik; edota administrazio emakida bihur daitezke berrogeita hamar urterako, Urei buruzko abuztuaren 2ko 29/1985 Legearen xedapen gehigarriek eta Konstituzio Auzitegiaren azaroaren 29ko 227/1988 epaiak ezartzen dutenaren arabera).

Baina norbanakoen jabetza eta jarduerari egindako mugaketak dira, oinarrian, hemen aztertu beharrekoak, eta mugaketa horiek edukitza kentzeraino iristen dira, titulartasunarekin bateratu ezin diren murrizketetatik hasita.

Mugaketok, bestalde, asko izan dira azkenengo mende honetan, eta jabeek duten ondasunen xedapen askea ukitu dute (bereizketak eta lur zatiketak debekatuz), baita ondasun jakin batzuen titularren jarduera ekonomikoa ere (prezioak kontrolatzea, alogerak izoztea, bozkatzeko eskubidea murriztea sozietateetan etab.); era berean, zenbait jarduera debekatu dituzte (landaketa batzuk landa ustiapenetan, hainbat finantza jarduera etab.); edota zama bat ezarri diete higiezinen jabeei, hain zuzen ere, jarduera nahiz herri onurarako eginkizunen bat: esate baterako, telefono nahiz telegrafo lineetarako eta oliobideetarako zortasunak, edo monumentu historikoak hurbil egotearren ezarritakoak nahiz lur jakin batzuetan azterketa edo ikerketak egiteko ezar­ tzen direnak, edota itsas iraganbide, salbamendu eta zaintza erraztekoak errepideetan eragina duten aldeetan. Baina ius aedificandia kentzea lurzoru urbanizaezinean, hirigintza planen bidez kendu ere, horixe izan da, dudarik barik, aurrez nazionalizatu barik jabetza higiezinari egin zaion murrizketarik gogorrena.

Murrizketa horiek guztiak legebidezkoak direla jota, zehaztea izango da orain arazoa ea noiz dakarten kalteordaina jasotzeko eskubidea. Mugaketak zortasunetatik bereiztuz heldu zaio, berriz, arazo horri; lehenengoak ez dira hartuko kalteordaina emateko modukotzat, baina bai bigarrenak eta, horrenbestez, zatikako desjabetzapenak bailiran egituratuko dira. Bestalde, mugaketak eta zortasunak Kode Zibilean jasota daude. Jabetzaren definizioan bertan (348. art.) aipatzen dira mugaketak —«gauza bat gozatu eta xedatzeko eskubidea, beste mugarik egongo ez dela horretarako legeek ezarritakoak baino»—; zortasunei buruz, ostera, hara zer esaten den: «higiezin bati ezarritako karga da, jabe desberdineko beste baten onurarako ezarritakoa», edota

576

RAMON PARADA

kargadun finkaren jabe ez direnen onurarako; era berean, onartzen da herri onurarako izan daitekeela (530, 531 eta 549. art.ak).

Esandakoaren arabera, jabetza eskubidea ukatzen duten mugaketa orokor eta juridiko hutsek ez dakarte kalteordainik eman behar izaterik, besteak beste, alogerei nahiz prezioen kontrolari buruzko arauketak ezarritakoek, edo­ ta herri jabaria hurbil izatearen ondorioz ezarritakoek (airetiko zortasunak, errepideak, trenbideak etab.), ezta nekazaritza jabetzari buruzkoek ere (zenbait lugintza debekatzea). Jabetza kalteordainik eman barik kentzea bidezkotzeko, mugaketek ukituriko pertsonen orokortasuna adierazten da, ezinezkoa izango bailitzateke kalteordain egokirik ematea pertsona horiei guztiei; hori, berriz, Administrazioaren erantzukizun zibilari buruzko legeriak ere jasotzen du: herri zerbitzuen jardunbide arrunt edo ez arruntaren ondoriozko kalteak ordaindu beharrik izateko, horiek «pertsona edota pertsona taldea» ukitu beharko dute (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 40. art.).

Zortasunek, aldiz, jabetza eskubidearen esklusibotasuna murriztuko dute gehienbat, eta ez berorren eduki orokorra bakarrik; horrenbestez, jabetzaren ahalmenak banatuta geldituko dira jabearen eta zortasunaren titularraren artean.

Beraz, jabearen ikuspegitik, zerbait jasan beharra izango da zortasuna. Herri zortasunak ere, bestalde, ondasuna lotuta gelditzea dakar, kolektibitatearen erabilerari; zortasun horren ondorioz, ostera, okupatu egiten dira zenbait ondasun higiezin, eta jarduera material zehatz batzuk egiten dira. Baina, GARRIDOk ohartarazten duenez, Espainiako legeek ez dute beti erabili irizpide bereizle hori —ezta gutxiagorik ere—, ze inolako zurruntasun zientifikorik gabe erabiltzen dituzte, sarritan, zortasun eta mugaketa adierazmoldeak.

Hala ere, mugaketa juridiko eta orokor horietatik baino —guztiz ukatzen dute jabetza—, askoz nekezago bereiztuko dugu zortasunaren kontzeptua desjabetzapenaren kontzeptu oso zabaletik, hain zuzen ere, Derrigorrez­ ko Desjabetzapenari buruzko Legearen 1go. artikuluak azaltzen duen horretatik; egin­eginean ere, lege horrek desjabetzapen iritziko dio «bereziki kentzeari jabetza pribatua edota ondare eskubide nahiz interes legebidezkoak, edozein jabe dutela ere —pertsona nahiz erakunde—; kentze hori, berriz, agindu egin beharko da, salmenta, trukaketa, zentsoa, errentamendua, aldi baterako okupazioa edota egikaritza uztaraztea izan». Hortaz, murrizketa mota dugu zortasuna, eta inoren jabetzan eskubide erreala izatea dakar; kalteordaina eman behar izatea ekar dezake gainera, beste edozein desjabetzapen kasutan bezala. Desjabetzapena, berriz, orain ez da hartzen ondasun zein eskubide kentzetzat eta, ondorioz, ezin izango da zortasunetik bereiztu Herri Administrazioren bat denean titularra. Desjabetzapenak dakarren ja­ betzaren ondare bermeak kasu biok hartuko ditu bere barru. Horixe dauka jasota 1979ko urriaren 27ko epaiak ere, jabetza pribatuko finka baten airetiko bide zortasuna (telefono haria) ezartzeari buruzkoak; halaber, Legearen 1go.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

577

artikuluaren esangura zabaleko tipoan sartzen zen, Auzitegi Gorena­ ren iritziz, zortasun hori: jabetza ahalmen batzuk kentzen dizkio jabeari (erai­ ki edota zenbait espezie hazi), eta lur nagusiaren jarduera batzuk jasanarazten dizkio (haria konpondu eta zaindu).

Jardueren nazionalizazioen bidez, bestalde, publikotzat jo eta sozializatu egingo dira norbanakoen jarduerak (Konstituzioaren 128. art.). Baina nazionalizazio horiek zenbait arazo azaltzen dituzte, zeren zehaztasunak bereizturiko desjabetzapen hertsiaren (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) eta orokortasunak bereizturiko mugaketaren artean kokatzen baitira. Berez, kalteordaina eman beharko da utzi egiten zaionean zenbait jarduera gauzatzeari —sektore publikora igaro direla eta—, baldin eta enpresaren bat ixtea badakar uzte horrek, edota bezeroak galtzea; izan ere, banakotu egin daiteke kaltea eta, horrenbestez, benetako desjabetzapenak izango dira, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 1go. artikuluaren arabera —beraren barru hartzen ditu jarduera uzte hutsak ere—. Hala ere, jurisprudentziak (Auzitegi Gorenaren 1970eko maiatzaren 22ko, 1971ko otsailaren 1eko nahiz azaroaren 12ko, eta 1972ko irailaren 30eko epaiak) ez zien kalteordainik jasotzeko eskubiderik aintzatetsi enpresa aseguratzaile pribatuei, euron jarduera geldiarazteko xedatu zuenean Gizarte Segurantzari buruzko 1966ko apirilaren 21eko Legearen testu bateginak, sektore publikoaren onerako xedatu ere.

Zatikako desjabetzapenek, berriz, kalteordain eskubidea sor dezakete loturaz, sortarazten dituzten mugaketak direla eta. Horrela, 1982ko martxoaren 30eko epaian, finka baten zatia desjabetzeari buruzkoan, hilerritzat erabiltzen zenez gero desjabeturiko lurra, Auzitegi Gorenak aditzera eman zuen jabeek eskubidea zutela kalteordaina jasotzeko, ezin baitzuten eraikuntzarik egin bostehun metrotik beherako perimetro baten (1974ko uztailaren 20ko Araudiaren 50. art.). Horrela, 1979ko martxoaren 7ko epaiak adierazi duenez, Atlantikoko autoestrata eraikitzeko desjabetu direnek eskubidea izango dute kalteordaina jasotzeko, ze maiatzaren 10eko 8/1972 Legearen 20. artikuluan ezarritako ukipen eta zortasun aldeek ius aedificandia mugatzen dute desjabetuoi gelditzen zaien jabetzan.

Kalteordainik jasotzerik ekarriko ez duten mugaketak pilatzearena da aztertu beharreko azken arazoa. Zein da jabetzari errespetatu beharreko oinarrizko edukia? Izan ere, legezko mugaketa eta egituraketa horiek zehaztu ezean, legegileak murriztu egingo du astiro­astiro jabetza eta, azkenean, jabetzaren oinarria baino ez dio utziko jabeari, eta zergak ordaintzeko betebeharra. Hori dela eta, ezin izango da onartu etenik gabe ukitzea, zer edo harengatik, jabetza modurik arruntena, higiezinarena alegia; honelaxe ukitu ere: lehenengo, meatzeen lurpea kenduta, eraikitzeko eskubidea gero, hurrengoan lurpeko urak; lugintza jakin batzuk haztea debekatuta; zenbait eginbehar positibo jarrita, desjabetzapenaren mehatxua erabiliz; zenbateko handiko zer­

578

RAMON PARADA

ga zuzenak jasan beharra ezarrita, baita kalteordainik gabeko zortasun nahiz mugaketa mota guztiak ere.

Jarduketa horiek guztiak legebidezkoak izango dira, banan­banan hartuz gero; baina pentsatu beharko da zenbatezko muga bat dagoela jabetza guztietan, eta ukitu ezineko azken aprobetxamendu bat ere bai, nahiz eta jabetzok egituraketa, mugaketa eta karga horiek jasan. Aprobetxamendu horrek bidezkotu egingo du, ekonomiaren aldetik, titularraren interesa ondasun horretan.

Gainera, ordura arteko animalia naturalizatu itxura kenduko dio jabetzari; egin­eginean ere, jabetza horrek bizi itxura bai, baina kendu egin zaizkio tripa eta ahalmen guztiak.

Antzeko arazoa egoten da sarritan landa nahiz hiri finken zatikako desjabetzapenetan: jabeak ezin izaten du ezertarako ere erabili gelditzen zaion zatia, eta finka osoa desjabetu nahi izaten du, lehendanik desjabeturiko zatiaren prezioan (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 23. art.). Auzitegi Gorenak Administrazioari aintzatesten dio, hala ere, finka osorik nahiz zatika desjabetzeko ahalmena, eta jabeari, berriz, kalteordaina jasotzeko eskubidea baino ez dio ematen, desjabetu gabeko lurretan egin zaizkion kalteen ondoriozko kalteordaina (1979ko azaroaren 25eko epaia); halaber, kalteordain hori eta erabiltzen ez diren lurretako kalteen ondoriozkoa ez dira berdinak izango, batean galdu egiten baita jabetza eta bestean, ordea, ez (1982ko martxoaren 30eko epaia).

Martxoaren 26ko 37/1987 epaian, Andaluziako Parlamentuak Nekazaritza Eraldaketari buruz uztailaren 3an emandako 8/1984 Legeari buruzkoan, Konstituzio Auzitegiak badirudi ukatu egiten duela batere eduki barik uztea jabetza eskubidea, hau da, formazko titulartasun huts bihurtzea eskubide hori —soloetatik ibiltzea izango bailitzan, nolabait, jabearen ahalmen bakarra—.

Halaber, auzitegi horrek aditzera eman duenez, herri botereek egituratu beharko dute jabetza erakundea, kontutan hartuta jabetza horrek gizarte eginkizunak bete behar dituela. Halako egituraketa batek, ostera, «ezin izango du deuseztatu eskubideak gizabanakoarentzat duen erabilgarritasuna; horrenbestez, Konstituzio Auzitegiak kontrolatu beharko du, edota epaileek —bakoitzak bere eskumenen eremuan—, legeetatik eta horien ondorioz hartutako neurrietatik kasuan­kasuan ateratzen den jabetzaren definizioa»; era berean, ondokoa bilatu beharko dute auzitegi horrek eta epaileek kontrol hori egitean: «jabetza pribatuaren oinarrizko edota gutxieneko edukia; jabetza eskubide bakoitza une historiko egokian aintzatetsi ahal izatean datza, berriz, eduki hori, eta benetan gauzatu ahal izatean jabetza eskubidea; jabeari ezarri beharreko muga nahiz betebeharrak, ostera, zentzudunak izan beharko dira».

Arazo horiek oinarrizkoak dira jabetza pribatua defendatzeko, eta bistakoa da, beraz, oso garrantzitsuak direla. Administrazio zuzenbideak, hala ere, jabetzaren konstituzio berme horren alde formalak jorratu beharko ditu

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

579

gehienbat: jabetza herri interesen ondorioz kenduz gero bete beharreko administrazio prozedura; baita auzibide batzuk ere, konstituzio baldintzak erres­ petatu egingo direla bermatzeko, jabetza kentze horiek bidezkotzen dituzten baldintzak, hain zuzen.

4. DESJABETZAPEN PROZEDURAREN JATORRIA ETA BILAKAERA Jabetza pribatuak oinarrizko muga batzuk behar ditu aurre egiteko bere eremua zehazten duten mugaketa, zortasun, plan edo arauei. Konstituzioaren 33.3. artikuluak, ostera, ez ditu mugok aztertzen; hausnarketa sakona egiten du desjabetzapen bermearen alde formalek duten irmotasun eta eragingarritasunari buruz. Izan ere, Gizakiaren eta Hiritarren Eskubideei buruzko Adierazpenaren 17. artikuluak ezarri zuenetik, jabetza kentzeetatik babesteko prozedura berezia izan da desjabetzapen erakundea, eta ordutik hona sendotu egin da bere izatea konstituzionalismoan.

A) Napoleonen garaiko jatorria Gaia aztertzen hasteko, gogoratu beharra dago Napoleonek zehaztu zituela, 1810eko martxoaren 8ko Legearen bidez, higiezinen jabetza defendatzeko prozedurak, herrilanen ondoriozko kentzeetatik defendatzekoak hain zuzen, eta berak egituratu zuela lehenengoz derrigorrezko desjabetzapena. Eta egin ere, bere ordura arteko politikaren kontra egin zuen gainera guztia, hau da, bazter batera utzita Administrazioaren eta auzitegi arrunten arteko ahalmen banaketa; egin­eginean ere, Administrazioa alderdi zenean arazo baten —kontratuen arloko arazoetan, batez ere—, eskumen ia­ia mugagabea eman zion administrazio jurisdikzioari, auzitegi zibilei kenduta. Baina jarduteko modu antijudizialista horrek salbuespen nabaria izan zuen derrigorrezko des­ jabetzapenaren arauketan, eta hori gauza bitxia da benetan. Jeneral legegileak, bestalde, liberal gogorra bailitzan jardun zuen arazo horretan, eta behar­ tu egin zuen Estatu Kontseilua lege berezi bat prestatzera, ondoko ideia na­ gusiak izan behar zituen lege berezia: ahalik eta mesfidantzarik handiena era­ kustea Administrazioarekiko —aktiboa nahiz auzibideetakoa— eta berme eragingarriak ematea jabeei. Beraz, jabetzaren lagapen derrigorrezkoa ezarri ahal izateko, epairen bat egon behar zen, auzibide zibilean emandakoa; horixe zen, behintzat, jeneralak ikusitako irtenbide bakarra.

Napoleonek ez zion jaramonik egin Estatu Kontseiluak adierazitako aurkakotasun pasiboari; izan ere, kontseilu horren iritziz, halako ideiek atzerapauso nabaria zekarten Administrazioak auzitegiekin lortu berria zuen inde-

580

RAMON PARADA

pendentziari zegokionez. Era berean, ez zien kasurik egin administrazio zentzudun batek kontutan hartu beharreko beste zenbait argudiori ere, esate baterako, administrazio jarduerak ezinbesteko presa izan behar zuela zioenari, edota gehiegizko kalteordainak jarri ahal zirela, esku hartuz gero epaile zibilak.

Argudio bi horietarako izan zuen erantzunik, oinarrizko erantzuna izan ere: epaile zibilaren eskuhartzeak ez du zertan geldiarazi administrazio jarduera, ze geldiarazte hori saihestu egin beharko litzateke auzibide zibil sumarioa egituratuta, hainbeste egunetako auzibidea. Epaile zibilari, ostera, beti egin beharko zaio prozedura hori; egin­eginean ere, nahi ez badu, jabeak ez dauka jabetza laga beharrik epairik egon ezean, eta epai horrek, gainera, ezarrita izan beharko du kalteordaina.

Geroago, berriz, oinarrizko aldaketa batzuk egin zitzaizkion Napoleonen 1810eko Legeari, beti ere, kalteordaina ordaintzeko presaren arabera, edota kalteordain hori finkatzeko moduak kontutan hartuz. Aldaketa horien ondorioz, ikusle huts bihurtu zen epailea, 1833ko uztailaren 7ko eta 1841eko maiatzaren 3ko legeek sortutako desjabetzapen epaimahaien buru zen ikusle huts — prozeduraren protagonista eta egile nagusi izan bazen ere, beste garai baten—.

Izan ere, jabetzaren transferentzia dekretatzeko ahalmena baino ez zitzaion gelditu, administrazio tramite guztiak betetzen zirela egiaztatu ondoren dekretatu ere; baina ez zuen ahalmenik tramite horiek deuseztatzeko.

Mende honetan, ostera, desjabetzapen prozedurak degradazio berri bat jasan du, 1935eko dekretu bik orokortu egin baitute presako prozedura. Hala ere, 1958ko urriaren 28ko Ordenantzak —nahiz eta, itxuraz behintzat, guztiz baztertuta egon desjabetzapenaren ulerkera judizialista, Napoleonen garaikoa alegia—, De Gaulle presidente zela onetsitakoak, berriro arautu zuen derrigorrezko desjabetzapena 1810eko Legeak ezarritako oinarrien inguruan; horrela, Napoleonen garaiko jatorrietara itzuli zen desjabetzapenaren erakundea.

1962ko uztailaren 26ko Legeak, bestalde, osatu egin du arauketa berri hori, eta hauxe da orain berorren ezaugarri nagusia: desjabetze auzibide berezia sortu izana jurisdikzio zibilean. Auzibide berezi horrek, berriz, auzialdi bi eta kasazio errekurtsoa izango ditu. Oinarrian, beraz, fase bi ditu desjabetzapen prozedurak Frantzian: administrazio izaeraduna lehena, eta horrek bere barru izango ditu herri onuraren nahiz okupatzeko beharrizanaren adierazpenak; bestea, ostera, judizio izaeraduna —epaile zibilari egingo zaio—, balioespena zehazten duena, eta jabetzaren transferentzia adierazten.

B) Desjabetzapen prozedurak Espainiako Zuzenbidean izandako jasoera eta bilakaera Frantziako legeriak eragin zuzena izan du desjabetzapenari buruzko Espainiako lege modernoetan; legeok, gainera, epaile eta administrazio ereduak

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

581

jaso dituzte, baina ez biak garai berean. Horrela, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Espainiako 1836ko uztailaren 17ko lehenengo Legeak arau orokor batzuk baino ez ditu sistema judizialarenak; izan ere, balioespena zehaztuko zuen hirugarren peritua izendatzea, horixe zen epaile zibilaren eginkizun bakarra, Administrazioaren eta jabearen arteko akordiorik egon ezean izendatu ere. Lege hori aplikatzeko araudia, ostera, handik eta hamazazpi urtera onetsi zen, 1853ko uztailaren 27an, eta orduko, berriz, jardunean zebilen administrazio jurisdikzioa; araudi onetsi berriak jurisdikzio horretarantz desbideratu zuen desjabetzapen prozeduraren bermea, bai eta kalteordainak ondo finkatzekoa ere, eta Administrazioarekiko auzibide errekurtso zabala aintzatetsi zuen.

Desjabetzapen erakundearen hasierako administratibizatze horrek, hala ere, krisialdi gogorra izan zuen 1869ko Konstituzioaren 14. artikuluaren ondorioz; egin­eginean ere, artikulu horrek arauketa judizial gogorra ekarri zuen, eta epaile zibilari eratxiki zizkion, bai balioespena ezartzeko eskumena, bai jabetzaren transferentzia adieraztekoa. «Ezin izango zaio inori ondasunik kendu —zioen konstituzio manu hark—, baldin eta guztion onuran oinarrituta ez bada, eta epaileak aginduta; agindu hori, halaber, ez da betearaziko epaileak arautu ezean kalteordaina, interesatuak parte hartuta».

1869ko abuztuaren 12ko Dekretuaren arauketa, hortaz, erabat judizialista izan zen; izan ere, dekretu horren zioen azalpenak ederto baten laburtzen zituen bata bestearen aurkako ziren ulerkera administratibo eta judiziala: «1836ko Legeak oinarri zituenei barik beste printzipio batzuei jarraituta —zioen bertan—, eremu juridikoa eta administratiboa bereizten ditu Konstituzioaren 14. artikuluak. Gobernuaren esku uzten du lehenengo aldiaren ardura, eta hortxe diraute, beraz, indarreko legeak, instrukzioak eta araudiak.

Bigarren aldia hasitakoan, ordea, aldatu egiten da sistema, eta epaileak agintzen duenean bakarrik egin ahal izango da aurrerantzean okupazioa; balioespena, horrenbestez, epaileak esandakoaren menpe geldituko da. Hori dela eta, aldaketa oso garrantzitsu bi egingo dira: lehenengoa, balioespenean; bigarrena, ostera, botatzean eta jabetzan. Lehenengoari dagokionez, Konstituzioaren manu berriak ez ditu aldatzen 36ko Legearen 7. artikuluak ezarritako tramiteak; era berean, ez du aurretiaz epaitzen tramiteok zeintzuk izan behar diren, baina osatu egiten ditu; azkenik, beharrezkotzat dauka epailearen sendespena perituen tasazioak indar betearazlea izateko. Bigarrenaren eraginez, bestalde, botatzea eta edukitza ez dira gobernu agintariaren eskumenekoak izango; hain zuzen ere, horiek baliozkoak izateko, behar­beharrezkoa da epailearen agindua, eta agindu hori, berriz, ez da emango harik eta aztertu arte Administrazioak lehenengo aldian prestaturiko jarduketak. Desjabetzapen espedienteak bide berri horri jarraitzearen ondorioz, jakina, deuseztaturik geldituko da Administrazioak tasazio arloan duen

582

RAMON PARADA

ahalmena, baina ebazpenaren berri emango zaio ordainketa egin dezan; gainera, desagertu egingo da, balioespenaren arloan, Administrazioarekiko auzibide eskumena, Araudiaren 26. artikuluak ezartzen duena».

Beraz, dekretu horretako 2 eta 3. artikuluek ezarri zutenez, okupatu beharrari buruzko espedientea bukatutakoan (Administrazioarekiko auzibide erre­ kurtsoa jar zitekeen berorren aurka), gobernadoreak lehen auzialdiko epaileari bidali behar zion, finkak zeuden tokiko epaileari, berorrek tasatzeko; kalteor­ daina ezartzeko probidentzia, bestalde, betearazlea zen. Azkenik, agindua luzatu eta gero, ordainketa lortu zuenari ematen zion epaileak edukitza.

Hala ere, fase liberal eta judizialista horrek oso gutxi iraun zuen, 1876ko Konstituzioak ez baitzuen aipatu ere egin epailearen eskuhartzerik (10. art.: «ez da inoiz ezarriko ondasunak konfiskatzeko zigorrik eta ezin izango zaio inori jabetzarik kendu; egitekotan ere, agintari eskudunak egin beharko du, herri onurako arrazoi bidezkoturen baten oinarrituz; dena dela, kalteordain egokia eman beharko da beti lehenengo»); horrela, askoz ere errazago erabiltzeko moduko administrazio neurrietara itzuli zen desjabetzapen erakundea.

Bestalde, indarraldi luzeagoko lege batek, 1879ko urtarrilaren 1ekoak, guztiz administratibizatu zuen derrigorrezko desjabetzapena, eta murriztu egin zuen, berriro ere, epaile zibilaren eskuhartzea; hau da, zeregin triste eta baliogabea utzi zion, hirugarren peritua izendatzekoa balioespenaren fasean; gainera, peritu horren irizpenak ez zuen lotzen Administrazioa. Azkenik, irizpen ez lotesle hori egindakoan, Administrazioak berak ebazten zuen bere erara balioespena.

C) Presako arrazoiak direla-eta sortutako aldaketak Desjabetzapen prozedurak hasieran izandako eredu ospezkoak, bestalde, beste zenbait aldaketa ere jasan zituen egituran; izan ere, ondokoa zioen ideiaren inguruan sortu zen egitura hori: ezin zela ondasunik okupatu, harik eta bete arte herri onura adieraztearen tramiteak, okupatzeko beharrizanarenak, balioespenarenak eta ordainketarenak. Baina gero, obren presa aitzakiatzat hartuta, desjabetu nahi ziren ondasunetan egin beharreko obrena hain zuzen, aldatu egin zen desjabetzapen prozedurako tramiteen hurrenkera, eta Administrazio desjabetzaileak ondasunak eskuratu ondoren egin ziren harrezkero balioespena eta ordainketa. Horrela, prozedura berezia —presako desjabetzapena— agertzen zaigu desjabetzapenak izandako lehenengo arauketetatik, eta horrek baztertu egingo du, azkenean, prozedura arrunta.

Espainiako Zuzenbidean, berriz, 1879ko Legeak ezarri zuen lehenengoz aukera behin­betiko balioespena ezarri baino lehen okupatzeko desjabeturiko

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

583

ondasunak; horretarako, ostera, balioespenari buruzko bat­etortzerik ez zegoela bidezkotu beharko zuten alderdiek egindako balorazio bateraezinek.

Desjabeturiko finkak berehala okupatzeko, hala ere, beharrezkoa zen behin­behineko balioespena ezartzea Administrazioak; balioespen hori desjabetuaren perituak baloraturikoaren arabera kalkulatzen zen, eta 100eko 4ko interesa emango zuen behin­betiko kalteordaina jaso arte (1879ko ekainaren 13ko Araudiaren 48. art., eta Gerra eta Marinako Desjabetzapenari buruzko Araudien 36 eta 38. art.ak, hurrenez hurren, 1881eko martxoaren 10eko eta otsailaren 19ko errege dekretuek onetsiak biak); hortaz, jabearen perituak bere intereserako puztuz gero balorazioa, ezin izango zen gordailurik egin eta, ezin aurretiaz okupatu jabetzarik.

Oztopo hori saihesteko, Kostalde eta Mugen Desjabetzapenari buruzko 1902ko maiatzaren 15eko Legeak ahalbideratu egin zuen zerga irizpideen arabera kalkulatzea gordailuaren zenbatekoa —benetakoak baino askoz ere baxuagoak ziren gehienetan zerga balorazioak—; arau hori orokortu egin zen Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legeari egindako eraldaketaren bidez, 1904ko uztailaren 30eko Legeak egindakoaren bidez, hain zuzen. Beraz, zerga balioak ezartzeak, benetakoak baino balio baxuagoak ezartzeak alegia, aukera eman zuen gordailuak egiteko, baita behin­behineko ordainketak egiteko ere, desjabetuak eskatuz gero.

Zerga balioen araberako gordailu teknikak onura handiak zekarzkion Administrazio desjabetzaileari, eta 1924ko Udal Estatutuak ere jaso egin zuen teknika hori (186. art.); hortik, berriz, 1939ko urriaren 7ko Legera igaro zen.

Lege horrek presako prozedura bat egituratu zuen; eta, indarreko legearen zioen azalpenak dioenez, hauxe da prozedura horren helburua: «saihestu legezko zenbait teknika fasetik kanpo erabiltzeak oztoporik egitea administrazio jardueraren erritmoari; izan ere, nazioa berregitearen presak beharrezko bihurtzen du erritmo horri eustea».

1939ko Legeak presako prozedura arautu zuen; arauketa hori, bestalde, aurrekari zuzena izan zen Desjabetzapenari buruzko 1954ko indarreko Legearena. Presako prozedura, haren Zioen Azalpenak oso­osoan dioenez, kasu oso berezietarako bakarrik erabiliko da. Hala ere, arauketa berria indarrean jarri zenean, ezin azkarrago orokortu zen prozedura hori; izan ere, jarduera sektore osoei, obra motei edota onuradunei eman zieten aukera presako desjabetzapena erabiltzeko hainbat eta hainbat dekretuk. Ondorioz, presako adierazpena egin zen Inbertsio Publikoen Egitarauko obra guztiei buruz (1963ko abenduaren 28ko Legea, Ekonomi eta Gizarte Garapenarako Plana onetsi zuena).

Presa dagoela adierazteak —eta Legearen 52. artikuluak berezitzat ezarritako prozedura aplikatzeak—, beraz, guztiz baztertu zuen prozedura arrunta; izan ere, gaur egun ere oso gutxitan aplikatzen da prozedura hori. Eta hori guztia bederatzi urteren buruan bakarrik, Derrigorrezko Desjabetzapenari

584

RAMON PARADA

buruzko 1954ko Legea onetsi zenetik 1963ko Legea egin arte, Ekonomi eta Gizarte Garapenerako Planari buruzkoa. Horrenbestez, presako prozedura az­ tertzen dugunean, derrigorrezko desjabetzapenak Espainian duen prozedura arrunt eta ohikoa bailitzan egin beharko dugu, eta ez prozedura berezi modura.

Paradoxa hutsa badirudi ere, lehengo prozedura berezia arrunt bihurtu da orain.

Horrela, 1954ko Legeak jaso egin zituen Frantziako desjabetzapenaren akats eta disfuntziorik handienak: aipatzekoa da presako prozedurak lotsa handi barik kolonizatu izana prozedura arrunta; edota, batez ere, behin betiko baztertzea epaile zibila, Desjabetzapen Epaimahaiak ordeztu ondoren. Epaimahai hori Frantzian sortu zen mendebete lehenago, baina orduko ez zuen sineskortasunik, De Gaulle jeneralak 1958an egindako eraldaketak erakusten duenez (eraldaketa horrek eredu judiziala ekarri zuen atzera). Hortaz, Frantzian inork nahi ez zuen desjabetzapen prozedura hartu zen Espainian.

1978ko Konstituzioak errespetatu egin du sistema hori. 1869ko Konstituzioak aldatu egin zuen legegintzaren norabidea, prozedura judiziala ezarrita nabariro. 1978koak, ordea, ez dio garrantzirik ematen desjabetzapen prozedurari, ez baitu erakunde administratibo nahiz judizialtzat ikusten desjabetzapena; izan ere, ez du egiten nagusiarazi baino, administratuaren ondare bermea: «ezin izango zaio inori —badio Konstituzioaren 33.3. artikuluak— ondasun nahiz eskubiderik kendu, baldin eta herri onuran edota gizarte interesean oinarrituta ez bada; gainera, legeen arabera egin beharko da, egitekotan, eta kalteordain egokia emanda». Arduragabekeria hori, hala ere, desjabetzapen erakundearen judizializazioaren aurkako jarrera da, argi eta garbi (kontutan hartu beharko dugu erakunde horrek izandako bilakaera; halaber, aintzat hartzekoa izango da Konstituzioak babestutako berme formaletatik kanpo gelditzea jabetza eskubidea).

Beraz, bistan da epaile arrunta baztertzeak hutsaldu egin duela jatorrizko desjabetzapen erakundea, baita ondasunak okupatu ondoren egiteak ere —presako arrazoiak direla bide— balioespena zein ordainketa: epaile zibilaren esku hartzea eta prozedura zibilaren hurrenkera zurruna oinarri izanik egituratu zen, hasieran, erakunde hori. Hutsalketa hori ikusita, esan daiteke desjabetzapen ahalgoaren zerbitzupean dagoela orain derrigorrezko desjabetzapena Espainiako Zuzenbidean —ez da teknika bat jabetza defendatzeko edukitza kentzeetatik—; gainera, Administrazioaren gainontzeko ahalgoak bezala, erabaki betearazlearen teknika erabilita egikaritzen da ahalgo hori ere. Teknika horren bidez, Administrazioak zuzenean eskuratu ahal izango ditu beharrezko ondasun guztiak; desjabetuak eduki ahal dituen erreklamazio na­ hiz kalteordainak, berriz, gero ebatziko ditu, alde bakarrez eta epailearen kon­ trolpean.

Baina hori ez da guztia: ezeroso edota kaltegarria denean epailearen kontrola, Estatuak ezabatu egin ahal izango du, eta kendu, lege bereziak zein

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

585

kasu bakarreko legeak erabilita, ondasunen edukitza; horrela, hasieran jabetzaren babeslea bazen ere, bermerik txikiena hondatzeko moduko bulldozer bihurtu da, orain, botere legegilea. Eta ez bakarrik Estatuak, autonomi erkidegorik txikienek ere egin ahal izango dute hori —botere legegileak dituzte, Konstituzioak aintzatetsita—, Konstituzio Auzitegiak emango baitie horretarako aukera, jarraian ikusiko dugun bezala.

5. LEGE BEREZIA DESJABETZAPEN BERMEA EZABATZEKO TEKNIKATZAT Botere legegilearen eskuhartzeak bereizten du desjabetzapen prozedura, berorren hasierako egituran. Botere horrek jabetza defendatu beharko du epai boterearekin batera; era berean, kontrolatu beharra izango du Administrazioak egindako desjabetzapen ahalgoaren egikaritza. Desjabetzapena sortu zenean ere gertatzen zen, berriz, botere legegilearen ezinbesteko eskuhartze hori; Gizakiaren eta Hiritarraren Eskubideei buruzko Adierazpenaren 17. artikuluak aginduta sortu zen desjabetzapena, eta bertan, adierazita zegoen «legez egiaztatu» beharra herri beharrizana.

Baina, jakina, gehiegizkoa zen legegileak herri onura zegoela adierazi behar izatea zerbait desjabetu beharra zegoen bakoitzean. Horrenbestez, herri onura hori zehazteko organo nagusia izango zen parlamentua, horixe bakarrik: Estatuaren fondoekin ordaindutako obrak zirenean, edota plan orokorretako zein lege berezietako obrak izanez gero, orduantxe bakarrik eman behar zuen aditzera parlamentuak herri onura; hori eginda, gauzatutzat jotzen zen beraren eginkizuna. Gainontzeko kasu guztietan, eta probintzia nahiz udalerrietako obretan gehienbat, espediente bat erabilita betetzen zen herri onura adieraztearen tramitea; espediente horren bidez, publizitatea ematen zitzaion obra bidezkotzeko proiektuari eta ebatzi egiten ziren aurkezturiko erreklamazioak.

Edozein kasutan ere, bistan da Konstituzioak desjabetzapenari buruz egindako adierazpenek ez dutela ahalbideratzen legegileak desjabetzapen berezi eta zuzenik egitea; Desjabetzapenari buruzko 1836ko Legeak eta ondorengo legeek ere ez dute aukerarik ematen halakorik egiteko. Desjabetzapen horren bidez, legeak berak jarriko du Administrazioaren eskuetan jabetza, eta balioespena ere berak zehaztuko du. Desjabetzapenari buruzko indarreko Legean, aldiz, baztertu egiten da hipotesi hori. Izan ere, lege horrek —aurrekoek bezala— legegileari uzten dio jabetza defendatzeko ardura; horretarako, berriz, ezartzen du lege bat erabilita egin beharko dela herri onuraren adierazpen esplizitu edo inplizitua. Lege bat egon behar izate hori, beraz, tramite hutsa izan da jabetza babesteko, eta horrek ez dauka zerikusirik for-

586

RAMON PARADA

mula laburtu eta erabatekotzat erabiltzearekin legea, administrazio prozedura albo batera utzita desjabetu ahal izateko ondasunak. Delitu larrienen ondoriozko zehapentzat ere ezin izango dira desjabetu ondasunok, eta horixe ematen du aditzera Konstituzioak, behin eta berriro debekatzen duenean horiek konfiskatzea.

Orain, berriz, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legeak eta Konstituzioaren 33.3. artikuluak ere ez dute onartzen legegilearen desjabetzapen berezi eta zuzena, hau da, jabetza ex lege eskualdatzen duena; Bonn­eko Oinarrizko Legeak, ordea, onartu egin zuen (berorren 14. artikuluan berariaz adierazten da honelaxe bakarrik egin ahal izango dela desjabetzapena: «lege baten bidez edota kalteordainaren modu nahiz zenbatekoa ezartzen dituen legeren bat erabilita»). Egin­eginean ere, Espainiako konstituziogileek ondo ezagutzen zuten Bonn­eko Oinarrizko Legea, eta hainbestetan hartu izan zuten oinarri; hala ere, ez zuten jaso lege baten bidezko desjabetzapen hori, eta bai, ordea, desjabetzapenari buruzko betiko konstituzionalismo historikoaren bermea. Beraz, formula hori baztertzea izan zen euren asmoa.

Konstituzioan beren beregi ezarrita ez egoteaz gain, beste akats batzuk ere baditu desjabetzapen lege bereziak: urratu egiten ditu Konstituzioak eskumen banaketari buruz ezarritako arauak; entzunaldi tramitea ez egitea sortzen du — eskubideak mugatzeko egintzen edota zehapen egintzen aurretiazko tramitetzat ezartzen du Konstituzioak tramite hori—; eta, azkenik, kendu egiten dio desjabetuari bere burua judizioan defendatzeko aukera. Hori dela eta, lasai­lasai esan daiteke administratzeko era hori Konstituzioaren aurkakoa dela.

Eskumengabeziari dagokionez, ostera, bistan da Konstituzioak ondokora mugatu dituela Gorte Nagusien eta autonomi parlamentuen eskumenak: arau orokorrak egitera, Gobernua nahiz Administrazioa kontrolatzera eta goi kar­ gu batzuk izendatzera, esaterako, herri defendatzailea, Epai Boterearen Kon­ tseilu Nagusiko kideak, Konstituzio Epaitegikoak etab. (54, 66, 108, 122.3, 152.1 eta 159. art.ak, besteak beste). Horrenbestez, Gorte Nagusiek eta au­ tonomi parlamentuek Konstituzioa urratuko dute euren eskumenak gaindituz gero. Hortaz ba, eta harrigarria badirudi ere, konstituzio antolamenduak agin­ tzen du edozein udalerriren eskura dagoen eskumena —desjabetzapen ahalgo zuzena— ukatzeko gorte edota parlamentu horiei. Eta horrek, berriz, ez luke inor harritu behar. Izan ere, edozein udalerrik dauka desjabetzeko eskumena; Gorte Nagusiek nahiz autonomi parlamentuek, ostera, desjabetzapenak eskuestekoa bai, baina eurek ezin izango dute eurenez ezer desjabetu. Era berean, organo legegileek ere ez dute eskumenik izango trafiko isunik ezartzeko, hirigintza lizentziarik ezeztatzeko, ohartarazpenik egiteko funtzionarioren bati, edota udal ordenantzarik onesteko, guztiak baitira administrazio eskumenak; jakina, epai eskumenik ere ezin izango dute egikaritu, ezta auzirik errazena ebatzi edota zigorrik arinena ezartzeko ere.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

587

Bestalde, hiritarren eskubideak mugatu edota zehapenak ezartzeko zenbait lege berezi eta zuzen onesteak badu gainditu ezineko mugarik: legegintza prozeduran ezin izango da barrutiratu hiritar desjabetuaren aurretiazko entzunaldi tramitea, Konstituzioaren 105. artikuluak bermaturiko defentsa tramite ezinbestekoa («legeak ondokoa arautuko du… c) administrazio egintzak sortzeko prozedura; behar izanez gero, bermatu egingo du interesatuaren entzunaldia»); herri botere guztiek bete beharko dute tramite hori.

Halakoetan, bistan da eskakizun gutxieneko eta ezinbestekoa dela aurretiazko entzunaldia; egin­eginean ere, Auzitegi Gorenak aditzera eman duenez lehen aipaturiko jurisprudentzia baten, eskubide oinarrizko, oinarrizko eta sakratua izango da, zeren esan beharrekoa entzun gabe ezin inor kondenatzea ezartzen baitu justizia printzipio betiereko batek.

Baina badago hirugarren arrazoi bat ere, desjabetzapen lege berezirik ez onartzeko: egintza legegileen eztabaidaezintasuna eta jazarrezintasuna dituela desjabetzapenak; ondorioz, ezin izango da defentsa zuzenik gauzatu beraren aurka eta, horrenbestez, hutsaldu egingo da epailearen benetako bermea, Konstituzioaren 24. artikuluak aipaturikoa. Beraz, epaileren batek konstituzioaurkakotasun arazoa azaltzea desjabetzapen lege bereziari, horixe da aukera bakarra desjabetzapena judiziotaratzeko; eta horixe gertatu zen abenduaren 19ko 166/1986 zenbakidun konstituzio epaian, Rumasa arazoan emandakoan, ondokoa argudiatu baitzuen bertan —zentzun osoz argudiatu ere— Madrilgo Lehen Auzialdiko 18 zenbakidun epaileak: «lege lerruna dutenez, jurisdikzioak ezin izango ditu manuok kontrolatu, ze printzipio orokor batek dioenez, legeak ezarritakoari lotu beharko zaizkio auzitegi eta epaileak.

Ondorioz, desjabetuek ezin izango diete euren jabetza eskubidea babesteko eskatu epaileei, desjabetzapenaren eta okupatzeko beharrizanaren kontra babesteko alegia; hortaz, defentsarik gabe geldituko dira, Espainiako Konstituzioaren 24.1. artikuluak xedaturikoa urratuz».

Epai horretan, Konstituzio Auzitegiak Gorteen eskumena onartzen du, le­ ge bereziak emateko dutena, hain zuzen. Auzitegi horrek dioenez, «Kons­ tituzioak Gorte Nagusiei ematen die Estatuaren legegintza ahalgoa —97. art.—; hortaz, errespetatu egin beharko da banaketa hori, galarazi nahi bada botere batek bestearen eginkizunetan esku sartzeak dakarren desoreka». Hala ere, Gobernuak eskumena izango du, aparteko eta presako beharrizan kasuetan, zenbait dekretu­lege emateko salbuespenez (86. art.). Horrenbestez, lege berezi batzuk ere onetsi ahal izango dira, «aparteko kasuetarako onetsi ere, baldin eta, garrantzi eta zailtasun handikoak izanik, kasuok ezin badira konpondu Administrazioaren betiko bideak erabilita —legezkotasun printzipioaren arabera jardun beharra dauka Administrazioak—, ezta arauetako bide arruntak erabilita ere; hori dela eta, beharrezko izango da legegileak ohi ez bezala esku hartzea, irtenbide egokia emateko egoera berezi horri».

588

RAMON PARADA

Bestalde, esan dugu lehen ere, aurretiazko entzunaldi eta prozedurak egin beharra dagoela, eskubideak mugatzeko ahalmen egintzak egonez gero; ba, Konstituzio Auzitegiak horretaz aditzera eman duenez, «hiritarren onerako ezartzen da prozedura hori (…), eta legeak, berriz, errespetatu eta bete egin beharko ditu aurretiaz ezarritako arau orokorrak prozedura horri buruz; horrela ezin izango baita egin desjabetzapen bereizgarri edota nahierarakorik». Baina Konstituzio Auzitegiak nahastu egiten du desjabetzapenaren aurreko administrazio prozedura —Konstituzioaren 33.3 eta 105. artikuluetan ezarritakoa— beste honako prozedurarekin: desjabetzapen lege bereziak a posteriori ezar dezakeenarekin; izan ere, desjabeturiko ondasunak baloratzeko, prozedura berezia ezartzen du batzuetan desjabetzapen legeak, jabetza eskualdatu eta ondasunen edukitza kendu eta gero.

Azkenik, Auzitegi Gorenaren ustez, 7/1983 Legeak ere ez du errekurtso eskubiderik kentzen; auzitegi horren iritzian, errekurtso zuzenik ez egoteak «ez du esan nahi desjabetuak defentsarik gabe gelditzen direnik, lege bereziren batek adierazitako causa expropiandiari dagokionez; egin­eginean ere, berdintasun printzipioari lotuta egotean kari hori, uste izanez gero zentzuzko arrazoirik gabe kendu zaizkiela ondasun zein eskubideok, desjabetuek euren berdintasun eskubidea urratu egin dela alegatu ahal izango diete epaile eta auzitegiei, ondasun eta eskubide horiek okupatzen zaizkienean. Halaber, konstituzioaurkakotasun arazoa azaltzeko eskatu ahal izango diete epaileei, euren oinarrizko eskubidea urratu egin dela eta (…); horren ondorioz, beraz, Konstituzio Auzitegiaren irizpean jarriko dute arazoa, edota arrazoituriko ebazpen ezezkoa emango du epaileak; horrela, edukia emango zaio lege horren aurka epaileen benetako babesa izateko eskubideari. Era berean, babes errekurtsoa jarri ahal izango dute eta, berorren bidez, auzitegi horrek aukera izango du aztertzeko desjabetzapen bereziaren konstituzioaurkakotasuna, beharrezkoa izanez gero».

Horrenbestez, epailearen benetako babesaren ordezko erreakzio bat egon da; baina bistan da ordezko eskas hori —epaileari konstituzioaurkakotasun arazoa azal dezan eskatzeko eskubideak osatua, edota lege bereziari benetakoa ez den babes errekurtsoa jartzeko aukerak— maula hutsa dela, argudioak ematean egindakoa. Horixe adierazten dute euren boto berezietan gehiengo osoarekin bat ez datozen magistratuek: «tesi horren oinarri eza erakusteko —badiote RUBIO LLORENTE eta TRUYOL SERRAk—, gogoratzea baino ez dago Espainiako Zuzenbidean Epai boteretik kanpo dagoela konstituzio jurisdikzioa, ezin dela babes errekurtsorik jarri legeen aurka, eta epailearen benetako babesa izateko eskubidea ezin dela murriztu epaile edota auzitegiren bati eskatzera konstituzioaurkakotasun arazoa azaltzeko Konstituzio Auzitegiari (proposamena egiten duen organoaren zalantzetan oinarrituriko arazoa); gutxienez, aukera eman beharko zaio eskaeraegileari —eskubidearen

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

589

titularra— bere tesia defendatzeko auzitegian. Legearen bidez egindako desjabetzapenaren kasuan, gehiengoaren arrazoietan oinarrituta bakarrik babestu ahal izango balitz Konstituzioak 24.1. artikuluan bermaturiko eskubidea, orduan esan beharko genuke desjabetzapenerako edozein lege berezik urratuko lukeela eskubide hori, eta Espainiako Zuzenbidean ez litzatekeela onartuko, hortaz, halako desjabetzapen motarik».

Oro har, Konstituzio Auzitegiak egindako azalpena, lege berezien konstituziotasunari buruzkoa, ezegokia da ab initio, eta maulazkoa, modu orokorrean egiten baita, hau da, ez da bereizten lege hori norbanakoaren onerako ala kalterako den. Lege berezi batzuek, esaterako, pentsio bat aintzatesten diote aberriaren ongileari, edota ordena publikoaren zerbitzari gomutagarriari, eta beste batzuek, ordea, mugatu egiten dituzte eskubideak, zerbait desjabetuta edota zehapen nahiz zigorrak ezarrita. Bestalde, kontutan izan behar da lege bereziak ea Gobernua doitzen duen jarduera mugatzaileren bat egiteko, ala legeak berak dituen ondore horiek ope legis. Bereizketa hori derrigorrez egin beharrekoa da, ze epaileak arazoa azaltzen duenean, lege mugatzaile edo zehatzailearen konstituziotasunak bakarrik izango du garrantzia.

Konstituzio Auzitegiak, ordea, kendu egin dizkio oinarrizko bereizketa horiek bere arrazoinamenduari; halaber, onartu egin du legeak berez orokorrak izatea gehienetan, eta Espainiako Konstituzioan Legearekiko berdintasun printzipioak (14. artikuluan babestutako printzipioak) babesa ematea orokor izateko joera horri. Ondorioz, lege berezia eginkizun betearazlea izango da eta, berori ematean, Gobernuaren eta Administrazioaren ahalmenen eremuan sartuko da legegilea. Baina botere banaketaren printzioak du, antza, arau biok egotearen errua eta, horrenbestez, ahalegina egin behar da printzipio hori hutsaltzeko.

Horretarako, Konstituzio Auzitegiak ad hoc ezartzen du bere teoria berezia; eta, teoria horrek dioenez, «botere banaketaren sistemak izandako bilakaerak banaketa horren malgutasuna dakar»; ondorioz, «nolabaiteko suntsikortasuna egongo da eginkizun bakoitzean hartutako erabakien edukietan». Beraz, zilegitzat jo behar da «legegileak erabaki bereziak hartzea egoera berezietan», baita «Administrazioak legegilearen eginkizun arauemailea osatzea ere, bere araudizko ahalmena erabilita».

Azken finean, eta botere banaketa printzipioaren «malgutasun» nahiz «suntsikortasun» horietan oinarrituta, Konstituzio Auzitegiak administrazio egintzen kategoria berria sortu du, eta egintza horiei, berriz, «lege­dekretu» izena doakie ondoen. Izan ere, Gobernuak emandako arauak dira dekretu­legeak, eta lege balioa dute; «lege­dekretuak», ostera, Gorte Nagusien jarduketa bereziak izango dira hemendik aurrera, administrazio egintzak hain zuzen, «aparteko eta presako beharrizan» kasuetan gauzaturiko administrazio egintzak —eta uste dugu Gobernua ezinean ibiltzea ere beharrezkoa dela

590

RAMON PARADA

Gorteek esku hartu ahal izateko—. Baina gure iritzian, Konstituzioaren aurkakoa eta gehiegizkoa da «lege­dekretu» deritzoten asmakizun izugarri hori: Konstituzioaren aurkakoa, Konstituzioak ez duelako beren beregi aipatzen — dekretu­legeak, aldiz, aipatzen ditu—, eta ez delako zilegi analogiara jotzea Konstituzioak ezarritako eginkizun eta eskumen banaketa aldatzeko; eta gehiegizkoa, berriz, Konstituzioak dekretu­legea ezarri duelako aparteko eta presako beharrizan kasuetarako (horrenbestez, «lege­dekretua» tresna berbera da, baina atzekoz aurrera jarrita). Egin­eginean ere, dekretu­legea gauza izango da aparteko eta presako beharrizan kasu guzti­guztiak bideratzeko; Rumasa kasuan ere tresna horixe aukeratu zen, otsailaren 23ko 2/1983 Dekretu­Legea erabilita bideratu baitzen. Izan ere, a posteriori emandako estaldura hutsa zen epai honetan judiziotaraturiko legea, dekretu­lege horren konstituzioaurkakotasuna saihesteko egindakoa. Horren arabera, beraz, desjabetzapen lege berezia, Rumasa «lege­dekretu» hori alegia, ad hoc egindako zerbait zen, erreserbako mekanismo hutsa, eta baliozko bihurtzen zuen konstituzioaurkakotzat hartutako dekretu­legea; horrenbestez, maula nabaria egiten zion dekretu­legeei buruzko konstituzio arauketari.

Errealitate historiko eta politikoa manipulatzea baino ez da, halaber, aditzera ematea «botere banaketaren printzipioa malgutzea ekarri duen bilakaera historikoak» bidezkotzen dituela «lege­dekretu» horiek. Hain zuzen ere, Zuzenbidezko Estatuan gero eta argitasun nahiz gardentasun handiagoa behar da herri botereen arteko harremanetan; ondorioz, herri botereen eskumenak gero eta gehiago zehaztu beharrak bereiztuko du harreman horien bilakaera. Bestalde, eskumenen gatazka sistemak bermatzen ditu orain —lehen egiten ez bazuen ere— eskumenok Konstituzio Auzitegian. Gainera, parlamentuen eskumen administratibo zein betearazleak ugaritzea barik, badirudi kontrakoa gertatu dela, hau da, eskumen legegile batzuk egikaritzeko aukera eman zaiola botere betearazleari (horixe adierazten dute, behintzat, erabateko botereei buruzko legeek, dekretu­legeek eta Frantziako 1958ko Konstituzioaren araudi lokabeek).

Edozein kasutan ere, orain arteko konstituzioetan, bilakaera horren helburua ez da izan salbuespenezko eskumen betearazleak aintzatestea parlamentuari, nahiz eta aparteko edota premiazko kasuak izan, edota botere betearazlea ezinean ibilita ere; izan ere, horrek ez du inolako zentzurik Espainiakoa bezalako parlamentu sistema baten, bertan Gobernuak baitu nagusitasun politikoa, baita dekretu­legeak emateko eskumena ere. Gobernuak duen ahalmenaren konpentsaziotzat ere ezin daiteke hartu desjabetzapen «lege­dekretua» — araudien bidez arau orokorrak ezartzeko ahalmena, hain zuzen—, hor ez baitago inolako konpentsaziorik. Egin­eginean ere, ahalgo horrek bidezkotze esplizitua dauka, bidezkotze esplizitu, zehatz eta baldintzarik gabea, bera modu orokorrean egikaritzea eskuesten duten legeetan; hori, berriz, adierazita dago Konstituzioaren 97. artikuluan ere: «Gobernuak Konstituzioaren eta legeen

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

591

arabera gauzatuko ditu eginkizun betearazlea eta araudizko ahalgoa». Hori dela eta, inolako konstituzio manutan oinarritu gabe, ezin daiteke esan lege bereziak (lege­dekretuak) erabilita osatu ahal direnik Gobernuaren eginkizun betearazlea eta araudizko ahalgoa, interpretazio ausartegia egitea da­eta; gainera, horrek agerian jartzen du ez direla ezagutzen dekretu­legeen filosofia, arauketa eta eginkizun politiko nahiz administratiboa, zeren edozein kasu aparteko edota premiazko betetzeko sortu baitira dekretuok, legegintzazko ondoreak dituzten neurriak erabilita bete ere.

6. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN GAURKO ARAUKETA. DESJABETZAPENAREN KONTZEPTUA ETA OBJEKTUA Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1954ko abenduaren 16ko Legean, lehenago esan denez, Frantziako administrazio desjabetzapenaren eredu hutsaldua azaltzen zaigu. Lau urte geroago, ordea, De Gaulle Jeneralaren eraldaketak Napoleonen garaiko jatorri judizialistara bideratu zuen atzera derrigorrezko desjabetzapena. Horrenbestez, lehengo ereduaren prozedura akats guztiak jaso ziren Espainian; eta garrantzitsuenak, ostera, ugaritu egin zela presako prozedura, prozedura arruntaren kaltetan, eta behin betiko baztertu zela epaile zibila.

Hala ere, zenbait hobekuntza sartu ziren, eta horietan, berriz, derrigorrezko desjabetzapenaren bilakaera hedatzailea ikusten da; hobekuntza horiek, bestalde, eragin zuzena izan zuten desjabetzapenaren kontzeptuan eta karietan —gizarte onura ere onartzen zuten, herri onuraren betiko kariarekin batera—, baita subjektu onuradunengan ere —herri administrazioak ez diren subjektuentzat ere egin daiteke desjabetzapena orokorrean—; gainera, balioespenari buruzko arauak ezarri ziren, ordura arteko legeek ez baitzituzten ezagutzen. Halaber, lege horrexetan sartu ziren beste arau batzuetan jorraturiko desjabetzapen kasu bereziak ere: esate baterako, aldeka edo ondasun taldeka egindako desjabetzapena; jabetzaren gizarte eginkizuna ez betetzearen ondoriozkoa; arte, historia eta arkeologian balioa zuten ondasunen desjabetzapena; herri erakundeek egindakoa, edota hirigintza arrazoien ondoriozkoa; herriz aldatzeak zekarrena; kolonizazioak sortutakoa; jabetza industrialaren arlokoa; eta nazioko defentsa arrazoiak direla­eta egindakoa (desjabetzapen militarrak eta errekisizioak).

Azkenik, eta Legeak oinarri duen derrigorrezko desjabetzapenaren kon­ tzeptu zabalarekin bat etorriz —kontzeptu horrek administratuaren onda­ rezko berme izan nahi du, eta administrazio jarduerak eragindako edozein kaltetatik babestuko du administratu hori, ez bakarrik herrilanen ondorioz kentzetik jabetza—, aldi baterako okupazioaren edota beste zenbait kalteren

592

RAMON PARADA

ondoriozko kalteordainak arautzen dira. Horrela, Administrazioaren eran­ tzukizunari buruzko arauketa modernoa erantsiko da lehenengo aldiz Espai­ niako Zuzenbidera, Frantziako Estatu Kontseiluaren jurisprudentziaren ere­ duen araberakoa; erantzukizun horrek, berriz, herri zerbitzuen jardunbide erregularra edota irregularra hartuko ditu bere barru.

Desjabetzapenaren objektuari dagokionez, Konstituzioak «ondasun eta eskubideak» aipatzen ditu (33.3. art.). Hala ere, zabalagoa da Legearen formula; izan ere, berorren arabera, desjabetzapena egongo da «jabetza pribatua edota ondare eskubide nahiz interes legebidezkoak kentzen direnean, edonorenak izanik ere —pertsona zein erakunderen batenak—, baldin eta agindu baten bidez kentzen badira, eta tresna hauexek erabilita: salmenta, trukaketa, zentsoa, errentamendua, aldi baterako okupazioa, edota eskubide zein interes hori egikaritzeari uztea» (1.1. art.).

Formulazio zabal horren eraginez, beraz, aldaketa nabaria egon da gai honetan. Hain zuzen ere, herrilanetarako beharrezko jabetza higiezina zen lehen desjabetzapenaren objektu bakarra —edo bakarretarikoa—; orain, ordea, egoera juridiko erreal edo betebeharrekoaren edozein aldaketa izan daiteke desjabetzapena —horrenbestez, ondasun higikorrak eta gorpuzgabeak ere desjabetu ahal dira—. Hala ere, famili eskubideak eta nortasunari buruzkoak ezin izango dira desjabetu, besteak beste, extracomercium dauden ondasunak direlako.

Edozein kasutan ere, eskubide kentze hori ez da zertan erabatekoa izan; egin­eginean ere, zati bat bakarrik desjabetu ahal izango da jabetzak dakarren ahalmen multzotik, edozein gauza nahiz eskubideren gaineko ahalmenen multzotik, nahiz eta kentze horrek ondokoa baino ez ekarri: «zentsoa, errentamendua, aldi baterako okupazioa, edota eskubide zein interes hori egikaritzeari uztea».

Desjabetzapenaren berme edo objektuak bere barru hartzen du ondare interes legebidezkoak kentzea ere; Legearen 89. artikuluak, ostera, kontzeptu hori erabiltzen du esaten duenean ordaintzeko modukoak izango direla herriz aldatzea dakarten desjabetzapenen ondoriozko kalteak. Kalte horien barruan sartuko dira, berriz, bizilekuz derrigorrean aldatu beharrak dakartzan gastuak, bidai nahiz garraio gastuak, galdutako lansariak, famili ondarea murriztea, eta beste zenbait kalte, jarduera profesionala geldiaraztearen ondoriozkoak.

Bestalde, jurisprudentziak modu zabalean interpretatu du ondare interes legebidezkoen kontzeptua, eta bertan sartu ditu, bai desjabetzapenaren espedientean alderdi izateko eskubidea, bai prekariodun hutsak kalteordainak jasotzekoa (1957ko martxoaren 22ko eta azaroaren 19ko epaiak).

Jardueraren bat gauzatzeari uztea ere, lehenago esan denez, izan daiteke desjabetzapenaren objektua. Horrela, Auzitegi Gorenak 1985eko martxoaren 11ko epaian adierazten duen bezala, desjabeturiko ondasunaren material­

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

593

tasuna ezezik (landa finka bat, kasu honetan), ondasun horren helburua nahiz bertan egiten izan den jarduera ere (buztina ateratzea, buztina erabiltzen baitzuen desjabeturiko sozietateak jardunean zuen keramika industriak des­ jabetzapenaren barruan sartuko dira) desjabetzapenaren barruan sartuko dira; horrenbestez, horiek ere ordaindu egin beharko dira.

Desjabetzapenaren objektua jabetza pribatua izan beharko da beti. Horrenbestez, ezin izango da inoiz ere desjabetu herri jabariko ondasunik; baina, herri erakunde baten ondasun pribatuak bai, horiek desjabatu ahal izango dira, esate baterako, udalerri baten ondasunak (1985eko urtarrilaren 18ko eta 1986ko abenduaren 15eko epaiak). Dena dela, ohartarazi beharra dago herri erabilera bati (errepidea) lotuta dagoen bitartean ezin izango dela ondasuna desjabetu, edota zerbitzuren bati (Udaletxea) lotuta dagoen bitartean (gauza bera gertatzen da herri jabariko ondasunak besterenganatu ezin izatearekin ere). Nolanahi ere, herrilanen bat egin behar dela eta, Administrazioak desjabetu egin ahal izango ditu beste administrazioren baten herri jabariko ondasunak, horiek desjabetu beharra dagoenean; horren ondorioz, ostera, aurretiazko edota aldi bereko jaregite edo desafektazioa gertatuko da.

7. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN SUBJEKTUAK Desjabetzailea, onuraduna eta desjabetua, horiexek hartuko ditu Legeak desjabetzapenaren subjektutzat. Desjabetzailea desjabetzapen ahalgoaren titularra izango da. Onuraduna, berriz, herri edota gizarte interesaren ordezkaria; horrenbestez, desjabetzapena egiteko eskatu ahal izango dio Administrazio desjabetzaileari, desjabeturiko ondasun zein eskubidea eskuratu eta balioespena ordainduta. Desjabetuak, azkenik, eskubide errealak zein interes ekonomiko zuzenak izango ditu desjabetzeko moduko gauzaren gain, edota gauza horren jabea izango da, eta kalteordaina eman beharko zaio balioespenaren bidez (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Araudiaren 3.1. art.).

A) Desjabetzailea Lurralde erakundeei bakarrik —Estatu, autonomi erkidego, probintzia eta udalerriei— aintzatesten zaie desjabetzapen ahalgoa; horrenbestez, horiei baino ez zaie aintzatetsiko izaera desjabetzailea (Legearen 2. art.). Horren arabera, Administrazio instituzionalaren erakundeek ezin izango dute euren

594

RAMON PARADA

kabuz egin desjabetzapenik, eta euren gaineko lurralde Administrazioari —kasuan kasukoari— eskatu beharko diote horretarako eskuespena.

Horrela, Auzitegi Gorenak esan duenez, Hezkuntza eta Zientzia Ministerioko Eskola Eraikuntzei buruzko Batzak ez du eskumenik izango herri onurarik adierazteko, ezta horren ondorioz sortzen den okupatzeko beharrizana adierazteko ere; hala ere, desjabetzapen tramitearen titular izan daiteke, hau da, bultzatu egin ahal izango du prozedura (1982ko urriaren 25eko epaia); era berean, Renfek ere —Zuzenbide publikoko korporazioa— ez du eskumenik izango horretarako, baina bai Herrilan Ministerioak (1986ko ekainaren 4ko epaia). Halaber, auzitegi horrek dioenez, lurralde erakunde bakoitzak bere eskumenaren barruko lur eremuan egikaritu beharko du desjabetzapen ahalgoa (1985eko urriaren 22ko epaia), eta eman zaizkion helburuen arabera beti.

Horrenbestez, Estatuko obrak direnean, Estatuko Administrazioak egikaritu beharko du ahalgo hori, edota Udalak, obrak udalerrikoak badira; gainera, desjabeturiko gauzak duen helburuaren arabera ebatziko dira beti gatazkak (1978ko otsailaren 10eko epaia). Kasuan­kasuan eskumena duten organoen bidez egikarituko du, bestalde, Estatuak desjabetzapen ahalgoa, eta gobernadore zibila, berriz, ordezkari arrunta izango da desjabetzapen espedienteetan.

Lurralde erakunde desjabetzaileei dagokienez, ostera, esan behar da euren bururako edota beste zenbait onuradunentzat egikaritzen dutela desjabetzapen ahalgoa. Azken kasu horretan, berriz, onuradunaren eta desjabetuaren arteko epailearen egoeran egongo da desjabetzailea, eta tartekaritza ahalgoa izango du. Araudiak, bestalde, hauxe esanda deskribatzen du ahalgo hori: «modu be­ tearazlean ebatziko du desjabetuari dagokionez onuradunak dituen betebeharren egokitasuna, baita horien norainokoa ere» (4. art.).

B) Onuraduna Desjabetzapenaren onuradunek desjabetu diren ondasun edota eskubideak jasoko dituzte, baita jarduera gauzatzeari uzteak ekarritako onurak ere; horrenbestez, balioespena ordaindu beharko dute. Lurralde erakundeak ezezik, izaki instituzional eta emakidadunak ere herri onuraren jasotzaile izan daitezke, aintzatetsita edukiz gero onuradun izaera hori. Gizarte onuraren jasotzaile, berriz, aurrekoez gain, edozein pertsona natural nahiz juridiko ere izan daiteke, baldin eta biltzen baditu lege berezi egokiak gai honetan aipaturiko betekizunak (Legearen 2. art.).

Derrigorrezko desjabetzapenaren onuradunek euren aldeko espedientea hasteko eskatuko diote Administrazio desjabetzaileari; horretarako, ordea, erabat frogatu beharko dute legezkoa dela desjabetzapena, baita eurak direla onuradunak ere. Administrazio desjabetzaileak, bestalde, froga egoki guztiak

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

595

eskatu ahal izango dizkie, eta edozein bide erabili ahal izango du nahi duena egiaztatzeko (Araudiaren 5.1. art.). Espedientea bideratzen den artean, onuradunek ondoko betebeharrak izango dituzte: prozedura bultzatzea; obra proiekturako behar diren ondasunen zerrenda egitea; adiskidetasunezko eskuraketa hitzartzea desjabetuarekin; balioespenari buruzko pieza bananduan jardutea, preziamendu orria aurkeztuta, eta onartu ala ezetsita bertan, jabeek proposaturiko balorazioa; ordaindu edota zainpean jartzea balioespentzat ezarritako zenbatekoa; Legeak ezarritako berandutza kalteordainak ematea, berari egotzi ahal zaizkion atzeratzeen ondoriozkoak; eta, azkenik, lehengoratzeak dakartzan eskubideak eta betebeharrak gauzatzea (Araudiaren 5.2. artikulua.).

C) Desjabetua Gauzaren jabeak edota eskubidearen titularrak izango dute, lehenik eta behin, desjabetu izaera, eta horiexek hartuko dute parte espedienteko jardueretan. Lehenago esan dugunez, oso kontzeptu zabala da desjabetuarena, eta beraren barruan sartuko dira, bai betebehar izaeradun eskubideen titularrak, errentamendu eskubideen titularrak adibidez, bai edukitza kasu aparteko batzuk ere, esate baterako, jardueraren bat egiten duten prekariodunak, edota ondasun desjabetuetatik onuraren bat ateratzen dutenak (1979ko maiatzaren 23ko epaia).

Besterik frogatu bitartean, Administrazioak desjabetutzat hartuko ditu herri erregistroetan ondasun nahiz eskubideen titular gisa ageri direnak —titulartasunaren presuntzioa sortzen duten herri erregistroetan—; halaber, zerga erregistroetan ageri direnak ere titulartzat hartuko ditu; azkenik, halakotzat hartuko ditu modu nabarian agertzen direnak ere titular gisa jendaurrean.

Gainera, inork aurkakotasunezko tituluren bat badu desjabetu nahi den objektuari buruz, hori ere alderdi izango da espedientean, eta eskubide erreal nahiz interes ekonomiko zuzenak dituztenak ere bai, desjabetu beharreko gauzari buruzkoak alegia, baita errentariak ere, landa nahiz hiri higiezinak direnean desjabetu beharrekoak (Legearen 3, 4 eta 5. art.ak).

Legebidezkotasun sistemaren amaieratzat, eta geldiarazita ez geratzeko espedientea —jabe edo titularrik ez dagoelako, edota horiek ezgaiak izan nahiz ondasunak eskualdatzen dituztela eta, prozedura gauzatzen den bitartean—, ondoko arauak ezartzen ditu Legeak: a) Fiskaltzarekin egingo dira espedientearen diligentziak, baldin eta, argitara emandakoan desjabetzen diren ondasunen zerrenda, bertan agertzen ez

596

RAMON PARADA

badira jabe nahiz titularrak, edota horiek ezgaituta egon eta ez badute ordezkaririk, baita auzigai izanez gero ere jabetza (5.1. art.). b) Batzuek ezin izango dituzte besterenganatu administratu edota lupertutako ondasunak, epailearen baimen edota ebazpenik gabe. Hala ere, desjabetzapen kasuetan, egin ahal izango dute, epaileari emanda balioespena; horrek, era berean, legeetan ezarritakoaren arabera bideratu beharko du balioespen hori (6. art.). c) Jabari eskualdaketek, edota beste edozein eskubide nahiz interesen eskualdaketek, ez diote trabarik egingo derrigorrezko desjabetzapen espedienteari. Titular berria, berriz, subrogatu egingo da aurrekoaren betebehar eta eskubideetan (7. art.).

8. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENAREN KARIA. HERRI EDOTA GIZARTE INTERESA ADIERAZI BEHARRA Administrazioarentzat sakrifikatzea ondasun nahiz eskubideak, edota Administrazioak eurok bereganatzea: hori bidezkotzen duen arrazoi edo helburua izango da derrigorrezko desjabetzapenaren karia. Helburu horrek iraun beharra izango du denboran zehar; izan ere, desjabetze hori gauzatu ordu­ ko desagertuz gero desjabetzapenaren karia, lehengoratze eskubidea izango du desjabetuak, hau da, gero aztertuko denaren arabera itzuli ahal izango ditu ondasun guztiak.

Baina, zer kari edota helburuk bidezkotzen du, bada, desjabetzapena?

«Herri onura» aipatu zuen Gizakiaren eta Hiritarraren Eskubideei buruzko 1789ko Adierazpenaren 17. artikuluak; Napoleonen 1810eko Legeak, ostera, «herri beharrizan» adierazmoldea erabiltzen zuen aurrekoaren ordez. Helburu hori, bestalde, herrilanei buruzkoa zen, lur batzuk eskuratu beharra baitzegoen halako lanak eraikitzeko.

Desjabetzapenari buruz Espainian 1836an egindako lehenengo Legeak hauxe zuen herri onurarako obratzat: «guztion onurarako erabilera eta gozamenak eskaintzen dizkiena Estatuari, probintziei edota herriei; Estatu, probintzia nahiz herriaren kontura betearaz daitezke, bestalde, obra eta gozamen horiek, baita horretarako eskuespena duten konpainia zein enpresa pribatuen bidez ere» (2. art.). Obra jakin bat herri onurakotzat jotzeko tramitea bete ahal izateko, berriz, obra hori herri onurarako zela adierazi beharko zuen lege batek, Estatuko fondoen bidez ordaintzeko obra bazen; probintziarako lana izanez gero, ordea, beharrezkoa izango zen plan orokorretan sartuta egotea herri onura hori, edota probintziako gobernadoreak adieraztea —probintziako aldundia entzundakoan—; eta udalerriko obrak izanda, azkenik, Udalak berak adierazi beharko zuen. Hala ere, adierazpen formal hori ez zen beharrezkoa ondoko

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

597

obrak zirenean: Herrilanei buruzko Lege Orokorraren III. Kapituluari jarraituz egindakoak; edozein plan nahiz lege berezitan sartutakoak; hiri poliziarakoak; edota hiriak zabaldu nahiz eraldatzekoak. Salbuespen horiek ikusita, eta tramite hori modu inplizituan betetzat jotzen ez zenerako —gutxitan gertatzen zen—, espediente bat gauzatu behar izaten zen herri onurarako adierazpen formala egin baino lehen. Espediente hori Administrazioaren arioz hasten zen, edota norbanako nahiz korporazioren batek eskatuta; gainera, proiektu bat erantsi behar izaten zitzaion, eta proiektaturiko obraren hobariak adierazi bertan.

Proiektu hori egunkari ofizialetan argitaratzen zen, eta gero tramite bat irekitzen, erreklamazioak egiteko; azkenik, ebazpena ematen zen.

Gaur ere indarrean dirauen 1954ko Legeak, berriz, zabaldu egiten du desjabetzapena legebidezkotzeko karia, eta berorren barru hartzen du gizarte interesa ere; gainera, oraindik ere gehiago errazten ditu tramite horren prozedura eskakizun eta bermeak. Izan ere, herri onuran ezezik, eta edozein norbanako hartuta desjabetzapenaren onuraduntzat, gizarte interesean ere legebidezkotzen da, orain, desjabetzapena. Horrela, lege horretako Zioen Azalpenak dioenez, kontzeptu berri bat sartu da, eta «kontzeptu horrek gaindituta dauka jabetza pribatuaren sistema juridikoak ekonomia liberalean zuen banakakotasuna; berorren arabera, halaber, jabari harreman guztietan egongo da jabetzaren gizarte eginkizuna».

Bestalde, indarreko legeak —aurrekoak bezala— modu inplizituan adierazita dagoela jotzen du herri onura higiezinen desjabetzapenetan, Estatu, probintzia eta udalerrien obra nahiz zerbitzuei buruzko plan guztietan egon ere.

Era berean, onartuta dago herri onuraren adierazpen orokorrak egitea legeek, gero Ministroen Kontseiluak zehaztuko baditu ere; gainera, adierazpenok inplizituak izango dira zenbait higiezinen kasuan, baldin eta horiek beharrezkoak badira lehenespenezko interesdun enpresetarako (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 10 eta 14. artikuluak, eta abenduaren 2ko 152/1963 Legea).

Espainiako administrazio egineran oso gutxitan adierazten da beren beregi herri onura. Desjabetzapen prozedurek, gehienbat, ondasun kategoria zehatzei buruzko adierazpen orokorrak izaten dituzte oinarri, edota beste zenbait isilbidezko adierazpen, esate baterako, higiezina zenbait planetan sartzetik sortutakoak (obra, hirigintza nahiz bestelako planetan). Auzitegi Gorena gehienetan ez da oso zurruna izaten herri onura adierazten duen agiri edo administrazio egintzaren ezaugarri formalekin: nahikoa izango da obra planetan aipatzea ondasuna (1983ko ekainaren 8ko epaia), edo monumentuak adierazi eta babesteko dekretu baten (1984ko maiatzaren 19ko epaia); ondasuna meatze emakida baten eremuan sartuta egotea ere aski izango da (1984ko ekainaren 6ko epaia), edota garapen ekonomikorako zein antzeko planen barruan egotea (1978ko azaroaren 29ko epaia). Hirigintzan, bestalde, Hiri

598

RAMON PARADA

Antolamendurako Plan Orokorrean aipatzen direnean ondasunak, orduantxe betetzen da adierazpen inplizitua (1980ko urtarrilaren 24ko epaia), edota Zatikako Plan baten aipatzen direnean (1977ko ekainaren 16koa), baita Plangintzari buruzko Arau Sorospidezkoetan nahiz lerrokadurak zuzentze­ ko planetan aipatzen direnean ere (1980ko azaroaren 12ko epaia).

Batzuetan, irtenbideok hutsaldu egiten dute tramite hori, edota nahasi, ondorengo tramitearekin, ondasun jakin batzuk okupatzeari buruzkoarekin.

Halaber, kontrajarri egiten zaizkie Frantziako Zuzenbideko irtenbideei, nahiz eta bertan sortutakoa izan Espainiako desjabetzapena. Izan ere, sistema hartan herri inkestako prozedura baten oinarritzen da herri onuraren adierazpena.

Prozedura horretan, berriz, inkesta­egile alderdigabe batek zenbait galdera egingo ditu obraren, ondasunak desjabetzeko helburuaren eta, batez ere, desjabetzapena bidezkotzeko obra proiektuaren egokitasun edo ezegokitasunari buruz; interesatu guztiek hartuko dute parte gainera bertan.

DE LA CRUZ FERRERek nabarmendu egin du Estatu Kontseiluaren jurisprudentziak izan duen aurrerapena, herri onuraren betekizuna kontrolatzeari buruz; hasieran, betekizun hori modu abstraktu eta orokorrean ulertu zen, hots, kasuan kasuko inguruabarrak aztertu gabe; izan ere, gehienetan herri onurakoak diren jardueretarako erabiltzen ziren desjabetzapenak: bide, ospitale, eskola zein posta bulegoak eraikitzeko eta, orokorrean, herri zerbitzuetarako beharrezkoak diren higiezinak eskuratzeko. Bestalde, Estatuak ekonomia eta gizarte arloan esku hartzearen ondorioz, herri onuraren kontzeptua gero eta zabalagoa zenez, epaileak egin beharreko kontrolak gero eta garrantzi gutxiago zuen. Hori dela eta, Estatu Kontseiluak proportziotasun ideia sartu zuen kontrol horrek bere beneta­ ko eragina izateko, eta arriskuan dauden interesak hobeto babesteko. 1971ko maiatzaren 28ko Ville nouvelle Est kasuan, adibidez, hauxe erabaki zuen kontseilu horrek: «legeak ondoko kasuan bakarrik adieraz dezake jardueraren bat herri onurarako dela: jarduketa horrek jabetza pribatuari sortuko dizkion kalteak, eragingo duen finantza kostua eta ekarriko dituen gizarte eragozpenak gehiegizkoak ez direnean, bete nahi den interesarekin konparatuta». Gero, Estatu Kontseiluak osatu egin zuen formula hori 1972ko urriaren 20ko Sociéte civile Sainte­Marie de l´Assomption epaiarekin. Kasu horretan, Estatu Kontseiluak jarduerari balantze araua aplikatu zion; horrela, deuseztatu egin zuen herri onuraren adierazpena, baina jardueraren interesarekin konparatu beharreko ohiko irizpideei —jabetza pribatua, finantza kostua eta gizarte eragozpenak—, ondokoa gehitu behar zitzaiela esan zuen: gainerako herri interesei eragin ahal zitzaizkien kalteak. Formula osatu hori, berriz, geroko erabaki askotan aurki daiteke. Egin­eginean ere, jurisprudentzia horri esker sakondu egin da interes orokorraren kontzeptuan, jurisprudentziak berak babestu nahi zuen kontzeptuan

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

599

hain zuzen. BRAIBANTek azaldu duen bezala, «dagoeneko ez daude alde batean herri boterea eta interes orokorra, eta bestean, ostera, jabetza pribatua. Aldiz, gero eta sarriago agertzen dira herri interes desberdinak edozein desjabetzapenetan (bai desjabetzaile eta bai desjabetuarenak); eta ez hori bakarrik: desjabetzapen erabakia hartzerakoan, gerta daiteke interes pribatuak egotea, eta horiek garrantzi handiagoa izatea erabaki horrek kaltetuko dituen herri interesek baino. Beraz, gauzatu beharreko jarduera herri onurarako izango dela zehaztea ez da nahikoa izango. Horrez gain, konparatu egin beharko dira jarduerak dituen alde onak eta txarrak, bere kostua eta errentagarritasuna, edota, ekonomilariek esango zuten bezala, jarduera horrek dakarren onura eta galera.

VEDEL Y DEVOLVEk modu labur eta egokian esan zuenez, «oinarrian, interes orokorra interesen arteko tartekaritza da, eta ez balore abstraktua; ideia hori, bestalde, zabaldu egin da arlo juridikora»

9. OKUPATU BEHAR IZATEAREN BETEKIZUNA Obra edota helburu jakinen baten herri onura nahiz gizarte interesa adierazi ondoren, Administrazioak erabakia hartu beharko du desjabetzapenaren helbururako ezinbestekoak diren ondasunak lortzeari buruz. Ministroen Kontseiluaren erabaki baten bidez, derrigorrean okupatu beharreko ondasunen artean sartu ahal izango dira ezinbestekoak direnak obra edota helburu hori zabaltzeko (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 15. art.).

Ezinbesteko ondasunak direla adierazteko tramiteak zenbait eginkizun izaten ditu: aukera ematen du desjabetu beharreko ondasunak bereizteko, proiektu edo helburua gauzatzeko behar dena ezarrita; zehaztu egiten du desjabetuak nortzuk diren; beste ondasun batzuk desjabetzea ahalbideratzen du, Administrazioak aukeraturikoen ordez —proiektu horretan erabiltzeko moduko ondasunak izan beharko dira—; azkenik, bidea ematen du finka osoa desjabetzea eskatzeko, kostubidezkoa denean jabearentzat desjabetu gabeko zatia artatzea. Hala ere, tramite horrek ez du zalantzan jartzerik izango proiektuaren egokitasuna; era berean, ezin izango du hautabidezko irtenbide teknikorik eskaini, zenbait autorek bestelakorik adierazi duten arren (MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Izan ere, herri onuraren tramitea gauzatzean egin beharko zen eztabaida hori, egitekotan.

Frantziako Zuzenbidean, lurzati inkesta baten bidez egiaztatzen da desjabetu beharreko ondasunak okupatzeko beharrizana, eta inkesta horretan, berriz, inkesta­egileak hartzen du parte, edota Inkesta batzorde independienteak, herri onura adierazteko tramitea gauzatzen duenak. Batzorde horrek kontrastatu egingo ditu proiektuaren bidezkoketak, zenbait ondasun okupatzeko

600

RAMON PARADA

beharrizanari buruzkoak, ukituek azaldutako erreklamazioekin, eta gero txosten egokia egingo du.

Desjabetzapenari buruzko Legeak prozedura hutsaldu baten bidez zehazten du okupatu beharraren tramitea; prozedura horretako berme guztiak, ostera, jendaurreko informazioa eta interesatuen entzunaldia izango dira, baina agintari lokabeek ez dute eskurik hartuko bertan.

Hona hemen ondasunak okupatu beharra egiaztatzeko egin behar diren tramiteak: a) Desjabetzapenaren onuradunak zerrenda zehatza egingo du, alde material nahiz juridikoan bakoiztua, desjabetu beharrekotzat jotzen diren ondasunei buruz. Obra eta zerbitzuei buruzko proiektuak bere barru hartzen badu deskribapen material xehe hori, joko da proiektua onesteak berez dakarrela okupatzeko beharrizana; hala ere, onuradunak nahitaez egin beharko du zerrenda, interesatuak nortzuk diren zehazteko. Zerrenda hori, halaber, argitara eman beharko da Estatuko Aldizkari Ofizialean, baita probintzia horretako aldizkarian nahiz bertan gehien irakurtzen den egunkarian ere, egunkaririk izatekotan; azkenik, desjabetu beharreko gauza duen Udalari jakinarazi beharko zaio, bertako iragarki oholean jartzeko. b) Ukituen zerrenda jasota gero, gobernadore zibilak jendaurrean azalduko du hamabost egunean; epe horretan, nahi beste datu eraman ahal izango dira argitaraturiko zerrendan egon daitezkeen akatsak zuzentzeko, edota aurka egin ahal izango zaio okupatzeko beharrizanari, eduki nahiz formazko arrazoietan oinarrituz. Halakoetan, azaldu egin beharko da zer dela­eta jotzen den egokiagotzat —lortu nahi den helburuako— zerrendatik kanpoko beste zenbait ondasun okupatzea lehenengo, edota beste eskubide batzuk eskuratzea. c) Azaldutako alegazioak ikusi ondoren, gobernadore zibilak bidezko egiaztapenak egin eta hogei egun izango ditu, gehienik, ebazpena emateko; zehatz deskribatuko ditu desjabetzapenak ukituriko ondasun eta eskubideak, eta ondorengo tramiteak egin beharko dituzten interesatuen izenak emango ditu (Legearen 17.etik 20.erako art.ak eta berorren Araudiaren 15 eta ondorengoak).

Baina Legeak salbuespen batzuk ezartzen dizkio tramite hori egin behar izateari. Esaterako, obra eta zerbitzuen proiektuak bere barru hartzen duenean desjabetu beharreko ondasun zein eskubideen deskribapen material eta juridiko xehea (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 17. art.). Halaber, ez da tramite hori egingo, ezta desjabetu beharreko ondasunen zerrenda xehea ere, presakoak direnean desjabetzapenak; halakoetan, gauzatutzat jotzen da betekizun hori, presako okupazioa adieraziz gero; eta, gauzatu ere, zuinketa egitean gauzatuko da desjabetu beharreko ondasunen zehaztapena, hau da, lur

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

601

egokietara eramaten denean proiektua (52. art.). Lurzoruari buruzko Legeak ere betetzat joko du tramite hori, noiz eta Hiri Antolamendurako Planak eta betearazketa unitateak, desjabetzapen sistema erabilita gauzatuko direnak onesten direnean (132. art.).

Okupatzeko beharrizanaren adierazpen inplizitu horiek bidezkotzeko, burokrazia laburtu beharra aipatu du Auzitegi Gorenak. Hala ere, berak aditzera eman duenez, laburtze horrek ezin izango du inoiz ere ekarri desjabetuaren bermea gutxiestea. Izan ere, inplizitua dela jotzeko okupatze­ ko beharrizana, beharrezkoa izango da onetsitako proiektuak zenbait be­ tekizun betetzea, hain zuzen ere, Desjabetzapenari buruzko Legearen 17. artikuluak zehazturikoak prozeduraren onuradunak egin beharreko zerrendari buruz. Bestela esateko, beharrezkoa izango da, deskribapen materiala ezezik, juridikoa ere egitea, desjabetu beharreko ondasun edota eskubideei buruz (1979ko martxoaren 12ko eta 1984ko abenduaren 3ko epaiak).

Okupatzeko beharrizanari buruzko erabakia argitaratu eta gero, banan­banan jakinarazi beharko zaie interesatuei (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 21. art.). Erabaki horren ondore gisa, bestalde, desjabetzapen espediente bat irekitzen da eta, ondorioz, desjabetzapena bidezkotzen duen herri nahiz gizarte onurako helburuari lotzen zaizkio ondasun edota eskubide desjabetuak; halaber, mugatu egiten dira desjabetuaren jabetza eskubideak (1977ko azaroaren 11ko epaia). Hori dela eta, okupatzeko beharrizanari buruzko erabakiaren data dies a quoa izango da sei hilabeteko epea zenbatzen hasteko; epe hori Desjabetzapenari buruzko Legearen 56. artikuluak aipatzen du, balioespena ordaintzean gertaturiko berandutza korrituak jorratzen dituenean. Hala ere, data hori ez da erabakigarria izango desjabeturiko ondasunak baloratzeari dagokionez, balioespen espedientea hastean egingo baita balorazio hori, Legearen 36. artikuluak dioenez (1986ko abenduaren 22ko, eta 1988ko maiatzaren 18ko eta ekainaren 10 nahiz 15eko epaiak).

Auzitegi Gorenaren iritzian, berriz, okupatzeko beharrizanari buruzko erabakia irmoa izango da administrazio bidean, 22.3. artikuluan ezarritako gorabidezko errekurtsoa ebazten denean. Horrenbestez, nahiz eta egiteko egon jurisdikzio errekurtsoa, hasiera eman beharko zaio balioespen espedientearen pieza bananduari; bestela, atzeratu egingo dira desjabetzapen prozeduraren amaiera eta ondasunen baloraziorako data (1983ko urriaren 6ko eta 1987ko uztailaren 20ko epaiak).

Errekurtsoen arloan, bestalde, errekurtso arrunta egin ahal zaio —ministerio egokian— okupatzeko beharrizanari buruzko erabakiari, eta jurisdikzio errekurtsoa ere egin ahal izango da gero. Betiko jurisprudentziak, aldiz, zuhurtziarako tramitetzat hartzen izan du betekizun hori; ondorioz, indarreko legeak aditzera eman zuen ezin zitzaiola errekurtsorik egin ministro eskudunak gorabidezko errekurtsoei buruz emandako ebazpenari. Orain, ordea, eta

602

RAMON PARADA

Konstituzioaren 24 eta 106.1. artikuluen arabera, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak guztiz fiskalizatu ahal izango du ministerioaren ebazpen hori. Horixe uste zuen Konstituzioaren osteko jurisprudentziak ere; izan ere, jurisprudentzia horren iritziz, esaten zenean ezin zitzaiola erre­ kurtsorik egin okupatzeko beharrizanari buruzko akordioari, hauxe ematen zen aditzera: akordio horrexeri bakarrik ezin zitzaiola egin, tramite ho­ rrexeri; baina ez zegoen arazorik batere, espedienteari amaiera ematen zioten administrazio ebazpenak aurkaratzeko, eta orduantxe fiskalizatzen zen, beraz, okupatzeko beharrizana (1971ko ekainaren 19ko eta 1972ko azaroaren 22ko epaiak). Gaur egun, 1980ko urriaren 22ko autoa eta Konstituzio Auzitegiaren 1983ko maiatzaren 16ko epaia egin direnetik, Auzitegi Gorenak onartu egiten du bananduta aurkaratzea okupatzeko beharrizanaren tramitea, zioen mugarik gabe aurkaratzea, eta birjarpenezko errekurtsoa egin ondoren (1984ko apirilaren 4ko, ekainaren 6ko nahiz azaroaren 28ko, 1986ko martxoaren 5eko eta 1987ko uztailaren 20ko epaiak).

Okupatzeko beharrizana erabakita egonda ere, Administrazioak ez du berorri eutsi beharrik izango: ezeztatu egin ahal izango du, eta bertan behera utzi, zenbait ondasun edota eskubide desjabetzea. Baina ezeztapena baliozkoa izateko, desjabetzea ezin izango da gauzatu zenbait ondasun edota eskubide okupatuta; zergatik?, ba ondasunak okupatuz gero, desjabetzapena ezin izango delako desegin alderdien akordio nahiz lehengoratzerik gabe. Horixe ulertzen du Auzitegi Gorenak ere (1983ko urtarrilaren 26ko nahiz ekainaren 14ko eta 1985eko otsailaren 6ko epaiak); gainera, auzitegi horrek dioenez, Administrazio desjabetzailearen erantzukizuna ekar dezake okupatzeko beharrizanari buruzko erabakia ezeztatzeak, gauzaturiko jarduerek desjabetuari sortu dizkioten kalte­galeren ondorioz (1982ko urriaren 25eko, 1985eko urriaren 28ko eta 1986ko maiatzaren 5eko epaiak).

10. BALIOESPENA. IZAERA ETA BALORATZEKO IRIZPIDEAK Derrigorrezko desjabetzapenaren hirugarren osagai edo betekizuna «balioespen» deitu ohi dena da. Balioespen hori kalteordain ekonomikoa baino ez da, desjabeturiko gauza edota eskubidea galtzea konpentsatzeko egiten dena.

Balioespenaren arazorik garrantzitsuenak hauexek dira: beraren izaera, desjabeturiko gauzak baloratzeko erabili behar den irizpide ekonomikoa, eta bera zehazteko era, prozedura nahiz organo eskudunak.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

603

A) Balioespenaren izaera. Legeak ezarritako baldintza edota kalteordaina gabetzearen ondorea. Aurretiazko ordainketaren araua Jabetza eskualdatu edota desjabetzeko baldintza da balioespena?, ala kalte­galeren ondoriozko kalteordaina da ba, a posteriori ematen dena, gauza zein eskubidea galtzeak dakarren kaltea ordaintzeko?

Napoleonen garaiko 1810eko Legeaz geroztik, behin eta berriro aipatzen izan da aurretik gauzatu beharreko baldintza zein betekizuna dela balioespena edo desjabetzapen kalteordaina. Hori, bestalde, aurretiazko ordainketaren arauan adierazita dago eta indartuta gainera, ze epaileak esku hartu behar duela ezartzen da, balioespena zehaztu eta jabetza eskualdatzeko. Izan ere, epaileak ez zuen eskualdaketarik agintzen harik eta egiaztatu arte desjabetuak jasorik zuela balioespena. Aurretiazko ordainketaren arauak indarrean dirau oraindik ere —nahiz eta «kalteordain» adierazmoldea erabiltzen den— Kode Zibilaren 349. artikuluan («kalteordain egokia eman ondoren beti»), baita Desjabetzapenari buruzko indarreko legearen 124. artikuluan ere («kal­ teordain egokia eman ondoren»). Hala ere, arau hori hutsaltzen joan da astiro­astiro, desjabetzapenaren beste hainbat berme bezala; ondorioz, desagertzear dago gaur egun. Presako prozedura orokortzeak ekarri du desagertze prozesu hori, prozedura horretan ez dihardu eta, oso­osorik, aurretiazko ordainketaren arauak. Gainera, zenbait erakunde berri ere sartu dira desjabetzapenaren kontzeptuaren barruan, eta horietan, geroago ikusiko denez, arau horrek ez du zentzun handirik; besteak beste, aipatzekoak dira errekisizioak (beharrizan egoeran egindako desjabetzapenak), aldi baterako okupazioak eta, jakina, legegintzazko desjabetzapenak, ekainaren 29ko 7/1983 Legeak Rumasa holdingari egindakoa bezalakoak.

Hortaz, Konstituzioaren aurreko egoeran ia­ia guztiz salbutzen zen aurretiazko ordainketaren araua, eta balioespenak, berriz, a posteriori egindako kalteordaintzat jarduten zuen gehienetan, gauza edota eskubidea kentzeak eragindako kaltearen ordaintzat alegia. Horrenbestez —eta kontutan hartuta «kalteordain egokia eman ondoren» esaten dela orain, «ordaindu ondoren» esan beharrean—, badirudi Konstituzioaren 33.3. artikuluak kalteordaintzat hartu duela balioespena, eta ez aurretiaz egin beharreko tramitetzat. Beste era batera esanda, Konstituzioa egin zen garaiko errealitatea onartu eta deskribatzearen ondorio hutsa dela dirudi adierazmolde berri hori erabiltzeak; «balioespen» adierazmoldea ez dator, bada, Konstituzio aurreko egoera zuzendu nahi izatetik, zuzenketa hori guztiz beharrezkoa izan arren. Horixe ulertu du Konstituzio Auzitegiak ere abenduaren 19ko 166/1986 epai eztabaidagarrian —arrazoi ugari direla­eta baita eztabaidagarri—, Rumasa kasuan emandakoan.

Izan ere, epai hori bermeen aurkakoa da; beraz, ez du beharrezkotzat izango

604

RAMON PARADA

aurretiaz ordaintzea. Horrela, epai horrek konstituzio argudio bihurtzen du legeria arruntean ezarritako irtenbidea desjabetzapen kasu berezietarako: «Konstituzioaren 33. artikuluak —badio Konstituzio Auzitegiak— ez dakar kalteordaina aurretiaz eman behar izaterik; ondorioz, eta desjabetzapena legeetan ezarritakoaren arabera egiteko bermea ezezik, artikulu horrek onartuko ditu, bai Legean kalteordaina aurrez ematea ezarrita duten desjabetzapenak, bai ezarrita ez dutenak. Hortaz ba, lege bat ez da Konstituzioaren aurkakoa izango, desjabetzapen prozeduraren azken faserako utzi arren kalteordainaren ordainketa. Desjabetzapen mota horietan —presako desjabetzapenak izaten dira gehienak— ez dira kalteordaina aurretiaz ala azken fasean ordaintzearen arabera eskualdatuko desjabeturiko ondasun edota eskubideen jabetza nahiz titulartasuna. Beraz, Konstituzioaren aldetik ez du garrantzi handirik izango jabetzaren eskualdaketa hori egiteko uneak, hau da, berdin izango dio desjabetzapena erabaki eta batera eginda ere».

GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZen tesiaren arabera, aldiz, desjabeturiko ondasunak okupatzeko baldintza edota betekizuna da balioespena.

Autore horiek diotenez, Konstituzioak aurretiazko ordainketaren araua ezartzen du, eta eurok, berriz, ondoko argudioak azaltzen dituzte arau horren alde: a) «­a erabilita» adierazmoldea «­aren bidez» adierazmoldearen parekoa da, hots, kalteordaina erdiko bidea izango da desjabetzapenak dakarren azken ondoriora heltzeko (ondasunaz gabetzea); horrenbestez, hain adierazgarria ez bada ere, «aurretiazko ordainketa» kontzeptuaren parekoa da, bere hitzez­hitzezko adieran; b) Konstituzioaren 33. artikuluan bertan ere nabariarazten da ondasun edota eskubideez gabetzea dakartela herri onurak eta gizarte interesak, baina ez desjabetzapenaren onuraduna finantzatzea (hau da, kreditu bat ematea onuradunari, berak nahi duenean ordaintzeko gabetze hori); c) Administrazioa izanez gero onuraduna, eta administrazio horrek eskudirurik izan ez, aurretiaz bilatzea izango da zuzenena, aurrekontua erabilita (…); hala ere, Konstituzioak ez du inola ere ahalbideratzen derrigorreko kreditu baten bidez konpontzea fondo orokorren huts hori; kreditu hori desjabetuei ezartzeko da eta, bete beharreko ondare prestazioa dakarrenez, lege berezi batek eskuetsi beharko du (31.3. art.); d) Oinarrizko ekonomi ortodoxiaren arabera, Administrazioari edota enpresa onuradunei pribilegioak emateko bide horiek —onuradunei ekonomi zama erantsiak jarrita eman ere— merkatuaren agerikotasunaren aurka doaz argi eta garbi (…). Administrazioa zergen bidez finantzatzea da zuzenena, eta berorren enpresak edota enpresa pribatuak, berriz, merkatuaren baliabideak erabilita finantzatzea; baina benetako kostuen gain jardunda kasu biotan, eta ez aldrebesturiko nahiz aizunduriko kostuen gain.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

605

B) Baloratzeko irizpide eta arauak Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1836ko Legeak «laga edo besterenganatu beharrekoaren balioespena» eta «kalteordainaren prezioa» kontzeptuak erabili zituen, desjabetuak jaso beharreko konpentsazio ekonomikoa aditzera emateko, desjabetzapenak dakarkion gabetzearen ondoriozkoa, alegia.

Indarreko legeak, bestalde, «balioespena» aipatzen du.

Frantziako Zuzenbidean, berriz, Gizakiaren eta Hiritarraren Eskubideei buruzko Adierazpenaren 17. artikuluan bertan ere «bidezko eta aurretiazko kalteordain» kontzeptua erabiltzen da. Kalteordain hori zehazteko, salmenta balioa hartzen da oinarri, hau da, desjabetuak jasoko zuen prezioa desjabeturiko ondasun edota eskubidea saltzekotan. Dena dela, nolabaiteko erasoa ere jasaten du desjabetuak —edota ustekabeko ezbeharra, bestela esanda—; horrenbestez, «erabilera balioa» galtzen duen kaltetutzat hartu beharko da, eta ez derrigorreko saltzailetzat bakarrik. Horrexen ondorioz sortzen da gaur egun dagoen joera irtenbide berezia bilatzeko, pertsona bakoitzari egokituriko irtenbidea alegia; horretarako, ostera, «ordezkapen balioa» izenekoa erabiltzen da eta, berorren bidez, diru kopuru nahikoa ematen zaio desjabetuari lehengo egoera ekonomikora itzultzeko, desjabetzapena egin ordukora, hain zuzen.

Italiako Zuzenbidean, bestalde, giusto prezzo kontzeptua erabiltzen da Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1865eko Legetik hona. Kontzeptu horrek ondasunen salmenta edo merkatu balioa adierazten du, hots , «que avrebbe avuto l’immobile in una libera contrattazzione di compra­vendita»; zatikako desjabetzapenak direnean, ostera, hauxe izango da balioespena: «differenza fra el giusto prezzo che avrebbe avuto l’immobile avanti l’espropiazione ed il giusto prezzo che potrá avere la residua parte di esso dopo la medesima» (39 eta 40. art.ak.).

Bestalde, Konstituzio Auzitegiak 1986ko abenduaren 19ko epai horretan ohartarazten duenez, «Konstituzioak erabiltzen ez badu “balioespen” adierazmoldea, desjabeturiko ondasun edota eskubidearen balio ekonomikoa izan beharko da kalteordaina; beraz, beharrezkoa izango da nolabaiteko oreka egotea balio horren eta kalteordainaren zenbatekoaren artean. Oreka hori lortzeko, berriz, balorazio modu ezberdinak finkatu ahal izango ditu legegileak, desjabeturiko ondasun edota eskubideen izaeraren araberakoak; Konstituzioak, gainera, errespetatu egin beharko ditu moduok, zentzuzko oinarridunak izanez gero. Azaldutakoaren arabera —gehitzen du auzitegi horrek—, kalteordain egokia jasotzeko konstituzio bermeak eskubidea ematen du kontraprestazio ekonomikoa eskuratzeko, desjabeturiko ondasun edota eskubideen benetako balioari dagokiona, balio hori edozein delarik ere; izan

606

RAMON PARADA

ere, zentzudun oreka egotea bermatzen du Konstituzioak —besterik ez—, desjabetzapenak eragindako kaltearen eta kalte horren ordainaren artean».

Desjabetzapenari buruzko 1954ko Legeak ez du irizpide bakar eta zehatzik ezarri balioespena finkatzeko. Edozein kasutan ere, Legea ez da abiatzen ondasunen zerga balorazio hutsetik; egin­eginean ere, Legearen Zioen azalpenak dioenez, hori egiteak hauxe ekarriko luke: «oinarrizko errealitate ekonomikoak baztertzea», zerga zenbatespena ez baita «ba­ lorazioari buruzko administrazio adierazpen eragingarria, Administrazioarekiko harremanetan ere eragina duena, ez zerga harremanetan bakarrik; gainera, ondasun baten balioak ez du garrantzi handirik izango adierazpen horretan. Balioespena finkatzeko erabiliko den elementuetarikoa da zerga zenbatespena, baina ez irizpide bakar eta erabakitzailea». Azken baten — gehitzen du Zioen Azalpenak—, zerga baloreekiko mesfidantza horren ondorioz, beharrezkoa izango da «merkatukoak erabiliz neurtzea zerga baloreak eta, aparteko kasu batzuetan, zabalik uztea inguruabar bereziak aintzat hartzeko aukera, baldin eta, horiek aintzat hartu ezean, tasazio guztiz zentzugabea sortzen bada». Bestalde, Auzitegi Gorenaren iritziz, kontutan hartu beharreko datua besterik ez da ondasun edota eskubideen zerga balorazioa, eta gutxieneko zenbatekoaren adiera ematen dio; beraz, balioespena ezin izango da inoiz izan zenbateko hori baino txikiagoa (1986ko urriaren 14, 22 nahiz 28ko eta abenduaren 16ko epaiak).

Criterium zehatzik ez egoteak azaltzen ditu Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen arau bereziak balioespena finkatzeari buruz. Arau horietan, zerga eta salmenta balioen bataz besteko aritmetikoa izango da balioespena (eraikinak eta landa finkak: 38.2 eta 39. art.ak), edota zerga balioen araberakoa izango da (orubeak eta eskubide errealak: 38.1 eta 42. art.ak), baita ad hoc bilaturiko irizpideen araberakoa ere (sozietateetako akzio eta partaidetzak, administrazio emakidak: 40 eta 41. art.ak).

Uztailaren 25eko 8/1990 Legeak, hirigintza eraentza eraldatzeari eta lurzorua baloratzeari buruzkoak, balorazio sistema berria ezarri du lur, obra, eraikuntza, instalazio, landaketa, errentamendu eta higiezinei buruzko eskubide errealetarako. Sistema hori desjabetzapen mota guztietarako dago ezarrita, eta gaur egun erantsi egin zaio Lurzoruari buruzko Legearen testu bateginaren II. tituluari (46.etik 64.erako art.ak); halaber, egokituta dago lege horrek sortutako sistema berrira, hau da, lurren jabeak astiro­astiro hirigintza ahalmenak eskuratzeko sistemara; baina hori lan honetako hirugarren liburukian ikusiko dugu. Gainontzeko ondasunei dagokienez, azkenik, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen balorazio arauek diraute oraindik ere indarrean.

Baina balorazio arau zehatzak ezarri ondoren, Legeak zenbatespena egiteko askatasuna xedatzen du 43. artikuluan; izan ere, bertan adierazten denez,

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

607

«aurreko artikuluetan bestelakorik xedatu bada ere, jabeak eta Administrazioak egokien deritzeten irizpideak erabili ahal izango dituzte tasazioa egiteko, baldin eta artikulu horietako arauek egindako balorazioa ez bazaio egokitzen, euren iritziz, desjabetu beharreko ondasun edota eskubideen benetako balioari, azken hori bestea baino handiagoa nahiz txikiagoa izanik ere». Hala ere, Legeak ez du zehazten benetako balio hori merkatuko salmenta balioa den ala ez (ondasunek izango luketen balioa «in una libera contrattazzione di compravendita», Italiako 1865eko Legeak dioen bezala).

Beraz, balorazio arau oso zehatzak ezartzen dira, baina aukera emanda horiek ez betetzeko. Horrek kontraesan handia sortuko du, segurtasunik ez handia, azken baten. Jurisprudentziak, berriz, nekez konponduko du segurtasunik ez hori; izan ere, gehienetan baztertu egiten du arazo nagusia, ez du balorazio irizpiderik zehazten; eta askatasun handia aintzatesten dio Desjabetzapen Epaimahaiari, horrek ez baitu balorazioa zertan bidezkotu «ahalik eta zurruntasun edo xehetasunik handiena erabilita», Legeak ezartzen duen bezala (1971ko apirilaren 26ko, 1974ko azaroaren 18ko eta 1977ko otsailaren 18ko epaiak, besteak beste). Edozein kasutan ere, orain joera aurrerakoi batek subjektibizatu egin nahi du, antza, balioespena astiro­astiro, kontzeptu juridiko zehazkabetzat hartuta, bidezko irtenbide bakarrekotzat, beraz (1981eko urriaren 14ko epaia). Joera horren arabera, ordezkapen balioa izango da balioespena, desjabetuaren inguruabar eta trebetasun pertsonalaren araberakoa; egin­eginean ere, hauxe da balioespenaren helburua: «behar beste diruz hornitzea desjabetua, horrek ordezkapen egokia lor dezan; horrela, galarazi egingo zaio bere gain hartzea norbanakoen interesen menpekotasuna, interes orokorrei dagokienez dutena: derrigorrezko desjabetzapenak dakarren menpekotasuna, hain zuzen». Hori dela eta, jurisprudentzia horrek ondasunen balioaren ekonomizismo hutsera jotzen du gehienbat balioespena zehazteko, eta ez a prioriko irizpide orokor eta doktrinakoetara; beraz, kontutan hartuko du gabetzeak duen eragina desjabetuaren ondare eta bizitzan, eta in integrum eman nahi izango dio itzulketa, berorren barru hartuta desjabetzapenaren ondorio zuzenak diren kalte­galera guzti­guztiak (1982ko otsailaren 10eko epaia).

Zabaltze horren aurka, 8/1990 Legeak, Hirigintza Eraentza Eraldatu eta Lurzoruaren Balorazioak egiteari buruzkoak, hirigintza balorazioen irizpideak hedatu ditu desjabetzapen mota guztietarako (73. art.), lan honetako III. liburukiko XI. kapituluan aztertutakotik ateratzen denez.

C) Kalteordaina jasotzea dakarten kontzeptuak eta baloratzeko unea Desjabeturiko ondasunen balorazioak, azkenik, arazo bi azaltzen ditu: zeintzuk diren desjabetu beharreko ondasunak eta zein den horiek baloratze­ ko unea.

608

RAMON PARADA

Auzitegi Gorenaren iritziz, baloratzeko osagaien barruan —nahiz eta manu beren beregikorik ez egon Legean hori bidezkotzeko— ondareari egindako kalte­galera guztiak sartzen dira lehenengo eta behin, eta horiek, berriz, balioespenaren barruan joango dira (1971ko martxoaren 10eko nahiz azaroaren 17ko, eta 1974ko urtarrilaren 24ko eta abenduaren 12 nahiz 13ko epaiak). Hala ere, Legeak ezarritakoaren arabera, gainbalioek ez dute eraginik izango balioespenean, baldin eta zuzen­zuzen sortzen badira desjabetzapena dakarren plan edo proiektutik, edota geroago sortuz gero. Era berean, desjabetzapen espedientea hasi ondoren egindako hobekuntzek ere ez dute eraginik izango; izan ere, horiek ez dute kalteordainik jasoko, frogatuta egon ezean ezinbestekoak direla ondasunak artatzeko. Espediente hori hasi baino lehenagokoek, aldiz, kalteordaina jasoko dute, asmo txarrez egindakoak izan ezik (Des­ jabetzapenari buruzko Legearen 36. art.).

Azkenik, ez da kontutan hartuko ondasunek desjabetuarentzat izan dezaketen balio hunkior nahiz sentimenduzkoa; horien balio objektiboa baino ez da aintzat hartuko. Dena dela, Legeak goren mugako konpentsazioa ezartzen du kontzeptu horri dagokionez: «aurreko zenbakien arabera finkaturiko balioespena ezezik —badio 47. artikuluak—, 100eko 5 ere ordainduko zaio desjabetuari afekzio saritzat». Nekazaritzaren Eraldaketa eta Garapenari buruzko 1973ko urtarrilaren 12ko Legeak, ostera, 100eko 20ra igon du balio horren zenbatekoa lurzati bateratuko aldeetan egindako jarduketarako. Auzitegi Gorenak, bestalde, aditzera eman du afekzio sariaren barruan sartu behar direla zenbait ondasun edota eskubide galtzeak desjabetuari sortzen dizkion trauma psikologikoak eta kalte psikikoak (1978ko otsailaren 24ko epaia). Balio hori, berriz, azken zenbatekoaren arabera kalkulatuko da, desjabetzeko moduko ondasun edota eskubideen balioespenaren azken zenbatekoaren arabera; berori ordaintzean, halaber, ez dira kontutan hartuko kalteordain osagarriak, jabeari barik beste titular batzuei aintzatetsitakoak alegia, errentariei zor zaizkienak salbu (1987ko maiatzaren 8ko epaia). Beraz, ondoko kalteordainak hartuko dira aintzat afekzio saria kalkulatzeko: desjabetuari aintzatetsitakorik gehienak, alderdien adostasunez finkaturiko zenbatekoa kenduta (1987ko uztailaren 13ko epaia); zatikako desjabetzapenak edota finka zatitzeak sortutako kalteen ondoriozkoa (1986ko otsailaren 10eko eta azaroaren 17ko epaiak); industria lekuz aldatzearen ondorioz aintzatetsitakoak (1982ko otsailaren 10eko eta 1986ko maiatzaren 24ko epaiak), eta ius aedificandia kentzeak eragindakoa (1986ko uztailaren 15eko epaia).

Bestalde, desjabeturiko ondasunak baloratzeko uneari buruz —gai horrek berebiziko garrantzi ekonomikoa dauka, balorazioen atzerapena eta horren ondorioz inflazioak eragiten dituen kalteak ikusita— 36. artikuluak xedatzen duenez, balorazioa «desjabetzeko moduko ondasun eta eskubideen balioaren arabera egingo da, balioespen espedientea hastean duten balioaren

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

609

arabera, hain zuzen». Horrek, gainera, baliorik gabe uztea dakar Legearen Araudiaren 28. artikulua; izan ere, berorrek dioenez, desjabetzapen espedientea hasi eta batera baloratuko dira ondasunak, hau da, irmoa denean okupatzeko beharrizanari buruzko erabakia (1976ko otsailaren 19ko eta 1977ko maiatzaren 6ko epaiak). Era berean, Auzitegi Gorenak hauxe adierazi du: adiskidetasunezko tramitean egindako eskuratze proposamena gauzatzean, orduantxe egingo da desjabeturiko ondasunen balorazioa (1978ko martxoaren 3ko epaia); edota, halako proposamenik egon ezean, administrazio berriematea jasotzen duenean desjabetuak, preziamendu orria egiteko eskatzen diona (1986ko uztailaren 18ko epaia); azkenik, lehenengo alderdiak bere preziamendu orria aurkezten duenean ere egin ahal izango da (1979ko ekainaren 29ko epaia).

Halaber, jurisprudentziaren joera garrantzitsu batek —zoritxarrez jarraitzailerik bakoa sarritan— aurre egin die balorazioetan eragindako kalteei, balioespen espedientearen tramitazioan atzeratzeak eragindakoei, alegia.

Jurisprudentziaren alde horren iritziz, desjabetuari aintzatetsitako interes legezkoaren bidez konpentsatu beharko dira kalteok; baina zuzendu ere egin beharko dira, aldi berean: atzeratze ezohikoa gertatuz gero, balioespen espedientearen tramitazioa berriro hastean egin beharko da balorazioa, eta ez espediente hori hasteko unean (1977ko martxoaren 28ko nahiz urriaren 14ko, 1978ko otsailaren 22ko zein abenduaren 22ko, eta 1981eko abendua­ ren 16ko epaiak; horren aurka, berriz, 1986ko urriaren 30ekoa).

11. BALIOESPENA ZEHAZTEKO PROZEDURAK Ondasunak okupatzeko edota desjabetu ahal diren eskubideak eskuratzeko erabakia irmoa denean, balioespena finkatuko da, eta pieza bananduan tramitatuko; pieza horren goiburuan, berriz, desjabetu beharreko ondasunaren deskribapen zehatza egingo da, espediente bana gauzatuta ondasunon jabeetarikoari. Espediente hori, bestalde, bakarra izango da pertsona batzuen ondasun erkidea denean desjabetzapenaren objektua, edota zenbait ondasunek unitate ekonomikoa osatzen dutenean (Legearen 26. art.).

Halaber, alderdien arteko adostasunez egin daiteke balioespena, edota sorospidez, tartekaritza erakunde batek esku hartuta: Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiak.

A) Alderdien arteko adostasuna Administrazioak eta desjabetu beharreko norbanakoak —badio Legearen 24. artikuluak— hitzarmen bat egin dezakete, modu askean eta adostasunez, desjabetuko diren ondasunak eskuratzeari buruz; halakoetan, adiskidetasu-

610

RAMON PARADA

nezko eskuratzearen baldintzak hitzartu ondoren, bukatutzat joko da hasitako espedientea. Baina akordiorik lortu ezean hamabost eguneko epean, Desjabetzapen Epaimahaian ekingo zaio prozedurari; hala ere, alderdiek gero ere izango dute aukera adostasuna lortzeko, tramitazioaren edozein unetan alegia.

Onuraduna Administrazioa denean, hau da, fondo publikoekin ordaindu behar izanez gero balioespena, kautela batzuk hartu beharko dira akordioak balioa izateko: zerbitzuburuaren proposamena, zerbitzu teknikoen txostena, Kontuhartzailetzak gastua fiskalizatzea eta ministroaren edota, bestela, autonomi erkidegoko organo eskudunaren erabakia (Desjabetzapenari buruz­ ko Araudiaren 25. art.). Toki Administrazioan, ostera, toki erakundeetako osoko bilkurek berretsi beharko dituzte adiskidetasunezko erabakiok (Toki Eraentzari buruzko 1985eko Legearen 22.2.1. art. eta Toki Korporazioen Antolaketa, Jardunbide eta Eraentza Juridikoari buruzko 1986ko Araudiaren 50.14. art.).

Negozio juridikoa burututzat jotzeari buruz, ostera, jurisprudentziak adierazi du desjabetuarekin akordioa sinatzeko eguna izango dela erabakiorra, eta ez agintari eskudunak akordio hori onesteko erabilitakoa (1987ko uztailaren 4ko eta 1981eko otsailaren 16ko epaiak). Izan ere, salerosketa zibiltzat joko du jurisprudentziak negozio edo akordio hori, baldin eta desjabetzapen prozedura baino lehen gertatzen bada adiskidetasunezko eskuratzea, edota prozedura horretatik kanpo. Aldiz, desjabetzapen prozeduraren barruan egiten denean alderdien adostasunez lortutako hitzarmena, orduan Administrazioaren nego­ zio juridikotzat hartuko da; horrek, berriz, ondorio batzuk ekarriko ditu: bertasazioa egin ahal izango da; Administrazioak ezin izango ditu hautsi hitzarmenaren ondoriozko loturak —horiek hausteko, bete egin beharko ditu egintzak ezeztatzeko tramiteak, eskubideak adierazteko egintzak ezeztatzekoak, alegia—; azkenik, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa izan­ go da eskuduna (1983ko otsailaren 25eko eta 1984ko martxoaren 29ko epaiak).

Baina adiskidetasunezko akordioaren beste zenbait ondore ere aipatu ditu jurisprudentziak, esaterako, erabateko kalteordaina dela desjabetzapen hitzarmenean itundutako prezioa, edota prezio horri ezin izango zaiola aplikatu, lehenago esan den bezala, afekzio sariaren 100eko 5. Bestalde, inoiz frogatzat ere erabili ahal izan arren itundutako prezioak —neurri berean finkatu ahal izateko beste ondasun batzuen balioespena, desjabetzapen espediente bereko beste batzuena, alegia—, oso gutxitan hartzen da euren balioa derrigorreko oinarritzat balioespena finkatzeko beste desjabetzapen batzuetan (1986ko abenduaren 12ko eta 1987ko uztailaren 17ko, urriaren 16ko nahiz abenduaren 14ko epaiak).

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

611

B) Balioespena aurkakotasunez finkatzea. Probintziako Desjabetzapen Epaimahaia Borondatezko hitzarmenerako deia egin eta hamabost egun igarotakoan hasten da, hitzarmen hori lortu ezean, Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiak gauzatzen duen prozedura balioespena aurkakotasunez finkatzeko; pieza bananduan hasten da, eta adostasuna lortzeko probatu diren jarduketetako batzuk jasotzen dira bertan, baita desjabetu beharreko ondasunaren deskribapen zehatza ere (Araudiaren 27 eta 29. art.ak).

Desjabetuek hogei egun izango dituzte preziamendu orria aurkezteko —desjabetzeko den ondasunari iritzitako balioa zehaztuko da bertan—; era berean, bidezko alegazio guztiak egin ahal izango dituzte epe horretan. Balorazioa, bestalde, arrazoitua izan beharko da, eta peritu baten sinadurak sendotu ahal izango du. Administrazio desjabetzaileak ere hogei egun izango ditu jabeen balorazioa onartu ala ezesteko. Onartzekotan, behin betiko finkatutzat joko da balioespena, eta Administrazioak ordaindu egingo du, ondasuna okupatu nahiz xedatu baino lehen (Araudiaren 29 eta 30. art.ak).

Jabetzaren preziamendu orria onartzen ez badute, berriz, Administrazioak edota onuradunak eurek egingo dute beste orri bat. Orri berri hori jabeari jakinaraziko zaio eta horrek, aldi berean, hurrengo hamar egunak izango ditu berori onartu ala ezesteko. Ezetsiz gero, nahi beste alegazio azalduko ditu, metodorik egokienak erabilita bere balorazioa bidezkotzeko, froga egoki guztiak azalduz bidezkotu ere, 43. artikuluak ezartzen duena betetzeko (30.2. art.).

Auzitegi Gorenaren iritzian, preziamendu orriak borondate adierazpenak dira, alderdietako batek besteari zuzenduak; eta, horien bidez, zehatz finkatuko dute batak galdu eta besteak eskuratutako ondasunari deritzoten prezio justua (1986ko apirilaren 25eko eta 1987ko urriaren 27ko epaiak). Adierazpenok lotu egingo dituzte alderdiak —Probintziako Desjabetzapen Epaimahaia eta auzibidezko auzitegiak ere bai— kalteordainaren quantumari dagokionez, baita finken hedadurari (1983ko urtarrilaren 28ko epaia) eta kalteordaina jasotzeko moduko kontzeptuei dagokienez ere (1984ko azaroaren 28ko eta 1987ko otsailaren 5eko epaiak); horrela, preziamendu orrietan jarritako uziak bakarrik azaldu ahal izango dituzte alderdiek, geroko administrazio nahiz judizio tramiteetan.

Jabeak ezetsi eginez gero Administrazioak edota onuradunak eskainitako prezio arrazoitua, Probintziako Desjabetzapen Epaimahaira igaroko da balioespen espedientea. Jabeak eta Administrazioak nahiz onuradunak egindako preziamendu orriak ikusitakoan, epaimahai horrek erabaki betearazlea emango du desjabetu beharreko ondasun edota eskubideei dagokien balioespenari buruz; zortzi egun izango ditu gehienik horretarako. Salbuespenez, hamabost

612

RAMON PARADA

egunera arte luzatu ahal izango da epe hori, baldin eta, desjabetzapen espedientean ukituriko ondasun edota eskubideen garrantzia ikusita, bidezkoa bada epaimahaikoek horiek ikuskatzea lekura joanda (Desja­ betzapenari buruzko Legearen 31 eta 34. art.ak).

Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiak buru bat izango du —tokian tokiko entzutegiburuak izendaturiko magistratua—, eta ondoko mahaikideak: a) Ogasuneko ordezkaritza eskuduneko Estatuaren abokatua. b) Probintziako Burutzak nahiz Barrutiak izendaturiko funtzionario teknikoa —aldatu egingo da desjabetu beharreko ondasunaren arabera—. c) Probintziako Nekazaritza Ganbarako ordezkaria, landa jabetzari buruzkoa denean desjabetzapena; Hiri Jabetza Ganbarako ordezkaria; Merkataritza, Industri nahiz Nabigazio Ganbarakoa, eta Elkargo zein enpresa erakundekoa, desjabetu beharreko ondasun edota eskubideen izaeraren arabera. d) Notarioa (32. art.).

Horrela eratuta, Legeak ahalik eta aditu kopururik handiena bildu nahi izan du erakunde baten barrura, ondasunak baloratzeko. Teorian eraketa horrek ez du aitzakiarik; errealitateak, ordea, erakunde horrek oso ibilkera akastuna duela erakusten digu; izan ere, beste egiteko garrantzitsuago batzuk dituzten funtzionario eta ordezkariek eraturiko batzordeetan, dedikazioa ez da handiegia izaten. Horren ondorioz, gehienetan epeak ez dira betetzen eta, oraindik ere txarrago, ebazpenek ez dute oinarri handirik izaten; horrenbestez, premiazkoa da goitik behera berrikustea sistema osoa.

Auzitegi Gorenak administrazio organotzat dauka batzuetan Epaimahaia, Administraziokoak ez diren pertsonek ere osatzen duten arren (1983ko urriaren 14ko eta 1985eko urtarrilaren 24ko epaiak). Beste zenbaitetan, berriz, «judizio­gisako» izaera duela esaten du, bidezkotzeko seguru asko, epaimahai horrek erabakitakoari aintzatesten dion azertu presuntzioa (1981eko otsailaren 20ko eta apirilaren 15eko epaiak); egin­eginean ere, eta beraren administrazio izaera gorabehera, «tartekaritza» nahiz «peritu» eginkizunak izaten ditu Epaimahaiak (1983ko apirilaren 21eko eta azaroaren 17ko epaiak).

Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiaren ebazpenek —botoen gehiengoz hartzen dira—, bestalde, arrazoituak behar dute izan, eta Legeak ezarritakoaren arabera arrazoitu beharko dira, berriz, balorazioa egiterakoan erabilitako irizpideak (35. art.). Hala ere, legezko baldintza hori ez da beti ezinbestekoa, zeren Auzitegi Gorenak askotan onartu duenez, batzuetan nahikoa iza­ ten baita gutxieneko arrazoiketa egitea, hau da, arrazoiketa soila, zehatza eta laburra (1984ko abenduaren 20ko, 1986ko maiatzaren 12ko, 1983ko martxoaren 10eko eta 1978ko abenduaren 20ko epaiak); horren ondorioz, baita epai­

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

613

mahai horren ebazpenen azertu presuntzioaren ondorioz ere, eragingarritasunik gabeko eskubide bihurtu da errekurtsoa egin ahal izatea ebazpen horiei.

Epaimahaiaren ebazpenak —Administrazioari eta jabeari jakinaraziko zaie—, ostera, azkena emango dio gobernu bideari; ebazpen horri, ostera, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa baino ezin izango zaio egin.

Ebazpenaren eguna, gainera, hasierako epemuga izango da balorazioaren iraungitasunerako; izan ere, bi hilabete igaroz gero balioespentzat ezarritako zenbatekoa ordaindu edo jarri barik, iraungi egingo du balorazioak, eta beste balorazio berri bat egin beharko da (58. art.).

12. PREZIOAREN ORDAINKETA ETA BERANDUTZAREN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNAK. KORRITUAK ETA BERTASATZEA Balioespena zehaztutakoan, sei hilabeteko epea egongo da zenbateko hori ordaintzeko; ordainketa diruz egin beharko da (hirigintza helburuko desjabetzapenetarako, dena dela, onartuko da Administrazio jarduleak lur baliokideak erabilita balioespena ordaintzea, desjabeturiko lurraren banaketa alde horrexetako lurrak erabilita, hain zuzen: Lurzoruari buruzko Legearen 217. art.), akta egokia egin ondoren. Akta hori, berriz, desjabeturiko ondasun edota eskubideak dituen udalerriko alkatearen aurrean egingo da; hala ere, pertsona edo erakunde desjabetzaileak eta desjabetuak beste modu nahiz tokiren bat aukeratu ahal izango dute ordainketa egiteko; ordainketa horrek, azkenik, ez du jasango Estatu, probintzia edota uldalerriaren zerga, karga nahiz arielik.

Jabeak ez badu hartzen preziorik, Gordailuen Kutxa Nagusian jarriko da eztabaida sortzen duen zenbatekoaren balioespena, agintari edota auzitegi eskudunaren esku jarri ere. Horrek ordainketaren ondoreak izango ditu, aukera ematen baitu desjabeturiko ondasun edota eskubidearen edukitza eskuratzeko; gainera, geldiarazi egingo du ordaintzeko gehieneko epea, sei hilabetekoa alegia. Era berean, auzi edota arazoren bat dagoenean interesatuaren eta Administrazioaren artean, orduantxe ere Gordailuen Kutxan jarriko da prezioa.

Nolanahi ere, desjabetuak eskubidea izango du kalteordaina jasotzeko, eta kalteordain hori, berriz, Administrazioak eta berak finkatuko du­ te adostasunez; edozein kasutan ere, auziaren emaitzaren araberakoa izango da behin­behineko emate hori (Desjabetzapenari buruzko Legearen 48.etik 50.erako art.ak).

Baina, zer gertatzen da Administrazioak sei hilabeteko gehieneko epea baino gehiago berandutzen duenean prezioaren ordainketa? Legeak ahalegina egiten du desjabetua babesteko baliorik bako dirua jasotzeak dakarkion kaltetik; horretarako, korrituak ordaintzera behartuko du desjabetzapenaren onu-

614

RAMON PARADA

raduna, eta desjabetuari, ostera, eskubidea aintzatetsiko dio desjabeturiko ondasuna bertasatzeko.

Korrituei dagokienez, Legearen 56 eta 57. artikuluek ezartzen dute ondoko kasuetan ordainduko zaizkiola horiek desjabetuari: a) Desjabetzapen espedientea hasi eta sei hilabete igarotakoan, baldin eta behin­betiko ebazpenik eman ez bada gauza edota eskubideen balioespenari buruz. Korritu hori, jakina, atzera eragintasunez likidatuko da balioespena eginda gero, eta ebazteko egunetik aurrera aplikatuko zaio. b) Balioespentzat behin betiko finkatzen den zenbatekoak legezko korritu egokia sortuko du desjabetuarentzat, zenbateko hori zehaztu eta sei hilabetegarrenetik aurrera, harik eta ordainketa egin arte.

Jurisprudentziak halaxe izan behar dela zehaztu duenetik, baterakorrak izateaz gain, modu automatikoan sortzen dira korritu mota biak; Legeak ezartzen duelako ordaindu behar dira, beraz, eta desjabetuak ez du erreklamazio edo interpellatiorik egin beharrik izango, nahiz eta kontratu arloan horixe izan arau orokorra korrituak Administrazioari eskatzen zaizkionean. Are gehiago, auzitegiek euren arioz eman beharko dute korritu horiei buruzko ebazpena; epaiak betearazten dituztenean ere bai, administrazio bidean eskatu ez bada ere korrituak ordaintzeko (1986ko apirilaren 21eko nahiz urriaren 6ko, eta 1987ko otsailaren 5eko zein abenduaren 14ko epaiak). Bestalde, bost urte igarotakoan preskribatzen da korritu horiek erreklamatzeko eskubidea, Administrazioaren aurkako kredituak preskribatzeari buruzko arau orokorrak dioenez (1978ko apirilaren 7ko eta irailaren 29ko epaiak).

Korritu tasa, halaber, Espainiako Bankuarena izango da, Aurrekontuei buruzko Legeek urterik urtera zehazten dutenaren arabera; gainera, korritu hori Zergei buruzko Lege Orokorraren arabera aplikatu beharko da, bai Ogasunerako —sarreren geroratze, zatitze zein eteteen ondorioz aplikatzen da, eta zorraren luzapen nahiz zerga zehapenen ondorioz—, bai zergadunentzat, Ogasunak eurekin dituen zorrak direla­eta [58.2.b) art.].

Bertasatzea da desjabetuaren bigarren bermea aurre egiteko desjabetzapen prozeduraren atzeratzeei. Bertasatze horren bidez, desjabetuak eskubidea izango du balorazio berria eskatzeko, baldin eta bi urte igaro badira balioespena zehaztu zenetik, balioespen hori ordaindu edo jarri barik; balorazio berri hori moneta gorabeheren araberakoa izango da (58. art.). Bertasatze hori bidezkoa izango da, epaimahaiaren ebazpenari oraindik egin ez bazaio ere Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa, edota errekurtso hori epai irmoren batek behin betiko ebatzi arren (1984ko abenduaren 26ko, eta 1986ko martxoaren 3ko nahiz uztailaren 14ko epaiak). Halaber, balioespena bidezkoa

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

615

izango da alderdien arteko adostasunez finkatzen denean ere (1984ko ekai­ naren 4ko eta 1987ko uztailaren 13ko epaiak).

Bertasatzea egiteko, eskabidea aurkeztu beharko zaio Administrazioari bi urte igarotakoan; era berean, preziamendu orri berria ere aurkeztu beharko zaio. Eskabide hori aurkezteko, berriz, hamabost urteko epe orokorra dauka ezarrita Kode Zibilaren 1964. artikuluak, akzio pertsonalak egikaritzeko eza­ rritako epe berbera, hain zuzen (1981eko apirilaren 15eko eta 1984ko urta­ rrilaren 19ko epaiak). Jatorrizkoak ez du peritazio berria lotuko; noiz aur­ kezten den kontutan hartuta egin beharko da peritazio berri hori (1978ko ekainaren 9ko eta 1980ko urriaren 27ko epaiak).

Baloratzeko irizpideei dagokienez, jurisprudentziak aditzera eman du ondasunak berriz baloratzea dela bertasatzea, eta ez moneta gaurkotzea bakarrik. Beraz, inguruabar guztiak izan beharko dira kontutan, igarotako denboran ondasunek izandako aldaketa zenbatezko nahiz kualitatezkoak ere barne (1985eko otsailaren 5eko eta martxoaren 4ko nahiz 11ko epaiak). Hala ere, onuraduna eta desjabetua ados jarri ahal izango dira ondoko datuen arabera egiteko bertasatzea: handizkako prezioen indize neurtua, kontsumo prezioen indizea, bizi­kostua, edota eurek erabakitako beste edozein indize (1985eko martxoaren 23ko eta 1987ko ekainaren 2ko nahiz urriaren 29ko epaiak).

Edozein kasutan ere, bertasatzean ere kendu egin daitezke desjabetzapena bidezkotu zuten gainbalioak (1986ko urriaren 7ko epaiak).

Baina bertasatzea ez da oso eragingarria. GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek diotenez, «gehienetan ordaindu egiten da Epaimahaiak jarritako balioespena; hala ere, askotan urte bi baino gehiago igaro behar izaten dira epaileek balioespen horrez gain jarritako eraskinak ordaintzeko. Eta bertasatzeak ez du arazo hori konpontzen. Gainera, ez da batere praktikoa: tramiteak eta tramiteak jasan behar izaten ditu desjabetuak urteetan —lehenengo, desjabetzapen prozedurarenak, eta gero, berriz, Administrazioarekiko auzialdi biko auzibidearenak—; eta hori guztia amaitu ondoren beste administrazio tramite bat hastea —balioespenarena— ez da batere praktikoa berarentzat, kontutan hartuta horrek beste horrenbeste urrats ekarriko dituela». Hori dela eta, autore horiek beste zenbait formula proposatzen dituzte, monetaren balio galtzearen arabera; formula horien bidez, ostera, modu automatikoan berrikusiko da balioespena, atzerako bide neketsuari ekin behar barik, eta berrikuspenaren irizpideari jarraituta, hirigintza balorazioen inguruan Lurzoruari buruzko Legearen 112. artikuluan ezarritakoari. Jurisprudentziak gehienetan ezetsi egiten ditu formula horiek (1985eko apirilaren 3ko eta 1986ko irailaren 30eko epaiak, besteak beste); hala ere, formulok gero eta sarriago agertzen dira auzitegien zenbait iritzitan. Iritzi horietan, ekitate printzipioa eta Administrazioaren ondare erantzukizuna

616

RAMON PARADA

aipatzen dira balioespena finkatzeko, baita bidezkotzeko ere, ordaintzean dauden atzeratzeen ondoriozko zuzenketak.

13. DESJABETURIKO ONDASUNEN OKUPAZIOA. JABETZA TRANSFERITZEKO UNEA Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legeak ez du zehazten noiz eskualdatzen den jabetza, desjabeturiko ondasun edota eskubideen jabetza alegia. Kode Zibilaren 609. artikulua aplikatuz —artikulu horren arabera, titulua eta gauzaren traditioa behar dira jabetza eta gainontzeko eskubide errealak eskualdatu ahal izateko—, ondasunen edukitza eskuratzen duenean — ordainduta eskuratu ere, titulutzat hartuko baita ordainketa—, orduantxe lortuko du onuradunak jabetza, prozedura arruntean. Edukitza eskuratze edo okupazio hori, bestalde, gauzatutzat joko da —traditio ficta gisa— okupazio akta idazten denean (Kode Zibilaren 1462. art.); horrek, hala ere, ez dakar nahitaez alderdiek desjabeturiko lurretan egon behar denik ondasuna, ezta benetako ematerik egin behar izaterik ere.

Edozein kasutan ere, Jabetza Erregistroan inskribatzearen tramitea —tramite ez eratzailea— bete baino lehen eskualdatuko da jabetza, ez dute zerikusirik batak bestearekin; izan ere, ordainketa eta okupazio aktak titulu egokiak izango dira tramite hori betetzeko, baita prezioa jarri izanaren akta nahiz gordailuko gordekin egokiarena ere.

Presako desjabetzapenean, bestalde, aldi berean gertatzen dira okupazioa edota desjabeturiko ondasunen edukitza eskuratzea eta jabetza eskualdatzea, nahiz eta desjabetuak aurretik jaso ez Epaimahaiak finkaturiko balioespena; horren ordez, behin­behineko balioespena jasoko du, edo «okupatu aurreko gordailua». Tesi horren alde, hauxe esaten da: okupazioaren bidez, jabetza eskubidearen eduki guztiak kentzen zaizkio desjabetuari; xedatzeko ahalmenak ere kentzen zaizkio beraz, baita desjabeturiko ondasuna oinarrian aldatzeko ahalmena ere, eta ez bakarrik ondasun hori erabili eta lupertzeko eskubidea.

Ahalmen horiek guztiak oso­osorik igarotzen zaizkio Administrazioari, edo onuradunari; azken horrek aukera izango du, ondasuna okupatu eta geroztik, dauden eraikin guztiak lurreratu edota zenbait herrilan egiteko lur horretan — desjabetzapenaren karitzat erabili izan diren herrilanak—. Hortaz, jabetza eskubidearen eduki guzti­guztiak kentzen zaizkio desjabetuari; eta ezin daiteke esan iraun egiten duenik desjabetuaren jabetza eskubideak. Gainera, tesi horri jarraitzea desjabetuaren kalterako izango zen, ze beraren gain egongo ziren desjabeturiko gauzen arriskuak (eta eraikinen kasuan arriskuok benetakoak ziren, ez txantxetakoak), zergak ordaindu beharko zituen etab. Era berean, kontutan hartu behar da, desjabeturiko ondasunei buruzko obra egokiak

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

617

egindakoan, behin­betiko balioespena ordaindu orduko egiten badira — gehienetan horrelaxe egiten dira, egunetik egunera berandutza handiagoa izaten baitute espedienteek epaimahaietan—, honako hipotesi zentzugabea ekarriko duela, berez, desjabetuak oraindik ere jabetza daukala dioen tesiak: gauza baten gain jabetza pribatua eta publikoa egongo direla aldi berean.

Horrelaxe ulertu zuen Estatu Kontseiluak ere. Izan ere, berorren iritzian, «eten egingo da erregistroan inskribatze hori, harik eta behin­betiko ordainketa egin arte, edota jarri arte balioespena. Hala ere, horrek ez du galaraziko okupazioaren unean egitea jabetzaren eskualdaketa; egin­eginean ere, une horretantxe emango zaio buru negozioari, orduantxe beteko baitira Kode Zibilak jabetza eskualdatzeko ezartzen dituen titulu eta moduaren baldintzak.

Arauek ezartzen dutenez, une horretan finka ezin izango da inskribatu Administrazioaren izenean, baina horrek ez du esan nahi ezin daitekeenik egon eskualdatzerik, inskripzioa ez baita eratzailea Espainiako erregistro sisteman» (1959ko uztailaren 9ko 25204. irizpena). Modu berean ulertu du Konstituzio Auzitegiak ere; berorren ustez, presako desjabetzapenetan, desjabeturiko ondasun edota eskubideen jabetza nahiz titulartasuna eskualdatzea «ez dago lotuta kalteordaina aldez aurretik ordaintzearekin; horrenbestez, Konstituzioari dagokionez, jabetza eskualdaketa hori egiteko uneak ez du garrantzirik izango eta, ondorioz, berdin izango dio desjabetzapena erabakitzeko unean bertan eginda ere» (abenduaren 19ko 166/1986 epaia).

14. PRESAKO DESJABETZAPENA Orain arte azaldutako tramite solemneek desjabetzapen prozedura arrunta osatzen dute, baina gehienetan ez dira betetzen, presako prozeduraren bidez egiten baitira desjabetzapenik gehienak. Prozedura horrek, salbuespenezko prozeduratzat egituratuta, menperatu egin du azkenean prozedura arrunta (hori lehenago ere azalduta dago, desjabetzapen erakundearen bilakaera historikoa jorratu izan denean). Hori dela eta, ez dugu prozedura berezien barruan kokatu presako desjabetzapena; desjabetzapen prozeduraren aldagarritzat hartu izan dugu.

Azken baten, prozedura arruntaren fase batzuk alderanztu baino ez da egiten presako prozeduran, aurreratu egiten da ondasunen okupazioa. Balioes­ pena behin betiko finkatu eta ordaindu baino lehen gertatuko da, orain, okupazioa, prozeduraren amaierara atzeratuko baita ordainketa.

Presako prozedura, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 52. artikuluak ezartzen duenaren arabera, ukituriko ondasunen presako okupazioa adierazita hasten da, obra edota helburu zehatzen bat gauzatzearen ondoriozko okupazioa adierazita, hain zuzen. Ministroen Kontseiluak egin beharko du

618

RAMON PARADA

adierazpen hori, baldin eta legeek ez badute ezarri edota baimendu okupazioa.

Edozein unetan egin ahal izango dute; beharrezkoa izango da, beraz, desjabetu beharreko ondasun guztiak okupatu behar direla adieraztea, onetsitako edota geroago eraldaturiko proiektu eta zuinketaren arabe­ ra okupatu ere; Ministroen Kontseiluak, ostera, eskubidea emango du bereha­ la okupatzeko ondasunok.

Edozein kasutan ere, ezin izango da ondasunik okupatu, harik eta okupazioaren aurretiazko akta egin arte, desjabetu beharreko ondasunei buruz; okupazioa egin baino zortzi egun lehenago —gutxienez— eman beharko zaie jakitera akta hori interesatuei. Horretarako, berriz, eta aurretiaz jakinarazita eguna eta ordua, ondokoak bertaratu beharko dira finkara: Administrazioaren ordezkaria, peritu batekin batera, eta alkatea edota berorrek eskuordeturiko zinegotziren bat. Gero, bertaraturiko jabe eta gainontzeko interesatuekin bilduta, akta bat egingo dute, eta desjabetzeko den ondasun edota eskubidea deskribatu bertan. Batzuek zein besteek ekarritako adierazpen eta datu guztiak jasoaraziko dituzte aktan, baldin eta beraiek balio badute bai ukituriko eskubideak eta euron titularrak zehazteko, bai hain modu azkarrean okupatzeak dakartzan kalteak finkatzeko. Hazitako lurrak direnean, hauxe jasoaraziko da bertan: uzten egoera eta hedapena, hazleen izenak, errentamendu prezioa eta apartzeria itunak, halakorik balego. Hiri finkak izanez gero, ostera, errentarien izenak adieraziko dira, alogera prezioa eta, beharrezkoa balitz, errentariok egikaritzen duten industria. Interesatuak, azkenik, euren perituekin eta notario batekin bertaratu ahal izango dira.

Okupazioaren aurretiazko akta eta espedienteko agiriak ikusi ondoren, okupazioaren aurreko gordailu orriak egingo ditu Administrazioak, horretarako ezarri den epearen barruan; gordailu hori zerga balioen arabera kalkulatuko da (zerga likidoaren legezko korrituaren araberako kapitalizazioa egiten da, eta ondasunak zerga aberastasunik ezarrita eduki ezean, udalerri bereko ondasunei ezarritakoa hartuko da modulutzat). Kalteordainaren zifrak ere jasoarazi egingo dira, okupazioaren azkartasunak sortutako kalteen ondoriozko kalteordainarenak, hain zuzen; kalte horien artean, berriz, aipatzekoak dira etxaldaketak, banatzeke dauden uztak eta bidezkoturiko beste zenbait.

Zenbateko hori zehaztutakoan, Gordailuen Kutxa Nagusian jarriko da aurretiazko gordailua, baldin eta desjabetuak nahiago ez badu zuzenean jaso zenbateko hori, uko eginda legezko korrituei; baina, horretarako, argi eta gar­ bi utzi beharko du bera dela titularra (Legearen 52.4 eta berorren Araudiaren 51. art.ak).

Aurretiazko gordailua jarri eta gero, edota desjabetuak gordailu hori jasotakoan, Administrazioak berehala okupatuko du ondasuna, eta hamabost eguneko epea izango du gehienik horretarako.

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

619

Okupazioa egin ondoren, balioespenaren espedientea gauzatuko da, prozedura arruntaren tramiteak erabilita, hau da, adiskidetasunezko akordioaren edo Desjabetzapen Epaimahaiaren bidez; era berean, diferentzien ordainketa ere egingo da, betiko prozedura gauzatuta.

15. LEHENGORATZE DESJABETZAILEA Lehengoratzea —Desjabetzapenari buruzko Legearen 54. artikuluak dioenez— desjabetuak eta bere kausadunek duten eskubidea da; berorren bidez, oso­osorik berreskuratu ahal izango dute desjabeturikoa, edo soberan gelditu den zatia, baldin eta obra betearazi ez edota ezartzen ez bada desjabetzapena sortu zuen zerbitzua. Nolanahi ere, balioespen egokia ordaindu beharko diote Administrazioari. Desjabetzapena ekarri zuten obra eta zerbitzuak barik, beste zenbait obra egin nahiz zerbitzuak ezartzeko debekua izango da, berriz, eskubide horren oinarria (Araudiaren 66. art.). Edozein desjabetzapen motatarako dago aintzatetsita lehengoratzea, hirigintzarako eta alderdien adostasunez egindako desjabetzapenetarako ere bai; izan ere, lehengoratzearen arloan, adostasun hori «balioespena zehazteko modua da; ondorioz, ezin izango du oztopatu lehengoratze eskubide oinarrizkoa, hau da, desjabetuek duten azken bermea desjabetzapen karitik babesteko» (1981eko maiatzaren 25eko epaia).

GARCÍA DE ENTERRÍAk dioenez, lehengoratzea «desjabetzapenaren gertatze bidezko baliogabetasun kasutzat hartu beharko da, kariaren osagarri oinarrizkoa ez egoteak dakarren baliogabetasun kasutzat, hain zuzen. Desjabeturiko ondasunaren destinoa izango da, berriz, desjabetzapen karia eta, beraz, zentzuzkoa da kari hori ex post hartzea aintzat. Hala ere —gaineratzen du autore horrek—, gertatze bidezko baliogabetasun horrek badu berezitasun bat ere; hain zuzen ere, ex nunc izaten dituela ondoreak, hau da, ez duela jatorrizko baliozkotasuna gaitzesten, desjabetzapena egin zenekoa alegia.

Beraz, ez da deuseztatzen desjabetzapena: amaitu egiten dira berorren ondoreak, hots, suntsiarazi egiten da desjabetzapen hori; suntsiarazpen hori gauzatzeko, ostera, jatorrizko eskualdaketa barik kontrakoa egiten da, alderdiek itzuli egiten dizkiete prestazioak batak besteari (Kode Zibilaren 1123. art.), eta horrexeri esaten zaio lehengoratze». Dena dela, jurisprudentziak baldintza suntsigarritzat hartzen du gehienetan lehengoratzea, desjabetzapen negozio juridikoa suntsiarazteko baldintzatzat, nahiz eta inoiz hartu den gertatze bidezko baliogabetasuntzat (1979ko otsailaren 7ko epaia). Baina baldintza suntsigarri horren ondoreak ez dira ex lege gertatuko. Izan ere, ondoreok Administrazioaren egintza bat behar dute, desjabetuak duen

620

RAMON PARADA

lehengoratze eskubidea aintzatesteko; bestela ez da ondorerik izango (1978ko azaroaren 16ko eta 1979ko azaroaren 21eko epaiak).

Gainera, lehentasunez eskuratzeko eskubide erreala ere bada lehengoratzea eta, horrenbestez, aurrejarri egin ahal zaio mugakideen eskubideari, baita Jabetza Erregistroan inskribaturiko beste zenbait eskubideren titularrek dutenari ere (1962ko maiatzaren 30eko eta 1979ko otsailaren 7ko nahiz abenduaren 21eko epaiak). Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen Araudiko 69. artikuluak adierazten duenez, «bera legebidezkotzen duten karietakorik egonez gero, bidezkoa izango da lehengoratzea, nahiz eta ondasun edota eskubideak gainontzekoen eskuetan egon Hipotekari buruzko Legearen 34. artikuluko presuntzioaren ondorioz; hala ere, gainontzeko horiek pertsona egokiari errepetitzeko eskubidea izango dute, sortutako kalte­galeretan oinarrituta». Inter vivos negozioen bidez ere eskualda daiteke lehengoratze eskubidea; hortaz, eskuratzailea desjabetuaren kausaduna izango da eskubide hori gauzatzeko (1978ko azaroaren 27ko epaia).

Baina, zeintzuk dira lehengoratzea legebidezkotzen duten inguruabarrak?

Legearen 54. artikuluak dioenez, hauexek izango dira lehengoratzea doitzen duten kariak: betearazi nahiz ezarri gabe egotea desjabetzapena eragin zuen obra edota zerbitzua, hurrenez hurren; zerbait gelditzea desjabeturiko ondasunetatik; eta, azkenik, ondosunok jaregitea. a) Lehenengo kasuari dagokionez, Araudiak bi modura ulertzen du —bata formala eta bestea materiala— obra betearazi gabe edota zerbitzua ezarri gabe gelditzea: 1. Formaren aldetik, obra egin gabe dagoela joko da, edota ezarri gabe zerbitzua, Administrazioak aditzera ematen duenean ez duela asmorik eurok betearazi edota ezartzeko, bai interesatuei eurei jakinarazita, bai administrazio adierazpen eta egintza batzuk eginda, desjabetzapena eragin zuen obra betearazi gabe gelditzea dakartenak, edota zerbitzua ezarri gabe (64.1. art.).

2. Materiaren aldetik, ostera, bost urte igarotakoan desjabeturiko ondasun edota eskubideak Administrazioaren esku gelditzen direnetik, orduantxe joko da egin gabe dagoela obra, edota ezarri gabe zerbitzua, baldin eta oraindik ere hasi barik badago bata, eta ezarri barik bestea; halaber, obra egin edota zerbitzua ezartzeko jarri den epetik bi urte igarotzen direnean, orduan ere joko da egin edota ezarri gabe daudela. Une horretan, ondasun edota eskubide horien titularrek nahiz euron kausadunek ohartarazi egin ahal izango diote Administrazioari asmoa dutela lehengoratzea egikaritzeko; izan ere, lehengoratze hori egikaritzeko moduan izango dira bi urte igarotakoan ohartarazpena egiten diotenetik, baldin eta oraindik hasi barik badago obra, edota ezarri barik zerbitzua (64.2. art.). Auzitegi Gorenak adierazi duenez, ezinbestekoa izango

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

621

da aurreohar hori egitea, gero lehengoratze eskubidea egikaritu nahi bada; aurreohar hori egiteko, berriz, ez da zertan formula berezirik erabili, zehatza baita beraren helburua: jakitera ematea desjabetuak asmoa duela eskubide hori egikaritzeko (1986ko apirilaren 1eko eta 1987ko maiatzaren 8ko epaiak). b) Desjabetzapena eginda gero ondasunak gelditzen direla esateak, bestalde, zenbait arazo sortarazten ditu ondasunok zuzenean erabiltzen ez direnean; kasu baterako, zenbait finka desjabetu urtegi batzuk eraikitzeko, eta gero urtegiok ez okupatzea finkak zehatz eta mehatz, nahiz eta finkok urtegi horien eragin eremuaren barruan gelditu. 1979ko azaroaren 26ko eta 1980ko otsailaren 6ko epaiek bidezkotzat jo dute horiek lehengoratzea interes pribatua defendatzeko. Halaber, soberako ondasuna izan daiteke herri bide izateko desjabetu den finka baten lurpea? Soberako ondasuna izan daiteke, horretarako ezezik, lurpeko aparkalekurako ere erabiltzen badu handik urte batzuetara Administrazioak? Auzitegi Gorenak esan du legebidezkoa dela hori egitea, eta ukatu egin du lehengoratzea (1987ko abenduaren 1eko epaia). c) Desjabeturiko ondasun edota eskubideak, berriz, benetan jaregin beharko dira desjabetzapenaren helburu nahiz zerbitzutik, hau da, desjabetzapenaren helburuak bertan behera uztearen ondorioz jaregin beharko dira (1987ko otsailaren 23ko epaia); horixe da garrantzitsua, eta ez Administrazioaren arau zein ebazpenek diotena. Hori dela eta, ez dira zertan beren beregi jaregin benetan egindakotzat jotzeko (1981eko urriaren 9ko epaia); era berean, ez da nahikoa zenbait arautan aurrez ezartzea jaregitea, jaregite hori benetan betearazten ez bada gero (1978ko ekainaren 23ko epaia).

Lehengoratze prozedura hasteko, eskabide bat egin behar zaie gobernadore zibilari edota autonomi erkidego zein toki erakunde desjabetzaileari, eta hilabeteko epea egongo da horretarako. Epe hori, halaber, lehengoratzea sortzeko egintza jakinarazi eta biharamunetik hasiko da zenbatzen; edota desjabetua espedientean agertzen denetik, baldin eta desjabetu horrek aditzera ematen badu ezagutzen dituela adierazpen, xedapen nahiz administrazio egintzak, desjabetzapena sortu zuen obra egin gabe gelditzea dakartenak, edota zerbitzua ezarri gabe gelditzea eragin zutenak; azkenik, lehen aipatutako bost eta bi urteko epe horiek igarotzen direnetik ere hasiko da zenbatzen (67.2. art.).

Jurisprudentziak aditzera eman duenez, administrazio jakinarazpenik egon ezean, lehengoratze eskabidea egiteko eguna hartuko da epetzat desjabetua espedientean agertzeko; halaber, epe horren barruan adierazi beharko du jakinaren gainean dagoela ere. Izan ere, Legeak ez du denbora eperik aipatzen lehengoratzea eskatzeko, Administrazioak edozein unetan eten baitezake epe hori (1985eko maiatzaren 8ko epaia).

622

RAMON PARADA

Gobernadore zibilak edota Administrazio desjabetzaileak ebazpena emango dute Administrazio interesatuaren txostena aztertu ondoren, eta bidezko deritzeten egiaztatzeak eginda gero. Ebazpen horren aurka, ostera, gorabidezko errekurtsoa egin ahal izango zaio gai horretan eskumena duen ministroari; jarraian, jurisdikzio errekurtsoa ere egin ahal izango da (67.3. art.).

Administrazio desjabetzailea ez bada desjabetzapenaren onuraduna, entzunaldi eta defentsa tramiteak eman beharko zaizkio. Bistan da, bestalde, arautua dela egintza, ez zuhurtziarakoa (1979ko otsailaren 7ko epaia).

Ondoreei dagokienez, lehengoratzeak behartu egiten du itzultzera ondasunak desjabetuari; hala ere, lehengoratze hori ez da beti in natura egiten.

Horixe gertatzen da, hasiera batekoa barik beste erabileraren bat ematearen ondorioz, desjabeturiko ondasuna aldatu eta ezinezkoa denean itzultzea (kasu baterako, hasieran ezarritakoaren ordez beste herrilanen bat egin bada desjabeturiko lurretan); halakoetan, berriz, kalte­galeren ordainketa huts bihurtuko da lehengoratze eskubidea, berez debekaturik badago ere halakorik gertatzea (Araudiaren 66. art.).

Desjabeturiko ondasunak itzultzeko, itzultze horren onuradunak balioespena eman beharko dio desjabetzapenaren onuradunari, ondasunen oraingo jabeari alegia. Balioespen horren zenbatekoari dagokionez, ostera, hara zer dioen Desjabetzapenari buruzko Legeak: desjabetzapenaren eta lehengoratzearen artean ez badira urte bi baino gehiago igaro, jatorrizkoa izango da balioespena, baina egindako hobekuntzak gehitu eta eragindako kalteak kenduta. Urte bi baino gehiago igaroz gero, ordea, balorazio berria egin beharko da; finkaren balioa hartuko da oinarri horretarako, eta balio hori izango da berreskuratzeko eskatzen denean duena, hain zuzen. Hori, bestalde, balioespena zehazteko finkatuta dauden arauen arabera konponduko da (Legearen 54. art.). Edozein kasutan ere, desjabetuak itzuli beharreko balioespena zehaztean, kontutan izan beharko da lurzatiko eraikuntzen balioa, Administrazioak egindakoena finka okupatu zuenean (1978ko apirilaren 24ko epaia).

16. JURISDIKZIO BERMEAK Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legeak —legegileak eta jurisprudentziak gai honi buruz duten tradizioari jarraituz— jurisdikzio berme bikoitza ezartzen du jabetza babesteko; horrela, ezin izango da jabetzarik kendu desjabetzapenik egon ezean, eta desjabetzapen irregularrak ere ezin izango dira egin. Administrazioarekiko auzibidea eta auzitegi zibiletan egindako interdiktua, horiexek dira ezarritako bermeak. «Legeak ezarritako oinarrizko baldintzak bete barik, hau da, herri onura nahiz gizarte interesaren adierazpena, okupatzeko beharrizana edota aurretiazko ordainketa egin barik Ad-

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

623

ministrazioak okupatzen duenean desjabetu nahi den gauza, edo berori okupatzeko ahalegina eginez gero —badio Legearen 125. art.ak—, interesatuak legezko bide egoki guztiak erabili ahal izango ditu, jabetza atxikitzeko eta berreskuratzeko interdiktuak ere barne, epaileen babesa lortzeko; edota, behintzat, epaileok itzultzeko arriskuan edo galduta izan duen edukitza».

Espainian jaso den Frantziako Zuzenbide tradizioaren arabera, epaile arruntzat eta berehalako babesletzat jotzen da epaile zibila, bai norbere askatasunaren eta bai jabetzaren babesletzat; horrexegatik uzten zaio esku hartzen.

Hala ere, administrazio agintariak eskumenik ez duenean bakarrik hartu ahal izango du esku, edota prozedurarik ez dagoenean. Kasu bi horiek, berriz, «egitatezko bidea» izenekoaren barruan sartzen dira; bide hori, halaber, a contrario sensu aipatzen da, orokorrean, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 101. art.an («ez da interdikturik onartuko administrazio organoen jarduketen aurka, baldin eta euren eskumenen arloan egiten bada, eta legez ezarritako prozeduraren arabera»). Beraz, edozein prozedura akatsek ez dakar egitatezko biderik, ezta eskumen garbirik bako organo baten jarduketek ere; aitzitik, desjabetzapenean benetan ezinbestekoak diren baldintzak ez egotea behar da horretarako. Jurisprudentziaren iritziz, baldintzok zuzenbide osoko deuseztasun kasutzat ezarritakoak izango dira (1971ko azaroaren 27ko, 1980ko irailaren 23ko eta 1986ko maiatzaren 27ko epaiak).

Bide zibilak, berezko birtualtasunak ezezik, badu beste hobaririk ere: ez dago itxaroten ibili beharrik desjabetzapen espedientea bukatzeari, ezta berorren pieza bananduak bukatzeari ere, Administrazioarekiko auzibide errekur­ tsorako ezartzen den bezala 126. artikuluan. Aldiz, desjabetzeko zein edukitza kentzeko arriskua dagoenean erabili ahal izango da, eta ez interdiktuen euren bidez bakarrik, baita beste zenbait akzio sumarioren bidez ere, esate baterako, Hipotekari buruzko Legearen 41. artikuluan ezarritakoaren bidez edota zor­ tasunak erreibindikatu nahiz ukatzeko akzioen bidez (1977ko maiatzaren 20ko epaia). Halaber, Auzitegi Gorenak adierazi duenez, egitatezko bidea ba­ terakorra da erantzukizun zibileko akzioekin, baldin eta akziook Admi­ nistrazioarekiko auzibide jurisdikzioan egindakoekin lurrak bidegabe oku­ patzeak eragindako kalte­galerengatikoak badira (1977ko maiatzaren 22ko eta 1978ko apirilaren 24ko epaiak).

Bestalde, «desjabetzapen espedienteari edota berorren pieza bananduetarikoari buru ematen dion ebazpenaren aurka» jarriko da Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa (Legearen 126.1. art.); halakoetan, balioespena ezezik, desjabetzapenaren legebidezkotasuna ere aurkaratu ahal izango da (1986ko irailaren 23ko epaia).

Balioespena judizio baten aurkaratu baino lehen, kaltegarritasun adierazpena egin beharko da Administrazio desjabetzailea denean aurkaratzailea

624

RAMON PARADA

(1986ko martxoaren 24ko epaia). Aurkaratze hori onartzeko prozedura baldintzatzat, berriz, Legeak ezartzen du balioespentzat finkaturiko zenbatekoa «sei aldiz handiago edota txikiagoa izan behar dela errekurtsogileak alegaturikoa baino, edota bidezko tramitean azaldutakoa baino» (126.2. art.).

Nolanahi ere, baldintza hori Konstituzioaren aurkakoa izan daiteke, murriztu egiten baitu epaileen benetako babesa lortzeko eskubidea, Konstituzioaren 24. artikuluak ezartzen duena.

Azkenik, 1954ko Legearen Zioen Azalpenak harro­harro adierazten duenez, lege horretan laburtu egingo dira prozedura epeak, baina horrek ez du askorik lagundu desjabetzapen espediente eta prozedura astunak arintzen.

Desjabetzapenari buruzko Lege horren 126.4. artikuluaren adierazpenak ere, desjabetzapenaren auzibideen lehenezpenezko txandari buruzkoak —Jurisdikzioari buruzko Legearen 77. artikuluak ere aipatua—, ez du balio izan horiek arintzeko; hona hemen zergatik: batetik, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63. artikuluak ez duelako bermatzen Administrazioak epemuga horiek betetzerik («epemuga edo epearen izaeraren arabera beharrezkoa denean, orduantxe bakarrik deuseztatuko da epez kanpo egindako administrazio jarduera»); bestetik, auzibideak tramitatzerakoan duen lehenespena ez delako eragingarria aurre egiteko Administrazioarekiko auzibide auzitegiek jardutean izaten duten berandutza izugarriei —errekurtsoak pilatzearen ondoriozko berandutza—.

17. DESJABETZAPEN BEREZIAK Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen III. tituluak zazpi desjabetzapen kasu berezi arautzen ditu, ondokoa izanik kontutan: desjabeturiko objektuaren hedadura, kariaren berezitasuna eta ondasunen helburua nahiz desjabetzapenaren ondore kolektiboa. Edozein kasutan ere, berezitasun erlatiboak dira eta ez dute erakundearen edukia ukitzen, ezta arauketa orokorraren oinarrizko eskema ere.

Geroko arau bereziago batzuek jaso egin dituzte arauketa horietako zenbait, adibidez, hirigintzaren ondoriozko desjabetzapenarekin gertatzen den bezala (Lurzoruari buruzko Legea), edota arte, historia nahiz arkeologiazko balioa duten ondasunekin (Historia eta Arte Ondareari buruzko 1985eko Legea). Beste zenbait kasutan, toki erakundeek egindako desjabetzapenetan, esate baterako, edota herrilanen ondorioz egindakoetan (Lurzoruari buruzko Legea, Toki Eraentzari buruzko legeria), aspektu oso zehatzak baino ez ditu aipatzen Desjabetzapenari buruzko Legeak: kasu baterako, zenbait kide egotea Probintziako Desjabetzapen Epaimahaian (toki erakundeak izendaturiko

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

625

mahaikide teknikoa edo herrilanen zerbitzuburua), edota ad hoc eraturiko ba足 tzorde bat jartzea Epaimahai horren ordez (Espainiako Institutuak, Hezkuntza eta Zientzi Ministerioak eta ukituriko jabeak izendaturiko hiru akademiko, histori eta arte ondasunen desjabetzapenak direnean). Kolonizazioaren ondo足 riozko desjabetzapenetan, berriz, Desjabetzapenari buruzko Legeak ordez足 tailetzat joko du bere burua, gai horretako legeria bereziaren ordeztailetzat (97. art.).

A) Alderik aldeko edota ondasun taldeka egindako desjabetzapena Lurralde zabalak desjabetzeko prozedurak, edota taldeka har daitezkeen ondasunak desjabetzekoak, gehieneko nahiz gutxieneko prezioen teknika erabiltzea du ezaugarri balioespena zehaztean.

Ministroen Kontseiluak obra proiektua eta zuinketa onestea erabakitzen duenean hasten da prozedura; erabaki horren bidez, berriz, betetzat joko da okupatzeko beharrizanaren tramitea (Desjabetzapenari buruzko Legearen 60. art.).

Balioespena finkatzeko, Administrazioak sailkapen proiektu bat egiten du poligono talde zehatzetan desjabetu beharreko alde zein ondasun motei buruz, kontutan hartuta ondasun horien izaera ekonomikoa; era berean, balorazio prezio gehieneko eta gutxienekoak ezarriko ditu berezituriko poligono edo talde bakoitzeko, kasuan kasuko aplikazio moduluak ere finkatuta. Gero, proiektua jendaurrean azaldu, eta aukera ematen da bidezko erreklamazio guztiak egiteko. Horretarako, erreklamazio egileek eta Administrazioak elkarren aurkako preziamendu orriak azalduko dizkiote Desjabetzapen Epaimahaiari, eta horrexek erabakiko ditu eztabaidan dauden gehieneko eta gutxieneko prezioak; erabaki horren aurka, berriz, jurisdikzio errekurtsoa egin ahal izango da (61.etik 67.erako art.ak).

Gehieneko eta gutxieneko prezioak behin betiko finkatutakoan, eta euren aplikazio modulu egokiak ere ezarri ondoren, prezio horiek manuzkoak izango dira poligono edo talde bakoitzaren finka eta ondasunak baloratzeko. Prezioek bost urteko indarraldia izango dute, erabaki eta biharamunetik zenbatzen hasita, baldin eta modu nabarmenean aldatzen ez bada monetaren balioa; nabarmen aldatzekotan, prezioak orokorrean eta banan足banan berrikusteko erabaki ahal izango du Ministroen Kontseiluak, Estatu Kontseiluak esan beharrekoa entzun eta gero (69 eta 70. art.ak).

B) Jabetzaren gizarte eginkizuna ez betetzearen ondoriozko desjabetzapen-zehapena

626

RAMON PARADA

Desjabetzapen mota hori causa expropiandiaren izaera bereziak bereizten du; izan ere, kari horrek jabetzapenaren gizarte eginkizuna betetzea izaten du helburu. Halaber, beraren izaera zehatzaileak ere bereizten du, zehapentzat jarduten baitu desjabetzapenak, jabeak gizarte helburua ez betetzearen ondoriozko zehapentzat.

Desjabetzapen­zehapena aplikatzeko, bestalde, ondoko baldintzak bete beharko dira: lege batek edo Ministroen Kontseiluak erabakitako dekretu batek aditzera ematea eraldaketa batzuk jasan beharko dituela ondasun nahiz ondasun kategoria jakinen batek, edota erabilera zehatza izan beharko duela; Legeak garbi ezartzea derrigorrezko desjabetzapenaren mehatxua, ez­betetzerik gertatzen denerako; eta, azkenik, epe bat egotea finkatuta adierazitako eginkizun zehatza gauzatzeko, eta epe hori bukatutakoan, ostera, jabeak oraindik ere gauzatu gabe edukitzea, guztiz nahiz oinarrian, eginkizun hori (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 72. art.).

Norbanakoak direnean desjabetzapenaren onuradunak, prozedura horrek berezitasuntxo bat izaten du; hain zuzen ere, Administrazioak berak desjabetu ahal izaten du gauza, berorren balioespena ordainduta, eta norbanako horiei adjudikatu ahal izaten die gero, edota herri enkantean jarri; azken kasu horretan, berriz, lizitazio oinarria finkatzeko bakarrik izango da garrantzitsua balioespena [75.b) art.].

C) Herriz aldatzea dakarren desjabetzapena Desjabetzapen mota hori, Legearen 86. artikuluak dioenez, ondoko kasuan gertatuko da: «udalerri edo toki erakunde txikiagoren bateko famili guztien edota gehienen euskarri nagusi diren lurrak desjabetu behar direnean»; halakoetan, biztanleak herriz aldatzea erabaki ahal izango du Ministroen Kontseiluak, bai bere arioz eta bai korporazio interesatuek eskatuta.

Desjabetzapen mota horren eraentza juridikoaren helburua, berriz, kaltea oso­osorik konpontzea da, eta horretarako: a) Ukituriko erakundearen lurraldeko ondasun higiezin guzti­guztiak desjabetuko dira, ez bakarrik okupatu beharreko lurrak, salbu eta lurrok bakarrik ez desjabetzeko eskatzen dutenean interesatuek (87. art.). b) Auzotarrek eskubidea izango dute lurralde berriak lehengoaren ezaugarri berdinak izateko (88. art.). c) Kalteordainak jasotzeko eskubidea ere izango dute, lekuz aldatzeak eragindako kalteen ordainak jasotzekoa hain zuzen, eta kalte horien barruan, berriz, hauexek sartuko dira: egoitza aldatu beharra ezinbestez; familia lekuz aldatzeak sortutako gastuak; ostilamendu eta lan­tresnak garraiatzeak sortu-

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

627

takoak; garraio horietan emandako denboraren ondorioz galdutako lansariak; famili ondarea murriztea, abelur ekoizpenean izandako beherakaden eraginez —familiak aprobetxaturiko lurra murriztearen ondoriozko beherakadak, jabetza, errentamendu eta auzoko lurrak auzotartasunean oinarriturik lupertzeko eskubidea direla­eta aprobetxatu ere—; azkenik, interesatuak bere bizilekuan gauzaturiko lanbide, merkataritza eta eskulan jarduerak geldiaraztearen ondoriozko kalteak (89. art.).

Kalteordain horiei aplikatzeko moduko tipoak, bestalde, Ministroen Kontseiluak zehaztuko ditu, Estatu Kontseiluak bere irizpena emanda gero, eta gobernadore zibilak burututako Batzordeak proposatuta —ukituriko erakundeko alkatea batzorde horretakoa izango da—; batzordeak, berriz, tipo horiek aplikatuko ditu bigarren fase baten, baina aukera egongo da erreklamazioak egiteko Probintziako Desjabetzapen Epaimahaian (Legearen 90 eta 92. art.ak, eta Araudiaren 107 eta ondorengoak).

18. NAZIOAREN DEFENTSA OINARRI DUTEN ARRAZOIEN ONDORIOZKO DESJABETZAPENA. ERREKISIZIO MILITARRA Arrazoi militarren ondoriozko desjabetzapenei dagokienez, Desjabetzapenari buruzko Legeak hauxe arautuko du: lehenengo eta behin, itsasertz eta mugetako alde militarretan dauden higiezinen eskuratzeak; eta gero, nazioaren defentsa eta segurtasunerako beste zenbait beharrizan presakoren ondoriozko eskuratzea. Horretarako, ostera, berezitasun bi sartuko ditu; bate­ tik, presako prozedura erabilita tramitatuko dira desjabetzapenok eta, bestetik, ejerzitu eskudunaren militarra izango da Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiko funtzionario teknikoa (100. art.).

Errekisizioari dagokionez, berriz, esan daiteke ez dela berezitasun hutsa.

Ezaugarri bereziak dituen erakundea da, gerrak egiteko baldintza historiko batzuen ondoriozkoa; baldintza horiek, bestalde, badirudi gainditu egin direla behin betiko, hondamen nuklearraren meatxuak jota bizi baikara.

Errekisizioan alderantziz jartzen da aurretiazko ordainketaren araua, bai egitatez eta bai Zuzenbidez, eta horixe da erakunde horren eta desjabetzapen arruntaren arteko desberdintasuna; izan ere, agintari militarrak ondasunak eskuratzen ditu lehenik, aldi baterako nahiz betiko, eta ordaindu, ostera, gero ordainduko du euron prezioa edota kalteordain egokia. Errekisizio Militarren Batzorde Baloratzaile Nagusiak zehaztuko du kalteordain hori, baita probintzietako batzordeek ere; Probintziako Desjabetzapen Epaimahiak, halaber, ez du eskuhartzerik izango horretan (106. art.).

628

RAMON PARADA

Bistan dago, bestalde, ezin izango direla objektu berdinak errekisatu gerra nahiz mobilizazio garaian eta bake garaian. Edozein kasutan ere, erre­ kisizioen muga bakarra udalerrietako baliabideak izango dira, eta beti­beti errespetatu beharko dira, denbora zentzudun baten, zibilek elikatzeko behar dituzten bizikaiak (103. art.).

Errekisizioaren ondorioz emandako prestazioek, berriz, kalteordaina jasotzeko eskubidea dakarte, eta kalteordain horren zenbatekoa, ostera, emandako zerbitzuarena, errekisaturikoaren benetako balioarena eta errekisizio horrek eragindako kalte nahiz ande edo desperfektuena izango da (105.1. art.).

Gerra garaian, baita mobilizazio oso nahiz zatikakoak daudenean ere —maniobretarako mobilizazioak ez badira—, agintari militarrek aukera izango dute ondoko guztia erabiltzeko, errekisatu ondoren: ondasun higikor eta higiezinak, eskubideak, enpresak, industriak, ostatuak, prestazio pertsonalak eta, oro har, helburu militarrek zuzen nahiz zeharka behar duten guztia (Desjabetzapenari buruzko Legearen 101. art.). Bake garaian, berriz, hauxe baino ezin izango da erre­ kisatu: langile, abere eta materialentzako ostatuak; ogi eta pentzu zatikoak, erregaia nahiz argiak, ostatua, eta gaixo nahiz zaurituei kasu egiteko behar den guztia; azkenik, ejerzituen edota horien zerbitzuko langileak, abereak, eta materiala garraiatzeko lurgaineko, itsasoko nahiz aireko bideak. Azken prestazio bi horiek hogeita lau ordutik behera iraungo dute aldi bakoitzean (102.1. art.).

Indarrak biltzeko maniobra handiak daudenean, ostera, agintari militar eskudunak landa zein hiri jabetzak errekisatu ahal izango ditu maniobretarako bide lagungarritzat (102.2. art.). Halaber, Zuzenbidea erabilita, eta entseiu bidean, garraiobide guztien errekisizioa erabaki ahal izango da, bai animalien bidezkoena eta bai bestelakoena (102.3. art.).

19. ALDI BATERAKO OKUPAZIOAREN ONDORIOZKO KALTEORDAINA Aldi baterako okupazioa oso hurbil dago ondasun higiezinen errekisiziotik, hor ere aldi baterako kentzen baita ondasunon erabilpena. Horrenbestez, esan daiteke ondasun higiezinen errekisizio zibila dela, etxebizitzen kasua alde batera utzita (Legearen 109. art.).

Desjabetzapenari buruzko Legeak onartu egin du Administrazioak egitea aldi baterako okupazioa; halaber, onartu egiten du administrazio horren eskubideetan subrogatu diren pertsona nahiz erakundeek egitea, eta ez bakarrik lege berezietan ezarritako kasuetarako, baita honexetarako ere:

DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA

629

1. Borondatezko azterketa eta jarduketa laburrak egiteko, proiektua eratzeko datuak biltzea helburu dutenak, edota obra baten zuinketa gauzatzea.

2. Aldi baterako geltoki eta bideak ezartzeko, baita lantegi, biltegi, materialen gordailu eta antzekoak ezartzeko ere, baldin eta beharrezkoak badira aurrez herri onurakotzat jo izan diren obretarako; eta beharrezkoak izan beharko dira, bai eraikitzeko, bai konpontzeko eta bai artatzeko ere obra horiek.

3. Obra horiek egiteko behar diren material guztiak ateratzeko, baldin eta barreiaturik badaude jabetzan zehar, edota antolaturiko ustiapen baterako materialak izanez gero. Aldiz, harrobi bat etenik gabe ustiatu behar bada —guztiz nahiz zati bat— herri onurako obra artatu nahiz konpontzeko, tramite arruntak erabilita egin beharko da desjabetzapena.

4. Gizarte intereseko arrazoiren batek eraginda, eta horretarako baldintzak betez gero, Administrazioak komenigarritzat jotzen duenerako bere kontura egitea lan guztiak —jabeak ez dituela egiten eta—, jabetzak gizarte eskakizunak betetzeko behar diren lanak, hain zuzen (108 eta 117. art.ak).

Bidezko kalteordainak, bestalde, zehaztu ezin badira finkaren jabearekin bat etorrita, Probintziako Desjabetzapen Epaimahaiak ebatziko ditu prozedura arruntaren bidez (113. art.).

Halaber, okupazioak dirauen bitartean, jabeak ez ditu jasoko mugaeguneraturiko etekinak; beraz, tasazioak etekin horiek izango ditu oinarri aldi baterako okupazioen kasuetan, eta finkari eragindako kalteak gehituko zaizkio, edota finka lehengo egoerara itzultzeak dakartzan gastuak. Edozein kasutan ere, tasazioa ezin izango da inoiz ere izan finkaren benetako balioaren bestekoa (115. art.).

XVII. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNAREN JATORRIA ETA BERAREN ARAUKETA POSITIBOA.—2. ADMINISTRAZIO ERAN­ TZUKIZUNAREN OINARRIA ETA JATORRIZKOTASUNA. KALTEAREN KONTZEPTUAK ERRUARENA ORDEZTEA.—3. JUSTIZI ADMINISTRAZIOAREN EGINTZEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNA.—4. ESTATUAREN ERANTZUKIZUNA BOTERE LEGEGILEAREN EGINTZA ETA ARAUEN ONDORIOZ.—5. ZERBITZUAREN IBILERA ONA ALA TXARRA EGOZPEN KARITZAT. FUNTZIONARIOAREN BERAREN FALTEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNETIK ASKE UZTEA ADMINISTRAZIOA.—6.

KARITASUN LOTURA.—7. MEDEATZEKO MODUKO KALTEAK ETA KALTEORDAINA DAKARTEN KONTZEPTUAK.—8. ORDAINKETAREN NORAINOKO ETA BALORAZIOA.—9. ADMINISTRAZIOARI ERANTZUKIZUNA ESKATZEKO AKZIO ETA PROZEDURA.—10. ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA ZUZENBIDE PRIBATUKO HARREMANETAN.

BIBLIOGRAFIA: BENOIT: Le Droit administratif français, Paris, 1968; BERMEJO VERA eta beste batzuk: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Zaragozako Unibertsitatea, 1983­1984 ikasturtea; BLASCO ESTEVE: La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, Madril, 1985; IDEM: La relación de causalidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en la jurisprudencia reciente; BRAVO: La responsabilidad patrimonial de la Administración en Derecho Administrativo. Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SANTAMARÍA PASTOR­ek eta PAREJO ALFONSOk zuzendutako lan taldea, Madril, 1989; CONDE: La responsabilidad contractual del Estado: la debilitación del nexo causal, RDP 2; GARCÍA DE ENTERRÍA: Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madril, 1956; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madril, 1983; GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, II. liburukia, Madril, 1985; LEGUINA VILLA: La responsabilidad civil de la Administración Pública, Madril, 1983; MARTÍN REBOLLO: La responsabilidad patrimonial de la Administración civil en la Jurisprudencia, Madril, 1977; MUÑOZ MACHADO: La actualización de las indemnizaciones en materia de responsabilidad civil de la Administración, REDA, 19 eta 24; NIETO: La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa, REDA, 51, 1986; ZANOBINI: Corso di Diritto amministrativo, I. liburukia, Milan, 1958.

632

RAMON PARADA

1. ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNAREN JATORRIA ETA BERAREN ARAUKETA POSITIBOA Subjektuaren egoera da erantzukizuna, babesturiko interes bati egindako kaltearen ondorioa beraren gain duen —legeak ezarrita— subjektuaren egoera.

Erantzukizun hori kontratuzkoa izan daiteke, banakako harreman juridikoetako betebeharren bat ez gauzatzetik sortzen bada medeatu beharra; kontratuz kanpokoa ere izan daiteke: halako harreman juridikoetatik kanpo sortutakoa, hau da, inori kalterik ez egiteko agindu orokorra (neminem laedere) urratzen duen egite edota ez egiteren baten ondoriozkoa.

Kontratuz kanpoko erantzukizunak —aquiliotarra ere deitua, Aquilia Legeak zehatu baitzuen lehenengoz Erroman— Zuzenbide zibilean ditu jatorria eta hasierako arauketa. Erantzukizun hori zuzena izan daiteke, norbere egiteren baten ondoriozkoa alegia; eta zeharkakoa, norbere zainpeko pertsona nahiz gauzek eragindakoa, edota norbere onuran jarduteko aukeratuek sortutakoa (Kode Zibilaren 1902 eta 1903. art.ak). Azken horietan errua dagoela joko da (in vigilando edo in eligendo), errua oinarrizko osagaia baita medeapen erakundearen arauketa pribatistan.

Administrazio zuzenbideak ere onartu egiten du kontratuz kanpoko erantzukizuna, erantzukizun orokorra alegia, aukera ematen duena kalte­ galerak ordaintzea eskatzeko Estatuari, herri botereen jarduerak hiritarren ondarean sortutako kalte­galerak, hain zuzen. Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen Zioen Azalpenak dioenez, «ondare interes pribatuari egiten zaio kalte beti halakoetan; kalte hori, berriz, beharrezkoa izaten da batzuetan, herri interes edota ordena direla eta, baina kalteturiko ondasun juridikoaren titularrak ez du zertan berak bakarrik jasanik».

Konstituzioaren 106. artikuluak, bestalde, nagusiarazi egiten du Estatuaren erantzukizunaren printzipioa: «norbanakoek, beti ere Legean ezarritakoaren arabera, eskubidea izango dute kalteordaina jasotzeko kalterik jasanez gero euren ondasun edota eskubideetan —ezinbeste kasuetan izan ezik—, baldin eta herri zerbitzuen ibileraren ondorio bada kaltea».

Hala ere, Estatuaren ondare erantzukizuna ez da oraintsu arte onartzen izan, bateraezinak izan baitira beti subiranotasun eta erantzukizun kontzeptuak (the King can do not wrong). Izan ere, LAFERRIEREk ere bazioen XIX. mendearen erdialdean: «norbait gainontzeko guztiei ezarri ahal izatea da subiranotasuna, inolako konpentsaziorik gabe ezarri ere». Beraz, Administrazioaren erantzukizun zibila orokorrean onartzera igaro gara, Estatuak erantzun beharrik ez izatetik; igarotze horrek, ordea, ez dio bide berdinari jarraitu toki guztietan, eta arauketa desberdinak agertzen dira herri batetik bestera. Herri batzuetan jurisprudentziak sortu du erantzukizun zibila, Frantzian kasu baterako; beste batzuetan, Italian adibidez, manu zibiletatik,

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

633

euretatik abiatuta garatu da, kontratuz kanpoko erantzukizuna nagusiarazten duten manu zibiletatik hain zuzen; azkenik, Ingalaterra edota Espainiako kasuak ditugu, eta horietan zenbait arau berezitara jo behar izan da.

Frantziako Zuzenbidean, erantzukizun zibileko kasu berezi bat baino gehiago onartzen izan da XIX. mendetik bertatik, batez ere herrilanen arloan; baina jurisprudentziak sortu zuen, ez beste inork, administrazio erantzukizuneko eraentza orokorra, Gatazka Auzitegiaren erabaki ospetsu batetik abiatuta sortu ere, 1873ko otsailaren 8ko Blanco epaitik, hain zuzen. Epai horretan, administrazio erantzukizuna berezia zela adierazi zen, modu kategorikoan, norbanakoen kontratuz kanpoko erantzukizunari zegokionez —Kode Zibilean arauturikoa—: «Estatuak izan dezakeen erantzukizuna, herri zerbitzuetakoek norbanakoei eragindako kalteen ondoriozkoa, ezin izango dute eraendu Kode Zibilean ezarritako printzipioek, norbanakoen arteko harremanetarako ezarritakoek alegia. Erantzukizun hori ez da orokorra izango, ezta erabatekoa ere, eta arau berezi batzuk izango ditu zerbitzuaren berezitasunen araberakoak, baita Estatuaren interesak interes pribatuekin bateratu behar izatearen araberakoak ere».

Italiako Zuzenbidean, ostera, Estatuari eta herri erakundeei erantzukizun mota bi aplikatzetik sortuko da administrazio erantzukizuna: zuzena, norbere egitateren baten ondoriozkoa, eta zeharkakoa, ugazabek eta komisio­emaileek dutena beste inork egindakoagatik (zeharkako erantzukizun hori Kode Zibilaren 2043.etik 2049.erako artikuluetan arautzen da). Dena dela, zuzentzat jotzen zen Estatuak funtzionarioen bidez jardutean sortutako erantzukizuna; egin­eginean ere, teoria organizistaren arabera, tresna hutsa zen funtzionarioa, erakunde batek jarduteko erabiltzen zuen organoa. Zeharkako erantzukizuna, berriz, baztertu egin zen, in eligendo erruan oinarriturikoa hain zuzen, oso prozedura zailak erabiltzen baitziren funtzionarioak aukeratzeko. Erru pertsonalaren osagaia ezabatzea izan zen, Italian, Administrazioaren erantzukizuna bereizten zuen beste faktorea, arau zibilen arabera eraentzen bazen ere. Erantzukizun zibilean hain garrantzi handiko osagai hori frogatzeko zailtasuna zen, ZANOBINIren ustez, ezabatze horren oinarria; zergatik?, ba oso konplexuak zirelako administrazio prozedurak, eta subjektu askoren borondateak hartzen zuelako esku eurotan.

Horrenbestez, autore horrek aditzera ematen duenez, «Administrazio zuzenbidean ez dago zertan zuzenean frogatu errua, eta erru hori dagoela jo beharko da, ostera, hautsiz gero administrazio organoek bete beharreko araua: ez bakarrik arau juridikoak, hau da, lege edota araudiak, baita barne arauak hautsita ere, edozein arau tekniko nahiz ondo administratzeari buruzkoa».

Italiako Konstituzioaren 128. artikuluan adierazten da, orain, Administrazioaren erantzukizun printzipioa («Estatuaren eta beste zenbait herri erakunderen funtzionario nahiz agenteek erantzukizun zuzena izango dute, beti ere lege zibil

634

RAMON PARADA

eta zigor zein administrazio legeen arabera, eskubideak kaltetzea dakarten egintzei dagokienez. Halakoetan, Estatuak eta gainontzeko herri erakundeek ere erantzukizun zibila izango dute»).

Ingalaterrako Zuzenbideak ere, 1947ko Crown Proceeding Act izenekoaren bidez, «edozein pertsona pribatuk izan dezakeen erantzukizuna» ezarri dio koroari, «bai funtzionarioek egindako kalteei dagokienez, bai edozein enpresarik bere zerbitzari eta agenteekin dituen betebeharrak ez gauzatzeari dagokionez, eta bai gauzen jabetza, okupazio zein edukitzaren ondoriozko betebeharrak ez gauzatzeari dagokionez ere».

Espainiako Zuzenbidean, bestalde, kontratuz kanpoko erantzukizunaren arauketan oinarrituta —Kode Zibilaren 1902. artikuluan ezarritakoan alegia: «erru edota arduragabekeria bitarteko izanik, eragindako kaltea konpondu beharko du egite edo ez egiteagatik kalte egiten dionak beste inori»—, porrot egin zuen Estatuaren erantzukizuna eraikitzeko ahaleginak. Ez zen kontutan izan Kode Zibilaren 1903. artikuluko 5. lerroaldeak onartu egiten zuela Estatuaren zeharkako erantzukizuna, «agente berezi baten bidez jarduten duenean Estatuak»; baina zuzenekoa ukatu barik onartu ere, jarduketaren ardura zuen funtzionarioak eragindakoa zenean kaltea. Izan ere, «aurreko lerroaldean ezarritakoa aplikatu ahal izango da» esatean aipatzen du manu horrek zuzeneko erantzukizuna (FERNÁNDEZ DE VELASCO, GARCÍA DE ENTERRÍA).

Ulertzeko zaila bada ere, jurisprudentziaren iritziz, agente berezi baten bidez jardunez gero bakarrik erantzuten zuen Estatuak —zeharka erantzun ere—, zeren jotzen baitzen culpa in eligendo izenekoa agertzen zela. Funtzionarioen bidez jarduten zuenean —halaxe izaten zen gehienetan—, orduan ordea, Estatuak ez zuen erantzukizunik.

Agerian gelditu da, beraz, Espainiako jurisprudentzia ez zela gauza izan doktrina bat sortzeko Administrazioaren erantzukizunari buruz; halaber, bistan da ez zuela Zuzenbide pribatuan oinarritu nahi izan administrazioaren erantzukizuna. Horren ondorioz, legegilearen eskutik garatuko da erantzukizun hori, eta kasu oso berezietarako onartuko da XIX. mendean: 1842ko apirilaren 9ko Legea, gerraren ondoriozko kalteei buruzkoa, eta Trenbideei buruzko Legearen 14. artikulua. Halaber, 1931ko Konstituzioak ere printzipio batzuk ezarrita onartu zuen erantzukizuna: «kargua betetzean, herri funtzionarioak bere betebeharrak urratzen baditu, eta kalteren bat eragin gainontzekoren bati, orduan funtzionario horren nagusi den Estatu edo erakundeak erantzungo du beraren jarduerak eragindako kalte­galerengatik, Legeak ezartzen duenaren arabera erantzun ere»; 1935eko Udal Estatutuak ere onartu egin zuen erantzukizunaren printzipioa: «Udal erakundeek —bazioen estatutu horrek— erantzukizun zibila izango dute euren gobernu organo edota funtzionarioek egindako kalteengatik; hain zuzen ere, gainontzekoen

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

635

eskubideei egindakoengatik zeregin berezien barruan». Dena den, arauketa horiek ondore praktiko gutxi izan zuten, manuok indarraldi oso laburra izan baitzuten 1936­1939ko gerra zibilaren ondorioz.

Guztiarekin ere, Frankoren garaiko legeriak jorratu zuen lehenengoz administrazio erantzukizunaren arauketa. Lehenenik, toki legerian (Toki Eraentzari buruzko 1955eko Legearen testu artikulatuko 405 eta 406. art.ak); eta gero, modu orokorrago baten, Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1954ko Legean (121 eta 122. art.ak). Azken horrexek nagusiarazi zuen, hain zuzen, modurik zabalenean arauketa hori: «lege honek aipaturiko ondasun edota eskubideetan jasandako kalte guztien ordaina jasoko dute norbanakoek, desjabetzapenari buruzko prozeduraren arabera jaso ere, baldin eta kalteok herri zerbitzuen ibilera on ala txarraren ondorio badira, edo auzibideetan fiskalizatu ezineko neurrien ondorio». Ondoren, Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legera igaroko da arauketa; jarraian, Konstituziora; eta, azkenik, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legera (139 eta ondorengo art.ak).

Arauketa orokor hori albo batera utzita, badira beste zenbait arauketa berezi ere. Horietako batzuek zalantzan jartzeko moduko legezkotasuna dute, araudi hutsen bidez mugatzen baitute erantzukizun horren norainokoa; kasu baterako, 1960ko maiatzaren 19ko Posta Ordenantza, postatrukea eta postazko fardelak galtzeari buruzkoa. Ondokoa ere erantzukizunari buruzko eraentza berezitzat joko da: norbanakoen gorputzetan egindako kalteak ordaintzeko ezarritakoa, hain zuzen ere, talde armatu edota antolatuek nahiz euron albokoek egindakoak (abenduaren 26ko 9/1984 Lege Organikoaren 24.1. art. eta urtarrilaren 24ko 336/1986 Errege Dekretua); erantzukizun hori, berriz, hiri segurtasuneko zerbitzuaren ibilera akastunaren ondorioa izango litzateke.

2. ADMINISTRAZIO ERANTZUKIZUNAREN OINARRIA ETA JATORRIZKOTASUNA. KALTEAREN KONTZEPTUAK ERRUARENA ORDEZTEA Kode Zibilak arautzen du, orokorrean, kontratuz kanpoko erantzukizuna, zenbait kalte egitearen ondoriozkoa. Horrenbestez, azaldu egin beharko da ea zergatik egiten den, ea zer beharrizan ote dagoen, arauketa berezia egiteko herri botereek eragindako kalteetarako; era berean, zehaztu egin beharko dira eraentza juridiko horren berezitasunak.

BENOITen iritziz, bizitza defendatzearen ideia da erantzukizun zibilaren arauketa zibilistaren oinarria; norbanakoen arteko harremanak gauzatzen dira bizitza horretan, eta horixe da defendatu beharrekoa. Bestalde, kontutan hartu behar da zenbait kalte sortu ahal direla harremanotan; beraz, onartzeko mo-

636

RAMON PARADA

duko kalteak eta onartu ezinekoak bereiztu beharko dira, elkarlehia leiala eta desleiala bereizten diren bezala. Kontuz ibili behar da, ordea, bereizketa hori egitean, eta erruaren teoria erabili beharko da, batez ere, debekatuta dagoena zehazteko irizpidetzat. Beraz, «errua izango da irizpide bakarra (falta edo erru morala, berorrek dakartzan osagai subjektibo guztiekin —osagai metafisikoak, eta zailak aintzat hartzeko—) kalte zilegi eta jasateko modukoak bereizteko ez­zilegi eta ordaindu beharrekoetatik, norbanakoen arteko harremanetan». Beste modu batera esateko, kasu horretan ez da erantzukizunik egongo «nahi barik» edota errurik gabe egindako kalteengatik. Norbanako baten eta Administrazioaren arteko harremanetan, aldiz, modu errazago baten azaltzen da arazoa, modu objektiboago baten; izan ere, Administrazioaren betebeharra da hemen garrantzitsua, zenbait zerbitzu emateko duena, hain zuzen; eta, halakoetan, zerbitzuok ez emateagatik sortuko da gehienetan kaltea, edota modu ezegokian emateagatik.

Ideia horien eraginez, Frantziako Estatu Kontseiluak lehenengotan uste zuen zerbitzurik ez egotea (faute de service) adierazten zuela faltaren nozioak, edota zerbitzu hori ondo ez ibiltzea; horrenbestez, bazter batera utzi zituen funtzionario erantzuleen jarduerari buruzko alde subjektibo guztiak. Baina 1918. urtetik aurrera oso zaila gertatzen hasi zen frogatzea zerbitzurik ez zegoela, eta epai bidegabeak sortu ziren; hala eta guztiz ere, Estatu Kontseiluak hainbat bide urratu zituen eskakizun hori ez betetzea bidezkotzeko, besteak beste, arriskuen ideia, herri zerbitzuren bat hurbil egotearen eraginez sortutakoa, edota «kalte ezohikoaren» ideia. Azken kontzeptu hori, ostera, XIX. mendetik aplikatzen zen, baina herrilanek eragindako kalteetarako bakarrik (VIII. urteko Pluviosearen 28ko Legea). Azaldutako guztiari zor diogu, berriz, gaur eguneko egoera. Egin­eginean ere, Frantziako Zuzenbidean —guztietan landuena— bi arlo ditu administrazio erantzukizunak; hain zuzen ere, zerbitzurik ez egotetik (faute de service) datorren erantzukizunaren eraentza eta zerbitzua egonda sortzen den erantzukizunarena: a) Administrazioaren erantzukizuna funtzionario, herri agente eta noizean behingo laguntzaileei dagokienez. Pentsioen sistema alde batera utzita, horiei kalteordaina emateko aplikatzen da erantzukizun hori, baldin eta kalte fisiko edota material larriak jasan badituzte, zenbait arrisku igaro behar izanaren ondorioz euren eginkizunak egikaritzean. b) Herrilanen ondoriozko kalteak. Administrazioak erantzukizuna izango du, faltarik ez egonda ere, jabeei eragindako kalteengatik, herrilanak egon edota ibiltzearen ondorioz eragindakoengatik, hain zuzen. Era berean, horien erabiltzaileei ere kalteordaina eman beharko die herrilanok txarto badabiltza, edota atzeratuz gero eurok egitean.

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

637

c) Administrazioak sortutako arrisku berezien ondoriozko erantzukizuna.

Kontzeptu horren barruan, gainontzekoentzat erabakitako kalteordainak sartzen dira, higiezinen gaineko jarduketa batzuk egitearen ondoriozkoak, baldin eta «jarduketok arrisku berezirik badakarte —jurisprudentziaren hitzak erabiltzeko—, berez egoten ez direnak auzotarren arteko harremanetan» (esate baterako, arma arriskutsuak erabiltzetik sortzen diren leherketa edota istripuen ondoriozko kalteordainak). Oraintsuago, eraentza horixe erabiltzen da polizi indarren jarduketak eragindako kalteak ordaintzeko ere, ordena publikoa zaintzeko egindako jarduketak eragindakoak, hain zuzen; baita zoro, delitugile gazte, atxilotu edota presoek eragindakoak ere, Administrazioak baimendutako irteeretan. d) Herri zamen berdintasun printzipioa urratzetik datorren erantzukizuna.

Kontzeptu horren barruan hainbeste kasu desberdin sartzen dira. Horietatik zaharrenean, agintariak herri indarrak —epai irmoak betearaztekoak— erabili nahi ez izateak sortutako kalteen ordaina agertzen zaigu; izan ere, agintariak arriskutsu zeritzon horiek erabiltzeari, ordena publikoa nahastea ekar baitzezakeen horrek. Kasurik oraintsukoena, ostera, legegilearen egintzen ondoriozko kalteordainak emateari buruzkoa da, kalteturiko pertsonei eman ere (fait des lois).

Faltarik gabeko erantzukizun kasuak onartzen direla ikusita —funtzionarioaren nahiz zerbitzuaren faltarik gabekoak alegia—, eta kaltetuaren (erabiltzailea, gainontzekoa, jabea, funtzionarioa etab.) egoeraren arabera aukeratzen dela erabili beharreko erantzukizun mota —ez kalte horren egilearen arabera—, BENOITek honexetan euskarritzen du administrazio erantzukizuna: «norbanakoak duen eskubidean kalteordainak jasotzeko bidegabe jasandako kalte guztiengatik; eta administrazio erantzukizuna, berriz, eskubide horren zehapena izango da»; bestela esateko, «Administrazioaren aurretiazko betebehar baten zehapena izango da administrazio erantzukizuna». Eskubide nahiz betebehar horiek, ostera, bat etorriko dira gure gizartearen oinarri politikoarekin, hau da, gizabanakoen arteko berdintasuna aldarrikatzen duenarekin. Horrenbestez, erantzukizunaren ulerkera hori urrundu egin zen, behin betiko, Zigor zuzenbidearen eraginetik, Zuzenbide horrek erantzukizun eraentzetan zuen eraginetik hain zuzen —erantzukizun zibil nahiz administratiboa—; izan ere, Zigor zuzenbidean ez dago errudunik bako erantzukizunik, ez dago erantzukizunik dolo edota errurik egon ezean, hots, egileak nahita egin ezean kaltea, nolabait esateko.

Errua ez dela beharrezkoa dioen ideian oinarritu zen Espainiako legea, administrazio erantzukizuna eraentzerakoan —CHAPUSek eta EISEMMENek, besteak beste, gogor kritikatu dute ideia hori, ez baiteritzote bidezko adminis-

638

RAMON PARADA

trazio erantzukizuna bereizteari erantzukizun zibiletik—. Izan ere, kaltearen datu objektiboa da eraentza horren euskarria, eta ez du batere garrantzirik izango funtzionario nahiz beste edozein pertsonaren erru edota doloak, Kode Zibilaren 1902. artikuluak bestelakorik ezartzen badu ere beharrezkotzat norbanakoen arteko erantzukizunerako (edozein erru edota arduragabekeria mota). Beraz, nahikoa izango da —Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak dioenez— «herri zerbitzuen ibilera on ala txarraren ondorio izatea kaltea» (ezabatu egin da aurreko legerian agertzen zen adierazmoldea, «auzibideetan fiskalizatu ezineko neurriak hartzeari buruzkoa»). Espainiako legezko sistemaren zabaltasunean oinarrituta, GARCÍA DE ENTERRÍAk hauxe esan zuen beste inork baino lehen: «zilegitasunari edota erruari buruzko ideia guztiak bazter batera utzita eraiki denez administrazio erantzukizunaren erakundea, gaur egun aldatu egin da berorren euskarria, eta kalteturiko pertsonaren ondarea izango da orain euskarri hori, lehen subjektu erantzulearen ekintza bazen ere. Horrela, ondareen bermeari buruzko printzipio abstraktu bat izango du oinarri erantzukizunak, eta ez da gehiago pertsona bati egindako zehapena izango, jarrera ezegoki baten ondorizkoa alegia; horrenbestez, kaltea kon­ pontzeko tresna objektibo bihurtuko da, baina inoren ondarean kaltea eragi­ nez gero bakarrik erabiltzeko modukoa, kalte horren norainokoaren arabera erabili ere».

Aurrekoaren arabera, Espainiako legezko sistemaren sinpletasunak bere barru hartuko ditu, bai zerbitzuaren faltak —ibilera txarra— sortutako erantzukizuna, bai Frantziako sistemaren faltarik gabeko erantzukizun kasu guztiak —«herri zerbitzuaren ibilera ona» adierazmolde orokorraren barruan sartzen dira orain Espainiako sisteman—. Beraz, jurisprudentziak behin eta berriro adierazi duenez, ez dira beharrezkoak izango Administrazioaren ez­zilegitasun, dolo, erru edota arduragabekeria. Egin­eginean ere, administrazio erantzukizunaren kasuan, «kaltea egotea —baita kari­ondorio lotura ere— kaltearen eta zerbitzu ibileraren artean, horixe izango da betekizun bakarra; errua, berriz, betiko baldintza izan arren, alde batera utziko da» (1979ko azaroaren 15eko epaia). Hortaz, ez dira beharrezkoak izango ez errua ez arduragabekeria, erantzukizuna dagoela jotzeko. Honakoa ere esaten da erantzukizunaz: «kaltea eragiten duen zerbitzua gauzatzeak sortzen du kalteordaina emateko beharrizana, ez erruak»; edota «erruduntasunaren garrantzirik eza» aipatzen da (1982ko otsailaren 26ko, 1983ko azaroaren 2ko eta 1984ko urriaren 24ko epaiak). Azken baten, Espainian gaur egun dagoen sisteman, baldintza klasikoak —kaltea, erru edota arduragabekeria eta kari­ondorio lotura— ez dira beharrezkoak bideratzeko kalte­galerak ordaintzeko asmoa. Aitzitik, zentzunez interpretatuz gero Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

639

139. artikulua, garbi ikusiko dugu ondoko osagaiak baino ez direla behar erantzukizuna egituratzeko: a) kaltea benetakoa izatea…; b) karitasun harremanak, hau da, herri zerbitzuen ibilera on ala txarraren ondorio izatea kaltea…; c) ezinbestearen ondorioz ez gertatzea (1978ko urriaren 4ko epaia eta ondorengoak).

Azkenik, aipatu behar da erantzukizunari buruz Espainian dagoen legezko sistemaren orokortasun eta eskuzabaltasunak izutu egin dituela, nolabait, hainbat autore, besteak beste, NIETO eta SÁNCHEZ MORÓN; izan ere, horien iritziz, «norbere onuran oinarrituriko gizarte baten, berdintasunaren amets­helburua guztiz bazterturik duen baten alegia, neurriz kanpoko emaitzak ekarriko ditu arriskuen sozializatze horrek, erantzukizun zibilaren sistema lar bilakatzearen ondorioz: gastu astunez zamatuko da gizartea, berez jasan behar ez dituen gastuez»; horrenbestez, «nolanahi aplikatu edota zabalegi interpretatuz gero erantzukizun sistema, neurriz kanpoko emaitzak sortuko dira eta, ondorioz, geldiarazi egingo da administrazio jarduera; bestela, erantzukizun horren beharrizanak betetzeko erabili beharko da herri diru sarreren zati gehiegiko eta neurriz kanpokoa». Baina egoera ez da hain kezkagarria ere. Aldiz, herri zerbitzuen ibilera gero eta kaxkarragoen aurka demanda gehiagorik ez jartzeak, horrexek kezkatu behar gaitu, eta komunikabideek sarriago ez agertarazteak demandok, horiek berehala ez gauzatzeak administrazio bidean (erabilera kaskarrerako, berriz, hortxe dugu osasuna, edo hiriko segurtasuna, edota presolekuak batez ere —horietan egunero­ egunero urratzen dira ia, giza eskubiderik oinarrizkoenak, eta barrukoen osasun fisikorik ere ez da bermatzen—).

3. JUSTIZI ADMINISTRAZIOAREN EGINTZEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNA Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 139.4. artikuluak xedaturik dauka Epai Botereari buruzko Lege Organikoak ezarritakora jotzeko Estatuaren ondare erantzukizunari buruzko gaietan, Justizi Administrazioaren ibileraren ondoriozko erantzukizunari buruzkoetan.

Epai Botereari buruzko uztailaren 1eko 6/1985 Lege Organikoak arautu egin du Estatuaren erantzukizuna, Konstituzioaren 121. artikuluak xedaturikoa garatuz. Konstituzioaren formula erabili du, eta Estatuaren erantzukizuna ezarri, norbanakoen ondasun edota eskubideetan egindako kalteen ondoriozkoa, baldin eta kalteok «epaileen okerren batek eragindakoak badira, edota Justizi Administrazioaren jardunbide ez­egokiak, ezinbeste kasuetan izan ezean».

640

RAMON PARADA

Administrazioaren erantzukizun orokorrean bezala, hemen ere benetakoa izan behar da alegaturiko kaltea, eta diruz neurtzeko modukoa, baita bakoiztua ere, pertsona nahiz pertsona talde bati dagokionez; hortaz, epaiak ezeztatu edo deuseztatzeak ez dakar berez kalteordaina jasotzeko eskubiderik. Arau orokorren arabera, Justizi Ministeriora bidaliko da erreklamazioa, eta urtebeteko epea egongo da horretarako, akzioa egikaritzeko egunetik zenbatzen hasita; halaber, Estatuaren ondare erantzukizunari buruzko arauen arabera tramitatuko da, eta Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egin ahal izango zaio ezezkoa denean erantzuna (293.2. art.).

Epai Botereari buruzko Lege Organikoak, bestalde, bi erantzukizun mota arautzen ditu, modu desegokian jarduten duenerako Justizi Administrazioak: epailearen okerretik sortutakoa eta bidegabeko presondegiratzeen ondoriozkoa.

Dena dela, epaile eginkizuna gauzatzeagatik eragindako erantzukizun kasuak baino ez dituzte agortzen mota bi horiek; egin­eginean ere, epaileek bestelako kalteak ere eragin ditzakete, modu ezegokian jarduten dutenean, eta Estatuak erantzun beharko du kalte horiengatik ere.

Epailearen okerretik sortzen den erantzukizuna izateko Estatuak, auzitegiak beren beregi adierazi edo aintzatetsi beharko du oker hori, Justizi Ministerioari erreklamazioa egin baino lehen. Adierazpen hori, berriz, berrikuspen errekurtsoaren ondoriozko epaian bertan egin daiteke, edota Legeak ezarritako prozedura berezi batetik sortuko da: prozedura horretan, lehenengo eta behin, agortuta egon beharko dira antolamendu juridikoaren errekurtso guztiak (Konstituzio Auzitegian egin beharreko babes errekurtsoa ere bai?); bigarrenez, jurisdikzio organoak egin beharko du adierazpen hori, ondoko arauen arabera: a) hiru hilabeteko epea egongo da epailearen okerra dagoela aintzatesten duen akzioa gauzatzeko, akzio hori egikaritzeko egunetik zenbatzen hasita; b) Auzitegi Gorenaren Sala baten aurkeztuko da okerra dagoela aintzatesteko uzia, hain zuzen ere, okerra egotzita duen jurisdikzioko Salan, edota auzitegi horretako Sala berezi baten, bertako Sala edo Sekzio bati egozten bazaio okerra; c) arlo zibileko berrikuspen errekurtsoarena izango da uzi hori gauzatzeko prozedura, eta Fiskaltza eta Estatuko Administrazioa, berriz, alderdi izango dira; d) auzitegiak hamabost eguneko epea izango du behin­betiko epaia emateko —epai horri ezin izango zaio errekurtsorik egin—, baina okerra egotzita duen organoaren txostena aztertu beharko du lehenengo; e) okerrik ikusi ezean, eskaeraegileari ezarriko zaizkio kostuak (293. art.).

Bestalde, aurrearretazko atxilotze bidegabekoen ondoriozko erantzukizuna sortuko da akusatua absolbatzen denean, edota largespen edo sobreseimendu autoa ematen denean, egotzitako egitatea ez dagoela eta; erantzukizun horrek, berriz, badu bere berezitasuna: akusatuak askatasunik gabe igarotako denboraren araberakoa izango da kalteordaina, eta atxilotzeak berari nahiz beraren familiari ekarritako ondoreen araberakoa (294. art.).

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

641

4. ESTATUAREN ERANTZUKIZUNA BOTERE LEGEGILEAREN EGINTZA ETA ARAUEN ONDORIOZ Botere legegilearen jardunbideak ere zenbait kalte­galera eragin ahal dizkie hiritarrei, Estatuaren gainontzeko botereek eragin ahal dizkietenak hain zuzen, edota horien antzekoak.

Legegilearen erantzukizun kasu nagusietan, legeak kendu egiten du hainbat ondasun edo zerbitzuren edukitza, baita erakunde pribatu edota jarduera zilegi batzuk ere, eta sektore publikoari ematen dizkio. Baina kentze horien ordez, kalteordaina eman behar izaten du Konstituzioaren hiru manutan oinarrituta: 33.3. artikuluaren arabera, botere guztiek edukiko dute inori kendutako ondasun eta eskubideak ordaindu beharra; 9.3. artikuluak, berriz, herri botere guztien erantzukizuna ezartzen du; azkenik, 14. artikuluak bereizkeria debekatzen du (izan ere, bereizkeria eta nahierarakotasun hutsa izango litzateke kontutan hartzea Estatuko zein organok eragin duen kaltea, kalte hori ordaintzeko ala ez ordaintzeko).

Irtenbide horixe ezartzen du abuztuaren 2ko 29/1985 Legeak, zeren lurpeko urak nazionalizatzean, aurretik egikarituriko eskubideak errespetatzen baititu, orduko egin diren aprobetxamendu pribatuak alegia. Itsasertzei buruzko 22/1989 Legeak, aldiz, ez du halakorik egiten; lege horrek ahal izan duen guztia egin du kalteordainik ez emateko itsaso­lehorreko aldean lehen pribatuak ziren jabetzak kentzeagatik: kalteordainaren ordez, titulu bat ematen die kaltetuei, herri jabariko ondasun bihurtu direnen administrazio emakidaren titulua; hirurogei urterako ematen die, gehien jota. 1991ko uztailaren 4ko konstituzio epaiak dioenez, zatikako kalteordain hori bat dator Konstituzioarekin; kasu bakar baten izan daiteke konstituzio aurkakoa: «zentzunaren arabera jabetza kentzeak zerikusirik ez duenean beraren ordez emango den kalteordainarekin».

Nekezago konpontzen dira, bestalde, jardueraren bat debekatzeko kasuak, arriskuren bat dagoela­eta debekatzekoak. Herri intereseko neurri horren kostua, debekuak ukituriko norbanakoek bakarrik jasan behar dute?, ala kalteordaina jasotzeko eskubidea izango dute, ba? Gure iritzian, eta aurreko desjabetzapen kasu horretan bezala, nahitaez onartu behar da kalteordaina jasotzeko eskubidea, aldez aurretik egikarituriko eskubideak desjabetzen direnean (esate baterako, establezimenduak ixtea; edo ondasunak suntsitzea, legeak debekatu egiten duela­eta euron erabilera; edota bezeroak galtzea), baldin eta bete nahi badira Konstituzioak ezarritako printzipioak berdintasunari eta tartekaritza debekatzeari buruz.

Azkenik, Konstituzio Auzitegiak deuseztaturiko legeen ondoriozko kalteak ditugu. Kalte horiek ordaindu egin beharko dira, ebazpen edo araudiren bat

642

RAMON PARADA

ez­zilegia dela adierazteak sorturiko kalteak ordaintzen diren bezalaxe.

Halakoetan, kalteok ez dira joko deuseztatzearen berezko ondoriotzat.

Edozein kasutan ere, gaur egun ezinbestekoa da eragitea botere legegilearen erantzukizunari. Izan ere, lege baten bidezko desjabetzapen berezi eta zuzenekin gertatzen den bezala —aurreko kapituluan ikasiak—, zabaltzen ari da legeen bidez gobernatzeko joera, zeren Estatuaren organo legegileak ugaritu egin baitira, autonomietako parlamentuen eraginez. Horrek, bestalde, errekurtsorik jarri ezin izatea dakar, eta ondare erantzukizunik ez egotea; hortaz ba, ez dira erabiliko administrazio organoen jarduketa erak, epaitzeko moduko organo erantzuleenak alegia.

Horrenbestez, kritikatzeko modukoa izango da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen ahalegina: hertsatu egin nahi izan ditu konstituzio printzipioak, eta Estatu nahiz autonomietako legeetara jotzeko agindu, lege orokor nahiz berezietan, ezagutzeko legegilearen egintzen —horrelaxe deitzen zaie bertan legeei— ondoriozko erantzukizunaren eraentza («herri administrazioek —badio 139.3. artikuluak— kalteordain batzuk eman beharko dizkiete norbanakoei, aplikatzearen ondorioz eskubiderik kentzen ez duten legegilearen egintzak, baldin eta norbanako horiek ez badute egintzok jasan beharrik; edozein kasutan ere, egintza horiek zehazturikoaren arabera eman beharko diete beti kalteordaina»). Manu hori, dena dela, ez da batere zentzuduna, indarrik gabe geldi baitaiteke edozein unetan, beste zenbait lege orokor nahiz berezi direla eta.

Konstituzioaren aurkakotzat ere jo ahal izango da, gainera, lege arrunta erabiltzen baitu legegilearen erantzukizuna arautzeko; izan ere, Konstituzio manu berariazkoek bakarrik arau dezakete erantzukizun hori, edota Konstituziotik bertatik ateratako arauek bestela.

5. ZERBITZUAREN IBILERA ONA ALA TXARRA EGOZPEN KARITZAT. FUNTZIONARIOAREN BERAREN FALTEN ONDORIOZKO ERANTZUKIZUNETIK ASKE UZTEA ADMINISTRAZIOA Egintza kaltegarriren bat sortzean oinarritzen da, ikusi dugunez, administrazio erantzukizuna; egintza hori, berriz, herri zerbitzuen ibilera on ala txar batek eragiten du. Horrenbestez ba, herri zerbitzuaren kontzeptua izango da jarraian zehaztu beharrekoa, eta zerbitzu horren ibilerak ea noiz dakarren kalteordaina emateko betebeharra.

«Herri zerbitzu» adierazmoldeak administrazio jarduera osoa adierazten du hemen, eta bere barru hartuko ditu, beraz, herri zerbitzu jarduera —adiera hertsian ulertua, prestaziotzat alegia—, polizi jarduera edo jarduera mu-

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

643

gatzailea, zehapen jarduera eta tartekaritza jarduera. Sustapen jarduera baten bidez ere eragin ahal izango dira kalteak, baldin eta jarduera hori administratu batzuen aldekoa bada, beste zenbaiten kaltetan. Jurisprudentziarik berrienak ere eginkizunari lotuta ulertzen du herri zerbitzu adierazmoldea, ondoko adierazmoldeen sinonimotzat, hain zuzen: «administrazio jarduera» (1970eko urtarrilaren 23ko, 1981eko apirilaren 14ko eta 1984ko irailaren 21eko epaiak), «Administrazioaren jarduketa multzo edo trafiko» (1980ko martxoaren 26 eta 27ko epaiak) eta «administrazio kudeaketa, jarduera edo zeregin» (1971ko urtarrilaren 27ko eta 1984ko martxoaren 12ko epaiak). Halako jarduerarik ez egoteak baztertu egiten du egozpena, «buruegozpen» edo «autoinputazio» kasuetan izan ezik (terrorismo ekintzen ondoriozko kalteak, esaterako, ordaindu egin behar dira).

Zerbitzuaren ibilera ona ala txarraren adierazmoldeak bere barne hartzen dituen kasuak, berriz, badirudi Frantziako Zuzenbideko erantzukizunen ka­ suak direla, zerbitzuaren faltagatiko edota faltarik gabeko erantzukizun kasuak, alegia. Hala ere, jurisprudentziak nekez emango du zerbitzuaren ibi­ lera onaren ondoriozko kalteordainik (1979ko abenduaren 6ko epaia); ibilera txarraren ondoriozkoak badira, ordea, indartu egingo da egozpena (1979ko urtarrilaren 3ko eta 1972ko ekainaren 2ko epaiak).

Ibilera txarraren adierazmoldea eta Frantziako jurisprudentziak erabilitako «zerbitzurik eza»ren adierazmoldea (faute de service), bestalde, pare­parekoak dira; horietan baztertu egiten dira alde subjektibo guztiak, hau da, ez dira doloa nahiz errua kontutan hartzen, kaltea sortu duen agente edo funtzionarioak jardutean egindakoak. Gainera, BENOITek dioenez, zerbitzua txarto ibiltzearen parekoa da zerbitzurik ez egotea —txarto ibili, ibili ez edota atzeratuta dabilela eta—, eta hori, ostera, «ibilera zuzen, legezko eta arauzkoa izan behar denari kontrajarrita nabaritzen da argi eta garbi, hots, zerbitzu hori eraentzen duten lege nahiz araudien arabera eska daitekeen ibilerari kontrajarrita».

Frantziako jurisprudentziak, berriz, hiru mailatan jartzen du zerbitzuan egindako faltaren larritasuna: falta arrunta, falta larria eta falta «oso larria».

Lehenengoa nahikoa izango da ohiko administrazio jarduera guztien ondoriozko erantzukizuna egozteko; falta larria, ostera, polizi nahiz mediku egintzen ondoriozko erantzukizuna adierazteko erabiltzen da; falta oso larria, azkenik, zoroak zaintzeko zerbitzuetarako erabiliko da. Halaber, ibilera onaren kontzeptuak ez du ñabardurarik behar, patologiarik ez izateak baino ez baitu bereizten «ondo ibiltze» hori. Azken baten, ukituriko norbanakoak jasan beharrik ez izatea herri zerbitzuak sortutako kaltea, horixe bakarrik izango da garrantzitsua kasu honetan.

Beste ikuspegi batetik begiratuta, erantzukizuna sortzen duen administrazio jarduera mota bikoa izan daiteke: batetik, jarduera materiala —egite zein ez egiteren bat—; bestetik, berriz, juridikoa —araudiren bat ematea, edota

644

RAMON PARADA

gauzatzea administrazio egintzaren bat—, baldin eta ordaintzeko moduko kaltea sortzen badu jarduera juridiko horrek, Zuzenbidearen aurkako kaltea alegia, benetakoa, eta zenbatu zein bakoizteko modukoa. Horren kontra, ostera, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren 40. artikulua aipatu zuen jurisprudentziak («zenbait administrazio ebazpen deuseztatzeak —administrazio bidean zein auzitegietan eginda ere— ez dakar berez kalteordaina jasotzeko eskubiderik»); baina gero, aurreko interpretazio hertsatzaileak albo batera utzita, Administrazioaren erantzukizuna onartu zuen argi eta garbi, administrazio egintza ez legezkoak egitearen ondoriozkoa, ordaindu beharreko kalteak eragiten dituztenean egintzok (1975eko maiatzaren 19ko, 1976ko otsailaren 9ko, 1979ko urtarrilaren 3ko, 1982ko martxoaren 30eko epaiak etab.). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak jasota dauka, modu oso nahasgarrian bada ere, jurisprudentziaren irtenbide hori; izan ere, lege horrek ezartzen duenez, «administrazio egintza nahiz xedapenak deuseztatzeak —administrazio bidean zein Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan deuseztatuta ere— ez dakar berez kalteordainik jasotzeko eskubiderik; nolanahi ere, ebazpen nahiz xedapen hori bere eduki zein forma direla­eta aurkaratzen bada, urtebeteko epea egongo da erreklamazioak egiteko, behin­betiko epaia ematen denetik zenbatzen hasita» (142.4. art.).

Badago oinarrizko beste arazo bat, hori ere zehaztu beharrekoa: Administrazioa ordezkatu eta berorren izenean kudeaketak egiten dituzten pertsonek — zenbait titulu erabilita egin ere—, sortu ahal dute beraren erantzukizuna?, ala funtzionarioek bakarrik egin ahal izango dute ba? Arazo hori konpon­ tzeko, interpretazio zabala egiten da gehienetan; egin­eginean ere, Admi­ nistrazioaren agentea administrazio antolaketaren barruan egonez gero —edozein titulutan oinarrituta—, Administrazioari egotziko zaizkio agente horrek eragindako kalte guztiak. GARCÍA DE ENTERRÍAk dioenez, «horre­ tarako, zabaldu egin beharko da funtzionario kontzeptua, funtzionarioei buruzko legerian erabilitako kontzeptu formalaren mugak gaindituta (…); horrela, funtzionarioak strictu sensu ezezik, agintari mota guztiak ere sartuko dira kontzeptu horren barruan —bertako enplegatuak zein kontratatuak izan— , edota eginkizun horiek betetzen dituzten agente guztiak —aldianaldian betetzen badituzte ere bai—, baita kudeatzaile ofizioso edo egitatezkoa ere, muturreko kasua izanik azken hori (gauza bera ateratzen da, adibidez, Zigor Kodearen 119. artikulutik). Horixe ulertu du, behintzat, indarreko Legeak, ze «Administrazioaren zerbitzupeko agintari edota langileak» aipatzen ditu erantzukizunaren eraentza ezartzerakoan (144. art.). Profesionari ofizialen kasuan, ordea, administrazio antolakuntzan sartuta ez daudenez, ezin izango zaio Administrazioari egotzi euren egintzen ondorioz­ ko erantzukizuna. Profesionari horien artean notarioak edota merkataritzako

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

645

artekariak ditugu, besteak beste; eta subjektu pribatu legez egikaritzen dituzte eginkizun publikoak.

Herri zerbitzuen emakidadunak direnaz bezanbatean, bestalde, horiek ere ez dira sartzen administrazio antolaketan eta, beraz, Administrazio emaileak ez ditu zertan ordaindu euren jarduerak erabiltzaile edo gainontzekoei sortutako kalteak. Baina arau horrek badu salbuespenik: «Administrazioak emakidadunari ezarritako klausularen baten ondorio izatea kaltea, eta emakidadunak nahitaez bete behar izatea klausula hori» (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 121.2. art.). Halakoetan, emakidadunak bere gain hartuko du sortutako erantzukizuna; erantzukizun hori, berriz, administratiboa izango da, ez zibila —hortaz, ez da frogatu beharrik egongo emakidadunaren dolo nahiz errua—, eta Administrazio emaileak tartekari jardunda gauzatuko da; beraz, kaltetuak administrazio horri bidaliko dizkio erreklamazioak (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 123 eta Araudiaren 137. art.ak). Irtenbide horixe ezartzen da kontratariek eragindako kalteetarako ere, herrilanak gauzatzean eragindakoetarako, hain zuzen (Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 134. art.).

Zuzenbide konparatuan ere irtenbide horixe hartu da orokorrean. Izan ere, Italiako Zuzenbidean emakidadunari egozten zaio zuzen­zuzen erantzukizuna, eta doktrinaren iritzi batzuek ere ezin izan dute irtenbide hori aldatu —erakunde emaileak ere nolabaiteko erantzukizuna dutela dioten iritziek—, ez herri zerbitzuaren kudeaketa zuzena aukeratzean, ez emakidaduna bera hautatzean.

Frantziako Zuzenbidean ere, obra nahiz zerbitzu emakidadunen batek sorturiko kalteak badira —obra edo lanak gauzatzean sorturikoak—, emakidadun horrexek izango du erantzun beharra; baina kaudimengabea bada emakidaduna, erakunde emaileraren aurka jarri ahal izango du kaltetuak akzioa. Emakidarik gabeko herrilanen ondoriozko kalteak direnean, ordea, obraren jabea — Administrazioa— izango da erantzulea, baldin eta kalteak ez badira kontratariari egozteko modukoak; halakoetan, ostera, kontratari horren aurka egin ahal izango du kaltetuak, edota Administrazioaren aurka, baita bion aurka ere modu solidarioan. Irtenbide horien kontra, Alemaniako 1982ko ekainaren 26ko Legeak ezarri zuenez (1986ko uztailaren 19ko epaiak, dena den, Konstituzioaren aurkakotzat jo zuen lege hori), agintari emaileak zuen erantzukizun guztia, nahiz eta itzulketa akzioa egikaritzeko aukera egon errudun ekintzak izanez gero.

Nolanahi ere, zerbitzuaren ibilera txarraren ondorio denean sortutako kaltea, zehaztu egin beharko da erantzukizuna noiz egotzi herri kudeatzaile edota enplegatuari eta noiz zerbitzuari berari. Frantziako Zuzenbidean funtzionarioari egotzi zaio erantzukizuna beraren faltaren ondorio zuzena izan

646

RAMON PARADA

denean kaltea (faute personelle). Kontzeptu hori egituratzeko, berriz, funtzionarioen jarrera oso larriak hartu dira oinarri, eta horietan, LAFERRIEREren definizio klasikoak dioenez, funtzionarioa ez da agertzen «oker gehiago ala gutxiago izan dezakeen Estatuaren mandataritzat, gizon nahiz emakume gisa baino, ohiko ahultasun, grina eta arinkeria guztien jabetzat, beraz».

Frantziako jurisprudentziaren arabera —irizpide hori erabiltzen du oraindik ere—, ondokoak falta pertsonalak izango dira eta, beraz, détachableak eginkizunari dagokionez: a) eginkizunetik modu materialean banandu daitezkeen egintzak, hau da, lotura zuzena dutenak funtzionarioaren bizitza pribatuarekin; adibidez, zerbitzuan egonik egin ditzakeen maiteminezko krimenak, zerbitzuak eskaintzen dizkion bideak erabilita egindakoak alegia; b) eginkizunetik modu psikologikoan banandu daitezkeen egintzak. Eginkizunak egikaritzean gauzaturiko egintzak izaten dira, edota eginkizun horien ondorioz gauzaturikoak; baina zerbitzutik banantzeko modukoak beti, agenteari eragiten dioten arrazoien arabera: gaiztakeria, zakarkeria edo indarkeria, mendekuak, gorrotoak edota norbere areriotasunak adierazteko beste edozein modu. Polizi agenteen kasuan, indarkeria alferrik erabiltzea izango litzateke falta pertsonala, edota neurriz kanpoko indarkeria egintzak gauzatzea; c) norbere interesa helburu duten egintzak. Kontzeptu horrek aditzera ematen du norbere onerako erabiltzea herri botereak zein Administrazioaren bideak. Kasu baterako, zerbitzuko ibilgailuak erabiltzen direnean, edota lapurreta nahiz ebasketak egiteko erabiltzen direnean zerbitzuok; d) lanbide falta. Funtzionarioak bereizpen eta argitasunez bete behar izaten ditu bere eginkizunak; horrenbestez, agente kaxkar batek ere egingo ez zuen lanbide faltaren bat eginez gero, orduantxe gertatzen da falta pertsonala; beraz, jurisprudentziak dioenez, lanbide falta edo falta tekniko desenkusaezinak izango dira.

Delitu diren egintzei dagokienez, bestalde, funtzionarioen ekintza kriminalak hartuko dira falta pertsonaltzat, eta nahita egindako delitu arinak ere bai. Zuhurtzigabekeriak, ostera, ez dira beti falta pertsonalak izango.

Espainiako Zuzenbidean, doktrina nagusiak ez du onartzen Administrazioa erantzukizunik gabe geratzea funtzionarioak egindako falta pertsonalei dagokienez. Izan ere, doktrina horrek azkenengo mugaraino darama administratuaren ondare bermearen araua: «administrazio antolaketako kargua bete eta egikaritzean azaltzen bada agentearen jokabidea, hau da, zerbitzuaren ibileraren ondorio izanez gero sortutako kaltea, orduan Administrazioari egotziko zaio kalte hori, zigor doloa egonda ere» (GARCÍA DE ENTERRÍA).

Jurisprudentziak, berriz, oraindik ere gehiago murriztu du kontzeptu hori, eta aditzera eman du ez duela inolako garrantzirik funtzionarioaren jokabide errudun edota arduragabearen ondorio izan ala ez izateak kaltea, Adminis-

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

647

trazioari egotziko baitzaio batera nahiz bestera; egin­eginean ere, funtzionarioa administrazio antolaketaren barruan dago eta bete baino ez ditu egiten bertan eman zaizkion eginkizunak. Dena dela, funtzionarioaren jokabideak zerikusirik ez duenean beraren eginkizunekin, edota berak egindako falta zein delitu baten ondorio bada Zuzenbidearen kontrako kalte hori, ezin izango zaio erantzukizunik eskatu Administrazioari (1975eko martxoaren 20ko, 1977ko martxoaren 5eko, 1981eko otsailaren 25eko nahiz ekainaren 11ko, eta 1982ko irailaren 23ko epaiak).

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak onartu egingo du Administrazioaren erantzukizuna, agintariaren dolo, erru nahiz arduragabekeria larriak eraginda ere kaltea; halakoetan, berriz, Administrazioari zuzenduko zaio erantzukizun ak­ zioa, eta horrek, kalteak ordaindu eta gero, itzulketa akzioa egikaritu ahal izango du administrazio bidean, kaltea eragin duen agentearen aurka egikaritu ere (142. art.).

6. KARITASUN LOTURA Erantzukizun sistemetan —administrazio, zigor zein zibileko arlokoak izan— hauxe egon beharko da: pertsonaren baten egite edo ez egitea, kaltea eta, azkenik, bion arteko karitasun lotura. Lotura hori adierazteko, legeak dio zerbitzua ondo ala txarto ibiltzearen «ondorio» izan behar dela kaltea (139.1. artikulua).

Karitasun loturaren arazoa, jakina, modu berean azaldu beharko da beti, kontutan hartu gabe Zuzenbidearen zein arlo ari garen aztertzen. Horrela, Administrazio zuzenbidean —oraintsu onartu da karitasun lotura—, dogmatika zibilean egin diren lan doktrinal izugarrien atzetik joango da beti lotura horren eraentza, eta zigor arloan egindakoen atzetik gehienbat. Nolanahi ere, zailtasuna ez da sortzen karitasun loturari buruz egindako deskripzio nahiz teorietatik; horietatik zein erabiltzen duen jurisprudentziak arazoak kon­ pontzeko, horixe jakiteak ematen ditu lanak. Hortaz, gehienik onartzen di­ renak aipatuko ditugu: baldintzen baliokidetasuna eta karitasun egokia.

Baldintzen baliokidetasunaren ikuspegitik, kaltea egotea ahalbideratzen duten egitate edota gertaera guztiak jotzen dira kaltearen karitzat; horrenbestez, beharrezkoak izango dira kaltea gertatzeko, horiek barik ez bailitzateke kalterik egongo. Aldiz, hara zer dioen, CHAPUSek dakarrela, karitasun egokiaren teoriak: «konpondu beharreko kaltea sortu ahal izan duten egitateen artean, zehaztu egin beharko da zeinek duen kalte hori eragiteko aukerarik gehien egoera arrunt baten, hau da, ea zeinek izan duen garrantzirik erabakigarriena kalte hori sortzeko; horixe izango da kaltea eragin duen karia».

648

RAMON PARADA

Frantzian, Estatu Kontseiluak ez du bat aukeratu nahi izan teoria bi horien artean; horrela, bata zein bestea aplikatzeko askatasuna izango du beti, bietatik batera mugatu beharrean. Hala ere, badirudi karitasun egokiaren teoria erabili izan duela gehienetan, berariaz aipatu barik izan bada ere.

Espainiako jurisprudentziak teoria biak erabiltzen ditu, karitasun loturaren arazoak konpondu behar izaten dituenean. BLASCOk dioenez, joera bikoitza ikusten da: a) Espainiako Auzitegi Gorenak karitasun egokiaren kontzeptua dauka ezarrita epai askotan, kari eragingarriaren kontzeptua. Izan ere, berorren iritzian, egitate hori positiboa izan behar da —hau da, bera barik ezin izango da kalterik egon—; bestela ez du karitzat hartuko. Besterik ez du zehazten; ez dio, esate baterako, egintzarik garrantzitsuena izan behar denik, edota be­ rez izan behar duenik kaltea sortzeko beste indar. Egitate batzuk atera baino ez du egiten, kaltea ekarri duten inguruabar mugagabeen artetik; egitateok, gero, kari eragingarritzat jotzen ditu —edota kaltearen karitzat, besterik gabe—; aldi berean, baztertu egiten ditu gainontzeko egitate edota ingu­ ruabarrak, karien kategoriatik kanpo uzten ditu (1982ko martxoaren 30eko eta 1983ko urriaren 26ko epaiak). b) Jurisprudentziaren bigarren joerak modu inplizituan aplikatzen du baldintzen baliokidetasunaren teoria, eta karitzat hartzen ditu kaltea sortzen laguntzen duten egitate eta inguruabar guztiak. Kasu baterako, horixe gertatzen da gainontzeko baten eta Administrazioaren arteko erantzukizun solidarioa adierazten duenean Auzitegiak, gainontzeko horrek parte hartu duela­eta kaltea sortzean —halakoetarako, Auzitegiak ezartzen du berorrek ordaintzeko medeapen osoa—. Hortaz ba, betebehar bat in solidum onartzeak lotura estua dauka baldintzen baliokidetasunaren teoriarekin. Joera horren adibide ditugu, azkenik, 1983ko ekainaren 28ko eta 1984ko maiatzaren 23ko epaiak.

Karitasun lotura —erantzukizunarekin ere berdin gertatzen da— baztertu egiten da askaketa kari batzuk ematen direnean: esate baterako, ezinbestea, gainontzekoren batek zerbait egitea eta biktimarik ez egotea. Hala ere, administrazio erantzukizunari buruzko arautegiak ezinbestea baino ez du aipatzen askaketa karitzat (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 139. art., Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 121. art. eta Konstituzioaren 106.1. art.).

Ezinbestea hauxe dela esan dezakegu: egitate edo gertaera ezaguna, kaltea sortu duen kari zuzenarekin zerikusirik ez duena, eta nahitaez gertatu beharrekoa. Beraz, egitate horrek ez du loturarik izango kalteturiko ondare edota ondasunarekin eta, gainera, nahitaez gertatuko da —ezin izango da galarazi—. Horrexek bereizten du ezinbestea, gertaera aurreikusi ezin izateak,

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

649

biktimak somatu egin ahal izango baitu egitate hori gertatzeko modukoa dela (ekaitza, uholde larriak eragiten dituen tanta hotza etab.). Ezinbesteak erantzukizunetik aske geratzea dakar gehienetan, herrilanen ondoriozkoak di­ renean kalteak, baldin eta galarazi ezineko gertaerek aldatu egiten badute he­ rrilanon jarduera ohikoa.

Gainontzeko batek egindakoak ere ezabatu egiten du karitasun lotura; hau da, kaltearen egile edota biktimak ezezik, beste pertsonaren batek egindakoak ere hautsi egingo du lotura hori. Frantziako jurisprudentziak eran­ tzukizunetik askatzeko indarra aintzatesten dio gertaera horri, zerbitzu fal­ taren ondoriozko erantzukizun kasuetan; baina ez faltarik gabeko erantzu­ kizun kasuetan, esate baterako, jabeek herrilanen bat egotearen ondorioz eska ditzaketen erantzukizunetan. Halakoetan, gainontzekoren batek istripua­ ren sorreran esku hartzeak ez dakar erantzukizuna ezabatzerik. Irtenbide ho­ rixe erabiltzen da herri bideen erabiltzaileek jasaten dutenean kaltea ere (au­ mobil istripuen kasua); izan ere, horrelakoetan, gidariaren zuhurtzigabekeriak ez du garrantzirik izango, frogatuz gero akatsen bat egon dela herri­ lanak artatzean.

Jurisprudentziak, gehienetan, adierazten zuen esklusiboa izan behar zela, eta ez zuzena bakarrik, administrazio jardueraren eta kaltearen arteko karitasun lotura (1969ko martxoaren 10eko eta 1974ko abenduaren 14ko epaiak); eta gainontzekoren baten egintza egonez gero, berriz, beti baztertzen zela Administrazioaren erantzukizuna. Dena dela, 1974ko azaroaren 5eko epaiaren bidez, joera berri bat agertzen da: epai horretan kondenatu egin zuten Administrazioa Ekuatore­Gineako espainiar manupekoei eragindako kalteengatik (nahiz eta kalteok Macías presidenteak eragindakoak izan, Espainiako prentsan beraren aurka agertutako berri batzuek zirela eta); hortik aurrera, horrenbestez, onartu egin da Administrazioaren jarduerak eta gainontzekoaren egitateak eragin ahal izatea kaltea, berariaz aipatu ez arren karien pilatzea (BLANCO ESTEVE). Horrela, gainontzekoak egindakoak ez du aske utziko Administrazioa erantzukizunetik, baldin eta administrazio horrek urratu egin badu kaltea sortu duen jarduera zaintzeko betebeharra (1983ko maiatzaren 23ko eta ekainaren 28ko epaiak). Nolanahi ere, gainontzekoak egindakoa atentatu terroristaren bat denean, Auzitegi Gorenak dio polizi eta zaintze jardueran ez dela egongo Administrazioaren erantzukizuna bidezkotzeko moduko arduragabekeriarik (1985eko azaroaren 15eko epaia).

Biktimaren falta edo erruak ere erantzukizunetik aske uzteko indarra du.

Frantziako jurisprudentziak Zuzenbide pribatutik hartu du kontzeptu hori, eta hara nola interpretatu duen: biktimak familiako guraso onaren zuhurta­ sun eta arreta izateko betebeharra ez gauzatzea bailitzan (Kode Zibilaren 1382. art.); horretarako, berriz, hiru hipotesi bereizten ditu: a) biktimaren fal­ ta dago; epailearen ustez, ordea, falta horrek ez du kaltea sortu. Halakoetan,

650

RAMON PARADA

Administrazioa da erantzule bakarra. b) Biktimak egindako faltak bakarrik sortzen du erruduntasuna. Administrazioa, berriz, erantzukizunetik aske gel­ ditzen da. c) Biktimak egindako faltak lagundu egin dio kaltea sortzen admi­ nistrazio jarduerari. Orduan, banandu egingo da erantzukizuna.

Espainiako jurisprudentziak hasieran gogor jokatu zuen arazo horretan: administrazio erantzukizuna egoteko, ezinbestekotzat jotzen zuen zuzen eta esklusiboa izatea karitasun lotura; eta biktimaren errurik egonez gero, berriz, gaitzirizpena ematen zien uziei (1981eko martxoaren 30eko eta azaroaren 11ko, 1983ko abenduaren 14ko, 1984ko maiatzaren 15eko eta ekainaren 7 nahiz 20ko, eta 1986ko apirilaren 2ko epaiak). Gaur egun, ostera, modu orokorrago baten jokatzen du, Frantzian egiten duten antzera, hain zuzen; egin­eginean ere, BLASCOk ohartarazten duenez, Auzitegi Gorenak «gaur egun ez dauka arazorik Administrazioaren erantzukizuna onartzeko, nahiz eta kaltetuak parte hartu kalte hori eragitean, arinkeriaz edota, batzuetan, legez kontra jokatuta». Horrela, Administrazioaren eta kaltetuaren errua egoteak ez du baztertzen medeapen eskubidea, 1982ko maiatzaren 12ko epaiak adierazten duenez; hegaxkin batek Barajaseko aireportuan izandako istripuari buruzkoa zen epai hori: zanga bat seinalizatu gabe egotea eta pilotoak seinale egilearen jarraibideei jaramonik ez egitea izan ziren istripuaren arrazoiak; auzitegiak erdibanatu egin zituen kalteak Administrazioaren eta erreklamazio egilearen artean.

7. MEDEATZEKO MODUKO KALTEAK ETA KALTEORDAINA DAKARTEN KONTZEPTUAK Ordaintzeko moduko kalteak zehaztearen arazoa —Zuzenbidearen aurkako kalteren bat eraginez gero ordaindu beharra dakarten ondasunak zehaztearen arazoa— Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 121. artikuluak konpondu zuen hasieran; izan ere, artikulu horrek halako kaltetzat hartu zituen legeak aipaturiko desjabetzapenak ukitutakoak. Gero, lege horren araudiak eta Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 40.1. artikuluak zabaldu egin zuten kontzeptu hori, eta ondasun nahiz eskubide guztiak sartu zituzten bertan (kalteturiko norbanakoenak); gauza bera esan du Konstituzioaren 106.2. artikuluak, baita Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ere: «norbanakoek euren ondasun eta eskubideetan jasaten dituzten kalte guztiak» (139.1. art.), baldin eta beraiek «jasan behar ez badituzte Zuzenbidearen arabera» (140.1. art.).

Jabetzari eta gainontzeko eskubide erreal nahiz betebeharrekoei eragindakoak ezezik, jurisprudentziak ordaintzeko modukotzat ezarri ditu biktimaren

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

651

gorputzari eragindako kalteak ere, «gorputz kalteak» alegia, baita «min fisikoak» eragindakoak ere (1980ko otsailaren 2ko epaia). Halaber, ordaintzeko modukotzat joko dira izaera morala duten kalteak, hots, pertsona baten heriotzak ingurukoen ondarean eragindakoak alegia; izan ere, arazo horretan gainditu egin da Frantziako jurisprudentzia, onartu egiten baita biktimaren senar edo emaztegaiak eskubidea izatea kalteordaina jasotzeko jasandako kalte moralarengatik (1970eko urriaren 22ko eta 1975eko martxoaren 12ko epaiak). Oso zaila zen kalte moral hertsia («pretium doloris») baloratzea, eta zehaztea, berorren zenbateko ekonomikoa; horren ondorioz, jurisprudentziak hasieran kendu egin zion kalteordaintzeko moduko izaera hori (1972ko apirilaren 11ko, ekainaren 12ko nahiz irailaren 11ko, eta 1975eko urtarrilaren 17ko eta otsailaren 25eko epaiak). Oraintsuago, jurisprudentzia eskuzabalago batek onartu egin du, lehenago esan den bezala, halako kalteak ordaintzea, ebaluatzeko modukotzat jotzen baititu, eta ordain ekonomikoa ja­ sotzeko modukotzat, zaila bada ere ordain hori zehaztea (1977ko abenduaren 27ko, 1979ko uztailaren 4ko, 1980ko abenduaren 4ko, 1981eko abendua­ ren 7ko, 1982ko martxoaren 30eko nahiz ekainaren 8ko, 1984ko martxoaren 12ko, 1985eko martxoaren 18ko eta 1986ko urtarrilaren 29ko epaiak). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak modu esplizituan onartzen du pertsonei eragindako kalte fisiko nahiz psikikoen ondoriozko erantzukizuna (142.5. art.).

Hala ere, jurisprudentziak zehaztu duenez, ez dira kalteordaintzeko modukoak izango espediente bat tramitatzean berandutzeak eragindako kalteak; egin­eginean ere —badio jurisprudentzia horrek—, bide bereziak daude burokrazi atzerapenak konpontzeko: adibidez kexako errekurtsoa, edota administratuari egoztea atzerapena, esaterako, agiriak ez aurkezteagatik (1971ko abenduaren 10eko, 1977ko irailaren 26ko eta 1981eko martxoaren 30eko epaiak). Hala ere, eta salbuespenez, ordaintzeko modukotzat jo izan da lau urte egotea gorabidezko errekurtsoa ebatzi barik; gorabidezko errekurtsoa, berriz, lanbide txartela kentzeko zehapen baten aurkakoa zen, eta txartel hori beharrezkoa izan lanerako (1983ko ekainaren 10eko epaia). Desjabetzapen balioespenean eragindako kalteak, diruak balioa galtzearen ondoriozkoak alegia, horiek ere ez dira hartu kalteordaintzeko modukotzat (1980ko urriaren 6 zein 7ko, eta 1981eko urtarrilaren 28ko, otsailaren 27ko zein ekainaren 26ko epaiak).

Edozein kasutan ere, eta legeak ezartzen duenaren arabera, ordaindu beharreko kaltea «benetakoa eta dirutan zenbatzeko modukoa izan behar da, baita bakoiztua ere, pertsona bati nahiz pertsona talde bati dagokionez» (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 139.2. art.). Horrenbestez, ez dira ordainduko inoizkako edota ahalezko kalteak, ez baitira benetakoak. Jurisprudentziak dioenez,

652

RAMON PARADA

«ordaintzeko modukoa izateko, benetakoa izan beharko da kaltea, eta ez unean uneko edota zalantzazko kalte zein galerei buruzko espekulazioa» (1972ko otsailaren 14ko eta 1981eko ekainaren 10eko epaiak). Dirutan zenbatzeko modukoa ere izan beharko da; kalteak demandan ebaluatzeak, berriz, ez du ekarriko baldintza hori bete gabe geratzerik, «ze epaia betearaztean ezarri ahal dira kaltearen zenbatekoa nahiz zenbateko hori zehazteko oinarriak» (1977ko martxoaren 16ko, eta 1981eko apirilaren 14ko nahiz azaroaren 13ko epaiak).

Frantziako jurisprudentziak ordaintzeko modukotzat jotzen ditu kalte benetako eta zuzenak, eta gutxitan ezartzen du dirutan zenbatzeko modukoak izan behar direnik. Benetakoak izate horrek albo batera uzten ditu inoizkako kalteak; baina ez gerora gerta daitezkeenak, baldin eta segurua bada gertatuko direla, eta dirutan zenbatzeko modukoak izanez gero (benetako aukera izatea lizentziatura lortzeko eta lan baterako izendatua izateko berehala). Ordaintzeko moduko kalteen artean, hortaz, gorputzari eragindakoak, materialak eta inmaterialak ezezik, ondokoak ere sartuko dira: biktimaren sarrera­galtzeak (soldata nahiz errenta galtzeak, finantza kalteak, gastuen berreskurapenak) eta bizi izatearen baldintzetan eragindako kalteak (troubles dans les condotions d’existence). Azken kontzeptu horrek, berriz, bere barne hartzen ditu bizimodua ukitzen duten kalteak, legezaurkako erabaki batek eragindakoak hain zuzen (hilabete batzuetarako kentzea taxi lizentzia, haurren batek eskolatzea galtzea istripu baten ondorioz), baita ezgaitasun iraunkor edota partzialen batek eragindako kalte psikologikoak ere. Halaber, ordaintzeko modukoak izango dira, bai gorputzean jasandako kalteak (osotasun fisiko nahiz estetikoari eragindako erasoak, oinaze fisikoak), bai familiako kiderik hurbilenekoak galtzearen ondoriozko min morala (seme­alabak, aita­amak eta neba­arrebak, senar­emazteak).

Kaltea, beraz, bakoiztua izan behar da pertsona edota pertsona talde jakin bati dagokionez; horrek helburu zehatza du: albo batera uztea neurri orokorren ondoriozko kalteen ordainak, ezin izango baita halako ordainik eskatu, finantza kostu handiak sortuko dituzte eta. Hori dela eta, «ukituaren ondarean zehaztuta» egon beharko da kaltea, «eta ezin izango da izan administratu guztiek jasan beharreko zama orokorra» (1981eko abenduaren 7ko epaia).

Betekizun hori gauzatu ez denez, Estatu Kontseiluak (1971ko uztailaren 8ko irizpena) ulertu du ez dagoela Administrazioaren erantzukizunik, nahiz eta zenbait finkak kalte batzuk jasan mugakidetasuna eta herri bideetarako sarbidea galtzearen ondorioz herrilanak direla­eta. Hala ere, GARCÍA DE ENTERRÍAk ohartarazten duenez, Auzitegi Gorenak ez dator bat irizpide horrekin, eta esan du kalteok ordaintzeko modukoak izango direla pertsona talde

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

653

bat ukitzen dutelako (1974ko apirilaren 2ko eta 1978ko abenduaren 19ko epaiak).

Azkenik, Zuzenbidearen aurkakoa izan beharko da kalte edo galera hori, hau da, «administrazio kudeaketak ukituriko taldearen barruan, administratuak berak ez du izango kalte hori jasateko betebehar juridikorik» (1977ko azaroaren 21eko epaia). Jurisprudentziaren doktrina hori jaso ondoren, Legearen 141. artikuluak orain ezartzen duenez, «norbanakoari eragindako kalteak ordaintzeko, beharrezkoa izango da norbanako horrek —legearen arabera— ez izatea kalteok jasateko betebehar juridikorik». Hara nondik sortzen den aurkakotasun hori Zuzenbidearekin: «Zuzenbidean legebidezko titulurik ez egotetik administratuari ezarritako zama lehengoraezina bidezkotzeko…; halakorik ez dagoenez, bidegabeko kalte bat izango dugu, eta kalte hori ordaindu egin beharko da, bidegabetasun hori dela eta» (1978ko urriaren 4ko epaia). Horrenbestez, desagertu egingo da aurkakotasuna Zuzenbidearekin, kaltea legebidezkotzeko moduko kariren bat agertzen denean, «administratuari zama jasateko betebehar juridikoa ezartzen dion titulu bat» (1979ko urtarrilaren 3ko epaia), edota «legezko manuren bat, gizartearen onerako sakrifikatzeko betebeharra ezartzen diona kaltetuari» (1979ko irailaren 27ko epaia). Oro har, ez da erantzukizunik egongo araudizko ahalgo­ ren bat egikaritzeagatik, hirigintzazkoa adibidez, Lurzoruari buruzko Le­ gearen 87.2. artikuluan ezarritako kasua kenduta (1978ko urtarrilaren 26ko eta 1980ko urriaren 27ko epaiak).

8. ORDAINKETAREN NORAINOKO ETA BALORAZIOA Ordaindu beharrekoaren zenbatekoa zehazteko, baita kalteordaintzeko moduko kalteak eta horien balorazioa zehazteko ere, aldi baterako okupazio kasuetarako ezarritakora jo zuen Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legeak, eta desjabetzapen erakundearen balorazio irizpideetara.

Ordaindu beharreko kaltearen norainokoa zehaztea da aurkitzen dugun lehenengo arazoa. Konstituzioaren 106. artikuluak, berriz, konponduta dauka arazo hori, ordaindu beharrekotzat jotzen baititu «norbanakoek euren ondasun eta eskubideetan jasandako kalte guztiak»; horrenbestez, kalteak guztiz ordaintzera behartzen du, kalterik gabe gelditzeko biktima edo kaltetua.

Edozein kasutan ere, baldintza horiek betez gero, bistan da kalteordainak bere barru hartu beharko dituela, bai sortutako gaitza eta bai lortu gabeko irabazia.

Jurisprudentziak jasota dauka guztiz ordaintzearen printzipioa, eta sortutako gaitza nahiz lortu gabeko erabakia sartzen ditu ordaintze horren barruan, horixe baita Kode Zibilaren 1106. artikuluak ezarritakoa (1978ko maiatzaren 9ko epaia). Irizpide hori heriotzaren ondoriozko kalteordainetara aplikatzen da

654

RAMON PARADA

batzuetan (1984ko martxoaren 12ko eta urriaren 11ko epaiak), edota lesioen ondoriozkoetara (1979ko apirilaren 2ko eta 1980ko otsailaren 2ko epaiak).

Salbuespenez, albo batera uzten dira lortu gabeko irabaziari buruzko partidak, baldin eta errekurtsogileak ezer egiten ez badu kalte gehiagorik ez erasteko dagoeneko sorturikoei (1984ko uztailaren 9ko epaia).

Kalteordaindu beharreko partidei dagokienez, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak zehazten duenaren arabera, «kalteordainaren zenbatekoa kalkulatzeko, derrigorrezko desjabetzapenari buruzko legerian ezarritako irizpideak bete beharko dira, baita zerga legerian eta aplikatzeko moduko gainontzeko arauetan ezarritakoei ere; horrez gain, neurtu egin beharko dira merkatuko balorazio nagusiak ere» (141.2. art.). Nahiko arau eskuzabala da, merkatuko baloreak aipatzen ditu eta; egin­eginean ere, balore horiexek nagusitu beharko dira, ondo ezarrita daudenean, gehiago lotzen baitzaie benetako baloreei.

Legeak zehaztu egiten du noiz ebaluatu behar den kalteordainaren kopurakina. Frantziako jurisprudentziaren iritziz, kalteak konpontzeko moduan daudenean, orduantxe da unerik egokiena eurok ebaluatzeko, hots, kalteak sortu dituen karia desagertu eta horien norainokoa ikusten denean. Baina diruak arin galtzen duenean balioa edota auzitegiak asko atzeratzen direnean kalteordainak zehaztean, hainbat irtenbide bidegabe dakartza irizpide horrek; hori dela eta, aldatu egin behar izan da irizpidea, eta auzitegiek kalteordainari buruzko ebazpena emateko unea izango da orain erabakigarria gorputz kalteak zehazteko.

Arazo horretan, GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek adierazten dutenez, Espainiako jurisprudentziak ere urrats handia eman du moneta balio iraunkorretara lotzean kalteordaina; hain zuzen ere, nazio­ ko monetaren eskuratze balioak izandako baliogaltze indize ofizialen ara­ berako balioetara lotu du, eta balio horiek, berriz, epaia betearaztean zehaz­ tuko dira (1986ko azaroaren 18ko epaia). Gainera, aukera eman du aldatzeko administrazio bideko demanda erreguan adierazitako quantuma (1980ko otsailaren 2ko epaia). Hortaz, jurisprudentzia aurrerakoia da, epaia noiz ematen den hartzen baitu kontutan balorazioa egiteko, ez kaltea noiz ger­ tatzen den; horrenbestez, ekitate printzipioa eta ahalik eta laburren egitearena erabiliko ditu, eta birtasazioaren teknika aplikatuko, analogiaz (1977ko ekainaren 28ko, 1980ko otsailaren 2ko, 1984ko irailaren 25eko eta 1985eko azaroaren 22ko epaiak).

Indarreko Legearen 141.3. artikuluak, berriz, baliorik gabe utzi ditu doktrina horiek guztiak; hain zuzen ere, artikulu horrek «kaltea noiz egin den» hartzen du oinarri ordainaren zenbatekoa kalkulatzeko; «baina Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak berandutza korrituei buruz ezarritakoa, hori ere kontutan hartu beharko da». Berandutza korrituen legezko arauketa aipatzean,

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

655

agian baliogabetu egin da aurreko jurisprudentzia eskuzabala; egin­eginean ere, jurisprudentzia horrek —Hornidura eta Garraio Komisariotzarekin egindako kontratuak direla eta— banku korrituak sartu zituen kalteen kontzeptuaren barruan, kontratariek finantza erakundeei ordaindu behar izaten zizkietenak.

Korritu horiek, bestalde, legezkoak baino askoz altuagoak ziren, eta Administrazioa atzeratzean pagamendua egitean, orduantxe ordaindu behar izaten ziren; gainera, interes horiek ezezik, legezko interesa ere eman beharra zegoen, zehaztu eta gero (besteak beste, 1974ko martxoaren 28ko, 1976ko urtarrilaren 21eko nahiz apirilaren 29ko, eta 1977ko ekainaren 21eko epaiak).

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak, azkenik, ordaintzeko modu berria onartzen du: gauzez egindako ordainketa. Hori ezezik, diruzko ordainketa ere onartzen du, dena batera egindakoa nahiz aldian aldikoa —kaltea konpontzeko ego­ kiagoa denean erabiliko da azken hori, edota horrela ordaintzea komeni zaio­ nean herri interesari; baina, ordainketa modu hori erabiltzeko, akordio bat egin beharko da interesatuarekin— (140.4. art.).

9. ADMINISTRAZIOARI ERANTZUKIZUNA ESKATZEKO AKZIO ETA PROZEDURA Kaltea sortu eta urtebete igaro baino lehen egin beharko zaio erreklamazioa Administrazioari. Kode Zibilaren 1902. artikuluak ere epe horixe ezartzen du kontratuz kanpoko erantzukizunerako. Herri Administrazioen Eraen­ tza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak dioe­ nez, kalteordaina dakarren egitate edo egintza sortu edota berorren ondore kaltegarria agertu eta urte betera preskribatuko da erreklamazioak egiteko eskubidea (142.5. art.).

Preskripzio epe hori zenbatzeko, berriz, errekurtsogilearen ondare zein osasunerako ondorio kaltegarriak egonkortu edota desagertzeko unea, horixe ezarri du jurisprudentziak dies a quotzat. Horrela, antiformalista eta interesatuaren aldekotzat jo zuen «sortarazi zuen egitatetik» adierazmoldea; horrenbestez, kaltea sortzeko egintzaren ondoreek denboran irauten badute —kaltea agertu eta finkatzeko behar den beste denboran iraun ere—, kalte horren norainokoa zehaztean eta beraren balorazioa egitean ezin izango da banandu egintza bere ondore kaltegarrietatik (1970eko otsailaren 12ko, 1982ko urriaren 11ko eta 1984ko apirilaren 16ko epaiak). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak onartu egin ditu jurisprudentziaren arau horiek: «kalte fisiko nahiz psikikorik eginez gero pertsonei —badio 142.5. artikuluak—, horren ondorioak osatu edota zehazten direnean hasiko da zenbatzen epea».

656

RAMON PARADA

Egintzaren bat deuseztatzearen ondoriozko kalteak direnean, ostera, Legearen 142.4. artikuluak dio urte bete igaro beharko dela, Administrazioak edota epaileek deuseztasun hori adierazten dutenetik, kalteordainak eskatzen hasteko: «administrazio bidean edota auzibidean administrazio egintza nahiz xedapenak deuseztatzeak ez dakar, nahitaez, kalteordaina jasotzeko eskubiderik; baina, eduki zein forma direla­eta aurkaratzen bada ebazpen edo xedapena, behin­betiko epaia eman eta urtebetera preskribatuko da erreklamazioak egiteko eskubidea». Jurisprudentziak onartu egin du, onuste printzipioa aplikatuta, urtebeteko epe hori luzatzea, egiaztatuz gero Administrazioa eta kaltetua negoziazioetan ari direla ordaintzeko sistema berrezartzeko (1975eko azaroaren 3ko epaia). Edozein kasutan ere, zenbaketa zibilaren ara­ bera, ez da kontutan hartuko noiz gertatzen den egintza (1974ko irailaren 11ko epaia).

Herri Administrazioen ondare erantzukizuneko prozedurak Administrazioaren arioz hasiko dira, edota interesatuek eskatuta (142.1. art.). Interesatuek eskatuta hasten direnean, ministroari nahiz Ministroen Kontseiluari egin beharko zaie eskabidea, legeren batek horixe izanez gero ezarrita; halaber, autonomi erkidegoetako organo eskudunei ere egin ahal izango zaie (142.2. artikulua).

Bestelakoa izaten da, berriz, erreklamazio sistema, kalteak administrazio egintza batek eragin eta errekurtsoa egiten zaionean egintza horri. Halakoetan, pilatu egin daitezke prozeduran kalteordaina jasotzeko uzia eta egintza deuseztatzekoa (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 42. artikuluak dioenez). Hori, berriz, Auzitegian egindako demandan bertan egin ahal izango da, aurretiaz administrazio bidean erreklamatu barik (Jurisdikzioari buruzko Legearen 40. art.); era berean, epai deuseztatzailea irmo bihurtu eta hurrengo urtebetean egin ahal izango da erreklamazioa, lehenago esan den bezala.

Emandako herri zerbitzuen kasuan, lehen aipaturiko administrazio agintariei egingo zaie erreklamazioa, frogak eta euron kopiak ere aurkeztuta; kopia horiek emakidadunari bidaliko zaizkio, eta gero entzun egingo da berorrek esan beharrekoa. Horrek erantzundakoaren arabera, Administrazioak ebazpena emango du erreklamazioa bidezkoa den ala ez esanez; tartekaritza izaera nabarmena duen administrazio egintza horren aurka, berriz, edozein alderdik egin ahal izango du Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa, bai erreklamazioa egiten duen biktimak eta bai emakidadunak (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 123 eta Araudiaren 137. art.ak).

Kalte­galerak eskatzeko prozedurari dagokionez, legeak prozedura arrunta eta prozedura laburtua bereizten ditu. Lehenengoari buruz ez du arau berezirik ezartzen. Beraz, ohiko arauak betetzen direla jo beharko da, isiltasunaren arloan izan ezik, isiltasun negatiboa ezartzen du eta; izan ere, beren

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

657

beregiko ebazpenik egon ezean —hiru hilabeteren buruan eman beharko da, artikuluak dioenetik—, gaitziritzitzat joko da erreklamazioa, eta ez da administrazio errekurtsorik egin beharrik izango (142.7. art.).

Prozedura laburtuari buruz, ostera, legeak oinarrizko irizpide batzuk ezartzen ditu berori geroago arautzeko. Zenbateko batetik beherako kalteak erreklamatzeko onartuko da prozedura hori, eta kalteordaina jasotzeko eskubidea ahalbideratuko du, hogeita hamar eguneko epean jaso ere; baina ondoko baldintzak bete beharko dira horretarako: a) zalantzarik gabekoa izatea karitasun lotura kaltearen eta herri zerbitzuaren jardunbidearen artean. b) Kaltearen balorazioa eta kalteordainaren zenbatekoaren kalkulua ere zalantzarik gabekoak izatea. c) Erreklamazioaren zenbatekoa txikiagoa izatea beren beregi zehaztutakoa baino. Prozedura arruntean bezala, isiltasun negatiboaren araua ezartzen da; hogeita hamar egun igarota beren beregiko ebazpenik gabe, orduantxe gertatuko da, berriz, kasu honetan isiltasun hori.

10. ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA ZUZENBIDE PRIBATUKO HARREMANETAN Administrazioaren eraentza juridikotik kanpo irteten diren herri erakundeek ezezik —antolaketa era berezien bidez irten ere—, gogoratu beharra dago herri administrazio guztiek ere izan ditzaketela Zuzenbide pribatuko harremanak, bazterreko kasuetan bada ere. Harremanok, ostera, ondare pribatua kudeatzeko kasuetara mugatzen dira, edota administratibotzat jotzen ez diren (herrilan nahiz zerbitzuak ez izatearren helburu) kontratuen kasuetara.

Zuzenbide pribatuari loturiko harreman juridiko horiexek —bazterreko egintzak dira herri administrazioaren jardueran— aipatzen ditu Legearen 144. artikuluak. Egin­eginean ere, artikulu horrek ezartzen duenez, «Admi­ ministrazioek erantzukizun zuzena izango dute euren zerbitzupeko langileek eragindako kalte­galeretan; langile horien jarduketa, beraz, Administrazioaren beraren egintzatzat joko da, (euren gain duten Administrazioaren egintzatzat, hain zuzen)». Jurisprudentziari egindako zuzenketa baino ez da manu hori; izan ere, jurisprudentziak ez zuen onartu nahi izan Kode Zibilaren 1902. artikuluak aukera ematea Administrazioaren erantzukizuna eskatzeko.

Aurreko arauketak ezartzen zuenez, «kasu horretan, auzitegi arruntetan eskatu beharko zen erantzukizuna» (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 41. art.). Hala ere, arauketa horrek ez bezala, herri zerbitzuaren ibilera on ala txarretik sortzen den erantzukizunerako ezarritako erreklamazio prozedurak aipatzen ditu, orain, indarreko legeak, eta ez du aipatu ere egiten jurisdikzio eskuduna. Hortaz, badirudi legearen asmoa Kode Zibilaren eraentza (1902. art.) aplikatzea izan dela, Zuzenbide pribatuko

658

RAMON PARADA

harremanetan jarduten duenean Administrazioak; baina, itxuraz, ez du nahi izan jurisdikzio zibila aplikatzerik, ezta berorren erreklamazio bide aurretiazkoak ere. Horrela, bateratu egin da erantzukizun mota guztien jurisdikzio eraentza Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan.

Horrenbestez, ezabatu egin zen doktrinak kaltegarritzat jotako jurisdikzio bikoitzaren eraentza. Jurisdikzio bikoitzari buruzko Administrazioarekiko auzibide jurisprudentzia oso nahasgarria izan da beti. Horrela, herri zerbitzuaren kontzeptu mugatuegia erabilita, jurisdikzio zibilera bidali zituen ICONAko ibilgailu ofizial batek eragindako kalteen ondoriozko erreklamazioak (1975eko martxoaren 20ko epaia). Halaber, Auzitegi Gorenaren Sala Zibilak Administrazioarekiko auzibide jurisdikziotik kanpo utzi ditu zerbitzuaren gertaera bazterrekoek eragindako kalteak, ibilgailu militar batek eragindakoa adibidez (1977ko martxoaren 5eko epaia). Horretarako, berriz, jurisdikzio zibilaren indar erakargarria aipatu du (1980ko abenduaren 12ko epaia), erru edota arduragabekeriak eragindakoa. Esate baterako, pertsona bat hiltzen denean Udalaren putzu batera erorita, babes nahiz seinalizaziorik gabe zegoen batera (1977ko apirilaren 18ko epaia); edo adingabekoren bat hilez gero udal igerilekuan, jagolerik ez dagoela (1984ko apirilaren 30eko epaia); edo gurasoren bat hiltzea Udalak antolaturiko bigantxetan (1984ko apirilaren 30eko epaia). Hala ere, irizpiderik zuzenenak —horixe erabiltzen du jurisprudentziak—, BRAVOk ohartarazten duenez, ondare pribatua kudeatzetik sortutako kalteetara murrizten du sektore publikoaren erantzukizun zibila, edota merkataritza nahiz industri jarduerak eraentza pribatuan egikaritzetik sortutakoetara (Igo. Salaren 1972ko ekainaren 27ko epaiak). Hori dela eta, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira funtzionarioek gidaturiko ibilgailu publikoek izandako istripuen ondoriozko kalteak (1978ko azaroaren 8ko, 1980ko otsailaren 5eko eta 1983ko uztailaren 5eko epaiak). Halaber, beraren eskumenekoak izango dira poliziaren jarduketak eragindako zauri edota heriotzen ondoriozko kalteak (1984ko martxoaren 6ko, 1985eko abenduaren 30eko eta 1986ko urtarrilaren 29ko nahiz otsailaren 20ko epaiak); berdin izango dio, berriz, administrazio jarduera edota zerbitzua ordaindua zein dohainezkoa izateak.

Renfek eragindako kalteen kasuan, jurisprudentziak ezarri du, estatutu arauetan oinarrituta ezarri ere (uztailaren 23ko 2.710/1964 Dekretuaren 1.4 eta 68. art.ak), auzitegi zibilen eskumenekoak izango direla berari egindako kalte erreklamazioak. Horrek, bestalde, ez dirudi oso zentzuduna denik: ez du batere zentzurik auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izatea herri zerbitzuen emakidadunei egindako erreklamazioak; eta ez, ordea, herri sektorearen barru­barruan dagoen erakunde baten aurka egindakoak, erakunde horrek merkataritzako eran jarduten badu ere (BRAVO). Insalud­eko medikuen aurkako egintzei dagokienez,

ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA

659

Auzitegi Gorenaren Sala Zibilak onartu egin ohi du jurisdikzio zibilaren eskumena, bai berori delako bidezkoa, bai baztertu egin delako lan jurisdikzioa (1981eko otsailaren 20ko epaia). Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak, bestalde, bere eskumenekoak direla esan du —funtzionarioa dela­eta medikua— , eta herri zerbitzu baten ibilera txarraren adibidea dela hori (1979ko uztailaren 4ko epaia). Gizarte jurisdikzioak ere eskuduntzat dauka bere burua Gizarte Segurantzako erabiltzaileek egindako erreklamazioetarako, berorren erabilera eskasari buruz egindakoetarako, hain zuzen. Hortaz ba, hiru jurisdikzio daude lehian egintza batzuen eskumena berenganatzeko, baina hiruek aplikatzen dute, azken baten, doktrina bera.

SEIGARREN TITULUA

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN SISTEMA BERMATZAILEA

XVIII. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK LABURPENA: 1. ERREKURTSO MOTAK ETA EURON HELBURUA.—2. ERRE­ KURTSO ARRUNTA.—3. BERRIKUSPEN ERREKURTSOA.—4. ADMINIS­ TRAZIO ERREKURTSOAK TRAMITATZEA ETA EBAZTEA.—5. EKONOMIA­ ADMINISTRAZIOZKO ERREKLAMAZIOAK.—6. AUZIBIDE ZIBILAREN ETA LAN AUZIBIDEAREN AURRETIAZKO ERREKLAMAZIOAK.

BIBLIOGRAFIA: ALONSO OLEA: La reclamación administrativa previa, Sevilla, 1961; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, II, Madril, 1983; GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho administrativo español, II, Iruñea, 1988; GONZÁLEZ SALINAS: Los plazos para impugnar las denegaciones presuntas, REDA, 58, 1988; GUAITA MARTORELL: Recursos contra los acuerdos y resoluciones de los órganos de gobierno de las Universidades, REDA, 38, 1983; GONZÁLEZ PÉREZ: Los recursos administrativos y económico­administrativos, Madril, 1975; SANTAMARÍA PASTOR: ¿Crisis definitiva de la «reformatio in peius»?, RAP, 72, 1973.

1. ERREKURTSO MOTAK ETA EURON HELBURUA Administrazio errekurtsoak eta judizio nahiz lan bidearen aurretiazko erreklamazioak helburu eta eduki bereko erakundeak dira: Administrazioak berak berrikusten du administrazio jardueraren bat, interes edota eskubideetan kaltea jasan dutenek eskatuta; baina, gainera, teknika horiek ez dute nahi Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiek, auzitegi zibilek nahiz lan auzitegiek judiziotaratzerik, ustekabean, Administrazioa, eta atsedenaldi bat ematen diote hausnarketak egiteko.

Administrazioarekiko auzibide sistemak —Probintziako Kontseiluak eta Estatu Kontseilua eratu zituzten legeek sortutako sistema, 1845eko apirilaren 2ko eta uztailaren 6ko legeek, hain zuzen— hasieran ez zeukan ezarrita aurretiazko errekurtso edota erreklamazioa egin behar zenik, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa jarri ahal izateko egintzaren organo egileari.

Administrazio Prozedurari buruzko 1889ko abenduaren 13ko Oinarri Legean eta berorren garapen araudietan, horietan ere ez zen beharrezkoa aurretiazko errekurtsorik egitea Administrazio jarduleari auzibidera jo baino lehen; izan ere, administrazio ebazpenek egoera sortu behar zutela esaten zenean, adierazi

664

RAMON PARADA

nahi zen behin­betikoa izan behar zela egintza aurkarakorra, hau da, goi organoaren borondatea izan behar zuela erantsita ebazpenak (Administrazioa konprometatzeko benetako eskumena zuen goi organoarena, hain zuzen).

Borondate hori erantsita izan beharra, berriz, administrazio antolakuntzaren erakunde nahiz hierarkiazko izaeraren ondorioa zen, eta ez zetorren, ostera, Administrazioari aukera eman behar izatetik —adiskidetza judizioa izango balitz bezala— berrikusteko eztabaidan zegoen egintza.

Horrenbestez, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legeak birjarpenezko errekurtsoa egin behar zela ezarri zuenean, epai bidera jo baino lehen egin ere, aldatu egin zuen administrazio errekurtsoaren izaera: baldintza berritzat egituratu zuen errekurtso hori, lehengo legeriak ezarritako egoera sortu behar izatea gainditzen zuen baldintzatzat.

Administrazioarekiko auzibidearen baldintza legez ezartzearen ondorioz Administrazioaren aurretiazko errekurtsoa, norbanakoaren berme eta erreakzionatzeko eskubide bihurtu zen auzibide hori; egin­eginean ere, norbanakoari aukera emango zaio eztabaidatu nahiz alegatzeko administrazio egintza edo jarduera baten baliozkotasuna eta egokitasuna. Baina, bestalde, administrazio errekurtsoa Administrazioaren pribilegiotzat agertzen zaigu, eta hori ez dator bat lehen aipatutako berme izaera horrekin: iragazki horren bidez, Administrazioaren onerako atzera daiteke —errekurtso eta erreklamazioak ebazten ez diren bitartean— auzitegiek judiziotara beraren egintza eta jarduerak eramatea.

Ikuspegi bikoitz horretatik begiratu ahal zaie, beraz, administrazio errekurtsoei; ondorioz, bai doktrinak eta bai legelariak horrexen arabera erakutsiko dute errekurtso horien aldeko ala kontrako joera; hau da, kontutan hartuta zein nagusiarazten den administratuaren bermearen eta Administrazioaren defentsa itsuaren artean. Nolanahi ere, legegileak administrazio errekurtsoak gaur egun Administrazioaren pribilegiotzat hartzen ditu, gehienbat, oztopotzat alegia, beraren egintzak judiziotaratzeko; eta ez administratuaren bermetzat. Izan ere, batik bat bermeez kezkatzen diren legeek, esate baterako, Gizabanakoaren Oinarrizko Eskubideak Babesteari buruzko 62/1978 Legeak, aske uzten dute administratua administrazio errekurtsoak jarri behar izatetik auzitegietara jotzeko. Horrelaxe jokatzen du Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ere; egin­eginean ere, lege horrek administrazio bidea agortzeko teknikatzat egituratu ditu berriro administrazio errekurtsoak, eta ezabatu egin du birjarpenezko errekurtsoa.

Hala ere, Administrazioaren «pribilegioa» ez da administrazio errekurtsoa egin behar izatea Administrazioarekiko auzibidera jo baino lehen, ez da bakarrik auzibide hori atzeratzeko aukera izatea; hori ezezik, errekurtsoak egiteko epeak —hilabete,

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

665

errekurtso arruntaren kasuan; eta bi hilabete, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoarenean— eduki eskubideak preskribatzeko epe bihurtzea ere bada benetako pribilegioa. Izan ere, administrazio egintza lehen auzialdiko epai baten antzekoa denez, eta administrazio errekurtsoak zein Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak gorajotze errekurtso gisa jarduten dutenez beraren aurka, eduki eskubideak preskribatzeko epeek ez dute ezertarako balioko errekurtso horiek epe laburrotan egin ezean: administrazio egintzari ez bazaio epe barruan egiten gorajotze errekurtsorik —lehen auzialdiko epaiarekin ere horixe gertatzen da—, irmo eta behin­betiko bihurtzen da egintza hori, eta gero ezin izango zaio beste errekurtsorik egin. Laburtzeko, beraz, esan daiteke, administratuaren bermea zabaltzea bazen asmoa, zuzendu beharrekoa ez zela aurretiazko errekurtsoak kendu edo gutxitzea, hauxe baino: eduki eskubideak preskribatzeko epean jartzea administrazio errekurtsoa eta Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa, bestela iraungi egingo baitzen akzioa (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 46. artikuluak bost urteko epea finkatu du, Herri Ogasunarekiko betebeharrak erreklamatu, likidatu edota ordaintzeko). Guk proposatzen dugun irtenbidea —edozein errekurtso jartzeko epe laburrak igarotzeak oztoporik ez egitea eskubideak egikaritzeari— ezarrita dago judizio bide zibilaren aurretiazko erreklamazioetarako ere; izan ere, erreklamazio horiek behin eta berriro egin ahal izango dira eduki eskubidea preskribatzen ez den bitartean, eta eskubide hori, berriz, behin eta berriro erabili ahal izango da eskubide materialak preskribatzeko epearen barruan. Egintza deusezei dagokienez, ostera, deuseztasun ekintzak edonoiz egikaritzea ahalbideratzen denetik —egintza deuseztakorrak egikaritzeko epea, ostera, lau urtekoa da—, ordutik hona hasi da zuzentzen ere, neurri baten, egoera hori (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102.etik 106.erako eta 122. art.ak).

Errekurtso motei dagokienez, bestalde, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak ezarri zuenaren arabera, interesatuek ondoko erre­ kurtsoak erabili ahal izaten zituzten administrazio ebazpen zein tramite egin­ tzen aurka, prozedurari ezin jarraitzea edo defentsarik ez egotea zekartenen aurka: gorabidezkoa —goragoko organoari egin beharrekoa—, auzibidea baino lehen egindako birjarpenezkoa —egintza gauzatu duen organoari berari jarria— eta berrikuspenezkoa, aparteko kasuetarako (113 eta 121. art.ak).

Gainera, errekurtso berezi bi ezarri zituen legeak: erreguzkoa —erabilera gutxikoa—, Ministroen Kontseiluan egin beharrekoa, baita Gobernuko Ba­ tzorde Eskuordetuetan eta Gobernuaren Lehendakaritzan ere; eta administrazio xedapen orokorren baten legezaurkakotasunean oinarrituriko administrazio egintza baten aurkakoa. Azken errekurtso hori, bestalde, zuzen­zuzen egin ahal zaio ebazpena eman duen organoari (123.3. eta 113.2. art.ak).

666

RAMON PARADA

Frantziako Zuzenbidean, oro har, Administrazioari erabakiren bat aldatzeko egindako eskaeratzat adierazten dira administrazio errekurtsoak, arrazoi juridiko edota egokitasunezkoak direla­eta aldatu ere. Administrazioak ez dauka erantzun beharrik nahi ez badu; baina, eskaerok ebatziz gero, administrazio egintzak sortuko ditu, jurisdikzio bidean errekurritzeko moduko administra­ zio egintzak. Bestalde, Administrazioari egindako beste zenbait uzik ere erre­ kurtso izena hartuko dute, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoaren objektu izango denari buruzkoek, hain zuzen; horiek, berriz, «decisión préalable» izenekoa sortaraztea dute helburu, modu esplizituan ala isilbidez (administrazio isiltasuna) sortu ere, erabaki hori beharrezkoa baita auzibide errekurtsoa jarri ahal izateko. Horrenbestez, aurretiazko egintza hori gauzatuz gero, ez da errekurtsorik egin beharrik izango.

Italiako Zuzenbidearen iritzirako —hurbilago dago Espainiakotik bestea baino, eragin handia izan baitu bertan—, bestalde, errekurtsoak berme uzi autonomoak dira, Administrazioaren aurka egindakoak, eta Administrazio horrek ebazpen bat eman beharra sortzen dutenak; era berean, aurretiazko baldintzak ere badira, errekurtsoa egin ahal izateko epaileari. Italiako Zuzenbidean, errekurtsoen sailkapenak antz handia dauka Administrazio Prozedurari buruzko Legeak ezarritako sailkapenarekin; zuzenbide horrek hiru errekurtso bereizten ditu: hierarkikoa, in opposizione egindakoa —Espainiako birjarpenezko errekurtsoaren antzekoa— eta Errepublikaren Presidenteari egiten zaion apartekoa (1971ko azaroaren 24ko 1.199 Legegintzazko Dekretua).

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ezabatu egin du Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak sartutako Italiako sistema hori, eta 1956. urtearen aurreko egoera ezarri da atzera: kendu egin du birjarpenezko errekurtsoa; errekurtso hierarkiko edo gorabidezkoari, ordea, eutsi egin dio, nahiz eta izen berria jarri, errekurtso arrunta, aparteko arrazoirik gabe. Egintza ematen duen organoaren goikoari egiten zaio errekurtso hori, administrazio bidea agortzeko, eta —bide batez— goiko organoek behekoak kontrolatzea ahalbideratzeko: «interesatuak errekurtso arrunta egiteko moduan izango dira administrazio bidea agortzen ez duten erabakien aurka, baita prozedura gauzatu ezin izatea eta defentsarik eza sortzen dutenen aurka ere».

Era berean, legeak errekurtso arruntaren hautabidezko sistema ezarri du, lege autonomikoak arautu beharreko sistema. Izan ere, sektorekako kasu batzuetan, eta gaiaren berezitasunak bidezkotzen duenean, aurkaratze edota erreklamazio prozedura batzuk erabil daitezke errekurtso arruntaren ordez.

Prozedura horien artean, bestalde, adiskidetzak, bitartekaritzak eta tartekaritzak egongo dira; horiek kidego organo edota batzorde berezietan egingo dira, eta organook, halaber, ez dira egongo zenbait agindu hierarkikoren pean, legeak

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

667

hiritarrei eta administrazio prozeduretako interesatuei aintzatesten dizkien printzipio, berme eta epeei dagokienez. Edozein kasutan ere, prozedura hori Toki Administrazioaren eremuan aplikatzeak ezin izango du ekarri ez errespetatzea legeak ezarritako organo ordezkatzaile hautatuen ebazpen ahalmenak (107.2. art.); horrenbestez, badirudi tartekaritza erakunde horiek ezartzeak ez duela baliorik izango toki eremuan.

Badago bigarren errekurtso mota bat ere: berrikuspen errekurtsoa.

Administrazio bidea agortzen duten egintzen aurka jarriko da, edota egintza irmoen aurka —epe barruan administrazio errekurtsorik jarrita ez dutenak—; errekurtso hori aurkaraturiko egintza eman duen organoak jarri eta ebatziko du.

Legeak horrela izendatzen ez badu ere, aparteko errekurtsoa da oraindik ere berrikuspen errekurtsoa; izan ere, legeak zerrendaturiko lau kasuetan baino ez da onartzen.

Birjarpenezko errekurtsoa, bestalde, desagertu egin da indarreko sistematik [bigarren xedapen indargabetzailea, c)]; halaber, esan daiteke administrazio xedapen orokorrak zuzen aurkaratzeko aukera ematearen ondorioz desagertu dela (107.3. art.: «administrazio bidean ezin izango da errekurtsorik egin administrazio xedapen orokorren aurka»). Dena dela, birjarpenezko errekurtsoa desagertu egin bada ere —Administrazioarekiko auzibidearen aurretiazko errekurtso bezala—, aurretiazko komunikazioak betetzen du orain beraren eginkizuna; izan ere, Administrazioarekiko auzibide errekur­ tsoa egiteko asmoa jakinarazi beharko zaio aurkaraturiko egintza eman duen organoari (110.3. art.).

Sistema berri horri, hala ere, zenbait kritika egin ahal zaizkio; egin­eginean ere, gorabidezko errekurtsoa baino ez du onartzen —orain errekurtso arruntzat ezagutzen duguna— eta, horrenbestez, desagertu egiten da hiritarrak Administrazioan bertan zuen bermea: lehen, birjarpenezko errekurtsoa jarri ahal zuen; hori zela eta, hilabete itxaron behar izatea zen berak ordaindu beharreko kostu bakarra —horixe baitzen birjarpenezko errekurtsoari isiltasunez gaitzirizteko epea—; epe hori igarotakoan, ostera, Administrazioarekiko auzibideko epailearengana joko zuen. Era berean, sistema horrek ez dio uzten Administrazioari atzera berrikusten berak egindako egintza baliogabeak, edota auzibide epaileak esan baino lehen jakiten ondokoa: auzibide bat duela gauzatzeko eta zeintzuk diren erreklamazioa bidezkotzen duten arrazoiak. Alde horretatik ere kritika ugari egin ahal zaizkio. Beraz, legeak egindako errekurtso kentze horrek ez dakar irabazirik inorentzat, ezta Administrazioarentzat ere. Izan ere, badirudi legeak gero bere akatsa zuzendu nahi izan duela; eta, birjarpenezko errekurtsorik eza konpontzeko, errekurtsoa jartzeko asmoa komunikatu beharra egintza eman duen Administrazioari, horixe ezarri die Administrazioarekiko auzibidean errekurtsoa jartzeko daudenei (110.3. art.). Horrenbestez, errekurtso arrunta bidezkoa denean baino

668

RAMON PARADA

ez da aukerarik egongo adostasunik lortzeko egintza egin duen Administrazioarekin; hortaz ba, zenbateko txikiko erreklamazioak izanda ere, hasieratik ordaindu beharko dira auzibidearen kostuak; hala ere, oraindik ere beharrezkoa izango da Administrazioari bera demandatzeko asmoa dagoela jakitera ematea (oraintsu ikusi dugunez, horixe zen birjarpenezko errekurtsoaren helburua). Bestalde, gutxi aurreratzen da epailearengana zuzen jotzeko aukera emanda ere, administrazio errekurtsoak oso teknika positiboak baitira berme bezala, baldin eta epe laburra ezartzen bazaie ebazteko eta, lehenago esan dugunez, euren ondore preklusiboa eskubide materialak preskribatzeko epeei buruz kenduz gero. Baina ondore preklusibo hori ez da guztiz desagertu; egin­eginean ere, oraindik ere irauten du errekurtso arruntaren bidez, zeren irmo eta haizutua izango baita egintza, hilabete baino lehen jarri ezean errekurtsorik; gainera, ondore horixe izaten du errekurtso arrunta bidezkoa ez denean ere, eta Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egiteko ezarrita dagoen bi hilabeteko epea igarotakoan.

Bestalde, aurretiazko komunikazioak hainbat zalantza azaltzen ditu bere izaerari eta bera egiteko baldintzei buruz, baita ez betetzeak ekar ditzakeen ondoreei buruz ere, Administrazioarekiko auzibideen baliozkotasunari dagokionez.

Komunikazio horren izaera bistan dagoela dirudi. Ez da administrazio errekurtso arrunta, Administrazioak ez baitu zertan ebatzi; halaber, komunikazio horrek ez du sortzen errekurtso arruntaren gainontzeko ondoreetatik batere, esate baterako, aukera izatea etetea erabakitzeko, edota interesatua­ ren asmoa ezestea administrazio isilbidearen teknikaren bidez. Bestalde, for­ maren ikuspuntutik, komunikazioak ez du inolako betekizunik, errekurtso idazkietarako ezarrita daudenen antzekorik; hain zuzen ere, nahikoa da esatea komunikazio egileak errekurtsoa jarri nahi duela egintzaren baten aurka, bes­ te barik.

Korapilatsuagoa da zehaztea ea komunikazioa beharrezkoa den ala ez gauzatu ahal izateko prozedura. Hau da, ea prozedura oztopatzen duen zehaztea, birjarpenezko errekurtsoak egiten zuen bezala —edo antzean— harik eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legea egin zen arte. Edota, aldiz, ea berezkoa ote den komunikatzeko betebeharra eta, nahiz eta gauzatu ez, errekurtsoa ez ote den berdin­berdin onartzen, prozedura oztopatzeko arriskurik gabe.

Legezko arauketak berak ere, bestalde, prozedura gauzatu ahal izateko baldintzatzat jotzen du aurretiazko komunikazioa, auzibideak aurrera egitea galarazteko moduko baldintzatzat. Izan ere, arauketa horrek zehazten duenez, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoaren idazkiarekin batera, komu­ nikazio horren kopia ere bidali beharko da; bestela, ez da tramitatuko erre­ kurtsoa. Manu hori hitzez hitz interpretatu ondoren ateratzen denetik, berriz,

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

669

auzibide errekurtsoaren bideragarritasuna baldintzatuko du, argi eta garbi (bidali «beharko da»), aurretiazko komunikazioak. Ondokoa, ostera, tesi horren aurkako argudioa dugu: Konstituzioaren ikuspuntutik ezin daiteke galdu Administrazioarekiko auzibideak dakarren epailearen benetako bermea aurretiazko jakinarazpenik ez dagoela eta; gainera, komunikazio horrek ez du balio handiegirik, ze jakitera eman nahi bazaio Administrazioari gau­ zatzeko duela errekurtso bat, jakinaraziko dio auzitegiak ere, auzibidera epa­ tu eta administrazio espedientea eskatzen dionean. Baina, Administrazioak erreakzionatzeko tarte egokia edukitzea nahi bada, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa hasi baino lehen edukitzea hain zuzen, zentzuzkoena epe bat ezartzea izango da komunikazio horren eta epailearengana jotzearen artean —horrela, Administrazioak berriro aztertu ahal izango du bere ego­ era—; edota, hori baino zentzuzkoagoa oraindik, ez ezabatzea birjarpenezko errekurtsoa. Beraz, eperik ezarri ez, eta kendu egin bada birjarpenezko erre­ kurtsoa, honexegatik izan da: legeriak ez duelako ezinbestekotzat jo Admi­ nistrazioak aurretik ezagutu beharra errekurtsogilearen uzia eta epailea­ rengana jotzeko asmoa. Bestalde, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa jarri ondoren aurretiazko komunikaziorik egin barik, ez da zentzuzkoa izango akats hori ongitzea, hori denboran atzera egitea izango baitzen, hau da, Administrazioari errekurtsoren bat jartzeko asmoa dagoela jakitera ematea, errekurtso hori eginda egon eta horren berri duenean Administrazioak.

2. ERREKURTSO ARRUNTA Errekurtso arrunta hierarki errekurtsoa dugu eta hauxe lortu nahi da beraren bidez: goiko organoak berrikusi eta, behar izanez gero, zuzendu edota deuseztatzea behekoak erabakitakoa. Legeak dioenez, «interesatuak errekurtso arrunta egiteko moduan izango dira administrazio bidea agortzen ez duten erabakien aurka, baita prozedura gauzatu ezin izatea eta defentsarik eza sortzen dutenen aurka ere» (107. art.).

Lehengo gorabidezko errekurtsoarekin bat datorren errekurtso arrunta —azken baten, errekurtso bera da, baina beste izen batekin—, administrazio egintza sortu duen organoaren goikoari egindakoa alegia, ohiko errekurtsotzat jo ahal izango da Estatuaren Administrazioan, autonomi erkidegokoetan ere bai, baldin eta maila bi edota gehiagoko egitura hierarkikoa badu. Hala ere, ez da oso zentzuduna administrazio errekurtso bakartzat aplikatzea errekurtso arrunt edo hierarkiko hori, toki erakundeen egintzen aurka; egin­eginean ere, Toki Korporazioen buru edo alkatearenak nahiz osoko bilkurarenak direnez ebazpenik gehienak, ez da aukera handirik egongo errekurtso hori aplikatzeko.

Nolanahi ere, herri administrazio guztietan egiten da legeak aipatutako

670

RAMON PARADA

errekurtso arrunt hauxe: herri administrazioen zerbitzupeko langileak aukeratzeko auzitegi eta organoei buruzkoa; organo horiek izendatu dituen agintariak eskumena izango du euren gain.

Errekurtsoa sortu duen egintzak administrazio bidea ez agortzea, horixe da lehenengo baldintza errekurtso arrunta egiteko; edota, bestela esateko, egoerarik ez sortzea egintza horrek. Herri erakunde baten organoen arteko hierarkiari esaten zaio, bestalde, administrazio bide. Horrek ez du esan nahi erakundeburu den organoak eman behar duenik ebazpena administrazio bidea agortzeko —errekurtso arrunta erabilita agortzen da—. Aldiz, hierarkiaren azken maila horretara heldu barik ere agor daiteke bide hori, legeak ezartzen dituen kasuetan (109. art.): Horrela, errekurtso arrunta ebatzita agortuko da, lehenik eta behin, administrazio bidea. Nahikoa izango da errekurtso bakarra bide hori agortzeko, beste zenbait maila hierarkiko ere gelditzen badira ere, oraindik, gorengo mailara heltzeko.

Bigarrenez, kidego organo edota batzorde bereziei egindako errekur­ tsoen gaineko ebazpenek ere agortu egingo dute administrazio bidea.

Halaber, «goiko hierarkikorik gabeko administrazio organoen ebazpenek», jakina, horiek ere agortu egingo dute, «legeak besterik ezarri ezean».

Eta, azkenik, «administrazio organoen gainontzeko ebazpenek» agortuko dute administrazio bidea, «lege zein araudiren batek xedatzen duenean».

Azken kasu horrek nolabaiteko segurtasun eza sartzen du arlo hori arautzean, ez baitago modurik ezagutzeko Estatuko nahiz autonomi erkidegoetako araudi guztiak, administrazio bidea agortzeko kasuak ezar ditzaketen guztiak alegia, ezta milaka toki erakunderen antolaketa araudiak ezagutzekorik ere.

Estatuko Administrazioari dagokionez baino ez du argitzen legeak zalantza hori, administrazio bidea ondoko egintzek agortuko dutela esanez: a) Ministroen Kontseiluak eta berorren batzorde eskuordetuek hartutakoek, b) Mi­ nistroek hartutakoek sailek eratxikita dituzten eskumenak egikaritzean, eta azkenik, c) Idazkariorde eta zuzendariek hartutakoek langileen arloan (bede­ ratzigarren xedapen gehigarria).

Aurkaraturiko egintza gauzatu zuen organoaren goikoari egin beharko zaio errekurtso arrunta; baina egintzaren egileari ere egin ahal izango zaio.

Halakoetan, errekurtso idazkia eratu beharko du organo horrek, eta hamar eguneko epean bidali goikoari, espedientearen kopia oso eta ordenatu batekin batera; organo horrek bere gain hartu beharko du, beraz, espedientea bidaltzearen erantzukizuna.

Errekurtsoa bidezkotzeko, berriz, legeak ezarritako deuseztasun edota deuseztakortasun zioak erabili ahal izango dira. Hala ere, egintza deuseztatzeko moduko akatsen egileek ezin izango dituzte zio horiek alegatu (115.2. art.). Izan ere, badago printzipio bat hauxe dioena: ezin izango duela inork jo

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

671

bere buruak gauzaturiko egintzen aurka; eta 115.2. artikulua printzipio horren aplikazioa baino ez da (Administrazio Prozedurari buruzko Legeak jasotako printzipioa). Nemo auditur propiam turpidinem allegans printzipioa, ostera, onuste printzipio zabalagoaren aplikazio hutsa baino ez da. Egia esan, jurisprudentziak Administrazioaren aurka aplikatzen du eskuarki printzipio hori, eta ez errekurtsogilearen beraren aurka; izan ere, Administrazioari egotzi ahal izaten zaizkio gehienetan administrazio egintzaren akatsak. Horrela, jurisprudentziaren alde handi batek eragingarritasuna ukatzen die Administrazioak azaldutako alegazioei, administratuekiko betebeharrak bertan behara uzteari buruzkoei hain zuzen —aurrekontuko zuzkidura ez zutela­ eta—.

Errekurtso arrunta jartzeko epea, bestalde, hilabetekoa izango da; horrenbestez, bikoiztu egiten da gorabidezko errekurtsoa egiteko zegoen lehengo hamabost eguneko epea, eta hori egitea oso zentzuduna da. Errekurtsoa epe barruan ez jartzeak egintzan bertan du eragina orain —lehen ere halaxe zen, hain modu esplizituan esaten ez bazen ere—, eta ez beste errekurtsorik onartzean ala ez onartzean, ze egintza hori «irmo bihurtuko da ondore guztietarako». Baina ezabatu edota, behintzat, ahuldutzat jo beharko da gaur egun irmotasun hori; zergatik?, ba deuseztasun akzioa egikaritu ahal izango delako, epe barruan errekurritu gabeko egintza horren aurka; edota be­ rrikuspen errekurtsoa egin ahal izango delako, geroago ikusiko dugunaren arabera.

Errekurtso arrunta beren beregi ebaztea errekurtso horrek sortarazi duen prozedura amaitzeko modu ohikoa da. Gero, ustezko ebazpena ere badugu, eta horrek, berriz, lehenago ere aipatu dugun eraentza berezia izango du: ez bada beren beregiko ebazpenik ematen errekurtso arrunta egin eta hiru hilabete igaro baino lehen, gaitziritzitzat joko da errekurtsoa, eta zabalik geldituko da bide egokia. Baina arau horrek salbuespen bat izango du; hain zuzen ere, eskakizunen batek gaitzirizpena jaso badu epea igarotzearen ondorioz, errekurtsoa jarriz gero horren aurka, errekurtso hori oniritzitzat joko da hiru hilabete igarotakoan. Antza denez, isiltasunean berriro erortzeagatik jartzen den zigorra dugu, eta horrexegatik onartzen da ezezkoa izatea lehenengo ustezko egintza, baina ez bigarrena.

3. BERRIKUSPEN ERREKURTSOA Berrikuspen errekurtsoa administrazio bidea agortzen duten egintzen aurka egiten da, edota administrazio errekurtsoa epean jarri barik dute­ nen aurka, eta egintza horiek eman zituen administrazio organoak ebatziko du

672

RAMON PARADA

(Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 118. art.).

Berrikuspen errekurtsoaren zioak, bestalde, aparteko errekurtsoek izan ohi dituztenak dira. Halaber, zio horiek jasota zeuden Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 127. artikuluan; artikulu horrek, era berean, bildu egin zituen Administrazio Prozedurari buruzko Araudietan —1889ko Legea garatuz emandakoetan—, zerrendaturiko deuseztasun eta berrikuspen zioak.

Aipatu beharra dago, hala ere, desagertu egin direla berrikuspenaren berezitasunak oinarri zituen baldintzetariko batzuk; desagertze horren ondorioz, ostera, errekurtso arrunt ez hierarkiko batera hurbiltzen da berrikuspen errekurtsoa, egintzaren egileari berari egiten zaion errekurtsora.

Izan ere, aurreko arauketan ere agertzen zen berrikuspenaren lehenengo karia, eta hauxe da: egitatezko okerren bat egotea egintza ematean, eta oker hori espedienteari erantsitako agirietan agertzea. Baina, aurrekoan ez bezala, indarreko legean okerrak ez du zertan nabaria izan; ideia horren arabera, beraz, nahi beste berrikuspen egin ahal izango zaizkie errekurrituriko egintzaren egitateei. Hortaz, kari horrek asko hurbiltzen du berrikuspen erre­ kurtsoa errekurtso arruntera; egin­eginean ere, berrikuspena egin ahal izango da desadostasunen bat dagoenean egitateei buruz.

Bigarrenez, honexetan oinarritu ahal izango da berrikuspena: berebiziko baliodun agiri berriak agertzean egintza eman eta gero, berorren ebazpena okerra dela adierazten dutenak. Kasu horretan ere murriztu egin da salbuespenezko izaera, aurreko arauketari dagokionez; izan ere, arauketa horretan beharrezkoa zen epaileak agiri horiek ez ezagutzea ebazpena ematean, edota agiriok ezin eraman izatea prozedurara une horretan. Indarreko legeak baldintzok ezabatu eta era zabalagoan deskribatu du zio hori, orain nahikoa izango baita «arazoa ebazteko berebiziko balioa duten agiriak agertu edota norbaitek ekartzearekin, baldin eta agerian jartzen badute errekurrituriko ebazpena okerra dela; beraz, berdin izango dio agiriok gerokoak izanda ere».

Horrela, egitateak berrikustearen aldagarria baino ez da izango bigarren zio hori, berrikusi nahi den ebazpenak oinarri hartu dituen egitateak berrikustearena, hain zuzen.

Hirugarren zioak, berriz, aldagarri bat dauka errekurrituriko egintzak oinarri duen egitatea berrikusteari buruz; hain zuzen ere, epai irmo batek faltsutzat jotako agiri edota lekukotzek oinarrizko eragina izatea ebazpenean, ebazpen hori baino lehenago edota geroagoko epai irmo batek faltsutzat jotakoek, alegia. Hemen ere murriztu egin da berrikuspen zio horren salbuespenezko izaera, ezabatu egin baita Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen baldintza: interesatuak ez zuen faltsutasun adierazpenaren berririk izan behar, ebazpena eman aurrekoa izanez gero epaia.

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

673

Berrikuspena egiteko laugarren zioa, azkenik, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak ezarritakoa da: «jokabide zigorkor baten ondorioz ematea ebazpena —prebarikazioa, funtzionario­eroskeria, indarkeria, maulazko azpi­jokoa etab.—, eta epai irmo batek aditzera ematea jokabide horren ondorioz eman dela ebazpen hori».

Azken baten, berrikuspen errekurtsoak nolabaiteko aldaketa izan du bera egitea ahalbideratzen duten zioak zabaltzearen ondorioz; izan ere, lehen salbuespen izaera zuten errekurtso hori bidezkotzeko zioek, eta orain, aldiz, errekurtso arrunt bihurtu da. Egin­eginean ere, ez da hierarki errekurtsoa, eta aukera ematen du a posteriori kontrolatzeko errekurrituriko ebazpenak oinarri dituen egitatezko arazoak. Aldaketa hori, berriz, erraz ikus daiteke kontutan hartuz gero oso epe luzeak daudela berrikuspen errekurtsoa egiteko, besteak beste, lau urtekoa jakinarazpen egokia egiten denetik, errekurtsoak oinarri egitatezko okerra duenean. Epeak, ostera, hiru hilabetera laburtuko dira gainontzeko zioetakoren bat badu oinarri errekurtsoak; epe berri hori, azkenik, agirien berri izan denetik zenbatuko da, edota irmo gelditu denetik epaia.

Itxuraz garrantzirik gabekoa bada ere, legeak zer­edo­zergatik ez du berariaz adierazi bateratzeko modukoak direla berrikuspen errekurtsoa eta interesatuek erreakzionatzeko duten eskubidea —Zuzenbide osoko deuseztasuna duen egintza edozein unetan deuseztatzea eskatzeko eskubidea, edota idazkera zein zenbaketa okerrak zuzentzea eskatzekoa— (118.3. art.).

Berrikuspen errekurtsoak gaur egun ez dituzte ebatziko ministroak eta Administrazio bakoitzeko gorengo organoak bakarrik, Administrazio Prozedurari buruzko Legeak lehen ezartzen zuenez; horiez gain, ondoko organoak ere ebatzi ahal izango ditu, baldin eta administrazio bidea agortu gabe badago: berrikusi beharreko egintza eman duen titular eskudunak.

Hiru hilabete igaro eta oraindik ere ebatzi barik egonez gero, gaitziritzitzat joko da errekurtsoa; ordutik aurrera, ostera, zabalik geldituko da Ad­ ministrazioarekiko auzibidea. Bide horretan, jakina, berrikuspena sortarazten duten zioak bidezkoak diren ala ez, horixe izango da eztabaidatu beharrekoa.

4. ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK TRAMITATZEA ETA EBAZTEA Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak zehaztuta dauka administrazio errekurtsoen idazkiak jaso beharrekoa: a) Errekurtsogilearen izen­deiturak eta jakinarazpena egiteko modua; behar izanez gero, jakinarazpenerako tokia ere adierazi beharko da.

674

RAMON PARADA

b) Zein egintzari egiten zaion errekurtsoa eta zergatik aurkaratzen den egintza hori. c) Tokia, data eta errekurtsogilearen izen­deiturak. d) Zein administrazio organo, zentro edota unitatetara bidaltzen den errekurtsoa. e) Xedapen bereziek ezarritako gainontzeko zehaztasunak.

Osagai horietakoren bat egon ezean ere onartu egin daiteke errekurtsoa, baldin eta osagai horrek galarazten ez badu errekurtsoa tramitatzea. Jurisprudentziak, beraz, ez dio garrantzirik eman formari (1976ko irailaren 25eko epaiak), eta ondoko arau honetan ere ikus daiteke hori: «errekurtsoa tramitatu egin ahal izango da haren benetako izaera jasoz gero idazkiak, errekurtsogileak txarto kalifikatu badu ere». Edozein kasutan ere, forma zioak direla­eta errekurtso bat bete­betean ezetsi baino lehen, hamar eguneko epea eman beharko zaio errekurtsogileari akatsak zuzentzeko.

Errekurtsoa egiteak ez du ezertan ukitzen administrazio egintzaren betearazpena, horrek aurrera egin behar baitu errekurtso eta guzti ere (111. art.).

Nolanahi ere, aurkaraturiko egintzaren ondoreak eteteko eskatu ahal izan­ go da; etete hori, berriz, errekurtsoa ebazteko organoak erabaki ahal izango du; baina lehenengo, ostera, neurtu egin beharko du, zentzunez neurtu ere, etete horrek herri interesari nahiz gainontzekoei eragingo dien kaltea, baita egintzaren berehalako eragingarritasunak ere errekurtsogileari eragingo dio­ na. Hala ere, eman egingo da eskatutako etetea; ustezko egintzaren ziur­ tagiria, berriz, ez da eskatu beharrik egongo, baldin eta organo eskudunak be­ ren beregiko ebazpena ematen badu hogeita hamar egun igaro baino lehen, etetea eskatzen denetik zenbatzen hasita.

Administrazio isiltasunaren eraentza zentzunik gabekoa da zalantzarik gabe.

Izan ere, ezin da ulertu nola desagertu ahal diren baldintza hertsi horiek, beren beregiko egintzak eteteko ezinbestekoak izan direnak, axolagabekeria gertatzen denean errekurtso bat ebaztean, eta kontutan hartuta herri interesari edota gainontzekoei sortu ahal zaizkien kalteak egintza ez betetzearren. Egin­eginean ere, ahaztu egiten da hori guztia, inori egotzi nahi zaiolako etete eskabideari epe laburrean ez erantzutearen arduragabekeria. Paradoxa hori albo batera utzita, esan behar da eraginik gabe utz daitekeela aztertzen ari garen manua, aukera ematen zaiolako etetea ahalbideratzen duen organoari, bere erabakia kautelazko zenbait neurri eskatuta osatzeko; neurri horiek, berriz, herri interesa edota aurkaraturiko ebazpenaren eragingarritasuna babestea izango dute helburu.

Bestalde, kautelazko neurri horiek ezarri ahal izango dira bai beren beregi hartzen denean etete erabakia, eta bai isiltasunaren ondorioz eskuratzen denean eskubide hori; gainera, interesatuak neurri horiek onartzea baldintza sine qua

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

675

non izango da eragingarria izateko etetea. Horrenbestez, bide hori erabiliz gero, ondorerik gabe gelditu ahal izango da ustezko etete egintzaren eraentza emankor eta automatikoa; zelan?, a posteriori eskatuta berme horiek zabaltzeko.

Errekurtsoa ebatzi baino lehen, entzun egin beharko dira, nahitaez, prozeduran interesa duten gainontzekoak; interesatu horiek errekurtso idazkia jasoko dute, eta hamar egunetik hamabosterako epea izango dute bidezko alegazio guztiak egiteko. Halakoetan, oinarrizko tramitea izaten da entzunaldia eta, berori barik, errekurtsoa ebazteko egintza eta prozedura erabat baztertuta emandakoa parekoak izango dira, balioari dagokionez; beraz, interesatu horiek Administrazioarekiko auzibidean eskatu ahal izango dute emandako ebazpena deuseztatzeko, eurek entzun gabe emandakoa alegia. Bestalde, ez da ahaztu behar hiru aldeko prozedura edo prozedura “triangeluarra” sortzen dutela errekurtso batzuek, gainontzekoen aldeko eskubideak adierazteko egintzen aurkakoek, hain zuzen: Administrazioak tartekari gisa jardungo du gatazkako interes eta eskubideen artean eta, hortaz, berdintasun osoa egongo da prozeduran.

Ezin daiteke esan, ordea, ondorio berbera dakarrenik entzunaldi tramiterik ez egiteak ondoko kasuan: errekurtsogilea entzun beharra dagoenean —lehen aipaturiko epean entzun ere—, kontutan hartu behar direla­eta jatorrizko espedientean jaso gabeko egitate edota agiri berriak. Aitzitik, badirudi halakoetan deuseztakortasun hutsera murriztu behar dela baliogabetasuna, errekurtsogileari ez baitzaio guztiz kentzen defentsarako eskubidea, errekur­ tsoaren bidez egikarituko du eta.

Hala ere, entzunaldi tramitea ez da beharrezkoa izango gainontzeko interesaturik ez dagoenean, edota kontutan hartu beharrik izan ezean jatorrizko espedientean jaso gabeko egitate nahiz agiri berririk. Horrela, legeak ezartzen duenez, txosten eta proposamenak ez dira agiri berritzat hartuko, ezta interesatuek espedientera ekarritako agiriak ere, aurkaraturiko ebazpena eman baino lehen ekarritakoak, alegia. Nolanahi ere, hiru agiri mota horiek parekatzea ez da oso zentzuduna. Egin­eginean ere, berak ekarritako agiriak bai, horiek ezagutu egingo ditu errekurtsogileak, eta aipatu egin ahal izango ditu errekurtso idazkian. Baina ez du ezagutuko errekurrituriko egintzaren aurreko txosten eta proposamenen edukia; horiek eskatuz gero, beraz, eman egin beharko zaizkio, aukera izan dezan eurok aurkaratzeko. Horrela, aberastu egingo da errekurtsoa ebatzi baino lehenagoko eztabaida, aukera emango baitzaio organo erabakitzaileari ikuspegi desberdinak ezagutzeko, aurrez aurre alderdi biak jarrita: batetik, errekurtsogilea; eta, bestetik, errekurrituriko egintzaren oinarri zen proposamena aholkatu edo prestatu zuten pertsonak.

Errekurtsoen ebazpenak, bestalde, aukera bat baino gehiago onartzen du: «aurkezturiko uziei oso­osoan nahiz zatika oniritzi ala gaitziriztea». Edozein kasutan ere, beharrezkoa da aintzat hartzea zentzuzkotasunaren araua; hortaz,

676

RAMON PARADA

interesatuek aurkezturiko uziei oniritzi ala gaitziritzi egin beharko die errekurtsoa ebazten duen organoak (113. art.).

Forma akatsa dagoela ikusten bada eta, horrenbestez, beharrezkotzat jo ezean edukiari buruzko ebazpenik ematea, erabakiak atzera eragingo du prozedura akatsa egin zen unera arte; hala ere, baliozkotze egoki guztiak egin ahal izango dira.

Errekurtsoa ez onartzeari buruzko bigarren araua, berriz, reformatio in peiusaren debekua izango da; izan ere, ezarrita dago «ebazpena bat etorriko dela errekurtsogileak egindako eskaerekin, eta ezin izango dela inola ere larriagotu berorren hasierako egoera». Bestalde, gogoratu beharra dago ez dela zentzuzkoa errekurtsogilearen egoera hobetzeko egindako errekurtso batek egoera hori larriagotzea. Reformatio in peiusaren debekua ez zegoen jasota Administrazio Prozedurari buruzko aurreko Legean; hala ere, sendo erroturiko jurisprudentzia batek (1972ko apirilaren 10eko, 1980ko otsailaren 7ko, 1984ko urriaren 5eko epaiak etab.) ezarri egin zuen legeak orain jasotako debekua.

5. EKONOMIA­ADMINISTRAZIOZKO ERREKLAMAZIOAK Ekonomia­administraziozko erreklamazio deiturikoak ez dira zerga arloko administrazio errekurtsoak baino. Arautegi berezia dute, eta arautegi hori, berriz, ondokoek osatzen dute: Zergei buruzko Lege Orokorraren 153.etik 171.erako artikuluek, 1980ko abenduaren 12ko Legegintzazko Erre­ ge Dekretuak eta, azkenik, 1981eko abuztuaren 20ko Errege Dekretuak one­ tsitako Araudiak. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak beti errespetatu izan du eraentza berezi hori, zerga arloko egintzak administrazio bidean berrikusteari buruz­ koa alegia —izan ere, beraren bosgarren xedapen gehigarrian aipatzen du—.

Ekonomia­administraziozko bide horren berezitasuna, bestalde, 1881eko abenduaren 31ko Camacho Legeak sortu zuen. Berezitasun horren arabera, beti banatu izan dira errekurtsoak kudeatu eta ebazteko jarduerak; banaketa hori, berriz, Zergei buruzko Lege Orokorraren 90. artikuluan jasota dago gaur egun, eta berorrek dioenez, «bi arlo bereiztu behar dira Administrazioak zerga arloan dituen eginkizunak gauzatzean: batetik, kudeaketa jarduera (tributuak likidatu eta biltzea) eta, bestetik, kudeaketa horren aurka sortzen diren erreklamazioak ebazteko jarduera. Arlo bi horiek, ostera, organo ezberdinei emando zaizkie».

Eginkizunen banaketa horri jarraituz, kidego organo batzuen eskumenekoak izango dira ekonomia­administraziozko erreklamazioak; organo horiek, berriz, Ogasuneko funtzionarioek osatuko dituzte, eta maila bitan egongo dira

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

677

egituratuta: Auzitegi Nagusia eta eskualdeko auzitegiak (auto­ nomi erkidegoen lur eremua izango dute); gainera, toki auzitegi batzuk ere egituratuko dira Ceuta eta Melillarako. Hori guztia, abenduaren 16ko 1.524/1988 Errege Dekretuak buruturiko eraldaketaren ostean egituratu zen; dekretu hori, halaber, abenduaren 23ko 33/1987 Legearen zortzigarren xedapen gehigarria garatzeko eman zen, Estatuko 1988rako Aurrekontu Orokorrei buruzko Legearena, alegia.

Ekonomia­administraziozko bidea, horrenbestez, administrazio errekur­ tsoen pareko izango da zerga arloan, eta agortu egin beharko da bide hori Ad­ ministrazioarekiko auzibidera jo baino lehen.

Ekonomia­administraziozko bide horretan, zerga eta antzeko arloetako gaiak gauzatzen dira, Herri Altxorraren kobrantza eta ordainketekin zerikusia duten gaiak hain zuzen. Gai horiek zerrendaturik daude Zergei buruzko Lege Orokorraren 165. artikuluan; halaber, Ekonomia­administraziozko Errekla­ mazioen Prozedurari buruzko Araudiaren 2. artikuluak —abuztuaren 20ko 1.999/1981 Errege Dekretuak onetsitako Araudiarenak— honela zerrendatzen ditu: a) Tributu nahiz ordainarazpen parafiskalak kudeatu, ikuskatu eta biltzea, baita Zuzenbide publikoko sarrera guztiak ere, Estatuak eta Toki Administrazioak zein Administrazio Instituzionalak izandako guztiak, hain zuzen. b) Estatuak autonomi erkidegoei utzitako tributuak kudeatu, ikuskatu eta biltzea, eta erkidego horiek Estatuko tributuen gain ezarritako errekarguak ere bai. c) Ekonomi eta Ogasun Ministerioko agintari zein erakundeek Herri Al­ txorreko obligazioak aintzatetsi eta likidatzea, baita organo horiek Herri Altxorraren pentzutan egindako ordainketei buruzko arazoak ere. d) Herri Altxorreko Zuzendaritza Nagusiaren eskumeneko pentsio eta eskubide pasibo guztiak aintzatetsi eta ordaintzea. e) Beren beregiko manu legezkoren batek adierazitako gainontzeko arlo guztiak.

Toki Administrazioaren eremuan, aipatu beharra dago tributuak aplikatzeari eta tributuok eragingarriak izateari buruzko egintzak ezin daitezkeela erreklamatu ekonomia­administraziozko bidean. Toki Eraentzari buruzko Oinarri Legearen 108. artikuluak ezartzen duenez, birjarpenezko errekurtsoa jarri ahal izango zaio egintzok eman dituen organoari. Errekurtso horri beren beregi edota isilbidez gaitziriztearen aurka, berriz, interesatuek zuzenean ja­ rri ahal izango dute Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa. Bestalde, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak orokorrean bide hori ezabatu egin badu ere, 1993ko

678

RAMON PARADA

maiatzaren 28ko Errege Dekretuak —«tributu arloko prozedura batzuk aldarazten dituenak»— adierazi du birjarpenezko errekurtso horrek indarrean dirauela, toki erakundeek tributu arloan emandako egintzen aurkakoak alegia.

Hara nola ezartzen den ekonomia­administraziozko auzitegien arteko eskumenen banaketa: —Eskualdeko auzitegien eskumenekoak izango dira —eta izan ere, lehenengo auzialdian edota auzialdi bakarrean, erreklamazioen zenbatekoak ondorengo idazatiko zifrak gainditzearen ala ez gainditzearen arabera— Estatuko Administrazioaren ingurualdeko organoek emandako egintzen aurkako erreklamazioak, baita berorren babespean dagoen Herri Administrazio Instituzionalak eta Gizarte Segurantzako Diruzaintza Nagusiak emandakoen aurkakoak ere. Halaber, autonomi erkidegoen Administrazioaren beheko organoek emandako egintzen aurkako erreklamazioak ere eskualde auzitegien eskumenekoak izango dira.

Zenbatekoak hauexek izango dira: a) Orokorrean, 3.000.000 pezeta; b) erreklamazioa ondasun nahiz eskubideen balio egiaztaturikoen aurkakoa bada, edota zerga oinarria finkatzeko egintzen aurkakoa, hau da, jarduerok likidazioa egin aurrekoak direnean, orduan zenbatekoa 50.000.000 pezetako balio edo zerga oinarriduna izango da.

Era berean, eskualdeko auzitegien eskumenekoak izango dira —Ekonomia eta Ogasun Ministerioak eskuordetuta eskumen hori— zerga zehapenak borondatez barkatzeko eskaerak ere. Zehapen horiek, ostera, diruzko isunak izango dira, eta isunok, berriz, Estatuko Administrazioaren ingurualdeko organoek jarriko dituzte, edota Administrazio Instituzionalaren organoek; eta zenbateko egokia eduki beharko dute auzitegi horien eskumenekoak izateko.

Dena dela, organo horiek eskudunak izango dira zehapenok beste organo batzuek emanda ere (Ekonomia­administraziozko Erreklamazioen Prozedurari buruzko Araudiaren 10. art., abenduaren 16ko 1.524/1988 Errege Dekretuak emandako idazkeraren arabera).

—Ekonomia­administraziozko Auzitegi Nagusiaren eskumenekoak izango dira, auzialdi bakarrean izan ere, ondoko organoek emandako egintzen aurkako erreklamazioak: Ekonomia eta Ogasun Ministerioaren zein beste Sail batzuen, Gizarte Segurantzako Diruzaintza Nagusiaren eta Estatuaren babespeko Herri Administrazio Instituzionalen organo nagusiek emandako egintzen aurkakoak, edota autonomi erkidegoen Administrazioaren goiko organoek emandakoen aurkakoak. Bigarren auzialdian, berriz, beraren eskumenekoak izango dira Ekonomia­administraziozko toki edota eskualdeko auzitegiek lehen auzialdian emandako ebazpenen aurkako gorabidezko errekurtsoak. Era berean, eratxikita izango du berrikuspen errekurtso bereziak ebazteko eskumena, baita gorabi-

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

679

dezkoak ebaztekoa ere, irizpideak bateratzeko ematen diren gorabidezkoak alegia, Ogasun ministroak eman ezean egintza. Halaber, ministerio horrek eskuordetuta, beraren eskumenekoak izango dira zerga zehapenak borondatez barkatzeko eskaerak, baldin eta zerga horiek Estatuko Administrazioaren organo nagusiek edo autonomi erkidegoetako Administrazioaren goi organoek jarritakoak badira, eta zenbatekoaren arabera eskumenik badute horretarako (9. art.).

—Azkenik, Ekonomia eta Ogasun ministroaren eskumenekoak izango dira: Estatu Kontseiluaren iritzia jaso duten edo jaso behar duten erreklamazioak; Estatuak ordaindu beharreko kostuen ondorioz sortutakoak; Ekonomia­administraziozko Auzitegi Nagusiaren iritziz, ministro horrek ebatzi beharrekoak, euren izaera, zenbateko edota garrantzia direla­eta. Halaber, beraren eskumenekoa izango da berrikuspen errekurtso apartekoa ere, berak emandakoa bada errekurrituriko egintza (8. art.).

Auzitegi Nagusiaren, eta Ekonomia eta Ogasun ministroaren ebazpenek, baita eskualde nahiz toki auzitegien ebazpenek ere —zerga zorraren 3.000.000 pezetatik beherako zenbatekodun arazoetan emandakoak, edota 50.000.000 pezetatik berakoetan, balio edota zerga oinarriak direnean—, ekonomia­administraziozko bidea agortu eta Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioarena irekiko dute (1.524/1988 Errege Dekretuak eraldatutako araudi horren 129. art).

Ekonomia­administraziozko prozedurari dagokionez, berriz, esan behar da oinarrian egokitu egiten dela Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak nagusiarazitako prin­ tzipio orokorretara. Hala ere, baditu zenbait ezaugarri berezi ere, guztiz bidez­ kotu ezin daitezkeenak, aurrez egindako birjarpenezko errekurtsoari, legebi­ dezkotasunari eta eteteari buruz, eta horiek, ostera, berton aipatu behar­ ko dira.

Zergei buruzko Lege Orokorraren 160. artikuluak, 1989ko irailaren 7ko Errege Dekretuak osaturikoak, ekonomia­administraziozko bidearen aurre­ ko errekurtso bat arautzen du, eta birjarpenezko errekurtso izena ematen dio.

Errekurtso hori, bestalde, nahibadakotzat egituratuko da, eta ezin izango da ekonomia­administraziozko bidearekin batera erabili; hala ere, beren beregi edo isiltasunez ebazten denean bai, orduan erabili ahal izango da. Hamabost egunekoa izango da errekurtsoa egiteko epea, eta isiltasuna, ostera, hogeita hamar egunekoa izan beharko da; errekurtsoa beren beregi jakinarazitakoan, edota isiltasun gaitzirizlea gertatzen denean, orduantxe hasiko da atzera zenbatzen ekonomia­administraziozko erreklamazioa egiteko epea, eta epe hori, berriz, hamabost egunekoa izango da.

680

RAMON PARADA

Ekonomia­administraziozko bidean, legebidezkotasunak badu ezaugarri berezitxoa; hain zuzen ere, interes zuzena duten norbanakoak ezezik, ondokoak ere legebidezkoturik daudela: Estatuko kontuhartzaile nagusia eta berorren eskuordetuak, baita Ogasun Ministerioko zuzendari nagusiak ere, baldin eta eskudunak badira egintzak ukitutako gaiaren arabera (Prozedurari buruzko Araudiaren 32. art.). 1.524/1988 Errege Dekretuak, bestalde, zabaldu egin du Ekonomia­administraziozko Auzitegi Nagusian gorabidezko erre­ kurtsoa jartzeko legebidezkotasuna; izan ere, dekretu horren arabera, Gizarte Segurantzako Diruzaintza Nagusiko zuzendari nagusia eta kontuhartzaile nagusia ere legebidezkoturik daude errekurtso hori egiteko (130. art.). Zerga organoek errekurtsoa egiteko duten aukera kaltegarritasun auzibidearen pa­ rekoa da ekonomia­administraziozko bidean; horren ondorioz, Administrazioak orain aukera gehiago izango du bere arioz egiteko berrikuspenak, eta aukera horiek, berriz, Zergei buruzko Lege Orokorrean jasoko dira (153.etik 159.erako art.ak).

Aldiz, errekutsogilearen alde arautzen da aurkaraturiko egintzen betearazketa etetea: etete hori modu automatikoan gertatzen da, erreklamazioa egitean eskatuz gero errekurtsogileak, fidantza egokia jarrita. Izan ere,gai­ tzustea edo ausarkeria ikus dezake auzitegiak; eta, badaezpada, halako kasuei aurre egiteko, errekurtsogileak zerga zorra eta berandutza korritua jarr ibehar­ ko ditu, baita zor horren 100eko 5aren pareko fidantza ere (Ekonomia­ administraziozko Erreklamazioen Prozedurari buruzko Araudiaren 81. art.).

Ordainketa berme horiek irauten duten bitartean, eteteak ere iraun eginbe­ harko du hurrengo jurisdikzio bidean; Auzitegi Gorenaren IV. Salaren 1978ko azaroaren 18ko autoak ere horixe adierazi du (404/1986 apelazioa).

Administrazio isiltasunari dagokionez, esan behar da Ekonomia­ administraziozko Erreklamazioen Prozedurari buruzko indarreko Araudiaren 108.1. artikuluak hauxe ezartzen duela orain —aurreko legeriak ez bezala, horrek ez baitzuen kontutan hartzen arestian aipaturiko aukera hori—: «ekonomia­administraziozko bidea hasi eta urtebete igarotakoan, eta bide horren edozein auzialditan, interesatuak gaitziritzitzat jo ahal izango du erreklamazioa, eta errekutso egokia egiteko moduan izango da; errekurtso hori egiteko epea, berriz, erreklamazioa gaitziritzitzat jo eta biharamunetik hasiko da zenbatzen.

6. AUZIBIDE ZIBILAREN ETA LAN AUZIBIDEAREN AURRETIAZKO ERREKLAMAZIOAK Administrazioak Zuzenbide pribatuko harremanetan jardutean sortutako gatazkak jurisdikzio zibilean eta lan jurisdikzioan gauzatzen dira. Hala ere, Ad-

ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK

681

ministrazioa demandatutzat agertuz gero auzibide zibil eta lan auzibideetan, aldatu egingo da neurri handi baten auzibide horien jardunbidea. Aldatze hori, ostera, ondokoari buruzko arau berezi batzuk aplikatzearen ondorioa da: Administrazioaren lurralde foroari, kontsultarako epeak eteteari, administrazio ondasunei judizio betearazketa neurriak aplikatu ezin izateari eta aurretiazko erreklamazio bideei buruzkoak.

Horien artean azkena dugu, zalantzarik gabe, garrantzitsuena. Izan ere, berezitasun horrek adiskidetza judizio edota egintzak kentzea dakar, eta auzibide zibilaren nahiz lan auzibidearen aurretiazko erreklamazioak jartzea euren ordez; horiek, berriz, araututa daude Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 120.etik 126.erako artikuluetan.

Aurretiazko erreklamazioa, beraz, adiskidetza judizioa ordezteko teknikatzat erabiltzen da, bien arteko desberdintasunak nabariak izan arren formaren aldetik (judizio hori beharrezkoa da norbanakoen arteko auzibide zibiletan).

Gainera, administrazio errekurtsoen imitazioa da, Administrazioarekiko auzibideen aurreko fasean.

Edozein kasutan ere, legeak aditzera ematen du ezinbesteko betekizuna dela aurretiazko erreklamazio hori edozein akzio egikaritu nahi denean, Zuzenbide pribatuan edota Lan zuzenbidean oinarrituta, Estatuaren nahiz autonomiadun erakundeen aurka; autonomi erkidegoen edota toki erakundeen aurka egikaritu nahi denean akzioa, orduan ere gauza bera gertatzen da (Toki Erakundeen Antolakuntza, Jardunbide eta Eraentza Juridikoari buruzko Arau足 diaren 212. art.; azaroaren 28ko 2.568/1986 Errege Dekretuak onetsita zuen araudi hori). Indarreko legeak, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak bezala (145. art.), ezartzen du Administrazioari berari egin behar zaiola erreklamazioa, epaile zibilei edo lan epaileei dagozkien akzioak egika足 ritu baino lehen. Hortik datorkio aurretiazko erreklamazio izena tramite horri.

Lehenago esan denez, aurretiazko erreklamazioaren bidez galarazi egin nahi da zuzenean joatea epailearengana; halaber, ordeztu egin nahi dira auzibide zibil zein lan auzibideetako adiskidetza egintzak. Ondore hori legeak deskribatzen du: ezin izango da uzia jurisdikzio egokian azaldu, harik eta erreklamazioa ebatzi arte, edota, berorri gaitzirizteko epea igaro arte. Aurretiazko erreklamazioak badu beste ondore bat; hain zuzen ere, geldiarazi egiten direla judizio akzioak egikaritzeko preskripzio epeak; epe horiek, ostera, berriro hasiko dira zenbatzen, ebazpena beren beregi jakinarazten denean, edota, epea igaro dela eta, uzia gaitziritzitzat jotzen den egunetik aurrera.

Judizio bide zibilaren aurretiazko erreklamazioa, bestalde, kasuan kasuko Herri Administrazioaren organo eskudunari egiten zaio. Estatuko Administrazioaren kasuan, legeak ezartzen du Saileko ministroari egingo zaiola, erreklamazioaren edukiaren arabera eskumena duen Saileko ministroari;

682

RAMON PARADA

aurkeztu, ostera, legeak idazki nahiz eskabideak aurkezteko ezarrita dituen lekuetako edozeinetan aurkeztu beharko da erreklamazioa.

Legeak orain ez dauka ezer xedatuta —bai, ordea, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 139. artikuluak— interesatuak bere eskubidea oinarritzeko erabiltzen dituen agiriak idazkiarekin batera aurkeztu behar izateari buruz. Administrazioaren gain uzten da betebehar hori: erreklamazioa jaso duen organoaren gain, aurrekari guztiekin batera bidali behar baitio horrek erreklamazioa organo eskudunari, bost eguneko epean bidali ere; organo eskudunak, gero, espedientea osatzeko agindu ahal izango du, aurrekari, txosten, agiri eta beharrezko datu guztiak erabilita osatzeko, hain zuzen. Orain ez da beharrezkoa, lehen esaten zenez, aurrekariak Estatuko Zerbitzu Juridikoaren Zuzendaritza Nagusira bidaltzea, zuzendaritza horrek ebazpen proiektua egin dezan bidezko diligentziak gauzatutakoan. Ebazpen hori eman ondoren, interesatuari jakinarazi beharko zaio. Gaur egun, berriz, txosten horiek borondatezkoak izaten dira.

Ministro edota organo eskudunak ebatzi beharko du aurretiazko erraklamazioa, eta interesatuari jakinarazi beharko dio ebatzitakoa. Administrazioak hiru hilabete izango ditu ebatzitakoa jakinarazteko; bestela, interesatuak bere erreklamazioa gaitziritzitzat jo eta judizio demanda egokia aurkeztu ahal izango du.

Arauketa berrian ez da aipatzen demanda jartzeko eperik (aurreko arauketan, ordea, bi hilabeteko epea ezartzen zen ebazpen gaitzirizlea jakinarazten zenetik zenbatzen hasita, edota lau hilabetekoa, ustezko ebazpena gertatu eta orduantxe hasita zenbatzen). Gaur egun, eskakizun hori kenduta, edonoiz egin ahal izango da demanda zibila, erreklamatzen den eskubidea preskribatzeko epea bakarrik izan beharko da kontutan.

Lan judizio bidearen aurretiazko erreklamazioak, berriz, langilearen zerbitzuak jasotzen dituen establezimendu nahiz erakundearen administrazioburu edo zuzendariari bidali beharko zaizkio. Erreklamazioari gaitziritzi eginez gero, edota hilabete igarotakoan inolako ebazpenik jakinarazi gabe, interesatuak demanda jarri ahal izango du Lan Magistratura eskudunean.

Hemen ere ez dago epe zehatzik demanda hori aurkezteko; baina inor lanetik botatzea bada arrazoia, orduan bai, hamabost eguneko epea egongo da. Orain, bide zibilaren aurretiazko erreklamazioetan gertatzen den bezala, erreklamaturiko eskubidea preskribatzeko epea igaro baino lehen aurkeztu ahal izango da lan akzioa, eta ez da berriro egin beharrik izango aurretiazko erreklamaziorik.

XIX. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIO JUSTIZIAREN SISTEMAK.—2. ANTOLAKETA ETA ESKUMEN BANAKETA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOAN.—3. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOAREN EGINKIZUN EREMUA.—A) Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eremua beste zenbait jurisdikzio ordenari dagokienez.—B) Erabateko eskumena administrazio arloko gaiei buruz.—4. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEA AUZIBIDE BERRIKUSLETZAT. BALORAZIO OROKORRA.— 5. ALDERDIAK ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEAN.—6. ERREKUR­ TSOAREN OBJEKTUA: AURKARA DAITEZKEEN EGINTZAK ETA ALDER­ DIEN UZIAK. PILATZEA ETA ZABALTZEA.—7. ERREKURTSOA JARTZEA ETA ONARTZEA.—8. KAUTELAZKO NEURRIAK. ERREKURRITURIKO EGINTZAREN ONDORIOAK ETETEA.—9. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEA TRAMITATZEA. DEMANDA. ERANTZUNA. FROGA ETA ONDORIOZTAPENAK.—10. AUZIBIDEA BUKATZEKO ERAK: EPAIA, ATZE­ RA EGITEA, AMORE EMATEA ETA ADMINISTRAZIO BIDEAN AIN­ TZATESTEA.—11. ERREKURTSO SISTEMA.—A) Erreguzko errekurtsoa.—B) Epaien aurkako errekurtso arruntak. Bilakaera.—12. KASAZIO ERRE­ KURTSOA. MOTAK ETA TRAMITATZEKO MODUA.—A) Kasazio errekurtso arrunta.—B) Doktrina bateratzeko eta legearen intereserako kasazio errekur­ kurtsoak.—13. BERRIKUSPEN ERREKURTSOA.—14. EPAIAK BETE­ ARAZTEA.—15. AUZIBIDE BEREZIAK.—16. BABES ERREKURTSOA OI­ NARRIZKO ESKUBIDEAK ZAINTZEKO.

BIBLIOGRAFIA: DE LA CRUZ FERRER: El control de la discrecionalidad de la potestad reglamentaria, RAP, 116; IDEM: Una aproximación al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francés: el balance coste­beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa, REDA, 45, 1985; GARCÍA DE ENTERRÍA: La crisis del contencioso­administrativo francés: el fin de un paradigma, REDA, 58, 1988; IDEM: Los ciudadanos y la Administración: nuevas tendencias en Derecho español, REDA, 59, 1988: IDEM: La sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, REDA, 67, 1990; IDEM: La transformación del contencioso francés.

La reforma radical del sistema de ejecución de sentencias, REDA, 68, 1990; GONZÁLEZ PÉREZ: Derecho Procesal Administrativo, Madril, 1966; IDEM: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso­Administrativa, Madril, 1978; IDEM: La casación en el

684

RAMON PARADA

proceso contencioso­administrativo, REDA, 66; MARTÍN MATEO: Derecho administrativo y materia contenciosa; MARTÍN REBOLLO: El proceso de elaboración de la Ley de lo Contencioso­administrativo de 13 de septiembre de 1988, Madril, 1975; MARTÍN RETORTILLO, L.: Unidad de Jurisdicción para la Administración Pública, RAP, 49; NIETO: Los orígenes del Contencioso­administrativo en España, RAP, 50; IDEM: Sobre la tesis de Parada en relación con el contencioso administrativo, RAP, 57; PARADA VÁZQUEZ: Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso, RAP, 56; IDEM: Réplica a Nieto sobre los orígenes del Contencioso­administrativo, RAP, 59; IDEM: La Administración y los Jueces, Caracas­Madril, 1988; PERA VERDAGUER: Comentarios a la Ley de lo contencioso­administrativo, Bartzelona, 1974; TRUJILLO, QUINTANA eta BOLEA: Comentarios a la Ley de lo Contencioso­Administrativo, Madril, 1966; TALDE LANA: La ejecución de sentencias condenatorias de la Administración, DA, 209, 1987.

1. ADMINISTRAZIO JUSTIZIAREN SISTEMAK Administrazioaren jarduera, berez, epaile zibilek eurek judiziotaratu ahal izaten dute, norbanakoen arteko gatazkak konpontzen dituzten epaileek eurek, alegia; halaber, botere betearazlearen barruko jurisdikzio berezi batek ere judiziotaratu ahal izango du, eta jurisdikzio hori, berriz, funtzionarioek gauzatzen dute.

Sistema bi horiek laburbildu eta konbinatzearen ondorioz, beste sistema berri bi sortu dira: harmoniadun sistema, epaile eta funtzionarioak batzen dituena auzitegietan; eta Italiako sistema, eskumenak banatzen dituena jurisdikzio zibil eta administrazio jurisdikzioaren artean. Lehenengoari eskubideei buruzko gatazkak esleitu zitzaizkion eta bigarrenari, ostera, interesei buruzkoak. Azkenik, berezko jurisdikzioa sortu ahal da epai boterearen barruan (gainontzeko jurisdikzioen —zibila, penala edo lanekoa— izate eta maila berekoa), administrazio gaietarako. Sistema horiek guztiak erabili izan ditu Espainiako Zuzenbideak, eskumen banaketarena—Italiakoa— izan ezik.

Izan ere, sistema zibilak —Administrazioa alderdi duten gatazkak auzitegi arruntetara bidaltzeko sistemak—, anglosaxoniar herriek euren sistema ohiko eta indarrekotzat badute ere, berebiziko formulazioa izan zuen Cádizko Gorteen 1813ko irailaren 13ko Dekretuan. Sistema horrexeri ekin zioten —batzuek besteek baino sutsuago— liberalik gogorrenek XIX. mendean ze­ har; egin­eginean ere, sistema zibila behin­behinean berrezartzea lortu zuten, Foruak Bateratzeko 1868ko Dekretuaren eraginez.

Gorte Nagusi eta Apartekoek —horixe zioen 1813ko irailaren 13ko Dekretuaren Zioen Azalpenak— arau egokiak finkatu behar dituzte, Monarkiaren Konstituzio politikoan zehaturiko konstituzio manuen arabera

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

685

egiteko justizia, Herri Ogasuneko auzibide negozioetan; gainera, kontutan izan behar dute ezabatu egin dela Ogasun Kontseilua, Konstituzio horren arabera eta iazko apirilaren 17ko Dekretuaren bidez ezabatu ere. Horrenbestez, hauxe xedatu dute: I. Probintzietan gauzatuko dira, Konstituzioaren 262. artikuluaren arabera gauzatu ere, Herri Ogasunak ondokoari buruz egindako auzibide negozio guztiak: kontribuzioei, eskubideen jabetzei, lehengoratzeari, amortizazioari, negozio orokorrei, postari, errege ondareari, kontrabandoari eta enplegatuek euren eginkizunak betetzean sortarazitako zordunketei buruz egindakoak, baita gainontzeko kari eta auzi guztiei buruzkoak ere, baldin eta Errenta intendente nahiz azpieskuordeen eskumenekoak izan badira orain arte, edota Ogasun Kontseilu ezabatuaren eskumenekoak. Negozio horiek, bestalde, epaile legelariek gauzatuko dituzte; bigarren eta hirugarren auzialdietan, berriz, Entzutegi eskudunek egin­ go dituzte, bai Penintsulakoek eta bai itsasoz bestaldekoek.

II. Hala ere, Kontularitza Nagusiak kontuak likidatzeari buruzko auzibide guztiak, edota Herri Kredituaren Nazio Batzak egindako likidazioei buruzkoak, Gortea dagoen hiriburuko Entzutegiak gauzatuko ditu, bertako auzibideak baitira. Era berean, Kontularitza Nagusiko zein Nazio Batzako kide bat egongo da, hurrenez hurren; horrek, berriz, hitz egiteko aukera izango du, eta kontsulta botoa ere eman ahal izango du.

III. Kontratu orokor eta bereziei buruzko kari eta auziak, ostera, kontratuetan adierazitako epaile legelariek eta entzutegiek aztertu eta ebatziko dituzte, bakoitzak bere auzialdian; kontratuetan ezer adierazi ezean, Zuzenbidearen arau orokorrek ezarritako lurralde epaitegi eta auzitegiek aztertu eta ebatziko dituzte.

Azkenik, XII. artikuluak solve et repete araua ezarri zuen gora jotzeko lehen auzialdiko epaileen epaien kontra; hortaz, Ogasunak akzio zibil egokia egikaritu beharra zuen, ezinbestez, ordainarazpena bidezkoa ez zela zioten zerga zordunen aurka, edota zerga hori ordaindu nahi ez zutenen aurka.

Frantziako eredua, aldiz, foro pribilegiodunen ondorio da, edota administrazio jurisdikzio bereziaren teknikaren ondorio (jurisdikzio hori funtzionarioek gauzatzen dute, eta epaile nahiz auzitegien sistema arruntetik kanpo dago). Eredu hori, bestalde, Estatu Kontseiluak eta administrazio auzitegiek osatzen dute; azken horietako kideak, berriz, ez daude judizio sistema arruntaren barruan, oso independienteak badira ere.

Eredu horrek eragin handia izan du Espainiako betiko sisteman. Izan ere, sistema horrek ia­ia hasieratik bertatik bereganatu zuen Frantziako eredua Baionako Konstituzioaren 58. artikuluan; artikulu horren arabera, ondoko arazoak Estatu Kontseiluaren eskumenekoak izango dira: administrazio zein

686

RAMON PARADA

epai kidegoen arteko jurisdikzio eskumenak, Administrazioaren auzibideak eta epaiketara joateko deialdiak, Administrazioaren agente nahiz enplegatuei egindakoak» (58. art.). Gero —Cádizko Konstituzioaren eta 1813ko irailaren 13ko Dekretuaren ahalegin judizialista gogorraren ostean—, 1845eko apirilaren 2ko eta uztailaren 6ko legeek behin betiko ezarri zuten sistema hori, Errege Kontseilua (ondoren Estatu Kontseilu izena hartuko zuena) eta Probintzietako Kontseiluak sortuta; horiek, berriz, Frantziako Estatu Kontseilua eta Prefektura Kontseiluak izan zituzten eredu.

Espainiako sistemak, bestalde, konnotazio agintekeriazko eta zentralizatzaileak zituen, eta botere banaketaren printzipioa Administrazioaren alde interpretatzearen ondorioz sortu zen. Interpretazio horren arabera, Administrazioa alderdi zuten auziak ezin ziren epaile zibilen eskumenekoak izan, «Administrazioa epaitzea ere administratzea delako». Formulazio horrek bereganatu egin zuen Frantziako Iraultzan judizialismoaren aurka zegoen joera; izan ere, Antzinako Erregimenaren Judizio Parlamentuek jarrera oso kontserbadorea izan zuten eta, horrek ekarritako oroimen eskasaren ondorioz, iraultzaileek gogor zigortu zituzten administrazio egintzak aztertzen ziharduten epaileak. Geroago, Napoleonen garaian, Administrazioaren aurretiazko baimena eskatu zuten auzitegi zibil eta zigor auzitegiek, funtzionarioen aurkako akzioak aztertu eta ebatzi ahal izateko.

Lehenengotan, Conseil d’Etat izenekoak —Napoleonek sortu zuen VII. urteko Konstituzioan, antzinako Errege Kontseiluan oinarrituta eta botere betearazlearen kontsulta organo gorentzat sortu ere— ezin izan zuen bere kabuz erabakirik hartu; zenbait proposamen baino ez zizkion egiten Gobernuari, eta horrexek hartzen zituen erabakiak; Gobernu horrek bere intereserako jarduten zuen administratzaileen irregularitaterik gogorrenak ezabatzeko, hau da, benetako eskandaluak ezabatzeko —Administrazioaren irudiari kalte egiten ziotenak— (…).

Horrenbestez, Administrazioarekiko auzibidea Administrazioak bere burua kontrolatzeko sortu zen, eta izaera horri eutsi zion III. Errepublikara arte; egin­eginean ere, III. Errepublikan jurisdikzio eskuordetuaren sistema jarri zuten hasierako jurisdikzio atxikiaren ordez, eta 1872ko maiatzaren 24ko Legeari esker egin zen, berriz, hori guztia (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ).

Baina Frantziako administrazio justiziaren ereduak, Napoleonen garaikoak alegia, ez zuen arrakastarik lortu Espainian. Izan ere, Espainiako liberalek gogor egin zuten borroka eredu horren aurka, foro edota jurisdikzio berezitzat ikusten baitzuten administrazio justizia, epaileek barik funtzionarioek gauzaturiko jurisdikziotzat; beraz, alderdikeriak egon zitezkeela susmatzen zuten. Hainbat eraldaketa egin ondoren (1854ko abuztuaren 7ko Errege

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

687

Dekretuak), foro bateratuen printzipio mitikoaz geroztik —Iraultza «gora­ garria» printzipio horretan oinarritu zen—, administrazio justizia ez zen ge­ hiago hartu justizia berezitzat, judizio sistematik bereiziriko justiziatzat alegia (1868ko urriaren 13 nahiz 16ko eta azaroaren 26ko dekretuak).

Gero, Santamaría de Paredesen 1888ko irailaren 13ko Legeak harmoniadun sistema izenekoa ezarri zuen arazoa konpontzeko asmoz; hots, auzitegi berezi batzuk ezarri zituen, eta funtzionarioak eta karrerako epaileak sartu zituen bertan.

Administrazioarekiko auzibideen probintziako auzitegiek ondoko kideak dituzte: magistratu bat, euren buru dena; eta lau mahaikide, bi magistratu eta probintziako bi diputatu legelari, urteroko zozketa baten bidez aukeratuak. Gorengo mailan, ostera, ez dago halako harmoniarik, ze Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiari eratxiki zitzaion Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa; auzitegi hori Estatu Kontseiluaren barruan zegoen eta, hor, berriz, ez zegoen epaile­epailerik, Auzitegi Gorenaren magistratuak izendatzean batzuetan gertatzen zen bezala. Auzitegi hori ministro izandako batek —bertako burutzat ziharduenak— eta hamar ministrok osatzen zuten, azken horiek Estatu Kontseilari izateko maila zutenen artean aukeratuak (12 eta 15. art.ak). Sistema horrek 1904ko apirilaren 5eko Maura Legearen bidez indartu zuen bere osagai judiziala; izan ere, lege horrek eutsi egin zion jurisdikzio organoen osaketa mistoari, baina Estatu Kontseilutik Auzitegi Gorenera eramanez jurisdikzio hori, Administrazioarekiko Auzibideetarako Sala sortuta bertan. Sala horrek, berriz, arlo zibileko eta zigor arloko salen eskubide eta lerruna zuen.

Badago laugarren sistema bat ere, eta bera da, hain zuzen, justizi administrazioaren sistemarik liberal eta aurrerakoiena. Paradoxa hutsa badirudi ere, Francoren garaian sortu zen, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legearen bidez —lege hori indarrean dugu gaur egun ere—.

Lege horrek guztiz egituratu zuen sistema judizialista; horretarako, berriz, behin betiko sartu zituen Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiak judizio sistema arruntean. Horrenbestez, auzitegi horietan epaileak baino ez dira egongo. Gainera, bultzatu egingo da epaile horiek espezializatuta egotea Administrazio zuzenbidean —orain arte ez zaie halakorik eskatu Espainiako epaileei—; horrela, Administrazioarekiko auzibide arazoetara­ ko magistratu aditua sortuko da eta, horrek, berriz, oso emaitza onak eman­ go ditu.

1956ko Legearen Zioen Azalpenak dioenez, «Legea judizialista da, eta 1904ko apirilaren 5eko Legeak ezarritako norabideari ekiten dio, benetako auzitegiei ematen baitie Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa, antolaketa judizial arrunta duten auzitegiei, hain zuzen; horiek, berriz, magistratu

688

RAMON PARADA

profesionariek osatuko dituzte, euren betebehar nahiz bateraezintasun eta guzti. Hala ere, beharrezkotzat jo du espezializatzea jurisdikzio horretako langileak; hortaz, oposizioak ere ezarri ditu, eta ez bakarrik lehiaketak judizio karrerako kideak aukeratzeko (Gobernuak arautu beharreko lehiaketak, euren benetako helburua betetzeko)».

2. ANTOLAKETA ETA ESKUMEN BANAKETA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOAN Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legeak ezaugarri berri bat ekarri zuen: herrialdeetan kokatu zituen hasieran probintzietan zeuden Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiak, lurralde entzutegietako Administrazioarekiko Auzibideetarako Salak sortuta. Gorengo mailan, bestalde, Administrazioarekiko auzibide jurisdikziorako utzi ziren Auzitegi Gorenaren Hirugarren, Laugarren eta Bosgarren Salak.

Antolaketa erraz hori, ordea, nahikotxo nahastu zen urtarrilaren 4ko 1/1977 Errege Dekretu­Legeak Nazio Entzutegia sortu zuenean, Administrazioarekiko Auzibideetarako Sala eta guzti. Bestalde, autonomien Estatu deritzotenak ere nahaste gehiago ekarri zuen antolaketa horretara; izan ere, Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko auzibideetarako salak sortu ziren Autonomien Estatu horren ondorioz, eta horiek, gaur egun, Lurralde Entzutegietako Administrazioarekiko auzibideetarako salen ordez ezarri dira.

Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoak, azkenik, Administrazioarekiko auzibideen epaile bakarreko epaitegiak sortu ditu, administrazio jurisdikzioaren beherengo organoak alegia.

Judizio organoen lau maila izango ditu oinarri orain, beraz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak: Administrazioarekiko auzibideen epaile ba­ karreko epaitegiak —horietariko bat edota gehiago egongo da probintzia bakoitzean, probintziako hiriburuan dutela egoitza, eta probintzia osoa hartuko dute euren jurisdikzioaren pean—; autonomi erkidegoetako Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko Auzibideetarako Salak (halaber, Sala batzuk sortu ahal izango dira, autonomi erkidego bateko probintziaren baten edota batzuetan bakarrik dutenak eskumena —Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 78. art.—); Nazio Entzutegiko Administrazioarekiko Auzibideetarako Sala; eta Auzitegi Gorenaren Hirugarren Sala, mailarik gorenean.

Hirugarren Sala horren gainetik, bestalde, «Sala berezia» dago, Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 61. artikuluak ezarritakoa, eta horrek Hirugarren Salaren epaiak berrikusiko ditu (beste hainbat arazo ere bai jakina, hain zuzen ere, ezespenak, erantzukizun zibileko demandak eta Auzitegi

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

689

Goreneko magistratuen aurkako auzien instrukzioa). Sala hori ez da sala espezializatua, Administrazioarekiko Auzibideetarako Sala alegia, «aurreko Sala Berrikusle Berezia» zen bezala; aitzitik, Sala orokorra izango da, Auzitegi Goreneko hamabost magistratuk osatzen baitute, eta horietatik, ostera, hiru bakarrik izango dira Hirugarren Salakoak; Administrazioarekiko auzibide jurisprudentzia egituratzeko maila hain garrantzitsu honetan, horrenbestez, hautsi egiten da espezializazio printzipioa.

Bestalde, epaile eta auzitegien aurka eskumenak banatzeko, errekurrituriko egintza sortzen duen administrazio organoaren lerruna izaten da kontutan oinarrian; hortaz ba, epaile bakarreko epaitegiek eta Auzitegi Nagusietako Salek, hurrenez hurren, toki erakundeen eta autonomi erkidegoen jarduera epaitzen dute, eta Nazio Entzutegiak eta Auzitegi Gorenak, berriz, Estatuko Administrazioarena; Auzitegi Gorenak, azkenik, Epai Boterearen Kontseilu Nagusiaren jarduera epaituko du, baita konstituzio organoen «kudeaketa egintzak» ere. Auzitegi Gorenak, beraren eskumenekoa denez gero autonomi erkidegoetako Justizi Auzitegi Nagusien ebazpenen aurkako kasazio erre­ kurtsoa, badauka beste egiteko garrantzitsurik ere: bermatzea errespetatu egingo direla eskumenari eta prozedurari buruzko arauak, eta bateratzea Estatuko Administrazio zuzenbidearen aplikazioa.

Ezin zabaldu izateak bereizten du Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan egindako eskumen banaketa. Horren arabera, ezin izango da beren beregiko nahiz isilbidezko itunik egin, organo zehatzen menpe jartzekorik alegia; hau da, ezin da itunik jarri legeak eskuduntzat jotzen ez dituen organoen menpe, jurisdizkio zibilean halakoak onartzen badira ere. Legearen 5. artikuluak dioenez, «ezin izango da jurisdikzioa zabaldu. Judizio organoek euren arioz hartuko dute aintzat jurisdikziorik eza, eta ebazpena emango dute horri buruz, alderdiak eta Fiskaltzak esan beharrekoa entzundakoan; edozein kasutan ere, ebazpen hori arrazoitua izan beharko da, eta bertan beti adierazi beharko da eskuduntzat jotzen den jurisdikzioa».

Epai Botereari buruzko Lege Organikoak honelaxe ezarri du eskumen banaketa auzitegien artean (58, 66, 74 eta 90. art.ak): Gorengo mailan, ondoko errekurtsoak Auzitegi Gorenaren Administrazioarekiko Auzibideetarako Salaren eskumenekoak izango dira: 1. Auzialdi bakarrean, Ministroen Kontseiluak edota berorren batzorde eskuordetuek emandako egintza nahiz xedapenen aurkako Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak; Epai Boterearen Kontseilu Nagusiaren egintza nahiz xedapenen aurkako errekurtsoak, baita Diputatuen Kongresuko zein Senatuko gobernu organoek, Konstituzio Auzitegiak, Kontu Auzitegiak eta Herri Defendatzaileak emandako egintza nahiz xedapenen aurkakoak ere,

690

RAMON PARADA

Administrazioaren langile eta egintzen arloan emandakoen aurkakoak, hain zuzen.

2. Legeak ezarritako kasazio errekurtsoak Nazio Entzutegiko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salak emandako epaien aurka.

3. Legeak ezarritako kasazio errekurtsoak Justizi Auzitegi Nagusien Administrazioarekiko auzibideetarako salek auzialdi bakarrean emandako epaien aurka —sala horiek Estatuko Administrazioaren egintza eta xedapenen aurkako errekurtsoetan emandako epaien aurka—.

4. Legeak ezarritako kasazio errekurtsoak Justizi Auzitegi Nagusien Administrazioarekiko auzibideetarako salek auzialdi bakarrean emandako epaien aurka, autonomi erkidegoen egintza eta xedapenei buruzko epaien aurka, hain zuzen. Edozein modutan ere, errekurtso hori ezin izango da oinarritu erkidego horietako organoek emandako arauak urratzean.

5. Legeak ezarritako errekurtsoak, Kontu Auzitegiaren ebazpenen aurka.

6. Legeak ezarritako berrikuspen errekurtsoak, baldin eta Justizi Auzitegi Nagusien Administrazioarekiko auzibideetarako salek ez badituzte horiek eratxikita.

Nazio Entzutegiaren Auzibide Salaren eskumenekoak izango dira, auzialdi bakarrean izan ere, ministroek eta Estatuko idazkariek emandako xedapen nahiz egintzen aurkako errekurtsoak, ondoko kasuan izan ezik: xedapen nahiz egintza horiek baietsi egiten dituztenean beste zenbait organo nahiz erakundek — edozein lurralde eremutakoak direla ere— emandakoak, errekurtsoaren administrazio bidean edota fiskalizazio zein babes prozeduran baieztu ere.

Autonomi Erkidegoko Justizi Auzitegi Nagusiaren Administrazioarekiko Auzibideetarako Salari —auzitegi horrek buru ematen dio judizio antolaketari autonomi erkidego bakoitzaren eremuan—, auzialdi bakarreko edota bigarren auzialdiko eskumenak eratxikitzen zaizkio, baita judizio organoen arteko gatazkak konpontzeko eskumenak ere: 1. Auzialdi bakarrean, beraren eskumenekoak izango dira: a) Estatuko Administrazioaren organoek emandako egintza nahiz xedapenen aurkako Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak, baldin eta legeak ez badizzkio eratxiki jurisdikzio horrexetako beste organoren bati. b) Autonomi Erkidegoaren Gobernu Kontseiluak, bertako buruak eta kontseilariek emandako egintza nahiz xedapenen aurkako Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak, ondoko kasuan izan ezik: xedapen nahiz egintza horiek baietsi egiten dituztenean beste zenbait organo nahiz erakundek emandakoak, errekurtsoaren administrazio bidean edota fiskalizazio zein babes prozeduran baieztu ere. c) Autonomi erkidego bateko Legebiltzarreko gobernu organoek eta bertako komisionatuetako organoek emandako xedapen nahiz egintzen aurkako errekur­

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

691

tsoak, Administrazioaren langileei eta administratzeko egintzei buruzko gaie­ tan emandakoen aurkakoak, hain zuzen. d) Hauteskunde Batzek hautatuak izendatzeari buruz emandako erabakien aurkako hauteskundeetako auzibide errekurtsoa, baita Toki korporazioetako burua aukeratu eta izendatzeari buruz emandakoen aurkako errekurtsoak ere.

2. Bigarren auzialdian, berriz, euren eskumenekoak izango dira, bai gorajotze errekurtsoak, bai autonomi erkidego bateko Administrazioarekiko auzibideetarako epaitegiek emandako ebazpenen aurkako errekurtsoak.

Azkenik, Administrazioarekiko auzibideetarako epaitegien eskumenekoak izango dira, lehen edota auzialdi bakarrean izan ere, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak, baldin eta jurisdikzio horrexetako beste organoren batek ez baditu eratxikita. Hala ere, eta salbuespenez, zenbait epaitegi sortu ahal izango dira autonomi erkidego bereko probintzia baten baino gehiagotan jurisdikzioa dutenak. Gainera, aztertu beharreko kasuak asko direnean, epaitegi bat edota gehiago ezarri ahal izango dira Administrazioarekiko auzibideenak, legeak zehazturiko herrietan. Eurak barne hartzen dituen udalerriaren izena hartuko dute epaitegiok, eta barruti egokiraino hedatuko dute euren jurisdikzioa (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 90 eta 91. art.ak).

3. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOAREN EGINKIZUN EREMUA Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa aztertzean, beste arlo garrantzitsu bat ere jorratu beharko dugu; hain zuzen ere, beraren eginkizun eremuarena. Arlo horrek alde bi ditu: batetik, jurisdikzio horren berezko administrazio gaiak bereiztu beharko ditugu, beste jurisdikzioetako gaietatik — jurisdikzio zibila eta lan nahiz zigor jurisdikzioak—; bestetik, zehaztu egin beharko dira inola ere judiziotaratu ezin diren gaiak —administrazio gaiak izanik ere—, edota judiziotaratze hori administrazio egintzaren osagairen batera murriztuta dutenak:

A) Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eremua beste zenbait jurisdikzio ordenari dagokienez Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa jurisdikzio berezitzat sortu zen; berorren eskumena, beraz, jurisdikzio zibil edota zigor jurisdikzioaren eskumenari salbuespenak eginda egituratu da. Jurisdikzio zibiletik, bestalde, zenbait gatazka ateratzen dira, hain zuzen ere, Administrazioak norbanakoekin gauzaturiko jarduerak eragiten dituenak; horietatik, berriz, aipatzekoak dira

692

RAMON PARADA

kontratu auziak. Halaber, eskumena izateko agintari eta funtzio­ narioen delituei buruz, zigor epaileek Administrazioaren aurretiazko baimena beharko dute, lehenago esan den bezala; gainera, Administrazioarekiko auzi­ bideetarako auzitegien eskumenekoa izango da zigor auzibideetako admi­ nistrazio aurre­epaitasuna (Zigor Judiziamenduari buruzko Legearen 4.etik 7.erako art.ak; Jurisdikzio Gatazkei buruzko 1948ko uztailaren 17ko Legea­ ren 15. art.).

Gaur egun, bestalde, Herri Administrazioen jarduerak eragindako gatazkarik gehienetan dauka eskumena Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 1go. art.: «Herri Administrazioak Administrazio zuzenbidearen pean egindako egintzei buruzko uziak, baita lege lerrunik ez duten xedapenei buruzkoak ere, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira»).

Era berean, beraren eskumenekoak izango dira arlo zibileko intzidenteak eta aurrez epaitu beharreko arazoak, baldin eta —administrazio ordenaren kanpokoak izanik ere— lotura zuzena badute Administrazioarekiko auzibide errekurtsoren batekin; hala ere, zigor arlokoak izanez gero, jurisdikzio horretatik kanpo geratuko dira. Horixe ezartzen du Jurisdikzioari buruzko Legearen 4. artikuluak ere, Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 10. artikuluko arau orokorrarekin bat etorriz ezarri ere; arau horrek dioenez, «beharrezkoa denean arazoren bat aurrez epaitzea, orduantxe bakarrik aztertu ahal izango ditu jurisdikzio batek bere eskumenekoak ez diren arazoak»; nolanahi ere, «zigor arazoren bat denean derrigorrez ebatzi beharrekoa —ebatzi ezean ezin izango baita erabakirik hartu—, edota zigor arazoak eragin zuzena izatekotan erabakian, orduan eten egingo da prozedura harik eta zigor organo eskudunek arazoa ebatzi arte. Dena dela, legeak zenbait salbuespen ezarri ahal izango ditu».

Intzidenteari zein aurrez epaitu beharreko arazoari buruzko erabakiak ez du ondorerik izango auzibide horren barruan baino, eta jurisdikzio eskudunak berrikusi egin ahal izango du erabaki hori (Jurisdikzioari buruzko Legearen 4.2. art.). Horrela, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izan daitezkeen arren aurrez epaitu beharreko arazoak eta intzidente zibilak —administrazio egintzaren baten ondoriozkoak—, halako kasuetan jurisdikzio zibilak izango du eskumena jabetzari buruzko gatazkak behin betiko ebazteko, Administrazioaren eta norbanakoen arteko gatazkak, hain zuzen; beraren eskumenekoak izango dira, halaber, herri lan edota zerbitzuetarako ez diren kontratu zibilak betetzearen ondoriozko gatazkak. Edozein kasutan ere, administrazio jurisdikzioaren ordeztailea da jurisdikzio zibila, ze beraren eskumenekoak izango dira, «berezko dituen gaiak ezezik, beste edozein jurisdikziori eratxiki ez zaizkionak ere» (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 9.2. art.).

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

693

Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eta lan jurisdikzioaren arteko mugei dagokienez, bestalde, azken horren edukiak berak sortzen ditu muga horiek. Egin­eginean ere, lan jurisdikzioaren eskumenekoak izango di­ ra «Zuzenbidearen lan arloan sortzen diren uziak, bai norbanakoen arteko gatazketan eta bai talde gatazketan sortutakoak; era berean, Gizarte Segurantzari egindako erreklamazioak ere beraren eskumenekoak izango dira, baita Estatuaren aurka egindakoak ere, lan legeriaren araberako erantzukizuna eragozten zaionean Estatuari (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 9.5. art.). Edozein kasutan ere, bistan da lan jurisdikzioaren eskumenekoak direla Administrazioaren eta berorren enplegatuen arteko gatazkak, baldin eta gatazka horiek Lan zuzenbidearen menpe badaude; eta Administrazioaren eta herri funtzionarioen arteko gatazkak, berriz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango direla.

B) Erabateko eskumena administrazio arloko gaiei buruz Hasieran, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak ondoko gatazkei buruz bakarrik zuen eskumena: Errege edota Estatu Kontseilua eta Pro­ bintzietako Kontseiluak sortu zituen legeak zehazturiko gatazkei buruz.

Gatazka horiek eskubideen artekoak izaten ziren gehienetan, eta ez interesen artekoak. Beraz, jurisdikzio osoko errekurtsoa baino ez zen onartzen, Frantziako terminologiak dioenez; eta errekurtso horretan, berriz, eduki uzia egikaritzen zen Administrazioaren aurka (zerga erreklamazioak egitea, herrilanen ondoriozko kalteak sortzea, soldatak ez ordaintzea, kontratuak ez betetzea eta abar).

Espainiako Administrazioarekiko auzibidearen jatorrian ez zen aipatzen, hortaz, edozein administrazio egintzaren aurkako deuseztatze errekurtsoa.

Errekurtso hori Frantziako Zuzenbidean sortu zen, baina ez errekurtso gisa, salaketa huts modura baino; salaketa hori egin ahal izateko, berriz, nahikoa zen interesen bat izatea, hots, ez zen beharrezkoa eskubide baten titularra izatea.

Deuseztatze «errekurtso­salaketa» izenekoaren oinarria, bestalde, organoaren eskugabezia zen hasieran, zuhurtziarako egintza eman zuen organoarena alegia.

Frantziako Estatu Kontseiluak gero onartu egin zuen, eskuzabaltasun osoz onartu ere, beste zenbait ziotan oinarritzea deuseztatze erre­ kurtsoa —forma akatsean, ahalmenak desbideratzean eta legea urratzean—.

Zio horiek guztiak eskugabezia akatsaren barruan daude; izan ere, formak edota ahalgoaren helburua baztertuta eta antolamendu juridikoaren aurka jarduten duenak, jakina, esleituriko eskumena albo batera utzita jarduten du, ze eskumen esleitze horrek esan nahi du muga horiek guztiak errespetatu behar dituela egintzaren egileak.

694

RAMON PARADA

Espainiako Zuzenbidean, aldiz, argi eta garbi bereizten dira eskubideei buruzko gai edo gatazkak —«Administrazioarekiko auzibide» gaiak izanik, administrazio jurisdikziora sartu ahal dira— «gobernu» gaietatik —Administrazioak ematen du behin­betiko ebazpena—. Bereizketa hori administrazio lege berezietan ere agertzen da (urak, meatzeak, basoak etab.); izan ere, lege horiek gatazka taulak aipatzen dituzte, hau da, talde baten edo bestean sartuta agertzen dira gaiak. Teknika hori indarrean egon zen Santamaría de Paredesen 1888ko Legea egin arte. Klausula orokorreko teknika erabilita, lege horrek modu orokorrean zehaztu zuen Administrazioarekiko auzibidea, eta onartu, «egoera sortzeko egintza baten aurkako errekurtsoa, baldin eta ahalmen arautuak erabilita emandakoa bada egintza hori, eta administrazio eskubideei buruzkoa; hain zuzen ere, lege, araudi edota administrazio manuren batek aurretiaz demandatuarentzat ezarritako eskubideei buruzkoa». Klausula orokor horren salbuespentzat, 1888ko Legeak Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegien eskumenetik kanpo utzi zituen egintza zuhurtziarakoak, zenbait eskubide ukitzen bazituzten ere. Egintza horien barruan, berriz, ondokoak sartzen ziren: egintza politikoak burutzea, xedapen orokorrak gauzatzea herri osasun eta higieneari buruz, era guztietako emakidak ukatzea eta legeak aurrez ezarri gabeko haborokin edo zerbitzu­sariak ukatzen dituzten xedapenak egitea. Halaber, jurisdikziotik kanpo uzten ziren diziplina zehapen zibil eta militarrak, salbu eta mugiezineko funtzionarioak zerbitzutik apartatzea zekartenak (1890eko abenduaren 29ko Errege Dekretuak onetsitako Araudiaren 4 eta 5. art.ak).

Calvo Soteloren 1924ko martxoaren 8ko Udal Estatutuak modu nabarmenean ugaritu zituen Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak epaitzeko moduko gaiak. Izan ere, interes baten bidezko legebidezkotasuna onartu zuen udal arloan; horrela, bereiztu egin zuen, Frantziako auzibideak bezala, deu­ seztatze errekurtsoa —ez dauka beste ondorerik aurkaraturiko egintza deusez­ tatzea baino— jurisdikzio osoko errekurtsotik —eskubide subjektiboei egin behar zaie kalte, legebidezkotasuna izateko; gainera, administrazio egintza deuseztatu ezezik, errekurtso horren bidez auzitegiak eduki uzia ere aintza­ tetsi ahal izango dio akzio jartzaileari—. Era berean, legeria horrek bide eman zuen toki eremuko xedapen orokorrak aurkaratu ahal izateko Espai­ niako sisteman.

Frantziako sistemak, esan den bezala, errekurtso mota bi bereizten zituen —deuseztatze errekurtsoa eta jurisdikzio osokoa—; sistema horren eragina, berriz, Toki Eraentzari buruzko 1955eko testu artikulatu eta bateginaren 388. artikuluan sendotu zen behin betiko: «Toki agintari eta korporazioen egintzei —horixe dio manu horrek— Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egin

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

695

ahal izango zaie probintzi auzitegian, baldin eta legeak ez badie beste errekurtsorik eratxiki».

2. Errekurtso horixe egin ahal izango zaie udal ordenantza eta araudiei ere, betearazleak izanez gero.

3. Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa mota bikoa izango da: a) Jurisdikzio osokoa, kalteren bat egiten zaionean erreklamatzailearen administrazio eskubideren bati. b) Deuseztatze errekurtsoa, hau da, eskugabezia eta forma akatsa dagoenean, edota administrazio lege nahiz xedapenen urratzeren bat; baldin eta errekurtsogileak interes zuzenik badauka kasu horretan.

Horrela, 1956ko abenduaren 27ko indarreko Legea sortu zen. Lege horrek klausula orokor zabal baten oinarrituta zehaztu zuen jurisdikzioaren eskumena («Herri Administrazioak Administrazio zuzenbidearen pean gauzatutako egintzei buruzko uziak, baita lege lerruna ez duten xedapenei buruzkoak ere —horixe dio 1go. artikuluak—, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira»). Gainera, araudien aurkako erre­ kurtsoa onartu zuen, zuzen nahiz zeharkakoa izan; azkenik, interes baten oinarrituriko legebidezkotasuna sartu zuen sistema orokorrean —Frantzian egindako bereizketa ukatzen bazuen ere dogma legez—, nahiz eta Espainiako toki legeriak orduko bereganaturik izan bereizketa hori, deuseztatze erre­ kurtsoaren eta jurisdikzio osokoaren artekoa, hain zuzen.

Zioen Azalpenak dioenez, «Legeak uste du Administrazioarekiko auzibide akzioaren bidezkotasuna ez dela kasuen araberakoa izan. Akzio horren oinarria beti da bat oinarrian: egintza ez izatea Zuzenbidearen araberakoa.

Eskugabezia, forma akatsa, ahalmenak desbideratzea edota legea urratzea —azken kari horrek aurreko guztiak hartu zituen bere barru— oinarri har daitezke egintza deuseztatu eta jurisdikzio osoko errekurtsoa jartzeko; edozein kasutan ere, epai onirizleak beti adieraziko du gauza bera: egintza ez­zilegia izan eta, beharbada, deuseztatu egin beharko dela. Beraz, oinarrizko batasuna dago eta aipa daitezkeen desberdintasunak ez dira nahiko errekurtso autonomo bi egituratzeko; batez ere, desberdintasun horiek ez direlako kualitatezkoak, mailari buruzkoak baino».

Bestalde, badago gauza berri eta garrantzitsurik lege horretan: zuhurtziarakotasuna kontrolatu ahal izatea; hala ere, ez da ukatzen nolabaiteko zuhurtziarako ahalgoa dagoenik Administrazioaren jardunean. Judiziotaratze ahalmenak zabaltzeko, ordea, arrazoiak badira; Zioen Azalpenak dioenez, «egintza baten osagai guztiak ezin dira zuhurtziarakoak izan, hots, egintza oso bat ezin da izan zuhurtziarakoa; halaber, zuhurtziarakotasuna ez da sortzen egitatezko kasuarentzat araurik ez egotearen ondorioz; eta aurrebaldintza ere

696

RAMON PARADA

ez da, egintzaren legebidezkotasuna edo legebidezkotasunik ezaren arazoa konpontzeko. Aldiz, zuhurtziarakotasuna egintzaren osagai bati edota batzuei buruzkoa izan beharko da beti; hortaz, bistakoa da gainontzeko osagaiak aurkaratu egin daitezkeela jurisdikzio bidean. Zuhurtziarakotasuna dagoela zehaztea, bestalde, eduki arazoa da; horrenbestez, egintzaren legebidezkotasuna epaitzean bakarrik esan ahal izango da egintza hori zuhurtziarakoa den ala ez. Azkenik, antolamendu juridikoak eskumena ematen dionean organoren bati herri interesa dagoela aintzat hartzeko, orduan ere zuhurtziarakotasuna sortzen da. Beraz, egintza deuseztatzea bidezkoa ez izatea dakar zuhurtziarakotasunak, baina ez deuseztatze hori ezin onartu izatea; eta aurkaraturiko egintza, ostera, ezin izango da deuseztatu legebidezkoa izanagatik, ez zuhurtziarakoa izanagatik. Zergatik diogun legebidezkoa dela egintza? Ba, honexegatik: antolamendu juridikoak Administrazioari eman diolako ahalmena egintzaren osagai eztabaidagarri hori egituratzeko —herri interesaren arabera egituratu ere—, eta administrazio organoak Zuzenbidearen arabera jardun duelako».

Zabaltze horiek gorabehera, epaileak kontrolatu ezin dituen aldeei eusten die legeak oraindik ere. Horien artean egintza politikoak daude, baita 40. artikuluak kanpo utzitako egintza multzoa ere (prentsa, irrati, zinematografia nahiz antzerki, igoera zein donari militar eta gobernu espediente militarrei buruzko polizia); artikulu horrek, aldi berean, aukera ematen du beste zenbait salbuespen egiteko lege bereziek. Administrazioaren jarduera guztiz judiziotaratu ahal izateari jarritako azken oztopo horiek, hortaz, pikutara bidaltzen dituzte Konstituzioaren 24 eta 106. artikuluak; izan ere, artikulu horietatik lehenengoak epaileen benetako babesa izateko eskubidea nagusiarazten du, eta bigarrenak, ostera, auzitegiei eratxikitzen dizkie —inolako salbuespenik gabe— araudizko ahalgoa eta administrazio jardueraren legezkotasuna kontrolatzeko eskumena. Konstituzioak hori arautzeak ondorio garbia dauka: baliorik gabe geratu dira, gertatze bidezko konstituzio aurkakotasuna dela­eta, Administrazioarekiko Auzibideari buruzko Legearen 40. artikuluak Administrazioarekiko auzibidearen kontroletik kanpo utzitako gaiak; eta aurrerantzean ezin izango zaio salbuespenik egin kontrol horri, ez lege ez araudi baten bidez.

4. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEA AUZIBIDE BERRIKUSLETZAT. BALORAZIO OROKORRA Auzibide teknikari dagokionez, Administrazioarekiko auzibideak bilakaera bat izan du. Izan ere, lehen auzialdiko auzibide zibilaren eredua erabiltzen zuen hasieran, eta orain, berriz, gorajotze auzibidearen eredua hartu du; azken horretan, hasierako epaitzat jarduten du, nolabait, administrazio egintzak.

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

697

Jatorrian, 1845. urtean, Administrazioarekiko auzibideak aukera ematen zien norbanakoei eduki uziak azaltzeko Administrazioari; edota alderantziz, Administrazioari ematen zion aukera, uziak azaltzeko norbanakoei. Uziok modu askean azaldu ahal ziren eta, beraz, ez zen beharrezkoa egintza formalik —administrazio egintzarik, alegia— egotea aurretiaz. Izan ere, halako egintzarik egon beharra ezartzeak mugatu egiten zituen judiziotaratzeko aukerak, auzibide berrikusle edo gorajotzekoetan gertatzen zen bezala; izan ere, administrazio espedientean emandako ebazpen edo epaia kontrolatu besterik ez zen egiten auzibide horietan. Hortaz, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa lehen auzialdiko auzibide hutsa zen hasieran; Probintzi Kontseiluetan nahiz Estatu Kontseiluan demanda jarrita hasten zen, eta ez zegoen aurretiazko administrazio errekurtsorik egin beharrik, ezta epe batera lotu beharrik ere; halaber, ez zegoen mugarik alegazio nahiz frogabideak aurkezteko; azkenik, errekurtsoa jartzeak ez zuen eteten aurkaraturiko administrazio egintzaren eragingarritasuna (1845eko urriaren 1eko eta 1846ko abenduaren 30eko Errege Dekretuak; hurrenez hurren, Probintzi Kontseiluek eta Errege Kontseiluak auzitegietan jarduteko moduari buruzkoak). Ez zen, beraz, formalizatu eta jakinarazitako ebazpen bat berrikusteko auzibidea, hau da, ez zen administrazio egintza baten aurkako errekurtsoa, lehen auzialdiko epai baten ordeak egiten zituen egintzaren aurkakoa alegia —gaur egun, ordea, hori bailitzan erabiltzen dugu—, nahiz eta administrazio egintza baten ondorioz ere egin demandak.

Nolanahi ere, administrazio jurisprudentziak laster ulertu zuen hobari handiak zekartzala auzibidea berrikusletzat ulertzeak, errekurtso asko kanpo uzten zituelako baino ez bazen ere —esate baterako, errekurtsoa egiteko ezartzen ziren epe oso laburretan aurkeztu gabekoak—; gainera, modu horretan ulertuz gero auzibidea, murriztu egiten ziren aztertzeko moduko gai eta frogak: administrazio fasean egiaztatu eta erabakitakoa bakarrik aztertu ahal zen. Hori zela eta, Administrazioarekiko auzibidearen izaera berrikuslea —beraren eginkizuna gorajotzeko errekurtso gisa, Administrazioak aurrez eman edota betearazitako egintza nahiz ebazpenen baten aurkako errekurtso gisa, alegia— Estatu Kontseiluaren jurisprudentzian onartu zen lehenik, eta gero, berriz, Santamaría de Paredesen 1888ko Legeak nagusiarazi zuen guztiz (aurrekari nabarmena badago ere 1861eko uztailaren 4ko Errege Dekretuan, Itsasoz bestaldeko probintzietako Administrazioaren negozioetarako prozedurei buruzko Araudia onetsi zuen horretan). Santamaría de Paredesek berak ere, 1888ko Legearen aldeko hitzaldian, berrikusletzat edota bigarren auzialdikotzat jo zuen auzibidea: «Administrazioak —berak dioenez— jardun du dagoeneko; gainditu egin ditu legea betetzeko zituen oztopoak; legea aplikatzeko zituen arazo guztiak konpondu ditu; orain ez zaio trabarik egin behar legea betetzeari: administrazio egintza epaitu, horixe egin behar da».

698

RAMON PARADA

1888ko irailaren 13ko Legearen arauketa oso garbia da horretan, eta egoera sortu duen administrazio ebazpen arautu baten aurka egiten da bertan Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa —gorajotze auzibide zibiletan bezala—; ebazpen hori, berriz, betearazlea izango da, auzitegiak bera eteteko agindu ezean. Bestalde, epe laburra egongo da errekurtsoa egiteko (hiru hilabetekoa, jakinarazten denetik zenbatzen hasita), irmo bihurtuko baita egintza bestela. Gainera, gorajotze auzibide zibiletan bezala, Administrazioarekiko auzibidean ere bereiztu egiten da errekurtsoa egitea, alegazioen idazkitik. Izan ere, arrazoitua izateaz gain, administrazio espedientearen arabera egin beharko da idazki hori; espediente horren eginkizuna, hortaz, lehen auzialdiko autoek gorajotze auzibidean dutena izango da (1, 7, 34 eta 40. art.ak).

1956ko indarreko Legean, bestalde, gorajotze errekurtso zibilaren oinarrizko osagaien inguruan egituratzen da, batez ere, Administrazioarekiko auzibidea (errekurritu ezean irmo bihurtzen den ebazpen betearazle baten aurkako errekurtsoa jartzea; errekurtsoa egiteko bi hilabeteko epea egotea; auzibide faseak bitan banatzea: errekurtsoak egitekoa eta demanda nahiz alegazioak gauzatzekoa). Dena dela, Zioen Azalpenak ahalegina egiten du auzibidearen izaera berrikusle hori hutsaltzeko, eta hona hemen horretarako erabiltzen duen argudioa («excusatio non petita»): Administrazioarekiko au­ zibidean gehienetan onartu egiten da frogaldi bat irekitzea, eta gorajotze auzibide zibiletan, aldiz, salbuespenez baino ez da gertatzen halakorik.

«Legeak ezarritakoaren arabera —horixe dio Zioen Azalpen horrek—, jurisdikzioak helburu zehatza dauka; hain zuzen ere, beraren eskumenekoak izatea Herri Administrazioaren egintzei buruz sor daitezkeen uziak, Administrazio zuzenbideari loturiko egintzei buruzkoak, alegia». Legean agertzen den terminologia —Administrazioarekiko auzibide errekurtso adierazmoldea, esaterako—, bestalde, beti onartu izan da, kritika ugari egin bazaizkio ere; era berean, terminologia horrek hauxe adierazten du: beharrezkoa dela administrazio egintzaren bat egotea Administrazioarekiko auzibidera jo ahal izateko. Hala ere, bistan da «horrek ez duela esan nahi bigarren auzialditzat hartu izan denik auzibide jurisdikzioa; aitzitik, jurisdikzio horretan alderdien arteko judizio edo auzibide bat egoten da, eta horren helburua, berriz, errekurtsogileak administrazio egintza baten ondorioz azalduriko uzia aztertzea da. Hortaz ba, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak berrikuspenak egiten ditu, beharrezko baitu aurretiazko administrazio egintzaren bat egotea; hala ere, horrek ez du esan nahi —aipatu baino ez dugu egingo— froga bidezkoa ez denik, nahiz eta adostasunik ez egon demandako egitateei buruz, ezta auzibidean azaldu ezin direnik ere, administrazio bidean azaldu gabeko oinarriak. Administrazioarekiko auzibidea ez da kasazioa, jurisdikzioko lehen auzialdia baino.

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

699

Administrazioarekiko lehen auzialdiko auzibideak dauka antzik handiena auzibide zibilaren bigarren auzialdiarekin; hala ere, horrek ez du esan nahi bien arteko desberdintasun sakonik ez dagoenik, eta desberdintasun horiek, berriz, Administrazioaren aldekoak dira. Baten bat egotekotan, hauxe da zalantzarik gabe bion arteko desberdintasunik aipagarriena: errekurtsoa egiteak ez duela eteten administrazio egintzaren betearazketa, arau orokorrak bestelakorik badio ere; hau da, lehen auzialdiko epai zibilen aurkako gorajotzeek eten egiten dutela epaion eragingarritasuna. Horrez gain, lehen auzialdia epaitu eta epaia eman duen epaile zibila, jakina, ez da alderdi izan­ go —Administrazioa den bezala— gorajotze auzibidean.

Espainiako Administrazioarekiko auzibide sistemak izandako bilakaera — lehenago azaldu dugun bezala— oso positiboa da oro har, positibotzat hartuz gero auzitegiek gehiago kontrolatzea administrazio jarduera (horixe da Konstituzioaren 106. artikuluak agintzen duena); izan ere, gainditu egin dira zenbait gai eta egintza babesten zituzten oztopoak.

Administrazioarekiko auzibidea beste edozein ordena judizialtzat ikustea ere positiboa da. Halaber, kontutan hartzekoak dira epaile eta magistratuak Administrazio zuzenbidean espezializatzeko egiten ari diren ahaleginak, ze orain arte epaile karreran ez da halakorik egin Zuzenbidearen beste ezein alorri dagokionez. Izan ere, jurista eta epaileen heziketak beti sakondu ditu gehiago Zuzenbide pribatua eta Zigor zuzenbidea, eta Administrazio zuzenbidean espezializatu beharrak, berriz, konpentsatu egin du orain heziketaren akats hori. Administrazioa epaitu behar duten epaileen espezializazio iuspublizista horri ekitea eta epaileok orain arte duten espezializazioa hobetu nahi izatea, zalantzarik gabe, ezinbestekoa da jurisdikzio honek aurrera egiteko; hain zuzen ere, bai Frantzian eta bai bertako eredua erabili duten gainontzeko herrietan, ordena horren ospeak heziketa tinkoa izan du oinarri, bai eta Estatu Kontseiluko kideek egindako ahalegin izugarria ere. Horren ondorioz, Frantzian oraindik ere banatu egiten da administrazio justizia judizio sistema arruntetik.

Hala ere, administrazio errekurtsorik gehienei —batez ere, toki erakundeen egintzei egiten zaizkien errekurtsoei— buruzko lehen auzialdia aldatu egin da lekuz, eta hori, ordea, oso negatiboa da. Hain zuzen ere, lehen lurralde entzutegietako Administrazio auzibide Saletan egiten zen auzialdi hori, eta orain, berriz, Administrazioarekiko auzibideetarako epaitegietan egiten da.

Epaitegiok, ostera, ez dute horrenbesteko lanbide mailarik, esperentzia gutxiago dute, eta epaile bakarra; baina probintzia bateko aldundi eta udal guztietako epaitegi bakar bihurtu dira. Aldaketa hori azaltzeko, langile gutxiago behar direla adierazi da, edota beste zenbait jurisdikzioren anto­

700

RAMON PARADA

laketa imitatu nahi dela; hala ere, horrek ez du bidezkotzen garrantzia kendu nahi izaterik Administrazioa epaitu behar duten judizio organoen izaerari.

Hortaz, Espainiako Administrazioarekiko auzibide sistemak oraindik ere badu alde ahulik, hain zuzen ere, gorajotze zibilarekin dituen berdintasunak.

Egin­eginean ere, azken hori epai bati egindako auzibidea da; Administrazioarekiko auzibidea, ostera, administrazio egintza bati egiten zaio, eta oso preklusio epe laburrak ditu errekurtsoa egiteko; epeok, berriz, baliorik gabe uzten dituzte gatazkan dauden eskubide materialen preskripzio epe luzeagoak.

Eskubideak epaitegian egikaritzeko muga berezi horri, halaber, gehitu egin behar zaio epaileek ezin hartu izatea kautela eta etete neurririk, errekurrituriko egintzei dagokienez.

GARCÍA DE ENTERRÍAk ondokoa esan du Frantziako administrazio justiziaren paradigmari buruz —oraindik ere paradigma horren menpe bizi gara neurri baten—: «gaur egun daukagun arazoa ez da bakarrik atzeratzea errekurtsoak ebaztean; horrez gain, aipatu beharra dago ebazpen horiek askiezak izatea ere, epe barruan egin arren. Excés de pouvoir izeneko teknikaren oinarriak eurak dira orain —autore horren iritziz— zalantzan jarri beharrekoak, bai Frantzian eta bai hobeto ezagutzen ditugun beste hainbat lekutan; eta, batez ere, Frantzian eta Espainian ikutu ez diren antzinako dogmak. Dogma horien artean daude, esaterako, erabaki betearazlea beharrezkoa izatea auzibidea ireki ahal izateko, edota modu eragingarririk ez egotea aurre egiteko aurretiazko erabakiari. Era berean, egintzaren auzibide teknika bera da zalantzan jarri beharrekoa. Izan ere, teknika horren ondorioak hauexek dira: adierazpen huts bihurtzen ditu epai onirizleak; ez du kontutan hartzen errekurtsogileari —auzibidea irabazi duen errekurtsogileari— interesatzen zaizkion ondorioak ateratzeko aukera, adierazitako deuseztapenetik atera ere; baztertu egiten du injonction izenekoa, hau da, albo batera uzten ditu Administrazioari emandako aginduak egiaztaturiko legez kontrako egoera aldatzeari buruzkoak; ez du onartzen komisario judizialek edo epaileak gauzatzea erakunde galtzaileak nahita ez gauzatutakoa; beraz, borondatezko bihurtzen du Administrazio galtzaileek epaiak betetzea, eta ez du modu eragingarrian galarazten Administrazioak nahierara errepikatzea erabakitako auziak —erabakitakotzat hartu behar direnak gauza epaituaren ondorioz—. Izan ere, Administrazioak berriro eman ahal du deuseztaturiko egintzaren antzekoa, eta horrek errekurtso berria egin behar izatea dakar. Hortaz, gutxi aurreratzea deritzot arazoak arinago aztertzeari, baldin eta errekurtsoek ezer gutxitarako edota ezertarako balio ez badute.

5. ALDERDIAK ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEAN

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

701

Norbanakoak Herri Administrazio baten egintza aurkaratzea da Administrazioarekiko auzibide errekurtsoetan gehien gertatzen den kasua; halakoetan, berriz, Administrazio hori auzibideko demandatua izango da. Ez da hain arrunta izaten, ordea, Administrazioak bere egintzak aurkaratzea (kaltega­ rritasun auzibidea), edota Administrazio batek beste batzuen egintzak aur­ karatzea.

Beste zenbait tokitan azaldu eta adierazitakoa gogoratuz, esan daiteke Administrazio kontzeptuak —auzibideari dagokionez— bere barru hartzen dituela bai beraren menpeko Administrazioa eta bai Gobernua, baina baita beste zenbait herri botere ere: esate baterako, Diputatuen Kongresua nahiz Senatua, Konstituzio Auzitegia eta Herri Defendatzailea, baldin eta ebazpenak ematen badituzte Administrazioaren langile eta egintzei buruz. Halaber, kontzeptu horrek bere barru hartuko du Epai Boterearen Kontseilu Nagusia, baina ez bakarrik burokrazi langileei eta administratzeko egintzei buruz egindako aurkaratzeetan: ebazten dituenean epaileen gobernuan emandako egintza nahiz ebazpenen aurkako errekurtsoak, orduan ere Administrazioaren kontzeptuaren barruan sartuko da Epai Boterearen Kontseilu Nagusia (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 58.1 eta 142. art.ak). Administrazio korporatiboaren barruko erakundeak ere Herri Administrazio izango dira, demandatuak izan ahal baitira ematen dituzten egintzengatik. Kasu horretan, dena dela, aurkaratzearen objektua ez da administrazio langile eta egintzen arloa izango —auzibideak herri botereak kontrolatzen dituenean, aldiz, horixe da gehienetan helburua—, zeren arlo hori Zuzenbide pribatuak eraentzen baitu. Aldiz, erakundearen helburua betetzeko ematen diren egintzek osatzen dute aurkaratzearen objektua.

Berez, egintza gauzatzen duen Administrazioa izango da alderdi demandatua. Administrazioaren egintza beranez izan ezean irmoa (hau da, egintza horri aurretiazko baimen zein onespenik eman behar badio —bai bere arioz edo bai alderdiaren batek eskatuta— Estatuaren Administrazioak nahiz beste administrazio erakunderen batek, edota horiek egintzaren berri izan behar badute), Administrazio demandatutzat joko dira ondoan ageri direnak: a) fiskalizaturiko egintza nahiz xedapenak ematen dituen korporazio edo erakundea, egintza nahiz xedapen hori onetsi eginez gero fiskalizazioaren ondorioz; eta b) fiskalizazioa egiten duena, baldin eta onartzen ez badu egintza nahiz xedapena.

Errekurtsogile ezezik —horixe da kasurik arruntena—, aurkaratze bateko subjektu edota alderdi pasibo ere izan daitezke norbanakoak, hau da, demandatukide nahiz alderdialde ere izan daitezke. Egintza eman duen Administrazioaren demandatukidea izango da norbanakoa, «eskubide batzuk lortzen dizkionean egintzari»; Administrazio demandatuaren alderdialde edo koad-

702

RAMON PARADA

jubantetzat, berriz, edozein pertsonak har dezake esku, «baldin eta interes zuzenik badauka egintza nahiz xedapenari eusten, Administrazioarekiko auzibide akzioa sortu zuen egintza nahiz xedapenari, alegia». Kasu bi horien arteko desberdintasun praktikoa honexetan datza: eskubide baten titularra zenez, demandatukideak gorajotze (orain kasazio) eta berrikuspen errekur­ tsoak jartzeko aukera zuen, lehen auzialdiko epaiaren aurka jartzekoa, hain zuzen, eta ez zen kontutan hartzen Administrazio egintza­egileak erre­ kurtsorik jartzen zuen ala ez epai horren aurka; alderdialdeari, ordea, ez zi­ tzaion halako aukerarik aintzatesten, interes baten titular hutsa bailitzan agertzen baitzen auzibidean. Hala ere, Konstituzioaren 24. artikulua aplika­ tuz emandako jurisprudentziak baliorik gabe utzi du demandatu eta alderdial­ deen arteko bereizketa hori; izan ere, jurisprudentzia horrek epai babes ber­ bera ematen die eskubideen nahiz interes legebidezkoen titularrei (1989ko azaroaren 10eko epaia).

Beste zenbaitetan, berriz, Administrazioak edota herri botereren batek aukera izaten dute eurek emandako egintza aurkaratzeko, norbanakoarentzat eskubideak adierazten dituen egintzaren bat aurkaratzeko, hain zuzen; kasu hori, dena dela, ez da askotan gertatzen, eta kaltegarritasun auzibidea izena ematen zaio. Auzibide hori, bestalde, aipatuta dago Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 56. artikuluan: «Administrazio egintza­egileak berak eskatu nahi badu —Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan— egintza hori deuseztatzeko, herri interesei kalte egiten diela adierazi beharko du lehenik, kalte ekonomiko nahiz bestelakoren bat egiten diela alegia, eta lau urte izango ditu horretarako, egintza ematen den egunetik zenbatzen hasita». Halakoetan, aurkaraturiko egintzan aintzatetsitako eskubidearen titularrak, jakina, demandatutzat jardungo du auzibidean.

Administrazio zentralizatu baten —Espainiako betiko Administrazioan, esaterako—, ez ziren hain sarri gertatzen lurralde administrazioen arteko auzibide aurkaketak. 1978ko Konstituzioa egin eta gero, judizializatu egin dira administrazio horien arteko harremanak; harrezkero, era guztietako gatazkak sortzen dira euren artean Administrazioarekiko auzibidean: lurralde eremu berdineko administrazioen arteko gatazkak —bi udalerri, bi probin­ tzia zein bi autonomi erkidego—, edota bata bestearen goiko nahiz behekoak diren administrazioen artekoak —esate baterako, udalerri batek egindako errekurtsoak autonomi erkidego baten zein Estatuaren egintzen aurka, edota alderantziz, hau da, azken bi horiek udalerri baten egintzen aurka jarri­ takoak— (Toki Eraentzari buruzko Oinarriak Arautzen dituen Legearen 50 eta 63. art.ak eta urriaren 5eko 34/1981 Legea).

Hala ere, ezin da onartu autonomiadun erakunde batek aurkaratu egitea bera sortu duen Lurralde Administrazioak emandako egintzarik, hots, erakunde horrek ezin izango du aurkaratzea erabili gainontzekoen gain jarduteko. Izan

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

703

ere, erakunde horren nortasun juridiko independientea ez da benetakoa, eta nortasun horrek ez du bidezkotzen berezko interes baten titulartasunik izatea jatorrizko erakunde bati dagokionez.

Berez, norbanakoek ere ezin izango diete Administrazioarekiko auzibide errekurtsorik egin herri erakunde baten egintza eta xedapenei, erakunde horren eskuordetutzat jarduten dutenean, edota beraren agente nahiz mandatari­ tzat; halaber, erakunde horren organoek ere ezin izango dute halako errekur­ tsorik egin. Salbuespenez, onartu egingo dira zinegotziek egindako erre­ kurtsoak udalerriko kidego organoen aurka, baldin eta parte hartzen badute organo horietan; hau da, Legearen hitzak erabiltzeko, onartu egiten da «toki erakundeen egintza eta erabakiak aurkaratzea erakunde horietako kideek, egintza eta erabakion aurka bozkatu dutenek alegia» (Toki Eraentzari buruzko Oinarriak Arautzen dituen Legearen 63.1. art.).

Edozein kasutan ere, Administrazioarekiko auzibidearen alderdiek zenbait baldintza bete beharko dituzte subjektu aktibo nahiz pasibo izateko, erre­ kurtsogile edo errekurritu, demandatzaile zein demandatu, demandatukide edota alderdialde izateko.

Lehenengo eta behin, eta pertsona fisikoei dagokienez, ezinbestekoa da auzibide gaitasuna izatea. Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan, Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen arabera dutenek ezezik, ondokoek ere izango dute gaitasun hori: «emakume ezkonduek eta adingabekoek, euren eskubideetariko batzuk defendatzeko, hain zuzen ere, babesa edo gurasoen ahalgoa duen pertsonaren zein senarraren laguntzarik gabe egikaritu ahal dituzten eskubideak defendatzeko, antolamendu juridiko­administratiboaren arabera egikaritu ere (Jurisdikzioari buruzko Legearen 27. art.).

Gaitasunaz gain, alderdiak legebidezkotasun egokia izan beharko du.

Legebidezkotasun hori, berriz, lotura berezia baino ez da errekurtsogilearen eta auzibidean gauzatu beharreko uziaren artean; horrenbestez, ezin izango dugu jakin benetan dagoen harik eta eduki arazoa ebatzi arte. Legebidezkotasuna, bestalde, era askotakoa izango da auzibideak duen helburuaren arabera; hau da, egintza edota xedapen bat deuseztatzeko, legebidezkotasun mota bat beharko da, eta beste bat, ordea, deuseztatze adierazpen hori egin ezezik, eskubideren bat zein egoera juridiko bakoizturen bat aintzatetsi ere nahi denean.

Interes huts baten oinarrituriko legebidezkotasuna nahikoa da egintzak Zuzenbidearen aurkakotzat jotzea eskatzeko horretan interes zuzena dutenek, baita Administrazioaren egintza nahiz xedapenak deuseztatzea eskatzeko ere.

Edozein kasutan ere, interes huts baten oinarrituriko legebidezkotasun hori nahikoa izango da administratuek eurek bete beharreko xedapen orokorrak aurkaratzeko; ez da beharko ez agindeirik ez banakako loturarik horretarako.

Kasu horretatik aparte, Legeak ondokoei bakarrik aintzatetsi zien legebidezkotasuna errekurtsoak egin ahal izateko xedapen orokorren aurka:

704

RAMON PARADA

Zuzenbide publikoko korporazio eta erakundeei; baita interes orokor nahiz korporatiboak ordezkatu eta defendatzeko erakunde orokorrei ere, baldin eta aurkaraturiko xedapenak zuzenean ukitzen baditu erakundeok. Konstituzio Auzitegia, ordea, ez dator bat horrekin: beraren ustez, Konstituzioaren 24. artikuluan ezarritako epaileen benetako babesaren aurkakoa da «orokor» izate hori erakunde zein elkarte errekurtsogilea. Auzitegi horrek dioenez, beraz, legebidezkotutzat jo beharko da ukituek osatutako edozein korporazio zein elkarte (1981eko urriaren 14ko eta 1982ko urtarrilaren 14ko epaiak). Areago, Konstituzio Auzitegiaren iritziz, «pertsona fisiko eta juridikoen arteko bereizketa ez dago Konstituzioan oinarrituta», 24. artikulua hartzen badugu kontutan (1991ko otsailaren 14ko epaia).

Auzitegi Gorenaren iritzian, akzio jartzaileari —errekurtsoak aurrera egitekotan— onuraren bat ekarri nahiz edozein kalte galarazten dion inte­ resak, horrexek sortzen du errekurtsoa jartzeko legebidezkotasuna (1969ko abenduaren 2ko, 1970eko urtarrilaren 19ko eta 1972ko uztailaren 5eko epaiak). Bestalde, Konstituzio Auzitegiak esan du Konstituzioaren 24.1. artikuluak aipaturiko interes legebidezkoari buruzko formula zabalagoa dela, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 28. artikuluko interes zuzenari buruzkoa baino. Izan ere, interes legebidezkoak bere barru hartzen ditu zeharkako interesak ere: interes orokorra zaintzeko, Zuzenbideak zeharka babesten dituen gizabanako eta gizarte interes guztiak jo ahal izango dira interes legebidezkotzat (1983ko urriaren 17ko eta uztailaren 11ko epaiak).

Kontzeptuaren zabaltze horren bidez, herri akzioarekin parekatzen da ia interes baten oinarrituriko legebidezkotasuna, kasu oso berezietan onartzen zen herri akzioarekin alegia, Lurzoruari buruzko Legearen 235. artikuluan: «herri akzioa izango da Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiei eta administrazio organoei eskatzekoa ere, hirigintzari buruzko legeria betetzea eskatzeko akzioa, baita plan, programa, proiektu, arau zein ordenantzak betetzea»; beste zenbait kasutan ere agertzen da herri akzioa, esate baterako, Espainiako Ondare Historikoari buruzko ekainaren 25eko 16/1985 Legearen 8.2. artikuluan —ondare hori osatzen duten ondasunak babesten ditu—, baita Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 68.2. artikuluan ere —udalerriko ondasunak erreklamatzeko legebidezkotasuna ematen die bertako auzokideei, Korporazioak ondasunok eskatzen ez dituenean—.

Eskubide baten titulartasunean oinarrituriko legebidezkotasunari dagokionez, ostera, esan behar da behar­beharrezkoa dela, baldin eta erre­ kurtsogileak, aurkaraturiko egintza nahiz xedapena deuseztatzea ezezik, egoera juridiko bakoizturen bat aintzatetsi dakion ere nahi badu, edota kalte­galeren ordaina jasotzea ere nahi izanez gero —jurisdikzio osoko errekurtsoaren kasuetan, esaterako—. Halakoetan, ondokoaren titulartasuna behar da legebidezkotasuna izateko: «antolamendu juridikotik sortutako eskubide

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

705

batena, aurkaraturiko egintza nahiz xedapenak urratu egiten duela jo izanez gero» (Jurisdikzioari buruzko Legearen 28 eta 42. art.ak).

Alderdien ordezkapena, bestalde, prokuradore bati eman beharko zaio; bestela, nahikoa izango da horretarako ahalmena duen abokatua. Prokuradore batek ordezkatzen dituenean alderdiak, abokatuak eman beharko du laguntza juridikoa; osterantzean ez da idazkirik bideratuko, judiziora joatea, bistak eteteko eskatzea edota tramite hutseko beste helbururen bat dutenak izan ezik (Jurisdikzioari buruzko Legearen 33. eta Judiziamendu Zibilari buruzko 10. art.ak). Salbuespenez, funtzionario publikoak eurak bakarrik joan ahal izango dira langile arazoetarako ezarri den auzibide berezira.

Estatuko Administrazioa, berriz, Estatuko abokatuek ordezkatuko dute; laguntza ere eurok emango diote, eta Gobernuaren baimenik gabe ezin izango dute amorerik eman Administrazioari egindako demandetan. Estatuko kons­ tituzio organoak ere (Gorteak, Epai Boterearen Kontseilu Nagusia etab.)

Estatuko abokatuak ordezkatu eta defendatu beharko ditu; baita autonomiadun erakundeak ere, baldin eta euron xedapen bereziek eskuesten ez badute kidego organoei emateko eginkizun hori.

6. ERREKURTSOAREN OBJEKTUA: AURKARA DAITEZKEEN EGINTZAK ETA ALDERDIEN UZIAK. PILATZEA ETA ZABALTZEA Administrazioarekiko auzibidearen objektua beti izango da beren beregiko nahiz ustezko egintzaren bat edota xedapen orokorren bat. Jurisdikzioari buruzko Legearen 37. artikuluak dioenez, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa «Administrazioaren zenbait xedapen eta egintzaren aurka jarri ahal izango da, baldin eta horiei ezin bazaie errekurtso gehiagorik egin administrazio bidean. Egintza eta xedapen horiek irmoak nahiz tramite hutsekoak izan ahal dira, baina azken kasu horretan eduki arazoa konpondu beharko dute, bai zuzenean eta bai zeharka; beraz, buru emango diote administrazio bideari, edota ezinezko bihurtuko dute bide horretan jarraitzea».

Xedapen orokorrak bi modutara aurkara daitezke: zuzenean, xedapenok behin betiko onetsitakoan administrazio bidean, eta zeharka, hau da, xedapen horiek aplikatzearen ondorioz sortutako egintzak aurkaratuz. Aurkaratze zuzenik ez egoteak edota berorri egindako errekurtsoari ez onirizteak, bestalde, ez diote trabarik egingo banakako aplikazioaren ondoriozko egintzak aurkaratzeari.

Hala ere, egintza beren beregiko edota isilbidezkorik egonez gero, edota xedapen orokorren bat dagoenean, demandatzaileak —lehenago ere esanda

706

RAMON PARADA

dago— aukera izango du uzi mota bi egikaritzeko, beraren legebidezkotasunaren arabera: a) Interes zuzenean bakarrik oinarrituriko legebidezkotasuna denean, demandatzaileak eskatu ahal izango du aditzera emateko aurkaraturiko egintza nahiz xedapena ez dela Zuzenbidearen araberakoa; egintza hori deuseztatzeko ere eskatu ahal izango du, bidezkoa izanez gero deuseztatze hori. b) Antolamendu juridikotik datorren eskubideren baten titulartasunean oinarrituz gero legebidezkotasuna —egintza edota xedapenak urraturiko eskubideren baten, alegia—, egintza edo xedapena deuseztatzeko ezezik, egoera juridiko bakoiztu bat aintzatesteko ere eskatu ahal izango du demandatzaileak, baita neurri egokiak hartzeko ere egoera hori berrezartzeko —neurri horien artean, kalte­galeren ordaina egongo da, bidezkoa denean—.

Auzitegiak, beti ere, alderdiek azaldu dituzten uziek ezarritako mugen barruan eman beharko du epaia, eta kontutan hartuko ditu errekurtsoa nahiz aurkakotasuna oinarritzeko egin diren alegazioak. Nolanahi ere, jotzen badu — epaia ematean— alderdiek agian ez dutela ondo aintzat hartu berari aurkezturiko arazoa, beste zenbait zio daudela­eta itxuraz errekurtsoa nahiz aurkakotasuna oinarritzeko modukoak, jakinarazi egingo die probidentzia bat eginda. Probidentzia horretan, berriz, zio horiek azalduko ditu, esanez behin­betiko epaitza ez dela aldez aurretik ebazten; era berean, interesatuei hamar eguneko epea jarriko die bidezko alegazio guztiak egiteko, eta eten egingo da epaitza emateko epea.

Uzi bakoitzak bere auzibidea izatea da kasurik arruntena. Hala ere, arau horrek zenbait salbuespen izaten ditu uziak pilatzen direnean. Uziak pilatzeko aukera egongo da, berriz, uziok bateraezinak ez direnean, edota egintza nahiz xedapen berberaren ondorioz sortzen badira; baita, egintza nahiz xedapen desberdinei buruzkoak izanik, batzuek besteak kopiatu, baieztu zein betearazten dituztenean ere, edota beste edonolako lotura zuzenik egonez gero euren artean. Pilatzea, bestalde, auzijartzaileak egin ahal izango du bere demandan; bestela, auzitegiak agindu ahal izango du auzibidearen edozein unetan, bai bere arioz eta bai alderdiren batek eskatuta, baina alderdiek esan beharrekoa entzundakoan beti (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 44. art.).

Errekurtsoaren objektua zabaltzearen kasuak, ostera, ez dauka zerikusirik uziak pilatzearekin. Izan ere, zabaltze horren bidez, hasierakoari bakarrik barik beste zenbait egintza nahiz xedapeni ere egiten zaie errekurtsoa.

Administrazioak emandako edozein egintzari buruzko demanda egin baino lehen gauzatuko da zabaltzea, baldin eta egintza horrek loturarik badauka tramitatzeko den errekurtsoaren objektuarekin. Zabaltzea eskatutakoan, eten

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

707

egingo da auzibidearen tramitazioa, harik eta argitaratu arte zabaltze horri buruzko iragarki egokiak, eta auzitegiari bidali arte egintza nahiz xedapen berriak aipaturiko administrazio espedientea.

Edozein kasutan ere, ezin izango da errekurtsorik egin auzitegiak pilatzea nahiz zabaltzea ukatu ala onartuz emandako autoaren aurka (Adminis­ trazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 46 eta 48. art.ak).

Jurisdikzioari buruzko Legeak behartu egiten du, beti ere, egikarituriko uzien balorazio ekonomikoa egitera, errekurtsoaren zenbatekoa finkatzera, alegia. Balorazio horrek, berriz, garrantzi handia izango du; batetik, zein epairi egin ahal zaion gorajotze nahiz kasazio errekurtsoa zehazteko; bestetik, ostera, judizio kostuak zehazteko, edota auzibidean parte hartzen duten profesionarien ogibidesariak finkatzeko.

Errekurtsoa jartzeko idazkian bertan zehaztu beharko du errekurtsogileak zenbatekoa, eta zenbateko hori, halaber, errekurtsoaren uziaren balioak finkatuko du; beti ere, Judiziamendu Zibilari buruzko Legean ezarritakoaren arabera eta ondoko berezitasunak betez: —Demandatzaileak egintza deuseztatzeko bakarrik eskatzen duenean, egintza horren eduki ekonomikoari begiratuko zaio; eta, horretarako, kontutan hartu beharko da zordunketa nagusia, baina ez errekarguak, kostuak edo beste edozein erantzukizun mota.

—Egintza deuseztatzeko ezezik, egoera juridiko bakoiztua aintzatesteko ere eskatuz gero demandatzaileak, ondokoak zehaztuko du zenbatekoa: 1go. Erreklamazioaren objektuaren balio osoak, baldin eta Herri Administrazioak guztiz ukatu baditu demandatzailearen uziak administrazio bidean; eta 2. Erreklamazioaren objektuaren eta errekurtsoa eragin zuen egintzaren balioen arteko diferentziak, Administrazioak aintzatetsiz gero demandatzailearen uzietariko zenbait administrazio bidean.

—Edozein kasutan ere, zenbateko zehazgabekotzat joko dira xedapen orokorrak zuzenean aurkaratzeko errekurtsoak, baita funtzionario publikoei egindakoak ere, baldin eta ez badira euron eskubide ekonomikoei edota dirutan baloratzeko moduko zehapenei buruzkoak (Jurisdikzioari buruzko Legearen 49, 50 eta 51. art.ak).

7. ERREKURTSOA JARTZEA ETA ONARTZEA Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa idazki baten bidez hasten da, gorajotzeko auzibideak bezala; idazki horri, ostera, errekurtsoa egiteko idazki

708

RAMON PARADA

deritzote, eta zenbait helburu izaten ditu, esate baterako, errekurrituriko egintza zehaztu, horren irmotasuna galarazi eta errekurtsoaren zenbatekoa finkatzea.

Errekurrituriko egintza identifikatu eta gero, auzitegiak administrazio espedientea eskatuko dio Administrazio demandatuari; espediente horren arabera egingo da gero demanda, eta bertan, berriz, bai uziak eta bai horiek sendotzeko egitatezko nahiz Zuzenbidezko oinarriak zehaztuko dira.

Errekurtsoa egitearen lehenengo ondorea, beraz, espedientea erreklamatzea baino ez da; horrenbestez, errekurtsoa egiteko idazkia ez da beharrezkoa izango Administrazioak berak hasten duenean auzibidea, errekurtsoa eginda beraren egintza kaltegarriei. Halakoetan, administrazio hori auzitegian agertu beharko da demanda aurkeztera, eta administrazio espedientea eraman beharko da (57.4. art.).

Formaren aldetik, errekurtsoa eragin duen egintza aipatu eta errekurtso hori egindakotzat jotzeko eskatu baino ez du egiten errekurtsoa egiteko idazkiak. Idazki horrekin batera, ondoko agiriak ere aurkeztu beharko dira: agertutakoaren ordezkaritza egiaztatzen duen agiria; auzijartzaileak judiziora joatean duen legebidezkotasuna, baldin eta inork eman badio legebidezkotasun hori, bai jaraunspen baten bidez edo bai beste edozein titulu erabilita; egintza nahiz xedapenaren kopia edo aldakia; korporazioek edo erakundeek demandak jartzeko bete behar dituzten formalitateak —euren legeria bereziaren arabera bete beharrekoak alegia— beteta daudela egiaztatzen duen agiria; azkenik, aurkaraturiko administrazio organoari, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egingo dela aurretiaz jakinarazi izanaren ziurtagiria (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen azken xedapenetatik hamaikagarrena). Errekurtsoa egiteko idazkiarekin batera ez badira lehen adierazitako agiriak aurkezten, edota osagabeak direnean aurkeztutakoak, edo uste izanez gero ez direla gauzatu beharrezko betekizunak baliozkoa izateko agerpena, auzitegiak hamar eguneko epea emango du errekurtsogileak akatsa ongitzeko; akatsa ongitu ezean, ostera, jarduketak artxibatzeko aginduko du (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 57. art.).

Errekurtsoa jartzeko betekizunak gauzatu ondoren, errekurtsoa egiteko epea hasiko da; epe hori bi hilabetekoa izango da, aurkaraturiko egintza nahiz araua jakinarazi edo argitaratu zenetik zenbatzen hasita. Administrazio isiltasunaren ondoriozko ustezko egintzen kasuan, berriz, epea berdina izango da, ziurtagiri egokia eman zenetik zenbatzen hasita; ziurtagiririk ez bada eman, ostera, epea hogei egunekoa izango da, eta ziurtagiri hori eskatu zen egunetik hasi beharko da zenbatzen (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 44.5. art.). Aitzitik, isiltasuna errekurtso bidean gertatuz gero, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egiteko epea administrazio errekurtsoa jarri zenetik zenbatzen hasi,

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

709

eta urtebetekoa izango da (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 58.2. art.). Azkenik, Administrazioaren jarduera material hutsari egiten bazaio errekurtsoa —egitatezko bidean egiten bada, alegia—, egoera horrek irauten duen bitartean egin ahal izango da errekurtso hori (AGk 1990eko abenduaren 19an emandako epaia).

Konstituzioa onetsi eta gero, ostera, administrazio isiltasun kasuetan epe horiek ez direla preklusiboak ulertu da; egin­eginean ere, Konstituzio Auzitegiak hauxe onartu du urtarrilaren 21ean emandako 6/1986 epaian: administrazio isiltasunak esan nahi du Administrazioak ez duela bete ebazteko duen eginbeharra eta, ondorioz, urtebeteko epea igaroz gero, administratuari ezin zaio kendu auzitegietara jotzeko eskubidea (EKren 24. art.an jasotako oinarrizko eskubidea). Beraz, hori onartzean, Konstituzio Auzitegiak parekatu egin ditu isiltasuna eta jakinarazpen akastuna.

Errekurtsoa egin ondoren, argitaratze tramitea egin beharko da. Horretarako, auzitegiak Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratzeko erabakiko du hurrengo astegunean, edota Probintzia nahiz Autonomi Erkidegoko aldizkarian, Auzitegi Gorenaren edo Auzitegi Nagusiaren Salak izatearen arabera.

Argitaratzeko agintzen duenean, auzitegiak administrazio espedientea erreklamatzea erabakiko du, egintza edo xedapena eman duen Administrazioari erreklamatzea, hain zuzen; horrek hogei egun arteko epea izango du espedientea bidaltzeko, eta espedientea jasota duen egoitzaren buruak, berriz, erantzukizun zuzena izango du horretan (Jurisdikzioari buruzko Legearen 60. art. eta 61.aren 1 nahiz 2. lerroaldeak).

Espedientea jasotakoan, eta auzitegiak beharrezkotzat joz gero, onartze tramitea egingo da. Bertan, Legeak dioenez, aditzera emango da ezin dela errekurtsoa onartu auzitegiaren jurisdikziorik eza edota eskugabezia nabaria dagoenean, edota iraungita dagoenean errekurtsoa egiteko epea (Jurisdik­ zioari buruzko Legearen 62. art.). Dena den, Konstituzio Auzitegiak adierazi duenez (KAren 22/1985, 39/1985 eta 90/1991 epaiak), bateraezinak dira Salak eskumenik ez izatearen ondoriozko ebazpen gaitzirizlea eta EKren 24.1. artikulua; horrexegatik, auzitegiak auzitegi eskudunari bidali beharko dizkio autoak. Beraz, onartze tramitea jurisdikziorik ez izatera murriztu da, eta onartezintasuna adierazi baino lehen, auzitegiak horren arrazoiak jakinaraziko dizkie alderdiei, horiek bidezko alegazio guztiak egin, eta agiri egoki guztiak aurkez ditzaten hamar eguneko epean.

Demandatu eta alderdialdeak epatzea, bestalde, oinarrizko tramitea dugu auzibidean. Administrazioarekiko auzibidean, berriz, beti eman izan zaio irteera berbera tramite horri; hain zuzen ere, aurkeztutzat jo izan da beti Administrazioa, eta auzibidearen alderditzat, administrazio espedientea bidaltzearekin bakarrik; interesatuek eta eskubideen titularrek euren burua auzibidean aurkeztu nahi izanez gero, ordea, argitaratu egingo da errekur­

710

RAMON PARADA

tsoaren iragarkia. Formula horrek oraindik ere badirau Jurisdikzioari buruzko indarreko Legean, baina Konstituzio Auzitegiak esan du ez dela nahikoa, eta epaileen benetako babesa izeneko printzipioaren aurkakotzat jo du; izan ere, auzitegi horren doktrinak auzibide zibiletako teknikak erabiltzeko agindu eskubide eta interes legebidezkoen titularrak epatzeko (1981eko martxoaren 31ko, 1982ko urriaren 20ko, eta 1983ko maiatzaren 31ko nahiz abendua­ ren 12ko epaiak).

Gaur egun, Jurisdikzioari buruzko Legearen 64. artikuluak —Auzibidea Eraldatzeko Presako Neurriei buruzko 10/1992 Legeak eman dion idazkeran— Administrazioak epatzeko sistema bat egituratu du auzitegiaren zainpean.

Horrela, «aurkaraturiko egintza edota xedapena eman duen Administrazioaren ebazpena —ebazpen horren bidez, administrazio espedientea auzitegira bidaltzea erabakitzen da— berehala jakinaraziko zaie bertan interesik duten guztiei, eta dei egingo zaie autoetara bertara daitezen bederatzi eguneko epean. Jakinarazpenak egindakoan, auzitegira bidaliko da administrazio espedientea, eta bertaratzeko egin diren jakinarazpenak erantsiko dira bertan». Espedientea jasotakoan, epatzeak eginda daudela egiaztatuko du auzitegiak, administrazio jarduketen ondorioak ikusita gero; eta ikusiz gero egin gabe gelditu dela baten bat, egiteko aginduko du.

Demandatu eta alderdialdeak, bestalde, autoetan bertaratu ahal izango dira epatze epemugaren barruan. Epe hori bukatu ondoren bertaratuz gero, ordea, alderditzat hartuko dira, eta prozedura ez da ez geldiarazi ez atzera eragingo.

Behar bezala bertaratzen ez badira, berriz, aurrera egingo du auzibideak, eta euroi ez zaie inolako jakinarazpenik egingo, ez auziaretoan eta ez beste edozein formula erabilita ere (66. art.).

8. KAUTELAZKO NEURRIAK. ERREKURRITURIKO EGINTZAREN ONDORIOAK ETETEA Kautelazko babesa garrantzi handiko gaia dugu gaur egun. Egin­eginean ere, auzibidetik egindako azken ahalegina da justizia bere krisialdi sakonetik ateratzeko. Izan ere, kautelazko neurriak egokiak izatearen menpe egongo dira bai eskubidearen izate ala ez izatea eta bai auzibideen balioa: auzibidea irabazi duenaren uzia bete ahal izango dute judizio ebazpenek; legegileak kautelazko neurri egokiak hartzen ez baditu, ordea, «auzibide iruzur» bihurtuko da justizia.

Hortaz, auzibideak ebaztean atzeratzeaz gain («giustizia ritardata, giustizia denegata»), epaia ere ezin bada betearazi hartu ez direla­eta kautelazko neurri egokiak, auzibidea ez da batere eragingarria izango. CHIOVENDAk zioenez, «il tempo necessario ad aver ragione no deve tornare a danno di chi ha ragione».

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

711

Espainiako Administrazioarekiko auzibidean, bestalde, kritikoa da egoera.

Ez bakarrik judizio organoek duten lan pilagatik, baita ez dagoelako ere beste kautelazko neurririk saturazio horren ondoriozko atzerapena konpentsatzeko, administrazio egintzaren ondoreak etetea baino —hasieran oso modu hertsian arautzen zen etete hori—.

Egoera hori kontrajarri egiten zaie Frantzia eta Italiako administrazio prozeduretako kautelazko neurri zabalei; izan ere, esaten da auzien portzentaia handi bat kautelazko bidea erabilita ebazten dela behin betiko, auzibide nagusia agortu beharrik gabe. Horrenbestez, kautelazko neurriak «laburbide­ tzat» hartu ahal izango dira, beharrizan egoeratik bultzaturiko laburbi­ bidetzat alegia. Beharrizan hori, berriz, esan daiteke Europako herrietako —Britainia Handia salbu— justiziak pairatzen duen «zirkulazio itoaldiek» sortutakoa dela, auzibide arruntak guztiz iraganezinak izatearen ondorioz; eta, beharbada, auzibideok aldatzeari ekin beharko diogu ahalik eta arinen, anglosaxoniarren ahozko lastertasunari buruzko ereduak erabilita.

Frantzian, auzibide zibileko référé prozedurak dira biderik laburrenak; presako prozedurak dira, aurkakotasun printzipioari lotu bakoak, eta ez dute, beraz, gauza epaituaren ondorerik sortzen. Hala ere, demandatuaren «contestatión sérieuse» izenekorik ez egoteak baldintzatzen ditu, eta hori, ostera, fumus boni iuris deritzotenaren Frantziako bertsioa baino ez da. Gehien erabiltzen den prozedura mota «référé de provision» deiturikoa da; horrek ahalmena ematen dio epaileari diru zenbateko zehatza ordaintzea agintzeko, zalantzan ez jartzeko moduko betebeharren bat dela eta. Sur requete ordenantzan, bestalde, orain ez dago aurkakotasun printzipiorik, halako printzipioak egotea ezin baita bateratu presako neurriak hartzearekin (esate baterako, egiaztatze baimenak emateko hartzen direnak, batez ere adulterio kasuetan, egoitzan egindako bisitetan eta zenbait agente judizial izendatzen direnean agiriak bilatzeko). Azkenik, d'injonction auzibide erraztuak ditugu; auzibide horietan epaileak inaudita parte agindu ahal izango du zenbateko bat ordaintzeko, edota in natura gauzatzeko kontratu betebeharra.

Lehenengo kasuan epaileak ordainketa­agindua eman dezake eta beraren erabakiak, berriz, ez du zertan arrazoitua izan. Dena dela, epe bat adierazi beharko dio zordunari, horrek aurka egin ahal dezan; egin­eginean ere, denbora eta modu egokian azaldu ezean aurkakotasun hori, ezin izango du errekurtso gehiagorik egin, eta bide hertsatzaile egokiak erabilita ordainaraziko zaio.

Administrazio justizian, hala ere, botere banaketaren printzipioak eta Administrazioari buruzko jurisdikzio kontrola murrizteak —printzipio horren ondorioz sortzen den murrizteak— galarazi egin dute hain modu zabalean garatzea kautela eta presako auzibideak; nolanahi ere, aurrerapenak bistakoak dira: 1889an onartu egin zen constat d'urgence izenekoa, eta horrek aukera

712

RAMON PARADA

eman zion auzitegiari zenbait aditu izendatzeko egitateak egiazta zitzaten auzibidea hasi baino lehen; 1953ko irailaren 30eko Dekretuak surcis à l'exécution deiturikoa (administrazio egintza etetea) ezarri zuen; eta, azkenik, 1985ean référé administrativoa sartu zen, 1988ko irailaren 2ko Dekretuak référé provisión batera hedatu zuena.

Référé­provisióna erabilita, hartzekodunari dirua emateko agindu ahal dio epaileak Administrazioari, hartzekodun horrek «edukiari buruzko demandaren bat aurkeztu ezean, zalantzan ez jartzeko moduko betebeharren bat aipatuta bertan». Beraz, ia­ia hitzez hitz kopiatu da référéaren arauketa zibila eta, aplikatzean, ondore oso positiboak izan ditu ondoko kasuetan: herri ospitaleetan egindako ebakuntza kirurgikoen ondoriozko kalteetan, Udalek emandako dirulaguntzetan eta antzeko kasuetan.

Surcis à l'exécutiona, référéa ez bezala, egiteko dagoen auzibide baten kautelazko neurri erantsia da. Betearazteko moduko administrazio egintza baten eragingarritasuna eteteko egiten da, eta ondo ateratzeko, ostera, beharrezkoa izango da eskaeragileak zio ganorazko eta oinarridunak azaltzea demanda egitean (fumus boni iuris); halaber, nekez konpontzeko modukoa izan beharko da Administrazioarekiko auzibidea gauzatu bitartean eragindako kaltea (periculum rei). Surcis à l'exécutionaren azken berritasunek, bestalde, etete automatikoa onartzea dute helburu, bai kasu berezietako (Natura defendatzeko, 1976ko uztailaren 10eko Legea), bai Estatuak toki korporazioak kontrolatu ahal izateko —horrela, konpentsatu egiten zen 1982ko martxoaren 2ko Legeak lehengo babesak ezabatzea—. Etete hori, berriz, automatikoa izango da, eta ez da periculum reia bidezkotu beharrik egongo, «baldin eta, itxuraz behintzat, oinarrizko zioak aipatzen badira, aurkaraturiko egintza deuseztatzea bidezkotzen duten zioak, hain zuzen».

Aipatzekoa da, gainera, administrazio référéa —administratuen uziak babesteko sortu bazen ere— administrazio egintzak betearazteko bide bihurtu dela orain; izan ere, lehenago esan dugunez, Frantzian Administrazioaren egintzak ez zuten —teorian behintzat— indar betearazlerik, Espainiako administrazio justiziaren hasierako sisteman gertatzen zen bezala (1845); horrenbestez, Administrazioak berak jarri behar izaten zuen demanda, norbanakoak —bere edukitza egoeran oinarrituta— egintza bete nahi ez zuenean. Egin­eginean ere, ez da «orain judizializaturik dagoen derrigorrez betearazteko bidea», CHINCHILLAk dioenez; gure ustez, betearazteko bidea da, epaile arruntetik administrazio jurisdikziora igaro dena —horixe baita egokiena—. Hortaz ba, référé demandak onartu dira, eta horiek aukera eman dute, administrazio auzitegien bidez, ondokoa egiteko: aurretiaz kanporatzeko herri jabariko ondasunak titulurik gabe okupatzen dituztenak, herri jabarian egindako material ateratzea geldiarazteko, eskola bateko zuzendaria kanporatzeko eta, azkenik, udal bati emateko herri zerbitzuren bat ibiltzeko behar diren bitarteko guztiak. Horrela, auzitegiak

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

713

zalantzarik gabeko legebidezkotasuna ematen die Administrazioaren aginduei —horiek betearazi ahal izateko—, baliozkoak direlako presuntzio hutsak ez baitie halakorik ematen.

Azken baten, legegileak kautelazko babes sistema bat egituratu du Frantzian, administratuei aukera handiak eskaintzen dizkiena, nahiz eta Administrazioak berak ere jakin onura ateratzen réferé erakundetik.

Italian, aldiz, epaileak —ez dute Frantziakoaren antzeko arauketarik, eta aurre egin behar izaten diete legegilearen etengabeko eskuhartzeei, kautela­babes neurrien garapena galarazten duten eskuhartzeei, hain zuzen— gauza izan dira behin­behineko neurrien sistema askoz ere zabalagoa eraikitzeko. Egin­eginean ere, giudicio cautelarea, giudicio de ottemperanza bezala —betearazketa neurri bereziak erabiltzea ahalbideratzen dute Administrazioari dagokionez, baita ordezkapenaren bidezko betearazketa egitea ere—, badirudi administrazio epaile eta legegilearen arteko lehia baten ondorioa dela, oraingoan ere lehenengoek irabazitako lehia batena, hain zuzen.

Kautelazko auzibidea lokabea da auzibide nagusitik. Kautelazko neurria, berriz, gora jo eta berrikusi egin ahal izango da inguruabarren aldaketaren arabera; halaber, betearazi egin ahal izango da (giudicio de ottemperanzaren bidez izan ezik), eta preskribatu, epaileak beste eteteren bat erabaki ezean. Egintza negatibo hutsak etetea ere onartzen da, esate baterako, lehiakideari azterketa egiteko eskubidea ukatzen diotenak, edota lehiaketa horretan parte hartzea ukatzen diotenak; horrela, galarazi egin nahi da denbora iragandakoan alferreko ez bihurtzea edukiari buruz eman daitekeen epaia. Azkenik, eta Konstituzio Gorteak erabakita (1985eko ekainaren 28ko 190. epaia), administrazio auzibidera aplikatu ahal dira orain Prozedura Zibilari buruzko Kodearen 700. artikuluan arauturiko kautelazko neurriak; horrenbestez, auzibide horretan «presako zenbait neurri hartu ahal izango dira, baldin eta egokienak badira, inguruabar guztiak kontutan hartuta, behin­behinean segurtatzeko edukiari buruzko erabakiaren ondoreak».

Europako Zuzenbidean —Britainia Handikoan izan ezik—, kautelazko neurri eta auzibideak —beharrezkoak direnean— defentsa eskubideetarikotzat jotzen dira (Frantziako Konstituzio Kontseilua, 1987ko urtarrilaren 23 Dc 86­224 zenbakidun erabakia), edota epaileen benetako babesaren barrukotzat (Italiako 1974ko abenduaren 27ko 190 zenbakidun konstituzio epaia). Europako Erkidegoko Zuzenbidean ere onartzen da eta, CHINCHILLAk dioenez, Zuzenbide hori ere Espainiakoa da, «Administrazioarekiko Auzibideari buruzko Legea edota Prozedurari buruzkoa» izan daitezkeen bezala, lehenta­ suna baitu Estatukideen nazio Zuzenbideari dagokionez. Hortik sortzen da Europako Erkidegoaren Justizi Auzitegiak ezarritako doktrinaren garrantzi berezia, hain zuzen ere, 1990eko ekainaren 19ko epaiak ezarritakoarena

714

RAMON PARADA

(Factortame arazoa). Auzibide horretan, eten egin zen Ingalaterrako Parlamentuko lege baten eragingarritasuna, 1988ko Merchan Shipping Act izenekoarena, hain zuzen —lege horrek debekatu egiten zien arrantzan egitea Galiziako arrantzaleei—. Etete horrek iraultza izugarria eraman zuen Ingalaterrako Zuzenbidera; izan ere, Lord­en Ganbarak ere —legea eteten duen kautelazko neurria betetzeko— injonction bat eman zuen lehenengoz Koroaren aurka, ordura arte halakorik onartzen ez bazen ere barne Zuzenbidean (GARCÍA DE ENTERRÍA).

Espainiako Zuzenbidean, bestalde, Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 1428. artikuluak modu askotara onartzen ditu kautelazko neurriak; hain zuzen ere, manu horrek ondokoa eskatzeko eskubidea aintzatesten dio demandatzaileari: «beharrezko neurri guztiak, judizioan ematen den epaia eragingarria izango dela segurtatzeko». Elkarlehia Babesteari buruzko 1989ko uztailaren 17ko Legean ere kautelazko neurriak ezartzen dira (jarduera amaitzeko aginduak, fidantzak etab.); baita Lan Prozedurari buruzko Legean ere (apirilaren 27ko 521/1990 Legegintzazko Errege Dekretua). Nolanahi ere, kautelazko neurriek Europako Erkidegoan izan duten garapen hori ikusita, ez da zentzuduna —CHINCHILLAk dioenez— Administrazioarekiko auzibideak ez onartzea kautelazko beste neurririk administra­ zio egintzaren ondoreak etetea baino, nahiz eta Judiziamendu Zibilari buruzko Legea ordeztailea izan. Horretaz, esan behar da Konstituzio Auzite­ giak ordezkotasun hori aipatzen duela bere Lege Organikoan; eta, beren beregi etetea baino ez badu onartzen ere kautelazko neurritzat, babes errekurtso kasuetan onartu egin duela aurrearretazko idaztohar batzuk egitea Jabetza Erregistroan (1990eko apirilaren 2 eta 23ko autoak).

Etetea emateko baldintzei dagokienez, bestalde, indarreko arauketak periculum rei izenekoa nabarmentzen du; hau da, egintza betearazteak arriskuan jartzea egikarituriko uziak aurrera egitea. «Etetea bidezkoa izango da —Jurisdikzioari buruzko Legearen 122.2. artikuluak dioenez—, baldin eta betearazketak zenbait kalte­galera badakartza konpontzeko zailak edota konponezinak».

Arauketa murriztaile hori ikusita, GARCÍA DE ENTERRÍAk Zuzenbide onaren itxuraren protagonismoa eskatu du, «eskubide onaren kea» (fumus boni iuris izenekoaren protagonismoa alegia), etetea bidezkotzeko baldintza legebidezko ia­ia bakartzat, nahiz eta hori jaso barik egon Espainiako Zuzenbidean; hala ere, berak ohartarazten duenez, «ez da epailearen intuizioa eskatzen…; legezko justizia egitea bakarrik lortu nahi da, hau da, guztiz objektibatzeko moduko irizpide juridikoak erabiltzea». Beraz, uziak aurrera egiteko aukera izanez gero demanda ganorazko arrazoietan oinarrituta egonik, epaileak eten egin beharko ditu errekurrituriko egintzaren ondoreak. Auzitegi Gorenak, bestalde, onartu egin ditu argudio horiek; izan ere, beraren iritziz, nahikoa da

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

715

kautelazko neurria eskatzen duenaren aldeko lehen auzialdiko epaia egotea, Zuzenbide onaren itxura hori bidezkotu ahal izate­ ko, hau da, bigarren auzialdia gauzatzean kautelazko neurria eman ahal iza­ teko; neurri hori, jakina, administrazio egintzaren ondoreak eteteko neurria izango da.

Fumus boni iurisa eta periculum rei nabarmena ezezik, CHINCHILLAk ondokoa ere azaltzen du: kautelazko neurria ematean, epaileak baloratu egin behar izatea «herri interesaren arabera ea zein neurritan den beharrezkoa egintza betearaztea, edota babes kautela bat ezartzea egintza horren aurka»; GARCÍA DE ENTERRÍAren ustean, aldiz, «herri interesak ezin du agindu benetako justizia galarazteko, Konstituzioaren 24. artikuluak ez baitu halako salbuespenik baimentzen». Hala ere, CHINCHILLAk salus publica suprema lex est printzipioa erabiltzen du salbuespen hori bidezkotzeko, Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 56.1. artikuluak babestutako printzipioa, hain zuzen. Izan ere, printzipio horrek etetea ukatzeko aukera ematen du, «etete horrek kalte larriak sortu ahal dituenean interes orokorrean, edota gainontzekoren baten oinarrizko eskubidean zein herri askatasunetan», nahiz eta kalteren bat egon babesaren helburua galarazteko modukoa.

Gutxika­gutxika ezartzen doazen irizpide horiek ezezik, CHINCHILLAk dio hauxe ere ateratzen dela jurisprudentzia aztertuz gero etetea noiz onartu eta noiz ukatu jakiteko: ez direla «ausazko erabakiak —adur jokoetatik hurbilago daudenak alegia, epailearen ebazpenetatik baino—, ze oinarri finkodun irizpide orokor batzuk ere baditugu, asko izan ez arren». Auzitegi Gorenak ondoko kasuetan onartuko du, oro har, etetea: errauspenak egin, jardun profesionala eten, jendearentzako establezimenduak itxi, atzerritarrak kanporatu, etxebizitzetatik irtenarazi eta soldadutzara joateko luzapenak ukatzen direnean. Aldiz, gehienetan ukatu egingo ditu hirigintza eta desjabetzapenen arloan eskaturiko eteteak. Azkenik, zenbait arlotan ez du irizpide finkorik, esate baterako, autotaxi lizentziak kendu eta zerga likidazioak egin nahiz zehapenak ezartzen dituenean —diru zehapenak batez ere—; horrenbestez, batzuetan eten egingo du errekurrituriko egintza, eta beste zenbaitetan, berriz, ukatu egingo du eteteko eskabidea.

Egintza negatiboei dagokienez, berriz, Konstituzio Auzitegiak (1990eko martxoren 29ko autoa) dogmatismo zurruna erakutsi zuen hasieran, kasu guztietan bidezkotu nahi izaten baitzuen eteteari uko egitea, esanez eskubideak ukatzen dituzten erabakiak etetea ez dela «etete hutsa, horrek emate bat egitea baitakar, behin­behinekoa ez bada ere…; horrenbestez, kautelazko neurria edukiari buruzko uziaren aurretiazko onirizpen bihurtuko da, behin­betikoa izan ez arren». Eteteak duen salbuespen izaera hori, beraz, ezintasun hutsa da ia­ia Konstituzio Auzitegiaren iritziz, eta horrek, berriz, zenbait kasutan etete

716

RAMON PARADA

hori onartzea dakar. Auzitegi Gorenaren 1988ko irailaren 23ko epaiaren bidez ere onartzen da. Hortaz, ba, CHINCHILLAk arrazoi osoa du ondokoa dioenean: «ezin da erabat esan ezinezkoa dela egintza ukatzaileak etetea; izan ere, administrazio jarduketak era askotakoak dira, eta gainera kontutan hartu behar dugu ugariak direla administratuen demandak ere —epaileen benetako babesa izateko demandak—. Lehenengo eta behin, batzuek argi eta garbi merezi dutelako etete hori, kasu baterako, arauturiko eta zuhurtziaragabeko eskabide ba­ zuk ukatzea; bigarrenez, eten ezinda ere —sarritan eragin gabea izango litzateke gainera etetea—, aukera egongo delako behin­behineko beste neurri batzuk erabiltzeko». Bitxia den arren, Konstituzio Auzitegiak isilarazi egin be­ har izan dio egintza negatiboak etetearen aurkako doktrinari, eta onartu egin behar izan du epaile ebazpen batzuk etetea, hain zuzen ere, gose greban zeuden «grapoak» derrigorrez elikatzea galarazten zutenak. Izan ere, kasu horretan oso bistakoa zen periculum in mora izenekoa, baita fumus boni iurisa ere, ze uztailaren 17 eta 19ko 120/1990 eta 137/1990 epaiek ezartzen zutenez, Konstituzioarekin bat zetorren gose greban zeuden espetxeratuek derrigorrez elikatzea (1990eko uztailaren 23ko autoa).

Bestalde, jurisprudentziaren irizpide formalak, administrazio egintza eteteko erabilitakoak alegia, era askotakoak dira; garrantzitsuenak, berriz, onartu egiten du etete hori, etete intzidentea tramitatzen den bitartean auzitegian. Hori bidezkotzeko, bestalde, nahikoa dugu aditzera ematearekin ez dela legezkoa sub iudice dagoen egintza bat betearaztea (Konstituzioaren 117. art.); eten nahi den egintzaren oinarrizko araua etenda ere onartu egiten da etete hori.

Etete intzidentearen tramitazioa, bestalde, pieza bananduan gauzatuko da, eta ondoko arauen arabera: —Errekurrituriko egintzaren ondoreak eteteko eskatu ahal zaio auzitegiari, errekurtsoa egiteko idazkiaren bidez eta «baita ere» izeneko formula erabilita eskatu ere, edota geroagoko beste edozein unetan. Etetea bidezkoa izateko, beharrezkoa izango da betearazketak zenbait kalte­galera eragitea, konpontzeko zailak edota konponezinak direnak, administrazio egintzen betearazketa aztertzean azaldutakoaren arabera.

—Etetea eskatutakoan, Estatuko abokatuak eta, bertaratu badira, alderdialdeek esan beharrekoa ere entzungo da bost egunean.

—Estatuko abokatua etetearen aurka egonez gero, etete horrek kalte larriak eragin ahal dizkiela­eta herri interesei —azaldu egin beharko du kalteok zeintzuk diren—, auzitegiak ezin izango du etetea erabaki harik eta horri buruzko txostena egin eta berorren berri eman arte errekurritu beharreko egintza edo xedapena eman duen Ministerioak edo agintariak.

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

717

—Txostena eman ondoren, edota hamabost eguneko epea igarotakoan txosten hori jaso barik, auzitegiak erabakirik bidezkoena hartuko du.

—Etetea erabakitzen duenean, eta horrek kalte­galeren bat ekarri ahal izanez gero herri interesari edota gainontzekoren baten interesei, auzitegiak beharrezko gaude edo kauzioa eskatuko du horiek ordaintzeko. Kauzioa eskudirutan edo fondo publikoak erabiliz ordaindu beharko da, edota bankuko abal baten bidez; eta etetea, berriz, ezin izango da gauzatu eginda egon arte kauzioa, eta autoetan egiaztatu beharko da.

Ezeztatu ahal du auzitegiak etetea auzibidea amaitu baino lehen? Jurisprudentziak baietz uste du, ze Jurisdikzioari buruzko Legearen 124.4. artikuluak dioenez, etetea kendu egin ahal izango da «errekurtsoa amaituz gero, baita beste edozein kari dela­eta ere». Gainerako kari horien artean, berriz, etetea agintzeak oinarri izan zituen inguruabarrak aldatzea sartu beharko da; hala ere, badirudi ezin dela onartu auzitegiak etete erabakia ezeztatzerik inguruabarrok aldatu ezean.

9. ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDEA TRAMITATZEA. DEMANDA. ERANTZUNA. FROGA ETA ONDORIOZTAPENAK Demanda idazkiak hasi egiten du eztabaida fasea bera. Idazki hori errekurtsogileak gauzatu beharko du eta hogei egun izango ditu horretarako, auzitegiak bidalitako administrazio espedientea jasotzean zenbatzen hasita, bestela iraungi egingo baita prozedura (Jurisdikzioari buruzko Legearen 67. artikulua).

Baina demanda egin baino lehen, errekurtsogileak espedientea zabaltzeko eskatu ahal izango du, oso­osorik bidali ez zaiola joz gero. Falta diren aurrekariak bidaltzeko eskakizuna, bestalde, demanda edo erantzuna egiteko epearen lehenengo hamar egunetan gauzatu beharko da. Zabaltzeko eskabideak, gainera, eten egingo du edozein epe; eta, auzitegiak onartuz gero eskabide hori, Administrazioak hogei egun izango ditu espedientea osatzeko (70. art.).

Halaber, demanda bidali egingo zaie auzibidean agerturiko demandatu eta alderdialdeei, administrazio espedientea emanez; horiek, berriz, hogei eguneko epea izango dute demandaren erantzuna emateko. Erantzun hori Administrazio demandatuak egingo du lehenik, gero demandatuek eta, azkenik, alderdialdeek egingo dute (68. artikuluko 1 eta 2. lerroaldeak).

Baina horiek aukera izango dute, demandari erantzun beharrean, aurretiazko alegazioen tramitea erabiltzeko epatzearen hurrengo bost egunetan. Tramite ho-

718

RAMON PARADA

rren helburua, ostera, zenbait argudio ematea izango da jurisdikziorik ezari, auzitegiaren eskugabeziari edota errekurtsoaren onartezintasunari buruz; hala ere, zio horiek demandaren erantzunean ere azaldu ahal izango dira (71. art.).

Aurretiazko alegazioen idazkia, bestalde, auzijartzaileari bidaliko zaio eta bost eguneko epea egongo da horretarako; horrek, halaber, hamar egun izango ditu errekurtsoaren onartezintasuna dakarren akatsa konpontzeko, eta horretarako, berriz, birjarpenezko errekurtsoa ere aurkeztu ahal izango du organo eskudunean. Beste alde batetik, aurretiazko alegazioak gauzatzeko, Judiziamendu Zibilari buruzko Legean intzidenteetarako ezarrita dauden tramiteak erabili beharko dira. Aurretiazko alegazioen auto onirizlea irmoa denean, ostera, aditzera emango da demanda ez dela bideragarria, eta administrazio espedientea jatorrizko bulegora itzultzeko aginduko da. Gaitzirizten bazaie alegazioei, horiek proposatu dituen alderdiak hamabost eguneko epean erantzun beharko dio demandari.

Demanda eta erantzunak auzibide zibiletako egitura dute; beraz, idazki horietan ondo bereizi beharko dira egitateak, Zuzenbidezko oinarriak eta ateratzen diren uziak; era berean, uzi horiek bidezkotzeko, zio egoki guztiak alegatu ahal izango dira, azaldu barik badaude ere aurretiazko administrazio errekurtsoan (69.1. art.).

Gainera, demanda eta erantzun idazkietan, alderdiek aukera izango dute auziko frogak azaldu eta bista egitea eskatzeko, ÂŤbaita ereÂť formularen bidez.

Halaber, demanda eta erantzunarekin batera, alderdi bakoitzak aurkeztu egin beharko ditu bere eskubidea zuzenean oinarritzeko erabiltzen dituen agiriak ere; eta agiriok alderdiak berak eduki ezean, berriz, izendatu egingo ditu horiek jasota dituen artxibo, bulego, protokolo edota pertsona.

Demanda eta erantzun idazkiak aurkeztutakoan, edota —bidezkoa denean—aurretiazko alegazioak egin ondoren, frogaldia hasiko da. Horretarako, auzitegiak aldi hori hasteko erabakiko du desadostasunen bat egonez gero egitateei buruz, eta uste izanez gero horiek aparteko garrantzia dutela auzia ebazteko. Dena dela, auzitegiak frogaldi hori agindu ahal izateko, beharrezkoa izango da alderdiek auziko frogak aurkezteko eskatuta izatea euren idazkietan, baita adierazita egotea ere, frogen bidez jorratuko diren egitateak. Bestalde, auzibide zibil arrunterako ezarrita dauden arauen arabera egingo da froga; hala ere, hogeita hamar egunekoa izango da proposamenak egin eta horiek gauzatzeko epea (74. art.).

Alderdiek zehazturiko egitateei buruz egiten diren frogak ezezik, beste zenbait froga ere egin ahal izango dira auzitegiak bere arioz eskatuz gero, arazoa modurik egokienean ebatzi behar dela eta. Frogaldia bukatutakoan ere, auzitegiak bidezko froga diligentzia guztiak egitea erabaki ahal izango du,

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

719

epaitza eman eta bista egiteko finkatu den eguna baino lehen nahiz egun hori igarotakoan.

Demandari erantzun ondoren, edota frogaldia bukatutakoan, azken fasean sartzen da auzia, bista edota ondorioztapen tramiteen bidez.

Jendaurreko entzutegirako bista eskabidea, hau da, alderdiek auzitegian ahoz esku hartzeko eskabidea, Judiziamendu Zibilari buruzko Legeak arauturikoaren arabera esku hartu ere (313.etik 334.erako art.ak), demanda eta erantzun idazkietan egin ahal izango da, edota hiru eguneko epea egongo da horretarako, frogaldia amaitutzat jotzen duen probidentzia jakinarazten denetik zenbatzen hasita. Auzitegiak bista egiteko erabaki ahal izango du bista hori bidezkoa dela uste izanez gero, edota alderdi biek eskatzen dutenean; halaber, entzunaldiaren eguna adieraziko du. Bestela, bistarik ez egitekotan alegia, hamabost egun emango dizkie alderdiei ondokoari buruzko ondorioztapen laburrak aurkezteko: alegaturiko egitateei, egindako frogei eta euren uzien euskarri diren oinarri juridikoei buruzkoak (Jurisdikzioari buruzko Legearen 76, 77 eta 78. art.ak). Tramite horiek prozedurari buru emateko dira eta, hortaz, ezin izango da gauza berririk azaldu euretan, demanda eta erantzun idazkietan azaldu gabekorik alegia; hala ere, badira zenbait salbuespen: a) auzitegiak bidezkotzat jo eta probindentzia egokia ematea horretarako; b) demandatzaileak eskatzea epaiak adierazpen zehatza emateko ordaindu beharreko kalte足galeren izate eta zenbatekoari buruz, kalte足galerok onartuta egonez gero autoetan (79. art.).

10. AUZIBIDEA BUKATZEKO ERAK: EPAIA, ATZERA EGITEA, AMORE EMATEA ETA ADMINISTRAZIO BIDEAN AINTZATESTEA Administrazioarekiko auzibidea, auzibide zibila bezala, auzitegiak epaia emanda bukatzen da, baita errekurtsogileak atzera eginda, demandatzaileak amore emanda eta auzialdia iraungita ere. Gainera, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legeak araututa dauka prozedura bukatze足 ko beste modu bat ere, amore ematearen antzekoa: demandatzailearen uzi guztiak aintzatestea administrazio bidean.

Atzera egitea gertatzen da errekurtsogileak uko egiten dionean berak jarritako akzioari. Horrek, ordea, ez du esan nahi eskubideari edo uzi materialari egiten zaionik uko; izan ere, errekurtsogileak aukera izango du hori atzera ere egikaritzeko auzibide berri baten. Eskubide eta akzioaren arteko bereizketa hori, berriz, ez da modu berean gertatzen Administrazio zuzenbidean eta auzibide zibilean; egin足eginean ere, azken horretan, eskubideak preskribatzeko epeen ordez ez dira jartzen, Administrazio zuzenbidean bezala, administrazio

720

RAMON PARADA

nahiz jurisdikzio errekurtsoak jartzeko epe oso laburrak. Hortaz ba, errekurrituriko egintza baieztatzea ekar dezake administrazio arloan atzera egiteak; eta, horrenbestez, uzia agian ezin izango da berriro aurkeztu beste auzibide baten.

Bestalde, amore ematea demandatuaren borondate adierazpena da; berorren bidez, errekurtsogilearen uzia onartzen duela adierazten du. Demandatuak amore emateak, hala ere, atzera egiteak baino ondore zabalagoak ditu. Izatez ere, ez da defentsa eskubidea ukatzea bakarrik; hori ezezik, demandatzailearen uziak onartzea ere bada.

Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legeak prozedura bukatzeko beste modu bat ere arautzen du amore ematearekin antz handia duena, berdin­berdinak ez diren arren: uzia judizioz kanpo aintzatestea.

Aintzateste hori gertatzeko, ordea, beharrezkoa da Administrazioak auzibidetik kanpo aintzatestea, administrazio bidean aintzatestea alegia, demandatzailearen uziak. Halakoetan, ostera, alderdietariko edozeinek jakinarazi ahal izango dio auzitegiari, eta horrek, era berean, autoa emango du azaldutakoa egiaztaturikoan; auto horretan, bestalde, bukatutzat joko du prozedura, eta errekurtsoa artxibatzeko eta administrazio espedientea itzultzeko aginduko du.

Nolanahi ere, auto hori ezeztatzeko egintza berria emanez gero Administrazioak, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egin ahal izango du berriro auzijartzaileak, birjarpenezko errekurtsorik egin barik aurretiaz; horretarako epea, berriz, errekurtsoa jakinarazi eta biharamunetik hasiko da zenbatzen.

Halaber, iraungita ere bukatzen da auzibidea. Baina horretarako, beharrezkoa izango da demanda aurkeztu eta prozedurak urtebete egitea geldi demandatzailearen erruz. Halakoetan, auzitegiak autoa emango du atzera egite kasuetarako ezarritakoaren arabera (91. art.).

Azkenik, epaia da modurik berezkoena auzibidea bukatzeko. Epai horretan, auzibidea onartezina dela erabakiko du auzitegiak, edota auzibidearen edukiari buruzko adierazpena egingo du errekurtsoari oniritzi ala gaitziritziz.

Epaiak Administrazioarekiko auzibide errekurtsoaren onartezintasuna adieraziko du ondoko kasuetan: auzitegiaren jurisdikzio nahiz eskumenik eza dagoenean; ezgaitasuna egotekotan; errekurtsogilearen ordezkapen edo legebidezkotasunik egon ezean; gauza epaitua badago; birjarpenezko erre­ kurtsorik egin ez denean, errekurtso hori manuzkoa izanda; epez kanpo aur­ keztuz gero errekurtsoa egiteko idazkia, edota demanda idazkiak forma betekizunik ez duenean.

Auzibidea onartzeko betekizunak gauzatu ondoren, bestalde, gaitziri­ tzi egingo zaio errekurtsoari, Zuzenbidearen araberakoa denean errekurri­ turiko egintza nahiz xedapena.

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

721

Aldiz, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoari oniritzi izanez gero epaiak: a) Aditzera emango du ez dela Zuzenbidearen araberakoa eta, bestela, guztiz deuseztatuko du errekurrituriko egintza edo xedapena, edota horien zati bat bakarrik deuseztatuko du. b) Egoera juridiko bakoizturen bat aintzatesteari buruzkoa izanez gero azaldutako uzia, edota egoera hori guztiz berrezartzeari buruzkoa, epaiak aintzatetsi egingo du egoera juridiko hori, eta beharrezko neurri guztiak hartuko ditu eragingarria izan dadin. c) Kalte­galerak ordaindu nahi izan badira, epaiak horretarako eskubidea adierazi baino ez du egingo benetako kalteak egotekotan, eta euron zenbatekoa, berriz, epaia betearazitakoan zehaztuko da (79. art.).

Eremu subjektiboari dagokionez, bestalde, errekurtsoa onartu ez edota berorri gaitzirizten dioten epaiek alderdien artean bakarrik izango dituzte ondoreak. Aldiz, egintza nahiz xedapena deuseztatzen duen epaiak ondoreak izango ditu bai alderdien artean eta bai egintza nahiz xedapen horrek ukituriko pertsonen artean (Jurisdikzioari buruzko Legearen 86. art.).

Sinatuz gero, epaileek ezin izango dituzte aldatu emandako behin­betiko epai nahiz autoak, baina horietan agerturiko kontzeptu ilunen bat argitu ahal izango dute, edota egin, egiteko geratu den zerbait. Epaia argitu edota zuzentzea, bestalde, auzitegiak bere arioz egin ahal izango du —argitaratu eta hurrengo astegunean—, edota alderdiek nahiz Fiskaltzak eskatuta —jakinarazi eta hurrengo bi astegunen barruan—; azken kasu horretan, jurisdikzio organoak ebatziko du, epaia argitu edota zuzentzeko eskatzen duen idazkia aurkeztu eta biharamunean. Hala ere, epaile eta auzitegiek edozein unetan zuzendu ahal izango dituzte idazkera eta zenbaketa okerrak (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 267. artikulua).

11. ERREKURTSO SISTEMA Tramite bati, auzibidearen fase bati edota lehen auzialdiko auzibideari berari buruzkoa denean epailearen ebazpena, ezin izango da behin­betikotzat hartu, jurisdikzioak emandako azken berbatzat alegia, bigarren aukera bat ere onartzen baitute legeek gehienetan, judizio organo horrexetan edota goragoko beste baten.

Dena dela, zigor arloan izan ezik, ezin da esan oinarrizko eskubiderik dagoenik bigarren aukera edo auzialdi horretarako; izan ere, aukera hori

722

RAMON PARADA

legegile arruntaren esku egongo da, ze Espainiako Konstituzioan ez dagoenez arau edota printzipiorik bigarren auzialdi bat egotera behartzen duenik —edota errekurtso jakin batzuk egotera—, legegilearen askatasun eremuan bakarrik ezarri ahal izango dira errekurtsoak (Konstituzio Auzitegiaren urtarrilaren 25eko 3/1983, azaroaren 10eko 139/1986, 1987ko martxoaren 5eko eta 1988ko irailaren 28ko epaiak). Era berean, Konstituzio Auzitegiak ez du onartu errekurtsoak errekurtsogilearen egoera larriagotu ahal izaterik; hortaz ba, baztertu egin du reformatio in peiusa egoteko aukera (apirilaren 18ko 54/1985 epaia).

Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legeak erreguzko nahiz gorajotzeko errekurtsoak eta berrikuspenezko errekurtso apartekoa ezarri zituen jurisdikzio horretako organoek emandako ebazpenen aurka. Baina Epai Botereari buruzko Lege Organikoak aldatu egin zuen hori; izan ere, lege horrek kasazio epailetzat egituratu zuen Auzitegi Gorena jurisdikzio ordena guztietan, eta Justizi Auzitegi Nagusiak, berriz, gorengo maila bihurtu nahi izan zituen autonomi erkidegoetako judizio antolaketan. Horren ondorioz, apirilaren 30eko 10/1992 Legeak, Auzibidea Eraldatzeko Presako Neurriei buruzkoak, kasazio errekurtsoa jarri du gorajotzekoaren ordez.

Nolanahi ere, lege hori indarrean jarri eta gero emandako ebazpenei bakarrik aplikatu ahal izango zaie guztiz berak arauturiko errekurtso sistema. Edozein kasutan ere, bera indarrean jarri baino lehen egindako gorajotzeko erre­ kurtsoei, kasazio errekurtsoaren onartezintasunari buruz ezarritakoa aplikatuko zaie, baldin eta ez badago ziorik halako errekurtsorik egiteko, edota gai­ tziritzi egin bazaie eduki berdineko beste zenbait errekurtsori; horretarako, ostera, Auzitegi Gorenaren Administrazioarekiko Auzibideetarako Salak ireki egin ahal izango du ezin onartzearen intzidentea, tramitazioaren egoera edozein izanik ere (Hirugarren Xedapen Iragankorra).

A) Erreguzko errekurtsoa Aipaturiko errekurtsoen artean erreguzkoa da errazena. Probidentzia eta autoen aurka onartzen da, baldin eta erregu nahiz argitasunezko errekurtsorik ebatzi ez, edota ez badira kasazio errekurtsoa ez onartzeari buruzkoak.

Errekurrituriko ebazpena ematen duen organoari egiten zaio, bost eguneko epemugan. Errekurtsoa alderdiei bidalitakoan —kopiak emanda bidali ere—, horiek hiru eguneko epemuga izango dute euren eskubideari ondo datorkiona azaltzeko; epe hori igarota, auzitegiak ebazpena emango du, alegaziorik egon zein egon ez (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 92. art.).

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

723

B) Epaien aurkako errekurtso arruntak. Bilakaera Aurkaratzeko hiru modu arrunt erabili izan dira, Administrazioarekiko auzibidean, lehen auzialdiko epaien aurka: deuseztasun errekurtsoa, gorajotzeko errekurtsoa eta kasazio errekurtsoa (Auzibidea Eraldatzeko Presako Neurriei buruzko apirilaren 10eko Legeak ezarri zuen errekurtso hori, gorajotzeko errekurtsoaren ordez). Halaber, errekurtso arruntik onartzen ez duten epai irmoen aurka, beste errekurtso bat egituratu da: berrikuspenezko errekurtso apartekoa.

Deuseztasun errekurtsoaren helburua lehen auzialdiko epai bat deuseztatzea da, auzibide akats larriak dituela­eta. Probintzi Kontseiluei buruzko Araudian (1846ko abenduaren 30eko Errege Dekretuak), esaten zen legeetan beren beregi ezarritako testuaren aurkakoa zela epaiaren hitzez­hitzezko edukia —kasu nahiko arraroa bestalde— eta, gainera, ondoko zioak ere erabili ahal zirela deuseztasun errekurtsoa jartzeko kontseilu horien epaien aurka: administrazio jurisdikzioaren eskumenekoa ez izatea arazoa; behar baino kontseilari gutxiagok ematea epaia; alderdiren batek behar adinako ahalmen nahiz gaitasunik ez izatea auzia jartze­ ko; alderdiren bati deirik ez egitea denbora eta modu egokian; alderdiren bati deitu ez izatea froga edota epairako; bidezko epaia emateko behar den froga egokia ukatzea. Deuseztasun errekurtsoa onartzeko, aurretiazko erreklamazioa egin behar zen, lehen auzialdian egin ere, deuseztasun zioaren aurka. Aurretiazko erreklamazio hori, berriz, Santamaría de Paredesen 1888ko Legean gauzatu zen («jarduketak deuseztatzeko erreklamatu ahal izango da, oinarrizko akatsak daudenean prozeduran»). Izan ere, forma akatsen ondoriozko bigarren auzialdi bat barik, auzitegian bertan egindako birjartzea da, gehienbat, deuseztasun erreklamazioa (69. art.); eta erreklamazio horri gaitziritziz gero, gorajotzea egitean azaldu ahal izango da gaitzirizpena. Deuseztasun errekurtsoa 1956ko Legean desagertu zen, gorajotzean erabiliko Gaur egun, «jarduketen deuseztasuna» —judizio egintza eman duen auzitegian egindako aurkaratze bide berezitzat ulertua— Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 238. artikuluak arautzen du. Izan ere, administrazio egintzen deuseztasunari buruzko arauketaren eraginez, artikulu horrek Zuzenbide osoko deuseztasuna bereizten du (jurisdikzio edo eskumen objektibo nahiz funtzionalik eza; beldurtarazpena; prozedura erabat baztertzea; entzunaldi nahiz defentsa printzipioak urratzea — baldin eta printzipio horiek benetako defentsarik eza badakarte, edota euron helburua lortzeko beharrezkoak diren betekizunak ez egotea—), betekizun

724

RAMON PARADA

horiek ez egotea da­ karten gainerako forma akatsetatik, hots, auzibidearen helburua lortzeko be­ harrezko betekizunak ez egotea dakartenetatik; baita benetako defentsarik eza dakarten akatsetatik ere. Kasu biotan, legeak ezarritako errekurtsoak erabili beharko dira deuseztasun akatsak gauzatzeko, edota auzibide legeek ezartzen dituzten gainerako bideak. Hala ere, epaileak edo auzitegiak bere arioz adiera­ zi ahal izango du deusezak direla jarduketa guztiak —edota baten bat—; adierazpen hori, berriz, behin­betiko epaia eman baino lehen egin beharko du, eta ongitzea bidezkoa ez denean bakarrik (240. art.).

Gorajotzeko errekurtsoa bigarren auzialdia da, hau da, epaiketa berria egiteko edozein ziotan oinarritu ahal izango da errekurtso hori; horrenbestez, bere barru hartuko ditu bai egitateak nahiz Zuzenbidea, bai prozedurari zein eskubideari egindako urratzeak. Errekurtso hori jarri ahal izateko baldintza bakarra, berriz, zenbateko jakin bat gainditzea izango da. Horrela, errekurtsoa egiteko Probintzi Kontseiluen epaiei, beharrezkoa zen «gutxienez 2.000 errealekoa izatea auziaren edota demandaren balioa —zenbatzeko modukoa izanez gero— » (1845eko urriaren 1eko Errege Dekretua). 1888ko Legeak ez zuen mugarik jarri eta Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legeak 80.000 pezetan finkatu zuen muga hori.

Gorajotzeak berrikusi egiten du lehen auzialdian emandako epaia; horrenbestez, auzibidearen eztabaida erraztu edota laburtzeko modua da. Eztabaida hori, berriz, lehen auzialdiari buru ematen dion epaiari buruzkoa izan beharko da gorajotzean, eta ez hasierako auzibidea sortarazi duen uziari buruzkoa; horrela galarazi egingo da eztabaida hasierako azalpenetara itzultzea behin eta berriro.

Azken baten, gorajotzea «lehen auzialdiko emaitzak araztu edo garbitzea» bakarrik izan daiteke (1989ko apirilaren 10eko epaia; 2924. artikulutik atera daitekeenez): «gorajotzeko errekurtsoa auzibide berezia da, Zuzenbideko eta auzibideko arrazoiak direla­eta egindakoa alegia, eta beraren helburua, berriz, lehenago lortutako auzibide emaitza araztea da». Era berean, 1989ko otsailaren 6ko epaiak (852. artikulutik atera daitekeenez) dioenetik, «uzi ezeztatzaile bat gauzatzen da gorajotzeko errekurtsoan; eta horrek, auzibideko gainerako uziek bezala, bakoiztu egin beharko ditu bere oinarrizko zioak; horrela, gorajotze auzitegiak aztertu egin ahal izango ditu zio horiek, eta euroi buruzko ebazpena eman, beti ere, muga batzuen barruan eta kontutan hartuta uzia nola egikaritu den». Halaber, Auzitegi Gorenak adierazi duenaren arabera, «lehen auzialdian azaldutako argudioak adierazi baino gehitxoago egin beharko dute alderdiek; gorajotzea epai bat aurkaratzeko auzibidea da eta, beraz, alderdiek epai horren arrazoinamenduen aurka egin beharko dute» (1981eko urtarrilaren 16ko eta 1988ko otsailaren 10 nahiz 16ko epaiak, Hirugarren Salako 5. Sekzioaren 1990eko urtarrilaren 3ko epaiak baieztatuak).

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

725

Kasazio errekurtsoa, bestalde, auzibide zibil eta zigor auzibideetatik Administrazioarekiko auzibidera eramandako errekurtsoa da; eramate hori, berriz, Epai Botereari buruzko Lege Organikoak errekurtso motak bateratzearen ondorioz egin da. Apirilaren 10eko 10/1992 Legeak, Auzibidea Eraldatzeko Presako Neurriei buruzkoak, arautu egin du errekurtso hori eta, horrenbestez, gorajotzeak lehen zuen lekua du orain kasazioak. Zioak mugatuta egoteak bereizten du kasazio errekurtsoa —esan daiteke deuseztasunaren eta Zuzenbideko zioetan oinarrituriko gorajotzearen arteko sinbiosia dela—, baita tramitatzeko duen forma zurruntasunak ere.

Azkenik, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzio organoen aurka, berrikuspenezko errekurtso apartekoa egingo da. Epai irmoen aurka baino ez da onartzen errekurtso hori, hau da, errekurtso arruntik onartzen ez duten epaien aurka; gainera, gertatze bidezko egitate batzuk izan beharko ditu oinarri, edota errekurrituriko epaia irmo bihurtu ostean ezaguturiko egitateak.

12. KASAZIO ERREKURTSOA. MOTAK ETA TRAMITATZEKO MODUA Kasazioa Frantziako Iraultzan sortu zen eta, beraren bidez, zigortu egin nahi zen —kontrol negatiboa erabilita— epaileek legegileen eskumenetan sartzea. Harrezkero, ordea, kasazioaren eginkizunak aldatu edota zabaldu egin dira; izan ere, hiru helburu nagusi izango ditu orain: behe mailako epailea bere eskumenen mugen barruan edukitzea, auzibidearen formak zaintzea epaile horrek eta, azkenik, Zuzenbidearen aplikazioa arautu eta bateratzea. Kasazio epaileak, hala ere, ez ditu berrikusiko beheragoko mailako epaileak zehaztu eta finkaturiko egitateak; egin­eginean ere, eta lehenago esan den bezala, deuseztasunaren eta Zuzenbideko zioetan oinarrituriko gorajotzeko errekurtsoaren sintesia da kasazioa.

Ematez, kasazio epaileak —kontrol negatiboa egiten duen epaile izanik— ez du epai berririk ematen kasatu edota deuseztatzen duenaren ordez; atzera bidaltzen dio epaia berori eman duen epaileari, horrek beste epai berri bat eman dezan kasazio epaiaren arabera. Dena dela, kasazioaren ezaugarri hori — Frantzia eta Italiako kasazioan oraindik ere irauten du— ez dator bat Espainiako kasazio errekurtsoarekin; izan ere, Espainian kasazio epaileak berak ematen du epai berria, gorajotze epaileak egiten duenaren antzera eman ere, baldin eta jurisdikzio ezik edota prozedura akatsik ikusten ez badu. Formaren aldetik, zioak mugatuta izateak eta tramitatzeko zurruntasunak bereizten dute kasazio errekurtsoa.

Legeak hiru kasazio errekurtso arautzen ditu: errekurtso arrunta, doktrina bateratzeko kasazio errekurtsoa eta legearen intereserako kasazio errekurtsoa.

726

RAMON PARADA

Hala ere, hirurek dute lehenengoaren eraentza, azken biek ez baitute eraentza hori aldatzen.

A) Kasazio errekurtso arrunta Kasazio errekurtso arrunta Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salan onartzen da, bai Nazio Entzutegiko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salaren epaien aurka, bai autonomi erkidegoetako Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko Auzibide Salek auzialdi bakarrean emandako epaien aurka. Baina ondokoa bakarrik izan daiteke errekurtso horren oinarria: epaia emateko eragin zuzena izan duten arau garrantzitsuak urratzea, baldin eta autonomi erkidegoek emandakoak ez badira; beraz, Estatuko arauak urratzea izango da errekurtsoaren oinarria.

Halaber, kasazio errekurtsoa egin ahal izango zaie Kontu Auzitegiaren ebazpenei —kontabilitate erantzukizunari buruzkoak direnean—, baita ondoko autoei ere (horien aurka, gainera, aurretiaz erreguzko errekurtsoa eginda prestatu beharko da kasazioa): a) Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa ez dela onartzen aditzera ematen dutenei, edota errekurtso horrek aurrera egitea galarazten dutenei; b) etete pieza banandua bukatzen dutenei; c) epairen bat betearaztean ematen direnei, baldin eta ebazten badituzte epai horretan zuzen nahiz zeharka erabaki gabeko arazoak, edota betearazitakoari kontrajartzen zaizkionak ebatziz gero (94. art.).

Ondoko epaiei, berriz, ezin izango zaie kasazio errekurtsorik egin: a) Herri Administrazioaren zerbitzupeko langileen arazoei buruzkoei —funtzionario publikoen zerbitzu harremanak azkentzeari buruzko epaiak, ordea, aurkaratu egin ahal izango dira errekurtso bidean—; b) 6.000.000 pezetatik beherako arazoei buruz emandakoei, edozein arlotakoak direla ere; c) abenduaren 26ko 62/1978 Legearen 7.6. artikuluan arauturiko Administrazioarekiko auzibide errekurtsoan emandakoei; d) Hauteskundeetako auzibide errekurtsoan emandakoei.

Kasazio errekurtsoak legean adierazitako zioren bat edota batzuk izan beharko ditu oinarri. Batzuek organoa ez delako legebidezkoa ahalbideratzen dute epaiaren kasazioa, edota akats larriak egon direlako auzibidea tramitatzean. Horien artean hauexek ditugu: 1go. Abusua, gehiegikeria nahiz gutxiegikeria egotea jurisdikzioa egikaritzean; 2. Eskugabezia egotea edo egokia ez izatea prozedura; 3. Judizioaren oinarrizko formak haustea epaia arautzeko arauak urratzearen ondorioz, edota auzibide egintza nahiz bermeak eraentzen dituztenak urratu direla eta, baldin eta alderdiaren defentsarik eza egon bada.

Hala ere, alegatu ahal izateko urratu egin direla defentsarik eza sortzen duten

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

727

auzibide egintza eta bermeei buruzko arauak, beharrezkoa izango da auzialdian bertan eskatzea falta edota urratzea ongitzeko, horretarako auzibide une egokirik egotekotan.

Laugarren zioa, bestalde, lehen auzialdiko epaile edo auzitegiak Zuzenbidea aplikatzeko moduari buruzkoa da; berorren epaiaren aurka, berriz, kasazio errekurtsoa egin ahal izango da, «antolamendu juridikoaren edo jurisprudentziaren arauak urratu direla eta, eztabaida sortu duen arazoa konpon­ tzeko arauak, hain zuzen».

Errekurtsoa, berriz, errekurrituriko ebazpena eman duen jurisdikzio organoan prestatzen da, hamar eguneko epean prestatu ere, ebazpena jakinarazi eta biharamunetik zenbatzen hasita; prestatze hori, halaber, idazki baten bidez egingo da, eta errekurtsoa egiteko asmoa jarri beharko da bertan, badaudela beharrezko betekizunak adieraziz modu laburrean. Autonomi erkidego bateko Justizi Auzitegi Gorenaren epaia errekurrituz gero, bidezkotu egin beharko da erkidego horretako organoek eman ez duten arau bat urratzeak berebiziko garrantzia izan duela, urratze hori erabakiorra izan dela epaia ematean (96. art.). Edozein kasutan ere, kasazio errekurtsoa prestatzen ari bada ere, betearazi egin ahal izango da errekurrituriko ebazpena.

Beharrezko betekizunak betez gero aurkezturiko idazkiak, eta kasazio errekurtsoa egiteko moduko ebazpenen bati buruzkoa bada idazki hori, Nazio Entzutegiko edo Justizi Auzitegi Nagusiko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salak prestatutzat hartuko du, eta bost eguneko epea izango du goragoko organoari aurkezteko jatorrizko autoak. Aldi berean, alderdiak epatuko ditu, hogeita hamar eguneko epea bukatu baino lehen agertzeko Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salan, prokuradore baten bidez agertu ere.

Adierazitako betekizunak gauzatu ezean, edota ezin bazaio kasazio errekurtsorik egin aurkaraturiko ebazpenari, auzitegiak auto arrazoitua eman­ go du, eta bertan, berriz, ezetza emango dio bai autoak Auzitegi Gorenera bi­ daltzeari eta bai alderdiak epatzeari. Ezetza ematen duen auto horren aurka, kexako errekurtsoa egin ahal izango da, eta hori, ostera, Judiziamendu Zibi­ lari buruzko Legeak ezarritakoaren arabera gauzatuko da.

Epatzea egiteko epearen barruan —lehen esan denez, hogeita hamar egunekoa izango da—, errekurtsogileak bertara joan eta errekurtsoa egiteko idazkia zertu beharko du, Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salan; idazki horretan, errekurtsoa egiteko zioa edota zioak azaldu beharko ditu arrazoiak emanda, eta urratutzat jotzen dituen arauak edota jurisprudentzia aipatu beharko ditu.

Gero, onarpen tramitea egingo da. Horretarako, ostera, magistratu txostengileari bidaliko zaizkio jarduketak, horiek instruitu eta euron berri emateko Salari; sala horrek errekurtsoa onartzeari edo ez onartzeari buruzko erabakia

728

RAMON PARADA

hartu beharko du. Errekurtsoa onartezintzat joko da, besteak beste, ezarritako zioei egokitzen ez zaienean, edo «urratutzat jotako arauak aipatu ez direnean, edo horiek loturarik ez badute eztabaidaturiko arazoekin; edota, azkenik, beharrezkoa izanda falta ongitzeko eskatzea, egin delako berririk ez dagoenean». Halaber, gaitziritzi egingo zaio errekurtsoari «oinarririk gabe­ koa izanez gero, edota oinarrian berdinak diren beste zenbait errekurtsok ere edukiari buruzko gaitzirizpena izan badute»; halakoetan, onartezintasun autorik eman baino lehen, hogei egun egongo dira alderdi errekurtsogileak esan beharrekoa entzuteko, eta aldierdi horri, berriz, labur­labur adieraziko zaio — aurretiaz—, errekurtsoa ez onartzeko egon daitekeen karia.

Errekurtsoa onartuz gero —zio guztiak nahiz bakar batzuk direla­eta onartu ere—, berorren kopia emango zaie errekurrituriko alderdiari edo alderdiei; era berean, horiek idatziz azaldu beharko dute —hogeita hamar eguneko epean— errekurtsoaren aurka daudela, eta Idazkaritzan adieraziko zaizkie jarduketak. Epe hori igarotakoan, aurka jartzeko idazkia aurkeztuta egon ala ez, Salak eguna eta ordua adieraziko ditu bista egiteko edo, bestela, bozkatu eta epaitza emateko. Bista egiteko, beharrezkoa izango da alderdi biek eskatzea edota, arazoaren garrantzia kontutan hartuta, auzitegiak ezinbestekotzat jotzea tramite hori. Bista egiteko eskabidea, berriz, errekurtsoa eta aurka jartzea egiteko idazkietan gauzatuko da.

Epai bakarrean oniritziko zaio errekurtsoari, adierazitako zio guztien edota bakar batzuen ondorioz oniritzi ere; epai horrek, bestalde, errekurrituriko epaia kasatu eta Zuzenbidearen araberako ebazpena emango du, ondokoa kontutan hartuta: 1go. Jurisdikzio abusu, gehiegikeria edo gutxiegikeria dagoela jotzen bada, deuseztatu egingo da errekurrituriko epaia edo ebazpena, baina uziak egikaritu ahal izango dira organo eskudunean edota prozedura egokia erabilita.

2. Kasazioa sortzeko moduko auzibide urratzeak daudela joz gero, agindua emango da faltaren une eta egoerara eramateko berriro jarduketak.

3. Epaia arautzen duten arauak hausteari buruzkoa bada urratzea, baita gainerako kasuetan ere, Salak ebazpen egokia emango du eztabaida azaltzean adierazitakoaren arabera.

Kostuei dagokienez, bestalde, alderdi bakoitzak bereak ordainduko ditu.

Azaldutako zioak ez badira bidezkotzat hartzen, ostera, epaiak aditzera emango du ezin dela errekurtsorik egin, eta errekurtsogileari ezarriko dizkio kostuak.

B) Doktrina bateratzeko eta legearen intereserako kasazio errekurtsoak

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

729

Kasazioaren bigarren mota doktrina bateratzeko kasazio errekurtsoa dugu. Errekurtso arruntik onartzen ez duten epaien aurka egiten da, langile, hauteskunde edota oinarrizko eskubideei buruzkoak ez diren epaien aurka, baldin eta epaion zenbatekoa milioi bat pezetatik gorakoa bada.

Errekurtso hori, bestalde, Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko auzibide salek emandako epaien aurka onartuko da ondoko kasuan: legezko doktrinarik egon gabe, eta egitateak, oinarriak nahiz uziak berdinak izanda, beste kasuren baten iritzi desberdina eman zaienean errekurtsoa jarri duten auzilariei zein egoera berdinean dauden beste batzuei. Kasu horretan, ostera, Auzitegi Gorenak auzialdi bakarrean emandako epaiak ere errekurritu egin ahal izango dira, kontraesana Auzitegi Gorenaren epaiekin gertatzen bada —hots, alderdiak edota egoera berdinak izanda, auzitegi horiek ebazpen desberdina ematen dutenean egitate, oinarri eta uzi berdineko arazoetan—.

Kasazio errekurtso horrek norainoko mugatua dauka, ez baititu konparatzeko moduko epai guztiak ukitzen; aurkaraturiko epaia bakarrik ukitzen du.

Legeak dioenez, «Auzitegi Gorenak errekurtso horiek ebaztean emandako iritziak ez du inoiz ere ukituko aurkaraturikoaren aurreko ebazpenek sortutako egoera juridikorik; baina bai aurkaraturiko ebazpenak sortutakoa, kasatu eta deuseztatu egingo baitu ebazpen hori, eta Zuzenbidearen araberako iritzia emanda ebatziko baitu eztabaida, aurkaraturiko epaiak egindako adierazpenak eta epai horrek sortutako egoera juridikoa aldatuz. Gauza bera egingo du —Zuzenbidearen arabera ebatzi errekurtsoa eragin duten arazoak— aurretiazko doktrinarik ez dagonean ere» [102.a) art.].

Kasazioaren hirugarren mota bat ere badago; hain zuzen ere, legearen intereserako kasazio errekurtsoa. Kasazio arruntik onartzen ez duten epaien aurka egiten da eta, epaia onirizlea izanez gero, hauxe da beraren helburua: «legezko doktrina finkatu epaitzan», baina «errespetatuta, beti ere, aurkaraturiko epaiak norbanakoarentzat sortutako egoera juridikoa» [102.b) art.].

Kasazio errekurtso hori lehentasunez tramitatu eta ebatziko da. Errekurtsoa egiteko legebidezkotasunari dagokionez, ondokoak egongo dira legebideztaturik aurka egiteko Nazio Entzutegiko eta Justizi Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko auzibideetarako salek auzialdi bakarrean emandako epaiei, kasazio errekurtsorik onartzen ez duten epaiei, hain zuzen: batetik, Estatuko abokatua; bestetik, ostera, interes orokor zein korporatiboen ordezkapena eta defentsa duten erakunde nahiz korporazioek, legebidezko interesik izanez gero arazoan. Horiek uste izanez gero emandako ebazpena oso okerra dela interes orokorrerako, errekurtsoa egingo dute. Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko auzibideetarako salek autonomi erkidegoetako egintza nahiz xedapenei buruz emandako epaien aurka, ordea, ezin

730

RAMON PARADA

izango da kasazio errekurtsorik egin, baldin eta autonomi erkidegoetako organoek emandako arauetan oinarritzen badira egintza nahiz xedapenok.

Errekurtsoa Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salan egingo da hiru hilabeteko epean, eta aurkaraturiko epaiaren kopia ziurtatua aurkeztuko da berarekin batera. Auzitegi Gorenak, berriz, autoak eskatuko dizkio auzialdiko Salari eta, beste tramiterik egin gabe, bidezko ebazpena emango du.

13. BERRIKUSPEN ERREKURTSOA Berrikuspen errekurtsoa errekurtso berezia da eta autonomi erkidegoetako Justizi Auzitegi Nagusietako Administrazioarekiko auzibideetarako saletan nahiz Auzitegi Goreneko Administrazioarekiko Auzibideetarako Salan egiten da, epai irmoen aurka eta salbuespeneko zioetan oinarrituta.

Apirilaren 30eko 10/1992 Legearen arauketa berria egin baino lehen, kasazioaren eta berrikuspen errekurtso zibilen arteko nahaste edota sinbiosia zen berrikuspen errekurtsoa, bataren zein bestearen zioetan oinarrituta jar­ tzen baitzen. Administrazioarekiko auzibidean arautzen denez kasazioa, auzibide horrexetara igaro dira kasazio hertsiaren zioak, eta berrikuspen errekurtsoa, berriz, murriztu egin da bere benetako eginkizunera, hau da, epai irmoen aurkako errekurtso apartekoa izatera; horrenbestez, berrikusi nahi den epaiaren ostean gertatu edo ezaguturiko egitateak daudenean jartzen da erre­ kurtso hori.

Hona hemen berrikuspena sortarazten duten zioak: a) Agiri erabakigarriak berreskuratzea epaia emandakoan, bai ezinbestez egon direnak ezkutuan eta bai alderdiren batek gordeta izan dituenak —beraren aldeko epaia lortu duen alderdiak hain zuzen—. b) Alderdiren batek ez jakitea faltsutzat jo zirela epaiaren oinarrizko agiriak, edota geroago adierazi nahiz aintzatetsiz gero horien faltsutasuna. c) Lekukoen bidezko froga baten ondorioz eman delarik epaia, lekukoak kondenatuak izatea lekukotza faltsua ematearren epaiaren oinarri ziren adierazpenetan. d) Bidegabe irabaztea epaia, funtzionario­eroskeria, indarkeria nahiz beste azpijokoren baten ondorioz.

Hiru hilabeteko epea egongo da berrikuspen errekurtsoa egiteko, agiri berriak zein maula aurkitzen direnetik zenbatzen hasita, edota faltsutasuna aintzatetsi nahiz adierazten denetik. Berrikuspen errekurtsoa ezin izango da

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

731

inoiz ere egin, bost urte igaro badira errekurtso hori eragin duen epaia argitaratu denetik.

Berrikuspena eskatzen duen idazkiarekin batera, hamabi mila pezeta jarri direla gordailuan bidezkotzen duen agiria ere aurkeztu beharko da. Hori aurkeztutakoan, auzitegiak autoak eskatuko ditu, eta auzilari guztiak epatzeko aginduko, berrogei egun baino lehen ager daitezen. Alderdiak berta­ ratu ondoren, intzidente judiziorako ezarritakoaren arabera egingo dira ondo­ rengo tramiteak, eta beti entzungo da Fiskaltzak epaia eman orduko esan beharrekoa errekurtsoa onartu ala ez onartzeari buruz.

Berrikuspen errekurtsoan emandako epai onirizleak ezeztatu egingo du epai osoa zein berorren zati bat, eta Sala eskudunera itzuliko ditu autoak, horrek epaitza berria eman dezan berrikuspen epaian ageri denaren arabera (Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 1807. art.).

14. EPAIAK BETEARAZTEA Errekurrituriko egintza nahiz xedapena eman duen Administrazioak betearaziko ditu Administrazioarekiko auzibide epaiak, baina epaia eman duen auzitegiaren kontrol zorrotzaren menpean beti. Izan ere, auzitegi ho­ rrek «behar beste neurri hartu ahal izango ditu, alderdiek eskatuta, epaia betearaztea sustatu eta eragiteko»; halaber, auzitegi horrek bere arioz «hartu ahal izango ditu agindutakoa betetzeko behar diren neurri egoki guztiak» (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 103 eta 110. art.ak). Beraz, auzitegiak bere epaitzak betearazteko dituen ahalmenak ez dira nolanahikoak: berak adierazitakoa errespetatu ezean, errua dagoela jo eta zigor auzitegietaraino irits daiteke. Izan ere, legeak xedatzen duenez, auzite­ giaren agindua ez betetzea zigor daitekeeen desobeditzea da, eta auzitegi zibil eta kriminalen epaietarako ezarritakoaren arabera zigortuko da (109. art.).

Hortaz ba, aginduak ez betetzeari dagokionez, maila berean jartzen dira epaiak betearazi behar dituzten agintariak eta auzibide zibil nahiz zigor auzibideetan kondenaturiko norbanakoak.

Arauketa hori ikusita, eta legeak ezarritako betearazpen eza eta eteteari buruzko kasuak gorabehera —kasu oso apartekoak, bestalde—, betearazketa judizialaren zerbitzari edota tresna hutsa da Administrazioa. Horrenbestez, sistemak ez du Konstituzioaren 117.3. artikulurik urratzen —artikulu horrek epaile eta auzitegiei bakarrik ematen die epaitzeko eta epaiturikoa betearazteko ahalmena—; egin­eginean ere, bistan da auzitegiek Estatuaren beste zenbait organo erabili beharko dituztela betearazketa hori gauzatzeko, eta kondenatuek eurek ere parte hartu beharko dutela euron aurkako epaiak betetzen.

Betearazketa sistema guztiek dakarte berez kondenatuaren laguntza

732

RAMON PARADA

borondatezkoa; bestela, epaia kondenatuaren pentzutan bete zein zigor kondena ezartzea ekarriko dute.

Beraz, badirudi gehiegikoa dela ondokoa uste dutenen zurruntasuna: epaiak betearazteko gaurko arauketa ez datorrela bat Konstituzioaren 117. artikuluarekin (GARCÍA DE ENTERRÍA). Kritika horretan, sarritan sistemaren ibileraren patologia nahasten da arauketaren egokitasun edo ezegokitasunarekin. Arauketa horren arabera, ezin daitezke judizio epaiak bete gabe utzi; baina, zoritxarrez, Administrazioak behin eta berriz egiten du hori: berriro ematen ditu deuseztaturiko egintzak, eta horien aurka, ostera, atzera egin beharko da errekurtsoa. Arauketatik kanpo gelditzen da, halaber, Administrazioa behin eta berriro atzeratzea eskudiruzko ordainketetan —kondena bezala ezarri zaizkionetan—, aurrekontu murritzaren aitzakia jarrita. Azkenik, arauketa horren arabera, auzitegiek ere ez lukete geldirik egon behar; izan ere, auzitegiok onartu egiten dituzte horiek nahiz antzeko egoerak, eta ez dituzte zigor bide gogorrak erabiltzen eurek agindutakoa bete nahi ez duenean Administrazioak.

Epaiak ez betetzearen erantzukizuna ez dago, hortaz, epaiak betearazteko sistema legezkoan, Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegien axolagabekerian baino; izan ere, auzitegi horiek ez dituzte erabiltzen euren ahalmenak —agindu zuzenak ematekoa kondenatu den Administrazioari eta zigorrak ezartzekoa, agintari erantzuleek betetzen ez dutenean aginduta­ koa—. Nahiko lituzkete eurentzat ahalmenok Frantziako Estatu Kontseiluak eta Eskualde auzitegiek. Izan ere, azken eraldaketek (1975eko uztailaren 11ko nahiz 1980ko uztailaren 16ko legeak, eta 1990eko maiatzaren 15eko Dekretua) ahalmen mugatu batzuk bakarrik eratxiki dizkiete organo horiei; eta, horien bidez, isun hertsatzaileak baino ezin izango dizkiete ezarri, euren epaiak betearazteko aginduak betetzen ez dituzten agintariei.

Administrazioak egindako ez betetze bidegabeak eta epaileen axolagabekeria alde batera utzita —epaileok ez diote oztoporik jartzen Administrazioari egintza deusezak berregiten dituenean auzibide berriak egitera behartzeko, edota euren aginduei kasurik egiten ez dienean, nahiz eta indarreko sistemak guztiz debekaturik izan hori—, Administrazioarekiko auzibide epaiak betetzeko, beste edozein jurisdikziotako epaiak betetzeko gertatzen den bezala, badago beste muga bat ere: betearazketaren ezintasuna. Muga hori «berezkoa» da eta Jurisdikzioari buruzko Legearen 107. artikuluak ez zion kasurik egin nahi izan, hauxe ezarri baitzuen: «epai bat ezin izango da eten, eta betearazi ezina denik ere ezin izango da esan, ezintasun legezko edota materialen arrazoietan oinarrituta». Baina betearazteko ezintasun hori egotez badago eta, gertatzen denean, eskubidearen bihurketa dakar; hau da, baliokidearen bidez beteko da epaia, kalte­galerak ordainduta. Epai Botereari buruzko 1985eko Legearen 18.1. artikuluak ere aintzatetsi du betearazteko ezintasun

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

733

hori, eta gai honetan lege horrek edukiko du lehentasuna Jurisdikzioari buruzko Legearen gainetik. Manu horrek, ondoko printzipio orokorra ezarri zuen: «legeetan ezarritako errekurtsoen arabera bakarrik utzi ahal izango dira ondorerik gabe epailearen ebazpenak», eta «epaiak, berriz, eurotan ezarritakoaren arabera betearaziko dira»; gero, ordea, ondokoa onartu zuen zentzun osoz: «epaia ezin bada betearazi, epaile edota auzitegiak beharrezko neurri guztiak hartuko ditu ahalik eta eragingarriena izateko beteagindua, eta bidezko kalteordaina finkatuko du epaia guztiz betearazi ezin den zatirako».

Manu hori, Administrazioa zenbait neurri hartzera —herri zerbitzuaren ibilera ona zein antolakuntza egoeraren jarraikortasuna aldatzeko neurriak hartzera, hain zuzen— kondenatzen duten epaiei aplikatu ahal izango zaie gehienbat.

Gainera, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan epaiak betearazteko arazoari helduta, manu horrek kasu bat ezartzen du epaian aintzatetsitako eskubideak desjabetzeari buruz: «Gobernuak adierazitako herri onura edota gizarte interesa daudenean, orduantxe bakarrik desjabetu ahal izango dira Herri Administrazioari dagokionez epai irmo batek aintzatetsitako eskubideak, epai hori betearazi baino lehen desjabetu ere. Halakoetan, epaia betearazi behar duen epaile edo auzitegiak bakarrik izango du eskumena kalteordain egokia ezartzeko intzidente bidea erabiliz». Beraz, desjabetzapen kasu bati buruzko manua da; desjabetzapen kasu hori, berriz, berezia da kari expropiandiari eta prozedurari berari dagokienez, eta guztiz judizializatuta dago.

Bestalde, epaiak betearazteko tramiteak hamar egunean komunikazio egokia eginda hasten dira, epaiok irmoak direnean. Komunikazio hori organo eskudunari lekukotza egokia emanda egingo da; horrek, halaber, behar den guztia egingo du betearazpena behar bezala gauzatu, bidezko erabakiak hartu eta epaitzan agertzen diren adierazpenak betetzeko (Jurisdikzioari buruzko Legearen 104. art.).

Organo eskudunak, berriz, hamar eguneko epea izango du epaia hartu izana adierazteko, eta bi hilabetekoa —epaia jasotzen duenetik zenbatzen hasita—, ostera, ondoko erabakietatik bat hartzeko: a) Epaitza betearaztea, horretarako neurri egoki guztiak hartuta; b) Epaitzaren betearazketa osoa zein berorren zati bat etetea adierazitako denboran; c) Epaitza osoa zein berorren zati bat ez betetzea (105. art.).

Ministroen Kontseiluak bakarrik agindu ahal izango du epaitza eten edota ez betearazteko; eta kasu oso larriak direnean baino ez du egingo, eta salbuespenez; egitekotan ere, ezin izango du joan auzitegiak azaldutako oinarrien kontra, eta oinarri horiek zentsuratu nahiz berrikusi ere ezin izango ditu egin. Gainera, kalteordain egokia eman beharko du, lehenago ere esan den bezala (Jurisdikzioari buruzko Legearen 106.3. art.), orain Epai Botereari

734

RAMON PARADA

buruzko Lege Organikoaren 18. artikuluak berriro adierazten duenaren arabera eman ere.

Hauexek dira eten edota ez betearazteko kariak: 1.Ordena publikoari kalte larria eragiteko arriskua izatea; 2. Beste potentzia batekin gerra sortzeko benetako arriskua egotea, epaia betetzekotan; 3. Nazioko lurraldearen osotasuna haustea; 4. Kalte larria eragitea Herri Ogasunari. Nolanahi ere, etetea edota ez betearaztea ezin izango dira Ogasunaren kalte larrian oinarritu zenbateko bat ordaintzeko kondena dagoenean; baina, halakoetan, uste izanez gero epaia betearazteak kalte larriak eragingo dizkiola Herri Ogasunari, Ministroen Kontseiluak —Estatu Kontseiluaren irizpena entzundakoan— ordaintzeko modurik egokiena aukeratu ahal izango du Herri Altxorrari kalterik gutxien egiteko eran betearazteko epaitza; gero, berriz, auzitegiari jakinarazi beharko dio ordaintzeko modu hori, Estatuko abokatuaren bidez jakinarazi ere, eta auzitegi horrek ebazpena eman beharko du, alderdiak entzun ondoren, epaia betearazteko moduari buruz. Ordainketa zatitzea edota atzeratzea ekarriz gero epaitza betearazteak, berandutza korritua ordaindu beharko da legezko tasan (Jurisdikzioari buruzko Legearen 105. art.).

Epaia derrigorrez betearazteko, bestalde, beharrezkoa izango da bi hilabeteko epe hori igarotzea, hau da, auzitegiak epaia jaso eta bi hilabete igarotzea Administrazioak epaitza eten nahiz ez betearazteko agindu barik, edota bertan jasotako neurriak hartu gabe. Halakoetan, betearazi egingo da epaia, baina Administrazioaren agenteek erantzukizun pertsonala eta zuzena izango dute horretan. Auzitegiak, bestalde, autoetan jaso arte guztiz betearazita dagoela epaia, edota erabat eragingarriak direla kasu bakoitzerako adierazi diren kalteordainak, neurri egoki guztiak hartuko ditu —alderdiek eskatuta— betearazte hori bultzatu eta eragiteko (Jurisdikzioari buruzko Legearen 105.6 eta 110. art.ak).

Edozein kasutan ere, sei hilabete igaroz gero epaiari buruzko datuak jaso nahiz kalteordaina finkatu denetik, eta oraindik ere zehaztu barik badago epaia, edota eman gabe kalteordaina, auzitegiak bidezko neurri guztiak hartuko ditu —alderdiek esan beharrekoa entzundakoan— agindutakoa bete­ arazteko, eta norainoko errua dagoen adieraziko du desobedentzi delituari dagokionez (109 eta 110.2. art.ak).

15. AUZIBIDE BEREZIAK Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legeak auzibide berezi izenekoak arautzen ditu, auzibide arrunten ostean. Auzibide berezi horien bidez, bestalde, ondoko gatazkak judiziotaratzen dira: langileen arlo-

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

735

koak, toki korporazioen erabakiak etetearen gainekoak eta probintziako zi­ negotzi nahiz diputatu hautapenen baliozkotasunari buruzkoak. Azken pro­ zedura bi horiek, berriz, toki eta hauteskunde legeriak aldatu ditu. Badago hainbestetan erabiltzen den beste auzibide berezi bat; hain zuzen ere, 68/1978 Legean ageri den oinarrizko eskubideak babesteari buruzkoa, baina hori hurrengo epigrafean aztertuko dugu.

Langileen arloko prozeduraren berezitasunak sumariotasunean oinarrituta daude, eta funtzionarioei buruzko arazo guztietan aplikatzen dira, fun­ tzionario mugiezinak kargutik apartatzeari buruzkoetan izan ezik. Honako aspektuok jorratzen dituzte: —Funtzionarioek euren kabuz agertu eta defendatu ahal izango dute euren burua judizioetan; ez dute, beraz, prokuradore edota abokatu premiarik izango.

—Laburtu egingo dira administrazio espedientea bidaltzeko epeak, baita demanda egin nahiz erantzutekoak ere; epeok hamar eta hamabost egunera laburtuko dira, hurrenez hurren.

—Ezabatu egingo da onartezintasunari buruzko aurretiazko alegazioen tramitea, baita bista nahiz ondorioztapen laburren tramitea ere.

Toki korporazioen erabakiak etetearen arloan, bestalde, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 67. artikulua ezarri da, Jurisdikzioari buruzko Legearen 118. artikuluak egindako arauketaren ordez. Artikulu berri horrek kasu bakar baten onartzen du epaile ez den agintariren batek etetea toki erabaki nahiz egintzak: egintza horiek kalte larria eragiten diotenean Espainiako interes orokorrari. Halakoetan, Gobernuko eskuordeak aukera izango du —agindei egokia egin ondoren Korporazioko presidenteari— egintzok eteteko, eta neurri egokiak hartu ahal izango ditu interes hori babesteko; halaber, hamar eguneko epean aurkaratu beharko ditu erabaki zein egintza horiek, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan.

Kasu orokor hori alde batera utzita, Lurzoruari buruzko Legearen 253. artikuluak beste kasu bat ere arautzen du, lizentzia baten edota betearazketa agindu baten ondoreak eteteari eta alkateak bere babespean hasitako obrak berehala geldiarazteari buruz; egin­eginean ere, administrazio egintza horiek hirigintza urratze nabariak direnean, alkateak hiru eguneko epea izango du Administrazioarekiko Auzibideetarako Sala eskudunera bidaltzeko bere erabakia. Sala horretan gauzatuko da arazo horren tramitazioa, ondokoaren arabera gauzatu ere: —Auzitegiak eskatuta, toki korporazioak hamar egun izango ditu espedientea bidali eta zenbait alegazio egiteko etendako egintzaren alde; era berean, etete

736

RAMON PARADA

iragarkia argitaratzeko aginduko du, autoetara bertaratu ahal izateko erabakiari eutsi ala berori deuseztatzean interesa dutenak.

—Estatuko abokatuak hogei eguneko epea izango du erabakiari eutsi ala erabaki hori deuseztatu egiten den jakinarazteko.

—Administrazio espedientearen berri emango zaie bertaratutakoei, bidezko alegazio guztiak egin ditzaten hogei eguneko epean.

—Auzitegiak epaia emango du etetea kentzeari edota epaiak aipatutako egintza deuseztatzeari buruz; epai horren aurka gorajotzeko errekurtsoak egin ahal izango dituzte, berriz, lehen auzialdira bertaraturiko guztiek.

Hauteskundeen baliozkotasunari eta probintziako zinegotzi nahiz diputatuen legezko gaitasunari buruzko prozedura ere auzibide berezia dugu.

Hauteskundeei buruzko Lege Organiko Orokorraren 109.etik 117.erako artikuluetan dago araututa prozedura hori. Arlo horretako errekurtsoak, bes­ talde, presakotzat joko dira, eta lehenespena emango zaie tramitatu eta epaitzeko.

Fiskaltza alderdi izango da auzibide horretan, eta berari dagozkio herria ordezkatzea eta legezkotasuna defendatzea; halaber, ondokoek hauteskunde errekurtso auzibidezkoa jarri ahal izango dute, edota aurka egin ahal izango diete jarritakoei: a) Aldarrikaturiko nahiz aldarrikatu gabeko hautagaiek; b) Muga­ barrura bildutako hautagai­zerrendetako ordezkariek; c) Mugabarruan hautagai­ zerrendak aurkeztu dituzten alderdi politiko, elkarte, federazio eta koalizioek.

Hautatuak aldarrikatzeko akta aurkeztu eta hurrengo hiru egunetan egingo da errekurtsoa, egitateak, Zuzenbidezko oinarriak eta eskaera jasotzen dituen idazkian bertan egin ere. Idazki hori Hauteskunde Batza eskudunari aurkeztuko zaio, eta horrek, halaber, Justizi Auzitegi Nagusi eskudunaren Administrazioarekiko Auzibideetarako Salara bidaliko du, espedientearekin eta aurkaraturiko erabakia zuzentzeari buruzko txosten batekin batera. Era berean, Hauteskunde Batzak epatu egingo ditu aurkezturiko hautagai­zerrendetako ordezkariak, Salara joan daitezen hurrengo bi egunen buruan.

Salak, bestalde, Fiskaltzari eta interesatuei bidaliko die txosten nahiz espedientearen jartze­demanda idazkia, eta horiek, berriz, bi egunera arteko epe luzaezina izango dute alegazioak egin eta agiri egokiak aurkezteko; baita, bidezkoa izanez gero, frogak aurkeztu ahal izatea eskatzeko ere, egoki deritzetenak proposatuta.

Frogaldia bukatutakoan, Salak lau egun izango ditu epaia emateko, eta ondokoa ebatziko du: a) Errekurtsoa ezin onartu izatea; b) Baliozkoak izatea hautapena eta hautatuen aldarrikapena; behar izanez gero, aditzera emango du zein izan den zerrendarik bozkatuena; c) Organo eskuduna zein eskudunak hautatutzat aldarrikatzeko erabakia deuseztatzea; d) Egindako hautapena deuseztatzea

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

737

eta deialdi berri bat egin behar izatea mugabarru horretan, edota beste hautapen bat egin behar izatea, toki korporazio bateko presidentearen kasuan; hiru hilabeteko epea egongo da bata nahiz bestea egiteko. Edozein kasutan ere, deuseztasuna ez da bidezkoa izango hauteskunde prozeduraren akatsa erabakigarria ez denean hautapenaren emaitzarako, ezta baliogabetzen denean ere sekzio bateko nahiz batzuetako bozketa, baldin eta baliogabetze horrek aldatzen ez badu azken emaitza.

Ezin izango da auzibide errekurtsorik egin gai horri buruzko epaien aurka, ez arrunt ez apartekorik, argitasunezko errekurtsoa salbu.

16. BABES ERREKURTSOA OINARRIZKO ESKUBIDEAK ZAINTZEKO Abenduaren 26ko 62/1978 Legeak, Oinarrizko Eskubideak Jurisdikzioan Babesteari buruzkoak —Konstituzioa sendetsi aurreko egunean egin zen—, auzibide zibil eta zigor auzibideen pareko Administrazioarekiko auzibidea egituratu zuen ondoko eskubideak babesteko: adierazpen, batzartze nahiz elkartze eskubideak, postatrukearen askatasun zein sekretu eskubidea, erlijio eta egoitza askatasun eskubidea, egoitzaren hautsiezintasun eskubidea, legez aurkako atxiloketetan babes juridikoa izateko eskubidea eta, oro har, ordena publikoaren arloan ezarritako zehapenetatik babesteko eskubideak.

Gero, 342/1979 Legegintzazko Dekretuak ondoko eskubideetara zabaldu zuen legearen babes eremua: ohorerako, norbere eta senitarteko intimitaterako, norbere irudirako, telefono nahiz telegrafo bidezko berriemateak sekretuak izateko, nazioko lurraldetik modu askean ibiltzeko, Espainiatik legearen arabera irten nahiz bertara sartzeko, katedra askerako eta sindikatu askatasunerako eskubideetara. Halaber, Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren bigarren xedapen iragankorrak, 2, ezarrita dauka Administrazioarekiko auzibide arrunta joko dela, edota 62/1978 Legean egituraturiko auzibidea, babes errekurtsoaren aurretiazko judizio bidetzat, harik eta Konstituzioaren 53.2. artikuluak xedaturikoa garatu arte; hortaz, auzibide horien eremua hedatu egingo da konstituzio manu horrek aipaturiko eskubide eta askatasun guztietara.

Auzibide horrek administrazio interdiktu antzekoa izan nahi du, presa eta sumariotasun printzipioetan oinarriturikoa, eta ondoko ezaugariak izango ditu: errekurtsoa egiteko betekizunak ezabatzea, Fiskaltzak esku hartzea, aurkaraturiko egintza eteteko erraztasuna egotea eta epeak laburtzea auzibide arruntari dagokionez.

Izan ere, errekurtso horiek egiteko ez da zertan birjarpenezko errekurtsorik jarri, ezta bestelako aurretiazko administrazio errekurtsorik ere; eta, egin ere, aurkaraturiko egintza jakinarazi eta hurrengo hamar egunetan egingo dira,

738

RAMON PARADA

egintza hori beren beregikoa izanez gero. Administrazio isiltasunaren kasuan, ostera, interesatuak Administrazioan eskabidea egin eta hogei egun igarotakoan hasiko da zenbatzen epea, eta ez da berandutza azaldu beharrik izango (7.1 eta 8.1. art.ak).

Errekurtsoa aurkezten den egunean bertan edota biharamunean, Salak espedientea bidaltzeko eskatuko dio administrazio organo eskudunari, telegrafoa erabilita eta presaz eskatu ere. Bost egun izango ditu organo horrek espedientea bidaltzeko, agindeia jasotzen duenetik zenbatzen hasita; halaber, epe horren barruan egin beharko ditu bidezko alegazioak ere, aurkaraturiko egintza bidezkotzeko. Espedientea bidaltzeko agintzen duen administrazio ebazpena, bestalde, berehala jakinaraziko zaie arazoan interesa dutenei, eta epatu egingo dira bost egunen buruan ager daitezen Salan (8.2. art.).

Auzibidea ez da geldituko espedientea bidali ez arren; beraz, espediente hori jasotakoan, edota igaro ondoren berori bidaltzeko epea, Salak berorren eta gainerako jarduketen berri emango dio errekurtsogileari, horrek demanda egin eta agiri egoki guztiak aurkez ditzan. Jarraian, zortzi eguneko epea emango zaie Fiskaltzari, Estatuko abokatuari eta agerturiko interesatuei, erantzuna eman eta agiri egokiak aurkezteko (8.4. art.).

Erantzuteko epea igarotakoan, eta alegaziorik ez badago ere, Salak erabaki bat hartuko du, biharamunean, frogak onartzeari buruz; froga horiek proposatu eta gauzatzeko, berriz, hogei egun egongo dira gehienez. Jarduketa guztiak eginda gero, Salak hiru egun izango ditu epaia emateko, eta epai horren aurka, halaber, ondore bakarrerako gorajotzeko errekurtsoa egin ahal izango da (8.6 eta 7. art.).

Auzibidean Fiskaltza egoteak nola edo halako neutraltasuna adierazten duela ulertu nahi izan da, hots, nolabaiteko defendatzaile alderdigabea dagoela oinarrizko eskubideak eta legezkotasuna zaintzeko; beraz, fiskala ez da Administrazioa defendatzeko bigarren erakundea, horretarako Estatuko abokatuak daude eta. Dena dela, fiskalek joera handia dute Estatuarekin identifikatzeko; izan ere, Administrazioaren bigarren defendatzaileak bailiran jarduten dute, eta errekurtsoen aurka egiten dute gehienetan.

Edozein kasutan ere, auzibide horren berritasunik nabariena errekurrituriko egintza etetearen aldeko arauketa da; errekurtsogileak errekurtsoa egiteko idazkian bertan eskatu ahal izango du etete hori, baita geroago ere.

Eskabide hori, bestalde, Fiskaltzari eta Estatuko abokatuari bidaliko zaie, eta aurkaraturiko egintza sortu duen organoari ere agindeia egingo zaio; horiek, berriz, bost egun izango dituzte txostena egiteko etete eskabideari buruz.

Auzitegiak etetea erabakiko du, baldin eta ez bada bidezkotzen horrek interes orokorrerako kalte larria sortzen duenik edota sor dezakeenik; etete hori, ostera, berorrek sortutako kalteen besteko fidantzarik ez jarrita ere agindu ahal izango da. Halaber, eta errekurtsoa egitearen ondorioz, eten egingo dira

ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA

739

Ordena Publikoari buruzko Legeak (gaur egun, Hiritarren Segurtasunari buruzko Lege Organikoa) arauturiko diru zehapenak.

Auzibide berezi horren barruko kasu apartekotzat, bestalde, Batzartzeko Eskubidea Arautzeari buruzko Legean ezartzen den batzarrak debekatzea dugu, edota batzarrok aldatzeko proposatzea. Batzar nahiz manifestazioaren eragileek debeku eta aldaketok onartu ezean, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa egin ahal izango dute; aldi berean, errekurtso horren berri emango diete agintariei, horiek berehala bidaltzeko espedientea auzitegira. Auzitegi horrek espedientearen berri eman eta bost egun izango ditu entzutegi baterako deia egiteko Estatuko abokatuari, Fiskaltzari eta eragileei zein horiek ordezkaritzat aukeraturiko pertsonari; entzutegi horretan, berriz, auzitegiak entzun egingo du bertaratutakoek aurkakotasunez adierazitakoa, eta ebazpena emango du proposaturiko debeku edo aldaketei eutsi nahiz horiek ezeztatzeari buruz. Ebazpen horren aurka ezin izango da errekurtsorik egin.

AURKIBIDEA LEHENENGO TITULUA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN KONTZEPTUA ETA ITURRIAK Igo. KAPITULUA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA Orr.

1. Administrazio zuzenbidearen kontzeptua .........................................................

2. Administrazio zuzenbidea, Zuzenbide publikoa, Zuzenbide bermatzailea .......

3. Herri Administrazioaren kontzeptua eta beronen nolabaiteko hedapena Estatuaren botere guztietara .....................................................................................

4. Administrazioa eta legegintza ...........................................................................

5. Administrazioa eta epaileak ..............................................................................

6. Administrazio zuzenbidearen eraentzak dituen ezaugarriak. Hautabide anglosaxoniarra .....................................................................................................

7. Zuzenbide pribatuak Administrazio zuzenbidea alboratzen du ........................

8. Administrazio zuzenbidearen eduki material eta akademikoak ........................

12 13 14 17 18 22 27 34

II. KAPITULUA ZUZENBIDEAREN ITURRIAK 1. Iturri sistema .....................................................................................................

2. Konstituzioa......................................................................................................

3. Legeak eta lege motak.......................................................................................

4. Legegintzarako prozedura arrunta ....................................................................

5. Lege Organikoak...............................................................................................

6. Lege indarra duten Gobernu arauak: Dekretu-legeak eta legegintzazko dekretuak...........................................................................................................

A) Dekretu-legeak .........................................................................................

B) Legegintzazko dekretuak: testu artikulatuak eta testu bateginak ..............

37 41 44 47 48 49 49 50

742

AURKIBIDEA

Orr.

7. Nazioarteko tratatuak ........................................................................................

8. Europako erkidegoen Zuzenbidea ....................................................................

52 53

III. KAPITULUA ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI 1. Araudiaren kontzeptua eta antolamendu juridikoan duen maila .......................

2. Araudi motak ....................................................................................................

A) Legearekin dituzten harremanen araberako bereizketa.............................

B) Gaiaren araberako bereizketa ...................................................................

C) Jatorriaren araberako bereizketa ...............................................................

3. Araudien mugak eta prestatze-prozedurak ........................................................

4. Araudien eragingarritasuna. Banakako indargabezintasuna..............................

5. Legez aurkako araudien kontrola eta eurok deuseztatzearen ondorioak ...........

6. Ohitura eta administrazio aurrekasu edo eginerak ............................................

7. Zuzenbidearen printzipio orokorrak .................................................................

A) Ultra viresa eta natural justicea Ingalaterrako Zuzenbidean....................

B) Frantziako Administrazio zuzenbidearen printzipio orokorrak ................

C) Printzipio orokorrak Espainiako Administrazio zuzenbidean ..................

8. Jurisprudentzia ..................................................................................................

57 59 60 60 61 62 65 66 70 71 72 73 76 78

BIGARREN TITULUA ADMINISTRAZIO EGINTZA ETA PROZEDURA IV. KAPITULUA ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK 1. Kontzeptua eta motak .......................................................................................

2. Beste zenbait herri botereren administrazio egintzak. Epailearen gobernu egintzak .............................................................................................................

3. Egintza politikoak edo gobernu egintzak ..........................................................

84 88 90

AURKIBIDEA

743 Orr.

4. Administrazio egintzak eta zuhurtziarako ahalgoa. Araututako egintzak eta zuhurtziarako egintzak ......................................................................................

A) Zuhurtziarakotasuna eta zehaztu gabeko kontzeptu juridikoak ................

B) Zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko teknikak ............................................

C) Epaileak Administrazioaren zuhurtziarakotasuna kontrolatzeari buruzko eztabaida. Nahierarako ahalmenak egituratzea legegileak, edota epailearen kontroletik kanpo geratzen direnak ...............................................................

5. Egoerarik sortzen ez duten egintzak, egintza irmo edo haizutuak eta egintza baiezleak ...........................................................................................................

6. Norbanakoen aldeko egintzak eta karga egintzak .............................................

A) Norbanakoen aldeko egintzak ..................................................................

B) Karga egintzak..........................................................................................

7. Berariazko egintzak eta administrazio isiltasunaren bidez sortu diren ustezko egintzak .............................................................................................................

A) Administrazio isiltasunaren arauketak izandako bilakaera. Isiltasuna ustezko egintza negatiboa dela dioen arau orokorra eta beronen salbuespenak .............................................................................................................

B) Ustezko egintzen indarreko arauketa. Kritika...........................................

C) Ustezko egintzak positiboak ala negatiboak diren zehaztea .....................

D) Ustezko egintzaren ziurtagiria ..................................................................

8. Administrazio egintzaren osagaiak ...................................................................

9. Organoaren eta eskumenaren titularra ..............................................................

10. Karia eta egitatezko baldintzak .........................................................................

11. Zioak eta ahalmenen desbideraketa ...................................................................

12. Administrazio egintzen edukia eta aldian aldiko osagaiak ................................

13. Formaren osagaiak: prozedura, adierazpena eta zioen azalpena........................

14. Jakinarazpena eta argitalpena ............................................................................

93 95 96

98 103 106 107 109 110

111 113 116 117 118 119 122 123 126 127 131

V. KAPITULUA ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA 1. Administrazio egintzen eragingarritasuna. Eragingarritasunaren berandutza eta atzeraeragintasun-eza ..................................................................................

136 2. Administraizo egintza baliozkoa delako presuntzioa ........................................

138 3. Administrazio egintzen betearazketa ................................................................

140 4. Administrazio egintzak betearazteko sistema konparatuak ...............................

145 A) Betearazketa epailearen esku duen sistema. Anglosaxoniarren tradizioa . 146

744

AURKIBIDEA

Orr.

B) Sistema mistoa: epaileak eta Administrazioak bermatzen dute egintzen betearazketa. Frantziako sistema ..............................................................

C) Administrazioak berak betearaztea administrazio egintzak. Alemania eta Italiako zuzenbideak .................................................................................

5. Bete beharreko erabakiaren pribilegioak Espainiako Zuzenbidean duen eraketa historikoa ...................................................................................................

6. Epailearen laguntza administrazio egintzak betearazteko .................................

7. Betearazketa ahalgoaren konstituziotasuna.......................................................

8. Administrazio egintzak dituen ondoreak etetea ................................................

9. Ondarearen gaineko premiamendua..................................................................

10. Isun hertsagarria ................................................................................................

11. Pertsonei egindako hertsaketa zuzena. ..............................................................

12. Betearazketaren mugak eta epaileak egindako kontrola. Errekurtsoak jartzeko aukera: jabari gainontzekotza eta auzibideen bidezko aurkaratzea ...................

146 149 151 155 159 160 165 166 168 169

VI. KAPITULUA ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA ETA EZEZTAPENA 1. Baliogabetasuna eta baliogabetasun motak .......................................................

2. Izategabekotasuna .............................................................................................

3. Zuzenbide osoko deuseztasuna. Legeak aipatzen dituen kasuen azterketa .......

A) Konstituzio babesa lor dezaketen eskubide eta askatasunen oinarrizko edukia kaltetzen duten egintzak................................................................

B) Gaia eta lurraldea direla eta, eskugabea agerian den organoak emandako egintzak ....................................................................................................

C) Ezinezko edukia duten egintzak ...............................................................

D) Zigor urratzeak diren egintzak edo zigor urratzearen ondorioz egindakoak ..........................................................................................................

E) Prozedura erabat baztertuta emandako egintzak. Forma akatsek duten indarra baliogabetasuna sortarazteko........................................................

F) Kidego organoen borondatea agertarazteko oinarrizko erregelak urratuta emandako egintzak ...................................................................................

G) Legeren batek beren beregi ezartzen duen beste edozein egintza .............

H) Administrazio xedapenen erabateko deuseztasuna ...................................

4. Zuzenbide osoko deuseztasunaren preskribaezintasuna ...................................

5. Deuseztakortasuna eta baliogabetzen ez duen irregularitatea ...........................

6. Baliogabetasuna murrizteko printzipioa: berronespena, ez hedatzea eta bihurketa ..............................................................................................................

174 180 181 182 183 185 185 187 188 189 190 190 193 195

AURKIBIDEA

745 Orr.

7. Baliorik gabeko egintzak deuseztatzea Administrazioaren ekimenez Kaltegarritasun auzibidetik deuseztatze zuzenera......................................................

A) Kaltegarritasun auzibidearen monopolioa egintza adierazleak deuseztatzeko eta monopolio horren hutsalketa ..................................................

B) Zuzenean deuseztatzeko ahalmena eta kaltegarritasun auzibidea baztertzea, non eta eskubidea adierazten duten egintzetan. Indarrean dirauen arauketa .......................................................................................

C) Kaltegarritasun auzibidearen baldintzak ..................................................

D) Deuseztasun adierazpenaren mugak eta ondoreak ...................................

8. Administrazio egintzak ezeztatzea ....................................................................

9. Idazkera eta zenbaketako okerrak zuzentzea.....................................................

197 198

201 203 205 206 209

VII. KAPITULUA ADMINISTRAZIO PROZEDURA 1. Administrazio prozeduraren esangura eta jatorria ............................................

2. Administrazio prozeduraren arauketa ...............................................................

3. Administrazio prozeduraren motak ...................................................................

4. Administrazio prozedurako subjektuak. Eskumenaren titularra. Abstentzioa eta ezespen edo errekusazioa ............................................................................

5. Administrazio prozedurako interesatuak. Gaitasuna, ordezkapena eta laguntza teknikoa .................................................................................................

6. Administrazio prozeduraren oinarrizko printzipio eta arazoak .........................

A) Aurkakotasun printzipioa eta aztertu beharra ezartzen duen printzipioa administrazio prozeduran .........................................................................

B) Publizitate printzipioa ..............................................................................

C) Prozeduraren dohainekotasuna .................................................................

7. Administrazio prozeduraren hasiera .................................................................

8. Tramitazioa eta instrukzioa ...............................................................................

A) Alegazio idatziak, agiriak ekartzea, ahozko bista eta jendaurreko informazioaren tramitea ...............................................................................

B) Txostenak .................................................................................................

C) Froga ........................................................................................................

D) Entzunaldi eta bista tramitea ....................................................................

9. Prozeduraren amaiera .......................................................................................

211 214 216 219 221 224 224 226 227 227 229 230 232 233 235 236

746

AURKIBIDEA

Orr.

HIRUGARREN TITULUA ADMINISTRAZIO KONTRATUAK VIII. KAPITULUA ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA 1. Administrazioa eta kontratua ............................................................................

2. Administrazioak egindako kontratazioaren jatorria eta bilakaera Espainiako Zuzenbidean ......................................................................................................

3. Herri Administrazioen Kontratuei buruzko 13/1995 Legea ..............................

4. 13/1995 Legea aplikatzeko eremua...................................................................

5. Kontratuei buruzko legeriatik kanpo dauden negozio juridiko-publikoak........

A) Administrazioak eta norbanakoek herri objektuei buruz egindako hitzarmenak ..............................................................................................

B) Herri erakundeen arteko hitzarmenak (edota administrazioen artekoak) ..

6. Kontratuen osagaiak eta baliozkotasunerako baldintzak...................................

7. Kontratatzeko eta kudeatzeko organoak. Administrazio kontratazioaren kontsulta batzak ................................................................................................

8. Aurretiazko gaikuntzak .....................................................................................

9. Kontratarien gaitasun juridiko eta morala .........................................................

10. Kontratarien lanbide gaitasuna eta gaitasun ekonomikoa. Euren sailkapena ....

11. Kontratuak prestatzea: kontratazio pleguak eta espedienteen tramitazioa .........

A) Kontratazio pleguak .................................................................................

B) Kontratazio espedienteak .........................................................................

C) Kontratazio txikia .....................................................................................

12. Kontratuak adjudikatzeko prozedurak...............................................................

A) Jatorria eta esangura .................................................................................

B) Adjudikazio prozedura motak ..................................................................

C) Prozedura irekia .......................................................................................

D) Prozedura murriztua .................................................................................

E) Prozedura negoziatua ...............................................................................

13. Adjudikatzeko modu edo irizpideak. Enkantea eta lehiaketa ............................

14. Kontratuari buru eman eta bera formalizatzea...................................................

15. Administrazioaren kontratazioko bermeak. Fidantzak ......................................

IX. KAPITULUA

242 245 247 250 253 255 256 259 261 266 268 273 275 275 278 280 280 280 283 285 288 289 290 293 294

AURKIBIDEA

747 Orr.

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK 1. Administrazioaren kontratu motak. Zuzenbide konparatuaren ikuspegia .........

A) Administrazio kontratuaren jatorria Frantzian eta hori Espainiako Zuzenbidera ekartzea .........................................................................................

B) Administrazio kontratua ezesten duten sistemak ......................................

2. Administrazio kontratua definitzeko irizpideak ................................................

3. Administrazioaren kontratu pribatuak, bazterreko kategoria ............................

4. Administrazio kontratuen izaera: bete beharreko erabakiak eraldatutako kontratu zibilak izatetik, horrelako kontratuetatik aldentzen den eraentza sustantibora .......................................................................................................

5. Administrazioak dituen onurabideak administrazio kontratua betearaztean .....

6. Administrazio kontratuak bete eta azkentzea ....................................................

7. Kontratariak duen eskubidea, Administrazioaren erabakiek aldaturiko diru orekari eusteko. Ius variandia eta factum principisa .........................................

8. Arrisku eta mentura printzipioaren salbuespenak .............................................

A) Ezinbestea ................................................................................................

B) Prezioen berrikuspena ..............................................................................

C) Ustekabeko arriskua .................................................................................

9. Aldaberriketa edo nobazio subjektiboa eta azpikontratazioa ............................

300 301 308 309 312

314 319 326 328 330 331 332 334 336

X. KAPITULUA ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK 1. Administrazio kontratu tipikoak .......................................................................

2. Obra kontratua ..................................................................................................

3. Obra kontratuaren prestakuntza, publizitatea eta adjudikazioa .........................

4. Obra kontratuaren betearazpena .......................................................................

A) Zuinketaren egiaztapena...........................................................................

B) Kontratariaren betebeharrak .....................................................................

C) Kontratariaren eskubidea. Prezioaren ordainketa. Obra ziurtagiriak eta berandutza korrituak.................................................................................

D) Prezioen berrikuspena ..............................................................................

5. Obra kontratuaren aldaketa ...............................................................................

6. Obra kontratuaren azkentzea. Suntziarazpena ..................................................

7. Obren jasoketa, likidazioa, ordainketa eta bermea ............................................

8. Administrazioak obrak betearaztea ...................................................................

340 341 342 345 345 346 348 349 349 351 352 353

748

AURKIBIDEA

Orr.

9. Hornidura kontratua..........................................................................................

10. Hornidura kontratuaren publizitatea, prozedura eta adjudikazio moduak .........

11. Hornidura kontratuaren ondoreak .....................................................................

12. Hornidura kontratuaren azkentzea.....................................................................

13. Administrazioak ondasun higikorrak egitea ......................................................

14. Kontsulta nahiz laguntzari, zerbitzuei eta ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzkokontratuak ..............................................................................

15. Publizitatea, prozedura eta adjudikazio moduak ...............................................

16. Betearazpena eta aldaketak................................................................................

17. Obra proiektua egiteko kontratua ......................................................................

18. Herri zerbitzuen kudeaketa kontratua. Motak eta oinarrizko betekizunak ........

19. Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren iraupena ............................................

20. Zerbitzuen kudeaketa kontratuaren aurretiazko jarduerak. Publicatioa, adjudikazioaeta formalizatzea ...............................................................................

21. Zerbitzuaren kudeaketa kontratuaren ondoreak ................................................

22. Zerbitzuen kudeaketa kontratuaren azkentzea. Ludiketa edo erreskatea ...........

354 357 360 362 363 364 367 370 371 373 376 383 385 386

LAUGARREN TITULUA ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK XI. KAPITULUA ADMINISTRAZIOAREN JARDUERA MOTAK. POLIZI JARDUERA EDO JARDUERA MUGATZAILEA 1. Administrazioaren jarduera motak ....................................................................

2. Legezkotasun printzipioa eta administrazio jardueraren beste zenbait baldintza ................................................................................................................

A) Legezkotasun printzipioa .........................................................................

B) Berdintasun printzipioa ............................................................................

C) Proportziotasuna.......................................................................................

D) Onuste printzipioa ....................................................................................

E) Herri interesa ............................................................................................

3. Administrazioaren jarduera mugatzailea ...........................................................

4. Norbanakoen askatasuna eta eskubideak mugatzean dauden mailak ................

5. Jarduera mugatzailearen teknikak. Arauketa.....................................................

6. Baimena ............................................................................................................

391 397 398 400 401 401 401 402 404 408 409

AURKIBIDEA

749 Orr.

A) Baimenaren kontzeptua ............................................................................

B) Emakida eta baimenaren arteko desberdintasunak ...................................

C) Ondore iraunkorrak dituen baimena .........................................................

D) Baimenak baldintzatu, eskualdatu eta azkentzea ......................................

E) Baimenak emateko prozedura ...................................................................

7. Aginduak. Manamenduak eta debekuak ...........................................................

409 411 412 413 415 416

XII. KAPITULUA ADMINISTRAZIOAREN SUSTAPEN JARDUERA 1. Sustapen jardueraren kontzeptua eta bilakaera .................................................

2. Sustapen jardueraren moduak ...........................................................................

3. Pizgarri ekonomikoak .......................................................................................

4. Dirulaguntza. Kontzeptua eta izaera .................................................................

5. Dirulaguntzak emateko eskumena. Zeharkako kudeaketa.................................

6. Dirulaguntzak emateko prozedura ....................................................................

7. Dirulaguntza harremanen edukia: onuradunaren betebeharrak. Dirulaguntzak aldatu, ezeztatu eta itzultzea..............................................................................

8. Kontrola eta zehapenak.....................................................................................

9. Dirulaguntza Europako Erkidegoen Zuzenbidean ............................................

419 422 424 427 430 431 435 437 439

XIII. KAPITULUA PRESTAZIO EDO HERRI ZERBITZU JARDUERA 1. Prestazio edo herri zerbitzu jarduera ................................................................

2. Prestazio jarduera eta funtzio publiko subiranoak ............................................

3. Prestazio edo herri zerbitzu jardueraren eta jarduera pribatuaren arteko mugak.....................................................................................................................

4. Enpresa hutsezko jarduera publikoa .................................................................

5. Herri zerbitzuak kudeatzeko erak .....................................................................

6. Prestazio harremanak ........................................................................................

7. Tasak, prezio publikoak eta tarifak ...................................................................

8. Araututako jarduera pribatua. Herri zerbitzu alegiazko eta desegokiak ............

XIV. KAPITULUA

443 445 446 448 451 453 454 458

750

AURKIBIDEA

Orr.

ZEHAPEN JARDUERA 1. Administrazioaren zehapen ahalgoa eta bere hasierako bateraezintasuna Zuzenbidezko Estatuarekin. Sistema konparatuak, eta delitu batzuk Zigor Kodetik ateratzeko joera ........................................................................................

A) Berez, zigortzeko auzitegien monopolioa bermatzen duten sistemak Anglosaxoniarren eta frantziarren zuzenbideak........................................

B) Zigortzeko monopolioa auzitegien esku uzten ez duten antolamenduak: Austria eta Suitzako kasuak......................................................................

C) Italian eta Alemanian zehapen ahalgoadiren zenbait jokabide Zigor Kodetik aterata .........................................................................................

2. Administrazioaren zehapen ahalgoak Espainiako Zuzenbidean izan duen garapen anarkikoa .................................................................................................

A) Epaileek hasieran zuten zigor ahalmenaren monopolioa Cรกdizko Konstituzioan eta beraren salbuespenak XIX. mendean ..........................

B) Zehapen ahalgoaren politizazioa eta hazkuntza Primo de Riveraren diktaduran eta II. Errepublikan ......................................................................

C) Zehapen sistema Francoren erregimenean ................................................

3. Espainiako Administrazioaren zehapen ahalmen izugarriaren arrazoia: Zigor sistemaren gabetasunak .....................................................................................

A) Zigor auzibidean funtzionario publikorik ez egotea, eta urratzeak agertarazteko administrazio jardueran ezabatu egitea funtzionarioen partehartzea ...................................................................................................

B) Fiskaltzaren izaeraren eta ezaugarrien anbiguotasuna ..............................

C) Nulla poena sine iudicio arauaren zurruntasuna ......................................

4. Zehapen ahalgoaren konstituzio oinarria eta mugak .........................................

5. Legezkotasun printzipioa eta berorren adierazpenak: lege erreserba eta tipikotasuna ............................................................................................................

6. Erantzukizuna eta erruduntasuna administraizo urratzeetan: pertsona juridikoen erantzukizuna ...........................................................................................

7. Administrazio zehapenen kontzeptua, motak eta mailak ..................................

8. Administraizo urratzeen ondoriozko erantzukizun zibila .................................

9. Administrazio urratze eta zehapenak azkentzea ................................................

10. Non bis in idem printzipioa eta Administrazioaren zehapen ahalgoa zigor jurisdikzioari lotzea...........................................................................................

11. Prozedura bermeetarako konstituzio eskubidea eta Administrazioaren zehapen jarduera ......................................................................................................

12. Zehapen prozedura ............................................................................................

465 466 470 471 478 478 482 486 486

488 489 490 491 494 497 503 507 509 514 517

527

AURKIBIDEA

751 Orr.

13. Nulla poena sine iudicio printzipioa eta Administrazioaren zehapen egintzen betearazketa.......................................................................................................

532

XV. KAPITULUA ADMINISTRAZIOAREN TARTEKARITZA JARDUERA 1. Herri Administrazioaren tartekaritza jarduera: kontzeptua ...............................

2. Ohar historikoak. XIX. mendeko legeria herri ondasunei buruz ......................

3. Tartekaritza jarduera eta jurisdikzio bereziak ...................................................

4. Tartekaritza jarduera jabetza bereziak babestean ..............................................

5. Lan gatazkak eta tartekaritza jarduera ...............................................................

6. Tartekaritza jarduera kontratu gatazka pribatuetan ...........................................

7. Tartekaritzak administrazio korporatiboan .......................................................

8 Tartekaritza jarduera administrazio zein politikari buruzko gai eta eskubideetan ................................................................................................................

9. Administrazioaren tartekaritza jarduera motak eta euren konstituziotasunari buruzko iritzia .......................................................................................................

10. Administrazioaren tartekaritza egintza eta laudoek duten eraentza juridikoa....

538 540 544 548 552 554 557 558 561 562

BOSGARREN TITULUA ADMINISTRATUAREN ONDARE BERMEA XVI. KAPITULUA DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA 1. Ondare bermea eta eskubideak azkentzeko administrazio jarduera. Berorren erak ...................................................................................................................

2. Jabetza eskubideak Konstituzioan duen esangura eta norainokoa ....................

3. Mugak, zortasunak eta desjabetzapenak ...........................................................

4. Desjabetzapen prozeduraren jatorria eta bilakaera............................................

A) Napoleonen garaiko jatorria .....................................................................

568 570 573 579 579

752

AURKIBIDEA

Orr.

B) Desjabetzapen prozedurak Espainiako Zuzenbidean izandako jasoera eta bilakaera .............................................................................................

C) Presako arrazoiak direla-eta sortutako aldaketak......................................

5. Lege berezia desjabetzapen bermea ezabatzeko teknikatzat .............................

6. Derrigorrezko desjabetzapenaren gaurko arauketa. Desjabetzapenaren kontzeptua eta objektua.....................................................................................

7. Derrigorrezko desjabetzapenaren subjektuak....................................................

A) Desjabetzailea ..........................................................................................

B) Onuraduna ................................................................................................

C) Desjabetua ................................................................................................

8. Derrigorrezko desjabetzapenaren karia. Herri edota gizarte interesa adierazi beharra ..............................................................................................................

9. Okupatu behar izatearen betekizuna .................................................................

10. Balioespena. Izaera eta baloratzeko irizpideak ..................................................

A) Balioespenaren izaera. Legeak ezarritako baldintza edota kalteordaina.

Gabetzearen ondorea. Aurretiazko ordainketaren araua ...........................

B) Baloratzeko irizpide eta arauak ................................................................

C) Kalteordaina jasotzea dakarten kontzeptuak eta baloratzeko unea ...........

11. Balioespena zehazteko prozedurak....................................................................

A) Alderdien arteko adostasuna ....................................................................

B) Balioespena aurkakotasunez finkatzea. Probintziako Desjabetzapen Epaimahia.................................................................................................

12. Prezioaren ordainketa eta berandutzaren ondoriozko erantzukizunak. Korrituak eta bertasatzea ...........................................................................................

13. Desjabeturiko ondasunen okupazioa. Jabetza transferitzeko unea ....................

14. Presako desjabetzapena .....................................................................................

15. Lehengoratze desjabetzailea ..............................................................................

16. Jurisdikzio bermea ............................................................................................

17. Desjabetzapen bereziak .....................................................................................

A) Alderik aldeko edota ondasun taldeka egindako desjabetzapena .............

B) Jabetzaren gizarte eginkizuna ez betetzearen ondoriozko desjabetzapen足zehapena ............................................................................................

C) Herriz aldatzea dakarren desjabetzapena ..................................................

18. Nazioaren defentsa oinarri duten arrazoien ondoriozko desjabetzapena.

Errekisizio militarra ..........................................................................................

19. Aldi baterako okupazioaren ondoriozko kalteordaina .......................................

581 582 585 591 593 594 594 595 596 599 602 603 605 608 609 610 611 613 616 617 619 622 624 625 626 626 627 628

AURKIBIDEA

753 Orr.

XVII. KAPITULUA ADMINISTRAZIOAREN ERANTZUKIZUNA 1. Administrazioaren erantzukizunaren jatorria eta beraren arauketa positiboa....

2. Administrazio erantzukizunaren oinarria eta jatorrizkotasuna. Kaltearen kontzeptuak erruarena ordeztea.........................................................................

3. Justizi Administrazioaren egintzen ondoriozko erantzukizuna .........................

4. Estatuaren erantzukizuna botere legegilearen egintza eta arauen ondorioz ......

5. Zerbitzuaren ibilera ona ala txarra egozpen karitzat. Funtzionarioaren beraren falten ondoriozko erantzukizunetik aske uztea Administrazioa ........................

6. Karitasun lotura ................................................................................................

7. Medeatzeko moduko kalteak eta kalteordaina dakarten kontzeptuak ...............

8. Ordainketaren norainoko eta balorazioa ...........................................................

9. Administrazioari erantzukizuna eskatzeko akzioa eta prozedura ......................

10. Administrazioaren erantzukizuna Zuzenbide pribatuko harremanetan..............

632 635 639 641 642 647 650 653 655 657

SEIGARREN TITULUA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN SISTEMA BERMATZAILEA XVIII. KAPITULUA ADMINISTRAZIO ERREKURTSOAK 1. Errekurtso motak eta euron helburua ................................................................

2. Errekurtso arrunta .............................................................................................

3. Berrikuspen errekurtsoa ....................................................................................

4. Administrazio errekurtsoak tramitatzea eta ebaztea ..........................................

5. Ekonomia-administraziozko erreklamazioak ....................................................

6. Auzibide zibilaren eta lan auzibidearen aurretiazko erreklamazioak ................

663 669 671 673 676 680

754

AURKIBIDEA

Orr.

XIX. KAPITULUA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIBIDE JURISDIKZIOA 1. Administrazio justiziaren sistemak ...................................................................

2. Antolaketa eta eskumen banaketa Administrazioarekiko auzibide jurisdik足 zioan.......................................................................................................................

3. Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eginkizun eremua ...................

A) Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eremua beste zenbait jurisdikzio ordenari dagokienez ...............................................................

B) Erabateko eskumena administrazio arloko gaiei buruz.............................

4. Administrazioarekiko auzibidea auzibide berrikusletzat. Balorazio orokorra...

5. Alderdiak Administrazioarekiko auzibidean .....................................................

6. Alderdien uziak. Pilatzea eta zabaltzea .............................................................

7. Errekurtsoa jartzea eta onartzea ........................................................................

8. Kautelazko neurriak. Errekurrituriko egintzaren ondorioak etetea ...................

9. Administrazioarekiko auzibidea tramitatzea. Demanda. Erantzuna. Froga eta ondorioztapenak ................................................................................................

10. Auzibidea bukatzeko erak: epaia, atzera egitea, amore ematea eta administrazio bidean aintzatestea ..................................................................................

11. Errekurtso sistema .............................................................................................

A) Erreguzko errekurtsoa ..............................................................................

B) Epaien aurkako errekurtso arruntak. Bilakaera.........................................

12. Kasazio errekurtsoa. Motak eta tramitatzeko modua .........................................

A) Kasazio errekurtso arrunta .......................................................................

B) Doktrina bateratzeko eta legearen intereserako kasazio errekurtsoak.......

13. Berrikuspen errekurtsoa ....................................................................................

14. Epaiak betearaztea .............................................................................................

15. Auzibide bereziak..............................................................................................

16. Babes errekurtsoa oinarrizko eskubideak zaintzeko ..........................................

684 688 691 691 693 696 700 705 707 710 717 719 721 722 723 725 726 728 730 731 734 737