Máximo Pacheco G.
TEORIA DEL DERECHO Cuarta edición
Editorial Jurídica de Chile
FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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iinitaria es el producto del progreso científico iluminado por el pensamiento filosófico.
VII. TECNICA DEL DERECHO 1. CONCEPTO.La palabra técnica viene de la raíz griega ''tqnP o "tekhné", que significa arte. Es el modo de hacer una cosa; la habilidad, destreza o ingenio para realizar alguna cosa en virtud de la sistem&zación con que, en vista al fin perseguido, obra el agente. La técnica es algo característico del hombre, superior a la experiencia, pero inferior al razonamiento, al saber. La técnica es, en el fondo, un recurso; no sólo el empleo de los medios que la vida encuentra ante sí, sin ningún esfuerzo, sino también y muy especialmente la dirección de estos medios. Hay, así, técnica del arte, de la producción de bienes, del Derecho, etc. La técnica del Derecho ha sido definida como "el conjunto de reglas y de habilidades prácticas para la búsqueda o creación, la individualización, elaboración y aprovechamiento de las Fuentes de Conocimiento Jurídico y de las Fuentes Jurídicas, para la realización y superación de las Ciencias del Dereoho y del Ordenamiento Jurídico Po~itivo"3~. También se ha definido la técnica del Derecho como 'el conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las normas jurídicas mediante una racional iitilización de datos y medios" 33. La técnica jurídica comprende la técnica legislativa, la técnica jurisdiccional, la técnica forense y la técnica de la investigación jurídica. A) La Témica Legklutiua. 1. Concepto. La técnica legislativa es aquella parte de la técnica del Derecho que se refiere a la elaboración o formación de las leyes.
2. REGLASDE TÉCNICA LEGISLATIVA. "Considerada desde un punto de vista general, la técnica legislativa abarca el largo proceso de formación de la ley, desde la comprobación de la necesidad de legislar frente a un determinado problema, hasta el momento en que la ley entra en vigencia. Las reglas y los procedimientos que tranquea la técnica legislativa permiten la dictación de normas jurídicas que, en su fondo y en su forma, constituyen una real garantía de efectividad Y progreso, y deben estar presentes tanto en los procedimientos parlamentarios para la discusión de las leyes, cuanto en los métodos que de manera particular apliquen cualesquiera otras personas o comisiones encargadas de dictar normas jurídicas. La preparación de los proyectos, su redacción, el sistema con que se les estudia en las Cámaras, su Promulgación y aun su publicación, caen dentro de la órbita de esta 32 ~ ~ B AB A L S C U N VALDÉS. ~ Introducci& a2 Estudio de las Ciencias Juhdicas Y Sociales. pág. 202. 33 JORGE A. TAPIAVALDÉS.La técnica legis2atiua. Pág. 62.
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especialidad. Además tiene entre sus preocupaciones fundamentales la relativa a Ia modificación de las leyes, puesto que éstas, por muy de acuerdo que estén con la realidad en el momento de su dictación, suelen tornarse inadecuadas al cabo de un tiempo, debido al incesante evolucionar de esa realidad. Se extiende la técnica legislativa al conocimiento, por lo menos general, de todo el ordenamiento jurídico positivo, puesto que las nuevas leyes van a engarzar en 61. Si suponemos que es un sistema orgánico y armónico, los perjuicios causados por tina ley que no tuviera en cuenta esa organicidad y armonía serían gravísimos podrían extenderse a partes de la organización que nadie pensaba re ormar". "En su materia, menos que en ninguna, no es posible ceñirse a los modelos y experiencias extranjeras, y especialmente en el aspecto interno de la técnica. Cada país tiene dn sistema de legislación propio, en que la forma de dividir la ley o los giros peculiares del lenguaje obedecen a tradiciones o realidades insuperables. Tiene, en consecuencia, la técnica legislativa, un marcado carácter nacional y sus reglas estarán siempre condicionadas al medio político, social y cultural en q u e se aplican" 34. La técnica legislativa interna se ocupa de la forma que deben tener las leyes, de su estructura interna, de la distribución de sus materias, etc. Se interesa también la técnica legislativa interna por el lenguaje en que se redactan las leyes; la terminología técnica; la sintaxis; las definiciones y sus ventajas e inconvenientes; la necesidad de que estén redactadas en un estilo claro, sobrio, conciso y unívoco, especialmente si se tiene en consideración que son obligatorias para todos y que no es admisible invocar su ignorancia como excusa para su incumplimiento.
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B ) La Tbmica Jurisdiccional. 1. Concepto. La técnica jurisdiccional es aquella parte de la técnica del Derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para la aplicación del Dereoho. 2. REQUISITOSY ETAPAS. Circunscribiendo el concepto de aplicación del Derecho a la coactiva u oficial, el proceso respectivo se descompone en varios problemas y principios escalonados o copulativos; "en primer término, la autoridad, específicamente el juez, debe ser competente para conocer, o sea, debe poseer facultad jurisdiccional con respecto a la materia, a las personas y al territorio". "En segundo lugar, en el conocimiento del caso, la autoridad (el tribunal) está sujeta al cumplimiento de requisitos y de trámites procesales". "Entrando ya a la aplicación misma, cabe distinguir lógicamente dos etapas "correspondientes a los dos elementos constitutivos de toda disposición de derecho": una, la cuestión de hecho (questio facti) y otra, la cuestión de derecho (questio juris). Aquélla consiste en com34 JORGE
A. TAPIAVALDÉS. La técnica legislativa. PAgs. 63 y 64.
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probar que. el hecho (los hechos) realiza la hipótesis, el supuesto de zna norma; y ésta, en atribuir O impulsar determinadas consecuencias normativas a determinadas personas". "En la primera etapa, el juez depura los hechos para saber cómo fueron en verdad; por regla general, el Tribunal en materia civil se atiene a los hechos que las partes alegan y prueban, teniendo escasas facultades inquisitivas. En el orden penal, el juez tiene la obligación de investigar. La costumbre y el derecho extranjeros son hechos". "Para la segunda etapa se reservan: la averiguación de la norma aplicable, la determinación del sentido de esa norma, su integración, si fuere necesaria, y la imputación como resolución concreta, de la declaración genérica de la norma al caso". "En la averiguación de la norma aplicable se encuentran ínsitos los siguientes subproblemas: vigencia actual de la norma (que no esté derogada, abrogada o subrogada), autenticidad de su texto, control jurisdiccional de su validez (legalidad del reglamento, constitucionalidad de la ley, etc.); y, en ocasiones, los temas de la retroactividad de la ley y de los conflictos de leyes en el espacio"35. En la aplicación de las reglas de la técnica jurisdiccional 3. EL F. es determinante la personalidad del juez. El juez es la persona que está revestida de la potestad de administrar justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas que se promuevan entre partes o los actos no contenciosos que se le sometan. El Código de las Siete Partidas decía de ellos: "Los judgadores han nombre de jueces, que quiere tanto decir, como hommes bonnos que son puestos para mandar et facer derecho". (Ley 1, partida 111. Título IV. Libro 111). Al juez está encomendado imponer la justicia con la fuerza de la autoridad. "El oficio del juez, indiscutiblemente, es el más puro de los oficios jurídicos; su función -atribuir a cada uno su derechose confunde con la definición de Justicia. Tal vez podría llamársele el "estado de perfección" dentro de la vida jurídica" 36. De la dignidad personal del juez depende la dignidad del Derecho, puesto que, como dice Eduardo Guture, "el juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del Derecho; y si esta partícula de sustancia humana tiene dignidad, el Derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual, Pero si el juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el Derecho cederá en su última y definitiva revelación" S7. Esta dignidad que debe adornar como cualidad indispensable la Personalidad de todo buen juez provicl~ede la responsabilidad inmensa (lue tiene sobre sí y del dilema dramático que le impone su trascenMAL BASCUÑÁNVUDES. Introducci& al Estudio de las Ciencias Jurídfcas Y Sociales. Pág. 204. 3 ' 3 W THAYER. ~ ~ Chientacidn Profesional y Vocacidn Jurídica. Pág. 71. 37 EDUARDO Commw. ~ntroducciúnal estudio del proceso c i d . Pág. 75.
dental función. La vida del juez que cumple a conciencia con su misión le impone una permanente tensión espiritual y casi física: tiene que juzgar a sus semejantes colocándose en un plano de la más alta imparcialidad, tratando de ser fiel trasunto del más excelso valor del Derecho: la Justicia. Esto pucde parecer fácil, pero no debemos olvidar que el juez en el momento de emitir su fallo no ha podido abdicar de sus pasiones, de sus roblem mas y de sus no menos humanas preferencias personales; él, que conoce todas sus limitaciones y debilidades, tiene la obligación de decidir la suerte de sus semejantes; y esta responsabilidad inmensa, esa preocupación constante es la que da dignidad a su existencia. "La profesión de juez no sólo requiere grandes capacidades, exige también una gran resignación. El juez debe mantenerse alejado de las luchas y penalidades de la vida; h o puede conquistar nada ni luchar por nada más que por su caudal espiritual, por la constante purificación y perfeccionamiento de su conciencia y de su talento. No tiene en las manos ningún objeto durable cuya prosperidad pueda depararle alegrías, cuyo progreso pueda alentarle, alegrarle; además, no puede aspirar a hacer fortuna ni a alcanzar honores. Debe resistir la desaprobación de la gentes y desinteresarse de su aprobación. El juez no debe ser popular" 38. Como vemos, el ejercicio de la que hemos denominado la más noble de las profesiones jurídicas, no se compone d e puras satisfacciones para el que la ejerce. Hay en ella sinsabores, amarguras e incomprensiones, sospechas y maledicencias. El juez es un hombre como cualquiera y, sin embargo, la misión que desempeña está por sobre sus semejantes y llega a veces a decidir sobre sus existencias. Por ello es que, conociendo sus limitaciones, debe continuamente buscar superación en aquellos imperativos que aceptó junto a su cargo: "Sé recto, sé imparcial, sé independiente". Son pocos los que saben la multitud de pequeños y grandes sacrificios y renuncias que la fidelidad a estos postulados fundamentales significa para un verdadero magistrado. "Hasta esa hora de expansión del espíritu que el hombre fatigado puede encontrar en su mesa, si se sientan a su alrededor amables contertulios, está prohibida al juez, 31 cual, un artículo del código, que le amenaza con la recusación si se le prueba ser "comensal habitual" de un justiciable, le aconseja que haga sus comidas en ascética soledad. También esto lo debe saber el joven abogado cuando, en el momento de entrar en las dependencias judiciales, interroga a su corazón para estar seguro d e la vocación que presiente: que durante su noviciado, en aquel lugar provinciano donde él, acaso todavía soltero, estará al frente de la Pretura, su mesa, en la única fonda de la ciudad, deberá estar apartada y silenciosa; único comensal admitido a su mesa deberá ser, invisible pero presente, su propia independencia" 39. ~~THEOD STENBERG. OR Introdt~ccióna la Ciencia del Derecho. Pág. 205. de los iueces escrito por uri aliogcldo. P3g. .3 19.
3s) PIEIIOCAK.AMANI)IWI. Llogio
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Con sabiduría explicaban Las Partidas las condiciones personales que deben poseer los jueces: "que sean leales e de buena fama, e sin mala cobdicia. E que ayan sabiduría, para judgar los pleytos derechamente por su saber, o por uso de luego tiempo. E que sean mansos e d e buena palabra, a los que vinieran ante ellos a juyzio. E todo que teman a Dios, e a quien los y pone. Ca, si a Dios temieren, guardarse han de fazar pecado e auran en sí piedad y justicia". (Partida 111, título IV, libro 111). Nos dice Piero Calamandrei en la hermosa obra que recién hemos citado: "el juez debe estar desligado d e toda vinculación humana, y por encima d e toda simpatía y de toda amistad; y bueno es que los que van a ser juzgados lo sientan lejano y extraño, inaccesible, como tina divinidad en su Empíreo". Y agrega más adelante: "El buen juez pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aun las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas, porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aun en dosis h o m e o p á t i ~ a s " ~ ~ . La responsabilidad y el trabajo que pesan sobre el juez son enormes. En efecto, él no puede elegir los asuntos que debe conocer, porque reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión, ya que en tal raso debe recurrir a los principios generales del Dereoho y a la equidad ilatural. El juez debe demostrar en el ejercicio de su cargo el buen comportamiento que éste le exige como condición primordial: buen comportamiento que se traduce en capacidad jurídica, moralidad privada y funcionaria, independencia de criterio, prudencia y absoluta reserva. La ley le prohíbe dictar sentencias manifiestamente injustas y negar O retardar la administración de justicia y el auxilio O la protección que legalmente se le solicita; admitir dádivas O regalos por hacer o dejar de hacer algún acto de s u cargo; valerse del poder que su función le da para seducir o solicitar a mujer procesada O que litigue ante él; mezclarse en las atribuciones de otros poderes; participar en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político; dar oído a toda alegación que las partes o terceras personas a nombre o por influencia de ellas intenten hacerle fuera del tribunal; expresar, o aun insinuar privadamente, su juicio respecto de los negocios que deben fallar; dar auxilio o consejos a cualquiera de las partes interesadas en los juicios que se sigan ante él; revelar los secretos d e 10s procesos; comprar o adquirir a cualquier título las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que conozca, etc. LOS jueces, además, son responsables penalmente de los delitos de denegación o torcida administración d e justicia, ~revaricación, co40 PIEROCALAMANDHEI.Elogio de los {ueces escrito por un abogado. Págs. XLVII y 348.
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hecho y, en general, de toda grave infracción de sus deberes; y responden civilmente por los daños que con estos actos irroguen a cualquiera persona. Por ello, el juez no es solamente un hombre intelectual, un lógico, sino también y ante todo, un hombre moral y social; "un sacerdote de su oficio, de ese oficio que a los profanos les parece casi siempre una acumulación d e formalismos sin sentido. También es un hombre estético, intuitivo-genial, pues no debe resolver rutinariamente, sino según la ley jurídica fundamental, y debe percibir y realizar aquella armonía entre los hombres que ningún código puede descubrir" 41.
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La Técnica Forense
La técnica, forense es aquella parte d e la técnica del 1. CONCEPTO. Derecho que establece las reglas a que deben someterse los abogados en su actividad profesional. 2. EL ABOGADO. En los pueblos más antiguos como los asirios, caldeos y egipcios, existían sabios u oradores que asumían, ante los jueces, la defensa verbal o escrita d e los intereses públicos y privados. Entre los hebreos se conocían los defensores caritativos; y éste fue el papel que asumió Jesucristo en el caso de la mujer acusada de adulterio 42. La elocuencia que había sido hasta entonces despreciada por otras naciones, fue cultivada cuidadosamente entre los griegos que la transformaron en arte y la redujeron a principios. En Grecia la acusación y defensa ante el Areópago d e Atenas y demás tribunales d e otros estados-ciudades, era confiada por los interesados a oradores conocedores del Derecho, generalmente famosos por sus dotes de persuasión. Pericles fue, en Atenas, el primero que us6 d e la elocuencia en el ejercicio de la abogacía. Se distinguieron también Temístocles. Arístides. Isócrates v Demóstenes. El recinto dé1 foro y de todo el Áreópago era un lugar reputado por tan santo, que antes d e la audiencia se régaba con agua lustral, para advertir a los jueces y oradores que no debía entrar en él nada que no fuese puro. Los oradores teníanpor principio que su ministerio no debía servir sino para hacer triunfar la justicia. La profesión y su ejercicio eran gratuitos. Se les recompensaban sus servicios elevándolos a las distintas magistraturas d e la república. En Roma encontramos el origen del término "abogado" en la voz latina "advocatus", sinónimo de "llamado", que se aplicaba para designar a aquellas personas versadas en las leyes, a quienes se acudía para que asistiesen, en representación del solicitante, ante el Pretor. El "abogado" u orador fue tenido en Roma en gran estima, y los romanos cuidaron siempre de que este honroso cargo no fuese ejercido sino por personas elegidas y distinguidas por las cualidades del corazón 41 4-
WILHELMSAUER. Filosofia Juddica y Social. Pág. 304. Biblia. "Evangelio d e San Juan". Capítulo VIII. Versículos 1 a 11.
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y del espíritu, más aún que por su nacimiento. La función que cumplían era la de defender a sus clientes verbalmente o por en los tribunales. Mientras subsistió la República, el Foro fue el grado por el cual se llegaba a las m6s altas magistraturas. Así Catón, habiendo pasado del Foro a la magistratura, fue elevado a la dignidad de Cónsul, y luego a la d e Censor, despub de haber triunfado sobre los enemigos de la República. Del mismo modo, Cicerón, honra del Foro romano, recibió los títulos más glo~iosos:d e padre d e la patria y príncipe de la elocuencia. El propio Julio César fue del número de los que ilustraron el Foro de Roma. Las condiciones que se exigían para ser abogado eran: tener al menos 17 años; haber estudiado Derecho por espacio de 5 años y resultar aprobado en el examen que le hacían al candidato el gobernador de la provincia, o en su ausencia, el defensor de la ciudad, previo informe de los doctores en Derecho y ante el pueblo reunido que se pronunciaba sobre sus costumbres y sobre su capacidad. El número d e abogados era fijo en cada Tribunal, donde había una lista o matrícula con sus respectivos nombres. No se recibía ninguno nuevo sino cuando había una plaza vacante, y los hijos d e abogados eran preferidos a los demás candidatos. La profesión s e ejerció en un principio gratuitamente, pero como después se hizo más difícil y más onerosa, a medida que las leyes se multiplicaron y aumentó el número d e los asuntos, los clientes empezaron a hacer regalos a los abogados a fin d e empeñarlos en que tomasen su defensa. Pero los abogados, con la importancia que fueron adquiriendo, no sólo intervinieron en asuntos jurídicos, sino que se tomaba su parecer en todos los asuntos de naturaleza económica e incluso familiar como el matrimonio de los hijos. Existía en Roma lo que Ihering llamó una verdadera "omnipotencia de los juristas". Las invasiones germánicas promovieron en un con~ienzola desaparición de la profesión por las peculiares características d e sus procedimientos judiciales; pero luego, al modificarse éstas, ella reapareció. En la Europa Medieval la condición de jurista otorgaba una gran responsabilidad. No ocurrió así en la Epoca Moderna en que incluso se restringió considerablemente, por parte de España, por ejemplo, el paso de 10s *letrados abogados a la América recién dcscubierta, para que no se promovieran pleitos y diferencias". La Revolución Francesa, por Decreto de 1790, suprimió la Orden de los Abogados, que sólo volvió a ser restablecida en el año 1822. En la actualidad el abogado desempeña en todos los países civilizados una importante función, como auxiliar de la administración de justicia; y el ejercicio de la profesión se encuentra regulado y organi-
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zado en forma gremial en los Colegios de Abogados que poseen relaciones internaciónales. Según el Código Orgánico de Tribunales de Chile los abogados "son personas revestidas por la autoridad competente d e la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes" ( artículo 520). El abogado es la persona que, teniendo el título y la habilitación correspondiente, hace profesión permanente de defender ante los Tribunales de Justicia el Derecho de las personas naturales y jurídicas y d e absolver las consultas y realizar las gestiones de orden legal que le fueren encomendadas. Y decimos que es abogado aquel que "hace profesión permanente de defender ante los Tribunales, porque el hecho de tener un título universitario no autoriza a aquel que jamás ha ejercido la profesión a llamarse propiamente abogado". Como bien lo ha seiialado Angel Ossorio, "quien no dedique su vida a dar consejos jurídicos y medir justicia en los Tribunales será todo lo Licenciado que se quiera; pero, abogado, no" 43. El abogado es el artífice d e la paz, y su oficio no es sólo una profesión y un medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura. Como dice Ciurati, "dad a un hombre todas las dotes del espíritu y dadlc todas las del carácter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta años de vida, que sea en conjunto un literato, un crítico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un niño y, tal vez, con esto formará un abogado completo". "La hcnradez, la ciencia, el desvelo por la justicia, la elocuencia sólida, la dialéctica clara y profunda, la voz reposada y firme, el ademán noble y sereno, el arte de la síntesis ágil, la independencia insobornable y, sobre todo, la veracidad son las cualidades que deben formar, desde el comienzo de sus estudios, el futuro abogado que quiere estar a la altura de la gravedad y d e la seriedad de la función pública de su nrofesión". Suele sostenerse que la condición predominante de la abogacía es el ingenio, porque se presume que su misión es defender por igual el pro y el contra de los asuntos. Si esto fuera así "no habría menester que pudiese igualarlo en vileza; incendiar, falsificar, robar y asesinar, serían pecados veniales si se les compara con aquel encanallamiento; la prostitución pública resultaría sublimada en el parangón, pues al cabo, la mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras que el abogado vendería el alma para nutrir el cuerpo" 44. Por fortuna ocurre todo lo contrario y el cimiento sobre el que se alza la abogacía es la rectitud de la conciencia. "En el abogado la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos. Primero es ser bueno, luego ser firme; después ANCEI. OSSORIOY GALLARDO. El Aboga(10. Vol. 1. Pág. 18. ~ ~ A N OSSOHIO G ~ L Y GALLARUO.El Abogado. Vol. 1. Pág. 48.
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ser prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia en el ú1timo" 45. Por esto, la misión del abogado no estriba en la venta de sus conocimientos jurídicos por un valor llamado "honorario", sino en la lucha sin cuartel por la actuación de la justicia en las relaciones de los hombres. Esta misión no tiene equivalente pecuniario y, por ello, la remuneración que se le paga por sus servicios profesionales no es e] precio de la justicia que se consigue o de la paz que se procura, sino el de las necesidades de la vida de quien se consagra a tan nobilísimo oficio. Pero el abogado, igual que el juez, debe vivir el drama vital que le rodea y que muchas veces trata de oprimirle. Su propio drama consiste en no dejar absorberse por la circunstancia, no hacerse partícipe de ella. Por ello "la abogacía es oficio de héroes y de mártires, pero no bullados, sino generalmente anónimos, lo que es garantía de autenticidad. Su ejercicio debe estar reservado a aquellos que, por ser depositarios de una probada vocación, sientan la capacidad de ser felices en medio de continuas injusticias, de frecuentes renuncias a lucros tentadores y de heroicos sacrificios sólo perceptibles por la propia conciencia, con la idea paradojal, pero verdadera, de estar contribuyendo al cumplimiento de la paz en el mundo, mediante alegatos, escritos, informes, acusaciones, demandas y excepciones. Pero es imposible convencer al público y aun al propio corazón de esta paradoja, si no se guarda la integridad personal que exige el oficio. El abogado, en rigor "toma estado" de la Justicia. Debe cuidar, pues, de su augusta esposa con la delicadeza y el decoro que ella exige, y guardarle fidelidad hasta en los más pequeños detalles de la vida. La más ínfima infracción al Derecho ajeno, reviste en él una gravedad especial semejante a la infidelidad conyugal. En el orden de la Justicia para el abogado, 10 mismo que para el juez y para el jurista en general, toda deshonestidad es adulterio. Por eso, lejos de pasivos continuadores, han de ser 10s hombres de Derecho los más despiadados enemigos de las mil cOrruptelas que carcomen el edificio jurídico y social; coimas, influencias políticas, preferencias nepotistas, injurias y juicios temerarios, acumulación de sueldos, explotación del obrero, usuras, rnonop~lios, dictaduras, competencia desleal, evasión de impuestos, gravámenes desproporcionado~,intervenciones sectarias, inasistencias culpables, Para tener éxito en una labor como ésta es preciso poseer una fuerza interior poderosa que garantice la rectitud y ecuanimidad de 10s juicios y opiniones. Por ello, el abogado debe comprobar minuto a minuto si se encuentra asistido de esa fuerza, y en cuanto le asalten dudas en esa materia, debe cambiar de oficio, porque su conciencia le indicará que ha dejado de ser buen abogado. El abogado debe sentir Por su trabajo pasión irresistible que lo impulse a la acción sin omitir OSSORJO Y GALLARDO, El Abugado. Vol. 1. Pág. 22. 4 6 W ~ k 1 m ~ ~. Orientacidn Profesional y Vocacidn Julidica. PAR. 70.
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sacrificios y sin esperar recompensas, sin buscar la fama ni el halago, sino el imperio de la paz por la justicia y la caridad. Pero lo que hasta aquí hemos dicho parece ser s610 el drama de la profesión. También hay pequeñas y grandes alegrías en el ejercicio de este noble y honroso ministerio: la alegría d e salvar la vida a un inocente al que hemos defendido de injustas acusaciones; la satisfacción de haber limpiado la mancha que parecía caer sobre su honor y sobre el d e su familia; la de salvar a un hombre, con nuestra intervención oportuna, el producto del trabajo de toda una vida; la alegría de ver realizada la justicia en la sentencia dictada por un tribunal; y, en fin, toda la multitud de pequeñas y grandes cosas que un abogado puecle patrocinar o defender. Piero Calamandrei nos lo dice en bellas frases: "Todo abogado vive en su patrocinio ciertos momentos durante los cuales, olvidando las sutilezas de los códigos, los artificios de la elocuencia, la sagacidad del debate, no siente ya la toga que lleva puesta, ni ve que los jueces están envueltos en sus pliegues; y se dirige a ellos mirándolos a los ojos d e igual a igual, con las palabras sencillas con que la conciencia del hombre se dirige fraternalmente a la conciencia de su semejante a fin d e convencerlo de la verdad. En estos momentos la palabra "Justicia" vuelve a ser fresca y joven, como si se la pronunciase entonces por primera vez; y quien la pronuncia siente en la voz un temblor discreto y suplicante, como el que se percibe en las palabras del creyente que reza. Bastan esos momentos de humilde y solemne sinceridad humana para depurar a la abogacía de todas sus miserias" 47. Otra condición importantísima de un buen abogado es poseer una independencia social especialísima. Y he aquí un grave escollo. El no tiene normas fijas y precisas que condicionen y aseguren esta independencia y por ello debe ser su propio maestro e imponerse al obrar todas las privaciones que tiendan a asegurársela. Por ello "aunque los aristocráticos nos consulten, nosotros no debemos ser nunca sus contertulios, porque nos rebajaríamos d e consejeros a tresillistas; aunque seamos abogados de empresas teatrales no debemos frecuentar sus bastidores, para no ser un elemento más mezclado en la farándula; aunque nos visiten mujeres hermosas no debemos galantearlas para no descender o viejos verdes. Asimismo, aunque nos de confesores a petimetres. ronde la tentación de la millonada debemos dejarla correr hacia sus naturales poseedores que son los geniales y los aventureros, los grandes descubridores y los hombres de empresa. Nosotros estamos tan distantes de los unos como de los otros, y nuestra grandeza radica en merecer la confianza de ambos sin ser consocio de ninguno. Poder, riqueza, fuerza y hermosura, todas las incitaciones, todos los fuegos de la pasión, han de andar en nuestras manos sin que nos que memo^"'^.
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PIERO CALAMANDREI. Elogio de los peces escrito por un abogado. Pág. 9. ANGEL OSSORIOY GALLARDO. El Abogado. Vol. 1. Pág. 79,
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"El día de gloria para el abogado no es el día en que se le notifique la sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo ese día no Iia ocurrido nada importante para 61; solamente se ha cumplido su pronóstico. Su gran día, el de la grave responsabilidad, fue aquel día lejano y muchas veces olvidado en que luego de escuchar un relato humano decidió aceptar el caso. Ese día tenía libertad para decir que sí o decir que no. Dijo que si y desde entonces la suerte quedó sellada para él" Como conclusión enunciaremos con Eduardo Couture, el distinguido ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, los mandamientos del Abogado: 1? Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 2? Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3? Trabajo. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. 4' Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5? SS leal. Leal para con tu cliente al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aunque él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices, y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. 6" Tokra. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracibn. 8-m fe. Ten fe en el Dereoho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz. 9? OluZda. La abogacia es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10' Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera, que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado"50. 49
EDUARDO COUTLTRE. Los mandamientos del Abogado. PBg. 28. EDUA- COUTURE.Los mundumientos del Abogado. PQg. 11.
D ) La Técnica de la Investigación Juridica 1. CONCEPTO. "La técnica de la investigación jurídica, a diferencia de las restantes, no persigue un objetivo práctico ( d e política legislativa, d e interpretación general o específica de una ley, de protección de intereses, de declaración d e derechos controvertidos, de triunfo de una causa judicial, etc.), sino de aprehensión de datos para el conocimiento sistemático o histórico del Derecho, a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y habilidades concretas que le permiten explorar y captar el material jurídico y el que le sea conexo, y pensarlo metodológicamente. Tal técnica no persigue lo práctico, es, en sí misma, un saber práctico al servicio de un saber científico"". 2. ETAPAS. El profesor de la Universidad de Chile, Aníbal Bascuñán, establece que el esquema general de una investigación jurídica abarca cuatro etapas s2:
A ) Ptanteamiento. Esta fase comprende la individualización del problema; la concepción de una hipótesis directriz o d e trabajo; la adopción provisional de un método o de una combinación de métcdos para el conocimiento lógico del problema; el trazado d e un plano de investigación; y la organización de los depósitos o continentes para los materiales (cajas, ficheros, cartotecas, etc. ) .
B ) Erudición. Esta fase comprende la búsqueda de las fuentes d e conocimiento jurídico; la individualización externa de ellas; la recensión o fijación crítica de un texto; su crítica de autenticidad, veracidad y trascendencia; la extracción y fijación técnicas de los datos contenidos en las fuentes sobre materias, sujetos y fuentes; y la agrupación sistemática de los datos obtenidos. E n esta etapa es fundamental la ordenación de los materiales y, para ello, la práctica en los centros científicos recomienda el uso de fichas o papeletas, que pueden ser: a ) Bibliográficas, en las cuales se consignan datos sobre las fuentes mismas; b ) Biobibliográficas, en las cuales se consignan datos sobre autores u otras personas; y C ) Nanotécnicas, en las cuales se consignan citas, resúmenes U observaciones sobre materias determinadas.
C ) ConstruccGn. Esta fase comprende la confrontación y revisión crítica de los materiales; la adopción d e una tesis y del método O métodos para su demostración; la síntesis unitaria d e los desarrollos que a tal tesis conducen; la adopción de un proyecto d e plan de expo5 1 AN~BAL BASCUÑÁNVALDÉS.hlanual de Técnica de la Znoestigación Jurít~icoSocial. Pág. 57. 52 AN~BAL BASCUÑÁNVALDÉS.Manual de Técnica de la Znoestigación IuridicoSocial. Págs. 106 y siguientes.
FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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sición y el reagrupamiento de los materiales de acuerdo con e] plan proyectado. D ) Exposición. Esta fase comprende la a'dopción de un plan definitivo para la exposición; la redacción ajustada a requisitos de estilo y de técnica; y la impresión del trabajo. Es de conveniencia en los trabajos jurídicos que ellos incluyan un Indice General Analítico, un Indice Alfabético de Materias y un Indice -4lfabético de Personas.
3. EL JURISCONSULTO. En su sentido natural y obvio el jurisconsuIto es el que profesa con el debido título la Ciencia del Derecho, dedicándose particularmente a escribir sobre él y a resolver las consultas legales que se le proponen. En una acepción más estricta, jurisconsulto es la persona que se distingue entre los juristas por su especial dedicación al estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales y que consagra parte importante de su actividad a elaborar doctrina jurídica y a procurar el perfeccionamiento del Derecho. La figura ejemplar de jurisconsulto, orgullo de Venezuela, su patria de origen, y de Chile, su patria adoptiva, es don Andrés Bello ( 1781-1865). Andrés Bello fue un jurisconsulto en la más estricta acepción del término. Condenó el estudio del Derecho como simple técnica de apli- i cación o interpretación de las leyes positivas. Su vida misma fue una constante protesta contra el pragmatismo jurídico. "Desearíamos -afirmó- que se ensanchase y ennobleciese el estudio de la jurisprudencia misma; que el joven abogado extendiese sus miras más allá del reducido y oscuro ámbito de la práctica forense; que profundizase los principios filosóficos de esta ciencia sublime, y los contemplase en sus relaciones con las bases eternas de la iusticia y de la común utilidad; y que no se olvidase de templar su serenidad, amenizándola con el cultivo asiduo d e la filosofía y de las humanidades, sin las cuales no ha habido jamás ningún jurisconsulto eminente". Andrés Bello, el sabio jurisconsulto por excelencia d e América Hispana, constituye con su vida y su obra un ejemplo magnífico y sil prisamiento debe inspirar permanentemente la actuación de 10s hombres de Derecho.